Zaffaroni Eugenio. - La Legitimación Del Control Penal de Los Extraños

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agosto 25th, 2008
Zaffaroni, Eugenio Ral La Legitimacin del Control Penal de los "Extraos"

Artculo tomado de: Zaffaroni, Eugenio Ral: La Legitimacin del Control Penal de los Extraos, en Cancio Meli/Gmez-Jara Dez [coord.], Derecho
Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusin, Vol. 2. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 1117-1147.
Nota: La numeracin original del texto impreso se mantiene entre corchetes ( [ ] ) y con negritas. Nmeros van al iniciar la pgina.
[1117]
LA LEGITIMACIN DEL CONTROL PENAL
DE LOS "EXTRAOS"[1] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn1)
A la memoria de Alfonso Reyes Echanda
Eugenio Ral Zaffaroni (Buenos Aires)
1. Una idea vieja en un panorama nuevo
En la teorizacin de la politica criminal, siempre se postularon mayores cuotas de represin para los crmenes ms graves, incluso, desde las posiciones
ms radicalizadas[2] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn2). Adems, casi siempre se ha teorizado una represin diferente para los no molestos (a
la polica) y otra para los molestos, destinando, para los ltimos, medidas de segregacin o eliminatorias, desproporcionadas con la gravedad de las
infracciones cometidas. En consecuencia, no es ninguna novedad que se teorice una represin penal plural: por un lado, para los patibularios (Mtenlos!) y
para los locos y molestos (Fuera de aqu!), y, por otro, para los ocasionales (Gente ms parecida a uno, que se equivoca).
[1118]
Nada diferente es lo que ha propuesto Gnther Jakobs en tiempos recientes[3] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn3), bajo la impresin de una
categora especial de patibularios, que seran los terroristas. Salvo su sinceridad y precisin -en el uso del calificativo de enemigos-, la propuesta no es
novedosa. Se puede considerar que es la conducta banal de un penalista impresionado por hechos de inusitada gravedad.
Sin embargo, esta propuesta ha desatado un debate intenso y de tono inusual[4] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn4). Por qu una idea ms
vieja que el penalismo -se remonta a los griegos- produce un escndalo? Se subestimara la inteligencia de los crticos si se pensase que obedece slo a la
sincera terminologa usada por Jakobs.
Nuestra hiptesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal segn el contexto y las circunstancias. Entendemos que el profesor de Bonn
dice en palabras ms claras lo que otros muchos expresaron antes ms confusamente, pero en un momento diferente. En esta etapa, el poder se
planetariza y amenaza con una dictadura global; el potencial tecnolgico de control informativo puede acabar con toda intimidad; el uso de ese potencial
controlador no se limitara a investigar a terroristas, como toda la experiencia histrica ensea; la comunicacin masiva, de formidable poder tcnico, est
lanzada a una propaganda vlkisch y vindicativa sin precedentes; el poder planetario fabrica enemigos en serie. Por ende, por mucho que se atave como
jurdica, la reaccin inusitada es poltica, porque la cuestin que plantea es -y siempre fue- de esa naturaleza. Prueba de ello es que el propio Jakobs se
apoya en Hobbes y, por ende, en el punto central de la soberana, cuestin clara de ciencia poltica y, precisamente, el nuevo panorama globalizador se
caracteriza por un profundo cambio poltico.
[1119]
Los crmenes de destruccin masiva e indiscriminada del 11-S, del 11-M y del 7-J[5] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn5) son expresiones de
brutal violencia que configuran crmenes de lesa humanidad, pero que responden a otra violencia, y as podramos seguir regresando. No es necesario caer
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en el extremo de sostener dogmticamente que a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un conflicto fue solucionado
definitivamente por la violencia, salvo que se confunda solucin definitiva con solucin final (genocidio). Los que no terminaron en genocidio, se solucionaron
por la negociacin, que pertenece al campo de la politica. Pero la globalizacin empobreci la poltica hasta reducirla a su mnima expresin. Las decisiones
estructurales actuales asumen en la prctica la forma premoderna definida por Carl Schmitt, o sea, del mero poder de sealar al enemigo[6]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn6). Esto va delineando dos frentes: el de los Derechos Humanos y la negociacin por un lado, cuyo bastin ms
importante se halla en Europa y en el campo acadmico de casi todo el mundo (incluyendo el de los Estados Unidos), y, por otro, el de la solucin violenta
que arrasa con los Derechos Humanos y acaba en el genocidio. La conciencia de la disyuntiva es mayor donde las experiencias de terrorismo de Estado
permanecen en la memoria colectiva (Europa y Amrica Latina), no as en los Estados Unidos, donde existieron otros abusos represivos, pero nunca su
poblacin padeci el terrorismo de Estado.
En este contexto, proponernos admitir un derecho penal del enemigo deja de ser la conducta banal de los penalistas que casi siempre lo postularon, para
recuperar su verdadera naturaleza, que es poltica. Y como tal, se vuelve polticamente intolerable, porque lo que hasta ayer era banal hoy se lee como una
suerte de desercin en la disputa poltica mundial.
Cabe aclarar que la propuesta de Jakobs es de la ms absoluta buena fe, pues cuando propone distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el
enemigo, lo hace imaginando que ambos funcionen en un Estado de Derecho, como lo hicieron otros muchos [1120] autores con anterioridad. Adems,
asume un fenmeno real, que es la represivizacin de la legislacin penal, en una mezcla de retiro tctico y resignacin, tratando de impedir la extensin del
fenmeno a todo el derecho penal.
Admitido el hecho de que la cuestin es poltica, nuestra hiptesis es que, en este campo, resulta intolerable la categora jurdica de enemigo o extrao en el
derecho ordinario (penal y/o administrativo), en el marco de un Estado de Derecho, y as lo ha sido siempre, aunque se lo haya teorizado con otros nombres.
Intentaremos demostrar que esto slo puede admitirse si se opta por un modelo de Estado absoluto, tal como lo postulaba Carl Schmitt.
2. Primeras precisiones conceptuales
Las palabras abusadas se vuelven equvocas y en el lenguaje jurdico el desgaste es ms grave, justamente porque demanda precisin. Por ello, no parece
tolerable el deterioro semntico de la propia expresin derecho penal.
De cualquier discurso, incluso tcnico, pueden extraerse frases como estas: (a) El derecho penal no puede combatir la pobreza, (b) El derecho penal no
pena esa conducta, (c) El derecho penal no analiz ese tema. Un mismo sujeto gramatical, pero con tres sujetos semnticos diferentes: la frase (a) denota el
poder punitivo del Estado como dato real, sociolgico; la frase (b) tiene como sujeto a la legislacin penal, y la frase (c) indica como omitentes a los tericos
o doctrinarios[7] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn7). Para afilar elementalmente el instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos al
sujeto de la frase (a) poder punitivo, al de la frase (b) legislacin penal, y reservaremos la denominacin derecho penal para la doctrina jurdico penal (o
saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).
En tanto que el derecho penal (como ciencia) es obra de los juristas (penalistas), el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del
Estado y la legislacin penal es producida por [1121] los rganos polticos competentes. El derecho penal (saber de los juristas) no est destinado al
ejercicio del poder punitivo, que lo practican las agencias ejecutivas del Estado, sino a la programacin de su contencin, que deben llevarla a cabo los
jueces y su jurisprudencia. El derecho penal liberal est destinado a la contencin jurdica del poder punitivo del Estado[8]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn8), sin la cual el Estado de Derecho desaparece e impera el estado de polica. Este ltimo no desaparece, sino
que
siempre
permanece
ms
menos
encapsulado
por
los
estados
de
derecho
histricos,
pugnando
por
exceder
sus
lmites[9]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn9), en constante relacin dialctica.
3. El enemigo en el ejercicio del poder punitivo

El poder punitivo reapareci en las sociedades europeas hace ocho siglos, como instrumento de verticalizacin social corporativa de los estados nacionales.
El propio poder central de la Iglesia se reafirm con su poder punitivo, lanzado primero contra los disidentes (cataros), luego contra las brujas y ms tarde
contra los protestantes. El primer enemigo estuvo representado por las brujas, que pactaban con Satn, jefe de un ejrcito de demonios, invencin montada
sobre el prejuicio acerca de los maleficia[10] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn10) y de la inferioridad de la mujer, reforzando la regulacin
jerarquizada de la sexualidad, consolidada junto con el poder punitivo[11] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn11). Esa organizacin corporativa
permiti la empresa colonizadora sobre Amrica y frica, que puso en marcha una economa extractiva de materias primas y medios de pago[12]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn12), dando origen al capitalismo moderno, que acab debilitando a las potencias [1122] colonizadoras y
fortaleciendo a las neocolonizadoras[13] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn13), desplazando la hegemona mundial de Espaa y Portugal a las
potencias del centro y norte de Europa.
A lo largo de este largo curso de acontecimientos, la represin siempre se ejerci de modo diferente, segn sus destinatarios fuesen iguales o extraos. Los
iguales siempre merecieron otra consideracin, salvo cuando fuesen polticos disidentes, supuesto en el que eran tratados como extraos. El trato a los
extraos distingua entre infractores graves (los directamente enemigos), molestos (enemigos indirectos: con su conducta desafan el orden vertical) y
simplemente inferiores (enemigos potenciales por indisciplina). Los infractores graves (crmenes graves o disidentes) eran eliminados mediante la muerte;
los molestos eran eliminados con su incorporacin forzada a los ejrcitos[14] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn14) o a la produccin de energa
motriz (pena de galeras). Los simplemente inferiores eran explotados (indios, siervos y negros) y sometidos a eliminacin ejemplarizante por muerte en caso
de resistencia, o fuertemente controlados (mujeres y nios; los ancianos no contaban por su escaso nmero).
Este panorama se mantuvo hasta la Revolucin Industrial, que dio lugar a cambios que no borraron el control penal diferenciado, pero lo atenuaron (a veces
ms discursiva que realmente). No obstante, asentada la nueva clase hegemnica en el poder, se reafirm la dualidad de tratos penales: mientras se
mantenan las garantas para los iguales, pocos cambios se introducan para los extraos. Aunque la pena de muerte se redujo, a los criminales graves
(asesinos) y a los disidentes (Comuna de Pars, por ejemplo) se los mataba, con lo cual dejaban de ser problema. A los molestos se los eliminaba,
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mantenindolos en prisiones con altas tasas de mortalidad[15] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn15), sometidos a juicios [1123] interminables[16]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn16), o bien deportndolos (procedimiento llevado a cabo especialmente por Gran Bretaa y Francia[17]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn17), pero tambin por la Argentina[18] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn18)), o sea que, si bien la
prisin reemplaz en muchos casos a la muerte, era una pena de muerte por azar en las metrpolis, al igual que la pena de deportacin que reemplaz a la
leva y a las galeras, insostenibles en razn de la tecnificacin de la guerra y de la introduccin de la navegacin a vapor.
En el siglo pasado, si bien se mantuvo la dualidad del poder punitivo, hubo modelos bien diferenciados. Creemos que son demostrativos de los modelos
ensayados, los siguientes diferentes ejercicios del poder punitivo: (a) el modelo europeo autoritario de entreguerras; (b) el europeo democrtico dominante
en la actualidad en la Unin Europea; (c) el modelo norteamericano actual; (d) el latinoamericano de seguridad nacional y (e) el latinoamericano dominante
en la actualidad.
(a) En los autoritarismos de entreguerras (nazismo, fascismo, stalinismo) se distingui claramente entre los extraos y disidentes y los iguales. Los
disidentes fueron sometidos a tribunales policiales especiales o ejecutados sin proceso. Los criminales graves tambin eran eliminados fsicamente. Los
molestos, llamados extraos a la comunidad en el nazismo y parsitos en el stalinismo, eran destinados a campos de concentracin eliminatorios. Los
iguales eran tratados conforme a la legislacin penal de la que se ocupan los manuales de la poca.
[1124]
(b) En los pases de la Unin Europea, tampoco los extraos son tratados como los iguales. Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seguridad
para extraos, que reemplazan a las viejas penas de relegacin para quienes parecen incurrir en una conducta de vida indeseable. Los criminales graves
reciben penas largas, aunque no se llega a la eliminacin. Los disidentes son tratados con mayor consideracin, debido a la tolerancia y pluralismo social.
Aunque no desaparece totalmente la diversidad de represiones, la escisin entre criminales graves, disidentes y extraos, por una lado, e iguales por el otro,
se atena en gran medida.
(c) La represin montada en los Estados Unidos en las ltimas dcadas -y que se aparta de su tradicin anterior- configura un modelo premoderno realizado
con alta tecnologa y recursos financieros ilimitados. La represin diferencial se acenta como los modelos preindustriales: los criminales graves son
eliminados por muerte o reclusin perpetua; los extraos y disidentes son sometidos a eliminacin con penas largusimas, perpetuas o indeterminadas (three
strikes out); la poblacin penal dominante, en nmero absurdamente alto, pertenece a minoras afro o latinoamericana y se la condena mediante el
forzamiento a la negociacin. Los iguales son tratados con la legislacin penal explicada en los manuales. La legislacin penal antiterrorista (ley patritica)
cancela garantas constitucionales. Es el nico pas de Amrica en el que se sigue prodigando la pena de muerte[19] (http://neopanopticum.perrerac.org/?
p=51#_ftn19) y que mantiene una poblacin penal que se cuantifica por millones, sostenida por una publicidad vindicativa vlkisch, que se extiende por todo
el planeta, al tiempo que comienza a legalizar un sistema penal paralelo para terroristas.
(d) Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron penas eliminatorias para los criminales graves (reclusin perpetua, en mucha menor
medida pena de muerte formal), medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso; pero establecieron dos sistemas penales para
los disidentes: un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante detenciones administrativas ilimitadas (invocando estado de sitio o de guerra), y otro
[1125] sistema penal subterrneo, que proceda a la eliminacin directa por muerte y desaparicin forzada, sin proceso alguno[20]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn20).
(e) En la actualidad, la represin latinoamericana de los criminales graves se lleva a cabo con reclusiones perpetuas; los molestos siguen siendo eliminados
con medidas administrativas, penas desproporcionadas (para reincidentes) e internacin en crceles donde se reconocen altsimos ndices de violencia,
mortalidad y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de eliminacin fsica, sin que hayan desaparecido las ejecuciones policiales y parapoliciales sin
proceso. Los disidentes son tolerados en mayor medida, aunque aumenta la represin respecto de la protesta social. Los iguales suelen gozar de los
beneficios y garantas de los manuales, especialmente la excarcelacin durante el proceso, que en la prctica es casi un indulto, toda vez que cerca de tres
cuartas partes de la poblacin penal no est condenada.
Con lo reseado verificamos, (a) por un lado, que siempre se reprimi y control de modo diferente a los iguales y a los extraos, (b) por otro, que cuanto
ms abierta, igualitaria y tolerante es un sociedad, las diferencias de trato represivo entre iguales y extraos se atenan, como sucede en los pases de la
Unin Europea, (c) Adems, los marbetes han recado sobre estereotipos muy diferentes, segn la emergencia invocada, o sea, que la calidad de extrao se
reparti con notoria arbitrariedad. Dicho en otros trminos: Quin individualiz siempre al enemigo o extrao? El poder coyuntural. Cmo lo hizo? Como le
convino. A quin le aplic la etiqueta? A quien lo enfrentaba o molestaba, real, imaginaria o potencialmente. Como veremos al ocuparnos de la ciencia
poltica, existe una corriente que ante esta verificacin se entusiasma con que as sea, considerando que toda otra posicin es una tentativa juda de socavar
la potencia del estado[21] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn21).
4. El saber jurdico penal del enemigo
(a) La prehistoria del derecho penal del enemigo puede buscarse en Protagoras y en Platn. Este ltimo desarroll, por vez primera en el pensamiento
occidental, la idea de que el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y, cuando sta sea irreversible, debe ser
eliminado[22] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn22). Protagoras sostena una teora preventiva general y especial de la pena, pero tambin
postulaba un derecho penal diferencial: los incorregibles deban ser excluidos de la sociedad[23] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn23).
(b) Pero desde el restablecimiento del poder punitivo hace ocho siglos, toda teora de pluralidad de derechos penales se bas en emergencias, o sea, en
amenazas a la supervivencia misma de la sociedad, que asuman el carcter de guerras y, por ende, reducan el derecho penal a derecho administrativo y
las penas a coercin directa[24] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn24). La primera emergencia fue teorizada por los criminlogos medievales,
llamados demonlogos, provenientes de la orden de los dominicos[25] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn25), y sintetizada en el famoso Malleus
Maleficarum,
primera
teorizacin
con
modelo
integrado
de
criminologa
etiolgica,
derecho
penal,
procesal
penal
criminalstica[26]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn26). El procedimiento inquisitorial obligaba, mediante tortura a denunciar a otros sospechosos, de modo
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reproductivo al infinito. Las ventajas que este mtodo tena para el poder rpidamente fueron extendidas a los tribunales laicos, donde se aplic con mayor
extensin, an que en los eclesisticos. Los jueces/policas/ inquisidores se consideraban inmunes al mal del demonio. La etiologa del mal (brujera)
responda a un discurso teocrtico/biologista, fundado en la inferioridad de la mujer (ms vulnerable a la tentacin maligna) por falla gentica (provena de
una costilla curva del hombre), [1127] encontraban signos fsicos de esa inferioridad (marcas del diablo), ocultaban la tortura con denominaciones neutras,
etc.[27] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn27). Los peores enemigos eran quienes negaban la existencia o el poder de las brujas, pues
consideraban que la brujera era un crimen ms grave que el pecado original.
(c) Con la modernidad, se dejaron de lado las teorizaciones basadas en discursos teocrtico/biologistas. Se retom el idealismo platnico y se tendi a dejar
al extrao fuera del derecho penal para librarlo a medidas policiales (derecho administrativo), en especial, si se trataba de molestos o indisciplinados
(peligrosos potenciales). Esto puede teorizarse partiendo del propio Hegel, pues desde que para ste toda relacin jurdica presupone la libertad de la
voluntad, quien no es autoconsciente no puede entrar en esa relacin, pues el campo del derecho es lo espiritual, y su lugar preciso y punto de partida es la
voluntad, que es libre, de suerte que la libertad constituye su sustancia y determinacin; y el sistema del Derecho es el reino de la libertad realizada, el
mundo del espritu expresado por s mismo, como en una segunda naturaleza[28] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn28). Como el extrao no es
autoconsciente, no comparte esa segunda naturaleza; por ende, no puede ser sometido a pena, porque no acta con relevancia jurdica y no puede cometer
un delito, sino slo representar un peligro, como un animal fugado del zoolgico. De all slo hay un paso para convertirlo en enemigo cuando sea
refractario. Justo es reconocer que Hegel no recorri este camino, aunque sus peyoraciones respecto de las culturas colonizadas permitiran inferirlo[29]
(d) Con la abierta vuelta al inquisitivo, operada por el positivismo criminolgico, se teoriz todo el derecho penal como derecho administrativo y todas las
penas como medidas de coercin directa frente a peligros. El principio inquisitorio, en definitiva, acaba con el derecho penal y lo disuelve en el
administrativo. Cuatro siglos despus del Malleus, el positivismo criminolgico, con el mismo esquema [1128] integrado de criminologia etiolgica, derecho
penal, procesal penal y criminalstica, volvi desembozadamente al sistema inquisitivo. El extrao, tanto el criminal grave como el disidente[30]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn30), volvi a ser biolgicamente inferior, no en razn de gnero como en el caso de las brujas[31]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn31), sino por patolgico o porque se consideraba que perteneca a una raza no suficientemente evolucionada
(es un colonizado nacido por accidente en Europa[32] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn32)) o por ser un degenerado (producto involutivo de una
raza superior)[33] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn33). La pena desapareci, reemplazada [1129] por medidas administrativas de coercin
directa destinadas a contener el peligro que los infractores presentaban para la sociedad. Los jueces asuman la funcin de policas (como en el Malleus) y,
por supuesto, los extraos (reconocibles por el estereotipo) resultaban mucho ms peligrosos que los iguales y, dada su inferioridad inmodifcable, slo
caba eliminarlos. El planteo terico cancelaba el viejo trato diferencial de matriz hegeliana, los iguales tambin eran sometidos a medidas policiales, slo
que las destinadas a los extraos eran eliminatorias.
Las expresiones ms groseras de esta peligrosidad pertenecen a Rafael Garofalo, quien afirmaba que la ciencia penal tiene por objeto la defensa contra los
enemigos naturales de la sociedad[34] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn34) y que la indulgencia de los magistrados no es ms que el triunfo de
la lgica conseguido a expensas de la seguridad y moralidad sociales[35] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn35). A los ojos del pueblo -escriba,
en lo que parece el mejor tono de la publicidad vindicativa de comienzos del siglo XXI- los cdigos, los procedimientos y el mismo Poder Judicial, parece que
se han puesto de acuerdo para proteger al criminal contra la sociedad, ms bien que a la sociedad contra el criminal[36] (http://neopanopticum.perrerac.org/?
p=51#_ftn36). Como seguidor de Spencer[37] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn37), afirmaba que la sociedad debe producir un equivalente a la
seleccin natural de Darwin[38] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn38) y, por ende, los enemigos deben eliminarse, pues mediante una matanza
en el campo de batalla la nacin se defiende contra sus enemigos exteriores; mediante una ejecucin capital, de sus enemigos interiores[39]
Los enemigos no se agotaban en los criminales graves, sino que esta clasificacin abarcaba a los molestos (pequeos ladrones, [1130] prostitutas,
homosexuales, ebrios, vagabundos, jugadores, etc.), caracterizados como clases peligrosas[40] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn40), luego
bautizadas como mala vida y objeto de literatura con pretensiones de trabajos de campo[41] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn41). Para ellos
destinaban penas sin delito (medidas detentivas policiales ilimitadas[42] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn42)). (e) En la variante ms juridizante
del positivismo, Franz von Liszt propona la imposicin de penas resocializadoras para los iguales, un tanto equivocados, y penas meramente intimidantes
para los ocasionales (muy iguales); pero respecto de los incorregibles (los verdaderos extraos, que abarcaban las categoras de criminales graves y
molestos), ante la imposibilidad de matarlos o deportarlos, optaba por imponerles penas eliminatorias: La sociedad -escriba- debe protegerse de los
irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privacin de libertad de por vida
(en su caso, por tiempo indeterminado)[43] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn43). Esta ltima categora se dificultaba a medida que la doctrina
volva al idealismo y, por ende, al retomarse el esquema que puede remontarse a Hegel, su discpulo Karl Stooss la reemplaz con [1131] medidas
administrativas policiales[44] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn44), inventando lo que hoy se conoce como medidas de seguridad[45]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn45). Desde el proyecto suizo de Stooss se teoriza un derecho penal para iguales y otro para extraos,
destinando a los primeros penas retributivas y a los segundos medidas que estn con un pie en el penal y otro en la coercin administrativa directa, pues
responden a la peligrosidad positivista. En definitiva, son penas sin los lmites ni garantas de las penas, por lo cual, desde temprano, se denunci el
embuste de las etiquetas[46] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn46).
La combinacin de este derecho penal escindido, que permite un desarrollo idealista para los iguales (personas) y otro determinista para los extraos (entes
peligrosos), se llev a cabo de dos maneras: la vicariante y la de la doble va. En ambas, al decididamente extrao se le impone la medida, pero en los
casos en que no puede asegurarse totalmente esa calidad del sujeto, en el sistema vicariante se autoriza al juez para que reemplace la pena por la medida,
en tanto que en el sistema de la doble va se impone la pena y adems la medida. Este ltimo criterio, sin duda el ms autoritario, fue adoptado en 1930 por
el Codice Rocco. No puede caber duda respecto de que las medidas detentivas indeterminadas de los textos que siguen al cdigo fascista estn destinadas
a la eliminacin de enemigos (criminales graves por un lado y molestos por el otro, llamados habituales, profesionales, etc.).
(f)
La
elaboracin
ms
extrema
del
tema
del
trato
penal
diferencial
al
extrao
enemigo
la
llev
cabo
Edmund
Mezger[47]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn47), quien particip junto a Franz Exner en la elaboracin de un proyecto sobre extraos a la comunidad
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(Gemeinschaftsfremde), destinado a eliminarlos en los campos de concentracin y que, por cierto, eran los mismos que, para los positivistas, configuraban la
mala vida e incurran en peligrosidad sin delito[48] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn48).
Mezger us indistintamente los conceptos de enemistad al derecho (Rechtsfeindlichkeit) y de ceguera al derecho (Rechtsblindheit), refirindose a una actitud
que no est de acuerdo con la sana intuicin del pueblo sobre lo justo y lo injusto, de modo que, bajo condiciones normales, no deba disculpar, sino por el
contrario, configurar el fundamento de la punicin[49] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn49). Los ejemplos terrorficos de esta enemistad eran los
ultrajes a la raza (relaciones sexuales entre alemanes y judos, penadas con muerte), el aborto y la sodoma[50] (http://neopanopticum.perrerac.org/?
p=51#_ftn50). El extrao a la comunidad era quien por su personalidad o por su forma de conduccin de vida, especialmente por sus extraordinarios defectos
de comprensin o de carcter sea incapaz de cumplir con sus propias fuerzas las exigencias mnimas de la comunidad del pueblo[51]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn51). De esta definicin se deduce que los extraos eran los molestos de la mala vida positivista.
5. El enemigo, extrao u hostis en la teora poltica
(a) El derecho penal tradicional se limit a discutir si el tratamiento penal diferenciado de los enemigos o extraos, destinado a la neutralizacin del peligro
que representan, es materia del propio derecho penal o del derecho administrativo (policial) y a decidir la entidad de la neutralizacin (desde las medidas de
seguridad de Stooss hasta la eliminacin genocida de Mezger). Con ello presupuso que [1133] era polticamente admisible la categora del extrao
proveniente del derecho romano, donde el extranjero, el extrao, el enemigo, el hostis, era el que careca de derechos en absoluto, que estaba fuera de la
comunidad[52] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn52). La pena mxima era la expulsin de la comunidad, el exilio, justamente por dejar al sujeto
en la situacin de extranjero, extrao, enemigo, privado de todo derecho[53] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn53).
(b) Por mucho que maticemos la idea, cuando distinguimos entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), nos estamos refiriendo a humanos que
son privados de ciertos derechos individuales[54] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn54). La pregunta poltica, o sea, el Kernel de la cuestin,
consiste en determinar si es poltica y jurdicamente admisible una versin actualizada del concepto de "hostis" del derecho romano.
El debate actual en torno al derecho penal del enemigo propuesto por Jakobs hace referencia a otras explicaciones de la represivizacin actual, como el
derecho penal simblico, la expansin del derecho penal, el derecho penal a varias velocidades, etc., y se critica la tesis de este autor al sostener que se
trata de introducir un derecho penal de autor[55] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn55). Pero lo cierto es que la nica forma de admitir un derecho
[1134] penal del enemigo, realmente limitado a los enemigos, sera como un extremo derecho penal de autor, es decir, limitado a un grupo de personas
identificables incluso por caractersticas fsicas, pues de lo contrario, lo que se discute no es si se puede tratar a algunos extraos de manera diferenciada,
sino si el estado de derecho puede limitar las garantas y libertades de todos los ciudadanos. Esto es as, porque al permitir la intervencin de las
comunicaciones privadas se afecta la intimidad de todos, al limitar garantas procesales se pone a todos en riesgo de ser indebidamente procesados y hasta
condenados por terrorismo, al tipificar actos preparatorios equvocos se conmina con pena a todos por conductas que, en la mayora de los casos, son
inofensivas (comprar un precursor para pintar la casa o abonar el jardn, llevar dinero para comprar legalmente una propiedad, llevar cortaas en un avin,
bromear sobre alguna medida de seguridad, omitir la declaracin de una transferencia bancaria, etc.). Vale decir que la pretendidamente novedosa
anticipacin de la tipificacin sigue el camino casi dos veces milenario de la lex Julia contra crmenes de lesa majestad, con cuya ampliacin se lleg a penar
la tenencia y fabricacin de tela prpura, por implicar el riesgo de preparacin de un magnicidio[56] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn56).
Por ende, la discusin es claramente poltica: primero, si es admisible en el estado de derecho la categora de enemigo u hostis romano y, segundo, si sobre
la base de ella se pueden limitar los derechos y garantas de todos los habitantes. Estas preguntas polticas no son independientes, pues descartando que el
hostis se refiera a un grupo tnicamente diferenciado, su admisin importa una limitacin a la libertad ciudadana. Es decir que el tratamiento penal
diferenciado del hostis implica una lesin a los lmites del estado respecto del ciudadano, o sea, que es un tratamiento ms represivo para todos, lo que se
compagina mucho ms con el estado absoluto que con el estado de derecho.
(b) Jakobs se percata de la naturaleza poltica de la pregunta, pero la deriva a una disyuntiva polarizante discutible: muestra como [1135] posiciones
radicales las de Rousseau y Fichte, para quienes todos los delincuentes seran enemigos, y como moderados a Hobbes y a Kant, para quienes slo algunos
lo seran. No es corriente en filosofia que se opongan pensadores de esta forma[57] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn57), sino que a Hobbes
usualmente se le opone Locke. Por otra parte, no son tan radicales las posiciones de Rousseau y de Fichte.
En principio, Rousseau es contradictorio, parece referirse slo a los asesinos y no a cualquier delincuente y, adems, slo admite que se le quite la vida a
quien no se puede conservar sin peligro y, como si esto fuese poco, en el mismo libro afirma que el Estado slo puede tener por enemigo a otro Estado y
nunca a una persona[58] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn58). En el caso de Fichte, creemos que una lectura ms atenta permite entender que
si bien no propone un derecho penal del enemigo, sostiene que stos deben ser materia del derecho administrativo, considerando tales slo a los asesinos,
incorregibles y traidores, para quienes reserva nada menos que la pena de muerte como medida eliminatoria [1136] administrativa[59]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn59). Quiz all se pueda encontrar la primera referencia a la famosa frase stalinista, que pretenda que la pena
de muerte no era pena, sino la mxima medida de defensa social.

(c) La verdadera confrontacin en el pensamiento poltico se produce entre Hobbes y Locke. Partiendo de que el ser humano desarrolla sus facultades por
su deseo de poder[60] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn60), Hobbes entiende que la competicin, la desconfianza y el deseo de guerra son las
causas de las disputas, que en estado de naturaleza determinan un estado de guerra permanente[61] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn61), en el
cual no hay derechos, pues cada uno tiene lo que puede obtener, y tampoco hay juicios morales. Para poner fin a este estado, los humanos celebran el
contrato social, por el cual entregan todo el poder al soberano, que no es parte del contrato, pues ste se celebra entre los sbditos[62]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn62). Como esta soberana es lo nico que puede contener la guerra, no puede ser parcial: la soberana debe ser
total. Mal puede retener un derecho el sbdito, porque antes de la soberana no hay derechos.
Hobbes no admite la resistencia al soberano, que importara reintroducir el bellum omnium contra omnes, la guerra de todos contra todos, y precisamente
por eso, quien resiste el poder del soberano no es penado, sino sometido a contencin forzada, porque no es un [1137] delincuente sino un enemigo[63]
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(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn63) que, con su resistencia reintroduce la guerra. Por grave que sea un delito, su autor no es un enemigo, pero
quien resiste al soberano es el enemigo, porque se vuelve extrao o extranjero al salir del contrato con su propio acto de resistencia.
El pensamiento que se opone a esta idea de estado absoluto de Hobbes es el de Locke, para quien en el estado de naturaleza existe una ley natural y, por
lo tanto, existen derechos[64] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn64). La metfora contractualista de Locke es mucho ms realista que la de
Hobbes, pues est implcito que la sociedad civil es anterior al estado, de lo que algunos deducen que presupone dos contratos. Lo cierto es que una vez
constituida la sociedad civil, la mayora decide el contrato estatal y, por ende, no puede ceder en ste todos los derechos, sino slo lo necesario para la
conservacin y perfeccionamiento de esos derechos. La resistencia legtima que derroca al soberano, para Locke no disuelve la sociedad civil, como lo
pretende Hobbes. Para Locke, como crtico de la monarqua absoluta, quien realiza un acto de resistencia legitimo reclamando el respeto de derechos
anteriores al contrato estatal, es un ciudadano que ejerce su derecho; para Hobbes, como defensor del estado absoluto, es un enemigo al que es menester
contener con fuerza ilimitada, sin respetar siquiera los mrgenes de la pena, porque ha dejado de ser un sbdito. Quien para Locke ejerce el derecho de
resistencia a la opresin es para Hobbes un enemigo peor que un criminal. Para Locke el soberano que abusa del poder [1138] pierde su condicin de tal y
pasa a ser una persona ms; para Hobbes es el sbdito que resiste el abuso de poder del soberano quien pierde su condicin y pasa a ser un enemigo.
(d) En apoyo de su tesis, Jakobs cita tambin a Kant, y especialmente hace hincapi en la nota de ste a la seccin segunda de su tratado Sobre la paz
perpetua, de 1795[65] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn65). Kant afirma all que puede haber pueblos o seres humanos en estado de naturaleza,
cuya sola presencia anrquica representa un peligro y, en tales condiciones, existe el derecho a obligarles a entrar en el contrato. Cualquiera puede forzar a
quien se obstina en permanecer fuera del contrato a que se incorpore a l, pues es la nica forma de garantizar la paz. En este sentido, Kant segua la
tradicin de Hobbes y negaba el derecho de resistencia a la opresin, pues la destruccin del estado implicaba la prdida de la garanta externa del
imperativo categrico y, por ende, la vuelta al estado de naturaleza y a la guerra de todos contra todos[66] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn66).
En la misma lnea de Locke, Feuerbach respondi a Kant en 1798 publicando su Anti-Hobbes[67] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn67) que, en
rigor de verdad, fue un AntiKant[68] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn68). Feuerbach defiende los derechos anteriores al contrato, afirmando que
en el estado natural tambin existen derechos, como existe ante la razn el derecho a la libertad del africano vendido como esclavo, aunque no pueda
ejercerlo porque la fuerza se lo impida. Para Feuerbach, el soberano es parte del contrato y por ste se le cede el derecho a escoger los medios para
realizar sus fines. La disidencia respecto de las decisiones polticas no puede fundar ningn derecho de resistencia, que slo aparece cuando el soberano
acta contra la sociedad civil y pretende volverla al estado de naturaleza. Por [1139] apartarse de los fines asignados por el contrato a la soberana,
entiende que el soberano pierde su carcter de tal y, por ende, la resistencia no es contra el soberano sino contra un particular con poder. No hay derecho
de resistencia al soberano, sino a quien ha dejado de serlo por apartarse de los fines que en el contrato se le asignan al ejercicio de la soberana. De no
admitirse esta resistencia, se caera en la contradiccin de sostener que el contrato impone el deber de obedecer a quien quiere destruir la sociedad.
Esto explica el iusnaturalismo liberal de Feuerbach: no hay nicamente una razn prctica moral, sino tambin una razn prctica jurdica, que indica lo que
se puede hacer al ejercer derechos anteriores al contrato estatal[69] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn69). En tanto que la primera indica el deber
moral, la segunda indica el espacio jurdico como derecho subjetivo, con independencia de la voluntad del soberano.
Creemos que queda claramente demostrado que la cuestin del enemigo pasa por una contraposicin entre el estado absoluto y el estado liberal, entre
Hobbes y Locke primero y entre Kant y Feuerbach despus, cuya clave se halla en el derecho de resistencia a la opresin, que los partidarios del estado
absoluto no slo niegan, sino que asignan el carcter de enemigo a quien pretende ejercerlo.
(e) La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden resumirse en una, y que no han pasado por alto los pensadores posteriores.
La primera es la que le seal la crtica liberal, o sea, nuestro Anselm von Feuerbach, y a la que acabamos de referirnos: si es el propio soberano quien
reintroduce el bellum omnium contra omnes, resulta absurdo que los ciudadanos deban permanecer asistiendo impasibles a la destruccin social. En este
sentido, su estado resulta demasiado absoluto. Pero en otro sentido, tambin el estado de Hobbes es poco absoluto y con ello cae tambin en otra
contradiccin, sta sealada por la crtica autoritaria: Hobbes escriba bajo la impresin de las guerras religiosas y se detena ante el fuero interno, distingua
entre lo privado y lo pblico, su Leviathan llegaba hasta el lmite de lo privado pero no penetraba en l. En la [1140] cuestin de la fe, en los milagros[70]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn70), el soberano decide en qu milagros se debe creer, pero se refiere al culto pblico, no al fuero interno. La fe
es una cuestin ntima, su profesin es pblica, y en la primera el Leviathan no entra.

Carl Schmitt, el ms penetrante terico reaccionario del siglo pasado, advirti, en 1938, que esto result ser el germen mortal que destruy desde adentro al
poderoso Leviathan y mat al dios mortal. Ya pocos aos despus de la publicacin -agrega en referencia a Spinoza- cay la mirada del primer judo liberal
sobre la fisura apenas visible[71] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn71). Delira luego Schmitt afirmando que prcticamente toda la distincin entre
moral y derecho -la conquista ms preciada de la civilizacin europea[72] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn72)- desde Christian Thomasius en
adelante, pasando por Kant, son subterfugios judos para minar y socavar la potencia del estado como el mejor medio para paralizar a los pueblos extraos y
para emancipar al propio pueblo judo[73] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn73). Pero el delirio nazi no debe ocultarnos la verdad de la
contradiccin sealada: si el soberano no puede entrometerse en el fuero interno, cuando lo haga no queda otra alternativa que reconocer que nace un
derecho de resistencia del sbdito. Ms an: puede pensarse que al hacerlo reintroduce la guerra religiosa y con ella el bellum omnium contra omnes y -por
curiosa paradoja- la contradiccin sealada por el absolutismo coincidira con la del liberalismo, pues en tal caso, el soberano perdera legitimidad, dejara de
ser soberano por violar su funcin, por ms que Hobbes lo considere ajeno al contrato. Schmitt se percata de que la tesis de Feuerbach podra ser sostenida
por el mismo Hobbes, pero la minimiza, considerando a Feuerbach poco ms que un joven petulante y esquivando la respuesta mediante el recurso a criticar
la teora de la coercin psicolgica[74] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn74), que por cierto [1141] es la menos afortunada de las tesis del genial
Feuerbach, olvidando que la contradiccin de un pensamiento no se responde con otra contradiccin del pensamiento del crtico.
(f) Pero la critica politica de Schmitt a Hobbes, pese a haber sido un heredero de su pensamiento[75] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn75), es
certera desde el punto de vista autoritario y, adems, es el necesario punto de partida para toda su concepcin del enemigo, y es el nico que la desarroll
coherentemente hasta sus ltimas consecuencias[76] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn76). No por la brutalidad de stas debe negrsele la
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coherencia, sino todo lo contrario: creemos que, justamente, la formidable coherencia de Schmitt demuestra que la tesis del enemigo en el campo de la
ciencia poltica acaba necesariamente en sus conclusiones.
El enemigo hobbesiano no poda ser quien se limitase a actuar como tal, a resistir exteriormente al soberano, sino que, para ser coherente con la tesis del
estado absoluto, deba ser quien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto por el soberano. Si la obediencia deba ser externa e interna,
tambin la enemistad poda ser tanto desobediencia externa como interna.
A partir de esto, la disyuntiva es clara: para el liberalismo slo hay infractores (iguales); para el absolutismo no slo hay infractores o delincuentes (iguales),
sino tambin enemigos en guerra (extraos). La funcin de la poltica liberal sera la de garantizar la paz entre los ciudadanos (todos iguales) sancionando a
los infractores segn la gravedad de la infraccin; la funcin de la poltica absolutista sera tambin garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales), pero,
para eso, sera necesario neutralizar a los enemigos (extraos) con la guerra y la sancin a los infractores pasara a ser una cuestin menor. Sin la [1142]
neutralizacin de los enemigos (extraos) con la guerra, no podra haber paz entre los ciudadanos (iguales): si el estado pierde la guerra no puede
garantizar su paz interior, y el estado siempre tiene enemigos (extraos) que le hacen la guerra y contra quienes no tiene otro remedio ms que
responderles con la guerra. Frente al enemigo en la guerra, no hay un lmite impuesto por la humanidad, porque sta no tiene enemigos. Podra haber
suscripto la elocuente afirmacin de Joseph de Maistre -otro reaccionario coherente y precursor- cuando deca que no hay algo como el "hombre" en el
mundo; he visto durante mi vida franceses, italianos, rusos, etc.,-pero en lo que al "hombre" concierne, declaro que nunca en mi vida lo he encontrado y si
existe, me es desconocido[77] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn77). De all que Schmitt afirme que toda invocacin de la humanidad sea falsa y
sospechosa de manipulacin, porque cualquier lmite al poder del soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de enemigo, debilita al estado y
le impide garantizar la paz entre los ciudadanos. La idea romana del enemigo, del hostis, no admite medias tintas, ni siquiera el lmite del fuero interno
impuesto por Hobbes, porque abre el camino de la resistencia al soberano y, con ello, impide el ejercicio de la soberana en la guerra.
El razonamiento que admite la distincin entre ciudadanos y enemigos, debe presuponer una guerra (pues, sin ella, no hay enemigos) y asimismo que sta
es prcticamente permanente, pues de las guerras excepcionales se ocupa el derecho militar y de guerra y no el derecho penal o el administrativo ordinario.
Partiendo de esta premisa, debe concluirse, como lo hace Schmitt, en que la esencia de lo poltico, o sea, la que equivalga a bueno y malo en moral, a bello
y feo en esttica, a rentable y no rentable en economa (pues de no hallarse esta esencia, lo poltico carecera de autonoma) consiste en la distincin
amigo/enemigo: la especfica distincin poltica a la cual es posible referir las acciones y los motivos polticos es la distincin de [1143] amigo y enemigo[78]
(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn78). Ello es coherente, pues, si se admite una guerra permanente, la esencial funcin de la poltica no podra
ser otra que ocuparse en ella.

La coronacin del pensamiento de Schmitt, al sealar de este modo la esencia de la poltica, es que no existe poltica liberal, sino slo crtica liberal de la
poltica. En consecuencia, el derecho penal liberal no pasara de ser una crtica al derecho penal autoritario (del enemigo), es decir, una sucesin de
discursos que criticaron los sucesivos discursos de derecho penal del enemigo, pero en realidad, sera una ilusin. Debe reconocrsele el mrito de ser el
ms formidable y coherente esfuerzo desprejuiciado para negar la dialctica entre el estado de polica y el estado de derecho, pretendiendo reducir este
ltimo a una molesta y hueca ilusin perturbadora y dotando slo de realidad al primero.
Afirma Schmitt, en esta lnea, que la distincin amigo/enemigo indica el extremo grado de intensidad de una unin o de una separacin, de una asociacin o
de una disociacin, sin apelar a ninguna otra distincin ni basarse en ellas. No importa que el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, lo que interesa es que
el enemigo es simplemente el otro, el extranjero[79] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn79) y basta a su esencia que sea existencialmente, en un
sentido particularmente intensivo, algo otro o extranjero, de modo que en el caso extremo sean posibles con l conflictos que no puedan ser decididos ni a
travs de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervencin de un tercero descomprometido y por eso imparcial[80]
Quin decide quin o quines son los enemigos? La respuesta de Schmitt no puede ser otra: el poltico, o sea, el soberano. En caso de conflicto extremo,
es el soberano (poltico) quien decide si la alteridad del extrao en el conflicto concretamente existente significa la negacin del modo propio de existencia y
si por ello es necesario defenderse y combatir, para preservar el propio, peculiar, modo de vida[81] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn81).
[1144]
Esto significa que en las emergencias, el poder de defender la Constitucin corresponde al Ejecutivo y no al Judicial, considerado por Schmitt un poder
burocrtico, til en la normalidad pero no en la emergencia[82] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn82). De all que cuando se trate de la defensa de
la propia Constitucin, el soberano est habilitado para cancelar todos los lmites y garantas, sin control alguno del judicial, lo que explica al sostener que la
Constitucin es un conjunto de leyes y que unas tienen prioridad sobre otras: el principio republicano, por ejemplo, es prioritario y, por ende, para salvarlo, se
pueden suspender todas las garantas y derechos[83] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn83).
El concepto romano del hostis slo puede ser coherentemente sostenido, en un pensamiento que lleve a las consecuencias polticas sealadas por Schmitt.
Puede argumentarse que incluso la guerra tiene limitaciones jurdicas, lo que sin duda, es cierto. Pero cuando se habla del hostis como enemigo introducido
en el derecho penal o administrativo "normal" o "permanente", no estamos haciendo referencia a la guerra del derecho de Ginebra. Por el contrario: estamos
introduciendo un concepto espurio o particular de guerra permanente, de guerra irregular, lo que tampoco pas por alto Schmitt. Con esa idea del hostis,
como enemigo en una guerra irregular y permanente, se acaba en la guerra sucia de la doctrina de la seguridad nacional. Segn sta no deben respetarse
las reglas de la guerra regular en la irregular[84] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn84). El origen de esta doctrina se halla en los [1145] franceses
de Argelia y en la propia teorizacin de Schmitt, quien no en vano se ocup de ella, pretendiendo hallar sus primeras manifestaciones en la resistencia
espaola a la invasin napolenica y reivindicando al general Raoul Salan[85] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn85). Para ello, interpret
arbitrariamente la famosa tesis de Clausewitz, confundiendo el momento poltico con el blico: Clausewitz sealaba la continuidad, pero no los confunda;
Schmitt los confunde con la guerra irregular de su partisano. La continuidad es verdadera, pero no por ello dejan de ser dos momentos y, en el momento
poltico, deja de haber enemigos y pasa a haber infractores, el poder de guerra (contra enemigos) del momento blico pasa a ser poder punitivo (contra
infractores) en el momento poltico. Schmitt los confunde para dejar subsistentes a los enemigos en el momento poltico, su guerra no cesa, es permanente.
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(g) La pretensin de introducir al enemigo u hostis en el derecho ordinario penal o administrativo en forma matizada o limitada, no invalida la afirmacin de
que la nica introduccin coherente del concepto es la de Carl Schmitt, porque justamente en ello radica la contradiccin que Schmitt le sealaba a Hobbes:
si admitimos la existencia del enemigo, pero ponemos limites a su sealizacin, no podemos negar que cuando el poder definidor excede esos lmites surge
un derecho de resistencia por parte del ciudadano que es arbitrariamente sealado como enemigo y con ello debilitamos al estado en guerra, lo que no es
admisible.
Por supuesto que se argumentar que existe un estado de derecho y que ste tiene instituciones y controles que impiden la arbitraria sealizacin de
enemigos. Es verdad, pero al limitar las libertades de [1146] todos para poder individualizar con eficacia a los enemigos, se estrecha la posibilidad de
defensa de los ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definicin estamos neutralizando -o por lo menos debilitando- los controles del estado
de derecho.
Por otra parte, el concepto de enemigo u hostis provee al soberano y a la publicidad masiva de un argumento deslegitimante de las instituciones y de los
controles, que les permite estigmatizarlas como obstculos antipatriticos, burocracias intiles y ciegas, idelogos encubridores de los enemigos, idiotas
tiles y, en definitiva, traidores en la guerra. Casi todos los golpes de estado latinoamericanos emitieron proclamas racionalizadoras de su delito invocando la
necesidad de defender la Constitucin que ellos mismos violaban o aniquilaban. Por ello, la admisin jurdica del concepto de enemigo, en el derecho que no
es estrictamente de guerra es, lgica e histricamente, el germen o primer sntoma de la destruccin autoritaria del Estado de Derecho.
6. Algunas conclusiones
Hemos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos en la cuestin poltica de fondo. Podemos formular algunas reflexiones
conclusivas, aunque la cuestin no admita conclusiones, pues se trata de un formidable problema poltico.
1. En principio, la propuesta del profesor de Bonn no es novedosa en la teorizacin de la poltica criminal, pues fue sostenida mucho antes y es casi
reiterativa.
2. La reaccin que provoca -adems de la sinceridad con que se la expone- es producto de la actual situacin de poder mundial, que la hace mucho ms
peligrosa porque puede facilitar el camino hacia una regresin en la realizacin del programa universal de Derechos Humanos.
3. El poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos distinguieron entre iguales y extraos; es decir que siempre hubo una categora de
infractores a los que se eliminaba: primero por muerte o por deportacin y galeras; luego por penas perpetuas y por penas de segregacin indeterminadas;
por fin, se inventaron las medidas de seguridad como neutralizacin de los extraos.
[1147]
4. El derecho penal se hart de teorizar la diferencia entre corregibles e incorregibles, iguales y extraos, al punto de confesar abiertamente que inventa las
medidas de seguridad porque no puede aplicar la pena de muerte ni deportar.
5. Dado que los extraos no son individualizares por rasgos fsicos, la cuestin no se limita a reducir las garantas y libertades de los terroristas y otros
patibularios, sino que la cuestin por dilucidar es si se pueden limitar las libertades y garantas de los ciudadanos para individualizar ms eficazmente a los
enemigos, incluso, asumiendo el riesgo de considerar enemigo a algn ciudadano.
6. La discusin sobre si la represin de los extraos debe ser penal o administrativa presupone la admisin poltica de la categora de enemigos, que es lo
que se debe discutir con total claridad.
7. Si adems de los ciudadanos existen los enemigos es porque hay guerra y, en tal caso, no se puede admitir ninguna resistencia al soberano y, por ende,
no se le pueden poner limitaciones en la individualizacin y contencin de los enemigos.
8. Cualquier limitacin a la sealizacin y contencin del enemigo importa el reconocimiento de un derecho de resistencia, y si existen enemigos y guerra
permanente, el nico modelo de estado posible es el estado absoluto.
9. Admitida la existencia de enemigos y guerra en forma permanente, las limitaciones del Estado de Derecho son un obstculo para la eficaz neutralizacin
de stos.
10. Cuando se confunden los momentos blico y poltico, la guerra se vuelve permanente y desaparecen las limitaciones de la guerra extraordinaria, dando
lugar a la tesis de la guerra sucia.
11. No es posible evitar esta consecuencia sin distinguir ntidamente el momento poltico (en que slo puede haber ciudadanos infractores) y el momento
blico (en que aparecen los enemigos).
12. La admisin de la categora jurdica del enemigo en el derecho ordinario (penal y/o administrativo) introduce el germen de la destruccin del Estado de
Derecho, porque sus instituciones limitantes y controladoras pasan a ser un obstculo para la eficacia eliminatoria: quien estorba en la guerra es un traidor.
[1] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref1) Hace tiempo comenzamos a trabajar sobre el "derecho penal del enemigo". Durante el ao 2004
hemos elaborado dos artculos en curso de publicacin: "De Satn al autoritarismo penal cool" y "Es posible un derecho penal del enemigo no autoritario?".
Seguimos trabajando el tema hasta formular en este escrito el esquema de un libro en preparacin, por lo que podrn observarse reiteraciones de aspectos
ya considerados junto a otros nuevos, especialmente en cuanto a teora poltica. Dedicamos este esquema a la entraable memoria de nuestro amigo, el
Prof. Dr. Alfonso Reyes Echanda, Presidente de la Corte Suprema de Colombia, cuya voz de negociacin y su vida fueron devoradas por la violencia
irracional.
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[2] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref2) mile de Girardin, el abolicionista de fines del segundo imperio, sostena que la pena de muerte era la
ltima que deba desaparecer (Du droit de punir, Pars, 1871).
[3] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref3) Formula una breve referencia al tema en La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente,
trad, de Teresa Manso Porto, en Revista Peruana de Ciencias Penales, ao VII-VIII, edicin especial n 12, y especialmente en Brgerstrafrecht und
Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad, castellana en Gnther JAKOBS/Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Cuadernos Civitas,
Madrid, 2003.
[4] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref4) Entre muchas, Eser, Albin, en Eser/Hassemer/Burkhardt, La ciencia del derecho penal ante el nuevo
milenio (Muoz Conde, Francisco, coordinador), Valencia, 2004, p. 472. Tambin entre muchas, Chamon Junior, Lcio Antonio, Do giro finalista ao
funcionalismo penal. Embates de perspectivas dogmticas decadentes, Porto Alegre, 2004.
[5] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref5) Nos referimos a crmenes de destruccin masiva e indiscriminada y no a terrorismo, que es una
expresin jurdicamente nebulosa. Las abreviaturas usadas en el texto corresponden al 11 de septiembre de 2001, al 11 de marzo de 2004 y al 7 de junio de
2005.
[6] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref6) Infra, n 5.
[7] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref7) En esto no se agotan los equvocos, pues podramos incluso agregar alguna otra que use el mismo
sujeto gramatical para designar a la jurisprudencia de los tribunales penales o constitucionales, por ejemplo, y hasta pensar en otra que con la misma
expresin mente el reflejo del poder punitivo en el imaginario pblico.
[8] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref8) Esta contraposicin puede remontarse a von Liszt, Franz; sobre ello, RoxiN, Claus, Kriminalpolitik und
Strafrechtssystem, p. 2.
[9] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref9) Merkl, A., Teora general del derecho administrativo, Mxico, ps. 325 y ss.
[10] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref10) Amplia investigacin sobre estos prejuicios en Norman Cohn, Los demonios familiares de Europa,
Madrid, 1980. Ver las voces "fascinacin" y "maleficia", en Robbins, Rossell Hope, Enciclopedia de la brujera y demonologia, Madrid, 1988.
[11] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref11) Y en buena medida vigente hasta la actualidad. Sobre ello, la pormenorizada investigacin de
Brundage, James A., La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la Europa medieval, Mxico, 2000.
[12] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref12) V. por ej., Rodney, Walter, De cmo Europa subdesarroll a Africa, Mxico, 1982.
[13] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref13) V. Niveau, Maurice, Historia de los hechos econmicos contemporneos, Barcelona, 1977.
[14] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref14) Se impona administrativamente mediante las leyes de leva, siendo las primeras medidas de
seguridad coloniales y posteriores a la independencia.
[15] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref15) Sobre la mortalidad en las prisiones espaolas, Salillas, Rafael, La vida penal en Espaa, Madrid,
1888, ps. 54 y ss.; en Francia, Kropotkine, Pedro, Las prisiones, trad, de La Juventud Literaria, Bs. As., s.d. (circa, 1900); Bourdet-Pleville, Michel, Galeotes,
forzados y penados, Barcelona, 1963, ps. 101 y ss.; Petit, Jacques-Guy, Ces peines obscures, La prison pnale en France 1780-1875, Pars, 1990.
[16] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref16) Formalmente en prisiones preventivas, sobre lo que Concepcin Arenal escriba en 1877: "Imponer a
un hombre una grave pena, como es la privacin de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la crcel, y esto sin haberle
probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia" (Estudios Penitenciarios, Madrid, 1877, p. 12).
[17] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref17) Sobre la deportacin inglesa en Australia, Hughes, Robert, La costa fatdica, Barcelona, 1989; sobre
la deportacin francesa: Teisseire, douard, La transporation pnale et la relegation dapres les Lois de 30. Mai 1854 et 27. Mai 1885, Pars, 1893; C. O.
Barbaroux, De la transportation, Pars, 1857; Bourdet-Plville, Michel, Galeotes, forzados y penados, cit.; H. Donnedieu de Vabres, A Justia penal hoje, Sao
Paulo, 1938, p. 102. Contra la opinin de Concepcin Arenal, Salillas la propuso para Espaa: Rafael Salillas, La vida penal en Espaa, cit.
[18] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref18) V. C. Muratgia, Director, Presidio y crcel de reincidentes. Tierra del Fuego. Antecedentes, Bs. As.,
s.d., (1910 circa); tambin Ushuaia 1884-1984. Cien aos de una ciudad argentina, editado por la Municipalidad de Ushuaia bajo la direccin de Arnoldo
Canclini, 1984.
[19] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref19) V. Adam Bedau, Hugo, The Death Penalty in America. Current Controversies, New York, 1998.
[20] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref20) Sobre los conceptos de sistemas penales subterrneo y paralelo, Aniyar de Castro, Lola, "Derechos
humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal subterrneo", en Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali, 1985, ps. 301 y ss.
[21] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref21) Schmitt, Carl, El Leviathan en la teora del estado de Thomas Hobbes, Sentido y fracaso de un
smbolo poltico, Mxico, 1997, p. 117.
[22] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref22) Las Leyes, IX (Platn, Obras Completas, Bib. Ameba, Bs. As., 1967, t. IV, ps. 95 y ss.).
[23] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref23) Platn, Protagoras; sobre ello, Verdross, Alfred, La filosofia del derecho del mundo occidental,
Mxico, 1962, p. 35.
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Zaffaroni, Eugenio Ral La Legitimacin del Control Penal de los "Extraos" | Ne...
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[24] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref24) Poder de polica en terminologa administrativista antigua.

[25] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref25) V. Abbiati-Agnoletto-Lazzati, La stregoneria. Diavoli, streghe, inquisitori dal Trecento al Settecento,
Milano, 2003.
[26] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref26) H. Krmer-J.Sprenger, El martillo de las brujas para golpear a las brujas con poderosa masa,
traduccin de Miguel Jimnez Montesern, Valladolid, 2004; // martello delle streghe, Venecia, 1995.
[27] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref27) Estas caractersticas fueron detalladas por el primer crtico orgnico del Malleus, Friedrich von Spee,
en 1631, I processi contro le streghe (Cautio criminalis), Roma, 2004.
[28] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref28) Hegel, Filosofa del derecho, Mxico, 1985, ps. 31-32.
[29] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref29) Hegel, Lecciones sobre la filosofa de la historia universal, Madrid, 1980, ps. 169, 177, 183, 215, 354,
596, 657.
[30] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref30) Sobre los disidentes, LOMBROSO, Cesare, Gli anarchici, Torino, 1894; Lombroso/Laschi, Le crime
politique et les revolutions, Paris, 1892; Benito Mario Andrade, Estudio de antropologia criminal espiritualista, Madrid, 1899, ps. 203 y ss.; y tambin
resultaban sospechosos los considerados supranormales (Lombroso, Luomo di genio in rapporto alla psichiatria, alla storia ed allestetica, Torino, 1894).
Max Nordau lo segua cercanamente considerando degenerados a todos los artistas peligrosamente creativos (Degeneracin, Madrid, 1902). Los lderes de
movimientos masivos eran considerados de igual manera: Le Bon, Gustavo, La psicologa poltica y la defensa social, Madrid, 1912; del mismo, Psicologia
das multidoes, Rio de Janeiro, 1954; Sighele, Scipio, / delitti della folla, Torino, 1910; Ramos Meja, J.M., Las multitudes argentinas, Buenos Aires, 1912:
Sobre la criminalizacin de multitudes y lderes, van Ginneken, Jaap, Folla, psicologia e politica, Roma 1989.
[31] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref31) Aunque las mujeres seguan siendo inferiores en inteligencia y, por tanto, proclives a la prostitucin,
como "equivalente" del delito: Lombroso, Cesare-Ferrero, Guglielmo, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale, Torino, 1915; tambin en
cuanto a la prostitucin, Kovalevsky, Paul, La Psychologie criminelle, Paris, 1903, I, ps. 181 y ss.
[32] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref32) Lombroso seala la semejanza del criminal nato con el mongoloide y el negroide (L uomo
delincuente in rapporto di antropologia, giurisprudenza e alle discipline carcerarie. Delincuente nato e pazzo morale, 3a ed., Torino, 1884, ps. 248 y 295).
Desde muy antiguo se haban asignado caracteres humanos a los animales, para luego clasificar a los humanos conforme a stos. Esta fue tarea
comenzada por los fisiognomistas, desde della Porta, Giovan Battista, Della fisonoma delluomo. Con illustrazioni delledizione del 1610, Panna, 1988. Para
el siglo XVIII, Lavater, Johann Caspar / Lichtenberg, Georg Christoph, Lo specchio dellanima. Pro e contro la fisiognomica. Un dibattito settecentesco, a cura
di Giovanni Gurisatti, Padova, 1991; tambin Rodler, Lucia, // corpo specchio dellanima. Teoria e storia della fisiognomica, Mondadori, Bruno, 2000. Un
meticuloso e inteligente desarrollo en Le Bras-Chopard, Annelle, El zoo de los filsofos. De la bestializacin a la exclusin, Taurus, Madrid, 2003.
[33] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref33) Sobre esto Dic, Daniel, Volti della degenerazione, una sindrome europea 1848-1918, Firenze, 1999.
[34] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref34) Garofalo, R., La criminologa, trad, de Pedro Dorado Montero, Madrid, s.d., ps. 7, 11, 14 y 15.
[35] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref35) dem, p. 11.
[36] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref36) dem, p. 15. Garofalo defina al enemigo mediante la recta ratio de estos pueblos civilizados, de las
razas superiores de la humanidad, excepcin hecha de esas tribus degeneradas que representan en la especie humana una anomala semejante a la que
representan los malhechores en la sociedad (dem, p. 102).
[37] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref37) Lo consideraba "el mayor de los filsofos contemporneos", dem, p. 97.
[38] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref38) dem, p. 326. El planteo fue retomado por el nazismo: Nicolai, Helmut, Die rassengesetzliche
Rechtslehre, Grundzge e. nazionalsozialist. Rechtsphilosophie, Mnchen, 1932.
[39] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref39) Garofalo, Criminologia, p. 133; p. 59 de la 2a ed. italiana, Torino, 1891.
[40] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref40) El libro ms importante escrito por un polica de Pars, aunque mostraba la carencia de discurso, al
mismo tiempo reflejaba la importancia que le asignaban al problema: Frgier, H. A., Des classes dangereuses de la population dans les grandes villes,
Bruxelles, 1840.
[41] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref41) En realidad, siguieron la tradicin de Fregier, mezclando informacin policial con prejuicios y
conceptos morales: Salillas, Rafael, El delincuente espaol. Hampa (Antropologa picaresca), Madrid, 1898; Nicforo, Alfredo Sighele, Scipio, La mala vida
en Roma, Madrid, 1901; Bernaldo de Quirs, Constancio, La mala vida en Madrid. Estudio psicosociolgico con dibujos y fotografas al natural, Madrid, 1901
(reed. Madrid, 1998); Bembo, Max, La mala vida en Barcelona, Barcelona, 1912; Gmez, Eusebio, La mala vida en Buenos Aires, Buenos Aires, 1908 (con
prlogo de Jos Ingenieros). Es interesante la recopilacin literaria de Ernesto Ferrer con prlogo de Leonardo Sciascia, Storie nere di fine secolo. La mala
Italia, Milano, 1973; sobre el trato diferencial en Rio de Janeiro, Lena Medeiros de Menezes, Os indesejveis: desclassificados da Modernidade. Protesto,
crime e expulsao na Capital Federal (1890-1930), Rio de Janeiro, 1996.
[42] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref42) La definicin de Ingenieros es sumamente ilustrativa respecto de los enemigos identificados como
extraos: Es una horda extranjera y hostil dentro de su propio terruo, audaz en la acechanza, embozada en el procedimiento, infatigable en la tramitacin
aleve de sus programas trgicos (Prlogo a Gmez, p. 6).
[43] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref43) V. von Liszt, Franz, La idea de fin en el derecho penal, Valparaso, 1984, p. 120.
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[44] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref44) Inventadas primero para los inimputables: Vorentwurf zu einem Schweizerischen StGB, Allg. Teil, Im
Antrages des Bundesrates ausgearbeitet von Carl Stooss. Avant-Projet de Code Penal Suisse, Partie Genrale, Traduit par mission du Dpartement Fdral
de Justice et Police par Alfred Gautier, Basel und Genf, Verlag von Georg & Co., 1893, ps. 10 y 11.
[45] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref45) Sobre esto el anlisis muy particularizado de Enzo Musco, La misura di sicurezza detentiva, Profili
storici e costituzionali, Milano, 1978.
[46] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref46) Expresin de Ed. Kohlrausch, Sicherungshaft. Eine Besinnung auf den Streitstand, en ZStW, 44
(1924), ps. 21-34.
[47] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref47) Fue el penalista neokantiano ms difundido en lengua castellana, a la que no fueron traducidos los
neokantianos liberales, como Max Ernst Mayer y Hellmuth von Weber. El propio Gustav Radbruch -al igual que M.E. Mayer- fue traducido por los filsofos
del derecho, pero no por los penalistas.
[48] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref48) Sobre este anteproyecto arroja nueva luz la minuciosa investigacin de Muoz Conde, Francisco,
Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia, 2003; de este proyecto y de la
concreta propuesta de Mezger dan cuenta tambin Burleigh, Michael / Wippermann, Wolfgang, Lo Stato razziale, Germania 1933-1945, Rizzoli, 1992, p. 158.
[49] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref49) Mezger, E., Rechtsirrtum und Rechtsblindheit, en "Probleme der Strafrechtserneuerung, Fest. f.
Kohlrausch", Berlin, 1944, ps. 180-198 (ps. 197-198). La sana intuicin del pueblo era la frmula nazista con que se introdujo la analoga, en cuya reforma
particip tambin Mezger (cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 85).
[50] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref50) Cfr. Muoz Conde, op. cit., p. 145.
[51] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref51)
[52] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref52) Extranjero y enemigo significaban hostis, que provena de la raz snscrita ghas, comer (de donde
viene hostera). Hostire es matar y hostia es vctima. Sobre esto: R. von Ihering, Lesprit du Droit Romain dans les diverses phases de son dveloppement,
Pars, 1877, t. I, p. 228.
[53] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref53) Cfr. Du Boys, Albert, Histoire du Droit Criminel des Peuples Anciens, Paris, 1845, p. 245.
[54] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref54) Esto se vuelve mucho ms problemtico en la propuesta de Jakobs, pues partiendo de su
normativismo afirma que el enemigo no debe ser considerado como persona. En rigor de verdad, es aqu tambin sincero, pues todo el derecho penal que
teoriz admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y slo por eso deben ser segregados o eliminados, los cosifica, los deja de considerar
personas y, por ende, viola el art. 1o de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. En este sentido, no debe causar tanto escndalo la propuesta de
Jakobs, sino todo el derecho penal del enemigo, o sea, toda la tradicin que excluye a los extraos de la pena y los elimina por peligrosos. Es posible que
Jakobs pretenda slo postular que los enemigos tengan menos derechos individuales que los ciudadanos, pero no queda claro en sus escritos. Sobre la
polmica que la expresin ha suscitado: Gracia Martn, Luis, "Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado derecho penal del enemigo",
Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 7-2-2005.
[55] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref55) Cancio Meli, Manuel, en Jakobs-Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, cit., ps. 65 y ss.
[56] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref56) Cfr. Mommsen, Teodoro, El derecho penal romano, trad, de P. Dorado, Madrid, s.d., II, p. 63;
tambin Ruiz Funes, Mariano, Evolucin del delito poltico, Mxico, 1944, p. 18.
[57] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref57) Cfr., por ejemplo, Windelband, Wilhelm, Historia de la filosofia. La filosofia del Iluminismo, Mxico,
1948, ps. 60 y ss.; VERDROSS, Alfred, La filosofa del derecho del mundo occidental, Visin panormica de sus fundamentos y principales problemas,
Mxico, 1962, ps.179 y ss.; Copleston, Frederick, Historia de la filosofia, Barcelona, 1983, vol. V, ps. 122 y ss.; M. Sciacca, Federico, Historia de la filosofia,
Barcelona, 1966, ps. 335 y ss.; mile Brhier, Historia de la filosofa, Bs. As., t. II, ps. 617 y ss.; N. Abbagnano, Historia de la filosofia, Barcelona, 1973, II,
ps. 185 y ss.
[58] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref58) El texto al que se refiere Jakobs est en el cap. V del libro II: "todo malhechor, al atacar al derecho
social, resulta por sus fechoras rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la
conservacin del Estado es incompatible con la suya, es preciso que uno de los dos perezca, y cuando se ejecuta al culpable es ms como enemigo que
como ciudadano. El procedimiento y la sentencia son la prueba y la declaracin de que ha roto el contrato social y, por consiguiente, de que no es ya
miembro del Estado" (p. 37). No obstante, agrega: "No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. No hay derecho a hacer
morir, ni siquiera por ejemplariedad, ms que a aqul al que no se puede conservar sin peligro" (p. 38). En el cap. IV del Libro I afirma que "un Estado no
puede tener por enemigo sino a otro Estado, y no a hombres, pues no pueden fijarse verdaderas relaciones entre cosas de diversa naturaleza". Incluso
precisa que "sin declaracin de guerra no hay enemigos, sino bandoleros" (Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, trad, de Consuelo Berges, Madrid,
1973, p. 13).
[59] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref59) Razona por tesis y anttesis, y si bien en su tesis sostiene que todo delincuente se vuelve un
enemigo, basado en la clusula rebus sic stantibus, o sea que el infractor pierde todos los derechos al violar el contrato, en su anttesis hace valer el
surgimiento de un nuevo contrato, que es el de expiacin, en la medida en que sta sea suficiente para proteger la seguridad pblica (prevencin general y
disuasin), crea el derecho a exigir la pena. Slo cuando la expiacin fuese insuficiente Fichte acepta la exclusin de la sociedad, pero en funcin de un
nuevo contrato (el de enmienda) el sujeto puede reclamar el derecho a mejorar; se trata de una exclusin temporal. Slo si el sujeto no se enmienda o en
caso de asesinato, admite Fichte la exclusin definitiva. Deja irremediablemente fuera del contrato slo a los asesinos, a los incorregibles y a los traidores.
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Para ellos, Fichte reserva la pena de muerte, pero sin ningn fundamento talional (cree que el talln es una teora teocrtica), sino como una medida de
seguridad administrativa que debe ejecutar el estado como mero administrador (Fichte, J. G., Fondement du droit naturel selon les principes de la doctrine
de la science -1796-I797-, PUF, Pars, 1998, ps. 269-293).
[60] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref60) Leviathan, 1,8,10.
[61] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref61) dem, 1, 13.
[62] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref62) dem, 1, 18.
[63] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref63) "No pueden ser consideradas penas los daos infligidos a quien es un enemigo declarado. Puesto
que ese enemigo nunca estuvo sujeto a la ley, no puede transgredirla. O bien estuvo sujeto a ella y declara no estarlo ms, negando en consecuencia la
posibilidad de transgredirla. Por tanto, todos los daos que puedan serle causados deben entenderse como actos de hostilidad. En una situacin de
hostilidad declarada es legtimo infligir cualquier clase de daos. Cabe concluir, pues, que si por actos o palabras, a sabiendas y deliberadamente, un
sbdito negase la autoridad del representante del Estado, sea cual fuere la penalidad prevista para la traicin, el representante puede legtimamente hacerle
sufrir lo que considere correcto. Al negar la sujecin, neg las penas previstas por la ley. Debe, en consecuencia, sufrir como enemigo del Estado, o sea,
conforme a la voluntad del representante. Las penas estn establecidas en la ley para los sbditos, no para los enemigos, como es el caso de quienes
habindose tornado sbditos por sus propios actos, se rebelen y nieguen el poder del soberano por propia voluntad" (dem, 2, 28).
[64] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref64) Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, ps. 2 y 6.
[65] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref65) Zum ewigen Frieden, en Werkausgabe, herausgegeben von W. Weischedel, Frankfurt, 1977, t. XI, p.
203.
[66] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref66) Werkausgabe VIII, Die Metaphysik der Sitten, p. 756.
[67] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref67) Anti-Hobbes oder ber die Grenzen der hchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Brger gegen
den Oberherrn, Erfurt, 1798.
[68] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref68) Es incuestionable la referencia a Kant en el cap. I. Tambin la nota en que cita expresamente a Kant
criticando su posicin respecto del cambio de constitucin (cap. 3). Trata respetuosamente de separar a Kant de Hobbes en cuanto a la inviolabilidad del
soberano en el cap. 6. Es claro que Feuerbach tena veintitrs aos cuando escribi el Anti-Hobbes y no poda enfrentar abiertamente el prestigio del viejo y
consagrado Kant.
[69] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref69) V. Wolf, Eric, Grosse Rechsdenker, Tbingen, 1951, p. 543; tambin la investigacin de Cattaneo,
Mario A., Anselm Feuerbach, filosofo e giurista liberale, Milano, 1970.
[70] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref70) Leviatn, cap. 37.
[71] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref71) Schmitt, Carl, El Leviatn, cit., p. 111.
[74] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref74) La consagra la Constitucin Argentina desde 1853 en su art. 19 con una frmula admirable: Las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
[75] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref75) Sobre el hobbesianismo de Schmitt, Kaufmann, Matthias, Derecho sin reglas?, Barcelona, 1989, p.
126.
[76] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref76) Si bien Schmitt fue el Kronjurist del Dritte Reich (cfr. Bendersky, Joseph W., Carl Schmitt teorico del
Reich, Bologna, 1989), su referencia en cuanto incumbe a la cuestin del enemigo es obligada, al punto que las tesis de Schmitt fueron retomadas por
muchos crticos del estado liberal burgus de signo poltico diferente, e incluso, abiertamente opuestos. En este sentido, puede verse la presentacin de
Arico, Jos a El concepto de lo poltico que citamos; tambin Albanese, Luciano, Schmitt, Editori Laterza, 1996, p. 7; Pinto, Julio, Carl Schmitt y la
reivindicacin de la politica, La Piata, 2000, p. 179.
[77] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref77) Cit. por Holmes, Stepehn, The Anatomy of Antiliberalism, Harvard University Press,
Cambridge/London, 1993, p. 14. Schmitt afirma en cuanto a la humanidad que, como tal, no puede realizar ninguna guerra, puesto que no tiene enemigos, al
menos sobre este planeta. El concepto de humanidad excluye el de enemigo, puesto que tambin el enemigo no deja de ser humano y en esto no presenta
ninguna diferencia especfica (Schmitt, Carl, El concepto de lo poltico, Ediciones Folios, Mxico, 1985, p. 51).
[78] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref78) Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 23.
[79] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref79) Respetamos la traduccin utilizada, pero la palabra que usa el autor es Fremde, la misma que
emple MEZGER en su proyecto.
[80] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref80) Schmitt, op. cit., p. 23.
[81] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref81) Ibidem.
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[82] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref82) Esta fue la base polmica con Kelsen: Schmitt, Der Hter der Verfassung, 1929; trad, italiana, Il
custode della Costituzione, cit.; versin castellana, La defensa de la Constitucin, Madrid, 1983; Kelsen, Hans, Quin debe ser el defensor de la
Constitucin?, Madrid, 1995.
[83] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref83) Sobre la constitucin como pluralidad de leyes, Schmitt, Teora de la Constitucin, Madrid, 1992, p.
37. Con este argumento legitimaba el derecho del ejecutivo alemn a suspender las garantas y a encarcelar a legisladores y opositores en la agona de
Weimar: sobre ello Bendersky, op. cit.
[84] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref84) Sobre la crtica a la llamada doctrina de la seguridad nacional de las dictaduras latinoamericanas:
"Documento de Puebla", Bs. As., 1979, p. 67 (prr. 49); Montealegre, Hernn, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago de Chile, 1979;
Equipo SELADOC, Iglesia y seguridad nacional, Salamanca, 1980; Comblin, Joseph, Le pouvoir militaire en Amerique Latine, Pars, 1977 (traduccin: Dos
ensayos sobre seguridad nacional, Sgo. de Chile, 1979). Los idelogos clsicos son: Gobery do Couto e Silva, Planejamento estratgico, Brasilia, 1981;
Pinochet Ugarte, Augusto, Geopolitica, Sgo. de Chile, 1984. Hubo pocos discursos jurdicos: Pessoa, Mario, O directo da Seguranca Nacional, Rio de
Janeiro, 1971; Domnguez, Carlos Horacio, La nueva guerra y el nuevo derecho, Ensayo para una estrategia jurdica antisubversiva, Bs. As., 1980; en
derecho penal, Bay ardo Bengoa, Fernando, Los Derechos del Hombre y la defensa de la Nacin, Montevideo, 1979.
[85] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref85) Lo hizo en una conferencia pronunciada en Espaa muchos aos despus de la cada del nazismo
alemn: Theorie des Partisanen. Schwischenbemerkung zum Begriffdes Politischen (trad. Italiana: Teoria del partigiano. Integrazione al concetto del politico,
Milano, 2005). Tambin afirma de paso que Espaa supo defenderse, con una guerra de liberacin nacional, de la fagocitacin del comunismo internacional
(p. 79 de la trad, italiana).
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Zaffaroni Eugenio. - La Legitimación Del Control Penal de Los Extraños

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Zaffaroni, Eugenio Ral La Legitimacin del Control Penal de los "Extraos"

(http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftn9), en constante relacin dialctica.

3. El enemigo en el ejercicio del poder punitivo

de muerte no era pena, sino la mxima medida de defensa social.

es una cuestin ntima, su profesin es pblica, y en la primera el Leviathan no entra.

ser otra que ocuparse en ella.

[24] (http://neopanopticum.perrerac.org/?p=51#_ftnref24) Poder de polica en terminologa administrativista antigua.

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