EL DOMINIO FIDUCIARIO, UN DERECHO REAL.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIN - 2. EL DOMINIO FIDUCIARIO CONCEPTO Y

NATURALEZA JURDICA - 3.

ELEMENTOS

EN

COMN

ENTRE

EL

DERECHO DE PROPIEDAD Y EL DOMINIO FIDUCIARIO - 4. ELEMENTO NO

COMN ENTRE DERECHO DE PROPIEDAD Y DOMINIO FIDUCIARIO - 5.
ELEMENTOS PROPIOS DEL DOMINIO FIDUCIARIO - 6. CONCLUSIONES
FINALES.
No es tu verdad, ni mi verdad; es la verdadven conmigo a buscarla.
A. Machado.
1. INTRODUCCIN
El dominio fiduciario es sin duda, un tema interesante y complejo en todos los
sistemas en donde se realice fideicomiso, sea cual fuere la modalidad en que el
contrato se manifieste, y esto no deja de ocurrir en el nuestro.
El dominio fiduciario, o tambin llamada propiedad fiduciaria 12, consiste en que
el Fideicomitente se desprende de parte de su patrimonio y lo coloca sujeto al
dominio del fiduciario para que sea ste quien lo administre como parte de su
propio patrimonio, o al menos eso es lo que aparentemente se concibe al analizar
En el artculo 881 de nuestro cdigo civil vigente, expresamente se establece:
Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes, con lo cual
se denota que adems de los derechos reales llamados personales y
comnmente

mencionados

(propiedad,

posesin,

usufructo,

habitacin,

servidumbre, etc.); existen otros derechos reales los cuales son configurados
en otras leyes.
1 A mi parecer mal llamada, Propiedad fiduciaria, puesto que se presta a
confusiones con el trmino derecho de propiedad, teniendo en cuenta que no
existe relacin alguna entre ambos derechos reales, siendo precisamente ello
la razn de nuestro anlisis.
2 El dominio fiduciario es tambin conocido como patrimonio fiduciario.

En nuestro pas el FIDEICOMISO, es considerado un contrato tpico y nominado,

el cual se encuentra regulado a partir de los artculos 241 hasta el 274 de la Ley
N 26702 LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE
SEGUROS Y ORGNICA DE LA SUPERITENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS;
siendo as, que el artculo 241 al establecer un concepto de fideicomiso, hace
referencia sobre la existencia del Dominio fiduciario 3 sin especificar la categora de
este tipo de derecho, lo cual no permite vislumbrar si se trata de un derecho real
considerado en otra ley, tal y como lo permite el artculo 881 del Cdigo civil o no
o si constituye este relativamente slo un patrimonio autnomo, lo cual, es slo
indicio de un gran problema que presenta la regulacin del fideicomiso. Como
resulta claro, el fideicomitente tiene que manifestar su voluntad a fin de que
determinados derechos patrimoniales abandonen su esfera jurdica y pasen a
formar el contenido del patrimonio autnomo. En teora, el negocio de fideicomiso
podra directamente constituir el patrimonio en cuestin y dotar al fiduciario de las
facultades y poderes necesarios para cumplir el encargo establecido por el
fideicomitente. Pero tambin podra transferir al fiduciario los derechos ya
indicados para que este ltimo sea el que constituya el patrimonio autnomo
a travs de una ulterior declaracin de voluntad (seguida de un modo, segn sea
el caso).4

3 El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes

en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un
patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al
cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario.
El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del
fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los
bienes remanentes. Los activos que conforman el patrimonio autnomo fideicometido
no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria,
salvo el caso que por resolucin jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad
por mala administracin, y por el importe de los correspondientes daos y perjuicios.

4 ESCOBAR ROZAS Freddy, BREVE ENSAYO SOBRE EL DOMINIO FIDUCIARIO EN EL

SISTEMA JURDICO PERUANO; pg. 14.

Esto, es considerado en otros sistemas como parte de un derecho de propiedad

que es gozado inicialmente por el fideicomitente y es transferido al fiduciario,
Surgiendo de esta manera una serie de interrogantes, y para referirnos a una
especficamente, se hace referencia a la hecha en la doctrina francesa El
concepto de propiedad tal como est en el cdigo civil, puede ser capaz de
captar todas las novedades dentro de sus viejas ideas? 5
El presente trabajo, busca encontrar ciertas respuestas que desvinculen al
dominio fiduciario del derecho de propiedad y de esta manera fundamentar la
existencia del dominio fiduciario como un derecho real autnomo.
2. EL DOMINIO FIDUCIARIO CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA
Se debe partir que el dominio fiduciario es propio del common law, siendo
considerado en el mismo como un atributo; lo cual se debe tener en cuenta para
entender que no siempre es posible explicar dicho dominio a la luz de las
categoras tradicionales del civil law.
El dominio fiduciario constituye una situacin jurdica subjetiva mediante la cual el
fiduciario recibe el patrimonio otorgado por el fideicomitente en pro del patrimonio
fideicometido.
Sin embargo, un sector de la doctrina latinoamericana parece incapaz de
comprender que el origen del dominio fiduciario es un dato del que no se puede
prescindir a la hora de explicar su contenido y alcances. En efecto, dicho sector
doctrinal ha tratado de explicar -a la luz de las categoras tradicionales, para
colmo- la naturaleza jurdica del instituto bajo examen, sin tomar en consideracin
que no en todos los casos se tiene el mismo antecedente histrico 6. As, como si el
dominio fiduciario recogido en el Cdigo Civil de Chile o en el Cdigo de Comercio
de Costa Rica fuese asimilable al dominio fiduciario recogido en el Cdigo de
Comercio de Bolivia o en el Cdigo de Comercio del Ecuador, se han ensayado
5 Interrogante planteada por Blandin Mallet Briout en el Congreso internacional de
Fideicomiso, realizado en la PUCP el 14 de abril de 2011.

tesis generalizadoras, que intentan explicar la naturaleza del dominio fiduciario en

funcin de categoras bastante dudosas (el poder que ostenta el mandatario 7, la
propiedad perfecta sujeta a condicin resolutoria 8 o la propiedad limitada por la
va obligacional -lase, propiedad fiduciaria o propiedad derivada de un negocio
fiduciario9. Ninguna de esas teoras, sin embargo, es aceptable, por lo menos en
trminos generales. As es, todas ellas obvian un dato fundamental, sin el cual no
es posible ensayar una explicacin coherente acerca de la naturaleza del dominio
fiduciario: la existencia o inexistencia del patrimonio autnomo. En efecto, si lo que
se pretende es explicar la naturaleza jurdica del dominio fiduciario contemplado
en el Cdigo Civil de Chile o en el Cdigo de Comercio de Costa Rica, es claro -en
principio- que resulta posible echar mano a categoras propias del civil law, como
la de la propiedad condicionada. En cambio, si lo que se pretende es explicar la
naturaleza jurdica del dominio fiduciario contemplado en el Cdigo de Comercio
6 Frente a ello no resulta tan grave la posicin de De La Flor, quien opta por no
molestarse demasiado y concluir, sin ms, que el fideicomiso es ... una figura sui
generis (ver: DE LA FLOR MATOS, Manuel, El Fideicomiso.Modalidades y Tratamiento
Legislativo en el Per, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1999, p. 83). Citado por ESCOBAR ROZAS Freddy, BREVE ENSAYO SOBRE EL
DOMINIO FIDUCIARIO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO; pg. 9.

7 Esta es la tesis del profesor panameo Ricardo Alfaro. Para una exposicin detallada
del pensamiento de este autor: ORTZ, Sergio, El Fideicomiso Mexicano, Editorial
Porra, Mxico D. F., 2001, p. 73 y siguientes. Citado por ESCOBAR ROZAS Freddy,
BREVE ENSAYO SOBRE EL DOMINIO FIDUCIARIO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO;
pg. 9.

8 Esta es la tesis de los profesores chilenos Arturo Alessandri y Manuel Somarriva. Para
una exposicin detallada del pensamiento de estos autores: ORTZ, Sergio, op. cit., p.
74 y siguientes. Citado por ESCOBAR ROZAS Freddy, BREVE ENSAYO SOBRE EL
DOMINIO FIDUCIARIO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO; pg. 9

9 Esta es la tesis del profesor colombiano Sergio Rodrguez (ver: RODRGUEZ AZUERO,
Sergio, ContratosBancarios. Su significacin en Amrica Latina. Legis Editores S.A.,
Bogot, 2002, p. 835). Citado por ESCOBAR ROZAS Freddy, BREVE ENSAYO SOBRE EL
DOMINIO FIDUCIARIO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO; pg. 9

de Bolivia o en el Cdigo de Comercio del Ecuador, es claro que resulta imposible

echar mano a las categoras en cuestin, ya que la existencia de un patrimonio
autnomo sujeto a un atributo (real) limitado por un fin obliga a descartar cualquier
tesis que quiera ver al fideicomiso a la luz de los derechos reales o personales
propios del civil law10.
3. ELEMENTOS EN COMN ENTRE EL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL
DOMINIO FIDUCIARIO
Al respecto el profesor Escobar Rozas, manifiesta; si dominio fiduciario y
propiedad constituyen dos situaciones jurdicas subjetivas autnomas, uno
vlidamente puede preguntarse si ambas pueden coexistir. En efecto, si dominio
fiduciario y propiedad autorizan a practicar -aunque con distintos alcances- una
serie de actos sobre los mismos objetos, es perfectamente posible considerar si
aqul reemplaza o sustituye a sta, pues de una cosa s se puede estar seguro:
dominio fiduciario y propiedad no pueden ser ejercidos al mismo tiempo. 11
10 La existencia de un patrimonio autnomo hace imposible la tesis del mandato. En
efecto, de acuerdo con esta tesis el fideicomitente el mandante y el fiduciario sera el
mandatario. Ahora bien, como es claro, el mandato puede ser con representacin o sin
representacin. En el primer supuesto, el fideicomitente no podra ser mandante, ya
que las actuaciones del fiduciario no repercuten sobre la esfera de aqul sino sobre la
esfera del patrimonio autnomo.
Este ltimo, a su vez, tampoco podra ser mandante porque, de un lado, nace como
consecuencia de un acto del fiduciario; y, del otro, no emite instruccin alguna. En el
segundo supuesto, por su parte, el fideicomitente no podra ser mandante porque ya
no conservara la propiedad de los bienes, que pasaran a conformar un patrimonio
autnomo. Por lo dems, si el fideicomiso fuese asimilable al mandato, la muerte del
fideicomitente debera provocar la extincin automtica de la relacin, lo que
ciertamente no ocurre.
La existencia del patrimonio autnomo tambin hace imposible la tesis de la propiedad
condicionada o limitada en su ejercicio, ya que el dominio fiduciario no contiene todas
las facultades que conforman el contenido de aquel derecho real (p. e. la facultad de
destruir el bien). Por tal razn, cualquier intento de construir dicho dominio a la luz del
derecho de propiedad est condenado al fracaso. Citado por ESCOBAR ROZAS Freddy,
BREVE ENSAYO SOBRE EL DOMINIO FIDUCIARIO EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO;
pg. 9 y 10.

11 En el cdigo civil argentino, se hace una precisa diferencia entre tipos de

propiedad perfecta e imperfecta, muestra una marcada diferencia y semejanza
entre los elementos constitutivos entre el derecho de propiedad y el dominio
fiduciario.

Sin embargo, al analizar tanto el derecho de propiedad como el dominio fiduciario,

encontramos ciertos elementos en comn entre los mismos, los mismos que
generan ciertamente una drstica semejanza entre el uno y el otro; de tal manera
que no se puede obviar a stos, si lo que se busca es precisamente la innegable
categora del dominio fiduciario como derecho real, diferencindolo a su vez del
derecho de propiedad.
Para analizar el dominio fiduciario, partimos de un anlisis preciso del derecho real
de propiedad, de manera que slo han de sealarse los elementos bsicos del
mismo, como los son:
Uso (Utendi): Entendido como la facultad que se tiene sobre un bien para tenerlo
y utilizarlo. Acta como una potestad para servirse de la cosa por intereses y de
acuerdo con la funcin social del derecho, siempre y cuando esas conductas no
violen preceptos legales ya establecidos o causen lesiones a los derechos de
otros propietarios.
Disposicin (Abutendi): Es entendida como la facultad de dominio que se tiene
sobre el bien, la cual otorga la potestad de enajenar o gravar el mismo.
Reivindicacin (Reivindicatio): Es la facultad que permite reclamar y exigir el
regreso de un bien de propia pertenencia.
4. ELEMENTO NO COMN ENTRE DERECHO DE PROPIEDAD Y DOMINIO
FIDUCIARIO
Estos tres elementos mencionados, se presentan tambin como una potestad que
posee el fiduciario mientras tiene el dominio fiduciario; de manera que ste puede
tambin usar, disponer y hasta reivindicar el mismo. 12 Sin embargo, el siguiente
elemento del derecho de propiedad no se manifiesta al momento de ejercer el
dominio fiduciario:
12 Razn por la cual en el derecho francs el dominio fiduciario y la propiedad guardan
una relacin directa y necesaria, en cuanto el dominio fiduciario no puede ser
concebido como tal sin un dueo, de manera que hablar de dominio fiduciario es
tambin hablar de propiedad y viceversa.

Disfrute (Fruendi): Es la facultad de goce sobre la cosa. En su virtud, el

propietario tiene el derecho de aprovechar y disponer los frutos o productos que
genere el bien. La regla general es que el propietario de una cosa es tambin
propietario de todo aquello que la cosa produzca, con o sin su intervencin.
Por lo que se permite aclarar que en el dominio fiduciario no se da esa potestad
que s posee el propietario sobre el bien, puesto que el fiduciario debe procurar la
total integridad del patrimonio fideicometido, el cual es precisamente obtenido
gracias a los frutos producidos por el dominio fiduciario, tal y como lo seala el
artculo 241 de la Ley N 26702.13
5. ELEMENTOS PROPIOS DEL DOMINIO FIDUCIARIO
Ahora bien, el dominio fiduciario posee tambin ciertos elementos propios que no
se manifiestan en el derecho de propiedad, siendo estos los siguientes:
Administracin: Se haba establecido que en el dominio fiduciario no tiene dentro
de su constitucin el elemento disfrute, precisamente porque en nuestro sistema,
el fideicomiso est regulado de tal manera que en el dominio fiduciario se d la
sola administracin del patrimonio otorgado, para que el fiduciario se limite a
mantenerlo y hacerlo producir. Lo cual a su vez genera una serie de obligaciones
para el fiduciario.
Temporalidad: Este elemento se manifiesta a raz que el dominio fiduciario no es
perpetuo, pues de alguna forma u otra dicho dominio es traspasado de uno a otro
sujeto, como parte del contrato de fideicomiso, Fideicomitente y fiduciario; y el
patrimonio fideicometido resulta finalmente trasladado en favor del fideicomisario
( o beneficiario).

13 Art. 241 ()el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona,

denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido,
sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin
especfico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El
patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o
del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

Garanta: Este elemente es excepcional segn el tipo de fideicomiso que se haya

pactado, de manera que acta el mismo hasta el cumplimiento de cualquier
obligacin sealada en el mismo contrato14
6. CONCLUSIONES FINALES
Si bien es cierto existen ciertos elementos en comn entre el derecho de
propiedad y el domino fiduciario, se puede establecer tambin una diferencia entre
ambas instituciones, a partir de los elementos que complementan la constitucin
del dominio fiduciario y la falta de disfrute que se da en el mismo.
Se concluye, sealando finalmente que el dominio fiduciario cuenta con elementos
propios, los cuales le brindan cierta autonoma; de manera que tal y como lo
seala el cdigo civil actual, el dominio fiduciario puede ser claramente
considerado como uno de los otros derechos reales que es dado por otras
leyes.
El dominio fiduciario debe ser entendido con un derecho real autnomo, y que
cuyos elementos que lo constituyen son: Uso, disposicin, Reivindicacin,
Administracin, temporalidad y excepcionalmente garanta.

14 Siendo el contrato generalmente un Fideicomiso de garanta.