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LOS INTERESES CONCURRENTES EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL: PROTECCIN Y

CONFLICTO EN EL CASO DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS
Erika Valdivieso Lpez

A travs del presente artculo, la autora se cuestiona si los diversos intereses que confluyen en
un procedimiento concursal (clientes, la sociedad, los accionistas, los trabajadores, el Estado)
deben ser objeto de reconocimiento y proteccin al punto de condicionar o limitar la
actuacin del colectivo de acreedores o si, ms bien, pueden servir de orientacin para la toma
de decisiones sin condicionar las mismas, con el fin de no perjudicar el legtimo inters de los
acreedores.

PALABRAS CLAVE
Derecho concursal / Acreedores / Deuda / Inters social.

SUMARIO
Introduccin. I. Sistemas de participacin en el concurso. 1.1. Sistema privado. 1.2. Sistema
pblico. II. Los intereses en juego en el procedimiento concursal. 2.1. El inters social.
2.1.1. Teora institucionalista. 2.1.2. Teora transpersonalista. 2.1.3. Teora contractualista.
2.1.4. Prcticas de buen gobierno corporativo y la fidelidad al inters social. 2.2. El inters del
colectivo de acreedores. 2.3. La maximizacin del patrimonio concursal. 2.4. Otros intereses
en el concurso. 2.4.1. El inters del Estado en la conservacin de la unidad productiva.
2.4.2. El inters de los trabajadores. 2.4.3. El inters de los consumidores. 2.4.4. El inters de
los accionistas. III. Existe conflictos de intereses? IV. A modo de conclusin.

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Revista de Investigacin Jurdica

RESUMEN

Profesora del rea de Derecho de la Empresa de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio
de Mogrovejo, Chiclayo, Per. Miembro del Captulo Peruano del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal.

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Introduccin

Los sistemas concursales aparecen con un objetivo concreto: resolver la situacin de crisis por
la que puede pasar un deudor en un momento determinado. Al margen de los hechos que
pudieron generar la crisis, lo importante es la bsqueda de los mecanismos ms eficientes
para su solucin. Se parte para ello de diversos presupuestos. El primero, es la determinacin
objetiva de esta situacin de crisis. El segundo, es la certeza de que los bienes del deudor casi
nunca sern suficientes para cubrir las deudas generadas1 (entendindose que, bajo el
principio de responsabilidad patrimonial universal, la totalidad de los bienes del deudor sern
sometidos al proceso) 2. Esto genera el tercer presupuesto: el establecimiento de normas que
permitan que los acreedores puedan ver satisfechos sus derechos con el menor costo posible.

A ello se suman las nuevas tendencias del derecho concursal que pretenden extender ms all
del binomio acreedor - deudor los efectos de la solucin de la crisis, en el entendido de que
sta, en tanto se genera en el marco del ejercicio de una actividad empresarial, involucra ms
intereses que los acotados y no puede reducirse a la sola satisfaccin del inters de los
acreedores a travs de la liquidacin del patrimonio del deudor o de la proteccin patrimonial
del deudor a travs de su sometimiento al procedimiento concursal. As, se seala que el
procedimiento concursal ya no es ms solamente la ejecucin colectiva del patrimonio del
deudor3. Los nuevos requerimientos de esta institucin obligan a las legislaciones a
establecer los mecanismos que consideren ms adecuados para lograr la solucin de la crisis
que in extremis busca la liquidacin del deudor, que ahora dan lugar preeminentemente a la
salvacin de la empresa, la proteccin de las relaciones laborales y el inters general4. En

Sobre la insuficiencia del patrimonio del deudor vase BELTRN SANCHEZ, Emilio; La regularidad en el
cumplimiento de las obligaciones, el estado de insolvencia y la funcin del concurso de acreedores. En: Estudios de
Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro homenaje al profesor Rafael Garca Villaverde, AA.VV. Tomo III,
Marcial Pons; Madrid, 2007, pp. 1739-1740. El autor seala que uno de los ms graves problemas que afronta el
derecho concursal es el denominado problema temporal: el concurso se abre, con frecuencia, cuando el patrimonio
del deudor no solo es insuficiente (con lo que) disminuyen considerablemente las expectativas de conservacin de
las empresas en crisis.
2 Este principio se ve plasmado en el Art. 31 de la Ley General de Sociedades peruana Ley 26887: el patrimonio
social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en
aquellas formas societarias que as lo contemplan. Tambin en el Art. 2740 del Cdigo Civil italiano: el deudor es
responsable por el cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
3 PAJARDI, Piero; ALEGRA, Hctor; KLEIDERMACHER, Arnoldo, Et. Al.; Derecho Concursal. Tomo I, Abaco Rodolfo
de Palma, Buenos Aires, 1991, p. 45.
4 JUNYENT BAS, Francisco; CHIAVASSA, Eduardo; El Salvataje de la empresa, el cramdown en la Ley 25.589, 1era.
Ed., La Ley, Buenos Aires, 2004 p. 40. Vase tambin, LEN VSQUEZ, Luis Alberto En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan;
ATOCHE FERNANDEZ, Paola, Ley General del Sistema Concursal, Rhodas, Lima 2011. p. 501.

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definitiva, una legislacin que no desatienda los diversos intereses que confluyen en un
procedimiento concursal.

Encontramos entre stos a los intereses de aquellos grupos que rodean a la empresa5, que aun
cuando no participen directamente en el procedimiento concursal, son receptores pasivos de
las resultas del concurso; nos referimos a los clientes, la sociedad, los accionistas, los
trabajadores (lejos de su papel de acreedores en el concurso), entre otros6. Puede entenderse
en este contexto, que esos intereses podran ser representados por el Estado, pero esto
depender en gran medida del modelo de participacin que adopte y de los fines de cada
sistema concursal.

Ahora bien, ante esta variedad de intereses, es necesario establecer en qu medida se deben
cautelar, pues es evidente que no tienen la misma importancia ni la misma influencia dentro
del procedimiento. La valoracin de los mismos, se har en razn de la poltica econmica de
cada pas7 y el grado de participacin de cada grupo reconocido en el procedimiento
concursal, depender de cmo se conciben los fines del concurso. BACARAT en este sentido
seala que una nueva concepcin del concurso debe abandonar de modo definitivo la idea de
que se trata de una ejecucin puesta al servicio del inters de los acreedores, puesto que el
fenmeno afecta e involucra tambin otros intereses ajenos a estos ltimos8.

En los apartados siguientes intentaremos identificar aquellos intereses que pueden confluir
en un procedimiento concursal y si la sola existencia de los mismos debe ser objeto de
reconocimiento y proteccin al punto de condicionar o limitar la actuacin del colectivo de

ECHAIZ MORENO, Daniel, Instituciones de Derecho Empresarial, (Coord.) APECC, Lima, 2010, p. 610.
La legislacin concursal americana, identifica tres modalidades de partes interesadas en el proceso diferentes del
deudor: (i) Los acreedores cuyos crditos gozan de garanta real (secured creditors), (ii) Los acreedores no
garantizados o quirografarios (unsecured creditors) y (iii) Los titulares del capital social (equity holders). Vase.
REYES VILLAMIZAR, Franciso, Reforma al rgimen de Sociedades y Concursos, 2da. Edicin, Temis, Bogot, 1999. pp.
314 y ss.
7 En el caso peruano, el Tribunal Constitucional establece en una de sus sentencias que: Una doctrina
constitucional de la economa y el mercado comporta exigencias que van ms all de la simple ecuacin dineraria
de quienes intervienen en las operaciones econmicas, y que se concretizan no slo en un equilibrio buscado entre
los intereses de los agentes econmicos (economa de mercado) y los intereses de la sociedad en general
(economa social de mercado), sino en el respeto estricto de los valores y principios que inspiran el propio rgimen
de economa abierta. En este contexto, ser necesario determinar, primero, cules son los principios esenciales que
constituyen el sustrato de nuestra Constitucin Econmica, para arribar luego a la determinacin de los derechos
fundamentales econmicos en los cuales se concretiza dicho modelo econmico constitucional. Vase STC 002282009-PA/04.04.2011(Caso Ibaez Salvador Empresa Agraria Chiquitoy S.A.)/Fund. 26.
8 BACARAT, Edgar, Derecho procesal concursal, 1era. Ed., Nova Tesis, Rosario, 2004, p. 17.
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acreedores, que sin duda, es el inters que histricamente ha sido reconocido por los sistemas
concursales.

I.

SISTEMAS DE PARTICIPACIN EN EL CONCURSO

El alcance de la participacin que tendr cada sujeto en el procedimiento (y nos estamos

refiriendo al deudor, los acreedores y el Estado) depender en gran medida del papel que el
Estado decida representar en la solucin de la crisis9.

La doctrina reconoce dos grupos de sistemas cuya caracterstica diferenciadora es en cabeza

de quin colocan la solucin del concurso10.

1.1. Modelo de autonoma privada

Este modelo pondera el inters de los acreedores sobre cualquier otro inters que se presente
en el concurso. A ellos se les reserva una posicin de intervencin activa en el proceso. La
solucin del concurso recae en cabeza de los acreedores reconocidos para este efecto como
un colectivo - y en el mejor de los casos, en la negociacin entre deudor y acreedores, con la
finalidad de maximizar el importe de recuperacin de sus crditos. Lo que buscan los sistemas
adscritos a este modelo es propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los
acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuracin, o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de
transaccin11.

Hay quienes discuten el carcter pblico que desde siempre se le ha atribuido al derecho concursal de manera
general y en particular su tratamiento como rama diferenciada y necesaria del derecho mercantil. As, BISBAL
seala que el derecho concursal es sencillamente una de las varias piezas dispuestas para extinguir las
obligaciones de un deudor insolvente frente a una pluralidad de acreedores. BISBAL, Joaquim, La insoportable
levedad del Derecho Concursal En: Revista de Derecho Mercantil, N 214, 1994, pp. 843-872, p. 845. RICHARD, por
otro lado, sostiene que el sistema jurdico societario brinda suficientes instrumentos para solucionar
internamente cualquier cuestin sobre insuficiencia patrimonial de la sociedad, sea gentica o funcional, sin afectar
a terceros. RICHARD, Efrain Hugo; Perspectiva del derecho de la insolvencia, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdova, Crdova, 2010, p. 29.
10 Puede revisarse para este pargrafo la clasificacin realizada por LVAREZ SAN JOS, Mara, El poder de decisin
de los acreedores en el concurso, Thomson Civitas, Navarra, 2005, pp. 128-150.
11 Este es el texto del Artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal - Ley 27809, (Per).

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Es importante destacar que aun cuando se trata de un modelo de autotutela de los

acreedores, no excluye la intervencin estatal. El Estado a travs de sus rganos judiciales12 o
administrativos tiene la facultad de aprobar u homologar la propuesta de convenio
presentada por los sujetos del concurso13.

GARRIGUES, respecto de este modelo, seala que el sistema de autodefensa de los acreedores
al margen de la intervencin del Poder Pblico en el desarrollo y solucin de la quiebra es un
sistema inaceptable (...) el Estado no puede desinteresarse del hecho econmico de la quiebra
mercantil, porque ese hecho afecta en sus consecuencias al orden de la economa nacional14.

1.2. Modelo judicial o pblico

Este modelo se define por la sustraccin a los acreedores de la decisin sobre el modo de
solucin del concurso y en definitiva, sobre cul debera ser el modo en el que ellos vern
satisfechos sus crditos. Entonces frente a la concepcin de que el objetivo principal del
concurso es maximizar la cuota de distribucin entre los acreedores, se reconoce un inters
pblico que debe ser protegido por el Estado, incluso ms all del deudor, que se concreta en
la conservacin de la empresa y la actividad empresarial. En esta lnea el Tribunal
Constitucional peruano (en oposicin a los fines del procedimiento concursal sealados en la
legislacin) sostiene que:
es obvio que la salida del mercado de una empresa o
sociedad comercial es una situacin que, en principio, debe
ser evitada por el Estado, pues al margen de las
consecuencias gravosas que ello genera para las personas

En este sentido, la Ley Concursal Colombiana, Ley 1116 del 27.12.2006, por la cual se establece el Rgimen de
Insolvencia Empresarial en la Repblica de Colombia y se dictan otras disposiciones, seala en su Art. 5, las
facultades del Juez del Concurso y entre stas: 1. Solicitar u obtener, en la forma que estime conveniente, la
informacin que requiera para la adecuada orientacin del proceso de insolvencia, 2. Ordenar las medidas
pertinentes a proteger, custodiar y recuperar los bienes que integran el activo patrimonial del deudor, incluyendo
la revocatoria de los actos y/o contratos efectuados en perjuicio de los acreedores (), 7. Con base en la
informacin presentada por el deudor en la solicitud, reconocer y graduar las acreencias objeto del proceso de
insolvencia (), 11. En general, tendr atribuciones suficientes para dirigir el proceso y lograr que se cumplan las
finalidades del mismo.
13 Este es el caso de la Ley Concursal Espaola Ley 22/2003, Arts. 109 y 127. Asimismo, es ilustrativo lo
sealado por el Art. 131, (modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) 1. El juez, haya sido o no formulada
oposicin, rechazar de oficio el convenio aceptado por los acreedores si apreciare que se ha infringido alguna de
las normas que esta ley establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y
sobre la tramitacin escrita o la constitucin de la junta y su celebracin.
14 GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, Tomo V, Temis, Bogot, 1987, p. 446.

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que mantienen una relacin directa con la empresa

(prdida del empleo por parte de sus trabajadores,
obligaciones tributarias y pecuniarias derivadas de su
existencia, entre otras), la continuidad de una empresa y el
estmulo de su permanencia es la base de la vida
econmica de nuestro pas15

El considerar como fin principal la conservacin de la empresa coloca en segundo plano el

inters de los acreedores y la maximizacin del patrimonio del deudor orientado a proteger el
crdito, por lo que se justifica que la decisin sobre la solucin del concurso ya no recaiga en
el acreedor, sino que ser el Estado quien se irrogue dichas facultades16 y quien decide si
aprobar o rechazar la propuesta de convenio presentada por el deudor, o en algunos casos por
un sujeto distinto.

Entonces, la relevancia que adquieran los titulares de los intereses que a continuacin se
detallarn depender como se dijo del modelo que haya adoptado cada legislacin. Es
verdad tambin que cada vez son menos los modelos que asumen una posicin de defensa
radical de los intereses de los acreedores, pero sta posicin no ha migrado a favor del
deudor, sino, como seala la doctrina, a favor de los intereses que rodean la empresa pues se
entiende que de todos los efectos posibles de la aplicacin de las reglas de un procedimiento
concursal, el menos perjudicial ser aquel que por lo menos mantenga operativa la unidad aun
si ello supone el desapoderamiento de sus titulares17. Esta decisin se tomara, caro est,
cuando se trate de una empresa econmicamente viable. Pero es casi un consenso en la
mayora de reformas concursales que la finalidad de los procedimientos debe orientarse en el

STC 00228-2009-PA/Fund. 52.

Si bien hemos hecho referencia a la legislacin espaola como ejemplo de modelo privado, no deja de ser
interesante el traer a colacin parte de la exposicin de motivos de la Ley de Reforma a la Ley Concursal de ese
pas, en el que parece haber una redefinicin de los fines del concurso que podran significar un giro en la
actuacin de los jueces concursales, pues en dicha norma se reconoce que se ha venido abandonando uno de los
propsitos principales de la norma, que no es otra cosa que la conservacin de la actividad profesional o
empresarial del concursado. Se considera que lo ms importante es la proteccin de los intereses de los acreedores
pero de los datos de experiencia se puede deducir que un sistema configurado de esta manera, tampoco ha
resultado satisfactorio para los acreedores, con lo cual se pretende priorizar la finalidad de conservacin de la
actividad empresarial sobre la satisfaccin de crdito. (Exposicin de Motivos de la Ley 38/2011, de 10 de octubre,
de reforma de la Ley 22/2003).
17 Un ejemplo de este sistema de intervencin es el uso de la figura del Cramdown como medio de salvataje de
empresas. Vid. JUNYENT BAS, Francisco, Op. Cit., MOSSO, Guillermo G., El cramdown y otras novedades concursales,
Rubinzal Culzoni; Buenos Aires, 1998.
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mejor de los casos, a la conservacin de la empresa18. Por otro lado, y desde una tica de la
solidaridad, la conservacin de la empresa aparece as como el valor social que sustenta o
debiera sustentar las alternativas jurdicas tendientes a salvar las empresas socialmente
tiles19.

II.

Los intereses en juego en el procedimiento concursal

2.1. El inters social

Si asumimos que en no pocas ocasiones el deudor es una persona jurdica que realiza
actividades empresariales, tenemos que ocuparnos del inters social y de la forma en la que
ste puede o no influir en la toma de decisiones dentro de un procedimiento concursal.

Las sociedades se forman con el fin de potenciar el esfuerzo individual para conseguir fines
inasequibles a ese esfuerzo, de tal manera que el fin individual se convierte as en el fin
social, colectivo o comn20. Como seala PAZ-ARES, es la asociacin voluntaria dirigida a la
consecucin de una finalidad comn mediante la contribucin de todos sus miembros21, lo
que posibilita por otro lado, la reduccin de los costos de transaccin frente a aquellos que
tendra que enfrentar un empresario individual22.

Desde el momento en que se constituye la sociedad, y con su posterior inscripcin en los

18 DASSO seala que en los pases de avanzada se han sucedido sin pausas nuevas tentativas legales. Tanto en
Europa como en Amrica y en pases de Asia como Japn, China y Corea, se busca de cualquier forma evitar la
eliminacin de la empresa, ya que la misma es una verdadera agresin al equilibrio social del cual el Estado no
puede desinteresarse. DASSO, Ariel A. Derecho Concursal Comparado, Tomo I, 1era. Ed., Legis, Buenos Aires, 2004,
p. 3. Tambin BACARAT sostiene que actualmente y ms que en cualquier otro momento, la reelaboracin debe
hacerse con sumo respeto al principio de conservacin de la empresa. BACARAT, Edgar, Op. Cit., p.12.
19 JUNYENT BAS, Francisco, CHIAVASSA, Eduardo; Op. Cit., p. 39.
20 Cfr. FLORES POLO, Pedro, citando a SOLOGUREN CALMET, en: Comentarios a la Ley General de Sociedades.
Estudio analtico; Cmara de Comercio de Lima, Lima, 1998, p. 17. Vase tambin FERNANDEZ DE LA GNDARA,
Luis, La posicin jurdica de socio en las sociedades de capital: un anlisis tpico de los derechos polticos del
accionista. En: Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro homenaje al profesor Rafael Garca
Villaverde, AA.VV. Tomo I, Marcial Pons; Madrid, 2007; p. 534.
21 PAZ-ARES, Cndido, La sociedad en general: caracterizacin del contrato de sociedad En: URA, Rodrigo;
MENENDEZ, Aurelio; OLIVENCIA, Manuel; Comentario al rgimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo IV
Acciones, Vol I, Civitas, Madrid, 1994, p. 430.
22 REYES VILLAMIZAR, Franciso, Op. Cit. (1999), p 15, citando la obra de RONALD COASE, The nature of the Firm.
De acuerdo al autor, la ventaja y justificacin de la firma es que permite reducir los costos de transaccin para el
cumplimiento de los objetivos que persigue el empresario (costos de negociacin individual con los proveedores,
costos de organizacin, costos relativos al mecanismo de fijacin de precios en el mercado, entre otros)

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registros pblicos, tenemos a una persona jurdica distinta de sus miembros, por tanto, con

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una voluntad propia (en el sentido que la voluntad de la sociedad no se forma necesariamente
con la coincidencia de las voluntades de todos los accionistas) que se expresa a travs de las
decisiones de su Junta General23. Significa entonces que hay una evidente distincin entre la
voluntad que emana del rgano, que es parte inseparable de la sociedad misma, y la voluntad
individual del socio o de los socios. La Junta General ser entonces un rgano de formacin
de la voluntad social24.

Cada miembro, al unir su voluntad con otros pone un lmite a sus propias facultades jurdicas,
comprometindose a buscar la satisfaccin de sus intereses particulares por medio de la
satisfaccin de los intereses de la sociedad. Una vez en sociedad, el inters de los accionistas
no es otro que el inters social. Pero no se trata simplemente de la suma de los intereses de
stos individualmente considerados, sino que se corresponde con el inters de la persona
jurdica cuyas voluntades han dado origen y que finalmente aglutina en un inters comn el
inters individual y lo distingue.

Sobre la definicin y alcance del denominado inters social, la doctrina establece distintas
posiciones que se corresponden con las teoras que estudian el origen y la naturaleza jurdica
de la sociedad. En este sentido, desde la perspectiva institucionalista, el inters social
trasciende e incluso puede entrar en conflicto con el inters objetivo de los socios25. La
perspectiva transpersonalista concibe a la empresa desde un punto de vista subjetivo, con un
valor propio y con fines especficos que tambin le son propios26 cuya interpretacin y
proteccin debe ser confiada al grupo administrador. En este sentido, sustrae a los accionistas
del control de la sociedad y se subordinan sus derechos condicionndolos al inters superior

23 Puede tomarse como referencia lo sealado por el Art. 111 de la Ley General de Sociedades Peruana Ley
26887 La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta
general debidamente convocada, y con el qurum correspondiente, deciden por la mayora que establece esta ley
los asuntos propios de su competencia ()
24 ELIAS LAROZA, Enrique; Derecho Societario peruano, Tomo I, 2da. Ed., Normas Legales, Trujillo, 2002; p. 301.
25 As, GARRONE sostiene que la sociedad se crea a partir de acto institucional que implica una subordinacin de
los intereses privados a la finalidad que se trata de realizar a travs del nuevo ente (independiente) que se crea
GARRONE, Jos Alberto; Derecho Comercial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p.193. Cfr. DE ROIMISIER,
Mnica; El inters social en la Sociedad Annima; Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1979, p. 15.
26 Desarrollando las ideas de Rathenau, la doctrina posterior llega a la conclusin de que debe postergarse el
inters individual de los acreedores e, inclusive, del propio empresario, en pro del fortalecimiento de la empresa y
la continuidad de su actividad. Segn la teora de la Unternehmen an sich, la empresa sera una nueva realidad, un
bien en s mismo, que es menester defender hasta de sus propios dueos. Vase al respecto; LPEZ RODRIGUEZ,
Carlos; Cul es la relevancia de Walter Rathenau para el Derecho Concursal?,
En: http://www.derechocomercial.edu.uy/RespConcursalGeneral05.html; Acceso 11.04.2013.

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de la empresa. Este inters, podra eventualmente justificar la intervencin del Estado contra

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los accionistas, en una suerte de expropiacin si se llegara a verificar que no se cumplen los
fines a los que se encuentra destinada la empresa27.

Sin embargo, cabe aqu hacer la salvedad que, aunque sutil, existe diferencia entre la teora
transpersonalista y la institucionalista. Si bien en ambas se aprecia la concepcin de que el
inters social es distinto al inters de los socios; la primera llega a subordinar los intereses de
los accionistas respecto de la sociedad pues incorpora el inters pblico al inters social;
mientras que la segunda no deja de reconocer que los socios tienen derechos que deben ser
respetados por la sociedad.

La teora contractualista, por su parte excluye necesariamente la configuracin de un inters

social superior y diverso del inters de los socios28 interpretando el inters social como el
inters comn de los socios en su calidad de tales29. La sociedad debe ser vista como un
instrumento de los socios para lograr su finalidad comn. As, el inters social es la tendencia
a la realizacin del fin ltimo de la sociedad y ste es el inters que tienen los socios en que
mediante la actividad social se logren los fines sociales del modo ms eficiente esperado por
ellos.

Finalmente, la moderna tendencia que hace referencia a las prcticas de buen gobierno
corporativo reconoce la existencia de un inters social distinto al de los socios, con lo cual se
justifica la separacin entre la propiedad y el gobierno de la sociedad30, pero no desconoce el
legtimo inters de los inversionistas de esperar que su aporte genere utilidades a su favor.
La teora transpersonalista sugiere las siguientes consideraciones:
a. La consideracin de la sociedad annima como la forma tpica de la gran empresa, en la que confluyen diversos
intereses, siendo el inters de los accionistas, solo uno de los diversos tipos de inters y que se colocaba en las
misma posicin que por ejemplo, el inters de los trabajadores o de los consumidores.
b. El reconocimiento de un inters propio de la empresa, que no se identifica con la rentabilidad que espera lograr
el accionista, sino con la mayor eficacia productiva en beneficio de la comunidad.
c. Tendencia a sustraer a los socios del control de la sociedad, para confiarlo a una administracin
independiente
d. Minimizacin y subordinacin de los derechos de los accionistas, condicionndolos al inters superior de la
empresa.
Para un tratamiento ms detallado, puede revisarse el trabajo de DE ROIMISIER, Mnica, Op. Cit. p. 7 y ss.
28 Cfr. GARRIGUES, Joaqun; Op. Cit., p. 26 y ss.
29 Idem. Se entiende que la comunidad de fin al que tienden los contratantes es la obtencin de un lucro y la
divisin de la ganancia.
30 El tema de las prcticas de buen gobierno corporativo, pasa por determinar la eficacia y lealtad de quienes tienen
a su cargo la generacin de la confianza para los inversionistas en su propsito de maximizacin del valor de su
inversin (accionistas), y en la adopcin de prcticas societarias no reidas con conductas incorrectas que puedan
ser llevadas adelante por quienes tienen a su cargo la administracin y el manejo de la sociedad. MORENOBALDIVIESO, Ramiro, Nuevas reflexiones sobre gobierno corporativo, los cdigos de buen gobierno corporativo y
su utilidad, En: Instituciones de Derecho Empresarial, ECHAIZ MORENO, Daniel, Op. Cit. (2010), p.504.

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Aun as, el inters social se concreta en la tendencia a la realizacin del fin de la sociedad, que
no es otro que la realizacin del objeto social a travs de la permanencia en el mercado de la
actividad empresarial31. En este caso, el inters social subsume los intereses econmicos,
sociales y pblicos que convergen en la empresa. El deber de cautela (o fidelidad) al inters
social, les corresponde tanto a los accionistas, a travs de la formacin de la voluntad de la
sociedad, como a los administradores de la empresa32.

Lo cierto es que la voluntad individual de los socios se encuentra supeditada al inters social.
Sin embargo, no podemos hablar de intereses encontrados (por un lado, el inters social y, por
otro, el inters individual del accionista), sino ms bien, de intereses que van en un mismo
sentido porque, el accionista, al haber aceptado formar parte de la sociedad hace confluir su
inters particular junto al de los dems socios en el inters social33. Precisamente por esta
razn, el socio encuentra en primer lugar, la legitimidad para discutir o impugnar aquellos
acuerdos en los que se haya vulnerado el inters social; y adems, debera estar en
condiciones de defender, frente a terceros, este inters, aun cuando la sociedad se encuentre
dentro de un procedimiento concursal.

En este caso, si se concibe el inters social como distinto (aunque no contrario) al inters
particular (y personal) de los socios, y en su lugar como algo propio de la sociedad, se
aceptar que aunque la sociedad se encuentre dentro de un procedimiento concursal no se
tiene por qu extinguir o anular este inters ni la obligacin de su cautela. En efecto, el inters

31 FERNANDEZ PEREZ, reconoce la presencia de elementos de corte institucional en la concepcin del inters social
que hacen difcilmente defendible una concepcin contractualista cerrada y cita como ejemplo el Informe
elaborado por la Comisin Especial para el estudio de un cdigo tico de los Consejos de Administracin de las
Sociedades en el que, a pesar de que identifica expresamente el inters social con la creacin de valor para el
accionista, se matiza sealando que debern adems tenerse en cuenta los otros intereses de los grupos
implicados en la empresa. Cfr. FERNANDEZ PEREZ, Nuria, La proteccin jurdica del accionista inversor, Aranzadi,
Elcano, 2000, p. 414.
32 En nuestra legislacin, se reconoce la cautela del inters social por parte de la Junta de accionistas en el Art. 115
de la Ley General de Sociedades, cuando, entre las competencias de la JGA seala resolver en los casos en que la ley
o el estatuto dispongan su intervencin y en cualquier otro que requiera el inters social. Asimismo se evidencia que
el inters social es objeto de cautela tambin por parte de otros rganos de la sociedad (como el Directorio) cuando
en el Art. 167 se seala que el Presidente del Directorio, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los
plazos y oportunidades que seale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el inters social. Por otro
lado, incurren en responsabilidad los directores que adopten acuerdos que no cautelen el inters social sino sus
propios intereses o los de terceros relacionados (Art. 180).
33 Al respecto, LOPEZ TILLI seala que, si bien lo que cuenta son los intereses de los socios, no cualquier inters
merece el amparo del ordenamiento jurdico societario, sino solo aquel que los socios tengan en su carcter de
tales y que, por ende, encuadre dentro de lo que es el fin de la sociedad. LOPEZ TILLI, Alejandro, Las asambleas de
accionistas, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires. p. 348.

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del sujeto deudor la sociedad se mantiene vigente durante todo el proceso. Lo que sucede es

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Doctrina

que los llamados a cautelar este inters, han perdido facultades a favor de los acreedores de la
sociedad, en algunos casos, o del Juez, en otros.

De esta manera, podemos concluir que el inters social viene representado por la
concurrencia de los intereses de los accionistas (la legtima aspiracin a obtener un beneficio
por su inversin) y de los distintos grupos de inters que convergen hacia la empresa. En
otras palabras, por su trascendencia, el inters social, cuando el deudor es una persona
jurdica debe ser objeto, sino de proteccin expresa, por lo menos de consideracin al
momento de tomar decisiones sobre la empresa pues, con independencia de la teora que lo
acoja, se tratar siempre de un inters que trasciende al de los socios y que se proyecta a todo
el mbito de influencia de la empresa que se concreta en la posibilidad de maximizar los
beneficios de cada inters convergente a travs de la conservacin de la actividad empresarial
siempre y cuando sta no perjudique alguno de los intereses individuales y concurrentes.

2.2. El inters del colectivo de acreedores

Fuera del mbito concursal, encontramos la primera referencia al inters de los acreedores
como categora jurdica objeto de proteccin, pero no como colectivo, sino de manera
individual pues no se ven obligados a renunciar a sus privilegios con posibilidad de ejercer
sus derechos de recupero de acreencias cuando as lo estime conveniente. Como seala
KBLER34, el inters de los acreedores es uno de los objetivos clsicos del derecho de
sociedades annimas, dado que la experiencia ha demostrado que el abuso de la institucin de
las sociedades de capital con la finalidad de defraudar es un fenmeno frecuente. As, desde
el mbito societario se han establecido normas de proteccin a los intereses de los acreedores,
que incluso pueden llegar a suspender acuerdos de la Junta General cuando se presentan las
condiciones para ello.

Aceptada la existencia y proteccin del inters individual de los acreedores por el derecho

colectivo en la medida que, dentro de un procedimiento concursal (y fuera del mbito

societario) los acreedores deben actuar de manera colegiada, o si, por el contrario, solo nos

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KBLER, Friedrich, Derecho de Sociedades, 5ta. Ed. Fundacin Cultural del Notario, Madrid, 2001. p. 286.

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societario, cabe preguntarnos si este inters puede llegar a configurarse como un inters

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Doctrina

podemos referir a la sumatoria de los intereses de los acreedores que concurren al

procedimiento.

Inicialmente, debemos admitir que cada acreedor llega al concurso con un inters individual,
que se materializa en un crdito reconocido, y cuya nica pretensin es conseguir cobrar su
crdito. Se podra descartar casi de plano la posibilidad de que un acreedor individualmente
considerado pueda tener entre sus fines u objetivos, recuperar o reestructurar la empresa de
la que es acreedor si eso supone establecer quitas o esperas a su crdito que no asumira si
sta se liquidara35.

Reconocer que cada acreedor cautela sus propios intereses tendra ms sentido a nuestro
modo de ver que establecer la posibilidad de que exista un inters colectivo de los
acreedores ordenado por ejemplo a la conservacin del patrimonio de la empresa o la
conservacin de la actividad econmica que en su momento han sido considerados fines del
procedimiento concursal y que, dada su configuracin, s exige la necesidad de un inters
colectivo.

A diferencia de las sociedades, la colectividad de acreedores no se forma de manera

voluntaria. Los sujetos a priori no tienen un inters comn y mucho menos una causa previa
que los vincule materialmente. En otras palabras, no existe entre ellos lo que en la sociedad
llamamos affectio societatis.

Para definir el inters colectivo de los acreedores y su existencia como tal deberamos
determinar qu los vincula, qu sustenta el hecho de que puedan actuar como una voluntad
comn a travs de la Junta de Acreedores y qu asegura que las decisiones que toman a travs
de sta no tendrn como objetivo la satisfaccin de sus intereses individuales, sino que dichas
decisiones se encuentran conscientemente ligadas a la configuracin trascendente de la

El INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad intelectual), organismo

administrativo encargado de administrar los procedimientos concursales, seala en una de sus resoluciones que
la pluralidad de acreedores concurrentes al procedimiento concursal, as como la diferente naturaleza de los
crditos de los cuales cada uno de ellos es titular, puede dificultar la identificacin de la solucin colectiva ptima
de la situacin de insolvencia, teniendo en consideracin que la masa de acreedores se encuentra compuesta por
una diversidad de intereses frecuentemente contrapuestos entre s y entre ellos y el inters del deudor
concursado. Vase la Res. N 0707-2006/TDC-INDECOPI del 29.05.2006 (SITEX AFP Unin Vida).
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empresa o en ltimo caso, a un inters por lo menos colectivo.

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Doctrina

Podemos encontrar una suerte de elemento unificador en la Legislacin Concursal peruana

que por su especial constitucin (es la Junta de Acreedores la que decide el destino del
deudor) tendra que por lo menos procurar los mecanismos para que esta colectividad se
concrete. As por ejemplo la norma concursal seala que la Junta de Acreedores, una vez
constituida, reemplaza en sus funciones a la Junta General de Accionistas (JGA). Este hecho
inicialmente, nos llevara a concluir que al asumir las funciones de la JGA se genera el
elemento comn que definir el contenido del inters de los acreedores. Este no podra ser
otro que la proteccin del inters social, dado que, este es precisamente lo que motiva y da
sentido a la actuacin de cualquier JGA. Lo mismo sucede en el caso de otras legislaciones en
las que si bien los acreedores no toman la decisin final en el destino de la empresa, s que
influyen en la elaboracin de la propuesta que finalmente ser homologada por el Juez. En
este caso, tampoco la ley obliga a los acreedores a decidir cautelando el inters social, o
colocando ste por encima de sus propios intereses36 aunque s puede condicionar la decisin
de os jueces cuando ste evidencia el abuso en los trminos del convenio por parte de los
acreedores.

Otro elemento que incide a favor de una colectividad de acreedores es el hecho de que su
concurrencia al concurso supone la aceptacin de su pertenencia a una comunidad de
prdidas que por otro lado supone una renuncia a las prerrogativas individuales para la
proteccin de sus crditos. A partir del inicio del procedimiento concursal, la recuperacin de
sus crditos no depender solo de sus decisiones individuales o de la diligencia y medios que
pongan para lograr ese objetivo, depende de una decisin colectiva de acreedores en su
misma situacin, que pretendern obtener el mayor beneficio en la recuperacin de sus
crditos (individualmente considerados).

An as, esta comunidad dista mucho de la colectividad que encontramos en la JGA, que
vincula a sus miembros a partir del inters social. El inters del acreedor es nicamente ver
satisfecho su crdito, cobrar lo ms pronto posible y con los menores costos invertidos.
Formar parte del colectivo mencionado no es ms que un requisito para que consiga su

36

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objetivo.

Vase al respecto la LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS Ley 24.522 (Argentina).

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GARRONE37 seala que, ms que un colectivo, se trata de un consorcio de interesados en el

mismo procedimiento de ejecucin: todos los acreedores tienen el mismo inters en aumentar
la masa de bienes del quebrado y defenderla contra las reclamaciones mal fundadas, por eso
deben estar unidos en la misma suerte (consorcio). Si el acreedor quiere participar en el
concurso, sabe de antemano que debe someter su inters al colectivo de acreedores, no
porque as lo quiera, sino porque se trata de la nica manera en la que puede lograr el pago de
una parte o la totalidad de su crdito. Porque si el deudor ingresa a concurso, obtendr una
proteccin de su patrimonio que solo puede se levanta a favor de quienes participan en l y a
travs de los procedimiento que lo integran38.

An con lo dicho, la primera referencia a la existencia de un inters superior al inters

individual de los acreedores dentro de un procedimiento concursal, la encontramos en el
Artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (Per), el mismo que
establece como finalidad del procedimiento concursal la participacin y beneficio de la
totalidad de los acreedores involucrados en la crisis de deudor y seala asimismo que el
inters colectivo de la masa de acreedores se superpone al inters individual de cobro de
cada acreedor (el resaltado es nuestro). Esta norma recoge el denominado principio de
colectividad. Este principio, a decir de ROBILLARD39 puede ser dividido a su vez en dos sub
principios: el primero, que podra denominarse, (i) principio de integracin, segn el cual
se busca la participacin de la totalidad de los acreedores en el concurso y (ii) principio del
inters colectivo, en virtud del cual debe entenderse que en los procedimientos concursales
se busca el beneficio de todos los acreedores y adems, que el inters comn de los
acreedores prime sobre el inters individual de cada uno de ellos.

GARRONE, Op. Cit. p.38.

.en efecto, podra suceder que ciertos acreedores, aprovechando su posicin mayoritaria en la Junta, adopten
decisiones referidas al establecimiento de los trminos y condiciones de pago de los crditos comprendidos en el
concurso que, en vez de estar dirigidas a la tutela del inters de la masa de acreedores (entindase colectivo de
acreedores) mediante la participacin de estos en proporcin a su grado de afectacin por la crisis patrimonial del
deudor, solo tuvieran por finalidad satisfacer fraudulentamente el inters privado de aquellos, pese a que los
acuerdos adoptados aparentaran encontrarse conformes a la normativa concursal. Tal proceder contravendra no
solo la norma imperativa que pretenda burlarse en el caso concreto, sino los principios de colectividad y
proporcionalidad consagrados en el Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal. Vase la
Resolucin N 329-2005/TDC-INDECOPI de fecha 21.03.2005, en el procedimiento concursal del Instituto de Ojos y
Odos
39 ROBILLARD DOFRIO, Paolo, En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, ATOCHE FERNANDEZ, Paola; Op. Cit. p. 62.
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La forma de materializar este inters colectivo es a travs del ejercicio del derecho al voto que
algunas legislaciones concursales otorgan a los acreedores40. Por esta razn, las decisiones se
toman por mayora: porque es la forma en la que se manifiesta el inters colectivo y su
primaca sobre el inters individual de cada acreedor. Ahora bien, la configuracin del inters
colectivo de los acreedores a travs del voto no supone que en todos los casos este inters
venga determinado por la voluntad de mayoras en detrimento de las minoras. De hecho,
existen normas de proteccin a los intereses de las minoras dentro de la Junta de Acreedores
que no contradicen el principio (de existencia de un inters colectivo), sino que reafirman la
idea de que el inters colectivo pasa por buscar tambin el beneficio de la totalidad de los
acreedores involucrados. Entre estos se incluye a los minoritarios, como lo expresa el
Artculo V del Ttulo Preliminar ya acotado.

Se dice que la situacin a la que se enfrentan los acreedores de un deudor insolvente es

estructuralmente anloga a la que se produce en el dilema de los prisioneros. Esto es, una
situacin en la que conducindose cada individuo racionalmente al objeto de maximizar la
satisfaccin de sus intereses, el resultado conjunto de esa actuacin es peor para todos41. De lo
que resulta que lo adecuado para los sujetos es actuar de manera cooperativa y no egosta,
aceptando algunas condiciones adversas (prdidas). Es un principio que reclama la
subordinacin del inters individual de cada acreedor, en favor del inters colectivo que
supone la concurrencia de todos los acreedores del deudor en la que cada acreedor
concurrente busca, en efecto, la mejor satisfaccin de su crdito, aunque en la prctica sabe
que es posible que este sufra alguna merma, debido precisamente a la comunidad que ha
formado.

En este sentido, se reconoce por un lado, que los acreedores reunidos en Junta, no pueden
actuar pretendiendo defender sus intereses individuales a costa de los comunes, sino que su
funcin es la de representar a la colectividad de acreedores del cual ellos mismos forman
parte42. Y por otro lado, queda claro que tampoco el inters del colectivo de acreedores se

Es el caso de la legislacin peruana, espaola, colombiana, entre otras.

Cfr. BISBAL, Joaquim, Op. Cit. p. 851. Tambin LVAREZ SAN JOS, Mara, Op. Cit. pp 428 y ss.
42 El inters particular de cada acreedor se ve sustituido por la ejecucin colectiva en el caso de la quiebra en la
que domina el inters comn de los acreedores. Crf. SANCHEZ CALERO, Fernando; SANCHEZ-CALERO GUILARTE,
Juan, Instituciones de Derecho Mercantil, Volumen II, Thomson-Aranzadi, 31ava Edicin, Navarra, 2008. p. 453.
40
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ordena al cumplimiento y proteccin del inters social en la medida en que no existe ninguna

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disposicin en nuestra legislacin que los obligue o incluso, sugiera su actuacin en este
sentido.

2.3. La maximizacin del patrimonio concursal

Para plantear esta idea como uno de los intereses protegidos en el procedimiento concursal,
se parte de la afirmacin de que en toda situacin de crisis econmica existen costos de
transaccin que deben afrontar los acreedores para encontrar la mejor manera de emplear el
patrimonio del deudor y encontrar su mximo valor con el fin de satisfacer sus crditos. Los
acreedores ignoran si el mayor valor se deriva de que el deudor contine empleando su
patrimonio, que lo empleen terceros o los propios acreedores. Y debido a la diversidad de los
intereses que persiguen individualmente, les resulta complicado ponerse de acuerdo sobre los
trminos en que se debe realizar la reasignacin del patrimonio del deudor43. En este
contexto, se puede explicar la funcin del derecho concursal como aquella destinada a
reducir los costes de transaccin en el particular proceso de reasignacin de recursos que
exige la insolvencia del deudor44.

Para conseguir este objetivo, se deben considerar dos aspectos: (i) maximizar el valor del
negocio del insolvente como objetivo general45; y, (ii) reducir los costos de acceso al capital
como objetivo especfico46. As, un modelo de reestructuracin debe concentrar sus esfuerzos
en maximizar el valor del negocio insolvente y distribuir dicho valor entre sus acreedores
respetando el orden de pagos establecido en sus contratos. Como la maximizacin de este
valor es lo fundamental, no ser relevante el medio utilizado para ello; es decir, pasa a un
segundo plano la discusin de si se conserva o liquida la empresa. Lo importante es maximizar
los recursos sociales.

Cfr. BISBAL, Joaquim, Op. Cit., pp. 846-847.

Idem.
45 FLINT seala que cuando hacemos referencia al valor de la empresa estamos refirindonos al valor del capital
en su sentido ms amplio, que incorpora el valor conjunto de los recursos propios y la deuda. El modelo para lograr
la maximizacin del valor empresarial pasa por considerar los siguientes factores: Liquidez: cumplimiento de
obligaciones ms minimizacin de los costos ponderados de capital ms utilizacin eficiente de los factores
productivos ms orientacin apropiada de los fondos monetarios ms recuperacin de los fondos invertidos ms
cobertura apropiada de los riesgos. Cfr. FLINT BLANK Pinkas; Gerencia Integral, Grijley, Lima, 2006, pp. 676-677.
46 INDECOPI, Documento de Trabajo No. 008-2000, Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuracin
Patrimonial: diagnstico de una dcada. rea de Estudios Econmicos del Indecopi, P. 17-18.
http://www.bvindecopi.gob.pe/doctra/2000/d00008.pdf. Acceso 19.94.2013.
43

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Doctrina

Pero este modelo exige un requisito de eficiencia. As, el derecho concursal solo ser eficiente
y por tanto til si su empleo genera costos de transaccin menores para los acreedores que
aquellos que deberan afrontar si deciden de manera individual afrontar la situacin de crisis
del deudor para satisfacer sus crditos. Con una postura como sta, se concreta la proteccin
del crdito que se vio afectado por la crisis.

En este sentido, BISBAL sostiene que la concursalidad es defendible solo en la medida en que
conserva o aumenta el valor del activo disponible para la satisfaccin de los crditos o en
otros trminos, la concursalidad no est para hacer justicia distributiva, sino para evitar el
desvalor del patrimonio del deudor (o de la garanta de los acreedores) que acarrea la
competicin para hacerse individualmente con una parte del mismo47.

Desde esta perspectiva, puede incluirse como inters protegido por el sistema concursal aquel
destinado a maximizar el patrimonio del deudor. Consideramos importante plantearlo de esta
manera, toda vez que por su configuracin, se trata de un inters del que pueden ser titulares
tanto el colectivo de los acreedores como el propio deudor. En el caso de los primeros, porque
se encuentra en lgica concurrencia con sus intereses individuales y en el caso de los
segundos, porque podr asumir de la mejor manera posible el cumplimiento de sus
obligaciones.

2.4. Otros intereses en el concurso

Partiendo del hecho de que la empresa tiene una incidencia en la comunidad y que afecta a
distintos grupos de inters, es posible mencionar otros intereses involucrados en el
concurso48. Esta afirmacin parte de la doctrina del corporate governance, cuyo postulado
principal afirma que la sociedad debe gobernarse de modo tal que proteja todos los intereses
en ella involucrados, con especial tendencia tuitiva a los inversionistas minoritarios49. De esta
manera, la bsqueda del lucro o el inters individual se ve reemplazada por la salvaguarda del

Cfr. BISBAL, Joaquim, Op. Cit. p. 850.

ECHAIZ MORENO, seala que la teora de los grupos de inters sostiene que, alrededor de la empresa, existen
diversos intereses que se ven afectados positiva o negativamente con la actuacin empresarial, los mismos que
suelen presentarse no aislada sino colectivamente. Entre estos grupos de inters encontramos a los inversionistas,
los trabajadores, los acreedores, los consumidores y usuarios, la comunidad y el estado. Vid. ECHAIZ MORENO,
Daniel, Manual de Derecho Societario, 2da Ed., Grijley, Lima, 2012, p. 95.
49 ECHAIZ MORENO, Daniel, Op. Cit. (2012), p. 110.
47
48

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inters social.

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Doctrina

Entre los intereses que se presentan alrededor de la empresa cuando ingresa a un

procedimiento concursal podemos identificar:

2.4.1. El inters del Estado en la conservacin de la unidad productiva

El Estado cumple con su rol promotor en la medida en que dispone de los mecanismos
adecuados para garantizar el ejercicio de las libertades econmicas, que si bien no pueden
generar directamente una obligacin de conservar las empresas que ingresan a un
procedimiento concursal sin discriminacin alguna, si pueden procurar hacer menos oneroso
su trnsito en el mismo, respetando el lmite de la inafectacin de los derechos de los
acreedores.

Recin en las legislaciones de mediados del S. XX se encuentra plasmado el inters por

considerar a la empresa como objeto de tutela del derecho concursal50. Se trata de la
influencia de las modernas concepciones econmicas de recuperacin de la empresa y
conservacin del empleo, antes que la finalidad subsidiaria de sancin a los administradores o
dueos de la empresa51. Sin embargo, esta tendencia ha pasado por extremos de considerar
por encima de cualquier otro inters, la conservacin de la empresa hasta platearse el rescate
del principio de proteccin a los acreedores. Frente a la conservacin de la empresa, aun con
la carga social que contiene y la excelsa finalidad humana que la nutre, (se) entiende que
aquella debe ser perseguida en forma compatible con la proteccin creditoria para evitar el

50 LPEZ RODRIGUEZ, Op. Cit. hace referencia a las legislaciones que hacia fines del S. XX han incorporado el
principio del conservacin de la empresa a los fines del procedimiento concursal, entre ellas: la Ordenanza de
Insolvencia alemana de 1994, Insolvenzordung (InsO), que entrara en vigor en 1999; la Ley de Concursos
Mercantiles mexicana de 2000; la Ley peruana N 27809 de 2002; la Ley Concursal espaola N 22 de 2003; el
Decreto Ley portuguesa N 53 de 2005; la Ley brasilea 11.101 de 2005, conocida como Lei de Recuperao de
Empresas e de Falncias; la Ley chilena 20.073 de 2005; los decretos leyes italianos N 35 de 2005 y N 5 de
2006 . Sobre lo mismo, vase tambin el trabajo de DASSO, Ariel A., quien hace una importante recopilacin de las
normas de derecho concursal con una visin comparada en su Derecho Concursal Comparado Tomos I y II ya
citados.
51 REYES VILLAMIZAR, Francisco, Op. Cit. (1999), p. 329. Esta concepcin puede partir del planteamiento
institucionalista de la sociedad planteada por Hariou o con mayor precisin, la teora Transpersonalista planteada
por Rathenau que concibe a la empresa en s misma, como un sujeto de derecho distinto de los miembros que la
conforman y como tal, objeto de proteccin por parte del Estado. Para el desarrollo de este tema vase LOPEZ
RODRIGUEZ, Carlos Alberto, Op. Cit.
52 PAJARDI, Piero, ALEGRA, Hctor, KLEIDERMACHER, Arnoldo, Et., Al.; Derecho Concursal, Tomo I, Abaco Rodolfo
de Palma, Buenos Aires, 1991, p. 57, comenta el proceso de reforma italiano y la opinin de la Comisin ministerial
encargada.

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sacrificio injustificado de unos por otros52. As, si bien se acepta como fundamental tendencia

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evolutiva del derecho concursal la salvacin e la empresa en crisis, la intervencin debe ser
idnea para evitar entrar en espirales no remediables53.

En el derecho comparado, encontramos la legislacin alemana que a travs de su Ordenanza

sobre la insolvencia seala que el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer
colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realizacin de su patrimonio y la
distribucin del producto resultante o, mediante un plan de insolvencia en el que se contenga
una regulacin diferente especialmente dirigida a la conservacin de la empresa54.

El Chapter 11 del Bankruptcy Code (EEUU) fue concebido principalmente para reestructurar
antes que para liquidar empresas deudoras. Se fundamenta en el concepto social de mantener
a una empresa para que produzca bienes y servicios, cree empleos y no afecte a la comunidad
donde se encuentra55.

La legislacin inglesa por otra parte, procura como objetivo principal la rehabilitacin del
deudor y la posible conservacin de la empresa. Si bien el derecho de quiebras ingls busca
favorecer al quebrado a partir de la introduccin de un nuevo procedimiento denominado de
administracin, debe precisarse que tambin persigue tutelar los intereses de los acreedores,
para lo cual se han establecido mecanismos orientados a garantizar una adecuada supervisin
del proceso y la optimizacin del procedimiento concursal56.

Amrica Latina no es ajena a esta tendencia y as tenemos que algunos pases, como Chile, se
encuentran en pleno proceso de reforma de su legislacin concursal adoptando posturas que
Idem.
Ordenanza sobre la insolvencia alemana, del 05 de octubre de 1994, citado por LARGO GIL, Rita; La fusin y la
escisin de las sociedades como contenido del convenio concursal. En: Estudios de Derecho de Sociedades y
Derecho Concursal. Libro homenaje al profesor Rafael Garca Villaverde, AA.VV. Tomo III, Marcial Pons; Madrid,
2007, p. 2141. Vase tambin DASSO, Ariel A. Op. Cit. pp. 7 y ss. Haciendo referencia al trabajo de la comisin de
reforma de la ley alemana, seala que la misma estimaba que la nueva ley deba contener dos soluciones: (i)
mantener la vida de la empresa, valindose de diversos recursos, ya que en los ltimos tiempos haban sido
liquidadas empresas viables o (ii) si no es posible lo primero, proceder a la liquidacin que lleva a la extincin.
55 Vase sobre el particular RICHARD, Efrain Hugo; Op. Cit. p. 65.
56 Vase Documento de Trabajo 008-2000 del Indecopi, que hace referencias a la finalidad y alcance de los
procedimientos concursales en la legislacin comparada. Op. Cit. pp. 45 y ss. Vid. PAJARDI, Piero, ALEGRA, Hctor,
KLEIDERMACHER, Arnoldo, Op. Cit., pp. 67 y ss. El procedimiento de administracin se encuentra regulado en la
Insolvency Act 85 Cap. III Secs. 27 a 44 y la Insolvency Act 86 parte II Secs. 8 a 27 y seala que una compaa podr
someterse a este procedimiento cuando esta se hallare en la imposibilidad de pagar sus deudas o fuera a hallarse
en el futuro en esa situacin. Se espera que este procedimiento lo inicie la propia compaa pero puede iniciarlo el
acreedor cuando acredite (i) que existe posibilidad de recuperacin de la empresa y (ii) que los intereses de los
acreedores, empleados y otros interesados estarn mejor protegidos con este procedimiento que con otro de los
que la ley regula.
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hasta hace poco se consideraban como atentatorias del libre mercado. As, el Proyecto de Ley
de Reorganizacin y Liquidacin de empresas y Personas (que pretende sustituir las normas
establecidas en su cdigo de comercio), propone como papel del Estado el fomentar el
emprendimiento como motor de la economa nacional, y como un aporte a la mayor
realizacin de las personas y en este sentido, el Estado debe hacerse cargo de las empresas
que en algn momento dejan de ser viables, permitiendo que el emprendedor pueda
rpidamente iniciar nuevos negocios, sin que el proyecto fallido signifique un lastre que le
impida volver a ponerse de pie. La finalidad de la norma es la reactivacin del patrimonio,
ms que el cuidado de la empresa propiamente dicha. Con esto, intenta hacer prevalecer el
rgimen de salvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante,
cambiando el eje desde la extincin empresarial a la reorganizacin eficiente.

Por otro lado, la legislacin colombiana seala que el Rgimen de Judicial de Insolvencia
tiene por objeto la proteccin del crdito y la recuperacin y conservacin de la empresa
como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, a travs de los
procesos de reorganizacin y de liquidacin judicial, siempre bajo el criterio de agregacin de
valor.

Aun cuando no se encuentra expresamente reconocido en la legislacin argentina, su sistema

concursal se ha adherido a la tendencia de la conservacin de la empresa como fin del
sistema. La materializacin de este criterio se realiza en gran medida por la incorporacin del
Art. 48 de la Ley 25.589 que regula la figura del Cramdown, cuya finalidad es evitar la
declaracin de quiebra de las empresas que no han logrado llegar a un acuerdo preventivo a
travs de la transferencia de las acciones o cuotas representativas de capital social a favor de
terceros. En este sentido, se sostiene que la finalidad del instituto perseguido a travs de la
intervencin de terceros, es hacer operativo el principio de conservacin de la empresa,
permitiendo que, ms all de la suerte del empresario, pueda establecerse una oportunidad de

La finalidad de la conservacin de la empresa, ms all del Cramdown, se materializa en el

criterio de los jueces al homologar los acuerdos preventivos, aunque esta tendencia ha sido
criticada por un sector de la doctrina que sostiene que los jueces pueden llegar a configurar
57

JUNYENT BAS, Francisco, CHIAVASSA, Eduardo, Op. Cit. p. 4.

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saneamiento para los establecimientos econmicamente tiles y viables57.

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situaciones de abuso del derecho en detrimento del inters de los acreedores al considerar
quitas y esperas desmesuradas que llegan a constituir58.

Finalmente, se debe tener en cuenta que la funcin social de la empresa reside en un difcil
equilibrio entre lo pblico y lo privado. Como sostiene DASSO, se debe lograr una perfecta
armonizacin entre derecho y economa. Es til conservar las finalidades sociales
manteniendo las fuentes de trabajo, pero tampoco deben olvidarse los derechos,
instrumentando solamente la necesidad en funcin de los fines sociales, ya que tambin es
social la satisfaccin de los justos intereses de los acreedores"59.

2.4.2. El inters de los trabajadores

Otro inters presente en el procedimiento concursal es aquel que representan los

trabajadores. Al margen de que comparten la categora de acreedores en el concurso, es
evidente que a ellos les asiste un inters particular o especial derivado de su vnculo (no
limitado al mbito patrimonial) con la empresa sometida al procedimiento concursal. Se
puede pensar que el inters de los trabajadores, que podra explicarse por su inclinacin
general de conservar la empresa en funcionamiento (su lugar de trabajo, por lo dems) puede
entrar en conflicto con el inters de los dems acreedores. Al menos as lo seala el
Documento de Trabajo de Indecopi60, que venimos reseando.

En este caso se dice que, as como la decisin de liquidar la empresa se toma cuando el valor
del negocio liquidado es mayor que el negocio en marcha, con el capital humano, puede
suceder lo mismo. Es decir, el capital humano tiene fundamentalmente dos componentes: (i)
capital humano especfico con valor para la empresa, que comprende aquellas habilidades del
trabajador que tienen mayor valor para la empresa que para el mercado en general; y (ii)
capital humano general, que comprende aquellas habilidades del trabajador que tienen el
mismo valor para la empresa y para el mercado en general. En ese sentido, si se concluye que

implicar tambin que el capital humano especfico ser tambin mejor aprovechado si es
reasignado a otra actividad. Y aqu solo se tiene en cuenta el capital humano en general, pues
RICHARD, Efrain Hugo; Op. Cit., p. 77.
DASSO, Ariel A. Op. Cit. p. 5.
60 INDECOPI, Documento de Trabajo 008-2000. Op. Cit. p. 25.
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los bienes de la empresa sern mejor aprovechados si son reasignados a otras actividades, ello

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Doctrina

el capital especfico se anula y pierde valor en el momento en que se decide por la liquidacin
de la empresa.

Sin embargo, la reasignacin de los bienes de la empresa no garantiza directamente la

reasignacin de los puestos de trabajo perdidos. Principalmente porque los trabajadores no
son objeto de intercambio y adems porque su reasignacin a otros puestos de trabajo no
depende ni de la Junta de Acreedores ni del rgano administrativo o judicial. Se trata de un
mbito extraconcursal que afecta individualmente a cada trabajador cesado de la empresa
liquidada. Es verdad que la conservacin de los puestos de trabajo no puede sustentar por s
misma el argumento para la conservacin de la empresa. Sin embargo, tampoco el problema
se resuelve con la afirmacin de la reasignacin de los bienes de la misma. Se trata de un
inters presente en cada procedimiento concursal, pero que encontrar su amparo en la
medida en que se alineen con otros intereses en el concurso.

2.4.3. El inters de los consumidores

La proteccin al consumidor individualmente o como colectivo es una poltica de los actuales

sistemas econmicos, por lo que, no resultara ocioso plantear si con la situacin concursal de
un agente del mercado, puede llegarse a generar una afectacin tal, que amerite la accin del
Estado para la proteccin de los consumidores a travs de los mecanismos legales
correspondientes. O que, en todo caso, esta afectacin justifique el inters del Estado en
ponderar la conservacin de la empresa cuando sta es viable como objetivo previo a la
satisfaccin de los acreedores.

Ahora bien, aunque las normas de proteccin al consumidor constituyan un instrumento de

superacin de la desigualdad [y]del desequilibrio existente entre los proveedores y los
consumidores en la relacin de consumo61, consideramos que esta finalidad no sera

Podra pensarse que los intereses de la comunidad (de los consumidores), requerirn de
proteccin por parte del sistema concursal cuando una empresa cierra sus puertas o sale del
mercado y su reemplazo por otra resulta de difcil concrecin. Sin embargo esto no se
61

Res. N 031-2008/TDC-INDECOPI (14.01.2008). En: VILELA CARBAJAL, Jorge Eduardo, Op. Cit. p.11

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suficiente para justificar la intervencin del Estado.

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justificara en pases como el nuestro, que tiene un modelo econmico de apertura al mercado
pues ante la salida de un negocio, existirn muchos otros que permanecern o, en su caso,
surgirn otros nuevos que se encontrarn aptos para brindar los mismos productos o
servicios, en mejores condiciones para los consumidores62. En este sentido, si bien el inters
de los consumidores puede estar presente en una situacin de crisis empresarial, ste no es
relevante para el desarrollo del concurso.

2.4.4. El inters de los accionistas

El inters individual del socio se plasma en uno de los derechos ms importantes reconocidos
por su calidad de accionista: el derecho a participar en el reparto de las utilidades. Este
derecho recoge as, el fin primario por el que se conforman las sociedades mercantiles, el fin
de lucro.

Al inters en la percepcin de beneficios econmicos, se puede aadir el inters en la gestin

de la sociedad. Si bien se trata de un inters que jurdicamente se le atribuye a toda clase de
accionistas (salvo los poseedores de acciones sin derecho a voto) podramos decir que este
inters en la gestin es ms evidente cuando se trata de los accionistas mayoritarios o los
llamados accionistas de control.

Pese al reconocimiento de la existencia del inters de los accionistas en la suerte de la

sociedad, su participacin en un procedimiento concursal es casi nula63. Esto es as, porque en
primer lugar se piensa que la situacin de crisis de la empresa es parte del riesgo que asumen
los accionistas por la explotacin de la actividad empresarial (y que se compensa, en su
momento, con los beneficios que se pueden obtener). Por otro lado, porque, en la medida en
que son stos quienes toman las decisiones respecto del manejo de la sociedad, deben asumir
las consecuencias directas de las decisiones errneas y finalmente, porque nada garantiza
que, al otorgarles participacin activa en el procedimiento concursal las decisiones que

62 VILELA CARBAJAL, Jorge Eduardo, La proteccin al consumidor en la jurisprudencia del Indecopi, Grijley, Lima,
2008. pp. 24 y ss.
63 Podemos tomar como referencia la legislacin peruana, argentina, colombiana y espaola.

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lleguen a tomar sean las ms idneas.

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RICHARD64 sostiene que la situacin de crisis de una empresa es un acontecimiento

predecible y que la situacin de cesacin de pagos que llega a afrontar la empresa no es un
evento fortuito. Sin embargo, la aparente falta de sancin del sistema societario y del
ordenamiento jurdico en general - para los administradores sociales e incluso para los
accionistas, tiene como consecuencia que stos, en vez de planificar la forma de absolver el
estado de cesacin de pagos, se mantienen en el estado de crisis planificando la insolvencia.
Coincidimos con el planteamiento del autor, en el sentido que los accionistas, al asumir dicha
condicin, ostentan el derecho de participar en la gestin social y con ste, asume tambin la
obligacin de cautelar el inters social que se plasma en la realizacin de los fines de la
sociedad, su continuidad en el mercado. Si no se cumple adecuadamente con esta obligacin,
debe estar dispuesto a asumir los efectos de sus decisiones.

En trminos generales, el inters de los accionistas en la sociedad, as descrito, no resultara

suficiente para justificar su proteccin expresa en un procedimiento concursal. Sin embargo,
consideramos que s debe garantizarse por lo menos la posibilidad de estas dos vas:
(i)

El ejercicio de los derechos mnimos de los accionistas que les permitan no solo asumir
la responsabilidad, sino ejercer las potestades relacionadas con la cautela del inters
social; y

(ii)

Las acciones conservativas que pudiera ejercer, destinadas a cautelar la expectativa del
socio en la conservacin de la empresa viable.

III.

Existe conflictos de intereses?

Es sabido que en el mbito societario la concurrencia de intereses genera La verificacin de

que - casi siempre la existencia de conflictos, de los cuales podramos identificar hasta tres
modalidades65:
(i)

El conflicto existente entre los intereses (oportunistas) de los administradores, frente a

los derechos y motivaciones de todos los accionistas.

RICHARD, Efrain Hugo; Op. Cit. pp. 21-32. En el mismo sentido, PUELLES, citando a GRILLO seala que el deudor
no llega a su declaracin de falencia en forma sbita, intempestiva, inopinada, hay un proceso de deterioro en su
economa ms o menos lento que lo va arrojando hacia la declaracin de quiebra a peticin suya o por solicitud de
sus acreedores. Las dificultades econmicas y financieras lo llevan a la cesacin de pagos. PUELLES OLIVERA,
Guillermo, Al filo de la Sospecha. La ineficacia de actos del deudor en concurso. En Revista Advocatus, N 18, Lima,
2008, p. 288.
65 REYES VILLAMIZAR, Francisco, Op. Cit. (1999) p. 12. El autor comenta el trabajo de REINER KRAAKMAN
(Anatoma del derecho societario).

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(ii)

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El conflicto entre los intereses (oportunistas) de los accionistas mayoritarios en

relacin a las pretensiones de las minoras.

(iii) El conflicto entre los intereses oportunistas de la sociedad en contraposicin a los de los
terceros que contratan con ella (acreedores, empleados, etc.)

A decir de KRAAKMAN, estos conflictos no tienen por qu ser permanentes en una sociedad
annima, pues el derecho de sociedades debe tender a un objetivo determinado, que consiste
en la satisfaccin de los intereses generales de la comunidad, fomentando para ello el
bienestar de los accionistas, empleados, proveedores y clientes, sin sacrificio injustificado
para ninguno de ellos o lo que es lo mismo, en la bsqueda de la eficiencia social66.
Ahora bien, cuando una sociedad se encuentra inmersa en un procedimiento concursal,
tambin cabe identificar las situaciones de conflicto que aparecen por la natural concurrencia
de intereses diversos, as tenemos:
(i)

El conflicto existente entre el inters del deudor y los intereses de sus acreedores, que
es precisamente el conflicto principal cuya solucin pretende la ley a travs de los
mecanismos previstos en la norma.

(ii)

El conflicto entre el inters de los trabajadores del deudor y el resto de acreedores.

Sobre todo cuando los trabajadores no son mayoritarios. Los fines que persiguen ambos
grupos pueden llegar a ser contradictorios porque los trabajadores generalmente
pretendern la conservacin de la empresa, mientras que el resto de acreedores la sola
satisfaccin de sus crditos sin tener en cuenta el medio.

(iii) Una situacin de conflicto inversa podra presentarse entre los trabajadores cuyo
inters sea la liquidacin de la empresa ya que al tener crditos preferenciales es ms
conveniente para ellos y los dems acreedores.
(iv)

El conflicto entre el inters de los accionistas de la sociedad y los acreedores, en tanto

que stos an conservan un inters sobre la sociedad, que puede ser menoscabado por
los acuerdos de los acreedores.

(v)

El conflicto entre el inters de los administradores de la sociedad y los acreedores, no

solo por el reemplazo en sus funciones, sino por las posibles acciones de

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responsabilidad a las que pudieran verse sometidos.

Idem.

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Los conflictos existen en la medida en que se presente contraposicin de intereses y stos a

su vez se presentarn mientras no exista un elemento unificador superior a un inters
particular que oriente el devenir del concurso67.

IV.

1.

A modo de conclusin

Indudablemente en cualquier procedimiento concursal se encuentran involucrados

diversos intereses: tantos como sujetos se presenten a ste y tantos como sujetos se
vean afectados por las consecuencias del concurso.

2.

El nmero reconocido de estos intereses ha superado ampliamente la clsica distincin

entre el inters de los acreedores y el deudor, por lo que se requiere un reconocimiento
de los mismos a nivel legislativo. Su adecuado tratamiento debe ser el objetivo de
cualquier norma concursal que se considere acorde con las nuevas tendencias sobre el
tema, sobre todo, buscando la superacin de los conflictos que entre ellos aparecen.

3.

El reconocimiento de estos intereses ha generado la modificacin cada vez en mayor

nmero de legislaciones de los fines del procedimiento concursal, que actualmente
tienden a la conservacin de la unidad productiva (cuando sta es viable) antes que a la
mera proteccin del crdito y de los intereses del acreedor.

4.

Queda an pendiente el desarrollo el tratamiento del inters de los acreedores ya no

desde el punto de vista individual, sino como colectivo. Consideramos que desde esta
perspectiva se puede justificar la toma de decisiones que involucren el beneficio de una
mayor comunidad de intereses, toda vez que no solo trasciende al inters individual de
cada acreedor (y la proteccin personal de sus crditos) sino que ste inters colectivo
puede en su momento identificarse con el inters social para lograr la permanencia
de la unidad productiva a partir del cumplimiento de sus fines, sin necesidad de

En cambio, RICHARD sostiene que no existe controversia, sino coexistencia de intereses, y que se debe lograr
bajo la nocin de realidad sobre lo predatorio que es la actuacin de una sociedad (pseudo empresa) en cesacin
de pagos, para el exterior de ella y para su interior pues luego necesitar que los acreedores donen sus crditos
para quiz recomponerse. RICHARD, Efrain Hugo; Op. Cit. pp. 28-29.

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imposiciones legales que pueden afectar las libertades econmicas.

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5.

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En este sentido, el reconocimiento de los intereses aqu identificados no debe afectar la

naturaleza misma del procedimiento concursal, en el sentido que ste es un mecanismo
para encontrar la manera ms adecuada de que los acreedores logren la satisfaccin de
sus crditos con los menores costos de transaccin posibles. Es decir, los intereses que
confluyen en el procedimiento concursal, si bien sirven de orientacin para la toma de
decisiones, no deben condicionar las mismas, mucho menos si con ello se perjudica el

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legtimo inters de los acreedores.

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