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DIREITO
CONSTITUCIONAL
I
PARTE
I
CONSTITUIO
E
CONSTITUCIONALISMO
CAPTULO
I
DIREITO
CONSTITUCIONAL
APROXIMAES
Constituio:
um
texto?
Conceito
de
direito:
regulao
das
relaes
sociais
atravs
de
normas
jurdicas,
assegurando
a
coeso
do
sistema.
Conceito
de
constituio:
o
termo
constituio
pode
ter
diferentes
usos.
Para
os
compreender,
necessrio
ter
em
conta
as
seguintes
proposies:
Todos
os
pases
tm
uma
constituio.
Nem
todos
os
pases
possuem
um
documento
escrito
chamado
constituio.
Nem
todos
os
pases
que
tm
um
documento
constitucional
obedecem
ao
conceito
de
constitucionalismo.
1.1.
Constituio
enquanto
realidade
social
constituio
real
Atravs
da
primeira
afirmao,
compreendemos
que
o
termo
constituio
pode
ser
utilizado
em
sentido
amplo
para
designar
a
estruturao
do
poder,
o
corpo
poltico
de
uma
comunidade.
Este
uso
corresponde
concepo
aristotlica
de
politeia.
No
fundo,
a
constituio
revela-se
como
uma
realidade
social,
podendo-
se
afirmar
que
qualquer
grupo
organizado
uma
constituio.
1.2.
Constituio
como
documento
escrito
constituio
formal
A
segunda
afirmao
remete-nos
para
o
conceito
formal
de
constituio
enquanto
documento
escrito,
ou
seja,
enquanto
um
documento
que
possui
superioridade
hierrquica
no
plano
jurdico
e,
diferentemente
dos
outros
textos
normativos,
de
difcil
reviso.
Este
conceito
pode
j
transportar
dimenses
valorativas,
visto
obedecer
a
determinadas
caractersticas
formais
e
possuir
um
contedo
especfico.
1.3.
Constituio
em
sentido
normativo
constituio
material
A
terceira
afirmao
coloca-nos
perante
o
uso
de
constituio
em
sentido
normativo,
ou
seja,
enquanto
documento
que
obedece
aos
princpios
fundamentais
do
constitucionalismo.
A
constituio
deve,
pois,
possuir
um
contedo
especfico:
deve
estabelecer
limites
jurdicos
ao
poder,
e
deve
ser
informada
por
princpios
materiais
fundamentais,
como
o
princpio
de
separao
de
poderes
e
a
garantia
de
direitos
e
liberdades.
A
constituio
normativa
pressupe
uma
relao
entre
o
texto
e
um
contedo
normativo
especfico,
e,
assim,
o
texto
vale
como
lei
superior
porque
consagra
princpios
fundamentais.
A
constituio
um
conjunto
de
regras
jurdicas
codificadas
num
texto
ou
em
costumes,
e
que
possuem
superioridade
hierrquica
em
relao
s
outras
regras
jurdicas,
visto
serem
atravessadas
por
princpios
aos
quais
atribudo
um
valor
especfico
superior.
Assim,
a
constituio
normativa
no
se
basta
com
um
conjunto
de
regras
jurdicas,
tem
de
transportar
uma
dimenso
axiolgica
que
se
traduza
numa
bondade
material.
O
Corpus
Constitucional
O
corpus
da
constituio,
que
se
define
como
conjunto
limitado
de
materiais
normativos
que
formam
a
constituio,
constitui
no
um
dado,
mas
sim
um
problema.
So
candidatos
positivos
os
materiais
normativos
que
fazem
parte
da
constituio,
candidatos
negativos
os
materiais
no
reentrantes
na
constituio,
e
candidatos
neutrais
aqueles
que
suscitam
dvidas
quanto
sua
integrao
na
constituio.
Assim,
podemos
encontrar
trs
acepes
do
corpus
constitucional:
O
corpus
constitucional
constitudo
pelo
texto
(constituio
em
sentido
formal).
O
corpus
constitucional
constitudo
no
s
pelo
texto,
mas
ainda
por
outros
materiais
normativos.
O
corpus
constitucional
constitudo
apenas
por
uma
parte
das
regras
includas
no
texto.
1.
O
texto
Alguns
autores
consideram
que
o
corpus
constitucional
todo
o
texto
constitucional,
ou
seja,
existe
identificao
entre
constituio
e
constitucional
formal.
Surge
o
conceito
de
constituio
instrumental
constituio
enquanto
um
texto
escrito.
Contudo,
nem
sempre
existe
esta
correspondncia.
Por
exemplo,
em
Frana,
as
Constituies
de
1946
e
1958
lembram
a
fidelidade
aos
princpios
da
Declarao
dos
Direitos
do
Homem
e
do
Cidado
de
1789.
Assim,
vrios
textos
foram
do
documento
constitucional
so,
pois,
includos
no
corpus
constitucional.
2.
Mais
do
que
o
texto
2.1.
O
costume
constitucional
Considera-se
que
estamos
perante
uma
norma
constitucional
consuetudinria
(no
escrita)
integradora
do
corpus
constitucional
quando
se
verifica
a
institucionalizao
social
no
sistema
jurdico
constitucional
de
um
acto
ao
qual
reconhecido
a
significao
de
uma
norma
de
carcter
constitucional.
Para
que
uma
regra
consuetudinria
seja
institucionalizada,
so
necessrias
duas
condies
cumulativas:
uso
durante
largo
tempo
(inveterata
ou
longaeva
consuetudo),
e
convico
da
sua
juridicidade
(opinio
necessitatis
ou
opinio
juris).
Assim,
pode-se
afirmar,
por
exemplo,
a
existncia
de
um
costume
constitucional
caracterizado
pela
nomeao
obrigatria,
pelo
Presidente
da
Repblica,
como
Primeiro-Ministro,
do
candidato
a
Primeiro-
Ministro
indicado
pelo
partido
que
venceu
as
eleies
quando
a
Constituio
da
Repblica
Portuguesa
estabelece
apenas
que
o
Primeiro-Ministro
ser
nomeado
pelo
Presidente
da
Repblica
tendo
em
conta
os
resultados
eleitorais
(CRP,
art.
187).
2.2.
As
interpretaes
do
texto
O
corpus
constitucional
pode
incluir
ainda
candidato
resultantes
da
interpretao
do
texto
constitucional.
So
exemplos:
A
judicial
review
of
legislation,
fiscalizao
da
constitucionalidade
das
leis
pelos
tribunais,
que
no
estava
expressamente
consagrada
na
Constituio
dos
Estados
Unidos
mas
que
foi
descobrida
interpretativamente
pelo
Juiz
Marshall.
A
integrao
racial
nas
escolas
pblicas
a
controvrsia
em
torno
da
segregao
racial
nas
escolas
pblicas
terminou
com
a
institucionalizao
de
um
novo
princpio
constitucional
pelo
Juiz
Warren,
que
determinou
que
o
princpio
da
igual
proteco
de
brancos
e
negros
no
era
compatvel
com
esta
separao.
3.
Menos
do
que
o
texto
Existem
normas
que,
embora
inseridas
no
texto,
no
so
normas
materialmente
constitucionais,
no
possuem
dignidade
constitucional.
So
exemplos:
Normas
com
importncia
transitria.
Normas
de
escassa
relevncia
constitucional.
Normas
de
carcter
compromissrio.
Normas
tcnicas.
O
problema
suscitado
pela
reduo
do
corpus
constitucional
a
falta
de
critrios
seguros
para
aferir
da
constitucionalidade
das
normas,
aliada
impossibilidade
de
reconhecer
ao
intrprete
o
direito
de
desconstitucionalizar.
Assim,
e
como
reconhecer
a
existncia
de
normas
apenas
formalmente
constitucionais
implicaria
correr
o
risco
de
quebrar
a
unidade
normativa
da
constituio,
consideramos
que
todas
as
normas
da
constituio
tm
o
mesmo
valor,
ou
seja,
fazem
parte
do
corpus
constitucional.
4.
Law
in
the
books
e
law
in
action
A
abertura
do
corpus
constitucional
a
regras
constitucionais
no
escritas
quer
derivadas
da
formao
consuetudinria,
quer
derivadas
da
interpretao
do
texto
constitucional
aponta
para
um
conceito
de
direito
enquanto
direito
em
aco,
e
no
apenas
direito
nos
livros.
Falamos,
pois,
numa
constituio
material
conjunto
de
fins
e
valores
constitutivos
da
unidade
de
um
ordenamento
jurdico
(dimenso
objectiva),
e
o
conjunto
de
foras
polticas
e
sociais
que
exprimem
esses
fins
ou
valores
(dimenso
subjectiva).
O
Direito
Constitucional
no
Quadro
dos
Saberes
O
Direito
Constitucional
constitui
um
ramo
do
direito
pblico,
e
ope-se
a
outros
saberes
como
a
Teoria
Geral
do
Estado,
a
Cincia
Poltica,
o
Direito
do
Estado,
etc.
Contudo,
necessrio
dominar
estas
reas
do
saber
para
compreender
o
Direito
Constitucional.
O
Direito
Constitucional
no
quadro
da
diviso
direito
pblico/direito
privado
Apesar
dos
campos
do
direito
pblico
e
direito
privado
no
serem
dois
campos
estanques,
podemos
distingui-los
segundo
diferentes
critrios:
Posio
dos
sujeitos:
enquanto
que
no
direito
pblico
h
uma
relao
de
supra-infra-ordenao
entre
os
sujeitos,
no
direito
privado
os
sujeitos
encontram-se
num
plano
de
paridade.
Este
critrio
no
,
porm,
absoluto.
Teoria
dos
interesses:
o
direito
pblico
persegue
interesses
pblicos,
enquanto
que
o
direito
privado
se
rege
por
interesses
privados.
Teoria
da
especialidade
Contudo,
esta
distino
entre
direito
pblico
e
direito
privado
meramente
tendencial,
visto
que
a
linha
que
separa
estes
dois
campos
do
direito
tem-se
vindo
progressivamente
a
atenuar.
Bibliografia:
Gomes
CANOTILHO,
Direito
Constitucional
e
Teoria
da
Constituio
1129-1139
CAPTULO
II
GNESE
E
DESENVOLVIMENTO
HISTRICO
DO
CONCEITO
DE
CONSTITUIO
Constituio:
um
conceito
com
histria
O
movimento
constitucional
gerador
da
constituio
em
sentido
moderno
teve
vrias
razes
no
tempo
e
no
espao.
Assim,
no
existe
um
constitucionalismo
mas
vrios
constitucionalismos
o
ingls,
americano
e
francs.
Constitucionalismo
a
teoria
que
ergue
o
princpio
do
governo
limitado
e
da
garantia
dos
direitos
numa
dimenso
estruturante
da
organizao
poltico-social
de
uma
comunidade.
Neste
sentido,
o
constitucionalismo
moderno
representa
uma
tcnica
especfica
de
limitao
ao
poder
com
fim
garantsticos.
Numa
acepo
histrica,
o
conceito
de
constitucionalismo
moderno
pode
ser
utilizado
para
designar
o
movimento
poltico,
social
e
cultural
que
se
iniciou
em
meados
do
sculo
XVIII,
e
que
deu
origem
a
uma
nova
forma
de
ordenao
e
fundamentao
do
poder
poltico.
O
movimento
do
constitucionalismo
moderno
ope-se
ao
constitucionalismo
antigo,
ou
seja,
o
conjunto
de
princpios
escritos
ou
consuetudinrios
aliceradores
da
existncia
de
direitos
estamentais
perante
o
monarca
e
simultaneamente
limitadores
do
seu
poder.
Estes
princpios
tero
vigorado
desde
os
fins
da
Idade
Mdia
at
ao
sculo
XVIII.
O
constitucionalismo
moderno
trouxe
com
ele
o
conceito
de
constituio
moderna.
Por
constituio
moderna
entende-se
a
ordenao
racional
da
comunidade
poltica
atravs
de
um
documento
escrito
no
qual
se
declaram
as
liberdades
e
direitos
e
se
fixam
os
limites
do
poder
poltico.
O
conceito
de
constituio
moderna
engloba
as
seguintes
dimenses:
ordenao
jurdico-poltica
plasmada
num
documento
escrito;
declarao
de
um
conjunto
de
direitos
fundamentais
e
da
sua
garantia;
organizao
do
poder
poltico,
de
forma
a
limit-lo
e
moder-lo.
Este
conceito
converteu-se
progressivamente
num
dos
pressupostos
bsicos
da
cultura
jurdica
ocidental,
ao
ponto
de
ser
designada
por
conceito
ocidental
de
constituio.
As
consideraes
anteriores
justificam
a
indispensabilidade
de
hoje
se
falar
num
conceito
histrico
de
Constituio.
Por
constituio
em
sentido
histrico
entende-se,
pois,
o
conjunto
de
regras
escritas
ou
consuetudinrias
e
de
estruturas
institucionais
conformadoras
de
uma
dada
ordem
jurdico-poltica
num
determinado
sistema
poltico-social.
Os
constitucionalismos
modernos
A
constituio
em
sentido
moderno
pretendeu,
pois,
radicar
duas
ideias
fundamentais:
ordenar,
fundar
e
limitar
o
poder
poltico
e
reconhecer
e
garantir
os
direitos
e
liberdades
do
indivduo.
1.
Constitucionalismo
ingls
modelo
historicista
Etapas
da
histria
constitucional
inglesa
Direitos
adquiridos
Due
process
of
law
Papel
relevante
da
jurisprudncia
Constituio
mista
Soberania
do
parlamento
Rule
of
law
No
constitucionalismo
ingls,
a
English
Constitution
apareceu
como
a
sedimentao
histrica
dos
direitos
adquiridos
pelos
ingleses
e
o
aliceramento,
tambm
histrico,
de
um
governo
balanceado
e
moderado.
Foram
trs
as
dimenses
histrico-constitucionais
que
caracterizaram
este
movimento:
a
garantia
de
direitos
adquiridos
(liberty
and
property);
estruturao
corporativa
dos
direitos;
regulao
destes
direitos
e
desta
estruturao
atravs
de
contratos
de
domnio
do
tipo
da
Magna
Charta.
Este
movimento
legou
vrios
princpios
constituio
ocidental,
sendo
caracterizado
pelas
seguintes
dimenses:
Defesa
da
liberdade
enquanto
liberdade
pessoal
de
todos
os
ingleses
e
como
segurana
da
pessoa
e
dos
bens
que
se
proprietrio;
Criao
de
um
processo
justo
regulado
por
lei
(due
process
law),
onde
se
estabelecessem
as
regras
disciplinadoras
da
privao
da
liberdade
e
propriedade;
Leis
do
pas
que
vo
sendo
dinamicamente
interpretadas
e
reveladas
pelos
juzes
e
no
pelo
legislador
,
dando
origem
ao
direito
comum;
Representao
e
soberania
parlamentar
visando
um
governo
estruturalmente
moderado.
Apesar
de
estar
patente
uma
ideia
de
soberania
colegial,
formada
pelo
rei,
pelos
comuns
e
pelos
lordes
(King
in
Parliament,
Commons
and
Lords)
e
reminiscente
ainda
da
poca
medieval,
estas
foras
polticas
eram
moderadas
pela
representao
e
soberania
parlamentar.
Podemos
falar,
ento,
de
uma
constituio
mista
aquela
em
que
o
poder
no
est
apenas
nas
mos
de
um
monarca,
sendo
tambm
partilhada
por
outros
rgos
do
governo.
A
soberania
do
parlamento
conduz
a
uma
ideia
fundamental
do
constitucionalismo
the
rule
of
law,
princpio
segundo
o
qual
o
poder
supremo
dever
exercer-se
sob
a
forma
de
lei
do
Parlamento.
A
importncia
do
Parlamento,
enquanto
rgo
que
melhor
representa
o
povo,
o
titular
do
poder,
uma
das
caractersticas
fundamentais
do
constitucionalismo
ingls.
Com
efeito,
a
soberania
do
Parlamento
veio
a
ser
decisiva
para
aplicar,
mais
tarde,
o
princpio
da
separao
dos
poderes.
No
constitucionalismo
ingls,
o
poder
constituinte
entendido
como
um
processo
histrico
de
revelao
da
norma,
ou
seja,
o
modo
de
garantir
os
direitos
e
liberdades
e
estabelecer
limites
ao
poder
no
era
o
de
criar
uma
lei
fundamental,
mas
sim
o
de
confirmar
a
existncia
de
privilgios
e
liberdades
radicado
nas
velhas
leis
de
direito
(the
good
old
laws),
ou
seja,
num
corpo
costumeiro
de
normas
e
num
reduzido
nmero
de
documentos
escritos.
O
objectivo
da
constituio
era,
pois,
o
de
estabelecer
um
equilbrio
entre
os
poderes
medievais
de
forma
a
assegurar
um
governo
moderado
e
os
direitos
e
liberdades.
Ao
constitucionalismo
histrico
estranha
a
concepo
de
poder
constituinte
enquanto
poder
de
uma
entidade
abstracta
o
povo
ou
a
nao
para
criar
uma
nova
ordem
poltica.
2.
O
constitucionalismo
norte
americano
As
razes
religiosas
do
constitucionalismo
norte-americano
Democracia
dualista:
a
lio
de
Madison
A
Constituio
de
1787
A
ideia
de
limited
government
A
Constituio
como
paramount
law
Judicial
review
Por
oposio
ao
movimento
anglicano,
surgem
os
puritanos,
que
emigram
para
os
EUA
e
que
mobilizaram
o
modelo
de
aliana
no
constitucionalismo
norte-americano.
Com
efeito,
o
constitucionalismo
nasce
com
uma
revelao,
a
manifestao
de
vontade
de
independncia
que
culminou
com
a
Declarao
da
Independncia,
em
1786.
Contudo,
e
ao
contrrio
da
Revoluo
Francesa,
esta
revoluo
no
pacfica
no
se
traduziu
numa
ruptura
completa
com
o
antigo
sistema,
vindo
apenas
romper
com
o
regime
colonizador.
Os
EUA,
enquanto
colnia,
tinham
de
pagar
impostos
Inglaterra,
contudo
estes
no
acarretavam
quaisquer
direitos
e
deveres
taxation
without
representation.
Os
colonos
rebelaram-se,
assim,
contra
este
regime
e,
em
1787
e
apenas
um
ano
depois,
elaboraram
uma
nova
Constituio,
ainda
vigente.
O
povo
passa,
ento,
a
tomar
decises
momento
We
the
People.
Com
esta
Revoluo,
os
americanos
pretenderam
reafirmar
os
Rights,
e
aos
seus
olhos
comeou
a
ganhar
contornos
uma
nova
ideia
de
democracia
a
democracia
dualista
(Madison).
Este
modelo
dualista
defende
que
existem
dois
momentos
distintos
de
democracia
os
momentos
constituionais,
raros,
de
decises
tomadas
pelo
povo;
e
os
momentos,
mais
frequentes,
de
decises
tomadas
pelo
governo.
Nos
primeiros
momentos,
e
em
condies
especiais,
o
povo
decide
atravs
do
exerccio
do
poder
constituinte.
Contudo,
este
poder
constituinte
possui
caractersticas
diferentes
do
poder
institucionalizado
aquando
da
Revoluo
Francesa
o
objectivo
no
era
tanto
o
de
reinventar
um
soberano
omnipotente,
a
Nao,
mas
sim
permitir
ao
povo
fixar
regras
limitadoras
do
poder
atravs
de
uma
lei
superior,
a
Constituio.
Constituiu-se,
assim,
uma
nova
ordem
poltica
sujeita
ao
princpio
de
governo
limitado
(limited
government).
O
modelo
de
constituio
norte-americana
radica
na
ideia
de
limitao
normativa
do
poder
poltico
atravs
de
uma
lei
escrita.
Neste
sentido,
a
constituio
no
um
contrato
entre
governantes
e
governados,
mas
sim
um
acordo
celebrado
pelo
povo,
tendo
como
objectivo
a
vinculao
do
governo
a
uma
lei
fundamental.
A
consequncia
lgica
do
entendimento
da
constituio
como
higher
law
a
elevao
da
lei
constitucional
a
paramount
law,
ou
seja,
lei
que
torna
nula
(void)
qualquer
outra
lei
considerada
inferior.
A
lei
constitucional
,
pois,
uma
lei
proeminente,
o
que
justifica
a
elevao
do
poder
judicial
a
podes
fiscalizador
da
constituio,
garantido
a
defesa
dos
direitos
e
liberdades
nela
assegurados.
Surge
a
fiscalizao
da
constitucionalidade,
a
judicial
review,
que
torna
os
juzes
competentes
para
aferir
da
constitucionalidade
das
leis.
Diferentemente
do
modelo
historicista
ingls,
o
poder
constituinte
adquire
no
constitucionalismo
norte-
americano
centralidade
poltica.
A
dimenso
bsica
do
poder
constituinte
passa
a
ser
a
de
criar
uma
constituio
que
estabelecesse
um
conjunto
de
regras
que
visassem:
A
constituio
do
povo
como
autoridade
ou
poder
poltico
superior;
A
subordinao
do
legislador
e
das
leis
por
ele
produzidas
s
normas
da
constituio;
A
inexistncia
de
um
poder
soberano
supremo
e
a
criao
de
poderes
constitudos
colocados
numa
posio
equilibrada
(checks
and
balances);
A
garantia
de
um
conjunto
de
direitos
e
liberdades.
Podemos,
assim,
concluir
que
a
filosofia
do
poder
constituinte
norte-americano
uma
filosofia
garantstica,
sendo
que
este
no
possui
autonomia,
limitando-se
a
criar
um
corpo
rgido
de
regras
que
garanta
direitos
e
limite
poderes
falamos,
pois,
em
dizer
a
norma.
3.
O
constitucionalismo
francs
modelo
individualista
Direitos
naturais
do
indivduo
Recusa
dos
privilgios
do
Ancien
Rgime
Legitimao
de
um
novo
poder
poltico:
o
contrato
Exigncia
de
uma
constituio
escrita
Contributo
para
o
conceito
de
poder
constituinte
No
movimento
constitucionalista
francs,
podemos
distinguir
dois
momentos
um
momento
de
ruptura
e
um
momento
construtivista.
Momento
de
ruptura
com
os
privilges
de
lancien
rgime,
e
construtivista
porque
a
constituio
teria
de
definir
uma
nova
ordem
racionalmente
constituda.
Este
constitucionalismo
um
constitucionalismo
revolucionrio.
Com
efeito,
o
constitucionalismo
ingls
no
veio
romper
com
os
esquemas
tardo-medievais
dos
direitos
dos
estamentos.
A
Revoluo
Francesa,
por
outro
lado,
veio
edificar
uma
nova
ordem
assente
nos
direitos
naturais
dos
indivduos,
deixando
estes
de
ser
considerados
indivduos
integrantes
numa
ordem
jurdica
estamental.
Estes
direitos
eram
individuais
pois
todos
os
homens
eram
considerados
iguais
em
nascimento
e
em
direitos
esta
defesa
dos
direitos,
que
ia
para
alm
da
defesa
da
liberty
and
property
perante
o
poder
poltico,
constituiu-se
tambm
como
um
gesto
de
revolta
contra
o
ancien
rgime,
uma
expresso
pstuma
que
vem
comprovar
a
ruptura
com
o
antigo
regime
e
a
criao
de
um
novo
regime,
que
veio
implementar
no
s
uma
nova
ordem
poltica,
mas
tambm
social.
O
segundo
momento
fractal
individualista
do
constitucionalismo
francs
reside
numa
nova
forma
de
legitimao
e
fundamentao
do
poder
poltico,
vindo
responder
uma
pergunta
que
o
constitucionalismo
ingls
deixou
em
aberto
como
podem
os
homens
dar
a
si
prprios
uma
lei
fundamental?
Assim,
a
ordem
dos
homens
uma
ordem
artificial,
que
se
constitui
por
acordo
entre
os
homens
(Hobbes).
A
ordem
poltica
,
pois,
estabelecida
atravs
de
um
contrato
social
assente
nas
vontades
individuais,
ou
seja,
o
poder
legitima-se
um
funo
de
um
contrato
individual.
Estes
dois
momentos
fractais,
a
afirmao
de
direitos
naturais
do
indivduo
e
a
artificializao-
contratualizao
da
ordem
poltica,
vm
explicar
a
necessidade
de
uma
constituio
escrita
que,
simultaneamente,
garantisse
direitos
e
legitimasse
o
poder
poltico
(construtivismo
poltico-constitucional).
Nasce,
ento,
uma
nova
categoria
do
poder
poltico
o
poder
constituinte,
como
poder
originrio
pertencente
Nao
e
que
permitia
criar
uma
lei
superior,
a
constituio.
Este
conceito
de
constituio,
enquanto
lei
superior
que
simultaneamente
garante
os
direitos
naturais
do
indivduo
livre
e
limita
o
poder,
,
segundo
Carl
Schmitt,
o
conceito
de
ideal
de
constituio.
Este
conceito
est
expresso
no
Art.
16
da
Dclaration
Universelle
des
Droits
de
lHomme
et
du
Citoyen.
Assim,
necessrio
a
existncia
de
um
texto
escrito,
mas
igualmente
imperativo
que
este
texto
possua
um
contedo
especfico,
que
se
traduz,
como
j
foi
dito,
na
garantia
dos
direitos
fundamentais
do
indivduo
e
na
separao
dos
poderes.
A
Revoluo
Francesa
vem
transportar
dimenses
distintas
no
que
diz
respeito
concepo
de
poder
constituinte.
Este
poder
adquire
as
caractersticas
um
poder
originrio,
autnomo
e
omnipotente,
passando
a
ter
como
titular
a
nao
o
que
lhe
permite
criar
uma
nova
ordem
poltica
e
social.
Esta
nova
concepo
do
poder
constituinte
veio
permitir:
A
legitimao
do
poder
poltico;
A
transformao
do
estado
moderno
em
repblica
democrtica;
A
criao
de
uma
nova
solidariedade
entre
os
cidados
na
construo
de
uma
nova
ordem
social.
CAPTULO
III
WE
THE
PEOPLE
PODER
CONSTITUINTE
E
CONSTITUIO
Aproximao
problemtica
do
poder
constituinte:
O
constitucionalismo
veio
recrutar
a
problemtica
do
poder
constituinte.
No
seio
desta
problemtica,
encontramos
quatro
questes
fundamentais
para
a
compreenso
deste
poder:
O
que
o
poder
constituinte?
Quem
o
titular
do
poder
constituinte?
Qual
o
procedimento
e
forma
do
seu
exerccio?
Existem
limites
jurdicos
e/ou
polticos
ao
seu
exerccio?
O
que
o
poder
constituinte?
O
poder
constituinte
pode
definir-se
como
a
autoridade
poltica
que
est
em
condies
de,
numa
determinada
situao
concreta,
fazer
ou
rever
uma
constituio.
Ao
poder
de
fazer
uma
constituio
atribui-
se
a
designao
de
poder
constituinte
originrio,
enquanto
que
ao
poder
de
a
rever
se
d
o
nome
de
poder
constituinte
derivado
ou
de
reviso.
Os
contributos
teortico-constitucionais:
1.
John
Locke
e
o
supreme
power
No
contexto
do
radicalismo
poltico
ingls
(1681-1683),
a
formulao
terica
do
direito
de
resistncia
e
do
direito
revoluo
deu
origem
necessidade
de
redefinir
o
corpo
do
povo.
Na
teoria
de
John
Locke,
no
estado
de
natureza
os
indivduos
possuem
j
um
conjunto
de
direitos
contudo,
este
estado
de
natureza
dotado
de
algumas
insuficincias,
como
exemplo
a
falta
de
um
juiz
imparcial.
Assim,
necessrio
passar
a
uma
sociedade
politicamente
organizada
porm,
o
poder
est
vinculado
propriedade
(property),
ou
seja,
o
poder
est
limitado
por
aquilo
que
prprio
ao
seres
humanos,
como
o
valor
da
vida
e
a
liberdade.
Assim,
a
passagem
a
uma
sociedade
politicamente
organizada
resulta
de
uma
relao
de
trust,
na
qual
a
sociedade
confere
um
poder
supremo
ao
legislador,
porm
limitado
e
especfico.
Assim,
os
pressupostos
tericos
do
supreme
power
so:
O
state
of
nature
de
carcter
social;
Neste
estado
de
natureza,
os
indivduos
tm
uma
esfera
de
direitos
naturais
(property),
antecedentes
formao
de
qualquer
governo;
O
poder
supremo
conferido
sociedade,
e
no
a
qualquer
soberano;
O
contrato
social
atravs
do
qual
o
povo
consente
o
poder
supremo
do
legislador
atribui-lhe
um
poder
limitado,
especfico
e
no
arbitrrio;
S
o
corpo
poltico
(body
politic)
reunido
no
povo
tem
autoridade
poltica
para
estabelecer
a
constituio
poltica
da
sociedade.
2.
Sieys
e
o
pouvoir
constituant
Se
em
Locke
a
sugesto
de
um
poder
constituinte
aparecia
associada
ao
direito
de
resistncia
reclamado
pelo
radicalismo,
em
Sieys
a
frmula
do
pouvoir
constituant
surge
associada
luta
contra
a
monarquia
absoluta.
Sieys
veio
teorizar
o
poder
constituinte
como
um
poder:
Inicial
no
existe
nenhum
outro
poder
anterior;
Autnomo
no
depende
de
nenhum
outro
poder;
Omnipotente
no
possui
limites.
No
contexto
do
iluminismo
e
enquanto
jusnaturalista,
Sieys
acreditava
que
se
podiam
atingir
verdades
absolutas
atravs
do
exerccio
da
razo,
e
por
este
motivo
no
defendia
em
absoluto
a
omnipotncia
do
poder
constituinte,
visto
que
este
estaria
vinculado
a
estas
verdades.
Na
sua
obra,
Quest-ce
le
Tiers
tat?,
decisiva
para
a
teorizao
do
constitucionalismo
francs,
h
uma
ideia
de
ruptura,
de
ciso
entre
o
antigo
e
o
novo
regime.
O
titular
do
poder
constituinte
passa,
deste
modo,
a
ser
a
Nao
ou
o
Terceiro
Estado
teoria
da
soberania
nacional.
Assim,
os
momentos
fundamentais
da
teoria
do
poder
constituinte
de
Sieys
so
as
seguintes:
Teorizao
do
poder
constituinte
enquanto
poder
originrio
e
soberano
pertencente
nao;
Plena
liberdade
da
nao
para
criar
uma
constituio,
visto
que
o
poder
constituinte
no
est
sujeito
a
limites
ou
condies
preexistentes.
Os
autores
modernos
salientam
que
a
teoria
do
pouvoir
constituant
,
simultaneamente,
desconstituinte
e
constituinte
desconstituinte
pois,
num
primeiro
momento,
rompe
com
o
poder
constitudo
pela
monarquia;
e
constituinte
pois,
num
segundo
momento,
cria
uma
nova
ordem
poltico-social.
Surgem,
deste
modo,
os
poderes
constitudos
poderes
conformados
e
regulados
pela
constituio.
1.3.
Madison
e
constitutional
politics
and
ordinary
politics
Madison
veio
distinguir
constitutional
politics
de
ordinary
politics.
A
constitutional
politics
surge
em
momentos
excepcionais
de
mobilizao
popular
e
destina-se
a
estabelecer
os
esquemas
fundadores
de
uma
nova
ordem
constitucional,
enquanto
que
a
normal
ou
ordinary
politics
desenvolve-se
normalmente
com
base
nas
regras
e
princpios
estabelecidos
na
lei
superior
e
fundamental.
2.
O
titular
do
poder
constituinte
1.
A
histria:
povo
(Rousseau)
versus
Nao
(Sieys)
Na
obra
emblemtica
de
Sieys,
Quest-ce
le
pouvoir
constituiant?,
este
atribui
a
paternidade
do
poder
constituinte
nao,
enquanto
entidade
indivisvel,
introduzindo
o
conceito
de
soberania
nacional.
Em
Rousseau,
por
outro
lado,
o
titular
do
poder
constituinte
o
povo,
num
conceito
de
soberania
popular.
A
soberania
popular
uma
soberania
una,
que
se
divide,
parcelarmente,
pelos
cidados.
Actualmente,
o
conceito
de
soberania
igualmente
um
conceito
de
soberania
popular,
contudo
distinto
do
de
Rousseau.
2.
O
povo
dessacralizado:
o
povo
poltico
ou
a
indispensvel
pluralizao
Actualmente,
atribui-se
a
paternidade
do
poder
constituinte
ao
povo.
Contudo,
o
povo
concebe-se
como
grandeza
pluralstica,
ou
seja,
como
uma
pluralidade
de
foras
culturais,
sociais
e
polticas
influenciadoras
da
formao
de
opinies
e
vontades
nos
momentos
preconstituintes
e
constituintes.
Emprega-se
o
termo
povo
para
designar
o
povo
em
sentido
poltico,
ou
seja,
grupo
de
pessoas
que
agem
segundo
ideias,
interesses
e
representaes
de
natureza
poltica.
Existem,
porm,
outros
conceitos,
ainda
que
redutores,
de
povo:
Conceito
de
povo
realista
constitudo
pelas
minorias
activistas
autoproclamadas
em
representantes
do
povo;
Conceito
de
povo
normativo
constitudo
pelo
corpo
eleitoral;
Conceito
de
povo
maioritrio
constitudo
pelas
maiorias.
,
assim,
o
conceito
de
povo
real
que
detm
o
poder
constituinte
comunidade
aberta
de
sujeitos
constituintes
que
entre
si
contratualizam.
O
procedimento
constituinte
1.
Fenomenologia
do
poder
constituinte:
o
exemplo
portugus
Apesar
de
uma
constituio
no
resultar
sempre
de
uma
revoluo
ou
de
um
golpe
de
Estado,
esta
surge
sempre
num
momento
extraordinrio,
que
foge
aos
cnones.
Nestes
momentos
esto
geralmente
implcitas
decises
de
carcter
pr-constituinte,
que
se
seguem
a
um
momento
desconstituinte.
Estas
decises
so
constitudas
por:
Decises
de
iniciativa
de
elaborao
e
aprovao
de
uma
nova
constituio;
Deciso
atributiva
do
poder
constituinte
e
definio
do
procedimento
constituinte;
Leis
constitucionais
transitrias.
O
exemplo
portugus:
A
Junta
de
Salvao
Nacional,
emergente
do
Movimento
das
Foras
Armadas,
emite
um
primeiro
comunicado
no
qual
determina
a
eleio,
por
sufrgio
directo,
de
uma
Assembleia
Nacional
Constituinte;
Na
Lei
Constitucional
Provisria
decretada
pela
Junta
de
Salvao
Nacional,
esta
estabelece
que
Assembleia
Nacional
Constituinte
caber
elaborar
a
aprovar
uma
nova
Constituio;
Ainda
na
Lei
Constitucional
Provisria,
determina-se
que
a
eleio
da
Assembleia
Constituinte
dever
ser
por
sufrgio
universal,
directo
e
secreto,
devendo
este
processo
de
eleio
ser
regulado
pelo
Governo
Provisrio.
2.
Procedimentos
constituintes:
Podemos
classificar
os
procedimentos
constituintes
em
trs
tipos:
Procedimentos
constituintes
representativos;
Procedimentos
constituintes
directos;
Procedimentos
constituintes
monrquicos.
2.1.
Procedimentos
constituintes
representativos
Designa-se
por
procedimento
constituinte
representativo
a
tcnica
de
elaborao
de
uma
lei
constitucional
atravs
de
uma
assembleia
especial,
a
assembleia
constitucional
Podemos
distinguir
trs
tipos
de
procedimentos
constituintes
representativos:
Assembleia
Constituinte
soberana
cabe
Assembleia
a
elaborao
e
a
aprovao
da
constituio,
excluindo-se
qualquer
interveno
directa
por
parte
do
povo.
O
procedimento
representativo
de
Assembleia
Constituinte
soberana
considerado
o
modelo
clssico
portugus
Constituio
de
1822,
1838,
1911
e
1976.
Assembleia
Constituinte
no
soberana
cabe
Assembleia
apenas
a
elaborao
de
uma
constituio,
sendo
atribuda
ao
povo
a
tarefa
da
sua
aprovao.
Neste
sentido,
diz-se
que
o
texto
aprovado
por
uma
Assembleia
Constituinte
uma
proposta
de
constituio,
enquanto
que
o
voto
do
povo
uma
sano
constituinte.
Assembleia
Constituinte
e
Convenes
do
Povo
um
procedimento
semelhante
ao
da
Assembleia
Constituinte
no
soberana,
contudo
a
aprovao
pelo
povo
feita,
no
atravs
de
um
referendo,
mas
sim
atravs
de
convenes
do
povo,
reunidas
em
diversos
centros
territoriais.
2.2.
Procedimentos
constituintes
directos:
Designa-se
procedimento
constituinte
directo
a
aprovao
pelo
povo
de
um
projecto
de
constituio
sem
quaisquer
representantes.
Trata-se,
pois,
da
sujeio
sano
popular
de
uma
determinada
proposta
constitucional
elaborada
por
determinados
rgos
polticos,
ou
por
um
nmero
determinado
de
cidados.
Este
procedimento
pode
realizar-se
atravs
de
duas
modalidades:
Referendo
aprovao
de
uma
determinada
proposta
constitucional
atravs
de
um
procedimento
referendrio
justo.
Plebiscito
processo
referendrio
no
justo,
na
qual
a
votao
popular
de
um
projecto
de
constituio
unilateralmente
fabricada
pelos
titulares
do
poder
com
o
objectivo
de
alterar
em
termos
de
duvidosa
legalidade
a
ordem
constitucional
vigente
(plebiscitos
napolenicos).
No
exemplo
portugus,
a
aprovao
da
Constituio
de
1933
aproxima-se
deste
modelo,
na
qual
as
abstenes
foram
consideradas
como
votos
a
favor.
2.3.
Procedimentos
constituintes
monrquicos
Designa-se
procedimento
constituinte
monrquico
a
elaborao
de
uma
constituio
por
parte
de
um
monarca.
Podemos
classificar
estes
procedimentos
em:
Constituio
outorgada
a
Constituio
dada
ao
povo
pelo
soberano;
Constituio
pactuada
ou
dualista
a
Constituio
resulta
de
um
pacto
entre
o
soberano
e
o
povo.
3.
Poder
constituinte
originrio:
um
poder
absoluto?
1.
A
teoria
da
omnipotncia
no
quadro
da
secularizao
de
conceitos
teolgicos
Na
teoria
clssica
do
poder
constituinte,
este
era
considerado
como
um
poder
autnomo,
incondicionado
e
livre.
O
poder
constituinte
concebia-se,
em
toda
a
sua
radicalidade,
como
um
poder
juridicamente
desvinculado,
sendo
que
esta
concepo
omnipotente
do
poder
resulta
da
secularizao
de
conceitos
teolgicos
a
teologia
poltica.
A
doutrina
actual
rejeita
esta
compreenso.
Em
primeiro
lugar,
se
o
poder
constituinte
possui
como
objectivo
criar
uma
constituio
que
limite
o
poder,
esta
vontade
de
constituio
no
pode
deixar
de
condicionar
a
vontade
do
criador.
Em
segundo
lugar,
o
prprio
sujeito
constituinte
obedece
a
padres
e
modelos
de
conduta
radicados
na
conscincia
jurdica
da
comunidade.
Em
terceiro
lugar,
revela-se
como
indispensvel
a
observncia
a
certos
princpios
jurdicos,
que
funcionam
como
limites
da
liberdade
e
da
omnipotncia
do
poder
constituinte.
Por
ltimo,
a
constituio
encontra-se,
nos
dias
de
hoje,
vinculada
ao
direito
internacional.
2.
A
irrenuncivel
vinculao
jurdica:
entre
a
universalizao
e
a
contextualizao
CAPTULO
IV
O
ESTADO
CONSTITUCIONAL
A
Constituio
e
o
seu
Referente:
Estado?
Sociedade?
O
conceito
de
Estado
constitucional
um
conceito
que
se
opes
aos
vrios
tipos
de
Estados
que
existiram
nos
diferentes
perodos
histricos.
um
produto
do
desenvolvimento
constitucional
no
actual
momento
histrico,
conhecendo
vrias
formas
polticas
e
jurdico-constitucionais
rule
of
law,
tat
lgal,
Rechtsstaat
e
Estado
de
direito.
1.
O
referente
da
Constituio
1.1.
A
sociedade
e
a
Constituio
A
resposta
pergunta
qual
o
referente
da
Constituio?
iniciou-se
com
a
Revoluo
Francesa.
Artigo
16.
Declarao
dos
Direitos
do
Homem
e
dos
Cidados
de
1789
-
Toute
socit
dans
laquelle
la
garantie
des
droits
nest
pas
assure,
ni
la
separation
des
pouvoirs
dtermine
point
de
Constitution
Este
artigo
atravessado
por
duas
linhas
de
fora:
a
garantia
de
direitos
e
a
separao
de
poderes.
O
referente
do
artigo
a
sociedade,
ou
seja,
a
sociedade
tem
uma
Constituio.
Assim,
nos
esquemas
polticos
oitocentistas,
a
Constituio
aspirava
a
ser
um
corpo
jurdico
de
regras
aplicveis
ao
corpo
social.
Nasce,
pois,
a
expresso
Constituio
da
Repblica,
visto
que
a
Constituio
se
refere
prpria
comunidade
poltica,
ou
seja,
Repblica.
1.2.
A
Constituio
como
norma
ou
lei
do
Estado
Com
a
evoluo
do
constitucionalismo,
o
referente
da
Constituio
desloca-se
para
o
Estado.
Podemos
apontar
trs
razes
para
esta
transmutao:
O
conceito
sofreu
uma
evoluo
semntica,
com
o
constitucionalismo
norte-amerciano
e
francs;
A
progressiva
estruturao
do
Estado
Liberal
veio
determinar
a
separao
Estado-Sociedade;
O
conceito
de
Estado
ergueu-se
ao
conceito
ordenador
da
comunidade
poltica,
reduzindo-se
a
Constituio
a
simples
lei
do
Estado
e
do
seu
poder.
2.
Que
coisa
o
Estado?
2.1.
Nascimento
do
Estado
O
conceito
de
Estado
deve
muito
s
construes
filosficas
de
Bodin
e
de
Thomas
Hobbes,
que
destacaram
a
sua
soberania
e
poder
como
categorias
centrais
da
modernidade
poltica.
Actualmente,
podemos
definir
Estado
como
uma
forma
histrica
de
organizao
jurdica
do
poder
dotada
de
certas
qualidades.
Afirma-se
desde
logo
a
qualidade
de
poder
soberano,
supremo
no
plano
interno
e
independente
no
internacional.
Esta
soberania
possui
igualmente
um
carcter
originrio,
visto
que
o
Estado
no
precisa
de
fundamentar
as
suas
normas
noutras
preexistentes.
O
Estado
moderno
constitui,
assim,
um
esquema
de
racionalizao
institucional
das
sociedades
modernas,
e
o
Estado
constitucional
uma
tecnologia
poltica
de
equilbrio
poltico-social
e
de
combate
autocracia
absolutista
do
poder
e
os
privilgios
orgnico-corporativo
medievais.
O
Estado,
tal
como
acaba
de
ser
caracterizado,
corresponde
ao
modelo
de
Estado
emergente
da
Paz
de
Westeflia
(1648),
que
assenta
na
ideia
de
unidade
poltica
soberana
do
mesmo.
Contudo,
podemos
afirmar
que
este
modelo
est
em
crise
em
virtude
dos
recentes
fenmenos
de
globalizao
2.2.
Os
elementos
do
Estado
So
trs
os
elementos
constitutivos
do
Estado:
Poder
enquanto
poltico
de
comando;
Povo
enquanto
destinatrio
da
soberania;
Territrio
enquanto
espao
de
reunio
do
povo.
O
Estado
constitucional:
Estado
de
direito
democrtico
Hoje
em
dia,
o
Estado
s
se
concebe
como
Estado
constitucional.
Contudo,
um
Estado
constitucional
no
se
basta
na
existncia
de
Constituio,
um
Estado
adjectivado.
Por
outras
palavras,
o
Estado
constitucional
necessita
de
possuir
determinadas
qualidades
que
o
tornem
um
Estado
de
direito
democrtico.
1.
O
Estado
de
direito:
os
contributos
e
as
tradies
1.1.
Rule
of
law:
a
herana
britnica
Apesar
da
interpretao
do
sentido
da
frmula
rule
of
law
no
ter
sido
constante,
podemos
destacar-lhe
quatro
dimenses
fundamentais:
Rule
of
law
significa,
em
primeiro
lugar
e
na
sequncia
da
Magna
Carta
de
1215,
a
obrigatoriedade
de
observncia
de
um
processo
justo
legalmente
regulado
due
process,
Em
segundo
lugar,
significa
a
proeminncia
das
leis
e
costumes
do
pas
em
relao
ao
arbtrio
do
monarca.
Em
terceiro
lugar,
aponta
para
a
vinculao
dos
actos
executivos
soberania
do
Parlamento.
Por
fim,
tem
o
sentido
de
igualdade
de
acesso
aos
tribunais
por
parte
dos
cidados,
na
defesa
do
Common
law.
1.2.
Constituio
e
lei:
a
supremacia
judicialmente
garantida
do
texto
constitucional
(always
under
law)
No
horizonte
constitucional
norte-americano,
o
imprio
do
direito
(the
Reign
of
Law)
ganha
contornos
inovadores.
Podemos
destacar
duas
dimenses
do
Estado
de
direito:
A
supremacia
da
Constituio,
que
se
afirma
como
higher
law
ou
paramount
law
e
estabelece
os
esquemas
essenciais
do
governo
e
os
seus
limites,
bem
como
os
direitos
e
liberdades
dos
cidados.
A
garantia
judicial
da
supremacia
da
Constituio
atravs
da
judicial
review
of
legislation,
ou
seja,
a
fiscalizao
da
constitucionalidade
das
leis
do
governo
por
parte
dos
tribunais,
quem
tm
o
direito-dever
de
as
desaplicar
caso
tal
no
se
verifique.
A
ideia
de
um
governo
justificado,
ou
seja,
de
um
governo
que
possui
a
obrigao
jurdico-
constitucional
de
governas
segundo
leis
dotadas
de
unidade,
publicidade,
durabilidade
e
antecedncia.
Assim,
as
razes
do
governo
devem
ser
pblicas.
1.3.
Ltat
lgal
ou
de
legalidade:
o
contributo
francs
No
constitucionalismo
francs,
o
Estado
de
direito
pensado
como
um
Estado
legal,
num
cruzamento
entre
as
construes
tericas
de
Siyes
e
Rousseau.
A
lei
surge
da
vontade
colectiva
e
tida
numa
concepo
sacrossanta.
Traos
do
Estado
legal:
Presena
de
uma
ordem
jurdica
hierrquica,
concebendo
a
seguinte
pirmide
hierquica
(por
ordem
decrescente):
1. Declarao
dos
Direitos
do
Homem
e
dos
Cidados,
que
simultaneamente
uma
supraconstituio
e
uma
pr-constituio;
2. Constituio;
3. Lei;
4. Actos
do
executivo
e
aplicao
das
leis.
Princpio
da
primazia
da
lei
e
submisso
do
poder
poltico
ao
direito,
que
se
traduz
na
garantia
de
que
a
lei
s
pode
ser
editada
pelo
rgo
legislativo
e
na
supremacia
da
lei
como
fonte
de
direito
(a
seguir
s
leis
constitucionais).
Desconfiana
em
relao
ao
controlo
judicial
da
constitucionalidade,
que
inexistente,
e
ao
poder
executivo,
que
tem
de
estar
em
conformidade
com
a
lei.
A
limitao
do
poder
pelo
direito
acabaria,
em
Frana,
numa
situao
paradoxal.
A
supremacia
da
Constituio
foi
sendo
neutralizada
pela
primazia
da
lei,
e,
assim,
o
Estado
legal
eficaz
no
cumprimento
do
princpio
da
legalidade
por
parte
da
administrao,
mas
incapaz
de
compreender
o
sentido
de
supremacia
da
Constituio
e
insensvel
fora
normativa
dos
direitos
e
liberdades
institudos
na
Dclaration.
Por
este
motivo
se
fala
do
constitucionalismo
francs
como
um
constitucionalismo
sem
Constituio.
1.4.
Rechtsstaat:
a
lio
alem
Inicialmente,
o
Rechtsstaat
era
pensado,
em
termos
muito
abstractos,
como
Estado
da
Razo.
Contudo,
hoje
o
Estado
de
direito
um
Estado
liberal,
opondo-se
ao
Estado
de
Polcia
que
assume
como
tarefa
prpria
a
prossecuo
da
felicidade
dos
sbditos
e
que
leva
ao
absolutismo.
O
Estado
liberal,
ou
Estado
Polcia,
limita-se
defesa
da
ordem
e
segurana
pblica,
sendo
que
os
direitos
fundamentais
individuais
Freiheit
und
Eingentum
(liberdade
e
propriedade)
decorriam
do
respeito
de
uma
esfera
de
liberdade
individual.
A
limitao
do
Estado
pelo
direito
estende-se
ao
prprio
soberano,
sendo
que
o
Estado
liberal
vem
introduzir
uma
ideia
de
controlo
judicial
da
administrao,
que
deveria
actuar
nos
termos
da
lei
e
obedecendo
a
certos
princpios
materiais.
Esta
fiscalizao
da
actividade
administrativa
variava
de
estado
para
estado
e
podia
fazer-se
atravs
de
dois
modelos
tribunais
comuns
ou
tribunais
especiais.
2.
Estado
Democrtico
O
Estado
constitucional
no
nem
deve
ser
apenas
um
Estado
de
direito.
Ele
tem
de
se
estruturar
como
uma
ordem
de
domnio
legitimada
pelo
povo.
Assim,
o
princpio
da
soberania
popular
uma
das
traves
do
Estado
constitucional.
2.1.
Democracia
versus
Estado
de
Direito?
No
sculo
XIX
e
XX,
afirma-se
a
ideia
de
democracia,
que
alguns
vem
como
uma
contradio
ao
Estado
de
direito,
que
poderia
ser
posto
em
causa
pela
vontade
da
maioria.
Alguns
autores
consideram
que
Estado
direito
e
democracia
correspondem
a
dois
tipos
de
liberdade
no
Estado
de
direito
concebe-se
a
liberdade
como
liberdade
negativa,
ou
seja,
uma
liberdade
de
defesa
e
distanciao
perante
o
Estado;
e
no
Estado
democrtico,
estaria
inerente
a
liberdade
positiva,
assente
no
exerccio
democrtico
do
poder.
2.2
Estado
de
Direito
Democrtico
Apesar
de
haver
dimenses
de
tenso
entre
o
Estado
de
direito
e
a
democracia,
o
Estado
de
direito
s
se
pode
compreender
enquanto
Estado
democrtico.
O
elemento
democrtico
introduzido,
no
s
para
limitar
o
exerccio
do
poder,
mas
tambm
pela
necessidade
de
legitimao
do
poder.
Com
efeito,
o
Estado
impoltico
no
d
resposta
ao
problema
da
fundamentao
do
poder,
que
encontra
a
sua
resposta
no
princpio
democrtico
da
soberania
popular
segundo
o
qual
todo
o
poder
vem
do
povo.
Assim,
o
princpio
de
soberania
popular
concretizado
segundo
princpios
juridicamente
regulados
concilia
os
conceitos
de
Estado
de
direito
e
democrtico
e
possibilita
a
compreenso
da
frmula
de
Estado
de
direito
democrtico.
Bibliografia:
Gomes
CANOTILHO,
Direito
Constitucional
e
Teoria
da
Constituio
Pginas
85
102
PARTE
II
MEMRIA
CONSTITUCIONAL
PORTUGUESA
CAPTULO
I
INTRODUO
HISTRIA
CONSTITUCIONAL
PORTUGUESA
Histria
Constitucional
Portuguesa:
entre
a
continuidade
e
a
ruptura
1.
Descontinuidades
Considera-se
que
existe
uma
relao
de
descontinuidade
quando
uma
ordem
jurdico-constitucional
implica
uma
ruptura
com
a
ordem
constitucional
anterior.
1.1.
Descontinuidade
formal
Considera-se
que
a
descontinuidade
formal
quando
uma
nova
Constituio
adquire
efectividade
e
validade
num
determinado
espao
jurdico
sem
que
para
tal
se
tenham
observado
os
preceitos
reguladores
de
alterao
ou
reviso
da
Constituio
vigente.
Por
outras
palavras,
quando
a
nova
Constituio
feita
e
aprovada
segundo
os
esquemas
regulativos
da
velha
Constituio,
existe
continuidade
formal;
quando
o
novo
texto
constitucional
postergou
os
preceitos
do
velho
texto
quanto
ao
procedimento
de
alterao,
estamos
perante
uma
descontinuidade
formal.
1.2.
Descontinuidade
material
Numa
ptica
material,
verifica-se
uma
descontinuidade
quando
o
novo
poder
constituinte
vem
destruir
o
ttulo
do
anterior,
ou
os
poderes
polticos
constitucionalmente
conformadores.
2.
Continuidades
As
descontinuidades
constitucionais
coexistem
com
algumas
memrias
e
tradies
do
constitucionalismo
que,
juntamente
com
determinados
institutos
jurdicos,
constituem
factores
de
continuidade.
Podemos
apontar
a
existncia
de
trs
patrimnios
culturais
constitucionais
na
histria
do
constitucionalismo
portugus:
Catlogo
de
direitos
e
liberdades;
Fiscalizao
judicial
difusa
dos
actos
normativos;
Existncia
de
autarquias
locais.
DESCONTINUIDADES
NO
CONSTITUCIONALISMO
PORTUGUS
Descontinuidade
Formal
Descontinuidade
Material
Poder
constituinte
democrtico
das
Cortes
1.
Constituio
de
1822
Gerais
Extraordinrias
e
Constituintes
de
1821
2.
Carta
Constitucional
de
1826
Poder
constituinte
monrquico
3.
Constituio
de
1838
Poder
constituinte
democrtico
4.
Constituio
de
1911
Poder
constituinte
democrtico
republicano
5.
Constituio
de
1933
Poder
constituinte
autoritrio-plebiscitrio
6.
Constituio
de
1976
Poder
constituinte
democrtico
representativo
A
histria
constitucional
portuguesa
e
o
constitucionalismo:
monlogos
e
dilogos
Podemos
detectar
o
rasto
de
fontes
constitucionais
estrangeiras
no
articulado
constitucional,
das
quais
se
destacam:
O
peso
das
experincias
constitucionais
francesas,
especialmente
no
constitucionalismo
monrquico;
CAPTULO
II
O
CONSTITUCIONALISMO
MONRQUICO
E
AS
SUAS
CONCRETIZAES
POSITIVAS:
1822,
1826,
1838
Os
antecedentes
prximos
do
constitucionalismo
moderno:
a
Splica
Constitucional
(1808)
O
movimento
constitucional
portugus
iniciou-se
com
a
splica
de
Constituio
dirigida
a
Junot
em
1808,
por
um
grupo
de
cidados.
Esta
proposta
de
Constituio
era
reconduzvel
ao
modelo
das
constituies
outorgadas,
nomeadamente
a
Constituio
outorgada
por
Napoleo
ao
Gro-Ducado
de
Varsvia.
O
Constitucionalismo
Vintista:
a
Constituio
de
1822
1.
Circunstncias
histrias
da
revoluo
de
1820
2.
Gnese
do
texto
constitucional:
as
Cortes
Extraordinrias
Constituintes
2.1.
Procedimento
constituinte:
as
Cortes
Extraordinrias
Constituintes
O
procedimento
constituinte
que
caracterizou
a
elaborao
do
primeiro
texto
constitucional
portugus
foi
um
procedimento
constituinte
representativo.
A
nova
Constituio
foi
elaborada
pelas
Cortes
Gerais,
Extraordinrias
e
Constituintes,
em
1821.
2.2.
Influncias
constitucionais
Podemos
distinguir
duas
tendncias
essenciais
na
questo
fulcral
do
modelo
poltico-constitucional
a
escolher:
Constitucionalismo
francs
(as
constituies
de
1791
e
1795)
Constitucionalismo
espanhol
(a
Constituio
de
Cdis
de
1812)
3.
Traos
constituintes
essenciais
3.1.
Princpios
estruturantes
Em
sntese,
os
princpios
norteadores
da
Constituio
de
1822
so
os
seguintes:
Princpio
democrtico
da
soberania
estadual,
pois
a
soberania
reside
essencialmente
na
Nao;
Princpio
da
representao,
dado
que
a
soberania
s
pode
ser
exercida
pelos
seus
representantes
eleitos;
Princpio
da
separao
de
poderes,
de
tal
maneira
independentes
que
um
no
poder
arrogar
a
si
as
atribuies
do
outro;
Princpio
da
igualdade
jurdica
e
do
respeito
pelos
direitos
pessoais.
3.2
Direitos
e
deveres
dos
portugueses
A
Constituio
de
1822
consagrou
um
catlogo
dos
direitos
e
deveres
individuais
dos
cidados
portugueses,
separando
duas
categorias
de
direitos
que
a
Dclaration
de
1789
juntava:
os
direitos
da
Nao
e
os
direitos
individuais.
Alguns
destes
ltimos
tinham
um
carcter
positivo,
como
o
direito
liberdade,
e
outros
tinham
um
carcter
negativo,
dirigindo-se
essencialmente
contra
o
antigo
regime.
3.3.
Unicameralismo
O
poder
legislativo
residia
nas
Cortes,
com
dependncia
da
sano
do
Rei,
e
que
se
configuravam
como
assembleia
unicameral
e
eleita
bienalmente.
4.
Vigncias
do
texto
de
1822
A
Constituio
de
1822
teve
as
seguintes
vigncias:
Primeira
vigncia
(1822
1823)
fim
imposto
pelo
movimento
de
contra-revoluo
Vilafrancada,
chefiado
por
D.
Miguel;
Segunda
vigncia
(1836
1838)
incio
pelo
Decreto
de
10
Setembro
de
1836,
na
sequncia
da
Revoluo
de
Setembro.
O
Constitucionalismo
Cartista:
a
Carta
Constitucional
de
1826
1.
Contexto
histrico
CAPTULO
II
O
CONSTITUCIONALISMO
REPUBLICANO
1.
Circunstncias
histricas
da
revoluo
de
5
de
Outubro
de
1910
2.
Fontes
da
Constituio
A
Constituio
brasileira
de
1891;
A
Constituio
sua
de
1848
revista;
As
constituies
portuguesas
anteriores;
O
constitucionalismo
francs.
3.
Princpios
republicanos
3.1.
Democracia
A
ideia
republicana
expressou,
desde
logo,
uma
maior
adeso
ao
princpio
democrtico
do
que
aquela
que
lhe
emprestou
o
liberalismo
monrquico.
A
repblica
democrtica
guiava-se
pelos
seguintes
princpios:
Soberania
nacional
aderiu-se
ao
princpio
da
soberania
nacional,
retomando
as
frmulas
das
constituies
de
1838
e
1822;
Regime
representativo
a
soberania
a
Nao
manifesta-se
atravs
dos
representantes
eleitos;
Separao
de
poderes
consagra
a
forma
clssica
de
separao
de
poderes,
considerados
independentes
entre
si;
Sufrgio
universal
apesar
do
sufrgio
universal
estar
no
cerne
da
Repblica,
nem
por
isso
se
consagrou
a
universalidade
do
sufrgio,
estando
excludos
os
analfabetos,
as
mulheres
e,
em
alguma
medida,
tambm
os
militares;
Bicameralismo
partidrio
consagra
o
sistema
bicameral,
passando
o
Senado
a
desempenhar
o
papel
que
cabia
Cmara
dos
Pares;
Parlamentarismo
monstico
e
regime
parlamentar
de
assembleia
parlamentarismo
monstico
devido
ao
amplo
poder
de
controlo
poltico
do
Parlamento
sobre
o
governo;
e
o
regime
parlamentar
de
assembleia
pois
o
Congresso
era
o
nico
rgo
que,
teoreticamente,
podia
condicionar
as
directivas
polticas
da
repblica
democrtica.
3.2.
Laicismo
A
Constituio
de
1910
veio
defender
uma
repblica
laica
e
democrtica.
O
laicismo
baseava-se
em:
Igualdade
de
cultos;
Liberdade
de
culto;
Neutralidade
religiosa
do
ensino;
Perseguio
Igreja
Catlica:
a
extino
da
Companhia
de
Jesus
e
de
todas
as
congregaes
religiosas
e
ordens
monsticas.
3.3.
Descentralizao
Os
republicanos
defendiam
uma
repblica
democrtica
federativa,
atravs
da
criao
de
centros
de
autoridade
local.
4.
Estrutura
constitucional
4.1.
Catlogo
liberal
de
direitos
Na
Constituio,
consagra-se,
ainda
semelhana
da
Constituio
de
1822,
um
catlogo
de
direitos
fundamentais,
dos
quais
so
exemplos
a
proibio
da
pena
de
morte
e
a
consagrao
da
liberdade
de
religio
e
culto.
4.2.
Estrutura
organizatria
do
poder
poltico
Parlamentarismo;
Bicameralismo
Cmara
dos
Deputados
e
Senado;
Presidente
da
Repblica
eleio
indirecta;
Judicial
review
controlo
judicial
da
constitucionalidade;
Descentralizao
administrativa.
CAPTULO
III
O
CONSTITUCIONALISMO
CORPORATIVO
Contexto
histrico
A
1
Repblica
caracterizou-se
pela
instabilidade
governamental,
pelo
apagamento
do
Presidente
da
Repblica
e
por
um
multipartidarismo
desorganizado,
circunstncias
que
se
repercutiram
na
economia,
ento
em
crise.
O
golpe
de
26
de
Maio
de
1926
veio
implantar
uma
Ditadura
Militar,
e
scar
Carmona
toma
posse
como
Chefe
de
Estado.
Em
1932,
Oliveira
Salazar,
ento
Ministro
das
Finanas,
ascende
a
Presidente
do
Conselho
de
Ministros
(Primeiro-Ministro)
e
cria,
com
a
Constituio
de
1933,
o
regime
de
Estado
Novo.
Gnese
da
Constituio
de
1933:
do
projecto
de
reviso
da
Constituio
de
1911
feitura
de
um
novo
texto
constitucional
1.
O
Acto
Colonial
de
1930
O
Acto
Colonial
de
1930
foi
o
primeiro
documento
constitucional
do
Estado
Novo,
elaborado
por
Oliveira
Salazar
e
de
forte
pendor
nacionalista.
2.
A
criao
do
Conselho
Poltico
Nacional:
discusso
sobre
o
seu
papel
O
Conselho
Poltico
Nacional
foi
um
rgo
consultivo
criado
a
1931,
que
era
presidido
pelo
Presidente
da
Repblica,
scar
Carmona,
e
do
qual
Oliveira
Salazar
era
membro.
Linhas
de
fora
do
constitucionalismo
do
Estado
Novo
Traos
principais
do
Constitucionalismo
corporativo:
Repblica
corporativa
subjacente
Constituio
de
1933
estava
uma
filosofia
de
uma
poltica
reestruturante
da
sociedade,
ou
seja,
que
reconhecesse
grupos
intermdios
entre
o
indivduo
e
o
Estado,
como
a
famlia,
os
organismos
corporativos,
as
autarquias
locais
e
a
Igreja.
Ocorreu
uma
repulsa
pelo
liberalismo
poltico
e
econmico
e
pela
sua
instabilidade,
e
o
Estado
concebeu-se
como
uma
Repblica
corporativa,
baseada
na
interferncia
de
elementos
estruturais
da
Nao
na
vida
administrativa
e
na
feitura
das
leis.
A
ideia
de
Estado
forte
e
o
presidencialismo
de
Primeiro-Ministro
a
Constituio
reagiu
contra
as
debilidades
do
Estado
democrtico
da
1
Repblica,
instituindo
um
executivo
forte,
independente
do
rgo
legislativo;
um
legislativo
no
partidariamente
dividido;
e
um
Chefe
de
Estado,
eleito
directamente
pela
Nao,
que
s
perante
ela
respondia.
Encontramo-nos
perante
um
presidencialismo
de
Primeiro-Ministro,
ou
seja,
perante
uma
concentrao
de
poderes
no
Chefe
de
Estado.
Antiliberalismo
poltico
e
a
ideia
supra-individualista
de
Nao
verifica-se
uma
legalizao
ou
degradao
legal
dos
direitos
fundamentais,
que
perdem
fora
normativa,
pois
os
fins
e
os
interesses
da
Nao
dominam
os
dos
indivduos
e
grupos
que
as
compem.
Antiliberalismo
econmico
e
a
ideia
de
economia
dirigida
o
antiliberalismo
manifesta-se
tambm
numa
Constituio
econmica,
de
pendor
dirigista,
que
pretende
regular
e
programar
a
actividade
econmica
atravs
de
um
conjunto
de
princpios.
Assiste-se
tambm
a
uma
restrio
drstica
dos
direitos
dos
trabalhadores,
como
a
proibio
do
direito
greve.
Estrutura
e
princpios
da
Constituio
de
1933
1.
Procedimento
constituinte
O
texto
constitucional
corporativo
a
nica
constituio
portuguesa
que
adoptou
o
procedimento
constituinte
directo
plebiscitrio
.
A
partir
de
um
projecto
de
Salazar,
e
com
auxlio
do
Conselho
Poltico
Nacional,
foi
elaborado
um
texto
mais
tarde
submetido
a
plebiscito
nacional.
2.
Direitos
fundamentais
Num
fenmeno
de
degradao
legal
dos
direitos
fundamentais,
estes
passaram
a
mover-se
no
mbito
da
lei,
em
vez
de
a
lei
se
mover
no
mbito
dos
direitos
fundamentais.
3.
A
Constituio
econmica
Na
senda
da
Constituio
de
Weimar,
a
Constituio
de
1933
formalizou,
pela
primeira
vez,
a
constituio
econmica,
que
define
programas
e
directivas
para
a
ordem
econmica.
4.
Estrutura
poltico-organizatria
A
Constituio
de
1933
veio
individualizar
como
rgos
de
soberania
os
seguintes
rgos:
Chefe
de
Estado;
Assembleia
Nacional;
Governo;
Cmara
Corporativa;
Conselho
de
Estado;
Tribunais.
PARTE
III
CONCRETIZAES:
DIREITO
CONSTITUCIONAL
PORTUGUS
Captulo
I
Texto
e
contexto
A
gnese
da
CRP:
o
poder
constituinte
originrio
1.
A
Constituio
de
1976
como
resposta
constitucional
da
nova
Repblica
1.1
O
fim
do
Estado
Novo
A
revoluo
de
25
de
Abril
de
1974
foi
levada
a
cabo
pelo
MFA
(Movimento
das
Foras
Armadas),
que
posteriormente
entregou
o
poder
a
uma
Junta
de
Salvao
Nacional
(JSN)
rgo
revolucionrio
presidida
pelo
General
Antnio
de
Spnola.
O
objectivo
declarado
deste
acto
revolucionrio
era
o
da
ruptura
com
o
regime
autoritrio
e
corporativo
anterior
e
o
da
consequente
instaurao
de
um
regime
democrtico.
1.2.
A
estrutura
constitucional
provisria
e
o
papel
do
MFA
Junta
de
Salvao
Nacional,
emergente
do
MFA,
cabia
a
elaborao
de
uma
Lei
Constitucional
Provisria
e
a
eleio
de
uma
Assembleia
Nacional
Constituinte.
2.
A
CRP
no
quadro
do
constitucionalismo
portugus:
continuidades
e
rupturas
2.1.
Clarificao
conceptual
2.2.
Continuidades
e
rupturas
da
Constituio
de
1976
e
tradies
constitucionais
portuguesas
Apesar
de
as
descontinuidades
prevalecerem
sobre
as
continuidades,
podemos
identificar
um
conjunto
de
caractersticas
que
formam
um
patrimnio
cultural:
Fiscalizao
constitucional
das
leis
pelos
tribunais;
Poder
legislativo
ordinrio
do
executivo,
que
constitui
um
trao
distintivo
do
constitucionalismo
portugus.
3.
A
CRP
e
as
matrizes
estrangeiras
Foram
vrios
os
textos
que
serviram
de
inspirao
ao
legisladores
constituinte
de
1976.
Destacam-se:
Constituies
dos
pases
de
Leste;
Constituies
ocidentais
(alem,
italiana
e
francesa);
Constituies
portuguesas
anteriores.
4.
Constituio
originria
e
procedimento
constituinte
O
procedimento
constituinte
que
esteve
na
origem
do
documento
constituinte
de
1976
foi
um
procedimento
representativo
de
assembleia
soberana,
visto
que
a
populao
portuguesa
elegeu
uma
Assembleia
Constituinte
com
competncia
para
elaborar
e
aprovar
uma
Constituio.
4.1.
Entre
a
liberdade
a
tutela
O
problema
da
coerncia
e
unidade
da
CRP
de
1976
comeou
cedo.
Esta
apresentava
tenses
e
contradies,
fruto
do
movimento
revolucionrio.
Assim,
podemos
identificar
as
seguintes
contradies
no
seio
da
CRP
originria:
Constituio
liberal
e
democrtica
/
Constituio
dirigente
a
autoritria,
finalisticamente
dirigida
prossecuo
do
socialismo;
Legitimidade
democrtica,
expressa
nos
rgos
de
sufrgio
universal
/
Legitimidade
revolucionria,
expressa
no
Conselho
da
Revoluo;
Constituio
programtica,
que
determina
um
conjunto
de
normas-fim
e
normas
tarefa
/
Constituio
processo.
4.2.
As
imperfeies
procedimentais
e
a
realidade
e
a
realidade
constitucional
Considera-se
que
existe
justia
procedimental
constituinte
quando
as
etapas
de
elaborao
de
uma
constituio
so
consideradas
justas
e,
por
isso,
reconduzveis
a
uma
boa
constituio.
Existem
autores
que
consideram
que
houve
uma
injustia
procedimental
na
elaborao
da
Constituio
de
1976,
pelos
seguintes
motivos:
Inexistncia
de
referendo
para
a
aprovao
do
texto
a
Constituio
deveria
ter
sido
aprovada
atravs
de
um
referendo,
visto
que
se
tratou
de
um
momento
de
intensa
participao
popular;
Existncia
de
coaco
sobre
os
constituintes
os
Pactos
MFA-Partidos
traduziam-se
na
insero
de
clusulas
no
texto
da
Constituio.
Contudo,
na
opinio
do
Prof.
Canotilho,
no
houve
injustia
procedimental.
4.3.
Os
momentos
constitucionais
Podemos
distinguir
trs
momentos
constitucionais:
Momento
revolucionrio
subjacente
Constituio
de
1976,
esteve
a
Revoluo
de
1974,
que
implicou
uma
transformao
a
nvel
poltico
e
social,
nomeadamente
a
substituio
de
uma
classe
poltica
por
outra;
Momento
extraordinrio
momento
de
intensa
participao
popular;
Momento
maquiavlico
houve
alguns
actos,
protagonizados
pelo
poder
revolucionrio
e
constituinte,
de
legitimidade
duvidosa,
de
excesso
revolucionrio.
So
exemplos:
- Normas
constitucionais
inconstitucionais;
- Incapacidades
cvicas
automticas
de
pessoas
com
cargos
no
Estado
Novo;
- Incriminao
retroactiva
de
agentes
da
PIDE;
- Expropriao
sem
indemnizao;
- Proibio
dos
partidos
fascistas.
Caracterizao
da
CRP
1.
A
estrutura
da
Constituio
1.1
Princpios
Princpio
republicano;
Princpio
do
Estado
de
Direito;
Princpio
democrtico;
Princpio
da
soberania
popular;
Princpio
da
separao
de
poderes;
Princpio
da
autonomia
regional.
1.2.
A
constituio
dos
direitos
e
deveres
fundamentais
consagrado
um
extenso
catlogo
de
direitos
fundamentais.
O
princpio
estruturante
da
Constituio
de
76
foi
a
dignidade
da
pessoa
humana,
que
simultaneamente
o
limite
e
o
fundamento
do
poder
poltico.
A
proteco
da
dignidade
humana
teve
como
consequncias
normativas
a
proibio
da
pena
de
morte
a
das
penas
de
priso
perptua.
2.
As
caractersticas
formais
2.1.
Unitextual
Paralelamente
ao
texto
formal,
no
h
outros
documentos
com
valor
constitucional;
No
existem
leis
de
reviso
constitucional
fora
da
Constituio.
2.2.
Rgida
As
normas
constitucionais
tm
uma
especial
resistncia
derrogao,
como
o
princpio
de
que
a
lei
posterior
derroga
a
anterior;
A
reviso
um
procedimento
especfico
e
exigente;
S
as
leis
de
reviso
constitucional
derrogam
as
normas
constitucionais.
2.3.
Longa
As
constituies
longas
opem-se
s
constituies
breves,
que
exprimem
modelos
de
competncias
ou
limitaes,
bastando-se
na
organizao
e
limitao
do
poder
poltico.
As
constituies
longas
exprimem
modelos
de
valores
fundamentais,
possuem
um
projecto
concebido
atravs
de
normas-fim.
A
Constituio
de
76
um
constituio
longa,
com
295
artigos.
2.4.
Programtica
As
constituies
programticas
so
constituies
longas,
esto
ligadas
a
normas-fim
ou
normas-tarefa
que
incubem
o
Estado
de
um
determinado
programa.
2.5.
Compromissria
Uma
Constituio
compromissria
traduz
um
compromisso.
A
Constituio
de
76
traduziu-se
num
pacto
entre:
Princpio
liberal
de
direitos
individuais
e
princpio
socialista
de
direitos
econmicos
e
sociais;
Forma
de
governo
presidencial
e
parlamentar;
Princpio
da
unidade
do
Estado
e
da
autonomia
regional;
Sistema
de
fiscalizao
da
constitucionalidade
difusa
(todos
os
tribunais
judiciais
podem
aferir
da
constitucionalidade
das
leis)
e
concentrada
(presena
de
um
tribunal
constitucional).
A
evoluo
da
Constituio
de
1976:
o
exerccio
do
poder
constituinte
derivado
1.
As
revises
constitucionais
As
revises
podem
classificar-se
em:
Ordinrias
ocorrem
passados
5
anos
da
ltima;
Extraordinrias
ocorrem
com
aprovao
de
4/5
dos
deputados.
Podemos
identificar
trs
linhas
de
fora
no
exerccio
do
poder
constituinte
derivado:
Desideologizao
tentativa
de
neutralizar
as
referncias
semnticas
de
ideologia
marxista
e
leninista;
Adaptao
ao
direito
internacional:
Autonomia
poltica
e
administrativa
de
entes
pblicos
territoriais,
principalmente
das
Regies
Autnomas.
REVISES
DA
CONSTITUIO
DE
1976
REVISO
TIPO
OBJECTIVOS
Fim
das
metanarrativas
emancipatrias
e
1
Reviso
-
1982
Ordinria
da
legitimidade
revolucionria
2
Reviso
-
1989
Ordinria
Reviso
da
constituio
econmica
3
Reviso
-
1992
Extraordinria
Concesso
de
soberanias
Unio
Europeia
Reforma
da
organizao
do
poder
poltico;
constituio
bio-mdica,
desconstituciona-
4
Reviso
-
1997
Ordinria
lizao
do
dever
militar
e
alargamento
do
universo
eleitoral
5
Reviso
-
2001
Extraordinria
Criao
do
Tribunal
Penal
Internacional
6
Reviso
-
2004
Ordinria
Autonomia
poltica
das
Regies
Autnomas
Referendo
sobre
o
Tratado
Constitucional
7
Reviso
-
2005
Extraordinria
Europeu
Captulo
II
Princpios
do
Estado
de
Direito
1.
Princpio
fundante
a
dignidade
da
pessoa
humana
Art.
1.
CRP
Portugal
uma
Repblica
soberana,
baseada
na
dignidade
da
pessoa
humana
e
na
vontade
popular
e
empenhada
na
construo
de
uma
sociedade
livre,
justa
e
solidria.
Dizer
que
o
princpio
fundante
da
Constituio
de
1976
a
dignidade
humana
equivale
a
dizer
que
este
princpio
simultaneamente
o
fundamento
e
o
limite
de
todo
o
poder
poltico.
um
fim
em
si
mesmo
e,
por
isso,
as
dimenses
estruturantes
ou
constitutivas
do
Estado
de
Direito
visam
a
proteco
deste
princpio,
que
foi
pela
primeira
vez
reconhecido
na
Lei
Fundamental
de
Bona.
Duas
das
consequncias
normativas
do
reconhecimento
do
princpio
da
dignidade
humana
so
a
proibio
da
pena
de
morte
e
a
proibio
das
penas
de
priso
perptua.
2.
Princpios
estruturantes
2.1.
Juridicidade
Dimenses
da
juridicidade:
2.1.1.
A
medida
do
direito
(matria,
procedimento
e
forma)
O
princpio
do
Estado
de
Direito
um
princpio
constitutivo,
de
natureza
material,
formal
e
procedimental,
que
visa
dar
resposta
ao
problema
do
contedo,
extenso
e
modo
de
proceder
da
actividade
do
estado.
Assim,
a
Constituio
de
um
Estado
de
Direito
visa
conformar
o
exerccio
do
poder
poltico
e
a
organizao
da
sociedade
segundo
a
medida
do
direito.
Esta
medida
compreende-se
enquanto
uma
articulao
entre
matria
e
forma
medida
material
enquanto
conjunto
de
princpios
materiais
informados
por
uma
certa
ideia
de
justia
e
que
funcionam
como
meio
de
ordenao
racional
de
uma
comunidade
organizada;
e
medida
formal
enquanto
princpios
orgnicos,
formais
e
procedimentais
que
cumprem
essa
funo
organizadora.
2.1.2.
Estado
de
Direito
como
Estado
de
distncia
(Kloepfer)
O
Estado
de
Direito
um
Estado
de
distncia
ou
de
limites,
visto
garantir
ao
indivduo
uma
esfera
de
autonomia
marcada
pela
diferena
e
pela
individualidade,
que
se
ope
ao
poder
poltico
e
na
qual
este
no
pode
intervir.
Contudo,
a
funo
do
direito
no
apenas
negativa,
de
defesa,
mas
tambm
positiva:
o
direito
deve
assegurar
tambm
o
desenvolvimento
da
personalidade
do
indivduo.
2.1.3.
Estado
de
Justia
A
justia
faz
parte
da
prpria
ideia
de
direito,
e
concretiza-se
em
princpios
materiais
que
se
reconduzem
afirmao
e
respeito
da
dignidade
humana,
proteco
da
liberdade
e
desenvolvimento
da
personalidade
e
realizao
da
igualdade.
Podemos
destacar
vrias
dimenses
de
um
Estado
de
justia:
proteco
dos
direitos
das
minorias,
equidade
na
distribuio
de
direitos
e
deveres
e
igualdade
de
distribuio
de
bens
e
de
oportunidades.
2.2.
Constitucionalidade
O
Estado
de
direito
necessariamente
um
Estado
constitucional,
alicerada
na
supremacia
normativa
da
Constituio,
que
deve
vincular
todos
os
rgos
polticos.
Esta
supremacia
da
Constituio
a
primeira
expresso
do
primado
do
direito.
Dimenses
da
constitucionalidade:
2.2.1.
Primado
ou
supremacia
da
Constituio
princpio
da
constitucionalidade
O
princpio
da
supremacia
da
Constituio
traduz-se,
em
primeiro
lugar,
no
princpio
da
constitucionalidade
das
leis
ou
da
vinculao
do
legislador
Constituio
todos
os
actos
legislativos
devem
obedecer
aos
parmetros
materiais
e
formais
estabelecidos
no
texto
constitucional.
Este
primado
da
Constituio
manifesta-se
tambm
na
proibio
de
leis
de
alterao
constitucional,
salvo
as
leis
de
reviso
elaboradas
nos
termos
previstos
(arts.
161./a
e
284.
a
289.).
Em
segundo
lugar,
o
princpio
da
constitucionalidade
reside
na
conformidade,
intrnseca
e
formal,
dos
actos
do
Estado
com
a
Constituio
(art.
3.
/2
e
art.
3./3).
2.2.2.
Reserva
de
Constituio
A
reserva
de
Constituio
significa
que
determinadas
questes
respeitantes
ao
estatuto
jurdico
do
poltico
no
devem
ser
reguladas
por
leis
ordinrias
mais
sim
pela
Constituio.
A
reserva
de
Constituio
concretiza-se
atravs
de
dois
princpios:
Princpio
da
tipicidade
constitucional
de
competncias
(art.
111./2)
os
rgos
do
Estado
s
tm
competncia
para
fazer
aquilo
que
a
Constituio
lhes
permite;
Princpio
da
constitucionalidade
das
restries
de
direitos,
liberdades
e
garantias
(art.
18./2)
as
restries
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
devem
ser
feitas
directamente
pela
Constituio
ou
atravs
das
leis,
mediante
autorizao
constitucional
expressa
e
nos
casos
que
esta
prev.
2.2.3.
Fora
normativa
da
Constituio
(Hesse)
O
princpio
da
constitucionalidade
postula
a
fora
normativa
da
Constituio,
ou
seja,
esta
no
pode
ser
postergada
quaisquer
que
sejam
os
pretextos
invocados.
Esta
pretenso
de
dissoluo
poltico-jurdica
fundamenta-se
frequentemente
em
interesses
nacionais
considerados
superiores
e
numa
superlegalidade
ancorada
em
princpios
transcendentes
e
motivada
por
instncias
desprovidas
de
legitimao
poltica
e
jurdica.
2.3.
Jusfundamentalidade
sistema
de
direitos
fundamentais
O
Estado
de
Direito
assenta
numa
base
de
direitos
fundamentais,
que
por
sua
vez
so
informados
pelo
princpio
fundante
da
dignidade
humana.
Podemos,
assim,
afirmar
que
a
Constituio
da
Repblica
possui
uma
base
antropolgica
que
se
reconduz
ao
homem
como
pessoa,
cidado,
trabalhador
e
administrado.
Podlech
teorizou
que
o
sistema
de
direitos
fundamentais
possua
cinco
compontentes:
Afirmao
da
integridade
fsica
e
espiritual
do
homem
como
dimenso
essencial
da
sua
integridade
(arts.
24.,
25.
e
26.);
Garantia
da
identidade
e
integridade
do
homem
atravs
do
livre
desenvolvimento
da
sua
personalidade
(art.
26.);
Libertao
da
angstia
da
existncia
da
pessoa
mediante
mecanismos
de
socialidade,
como
a
possibilidade
de
trabalho
e
qualificao
e
a
garantia
de
condies
existenciais
mnimas
(arts.
53.,
58.,
63.
e
64.)
;
Garantia
e
defesa
da
autonomia
individual
atravs
da
limitao
dos
poderes
pblicos;
Garantia
da
dignidade
social
e
da
igualdade
de
tratamento
normativo
(art.
13.).
2.4.
Diviso
de
poderes
2.4.1.
Dimenso
negativa
e
dimenso
positiva
A
constitucionalstica
mais
recente
salienta
que
o
princpio
da
diviso
de
poderes
transporta
duas
dimenses:
a
dimenso
negativa,
de
controlo
e
limite
de
poderes
e
que
corresponde,
em
rigor,
diviso
de
poderes;
e
a
dimenso
positiva,
de
ordenao
e
organizao
dos
poderes
e
que
associamos
separao
de
poderes.
2.4.2.
Relevncia
jurdico-constitucional
Princpio
jurdico-organizatrio
-
uma
ideia
subjacente
ao
princpio
da
diviso
de
poderes
a
ordenao
de
funes
atravs
da
atribuio
de
competncias
aos
rgos
de
poderes
e
da
sua
vinculao
forma
jurdica.
Neste
sentido,
a
diviso
de
poderes
constitui
um
princpio
organizatrio
fundamental
da
Constituio,
art.
111.),
permitindo
assim
um
controlo
recproco
do
poder
(checks
and
balances)
e
uma
organizao
jurdica
de
limites
dos
rgos
do
poder.
Princpio
normativo-autnomo
nem
sempre
a
diviso
funcional
coincide
com
a
diviso
orgnica
dos
poderes.
Contudo,
esta
sobreposio
das
linhas
divisrias
de
funes
no
justifica
que,
por
si
s,
se
fale
de
rupturas
na
diviso
de
poderes
apesar
destes
desvios
apenas
serem
legtimos
se
no
interferirem
com
o
ncleo
essencial
de
competncias
de
poderes.
Princpio
fundamentador
de
incompatibilidades
a
diviso
organizatrio-funcional
pressupe
uma
diviso
pessoal
dos
poderes,
que
particularmente
acentuada
no
que
respeita
aos
titulares
da
funo
judicial.
Esta
entreleamento
pessoal
de
funes
evitado
atravs
do
princpio
da
incompatibilidade,
expresso
nos
arts.
216./3
(juzes)
e
154./1/2
(deputados).
Existir
um
defeito
de
proteco
quando
as
entidades
sobre
quem
recai
um
dever
de
proteco
adoptam
medidas
insuficientes.
O
Estado
deve,
assim
adoptar
medidas
suficientes
conducentes
a
uma
proteco
adequada
e
eficaz
dos
direitos
fundamentais
(assegurando
dimenses
prestacionais,
por
exemplo).
5.
Princpio
da
proteco
jurdica
e
das
garantias
processuais
Quais
as
instituies/rgos
que
previnem
o
abuso
do
poder
poltico?
Como
se
efectua
a
reparao
do
abuso
do
poder?
5.1.
Garantias
processuais
e
procedimentais
O
acesso
ao
tribunal
tem
de
ser
acompanhado
de
dimenses
garantsticas.
5.1.1.
Garantias
do
processo
judicial
em
geral
Garantia
do
processo
equitativo
(art.
20./4)
Princpio
do
juiz
legal
(art.
32./7)
Princpio
da
audio
(art.
28./1)
Princpio
de
igualdade
processual
das
partes
(art.
13.
e
20./2)
Princpio
da
conformao
do
processo
segundo
os
direitos
fundamentais
(art.
32.)
Princpio
da
fundamentao
dos
actos
judiciais
(art.
205./1)
5.1.2.
Garantias
de
processo
penal
princpios
materialmente
informadores
do
processo
penal
(arts.
28.,
32.,
209./4).
5.1.3.
Garantias
do
procedimento
administrativo
garantias
de
um
procedimento
administrativo
justo.
Direito
de
participao
do
particular
(art.
267./4)
Princpio
da
imparcialidade
da
administrao
(266./2)
Princpio
da
audio
jurdica
(269./3)
Princpio
da
informao
(art.
268./1)
Princpio
da
fundamentao
dos
actos
administrativos
lesivos
e
do
arquivo
aberto
(268./2)
Princpio
da
conformao
do
procedimento
segundo
os
direitos
fundamentais
(art.
266./1
e
267./4)
5.2.
Princpio
do
acesso
ao
direito
ou
garantia
de
via
judiciria
O
princpio
do
acesso
ao
direito
est
consagrado
no
art.
20.
da
Constituio.
5.2.1.
Abertura
da
via
judiciria
enquanto
imposio
directamente
dirigida
ao
legislador.
5.2.2.
Controlo
judicial
enquanto
contrapeso
clssico
em
relao
ao
exerccio
dos
poderes
executivo
e
legislativo
importncia
da
funo
jurisdicional
na
realizao
do
Estado
de
Direito.
5.2.3.
Garantia
da
tutela
jurisdicional
efectiva
(art.
20.).
5.3.
Princpio
da
responsabilidade
do
Estado
e
da
compensao
de
prejuzos
A
proteco
jurdica
exige
a
consagrao
de
institutos
que
garantam
uma
compensao,
no
caso
de
violao
de
direitos,
liberdades
ou
garantias,
pelos
prejuzos
derivados
dos
actos
do
poder
pblico.
5.3.1.
Responsabilidade
do
Estado
e
consequente
dever
de
reparao
de
prejuzos
(arts.
22.
e
271.).
5.3.2.
Indemnizao
dos
sacrifcios
especiais
impostos
a
determinados
cidados
(exemplo
do
art.
62.).
2.
PRINCPIO
DEMOCRTICO
1.
Caracterizao
do
princpio
democrtico
O
princpio
democrtico
visa
responder
ao
problema
da
legitimao
do
poder
poltico
e,
ao
ser
consagrado
constitucionalmente,
constitui
uma
ordenao
normativa
para
uma
dada
realidade
histrica
contingente.
A
frmula
mais
conhecida,
e
que
traduz
a
essncia
dos
movimentos
histricos
democrticos,
a
frmula
de
Lincoln
governo
do
povo,
pelo
povo
e
para
o
povo.
A
esta
formulao
positiva
ope-se
a
formulao
negativa
de
Popper
a
democracia
nunca
foi
a
soberania
do
povo,
no
o
pode
ser,
no
o
deve
ser.
Tipos
de
democracia:
Democracia
directa
primeiro
tipo
de
democracia,
que
surgiu
com
os
gregos
e
na
qual
os
cidados
fazem
eles
prprios
as
leis.
Democracia
participativa
surgiu
na
ps-modernidade
e
consiste
no
exerccio
da
democracia
pelos
cidados
atravs
de
instituies
cvicas.
Democracia
representativa
delegao
de
poder
em
representantes,
por
parte
dos
cidados.
Democracia
semidirecta
partilha
algumas
caractersticas
com
a
democracia
representativa,
apesar
dos
cidados
desempenharem
um
papel
directo
em
certos
aspectos
da
tomada
de
deciso.
A
Constituio
de
76
foi
fundada
no
princpio
da
democracia
representativa,
sendo
os
principais
instrumentos
de
democracia:
Sufrgio
Partidos
polticos
Contudo,
as
sucessivas
revises
constitucionais
foram
assimilando
os
outros
tipos
de
democracia:
Directa
plenrio
dos
cidados
(art.
245./2)
Semidirecta
referendo
Participativa
ver
arts.
2.,
109.
e
151.
2.
Concretizao
constitucional
do
princpio
democrtico
2.1.
O
princpio
da
soberania
popular
O
princpio
da
soberania
popular
transporta
vrias
dimenses
histricas:
Necessidade
de
legitimao
do
domnio
poltico;
Povo
enquanto
legitimao
do
poder
poltico;
Povo
enquanto
titular
da
soberania;
Soberania
popular
enquanto
princpio
eficaz
e
vinculativo
no
mbito
constitucional;
Constituio
enquanto
plano
da
construo
organizatria
da
democracia.
2.2.
Princpio
da
representao
popular
A
representao
popular
o
exerccio
jurdico,
constitucionalmente
autorizado,
de
funes
de
domnio,
feita
em
nome
do
povo
por
rgos
de
soberania
do
Estado.
Existem
dois
tipos
de
representao
democrtica:
2.1.
Representao
democrtica
formal
autorizao
e
legitimao
jurdico-formal
concedida
a
um
rgo
governante
para
o
exerccio
do
poder
poltico.
2.2.
Representao
democrtica
material
momento
referencial
substantivo
e
normativo,
conformidade
da
vontade
do
povo
com
o
contedo
dos
actos
dos
representantes.
2.3.
Princpio
da
democracia
semidirecta
O
referendo
o
principal
instrumento
de
democracia
semidirecta.
uma
consulta
feita
aos
eleitores
sobre
uma
questo
ou
texto
atravs
de
um
procedimento
formal
regulado
na
lei.
Tipos
de
referendo
(quanto
ao
territrio)
2.3.1.
O
referendo
nacional
(art.
115.):
mbito
material:
domnios
excludos
do
mbito
material
do
referendo
(art.
115./4):
o Referendos
constitucionais
a
reviso
constitucional
reserva
absoluta
do
Parlamento
(art.
161./a))
o Referendos
sobre
questes
ou
actos
de
contedo
oramental,
tributrio
ou
financeiro
visto
que
so
matrias
de
fcil
manipulao
pelo
eleitorado.
2.3.2.
Referendo
local
art.
240.
Considera-se
referendo
local
o
referendo
que
tem
por
objecto
questes
de
relevante
interesse
local
que
devam
ser
decididas
pelos
rgos
autrquicos
municipais
ou
de
freguesia.
2.3.3.
Referendo
regional
art.
323./2
Entende-se
por
referendo
regional
o
referendo
incidente
sobre
questes
de
interesse
especfico
regional,
no
mbito
das
Regies
Autnomas
dos
Aores
e
da
Madeira.
A
iniciativa
compete
respectiva
assembleia
regional
e
o
universo
eleitoral
composto
pelos
cidados
eleitores
recenseados
no
respectivo
territrio.
Existem
outras
classificaes
do
referendo.
Facultativo
e
obrigatrio
o
referendo
obrigatrio
letra
morta
na
Constituio.
Quanto
ao
objecto
constitucional,
convencional
e
legislativo.
Quanto
iniciativa
do
governo,
parlamentar
e
popular.
Quanto
eficcia
jurdica
consultivo
(apesar
de
um
referendo
no
chegar
ao
mnimo
exigvel
para
a
eficcia
vinculativa,
permite
conhecer
a
opinio
dos
cidados)
e
vinculativo.
2.4.
Princpio
da
participao
(art.
9./c
e
109.)
O
princpio
da
participao
poltica
est
estreitamente
conexionado
com
a
democratizao
da
sociedade
democratizar
a
democracia
atravs
da
participao
significa
intensificar
a
participao
activa
e
directa
de
homens
e
mulheres.
3.
Princpio
democrtico
e
direito
de
sufrgio
O
sufrgio
um
instrumento
fundamental
de
realizao
do
princpio
democrtico,
pois
atravs
dele
que
se
legitima
democraticamente
a
converso
da
vontade
em
poder,
se
estabelece
a
organizao
legitimante
de
distribuio
dos
poderes
e
se
procede
criao
do
pessoal
poltico.
Princpios
materiais
do
sufrgio
3.1.
Princpio
da
universalidade
(art.
49./1)
Todos
os
cidados
so
titulares
do
direito
de
sufrgio,
quer
activo
(direito
de
votar),
quer
passivo
(capacidade
de
ser
eleito).
O
conceito
de
cidadania
aqui
expresso
a
cidadania
portuguesa.
3.2.
Princpio
do
voto
directo
ou
imediato
(art.
10.)
Igualdade
material;
Adequao
ao
pluripartidarismo,
favorecendo
a
representao
e
o
aparecimento
de
pequenos
partidos;
o Maior
controlo
e
transparncia
do
poder.
Desvantagens:
o Escassa
personalizao
da
escolha
do
eleitor;
o Dificuldade
de
obteno
de
maiorias
parlamentares,
muitas
vezes
colmatada
com
coligaes.
o
o
4.2.
Sistema
eleitoral
na
Constituio
4.2.1.
O
sistema
eleitoral
proporcional
na
Constituio
Os
princpios
fundamentais
do
sistema
eleitoral
constituem
direito
constitucional
formal,
sendo
o
sistema
eleitoral
proporcional
um
dos
limites
materiais
de
reviso
(art.
288./h).
Nas
eleies
para
a
Assembleia
da
Repblica,
a
Constituio
optou
concretamente
por
uma
das
frmulas
de
proporcionalidade,
o
mtodo
de
Hondt
(art.
149./1).
Nos
outros
casos
de
eleies
colegiais,
consagra-se
o
sistema
proporcional
mas
h
liberdade
de
escolha
quanto
escolha
da
frmula
de
proporcionalidade
(art.
113./5,
231./2
e
239./2).
4.2.2.
procura
da
personalizao
do
sistema
Uma
das
crticas
dirigidas
ao
sistema
proporcional
a
impessoalidade
da
escolha
dos
representantes,
bem
como
a
hipertrofia
do
monoplio
partidrio.
Assim,
a
Reviso
Constitucional
de
1997
procurou
responder
a
estas
crticas
atravs
da
flexibilizao
do
sistema
eleitoral
frmulas
de
escrutnio
e
sistemas
de
pessoalizao:
Frmulas
de
escrutnio
no
escrutnio
uninominal
(crculos
uninominais),
h
apenas
um
mandato
a
preencher;
enquanto
que,
no
escrutnio
plurinominal
(crculos
plurinominais),
h
vrios
mandatos
a
preencher,
existindo
por
isso
uma
lista.
Na
Reviso
Constitucional
de
97,
admitiu-se
a
coexistncia
de
crculos
uninominais
e
plurinominais,
sem
perturbar
o
sistema
de
representao
proporcional.
Sistemas
de
pessoalizao
do
voto
atravs
do
sistema
de
panachage
(possibilidade
de
escolha
dos
nomes
dentre
os
propostos),
do
voto
preferencial
(possibilidade
de
modificao
da
ordem
dos
candidatos),
e
do
sistema
de
duplo
voto
(sistema
alemo,
que
conjuga
as
vantagens
da
representao
proporcional
com
as
do
escrutnio
uninominal).
5.
Princpio
democrtico
e
sistema
partidrio
5.1.
A
constitucionalizao
dos
partidos
polticos
O
pluralismo
partidrio,
ou
seja,
a
possibilidade
de
existncia
de
vrios
partidos,
um
elemento
essencial
do
princpio
democrtico,
estando
consagrado
na
Constituio.
Este
princpio
resulta
de
vrios
artigos
da
Constituio:
Art.
2.
-
consagra
o
princpio
do
Estado
de
Direito,
aludindo
ao
pluripartidarismo.
Art.
10./2
consagra
os
princpios
fundamentais
da
democracia.
Art.
51.
possibilita
a
existncia
de
associaes.
Art.
288./i
pluralismo
enquanto
limite
material
de
reviso.
5.2.
Partidos
polticos:
associaes
privadas
com
funes
constitucionais
rgos
estaduais
ou
constitucionais?
Alguns
autores
defendem,
em
virtude
do
reconhecimento
constitucional
dos
partidos
polticos,
que
estes
so
rgos
constitucionais.
Alguns
autores
chegam
mesmo
a
defender
o
seu
estatuto
de
rgos
estaduais
contudo,
o
reconhecimento
de
relevncia
jurdico-constitucional
dos
partidos
no
corresponde
sua
estatizao.
O
estatuto
constitucional
dos
partidos
deriva
do
reconhecimento
da
liberdade
de
formao
dos
partidos
como
um
direito
fundamental
como
tal,
estes
no
podem
ser
considerados
rgos
constitucionais.
Corporaes
ou
associaes
de
direito
pblico?
Nem
constitucionais,
nem
estaduais,
os
partidos
tambm
no
devem
qualificar-se
como
corporaes
de
direito
pblico,
pois,
do
seu
estatuto
subjectivo,
deriva
a
sua
caracterizao
como
associaes
de
direito
privado.
A
sua
funo
de
mediao
poltica
(expresso
da
vontade
do
povo)
confere-lhes,
porm,
um
estatuto
diferenciador
das
restantes
associaes
privadas.
Como
tal,
podemos
classificar
os
partidos
polticos
enquanto
associaes
privadas
com
funes
constitucionais.
5.3.
Liberdade
externa
e
liberdade
interna
3.1.
Liberdade
externa
Liberdade
de
fundao
dos
partidos
polticos
(art.
51./1)
a
liberdade
externa
dos
partidos
reconduz-se
fundamentalmente
liberdade
de
fundao
de
partidos
polticos.
Assim,
ser
inconstitucional
qualquer
regime
de
autorizao
prvia
(art.
46./1).
Liberdade
de
actuao
partidria
como
corolrio
da
liberdade
de
associao
partidria,
ningum
pode
ser
obrigado
a
fazer
parte
de
um
partido
ou
a
nele
permanecer
(art.
46./3).
Extino
dos
partidos
polticos
pertence
ao
Tribunal
Constitucional
ordenar
a
extino
de
um
partido
poltico.
3.2.
Liberdade
interna
Proibio
de
controlo
ideolgico
ou
programtico
(art.
51./3)
proibio
de
controlo
sobre
a
ideologia
ou
organizao
interna
dos
partidos.
Contudo,
so
proibidos
os
partidos
polticos
de
ideologia
fascista,
proibio
esta
que
encontra
o
seu
fundamento
na
proibio
da
discriminao
de
raas
(art.
13.).
Admissibilidade
de
controlo
sobre
a
organizao
interna
(art.
51./5)
apesar
da
clssica
inadmissibilidade
de
controlo
sobre
a
organizao
partidria,
a
4
Reviso
Constitucional
veio
consagrar
um
conjunto
de
princpios
pelos
quais
os
partidos
se
devem
reger.
5.4.
Princpio
da
igualdade
de
oportunidades
dos
partidos
polticos
A
liberdade
partidria
inseparvel
da
garantia
de
igualdade,
ou
seja,
o
reconhecimento
jurdico
a
todos
os
partidos
de
iguais
possibilidades.
Dimenses
da
igualdade
de
oportunidades:
Na
concorrncia
eleitoral
(art.
113./3)
distribuio
igual
da
propaganda
eleitoral
na
rdio,
televiso
e
imprensa
e
limitao
do
trabalho
de
publicidade
do
governo.
No
financiamento
dos
partidos
(art.
51./6)
o
financiamento
pblico
das
campanhas
dos
partidos
justificado
pela
sua
importncia
para
a
formao
da
opinio
dos
cidados.
5.5.
Direito
de
oposio
democrtica
O
direito
de
oposio
democrtica
um
direito
decorrente
da
liberdade
de
opinio
e
da
liberdade
de
associao
partidria.
Conexiona-se
com
outros
direitos
fundamentais,
como
os
direitos
de
reunio
e
manifestao
e
o
prprio
princpio
democrtico,
e
engloba
um
conjunto
de
direitos
de
oposio,
como
o
direito
de
antena
(40./2).
5.6.
Desobedincia
civil
e
oposio
poltica
Nos
ltimos
tempo,
tem
sido
discutido
se
a
desobedincia
civil
de
pode
considerar
como
forma
de
expresso
da
oposio
poltica.
A
desobedincia
civil
entende-se
como
um
acto
pblico,
no
violento,
de
protesto.
Contudo,
a
desobedincia
civil
um
direito
de
qualquer
cidado
e
encontra-se
plenamente
justificada
constitucionalmente.
6.
Princpio
democrtico
e
princpio
maioritrio
O
princpio
maioritrio
est
intrinsecamente
conexionado
com
o
princpio
democrtico,
e
baseia-se
na
concordncia
da
maioria
para
o
estabelecimento
vinculativo
de
uma
dada
ordenao
jurdica.
Assim,
o
voto
livre
e
igual
e
beneficia
de
uma
legitimidade
quantitativa
maioritria.
Limites
do
princpio
maioritrio:
Limites
externos
o
direito
da
maioria
sempre
um
direito
em
concorrncia
com
o
direito
das
minorias.
Limites
internos
-
a
maioria
no
pode
assentar
numa
pretenso
absoluta
de
verdade.
No
existe
um
preceito
constitucional
a
reconhecer
o
princpio
maioritrio,
valendo
este
como
princpio
constitucional
geral.
CAPTULO
III
POSIES
JURDICAS:
DIREITOS
E
DEVERES
FUNDAMENTAIS
I.
Semntica,
histria
e
perspectivas
1.
Semntica
1.1.
Direitos
fundamentais
e
direitos
do
homem
Os
direitos
do
homem
so
direitos
naturais
e
inalienveis,
ou
seja,
posio
subjectivas
das
quais
o
homem
goza
pelo
simples
facto
de
o
ser.
So
vlidos
para
todos
os
povos
e
em
todos
os
tempos.
Os
direitos
fundamentais
so
s
direitos
do
homem
incorporados,
reconhecidos
e
protegidos
efectivamente
na
constituio.
Assim,
os
direitos
fundamentais
so
os
direitos
objectivamente
vigentes
numa
ordem
jurdica
concreta.
1.2.
Constitucionalizao
e
fundamentalizao
Constitucionalizao
(ou
positivao
constitucional)
designa-se
por
constitucionalizao
a
incorporao
de
direitos
subjectivos
do
homem
em
normas
constitucionais,
tendo
como
principal
consequncia
o
controlo
da
constitucionalidade
dos
actos
normativos
reguladores
destes
direitos,
como
forma
de
proteco
dos
mesmos.
Fundamentalizao
(ou
fundamentalidade):
Formal
associao
aos
direitos
fundamentais
as
caractersticas
que
esto
ligadas
constituio
em
sentido
formal.
Assim,
o
estatuto
constitucional
das
normas
consagradoras
de
direitos
fundamentais
compreende
quatro
dimenses:
o Valor
paramtrico;
o Procedimento
agravado
de
reviso;
o Limites
materiais
de
reviso
(art.
288./d
e
e);
o Parmetros
materiais
de
actuao
dos
rgos
legislativos,
administrativos
e
jurisdicionais.
Material
o
contedo
dos
direitos
fundamentais
est
associado
a
exigncias
materiais
ligadas
a
necessidades
estruturantes
da
pessoa
humana.
A
ideia
de
fundamentalidade
fornece
suporte
clusula
aberta,
princpio
da
no
tipicidade
ou
norma
com
fattispecie
aberta
(3
notas):
o Abertura
da
Constituio
a
direitos
material
mas
no
formalmente
constitucionais,
ou
seja,
que
no
integram
o
texto
constitucional.
Est
em
causa
a
faculdade
de
reconhecer
como
direitos
fundamentais
outros
direitos
positivados
noutros
documentos
(art.
16./1);
o Abertura
da
Constituio
a
novos
direitos
fundamentais,
que
vo
emergindo
da
realidade.
o Aplicao
a
esses
outros
direitos
fundamentais
os
traos
formais
que
valem
para
os
direitos
fundamentais.
2.
Histria
A
doutrina
identifica
vrias
geraes
ou
momentos
na
histria
dos
direitos
fundamentais,
visto
que
o
seu
reconhecimento
foi
progressivo
e
paulatino,
a
sua
densidade
aumentando
com
as
exigncias
e
necessidades
da
realidade.
2.1.
A
pr-histria
Na
antiguidade,
ainda
no
era
reconhecida
a
existncia
de
direitos
do
homem
basta
considerar
,
por
exemplo,
que
Plato
e
Aristteles
entendiam
o
estatuto
de
escravido
como
algo
de
natural.
Apesar
de
no
mundo
romano
encontrarmos
j
a
ideia
de
igualdade
natural
e
a
ideia
de
humanidade,
esta
encontrava-se
no
terreno
da
filosofia
e
da
doutrina
poltica,
no
conseguindo
converter-se
em
categoria
jurdica.
As
concepes
crists
medievais
abriram
o
caminho
para
a
submisso
do
direito
positivo
s
normas
jurdicas
fundamentais
contudo,
os
direitos
consagrados
as
cartas
de
franquias
medievais
(das
quais
se
destacam
a
Magna
Carta
de
1215)
eram
direitos
estamentais,
ou
seja,
direitos
corporativos
da
aristocracia
feudal
em
face
do
seu
suserano.
1.3.
Direitos
de
natureza
anloga
aos
direitos,
liberdades
e
garantias
O
art.
17.
menciona
uma
categoria
de
direitos
os
direitos
de
natureza
anloga
aos
direitos,
liberdades
e
garantias.
Estes
direitos
de
natureza
anloga
so
direitos
que,
apesar
de
no
constarem
no
catlogo
dos
direitos,
liberdades
e
garantias,
gozam
do
seu
regime
especial.
Podem,
assim,
encontrar-se
entre
os
direitos
econmicos,
sociais
e
culturais,
ou
entre
os
restantes
direitos
fundamentais
dispersos.
Contudo,
a
determinao
dos
contornos
destes
direitos
de
natureza
anloga
no
est
isenta
de
dificuldades.
O
Dr.
Gomes
Canotilho
prope
a
seguinte
metdica
para
a
captao
da
natureza
anloga
de
um
direito:
DIREITOS,
LIBERDADES
E
GARANTIAS
DE
NATUREZA
ANLOGA
De
participao
Pessoais
Dos
trabalhadores
poltica
Direitos
(positivos)
Direito
pessoal
de
Direito
de
Direito
de
n.a.
dos
direitos
inerentes
ao
natureza
anloga
participao
poltica
trabalhadores
homem
como
indivduo
(n.a.)
de
n.a.
ou
como
participante
na
vida
poltica.
Liberdades
(negativos)
Liberdade
pessoal
Liberdade
de
Liberdade
de
n.a.
dos
defesa
da
esfera
jurdica
de
n.a.
participao
poltica
trabalhadores
dos
cidados
perante
os
de
n.a.
poderes
polticos.
Garantias
(processuais)
Garantia
pessoal
de
Garantia
de
Garantia
de
n.a.
dos
garantias
ou
meios
n.a.
participao
poltica
trabalhadores
processuais
adequados
de
n.a.
para
a
defesa
dos
direitos.
1.4.
Direitos
fundamentais
dispersos
So
direitos
fundamentais
que
se
encontram
fora
do
catlogo
(arts.
24.
-
79.).
Alguns
destes
direitos
gozam
de
natureza
anloga
aos
direitos,
liberdades
e
garantias,
enquanto
que
outros
se
aproximam
dos
direitos
sociais.
Ver
exemplo
do
art.
268./4.
1.5.
Direitos
s
materialmente
fundamentais
O
art.
16./1
consagra
o
princpio
da
clusula
aberta,
tambm
chamado
de
princpio
da
no
tipicidade
ou
da
norma
com
fattispecie
aberta,
que
reconhece
a
existncia
de
direitos
fundamentais
fora
do
texto
constitucional.
Assim,
em
virtude
de
as
normas
que
os
reconhecem
e
protegem
no
terem
a
forma
constitucional,
estes
direitos
so
chamados
de
direitos
fundamentalmente
constitucionais.
1.6.
Direitos
s
formalmente
fundamentais
No
existem
direitos
fundamentais
apenas
formalmente
constitucionais,
pela
mesma
lgica
segundo
a
qual
no
existem
normas
constitucionais
que
o
sejam
apenas
a
nvel
formal.
2.
Funes
dos
direitos
fundamentais
As
funes
dos
direitos
fundamentais
so
quatro
e
foram
sendo
historicamente
assumidas.
2.1.
Funo
de
defesa
Funo
de
defesa
da
pessoa
humana
e
da
sua
dignidade
perante
os
poderes
do
Estado.
Dupla
perspectiva:
Direitos
enquanto
normas
de
competncia
negativa
para
os
poderes
pblicos,
proibindo
as
ingerncia
destes
na
esfera
jurdica
individual:
Direitos
enquanto
faculdades
de
exerccio
positivo
dos
mesmos
pelos
cidados.
2.2.
Funo
de
prestao
social
Direitos
a
prestaes
so
direitos
do
particular
a
obter
algo
atravs
do
Estado
(sade,
educao
e
segurana
social).
Assim,
o
Estado
chamado
a
garantir
um
conjunto
de
bens
fundamentais
Estado
social.
Direitos
dos
cidados
de
outros
Estados-membros
da
Unio
Europeia
(art.
15./5)
traduz
a
refraco,
na
ordem
constitucional
portuguesa,
da
cidadania
europeia.
A
cidadania
europeia
no
uma
categoria
poltica
esttica,
estando
aberta
ao
aprofundamento
da
integrao
europeia.
O
n
5
do
art.
15.
foi
introduzido
com
a
1
Reviso
Constitucional
e
consagra
o
alargamento
de
alguns
direitos
polticos
pertencentes
aos
cidados
portugueses
aos
cidados
de
Estados-
membros
da
Unio
Europeia
(como
o
n
4).
Direitos
dos
portugueses
no
estrangeiro
(art.
14.):
Os
direitos
fundamentais
valem
tambm
para
o
cidados
no
residentes
no
territrio
nacional,
que
tm
os
mesmos
direitos
e
deveres
dos
cidados
portugueses
residentes
em
Portugal,
salvo
aqueles
que
sejam
incompatveis
com
a
ausncia
do
pas
(algo
que
ter
de
ser
determinado
caso
a
caso).
Os
cidados
portugueses
nessas
condies
tambm
tm
direito
proteco
do
Estado
para
o
exerccio
desses
direitos,
estabelecendo-se
uma
discriminao
positiva.
A
questo
das
pessoas
colectivas
(art.
12./2)
A
Constituio
reconhece
expressamente
a
capacidade
de
gozo
de
direitos
s
pessoas
colectivas,
superando
assim
uma
concepo
de
direitos
fundamentais
exclusivamente
centrada
sobre
os
indivduos.
Contudo,
necessrio
responder
s
seguintes
perguntas:
qual
o
sentido
de
pessoas
colectivas
usado?
Todas
as
pessoas
colectivas
gozam
de
direitos
fundamentais?
Existem
dois
tipos
de
pessoas
colectivas:
Pessoas
colectivas
de
direito
privado;
Pessoas
colectivas
de
direito
pblico.
As
pessoas
colectivas
no
podem
ser
titulares
de
todos
os
direitos
fundamentais,
mas
apenas
daqueles
que
sejam
compatveis
com
a
sua
natureza.
Este
problema
dever
ser
resolvido
casuisticamente.
No
sero
aplicveis,
por
exemplo:
Direito
vida
e
integridade
pessoal;
Direito
de
constituir
famlia.
Levanta-se
tambm
a
questo
da
titularidade
de
direitos
por
parte
das
pessoas
colectivas
de
direito
pblico,
opondo-se
uma
tese
negativa
e
positiva.
Argumentos
da
tese
negativa
impossibilidade
da
titularidade:
1. Argumento
da
natureza
dos
direitos
os
direitos
fundamentais
so
direitos
de
defesa
perante
os
poderes
pblicos,
logo
no
faz
sentido
reconhecer
s
entidades
pblicas
estes
direitos.
2. Argumento
da
confuso
se
as
pessoas
colectivas
de
direito
pblico
fossem
titulares
de
direitos,
ento
seriam
simultaneamente
titulares
e
destinatrias
dos
mesmos.
Argumentos
da
tese
positiva
possibilidade
e
limites:
1. Argumento
literal
a
Constituio
no
distingue
entre
pessoas
colectivas
de
direito
pblico
e
de
direito
privado.
2. Algumas
pessoas
colectivas
gozam
de
uma
posio
de
infraordenao
em
relao
ao
Estado,
podendo
como
tal
ocorrer
situaes
de
conflito
entre
elas.
Assim,
as
pessoas
infraestaduais
tero
de
ser
titulares
de
direitos
fundamentais.
Direitos
fundamentais
colectivos
e
direitos
fundamentais
de
exerccio
colectivo
1. Direitos
fundamentais
colectivos
assim
como
certos
direitos
fundamentais
pressupem
uma
referncia
humana,
no
sendo
susceptveis
de
gozo
e
exerccio
por
parte
de
pessoas
colectivas,
tambm
existem
na
Constituio
direitos
cuja
titularidade
inerente
s
pessoas
colectivas
como
tais
(ver
arts.
40.,
direito
de
antena,
54.,
56.
e
57.).
2. Direitos
fundamentais
de
exerccio
colectivo
existem
tambm
direitos
cuja
titularidade
individual,
mas
que
s
se
podem
exercer
colectivamente
(exemplo
o
direito
greve).
Titularidade
e
capacidade
de
exerccio
de
direitos
A
distino
do
direito
privado
entre
capacidade
de
gozo
de
direitos
(ou
titularidade)
e
capacidade
de
exerccio
no
ter
qualquer
utilidade
no
direito
constitucional.
Por
um
lado,
porque
no
faz
sentido
reconhecer
direitos
fundamentais
insusceptveis
de
ser
exercidos;
por
outro
lado,
esta
restrio
pode
ser
um
expediente
para
a
restrio
inconstitucional
de
direitos.
2.
Princpio
da
igualdade
(art.
13.)
2.1.
Da
igualdade
formal
igualdade
material
Um
dos
princpios
estruturantes
do
regime
geral
dos
direitos
fundamentais
o
princpio
da
igualdade,
que
tem
como
base
o
princpio
da
dignidade
social
de
todos
os
cidados.
Considera-se
que
o
princpio
da
igualdade
um
dos
princpios
estruturantes
do
sistema
constitucional,
visto
conjugar
dialecticamente
as
dimenses
liberais,
democrticas
e
sociais
do
Estado
de
Direito
democrtico
e
social:
Dimenso
liberal
ideia
de
igual
status
social
de
todas
as
pessoas,
independentemente
do
nascimento,
perante
a
lei,
geral
e
abstracta.
Dimenso
democrtica
ideia
de
igualdade
na
participao
da
vida
poltica.
Dimenso
social
eliminao
das
desigualdades
de
facto
para
se
assegurar
uma
igualdade
material.
Esta
igualdade
,
desde
logo,
a
igualdade
formal
que
tambm
recebe
o
nome
de
liberal
ou
jurdica
-,
que
corresponde
ao
que
est
consagrado
no
art.
13./1.
Assim,
podemos
afirmar
que
a
Constituio
acolhe
a
verso
historicamente
adquirida
da
frmula
clssica
do
princpio
da
igualdade,
que
veio
pr
fim
ao
sistema
de
privilgios
do
antigo
regime
e
se
traduz
na
exigncia
de
igualdade
de
aplicao
do
direito.
Mas
o
alcance
da
proteco
constitucional
do
contedo,
quer
quanto
ao
mbito,
quer
quanto
ao
contedo,
no
fica
por
aqui.
Num
dado
momento
da
Histria,
o
Estado
co
de
guarda
nocturno
entra
em
crise
e
exige-se,
para
alm
de
uma
igualdade
formal
igualdade
perante
a
lei
,
uma
igualdade
material
igualdade
na
criao
e
atravs
da
lei.
O
mbito
de
proteco
do
princpio
da
igualdade
abrange,
na
ordem
constitucional
portuguesa,
as
seguintes
dimenses:
Proibio
do
arbtrio;
Proibio
de
discriminao;
Obrigao
de
diferenciao.
2.2.
O
princpio
da
proibio
do
arbtrio
A
proibio
do
arbtrio
constitui
um
limite
externo
da
liberdade
de
conformao
ou
de
deciso
dos
poderes
pblicos,
como
princpio
negativo
de
controlo.
Assim,
existir
observncia
de
igualdade
quando
indivduos
ou
situaes
iguais
no
so
arbitrariamente
tratados
como
desiguais,
e
assim
este
princpio
tem
de
andar
sempre
ligado
a
um
fundamento
material
ou
critrio
material
objectivo.
Este
critrio
costuma
ser
sintetizado
em
3
notas:
Fundamento
srio;
Sentido
legtimo;
Estabelecimento
de
uma
diferenciao
jurdica
com
fundamento
razovel.
Contudo,
a
vinculao
do
legislador
ao
princpio
da
igualdade
no
elimina
a
sua
liberdade
de
conformao
legislativa,
pois
a
ele
pertence,
dentro
dos
limites
constitucionais,
definir
ou
qualificar
as
situaes
que
podero
funcionar
como
elementos
de
referncia
a
um
tratamento
igual
ou
desigual.
2.3.
Princpio
da
proibio
da
discriminao
O
princpio
da
proibio
da
discriminao,
consagrado
no
art.
13./2
,
no
significa
uma
exigncia
de
igualdade
absoluta
em
todas
as
situaes,
nem
probe
diferenciaes
de
tratamento.
Consagra
um
conjunto
de
factores
discriminatrios
ilegtimos,
que
correspondem
aos
mais
frequentes
e
historicamente
mais
significativos.
Contudo,
esta
lista
no
tem
um
carcter
exaustivo,
sendo
puramente
enunciativo.
Assim,
exige-se
que
as
medidas
de
diferenciao
sejam
materialmente
fundadas
sob
o
ponto
de
vista
da
segurana
jurdica,
da
proporcionalidade
e
da
justia,
no
se
baseando
num
motivo
constitucionalmente
imprprio.
2.4.
Princpio
da
obrigao
de
diferenciao
A
obrigao
de
diferenciao
vem
compensar
a
desigualdade
de
oportunidades,
confirmando
a
funo
social
do
princpio
de
igualdade,
ou
seja,
o
dever
de
atenuao
das
desigualdades
fcticas
(sociais,
culturais
e
sociais)
pelos
poderes
pblicos,
atravs
de
discriminaes
positivas.
Diferenciao
e
discriminao
no
so
conceitos
equivalentes
pois,
numa
situao
de
diferenciao,
no
existe
necessariamente
discriminao.
A
discriminao
negativa
uma
diferenciao
ilegtima,
enquanto
que
discriminao
positiva
j
um
tipo
de
diferenciao
legtima.
2.5.
Princpio
da
igualdade
perante
os
encargos
pblicos
O
princpio
da
igualdade
perante
os
encargos
pblicos
outra
manifestao
do
princpio
da
igualdade,
que
afirma
que
estes
devem
ser
objecto
de
igualdade
material.
O
seu
sentido
tendencial
o
seguinte:
Os
encargos
pblicos
devem
ser
repartidos
de
forma
igual
pelos
cidados;
No
caso
de
existir
um
sacrifcio
especial
de
um
indivduo
ou
grupo
de
indivduos
justificado
por
razes
de
interesse
pblico,
deve
estabelecer-se
uma
indemnizao
ou
compensao.
2.6.
Direitos
especiais
de
igualdade
Ao
lado
do
princpio
geral
da
igualdade,
que
encontra
a
sua
positivao
constitucional
no
artigo
13.,
a
Constituio
consagra
um
conjunto
de
direitos
especficos
ou
especiais
de
igualdade,
que
visam
efectivar
o
princpio
material
de
igualdade.
Estes
direitos
especficos
valem
como
lex
specialis
relativamente
ao
princpio
geral,
e
como
tal
sobrepem-se
ou
tm
preferncia
sobre
os
preceitos
do
art.
13./1,
que
vale
como
lex
generalis.
IV.
Regime
especfico
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
Os
direitos,
liberdades
e
garantias
e
os
direitos
de
natureza
anloga
beneficiam
de
um
regime
especfico,
ou
seja,
uma
disciplina
jurdico-constitucional
especfica
que
goza
dos
seguintes
traos
caracterizadores:
Aplicabilidade
directa;
Vinculatividade
de
entidades
pblicas
e
privadas;
Reserva
da
lei
para
a
sua
restrio;
Princpio
da
autorizao
constitucional
expressa
para
a
sua
restrio;
Princpio
da
proporcionalidade
das
leis
restritivas;
Princpio
da
generalidade
e
abstraco
das
leis
restritivas;
Princpio
da
no
retroactividade
de
leis
restritivas;
Princpio
da
salvaguarda
do
ncleo
essencial;
Limitao
da
possibilidade
de
suspenso
nos
casos
do
estado
de
stio
e
de
emergncia;
Garantia
do
direito
de
resistncia;
Garantia
da
responsabilidade
do
Estado
e
demais
entidades
pblicas;
Garantia
perante
o
exerccio
da
aco
penal
e
a
adopo
de
medidas
de
polcia;
Garantia
contra
leis
de
reviso
restritivas.
1.
Aplicabilidade
directa
(art.
18./1,
segmento
1)
Esta
clusula
de
aplicabilidade
directa
ganhou
inspirao
na
Lei
Fundamental
de
Bona,
e
implica
o
fim
da
doutrina
das
liberdades.
Os
direitos,
liberdades
e
garantias
so
directamente
aplicveis
porque:
Valem
constitucionalmente
como
normas
definidoras
de
posies
jurdicas;
Aplicam-se
sem
necessidade
de
interposio
conformadora
de
outras
entidades,
nomeadamente
o
legislador;
Constituem
direito
actual
e
eficaz.
Assim,
a
aplicabilidade
directa
permite:
Invocar
as
normas
consagradoras
de
direitos,
liberdades
e
garantias
na
ausncia
de
lei;
Invocar
a
invalidade
de
actos
normativos
que
infrinjam
os
preceitos
consagradores
de
direitos,
liberdades
e
garantias,
e
assim
estes
valem
contra
a
lei
e
em
vez
dela.
2.
Vinculao
das
entidades
pblicas
e
privadas
(art.
18./1,
segmento
2)
2.1.
Vinculao
de
entidades
pblicas
Os
preceitos
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
vinculam
as
entidades
pblicas,
princpio
este
que
no
pode
ser
uma
particularizao
do
princpio
geral
da
constitucionalidade,
sendo
conotado
com
a
aplicabilidade
directa.
Esta
clusula
exige
uma
vinculao
sem
lacunas,
ou
seja,
abrangendo
todos
os
mbitos
funcionais,
e
deve
ser
entendida
de
duas
perspectivas:
Perspectiva
funcional
funes
das
entidades
pblicas;
Perspectiva
formal-organizacional
titulares
ou
rgos
dessas
entidades.
A
primeira
das
entidades
pblicas
a
ser
vinculada
o
Estado
em
sentido
estrito,
ou
seja,
o
legislador,
a
administrao/governo
e
os
tribunais.
1.
1.
2.
3.
3.2.
Limites
dos
limites
3.2.1.
Requisito
de
lei
formal
S
nos
casos
expressamente
previstos
na
Constituio
podem
ser
restringidos
os
direitos,
liberdades
e
garantias
e
s
a
lei
os
pode
restringir.
Regime-regra:
reserva
de
lei
relativa
(art.
165./1/b))
Excepes:
reserva
de
lei
absoluta
(art.
164.)
3.2.2.
Autorizao
de
restrio
expressa
(art.
18./2)
O
legislador
no
tem,
no
ordenamento
jurdico-constitucional
portugus,
uma
autorizao
geral
de
direitos,
liberdades
e
garantias.
A
lei
fundamental
individualizou
expressamente
os
direitos
que
podem
ficar
no
mbito
de
uma
lei
restritiva.
Esta
autorizao
de
restrio
expressa
tem
como
objectivo
levar
o
legislador
a
procurar
nas
normas
constitucionais
o
fundamento
concreto
para
o
exerccio
da
sua
competncia
de
restrio,
visando
criar
segurana
jurdica.
3.2.3.
Princpio
da
proibio
do
excesso
(ou
proporcionalidade
em
sentido
amplo)
(art.
18./2)
O
princpio
da
proibio
do
excesso
est
associado
a
trs
exigncias:
Adequao
a
medida
restritiva
tem
de
ser
apropriada
para
a
prossecuo
dos
fins
invocados
pela
lei.
Necessidade
a
medida
restritiva
tem
de
ser
exigvel,
ou
seja,
deve-se
evitar
a
adopo
de
medidas
que
no
sejam
necessrias
para
obterem
os
fins
de
proteco
visados
pela
Constituio
e
pela
lei.
Proporcionalidade
o
princpio
da
proporcionalidade,
aqui
em
sentido
estrito
(ou
princpio
da
justa
medida),
pretende
a
realizao
de
uma
ponderao
final,
averiguando
se
as
medidas
so
desmedidas,
excessivas
ou
desproporcionadas
em
relao
aos
resultados
obtidos.
3.2.4.
Generalidade
e
abstraco
como
expresso
do
princpio
da
igualdade
(art.
18./3)
A
generalidade
e
a
abstraco
so
dois
requisitos
cumulativos
para
a
legitimidade
das
leis
restritivas
de
direitos,
liberdades
e
garantias.
Uma
lei
geral
aquela
lei
que
se
dirige
a
uma
generalidade
de
pessoas,
sendo
o
contrrio
da
lei
individual,
aplicvel
apenas
a
uma
pessoa
ou
a
um
conjunto
identificado
de
pessoas.
Uma
lei
abstracta
a
lei
aplicvel
a
um
conjunto
indeterminado
de
casos,
sendo
o
contrrio
da
lei
concreta,
aplicvel
apenas
a
um
caso
ou
a
um
nmero
determinado.
Contudo,
no
basta
que
as
leis
sejam
formal
ou
aparentemente
gerais
e
abstractas,
importa
que
o
sejam
material
e
realmente.
Assim,
as
leis
individuais
e/ou
concretas
camufladas
em
forma
geral
e
abstracta
leis
que
formalmente
contm
uma
normao
geral
e
abstracta
mas,
segundo
o
contedo
e
efeitos,
se
dirigem
a
um
crculo
determinado
ou
determinvel
de
pessoas
so
ilegtimas.
Apesar
das
modernas
figuras
de
lei
leis-medida,
leis-plano
e
leis-grupo
no
estarem
constitucionalmente
proibidas
noutros
domnios,
no
podem
restringir
direitos,
liberdades
e
garantias.
3.2.5.
Proibio
da
retroactividade
Apesar
de
a
proibio
da
retroactividade
admitir
excepes
no
ordenamento
constitucional
portugus,
-o
de
forma
absoluta
no
que
respeita
a
leis
restritivas
de
direitos,
liberdades
e
garantias.
Assim,
as
leis
restritivas
de
direitos,
liberdades
e
garantias
no
se
podem
aplicar
a
situaes
ou
actos
passados,
mas
apenas
aos
verificados
aps
a
sua
entrada
em
vigor.
A
proibio
incide
sobre
a
retroactividade
autntica
ou
retroactividade,
em
que
as
leis
afectam
posies
jusfundamentais
j
estabelecidas
no
passado.
3.2.6.
Salvaguarda
do
ncleo
essencial
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
A
ideia
fundamental
deste
requisito
aparentemente
simples:
existir
um
ncleo
essencial
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
que
no
pode
ser
violado.
Contudo,
este
preceito
suscita
vrios
problemas.
O
objecto
de
proteco
O
primeiro
problema
consiste
em
saber
qual
o
objecto
de
proteco
da
norma,
ou
seja,
se
esta
protege
o
contedo
essencial
da
garantia
geral
e
abstracta
(teoria
objectiva)
ou,
antes,
o
contedo
essencial
da
proteco
jurdica
e
essencial
da
posio
jurdica
e
individual
de
cada
cidado
(teoria
subjectiva).
A
expresso
preceitos
constitucionais
parece
apontar
para
uma
teoria
objectiva
todavia,
a
proteco
do
ncleo
essencial
no
pode
dispensar
uma
dimenso
subjectiva
dos
direitos
fundamentais.
O
valor
da
proteco
Outro
problema
o
de
saber
se
o
contedo
essencial
uma
realidade
de
natureza
absoluta
ou
relativa,
isto
,
se
s
se
pode
conhecer
em
cada
caso
concreto,
mediante
uma
ponderao
de
bens
ou
interesses
concorrentes
(teoria
relativa),
ou
se
ela
possui
uma
substancialidade
prpria,
independentemente
da
coliso
de
interesses
verificada
no
caso
concreto
(teoria
objectiva).
Tambm
aqui
no
h
alternativas
radicais
se,
por
um
lado,
a
teoria
subjectiva
acabaria
por
reduzir
o
ncleo
essencial
ao
princpio
da
proporcionalidade,
por
outro,
a
teoria
absoluta
esquece
que
a
determinao
do
mbito
de
proteco
de
um
direito
pressupe
necessariamente
a
equao
com
outros
bens,
havendo
a
possibilidade
de
o
ncleo
de
certos
direitos
ser
relativizado.
A
indicao
do
direito
constitucional
positivo
parece
apontar
para
a
aceitao
tendencial
de
uma
teoria
mista.