Joaqun Tornos

Infraccin y sancin administrativa: el tema de su

proporcionalidad en la jurisprudencia contenciosoadministrativa
Sumario: I. El necesario control judicial de la sancin administrativa.-II. El mbito de lo
discrecional en la potestad sancionadora.-III. Discrecionalidad administrativa y doctrina
del Tribunal Supremo.-IV. Hacia una nueva interpretacin: el principio de
proporcionalidad: A. Las Sentencias de 5 de noviembre de 1958, 28 de noviembre de 1966
y 30 de mayo de 1975; B. Recientes versiones del principio de proporcionalidad.Conclusiones.

I. EL NECESARIO CONTROL JUDICIAL DE LA SANCION ADMINISTRATIVA

El auge de la potestad sancionadora de la Administracin es una de las notas ms
destacadas dentro de la reciente evolucin de nuestra ordenamiento jurdico Ello no ha de
extraarnos si contemplamos este fenmeno como una consecuencia natural del mayor
intervencionismo estatal en todas las esferas de la vida, tanto la social como la econmica.
Efectivamente, si definimos el derecho sancionador como derecho garantizador {1}, al
aumentar las normas que regulan una intervencin de la Administracin, debern aumentar
paralelamente las disposiciones que garanticen esta intromisin en nuevos campos, para
que la norma realice as la sntesis necesaria entre normatividad y normalidad, entre deber
ser y ser, que est llamada a cumplir {2}. De esta forma, el auge del poder sancionador en
manos de la Administracin, frente a la pretendida reserva de la potestad para imponer
sanciones en manos de los Tribunales penales, no nos parece criticable en sentido absoluto,
siempre que se arbitren las necesarias garantas para que el particular pueda hacer valer sus
derechos; es decir, siempre que se juridifique de la mejor forma posible este poder de la
Administracin, para intentar lograr as una mayor seguridad y justicia en el ejercicio de
esta competencia {3}. No hay duda que conviene matizar sobre este punto. No cabe una
valoracin global de la sancin administrativa. A este respecto deben distinguirse varios
tipos de sanciones, distincin que debe tenerse muy presente cuando se quiera dar un juicio
sobre su justificacin o sobre el posible control judicial de este tipo de actuaciones
administrativas. En lnea general, debe diferenciarse entre sanciones disciplinarias y
correctivas, y dentro de estas ltimas, entre sanciones que garantizan la actividad de la
Administracin de aquellas otras que limitan un derecho fundamental. Se trata, pues, de una
distincin capital que est en la base de todo el tema que estudiamos. Cabra, por tanto,
establecer una escala de control, donde tal vez, el papel del juez se acrecentara en
sanciones sobre libertades fundamentales (prensa, reunin, asociacin, etc.), y se limitara
all donde existe una relacin especial de sujecin (sanciones disciplinarias, funcionamiento

de servicios) o donde se trata de garantizar el intervencionismo econmico de la

Administracin {4}.
Pues bien, situados ya dentro de esta lnea general de juridificacin, cabe distinguir dos
sectores principales: uno, referente a las garantas procedimentales, y, otro, relativo a las
garantas de un posterior control judicial sustantivo. Es decir, un primer conjunto referido a
la actuacin de la Administracin como sujeto que sanciona a travs de un cauce
procedimental determinado, y otro conjunto de posibles garantas, concerniente a la
actuacin posterior de los Tribunales que revisan aquella actuacin administrativa. Una vez
realizada esta distincin, hemos de notar que vamos a analizar, nicamente, el segundo
aspecto, es decir, el control de la sancin por el juez contencioso; y ms concretamente, el
tema del alcance y extensin de su facultad revisora sobre el contenido de la sancin, lo que
no supone, quede bien claro, minusvalorar el procedimiento como garanta. Junto a ello hay
que tomar conciencia de las limitaciones implcitas que, en contrapartida, se dan en la fase
de la revisin a analizar. No hace falta insistir en los lmites del recurso contenciosoadministrativo, acentuados cuando de la materia sancionadora se trata, pues basta recordar
la incidencia en este supuesto del privilegio de ejecutividad de los actos administrativos
{5} o de la regla solve et repete {6}. Ahora bien, admitiendo las limitaciones del control
jurisdiccional, debe tambin reconocerse la necesidad de intentar ampliar las posibilidades
de su enjuiciamiento por el juez, una vez interpuesto el correspondiente recurso.
Concretamente, importa reducir el mbito de lo discrecional en materia sancionadora,
mbito que en la actualidad parece que va quedando reducido a la relacin infraccinsancin, donde an se viene sosteniendo casi con carcter general la imposibilidad de
control por parte del juez contencioso.
II. EL AMBITO DE LO DISCRECIONAL EN LA POTESTAD SANCIONADORA
La potestad sancionadora en manos de la Administracin ha ido perdiendo con el tiempo el
carcter de arbitrariedad con que en un principio podo caracterizarse; en este proceso, ha
sido sin duda de gran relevancia la postura de autores como DORADO MONTERO, quien
ya a principio de siglo abogaba por traer a lo administrativo los principios de lo penal,
basndose en una igualdad esencial de ambos sistemas sancionadores {7}. As, frente a
quienes vean el orden penal puro como el de la legalidad rigurosa y el orden administrativo
como el de la discrecionalidad o libertad completa, DORADO MONTERO sealar como
se ve entronizando un orden de verdadera administracin de justicia y un verdadero
procedimiento judicial, contradictoria, etc., para los asuntos y negocios de administracin...
y adems el ejercicio de la justicia sancionadora correspondiente est entrando con toda
resolucin por las vas legales. Hay juicios administrativos cuyas formalidades procesales
estn legalmente prescritas, igual que lo estn tambin las injusticias que a ellos pueden dar
lugar y las penalidades que en los mismos pueden ser impuestas, tan fijas e irrevocables
como las de un tribunal de la jurisdiccin criminal ordinaria {8}.
Es precisamente este proceso de legalizacin el que nos interesa. Al convertir la potestad
sancionadora en una potestad vinculada al imperativo normativo, ser posible establecer un
sistema de garanta y control cuando la Administracin no respete el mandato del sistema

normativo. Hoy la potestad sancionadora de la Administracin est obligada a los

principios de nullum crimen; nulla pena sine lege, debiendo asimismo calificar
correctamente los hechos penalizados {9}. Sin embargo, pretender que lo normativo
determine en todos sus aspectos la sancin correcta a cada tipo de falta, es pretensin
absurda. Queda un margen de indeterminacin en la relacin infraccin-sancin que en lo
penal es superado por un sistema de atenuantes y agravantes que aplica el juez ante el caso
concreto. Cmo se realiza entonces este proceso en la esfera administrativa? Existe una
potestad discrecional en manos de la Administracin que implique una imposibilidad de
control judicial? El examen y enjuiciamiento de la respuesta que da nuestro Tribunal
Supremo a estos interrogantes concretos es precisamente el objeto de las pginas que
siguen. Antes, intentaremos establecer, no de un modo exhaustivo pero s sistemtico, cul
es la regulacin positiva sobre este punto tratando de ordenarla, regulacin que por otra
parte nos definir la esfera de lo indeterminado y de una posible discrecionalidad en la
concrecin que a cada infraccin corresponde para la fijacin de la oportuna sancin.
A tal fin, y en el intento de clasificacin que tratamos de llevar a cabo, pueden distinguirse
niveles diferentes:
A) Determinacin de la relacin infraccin-sancin.
1. Sistema general: se tipifican las infracciones encuadrndolas en diversos grupos:
en general, como faltas leves, graves y muy graves. Paralelamente, se establece un conjunto
de sanciones, de menor a mayor gravedad, que se hacen coincidir con cada grupo genrico
de sanciones. Es la frmula ms habitual {10}.
2. Otro sistema consiste en tipificar cada posible infraccin concreta y establecer al
mismo tiempo la sancin correspondiente de forma individualizada {11}.
3. Un tercer sistema consiste en determinar por una parte todas las infracciones,
estableciendo la diversa gravedad de las sanciones en relacin a la autoridad que impone las
mismas {12}.
B) Casos en que existe indeterminacin en la relacin infraccin-sancin. La sancin a
imponer puede no deducirse imperativamente de la norma legal en dos casos:
1. Cuando a un mismo tipo de infraccin puede imponerse distintas sanciones. El supuesto
se dar cuando la relacin infraccin-sancin se determine segn lo que calificamos como
sistema general en nuestro anterior apartado. Como ejemplo, puede citarse el artculo 336
de la Ley de Rgimen Local:
Las sanciones que podrn imponerse a los funcionarios locales por faltas cometidas en el
ejercicio de su cargo son las siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.

Apercibimiento.
Multas hasta diez das de haber.
Suspensin de empleo y sueldo por plazo que no exceda de seis meses.
Prdida hasta de cinco aos de servicios a efectos de obtencin de quinquenios.
Destitucin del cargo.

6. Separacin definitiva del servicio.

La primera sancin ser aplicable a las faltas leves; la segunda, tercera y cuarta a las graves, y
la quinta y la sexta, a las muy graves.

2. Cuando la sancin concreta oscile entre un mnimo y un mximo, este ltimo

determinado o no, supuesto que puede encontrarse en cualquiera de los casos que
distinguimos en el apartado A). Como ejemplo, podemos citar el artculo 69, apartado b) de
la Ley de Prensa:
Por razn de las infracciones a que se refieren los artculos anteriores, podrn imponerse las
siguientes sanciones:
b) A los empresarios o empresas:
Primero. En las infracciones leves, multa de 1.000 a 50.000 pesetas.
Segundo. En las graves, multa de 50.000 a 100.000 pesetas.
Tercero. En las muy graves, suspensin de las publicaciones peridicas hasta dos meses en los
diarios; hasta cuatro meses en los semanarios o publicaciones quincenales y hasta seis meses
en las de menos frecuencia. Suspensin de las actividades de las empresas editoriales definidas
en el artculo 50 hasta tres meses o multa de 100.000 a 500.000 pesetas.

C) Ante la indeterminacin sealada, la ley reacciona de diversa forma. En lneas

generales, son tres los sistemas que pueden observarse.
1. La norma legal no establece ningn criterio para graduar la cuanta de la multa o la
intensidad de la sancin, ni para determinar cul ser la sancin concreta aplicable. La Ley
de Prensa es un ejemplo de tal forma de actuar.
2. Se establecen una serie de criterios indicativos para graduar la sancin aplicable. Dentro
de este planteamiento general, vara la mayor o menor extensin en que se recogen tales
criterios, que adoptando la forma de conceptos jurdicos indeterminados, vienen a
positivizar el principio general de proporcionalidad. A modo de ejemplo podemos citar el
artculo 7 del Decreto de 12 de julio de 1973 sobre sancin por fraudes en productos
agrarios, en el que se disponen una larga serie de criterios indicativos, pues para la
determinacin de la cuanta de las multas sealadas en los artculos precedentes, dentro de
los referidos limites, se harn en cada caso atendiendo a la gravedad de la infraccin, el
perjuicio causado, al grado de malicia de la entidad responsable, a la conducta y
antecedentes de sta, a su importancia econmica y, en general, a cuantas circunstancias
pudiera modificar en uno y otro sentido la responsabilidad de la misma {13}.
3. Por ltimo, puede disponerse expresamente que la valoracin ser discrecional por parte
de la Administracin, sin hacer referencia a criterio alguno que venga a vincular a sta en
su eleccin entre varias posibilidades, en principio igualmente justas. En este sentido, el
artculo 20 del Reglamento de rgimen disciplinario de los funcionarios de la
Administracin civil del Estado, de 16 de agosto de 1969, dispone que la Administracin
posee potestad discrecional para imponer la sancin adecuada entre las que se establecen en
los artculos anteriores para cada tipo de faltas.

Expuesto ya cul es nuestro sistema positivo, definida la esfera de lo indeterminado y de

una posible discrecionalidad, debemos tratar de dar respuesta a los interrogantes que
abrimos anteriormente, examinando cmo se concreta la norma en su fase de aplicacin por
el Tribunal Supremo, y valorando la lnea jurisprudencial hasta hoy existente.
III. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y DOCTRINA DEL TRIBUNAL
SUPREMO
Para proceder a una valoracin de la doctrina de nuestro ms alto Tribunal sobre la
existencia o no de discrecionalidad y, en consecuencia, abstencin de revisin por parte del
poder judicial en la materia objeto de nuestro estudio, hemos procedido al examen de un
total de 150 sentencias, correspondientes a los aos 1957 a 1974 y a las voces de Aranzadi
sanciones, orden publico, prensa, principios generales, potestad sancionadora y
funcionarios, de las cuales un total de 46 hacen expresa referencia a nuestro problema
concreto {14}.
Como fiel reflejo de lo que viene siendo la postura comn de nuestro ms alto Tribunal,
puede citarse la Sentencia de 9 de diciembre de 1964 (Sala 5; Ponente Sr. Parra Jimnez;
Ar. 5.524). Recoge la que casi como clusula de estilo se sanciona en todos los supuestos
en que, generalmente con carcter subsidiario a la revocacin de la sancin o a la variacin
de la tipificacin de la infraccin, se pide la atenuacin de la sancin impuesta, dentro de
las legalmente permitidas, por considerarla desproporcionada. Pues bien, la Sentencia
citada dice al respecto en su penltimo Considerando, que
la potestad disciplinaria sobre los funcionarios corresponde a la Administracin, y a la va
jurisdiccional slo la potestad revisora del acto administrativo para decidir si es o no ajustable
al Ordenamiento jurdico; la facultad de elegir entre las medidas sancionadoras sealadas en los
reglamentos para el acto disciplinario enjuiciado, corresponde por tanto a la Administracin y
no a las Salas de Justicia; por lo que sancionadas las faltas disciplinarias calificadas de muy
graves, con destitucin de cargo o separacin del servicio definitiva, a tenor del artculo
108 del Reglamento de Funcionarios de la Administracin Local, la Diputacin Provincial de
Oviedo pudo elegir libremente entre una y otra sancin la que estim ms adecuada y opt por
la separacin definitiva del servicio, en uso de una discrecionalidad rigurosamente correcta
frente a la que nada es dable hacer a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa en su funcin
revisora, al no aparecer, con la aplicacin de tal correctivo, precepto legal alguno infringido.

En sentido parecido, puede verse tambin -y dentro de esta lnea indiciaria que sealamos-,
la Sentencia de 14 de marzo de 1974 (Sala 4; Ponente Sr. Botella y Taza; Ar. 1.361)
referente a disciplina de mercado, y en la que se afirma lo siguiente:
...sin que proceda introducir alteracin en la cuanta de la multa impuesta, toda vez que es
regla general de Derecho Administrativo sancionador la facultad de los rganos represivos de la
Administracin para fijar la clase y cuanta de la sancin dentro de los lmites legalmente
establecidos mediante apreciacin discrecional de las circunstancias del caso.

El Tribunal Supremo parece, pues, entender que la Administracin goza de una absoluta
discrecionalidad para escoger la sancin oportuna. Una solucin que s es admisible cuando

la norma legal as lo especifica, parece discutible, por dems, en los restantes supuestos. La
doctrina jurisprudencial no ofrece duda cuando valora el papel que deben jugar los criterios
que recoge la norma positiva para regular la relacin infraccin-sancin. As, la Sentencia
de 4 de octubre de 1962 (Sala 4; Ponente Fernndez Valladares, Ar. 3.821), sale al paso de
la alegacin del recurrente de que la Administracin haba violado el artculo 20 de la Ley
de Orden Pblico donde se establecen los criterios para graduar la sancin, con esta
argumentacin:
En lo concerniente a la cuanta de las multas. en virtud del artculo 20, I de la Ley de Orden
Pblico, la fijacin de la cantidad dentro del lmite legal se deja a las facultades discrecionales
de la autoridad gubernativa que ha de conjurar dichas circunstancias (las del art. 20, I), y como
aqu aunque la demanda pretende sustituir con su criterio valorativo al del Gobernador
llamado en la Ley, es lo cierto que la Administracin; en el uso de su potestad, se ha movido
dentro de los lmites sealados en el n. 2 del artculo 19 de la Ley de Orden Pblico, por lo
que no existe infraccin alguna revisable en la competencia de esta jurisdiccin.

Si la autoridad gubernativa no aprecia correctamente las circunstancias del artculo 20,1,

pero se mantiene dentro de los lmites mximo y mnimo establecidos, su actuacin es
correcta y no revisable. De acuerdo con esta tesis, el no respetar el artculo 20,1 no
constituye infraccin del ordenamiento jurdico, an entendiendo sta como la mera norma
positiva, de forma que la aplicacin, sin ms, de una sancin dentro del margen que
determina la Ley de Orden Pblico entra dentro del mbito de discrecionalidad reconocido
a la Administracin {15}. Esta ha venido siendo la tnica general que consecuentemente ha
sancionado un amplio reducto de la actuacin administrativa de forma totalmente exenta a
su ulterior revisin.
IV. HACIA UNA NUEVA INTERPRETACION: EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Frente a la tesis de la pretendida pluralidad de soluciones justas que se cree hallar en la
escala establecida por la ley, lo que determina una potestad discrecional de la
Administracin, creo que es preciso recurrir a una interpretacin diversa y preguntarse, en
primer lugar, cul ser la ratio legis de una norma que, por ejemplo, a la falta muy grave le
seala cuatro posibles sanciones de muy diversa gravedad {16}. A este respecto, no parece
que la norma pretenda dar un derecho de libre opcin a la Administracin, sino que ms
bien es la imposibilidad material de tipificar todas las infracciones, con sus circunstancias
objetivas y subjetivas, lo que obliga a establecer estos criterios generales que, frente al caso
concreto, exigirn, en primer lugar, buscar los principios generales para interpretar la norma
y completarla, y de esta forma aplicar luego la nica solucin adecuada y que se ajusta a la
voluntad del ordenamiento. Es decir. al establecerse diversos tipos de sanciones para una
infraccin, no se pretende por la norma remitiese al criterio opcional del rgano
sancionador, sino a los principios generales.
Situados en este punto, debemos indagar tambin si existe en nuestro ordenamiento algn
principio general que especifique cul es el criterio rector, dentro de la potestad
sancionadora, para aplicar las sanciones. Slo en caso de que tal principio no existiera
podra vlidamente concluirse que el ordenamiento ha querido dejar la apreciacin sobre la

relacin infraccin-sancin a la voluntad del rgano sancionador.

En esta tarea de bsqueda de algn principio que regule esta discrecionalidad
administrativa y permita posteriormente la revisin del juez, surge en seguida el tema de la
relacin entre el delito penal y la infraccin administrativa, al que ya nos referimos antes al
tratar de equiparar la legalidad administrativa y la penal, y la cuestin de si los principios
ordenadores de la materia penal podran aplicarse de forma supletoria a la potestad
sancionadora de la Administracin.
La doctrina {17} y la jurisprudencia {18} se han manifestado sobre este punto sealando
la aproximacin de una y otra materia, en la medida en que participan de una misma
naturaleza, debiendo, por tanto, inspirarse en unos mis mas principios generales {19}. No
se trata de defender, sin ms, la aplicacin analgica del ordenamiento penal, sino de
recoger aqu la idea de supraconcepto o figura jurdica {20}, de forma que se halle la
estructura jurdica general, que en esta materia concreta vendra a ser el ilcito como
supraconcepto. As, la Sentencia de 9 de mayo de 1972 (Sala 4: ponente, seor Mendizbal
y Allende; Ar. 1.291), ante un supuesto de silencio legal, especifica que
en ningn caso cabe interpretar (el silencio legal) negativamente, sino como una aceptacin
tcita en el estricto sentido semntico del rgimen general del ilcito, supraconcepto
comprensivo de sus manifestaciones fenomnicas administrativa y penal. {21}

De este modo se obtiene una concepcin del derecho como una realidad que no se agota en
las disposiciones escritas y que comprende tambin los principios, los cuales encontramos
en esta remisin tcita al rgimen general del ilcito; concretamente. en el supuesto de la
potestad sancionadora, la remisin nos lleva al principio de proporcionalidad, principio que
en sus lneas bsicas parece recogerse ya con carcter general en algunos textos positivos,
tales como la Ley de Procedimiento Administrativo (art. 40,2) y en el Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales (art. 6,1) {22}.
Es, pues, por este razonamiento, y de acuerdo con el esquema valorativo que el
ordenamiento general facilita a este respecto, por lo que ante la generalizada
indeterminacin legal que existe en las sanciones administrativas en orden a su graduacin
entre los lmites mximo y mnimo fijados por la Ley, creemos debe asumirse el principio
general de la proporcionalidad y deducir de l todas sus consecuencias. Principio que
forzar a la Administracin a buscar la sancin adecuada dentro de las posibles. una vez
que el hecho haya sido tipificado, sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opcin
libre, sino una actuacin vinculada a la correspondencia entre infraccin y sancin. De ah
que, en caso de violacin de esta proporcionalidad, el juez podr anular la sancin impuesta
por la Administracin e imponer la que juzgue adecuada {23}. De esta forma y en base a la
categorizacin establecida, la violacin del citado principio, que concreta opciones legales
establecidas, deja de constituir ese reducto exento y su enjuiciamiento es revisable por los
Tribunales de Justicia.
A. Las Sentencias de 5 de noviembre de 1958, 28 de noviembre de 1966 y 30 de mayo de 1975

No obstante la curtiente jurisprudencial generalizada, que, como vimos, pareca ignorar la

posibilidad que ofrecen ciertas tcnicas jurdicas para controlar la llamada discrecionalidad
administrativa en la fijacin de sanciones, aparecen, sin embargo, dos Sentencias aisladas
de 5 de noviembre de 1958 (Sala 5; ponente, Sr. Camprub Pder; Ar. 3.520) y 28 de
noviembre de 1966 (Sala 5; ponente, Sr. Vital y Torres; Ar. 272), que vienen a sentar una
doctrina completamente distinta, realmente progresiva, en el sentido que acabamos de
exponer. Un planteamiento que felizmente ha vuelto a ser recogido en fecha reciente y con
total claridad en la importante Sentencia de 30 de mayo de 1975 (Sala 3; ponente, Sr.
Arozamena Sierra; Ar. 2.512). Se trata, en los dos primeros supuestos, de sanciones
disciplinarias impuestas por la Direccin General de Previsin a mdicos que prestaban sus
servicios en la Seguridad Social. El Tribunal Supremo decide rebajar la sancin impuesta
sin variar la calificacin de la infraccin, franqueando, pues, el lmite ante el que ha venido
detenindose en el resto de los casos, la llamada facultad discrecional de la Administracin
para graduar las sanciones. Ambas Sentencias constituyen simples islotes dentro del ocano
jurisprudencia hasta la reciente citada de 16 de mayo de 1975, aportando, junto al valor de
su originalidad, unos razonamientos de indudable inters.
As, la Sentencia de 1958, tras enumerar aquellas circunstancias que llevarn al Tribunal a
reducir la sancin, refirindose a circunstancias que atenan la gravedad, no
habitualidad, etc., pasa en el quinto Considerando a enjuiciar el sistema sancionador en los
siguientes trminos, realmente expresivos:
...si bien al no determinar la sancin aplicable a cada una de las faltas parece dejar a una
prudente discrecionalidad del Tribunal {24} su determinacin en cada caso concreto, es
evidente que ha querido sealar una escala de sanciones para las faltas graves y muy graves,
que yendo desde la suspensin de 15 das a tres meses, hasta la pena mxima de separacin del
servicio, habrn de acomodarse en una justa y equitativa correspondencia a la intensidad de
malicia y extensin de la accin danesa para el Seguro que la falta entrae, esto es, a su mayor
o menor grado de gravedad.

En el sexto Considerando, la misma Sentencia establece claramente que

...la corriente cada vez ms acentuada tanto en el orden doctrinal, cuanto en el de las
legislaciones positivas, limitativa del concepto de discrecionalidad y el designio del
ordenamiento jurdico vigente, al no excluir la revisin jurisdiccional de los actos emanados de
facultades discrecionales, imponen el deber al juzgador de apreciar al revisar la resolucin
recurrida, no slo su legalidad formal, que se halla externamente cumplida, sino si el uso del
arbitrio otorgado al Tribunal puede estimarse conforme a derecho, mediante la obligada
adecuacin entre la gravedad del hecho que origina la sancin y la medida punitiva aplicada, y
al no darse esta correlativa adecuacin de intensidad y medida como se expone en el anterior
considerando, surge la procedencia de revocar parcialmente el fallo recurrido, dejando sin
efecto la sancin de separacin definitiva del servicio en el Seguro de Enfermedad,
sustituyndola por otra ms educada.

Parece que el Alto Tribunal ha querido poner de manifiesto la posibilidad de control de lo

discrecional, por muy delicado que pueda ser en ocasiones llevar a cabo tal control!
modificando el acto administrativo que vulner el principio de proporcionalidad.
En idntico sentido se pronuncia, como dijimos, la Sentencia de 28 de noviembre de 1966.
Como en la anterior, se razona la reduccin de la sancin; as se dice que la infraccin no

debe imputarse nicamente al mdico, lo cual mitiga el carcter malicioso, para pasar a
argumentar la posibilidad de control de la discrecionalidad administrativa en base al
principio de la proporcionalidad. Al final del cuarto Considerando se sostiene con toda
claridad la necesidad de reducir en este caso concreto la pena impuesta, pues
...sealndose en el artculo 61 (del Reglamento de Servicios Sanitarios) que las faltas graves
pueden ser sancionadas con prdida de haberes de tres a quince das en un ao, y con
suspensin de empleo y sueldo de uno a cinco aos, con prdida de los servicios computables
en el Seguro Obligatorio de Enfermedad, es indudable que la imposicin de la segunda de ellas,
dadas las circunstancias que han concurrido en la admisin y tramitacin por parte de los
organismos correspondientes de los partes reglamentarios indebidamente formulados, dado
adems que alguno de los Organismos mdicos se manifestaron en sentido favorable a la
inexistencia de falta, y slo el debido reintegro de las cantidades percibidas indebidamente, y
por todo ello, sin negarse la procedencia de la imposicin de sancin, debe quedar sta reducida
a la suspensin de un ao sealada en el nmero 3 del artculo 61 del Reglamento de Servicios
Sanitarios.

Con posterioridad a la comentada Sentencia, el Tribunal Supremo olvidar este

razonamiento. Y ello hasta el extremo que una Sentencia de 18 de abril de 1967, slo un
ao posterior a la comentada de 1966, sobre un supuesto de hecho idntico (sancin por la
Direccin General de Previsin a un mdico del SOE), y con el mismo ponente, el Sr.
Camprub y Pder, nos dir que:
podra ciertamente estimarse la atenuante de la relacin de dependencia con el Jefe del
Servicio del que era ayudante el sancionado, pero que estando le sancin impuesta entre las
autorizadas por el Reglamento para faltas de la entidad de las enjuiciadas, es discrecional de
la Administracin la eleccin entre ellas de la aplicable al caso de se sanciona.

El cambio de orientacin es claro. Quiebra no ya el principio de proporcionalidad, sino

incluso, en cierto modo, el de igualdad ante la Ley. Igualmente, la Sentencia de 17 de
marzo de 1971, del mismo ponente, razona en estos trminos, realmente sorprendentes:
A pesar de no ser normal en las prcticas burocrticas tan exigente formalismo, ha de
concluirse que el acto es constituyente de falta, y aunque sancionado con severidad, dada la
escasa entidad y nula malicia de la falta, no puede ser revocado, ni an parcialmente
sustituyendo la sancin por otra ms benigna, cual pudiera ser el apercibimiento.

Desde 1966 hay que esperar hasta 1975 para encontrar el hilo perdido La doctrina que
veamos apareca con carcter intermitente en nuestro Tribunal Supremo, ha sido de nuevo
recogida, y esta vez de forma realmente ejemplar, en la Sentencia de 30 de mayo de 1975.
Tratndose de una infraccin en materia de Prensa, por la que el Consejo de Ministros
acord imponer la multa de 100.000 pesetas, el Tribunal Supremo razona en estos trminos,
a nuestro juicio, impecables:
Que la falta de los elementos tipificadores de la infraccin muy grave y de los que definen la
grave, hace que la transgresin tenga que subsumirse en la norma del artculo 68, 2 de la Ley
14/1966 y, en el cuadro de sanciones previstas para la infracciones leves en el artculo 69, I) a),
se elija en congruencia con la entidad de la infraccin cometida la pecuniaria en la cuanta de
25.000 pesetas, segn un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del
hecho y a las caractersticas de la publicacin en orden a la difusin y periodicidad, pues el
mbito de lo jurisdiccional corresponde no tan slo la calificacin para subsumir la conducta

en el tipo legal, sino tambin, por paralela razn, el adecuar la sancin al hecho cometido, ya
que en uno y otro caso el tema es de aplicacin de criterios valorativos jurdicos plasmados en
la norma escrita o inferibles de principios integradores del Ordenamiento jurdico, como son,
en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infraccin y la
sancin; y la tcnica a utilizar la judicial calificadora de conductas ilcitas, afines a las
sometidas a la norma penal.

La doctrina expuesta, como puede verse, aboga por llevar al mbito jurisdiccional no slo
la tipificacin del hecho, sino tambin el adecuar la sancin al hecho cometido; y ello, en
base a criterios valorativos que no deben buscarse exclusivamente en la norma escrita, sino
que son inferibles de principios integradores del ordenamiento jurdico, citando
expresamente para la materia sancionadora los de congruencia y proporcionalidad. En
definitiva, se resume la doctrina que vimos aparecer en 1958, y que, recuperada de nuevo,
sera de desear se mantuviera con firmeza en el futuro.
B. Recientes versiones del principio de proporcionalidad

El hecho de la nueva entrada en juego en nuestro ordenamiento del principio de

proporcionalidad en la materia que nos ocupa nos mueve a traer aqu el comentario de
algunos ejemplos recientes que, si se quiere, con un valor un tanto simblico y marginal,
vienen a reforzar la importancia actual de una interpretacin principal; y ms
concretamente la importancia del principio de proporcionalidad en materia de
establecimiento de sanciones.
En primer lugar citaremos unos recientes Arrts del Tribunal Administrativo de la OIT que,
ante la misma problemtica. la potestad sancionadora de la Administracin, adoptan una
argumentacin muy similar a la que de forma aislada ha sostenido nuestro Tribunal
Supremo {25}. As, en el Arrt en que se revis la sancin impuesta por el Bureau
International du Travail a un vigilante, entendi el Tribunal de la OIT que la sancin de
expulsin definitiva era demasiado grave, fuera de toda proporcin en relacin a las
condiciones objetivas y subjetivas en las que el acto sancionado fue cometido. En el
mismo sentido, BRAIBANT, en su comentario a la citada Resolucin, aluda a la necesidad
de aplicar los principios generales en los siguientes trminos:
es cierto que la funcin de este principio est parcialmente cubierta en Francia por nociones
como las de error manifiesto, desviacin de poder o va de hecho, as como por un control
extensivo de la calificacin jurdica de los hechos. Pero en sectores en va de expansin, el
principio de proporcionalidad puede jugar un papel til para reforzar el control del juez y
limitar la arbitrariedad administrativa {26}.

En otro reciente trabajo, DREYFUS recoge otros tres jugements en los que tambin el
Tribunal administrativo internacional de la OIT entra a valorar la adecuacin de la sancin
a la infraccin, en base al principio de proporcionalidad, frente a una lnea jurisprudencial
anterior que, tambin como en nuestro pas, negaba al juez tal potestad {27}. En su
comentario a estos jugements, DREYFUS pone muy claramente de relieve la necesidad de
buscar la sancin proporcional, al citar la siguiente frase de otro autor (KHAN): si es
injusto imponer una pena o amonestar por un hecho que no justifica el ser sancionado, no
es menos injusto separar del servicio a un funcionario que es responsable de una falta leve

{28}.
Pero no slo es en la denuncia del hecho en lo que coincide el autor francs con las
Sentencias antes citadas de nuestro Tribunal Supremo, sino tambin cuando argumenta en
base a razonamientos jurdicos acerca de la posibilidad que tiene el juez de entrar a corregir
esta desproporcin clara entre infraccin y sancin. Desproporcin que equipara a un error
de derecho, por lo que el juez debe tratar de corregirlo, pues comprobando que la sancin
es proporcionada a la falta, el Tribunal no controla la oportunidad de la decisin atacada,
vela solamente por el respeto de la legalidad, a la cual est sometida el conjunto de la
accin administrativa {29}.
De esta forma, vemos cmo tambin la doctrina francesa tiene planteado el tema y coincide
en propugnar el sometimiento de la Administracin a un principio general, transformndose
as la pluralidad de soluciones justas en la obligacin de respetar la adecuacin de la
sancin a la infraccin, y por tanto, en caso de que no haya sido proporcional la sancin
adoptada por aqulla, existir un error de derecho, que deber ser corregido por el juez.
Una nueva aparicin del principio de proporcionalidad se ha producido recientemente en
nuestra jurisprudencia en dos fallos semejantes, concretamente, en las Sentencias de 17 de
diciembre de 1973 (Sala 3; ponente Sr. Martn del Burgo y Marchn; Ar. 4.559) y 14 de
marzo de 1975 (Sala 3; ponente, Sr. Roldn Martnez; Ar. 1.264), donde el mencionado
principio ha vuelto a entrar decididamente en juego. Si bien no se trata de supuestos
idnticos a los aqu considerados {30} en orden a la revisin de posibles sanciones, los
puntos de conexin son suficientes como para hacer una breve referencia de dichas
Sentencias, de las que destacamos el siguiente Considerando de la Sentencia de 1973:
Que como consecuencia de todo lo expuesto, como la medida canceladora de la inscripcin, es
por sus efectos la de mayor gravedad, ello quiere decir que por la propia mecnica de la
relacin de causalidad cuando, como en este caso ocurre, las irregularidades con incidencia
directa e inmediata en mbito administrativo distinto, al correspondiente a la materia de que se
trata aqu, en definitiva, cuando se trata de inexactitudes accidentales, por una pura aplicacin
del principio de proporcionalidad, las consecuencias de las mismas no deben ser tan drsticas
como las decretadas en el acuerdo recurrido, y por cuyo motivo debe ser anulado.

El razonamiento es, pues, idntico al que veamos en las anteriores Sentencias; es decir, el
principio de proporcionalidad convierte la pluralidad de soluciones en una nica posibilidad
justa; bien entendido, que la aplicacin de tal principio constituye, precisamente, la ratio
decidendi del fallo adoptado por el Tribunal: la anulacin de la medida cancelatoria.
CONCLUSIONES
De acuerdo con la mejor doctrina y jurisprudencia, tanto propias como ajenas, la
discrecionalidad puede, pues, desaparecer en la medida en que la Administracin venga
sometida a los principios del ordenamiento jurdico y, en concreto, por lo que se refiere al
tema que hemos analizado, al principio de proporcionalidad, de forma que el juez podr
comprobar si la sancin impuesta se adecu o no al mismo {31}. En el supuesto aqu
examinado, la idea de proporcionalidad que se desprende del ilcito como supraconcepto,

determina que toda sancin manifiestamente desproporcionada sea contraria a derecho, y,

por tanto, anulable en va jurisdiccional, sin que pueda aducirse en contra, para impedir el
control del juez, la existencia de una facultad de opcin en manos de la Administracin en
base a la escala establecida legal o reglamentariamente de posibles sanciones. Tal libertad,
que el Tribunal Supremo parece reconocer an en los casos en que la norma establece
algunos criterios para determinar la sancin adecuada, no existe, a mi entender, ni siguiera
en los casos en que faltan tales criterios, ni tampoco en los que la Ley habla de potestad
discrecional, pues en materia represiva hay una vinculacin directa a la idea de
proporcionalidad, idea que se obtiene a partir de una interpretacin principal de nuestro
ordenamiento jurdico.
No cabe duda que al pronunciarse sobre la existencia o no de discrecionalidad en ciertos
sectores se est decidiendo sobre el reparto de poderes entre el juez y la Administracin,
decisin siempre difcil y que no puede tratarse en trminos de generalidad, abstraccin
hecha de las diferentes formas de actuacin administrativa {32}. En relacin con la
temtica aqu tratada, la potestad sancionadora, no creo que pueda hacerse objecin alguna
al proceso de juridificacin, proceso en el que, frente a unos poderes cada vez ms amplios
en manos de la Administracin, el juez debe ir, en forma paralela, intentando embridar el
ejecutivo, creando nuevas formas de control {33}. Formas que, en nuestro caso, exigen
comprobar el respeto a la proporcin entre infraccin y sancin {34}, y que permitir, por
tanto, al juez contencioso, asumir la carga correspondiente de dificultades que le
corresponde en la lucha por la justicia {35}, que debe constituir, en definitiva, su principal
obligacin cuando revisa la actuacin de la Administracin.

_____________________________________
Notas
{1} Vid., en este sentido, DORADO MONTERO, voz Derecho Penal, Enciclopedia jurdica SEIX,
pp. 843 y ss. Igualmente PARADA, Derecho Administrativo, Derecho Privado y Derecho
Garantizador, RAP, nm. 52, p. 87, el cual seala que en las normas sancionatorias
administrativas se da la antijuridicidad, es decir, la infraccin previa de otras normas, por lo que son
normas al margen de la distincin Derecho Pblico, Derecho Privado, y constituyen Derecho
garantizador.
{2} La idea de Derecho Positivo como sntesis entre normatividad y normalidad, la hemos tomado
de GARCA PELAYO, Del mito y de la razn en el pensamiento poltico, Madrid, 1968, p. 83. Para
el autor citado, todo derecho positivo es una sntesis de normatividad y normalidad, pues todo
derecho, por ser norma, es un deber y, por consiguiente, encierra la posibilidad de su
incumplimiento, es decir, de no ser; pero, por otra parte, ningn derecho es vigente sin su
cumplimiento regular, sin una cierta normalidad en la efectividad por la conducta por l
establecida.
{3} En este sentido se pronuncia NIETO, Problemas capitales del derecho disciplinario, RAP 63,
p. 80: La doctrina moderna no exige, por tanto, la integracin del derecho disciplinario en el
derecho penal -una solucin demasiado simple para ser eficaz-, sino lo que ha dado en llamarse la
jurisdiccionalizacin del derecho disciplinario.

{4} El tema no deja de ser controvertido, y as debe tambin tenerse en cuenta la afirmacin de
NIETO, op. cit., p. 39, quien ha puesto de relieve el papel de lo extrajurdico dentro del derecho
disciplinario, pues con harta frecuencia las sanciones de este tipo no persiguen, como pudiera
suponerse, la correccin del funcionario y el mejoramiento del actuar administrativo, sino que son
meros pretextos o coberturas de una represin poltica, lo que, si bien es cierto, no debe hacer
olvidar la paralela necesidad de un mayor control administrativo de ciertos funcionarios
(incumplimiento de obligaciones), polica de viviendas, etc., por lo que, en definitiva, parece que
viene a matizarse la escala de control que sealbamos y a ponerse de manifiesto la necesidad
de un control judicial que deber atemperarse ante cada tipo de sancin, segn los medios de
conocimiento que pueda poseer el juez para revocar la actuacin administrativa, por su mejor y
ms imparcial valoracin del problema, as como por el contenido material del derecho sobre el que
incide la sancin, de forma que obliga a efectuar una casustica en la que, en principio, las
sanciones que suponen un lmite de un derecho fundamental exigen una mayor proteccin judicial.
{5} Ejecutividad de los actos administrativos que pueden convertir la Sentencia administrativa en
una mera reparacin moral. Vid., en este sentido, L. MARTN-RETORTILLO, Prlogo al libro de
CASTELLS, El derecho de libre desplazamiento y el pasaporte en Espaa. Madrid, 1975. La crtica
a esta ejecutividad, segn los casos, y la posibilidad de suspenderla en base a una correcta
interpretacin del artculo 122 de la Ley jurisdiccional. ha sido puesta de manifiesto por
COSCULLUELA, Suspensin de ejecucin de los actos administrativos en sede jurisdiccional,
REDA, nm. 1, p. 141. Sobre este punto conviene destacar, tal como se hace en l ltimo trabajo
citado, la diferente valoracin del carcter ejecutivo del acto, segn se trate de una sancin
pecuniaria o de otra que afecte a un bien jurdico no reparable mediante indemnizacin, incluyendo
aqu el arresto sustitutorio derivado de una sancin pecuniaria.
{6} Sobre la vigencia actual de este principio en nuestro ordenamiento, vid. SANTAMARA
PASTOR, Un paso adelante en la extincin del salve et respete, REDA, nm. 2, pp. 311 y ss.
{7} As se pronuncia DORADO MONTERO, op. cit., p. 861, para quien lo penal tenido como
propio e indiscutible, y lo penal administrativo, policial y disciplinario, es decir lo penal considerado
como impropio -o no penal-, resultan ser una misma cosa en fin de cuentas, y no hay esfuerzo, en
el sentido de separacin interna o esencial, que logre obtener resultado satisfactorio. Por su parte,
L. MARTN RETORTILLO, quien puso de relieve la importancia del texto antes citado en su obra
Libertad religiosa y orden pblico, p. 82, acepta tambin su tesis. La postura contraria es defendida
por MONTORO PUERTO, La infraccin administrativa, Barcelona, 1965.
{8} DORADO MONTERO, op. cit., p. 863.
{9} Nuestro Tribunal Supremo se ha manifestado repetidas veces en este sentido; recientemente,
en la Sentencia de 5 de noviembre de 1974, establece que dos son los requisitos que nuestra
legislacin exige para que se pueda imponer una sancin administrativa: a) que los hechos
imputados se encuentren previamente calificados como faltas en la normativa aplicable, siendo en
orden a la interpretacin del precepto sancionador de carcter restrictivo, y b) que el hecho en
virtud del cual se impone la sancin est plenamente probado...
{10} Tal sistema viene recogido, entre otros textos, en el Reglamento de Servicios Sanitarios, 30
de enero de 1948, artculos 55 y siguientes; Reglamento de Disciplina Acadmica, 8 de septiembre
de 1954, artculos 6 y siguientes; Ley de Prensa, 18 de marzo de 1966, artculos 67 a 69;
Reglamento de Viviendas de Proteccin Oficial, 24 de julio de 1968 artculos 153 y siguientes;
Rgimen disciplinario de los funcionarios civiles de la Administracin del Estado, 16 de agosto de
1969; Reglamento de Caza, 25 de marzo de 1971, artculos 48 y 49, Reglamento de Incendios
Forestales, 23 de diciembre de 1972, artculos 136 y siguientes; Reglamento de Disciplina de
Mercado, 20 de diciembre de 1973, artculos 2 y siguientes, y un largo etctera.
{11} As, en el Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962 y en la Ley de 22 de diciembre de
1972 sobre Proteccin del Ambiente Atmosfrico, artculo 12, entre otros textos legales.
{12} Sistema del que es fiel ejemplo la Ley de Orden Pblico de 30 de julio de 1959, artculo 19.
{13} La mayora de normas recogen de forma diversa una serie de criterios para graduar la
gravedad de la sancin a aplicar, pero en general coinciden en aducir como circunstancias
modificativas la trascendencia de los hechos, la importancia de los daos y la malicia del autor,
tpicos casos de conceptos jurdicos indeterminados. En algn supuesto, por ejemplo, el
Reglamento de Caza de marzo de 1971, se habla incluso de circunstancias atenuantes y
agravantes.

{14} Concretamente las siguientes Sentencias: 9 de mayo, 4 y 19 de octubre de 1962 (Ar. 2.276,
3.821 y 3.727), 4 de junio y 16 de marzo de 1963 (Ar. 2.808, 3.521) 24 de febrero y 9 de diciembre
de 1964 (Ar. 776, 5.524), 28 de septiembre de 1965 (Ar. 4.193), 21 de junio y 27 de septiembre de
1966 (Ar. 3.924, 4.288) y 28 de noviembre de 1966 (Ar. 272, ao 1967), 18 de abril y 3 de julio de
1967 (Ar. 2.342 2.951), 16 de enero, 20 de abril. 28 de mayo, 17 de junio y 27 de diciembre de
1968 (Ar. 575, 2.119, 2.762, 3.252, 5.866), 17 y 23 de enero, 8 de febrero, 13 y 28 de marzo 10 de
octubre, 17 y 29 de noviembre de 1969 (Ar. 41, 101, 449, 1.408, 1.618, 4.312 5.447, 5.638), 20 de
mayo, 4 de diciembre de 1970 (Ar. 2.431, 2.432, 5.303), 17 de marzo, 20 de diciembre de 1971 (Ar.
1.241. 3.469, 5.326), 8 y 29 de febrero 9 de junio 31 de octubre de 1972 (Ar. 839, 958, 2.618,
4.675), 21 de mayo, 26 de septiembre 3 de julio, 6 de noviembre y 17 de diciembre de 1973 (Ar.
2.626, 3.301, 3.407, 4.323, 4.559) y 31 de enero, 14 de marzo y 25 de mayo de 1974 (Ar. 703,
1.3661, 2.534) y, por ltimo, la de 30 de mayo de 1975 (Ar. 2.512).
{15} En igual sentido que la Sentencia citada en el texto se pronuncia el Tribunal Supremo en la
materia de disciplina de mercado, como demuestra el siguiente razonamiento de la Sentencia de
14 de marzo de 1974: que es regla de derecho administrativo sancionador la facultad de los
rganos represivos de la Administracin para fijar la clase y cuanta de la sancin dentro de los
lmites legalmente establecidos, mediante apreciacin discrecional de las circunstancias del caso.
En igual sentido pueden verse las Sentencias, igualmente relativas a esta materia, de 9 de marzo
de 1974 y 21 de marzo de 1973. En forma diversa razona, sin embargo, la Sentencia de 26 de
noviembre de 1963, en la cual, ano sin modificar la sancin, se alude al necesario respeto a la
adecuacin de la sancin a la gravedad de la infraccin, y tambin como obiter dicta, la reciente
Sentencia de 17 de marzo de 1975, la cual, sin modificar la cuanta de la multa, alude a una
necesaria proporcionalidad en los siguientes trminos: como en la multa impuesta, corresponde la
cuanta que puede sealar la Direccin General de Seguridad como con antelacin se indic,
estando perfectamente graduada, en compenetracin con los hechos y actuacin observada por el
acto, la conclusin a que se llega es que el pronunciamiento de sancin econmica determinada no
infringe el Ordenamiento jurdico.
{16} As puede citarse el Reglamento de Rgimen disciplinario de los funcionarios de la
Administracin Civil del Estado, cuyo artculo 18 permite imponer a la infraccin muy grave las
sanciones de prdida de cinco a veinte das de remuneracin, traslado con cambio de residencia,
suspensin de funciones y separacin del servicio.
{17} Vid. supra, nota 7. En igual sentido, MANZANEDO, El comercio exterior en el ordenamiento
administrativo espaol, I, Madrid, 1968, p. 216, cuando dice que la actividad administrativa
sancionadora se caracteriza por su aproximacin al Derecho Penal, pues la Administracin Pblica,
cuando ejerce esta actitud, necesita ajustarse al esquema penal -tipificacin de la infraccin y
sancin- y a los principios inspiradores del Ordenamiento Penal, que adems funciona como
derecho supletorio.
{18} En especial, en lo relativo a la problemtica que surge en torno a la prescripcin de las
sanciones administrativas. As, vid., en tal sentido las Sentencias de 10 de junio de 1974, 26 de
octubre de 1973 y 28 de septiembre de 1973.
{19} Vid. la reciente Orden de 20 de marzo de 1975 del Ministerio de Informacin y Turismo sobre
prescripcin de las sanciones en materia de Prensa. cuya justificacin se hace en los siguientes
trminos: Constituye un principio general de derecho la prescripcin de responsabilidad por
infracciones del Ordenamiento jurdico. As, se establece expresamente en diversos textos legales,
y de modo concreto, en el que presenta una mayor entidad sancionadora como es el vigente
Cdigo Penal, en cuyo artculo 112 se incluye la prescripcin como causa de extincin de la
responsabilidad. Una razn de coherencia jurdica aconseja que tambin en materia de Prensa se
establezca de manera expresa la prescripcin de las infracciones administrativas que puedan
cometerse por vulneracin de la vigente Ley de Prensa.
{20} Sobre el tema, vid. S. MARTIN RETORTILLO, El derecho civil en le gnesis del derecho
administrativo y sus instituciones, Sevilla, 1960, pp. 77 y ss.
{21} En la misma lnea, la Sentencia de 24 de marzo de 1972.
{22} Vid. GARCA DE ENTERRA-FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo,
Madrid, 1974, pp. 81 y 379 y ss., donde se recoge este principio, y en especial las pginas 309 y
310, donde se pone de manifiesto el control de la discrecionalidad, por los principios generales, en
materia de sanciones, segn el mtodo en que nos hemos inspirado.

{23} Se trata, en definitiva de traer aqu la tcnica de los principios generales y conceptos jurdicos
indeterminados para limitar lo discrecional, permitiendo al juez fiscalizar la conducta administrativa.
El tema de la discrecionalidad ha sido ampliamente tratado por nuestra doctrina, en particular por el
profesor GARCA DE ENTERRA, en La lucha contra las inmunidades del poder, RAP, nm. 38,
pp. 159 y ss., La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, RAP, nm. 30, p.
131 y ss., y Los principios generales del derecho en el Derecho Administrativo, RAP, nm 40,
pp. 189 y ss. Ms recientemente, junto con FERNNDEZ RODRGUEZ y con nuevos
planteamientos en op. cit., pp. 292 y ss. Igualmente CLAVERO ARVALO, La doctrina de los
principios generales del derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo, RAP nm. 7, pp.
88 y ss. y NIETO, Reduccin jurisdiccional de la discrecionalidad en materia disciplinaria, RAP,
nm. 44, pp. 147 y ss. Sintetizando la postura de los autores citados podramos concluir que existe
discrecionalidad cuando hay una volicin de la Administracin entre diversas soluciones igualmente
justas despus de examinar el significado de los conceptos de la norma escrita y el valor de los
principios generales. MARTN GONZLEZ, El grado de determinacin legal de los conceptos
jurdicos, RAP, nm. 54 pp. 197 y ss., estudia ampliamente el problema de la determinacin
legal de los conceptos jurdicos, e identifica discrecionalidad con conceptos jurdicos
indeterminados. expresin esta ltima que supone para l nociones que encierran un criterio de
valor y que slo la persona u rgano encargado de su aplicacin puede realizar la necesaria
determinacin remitiendo la existencia de una o varias soluciones posibles nicamente a la
vinculacin con la norma habilitante, olvidando el carcter global del Ordenamiento jurdico y el
papel de los principios generales del Derecho.
{24} Se trata del Tribunal Mdico permanente del Seguro Obligatorio de Enfermedad, rgano
administrativo sancionador segn la Orden de 20 de enero de 1948, artculos 67 a 69.
{25} No creo que influyan para nada en este orden de consideraciones las diferencias existentes
en materia de regulacin legal de las sanciones administrativas en los ordenamientos espaol y
francs. Debe destacarse, sin embargo, el papel primordial del juez administrativo en el sistema
francs, en el que adems falta una explcita tipificacin de las infracciones en materia disciplinaria,
a las que corresponda la sancin pertinente, sta s establecida legalmente.
{26} BRAIBANT, Le prncipe de proportionnalit, en Mlanges offerts Marcel Waline, tomo II,
Pars, 1974.
{27} DREYFUS, Les limitations du pouvoir discrtionnaire par l'application du principe de
proportionnalit, Revue du Droit-Public, mayo-junio de 1974, pp. 691 y ss. Concretamente, el
jugement nm. 203, Berrechia; el nm. 207, Khelifati, y el nm. 210, Mendis.
{28} DREYFUS, op. cit., p. 701. Igualmente ve en la ratio legis de la norma que fuerza a apreciar
las circunstancias del caso, la razn de la aplicacin del principio de proporcionalidad.
{29} Recogemos ms exactamente el razonamiento que realiza DREYFUS, op. cit., p. 698 para
justificar jurdicamente el control discrecional a travs del principio de proporcionalidad: El Tribunal
-dice- ha demostrado una gran audacia en estas resoluciones de 14 de mayo de 1973, pero su
habilidad reside en el hecho de declarar que el ataque al principio de proporcionalidad constituye
un error de derecho: responde as a la pregunta en torno a la naturaleza del principio, y precisa al
mismo tiempo cules son los lmites de su control. Si existiera en el derecho de la funcin pblica
de las organizaciones internacionales una calificacin de las infracciones disciplinarias correlativas
a las sanciones, debera ser considerado como un error de derecho o una mala aplicacin de la
Ley, pero ante el silencio de los textos, admitir que la Administracin comete un error de derecho
lleva a reconocer al principio de proporcionalidad la cualidad de principio general del derecho, cuyo
respeto se impone en todo caso a las autoridades administrativas. Verificando si la sancin es
proporcionada a la falta, el Tribunal no controla la oportunidad de la decisin atacada, vela
solamente por el respeto de la legalidad a la cual est sometido el conjunto de la accin
administrativa.
{30} No se trataba de revisar la imposicin de una sancin en sentido estricto, sino de la
cancelacin de la inscripcin en el Registro de Empresas Periodsticas de la empresa editora
(Presencia y Mrgenes, concretamente). En el supuesto contemplado por estas Sentencias no
se aplicaba una sancin de entre las de una escala, sino la cancelacin de la inscripcin -que no es
propiamente una sancin- o una sancin en sentido estricto, de las previstas por la Ley de Prensa.
Sobre este tema, vid. J. SALAS, Registro de empresas periodsticas y editoriales, Sevilla, 1975, pp.
83 y ss., quien despus de sealar la diferencia entre cancelacin y sancin, y la anomala que

supone que la Administracin, ante un mismo hecho, en virtud del artculo 29, 7 de la Ley de
Prensa, pueda pronunciarse por la sancin o cancelacin, dice que no es menos cierta la
posibilidad de hacer entrar en juego el principio de proporcionalidad. De este modo, slo en el caso
de omisin de comunicacin de datos esenciales o de incumplimiento de requisitos del mismo
carcter, la Administracin podra acordar la cancelacin.
{31} Se trata, en ltima instancia, de llevar a cabo el control de los motivos por el juez
contencioso, en su fase de comprobacin, es decir, de controlar, como dicen, GARCA DE
ENTERRA-FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., p. 379, si el acto es adecuado (art. 40,
2, LPA) para el servicio efectivo del fin pblico especfico que la norma atributiva de la potestad que
se ejercita ha considerado, adecuacin que supone un juicio de efectividad de congruencia (art. 6
RSCL), de coherencia, de proporcionalidad, en fin, de desviacin de poder en su caso (art. 83, 3,
LJ).
{32} Matizacin sta que, como veamos al principio, debe extenderse incluso al mbito mucho
ms reducido de las sanciones administrativas.
{33} A este fenmeno, desde la perspectiva evolutiva, se refieren concretamente BRAIBANT,
QUESTIAUX, WEINER, Le controle de l'Administration et la protection des citoyens, Pars, 1973,
en los siguientes trminos: el perodo actual se caracteriza en este aspecto por una doble
evolucin. La Ley da al ejecutivo unos poderes cuyas condiciones de ejercicio son definidas de
forma vaga y que le dan un gran margen de discrecin; esta tendencia, que es imputable a la
misma Administracin, corre el peligro de llegar a reducir la nocin de legalidad y control por el
juez, si los jueces no reaccionaran a su tiempo. Se advierte que esta reaccin adopta una doble
forma. De una parte, extendiendo su control de las calificaciones jurdicas, incluso en el caso que
sean imprecisas, como la utilidad pblica en materia de expropiacin, el juez reduce el campo de lo
discrecional. De otra parte, en los sectores donde ste subsiste, el juez afina su control utilizando
naciones tales como la reasonableness, el error manifiesto de apreciacin, la desviacin de poder,
el principio de proporcionalidad y el respeto de directivas Es de esta forma yendo al fondo de las
cosas, ms all de las reglas de forma, como el control jurisdiccional de la Administracin alcanza
su plena efectividad.
{34} Evidentemente, subsiste aqu un grave problema, y es el de determinar en cada caso qu es
lo que sea proporcional, sin que baste con aadir a este trmino el adverbio manifiestamente.
De todas formas, parece que debe permitirse, en base a esta desproporcionalidad manifiesta, una
revisin de la sancin administrativa, proceso en el que el juez debe saber valorar y hallar el
necesario equilibrio entre el lmite que supone para la actividad administrativa tal control y la
defensa y garanta que debe representar el mismo para el administrado, valoracin que habr de
ser diferente segn cul sea el contenido de la infraccin, el fin de la sancin y el bien jurdico
lesionado.
{35} Como ha dicho acertadamente T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, Discrecionalidad y
jurisdiccin revisora, REDA, nm. 2, p. 285, el verdadero problema no radica ya hoy en el control
o no de lo discrecional, sino en la forma como debe articularse tal control.
{00}