Professional Documents
Culture Documents
DOS CRIMES
FAZENDRIOS
COMPNDIO TERICO E PRTICO
Tomo I
SAMUEL MONTEIRO
DOS CRIMES
FAZENDRIOS
COMPNDIO TERICO E PRTICO
Abuso de Autoridade Apropriao Indbita Atividades Ilcitas
Bando ou Quadrilha Bem tutelado Bens Fora da Declarao
Bens no exterior Bolsas e Sonegao Fiscal Concusso
Contas CC5 Contrabando e Descaminho Corrupo Ativa e Passiva
Crime Organizado Crimes Formais e Instantneos
Crimes Habituais Dano Potencial Depsitos Bancrios (origem)
Doleiros Dolo Eliso Fiscal Falsidade Ideolgica
Falsificao Documental Flagrante nos Crimes Fazendrios
Fraudes Fiscais Lavagem de Dinheiro Sujo Notas Fiscais Frias
Omisso Dolosa e Omisso Culposa Patrimnio sem Origem Lcita
Remessas para o Exterior Sigilo Bancrio Sonegao Fiscal
Crimes Previdencirios (Lei n 9.983/2000 comentada)
E CENTENAS DE OUTROS TEMAS ATUAIS
Tomo I
2000
(revista, atualizada e aumentada)
Reviso:
Samuel Monteiro
Composio:
Real Produes Grficas Ltda.
Capa:
Osmar das Neves
CDU343.53(81)
ndices para catlogo sistemtico:
1. Brasil : Crimes fazendrios : Direito penal
343.53(81)
O AUTOR
Advogado militante em So Paulo (Capital), nas reas de:
Tributos e Contribuies
Recursos no STF/STJ
Crimes Fazendrios
Ex-Agente Fiscal do Imposto de Renda, Ministrio da Fazenda, por concurso pblico de
provas n C-688 do DASP.
Ex-Fiscal da Previdncia Social, por concurso pblico de provas n C-539 do DASP.
Contador, Auditor Contbil e Fiscal Perito Contador.
OBRAS PUBLICADAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
CRTICAS E SUGESTES
Rua Marconi, 94 9 andar, conj. 911
01047-000 So Paulo-SP
(011) 255-1518
SUMRIO
IX
Introduo................................................................................................................................... XIII
TOMO I
Captulo I
Apropriao Indbita Fiscal e Previdenciria ..........................................................
Captulo II
Sonegao Fiscal e Fraude Fiscal ..............................................................................
79
Captulo III
Crimes Contra a F Pblica ........................................................................................ 299
TOMO II
Captulo IV
Contrabando e Descaminho ........................................................................................ 381
Captulo V
Abuso de Autoridade ................................................................................................... 407
Captulo VI
Direito Substantivo Penal ............................................................................................ 475
Apndice I
Comentrios Lei sobre Lavagem de Dinheiro ...................................................... 681
Apndice II
Temas Relevantes, atuais, com reflexos no Direito Penal Material, relativo aos
Crimes Fazendrios ...................................................................................................... 781
ndice alfabtico-remissivo por assunto ................................................................................ 867
ABREVIATURAS E SIGLAS
AC
Acr
AD
ADIn
AFRMM
AFRF
Ag.
AG. RG.
AI-5
AMS
Ap.Cv.
Ap. Crim.
A.T.
BACEN
BM&F
Cm. Civ.
Cm. Crim.
CAT
CC
CC ou C. Comp.
C.C.
CCF
CDB
CEF
Cf
CF
CFC
CGC (MF)
Cia./Cias.
CLT
C.M.A.
CMN
CND
CNI
CNPJ
COSIF
Apelao Cvel
Apelao Criminal
Ato Declaratrio
Ao Direta de Inconstitucionalidade (no STF)
Antigo Adicional do Frete para Renovao da Marinha Mercante
Auditor Fiscal da Receita Federal
Agravo de Instrumento ou Agravo de Deciso Denegatria de Recurso Especial
ou Extraordinrio
Agravo Regimental
Ato Institucional n 5, de 13.12.1968
Apelao Cvel em Mandado de Segurana
Apelao Cvel
Apelao Criminal
Alta tenso em engenharia eltrica
Banco Central do Brasil
Bolsa de Mercadorias e de Futuros
Cmara Civil
Cmara Criminal
Coordenao da Administrao Tributria
Cdigo Civil
Conflito de Competncia
Conselho de Contribuintes da Unio Federal
Cadastro de emitentes de cheques sem fundos (do Banco Central)
Certificado de Depsito Bancrio
Caixa Econmica Federal
Conforme ou confira
Constituio Federal
Conselho Federal de Contabilidade
Cadastro Geral de Contribuintes (substitudo em 1.7.1998 pelo CNPJ)
Companhia (ou sociedade annima)
Consolidao das Leis do Trabalho
Certificado de Matrcula e Cadastro no INSS
Conselho Monetrio Nacional
Certido Negativa de Dbitos (CND)
Confederao Nacional da Indstria
Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica
Plano Contbil (padronizado) das Instituies Financeiras do Sistema Financeiro
Nacional
COAF
CCom.
Cofins
CP
CPC
CPD
CPMF
CPP
CREA
CRC
CRECI
CRM
CRO
CRQ
CT
CTN
CVM
DAF
DAME
DARF
DARPS
DCTF
Dec.
DECA
Decex
DI
DIAC
DIAT
DIPAM
DIPI
DIPJ
DIRF
DIRPF
DIRPJ
DJU-I
DL
DO
DOI
DOU-I
DOU
DRF
EC
ERE
E.Div./ERESP
SAMUEL MONTEIRO
Exc. Verd.
FGTS
FINAM
FINOR
Finsocial
Funrural
GARE
GDC
GFIP
GI
GIA
GI-ICMS
GR
GPS
GT
HC
Hacker
IBAMA
ICMS
II
IN
INAMPS
Inq.
INPS
INSS
IOF
IP
IPI
IPTU
IR
IRB
IRF
IRPJ
ISS
IT
ITR
LC
LCP
LEP
LICC
Loman
LOPS
MC
MP
MS
NBC
NF
XI
Exceo da Verdade
Fundo de Garantia do Tempo de Servio
Fundo de Investimentos da Amaznia
Fundo de Investimentos do Nordeste
Fundo de Desenvolvimento Social (substitudo pela COFINS)
Fundo de Previdncia e Assistncia do Trabalhador Rural
Guia de Arrecadao Estadual em So Paulo (substituda pelo GNRE)
Guia de Declarao Cadastral da Prefeitura Municipal de So Paulo
Guia de Recolhimento do FGTS e Informaes Previdncia Social
Guia de Importao
Guia de Informao e Apurao do ICMS
Guia de Informao das Operaes Interestaduais (ICMS)
Guia de Recolhimento (de tributos ou contribuies)
Guia de Recolhimento das Contribuies para a Previdncia Social (substituiu as
GARPS)
Grupo de Trabalho
Habeas corpus
Pirata eletrnico. Invasor de computador
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis
Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e Servios
Imposto de Importao
Instruo Normativa (da SRF)
Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (antigo)
Inqurito (no STF ou STJ)
Instituto Nacional da Previdncia Social, substitudo pelo atual INSS
Instituto Nacional do Seguro Social
Imposto sobre Operaes Financeiras
Inqurito Policial
Imposto sobre Produtos Industrializados
Imposto Predial e Territorial Urbano
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza
Instituto de Resseguros do Brasil (antigo)
Imposto de Renda Retido na Fonte
Imposto de Renda da Pessoa Jurdica
Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza
Interpretaes Tcnicas em Auditoria
Imposto Territorial Rural
Lei Complementar Nacional
Lei das Contravenes Penais
Lei das Execues Penais
Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro
Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LC n 35/79)
Lei Orgnica da Previdncia Social (ns 3.807/60, 8.212/91 e 8.213/91)
Medida Cautelar
Medida Provisria ou Ministrio Pblico
Mandado de Segurana
Normas Brasileiras de Contabilidade (do CFC)
Nota Fiscal
XII
NFLD
NPP
OAB
PED
PF
PIS
PJ
PM
PMSP
RDB
RE
Rec.Crim
RECrim
REO
REsp
RHC
RIPI
RISTF
RISTJ
RJTJESP
RMS
RSTJ
RT
RTJ
SAT
SRF
STF
STJ
STM
SUDAM
SUDENE
SUFRAMA
Susep
T
TA
TACRIM
TACSP
TCU
TFR
TIPI
TJ
TJRS
TJSP
TRF
TSE
TST
v. u.
ZFM
SAMUEL MONTEIRO
XIV
SAMUEL MONTEIRO
2) Desvio de Poder onde o agente simula, disfara, para que o ato surja aparentemente como legal. O ato veste a roupagem aparente da legalidade. Mas, na realidade, o
ato tambm contra o esprito da lei.
3) Desvio de Finalidade o ato onde o agente tem competncia, mas, apegando-se
letra da lei, deturpa-lhe a mensagem, o esprito, a exegese da lei, isto , aquilo que o
legislador pretendeu: a finalidade pretendida pela lei, desviada pelo agente. Ele pratica
ento, o ato, para uma finalidade diversa daquela pretendida, desejada pela Lei. H no caso,
um repdio, um desprezo literal mensagem teleolgica do art. 5, da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil Brasileiro. Aplica-se aqui e agora, o brocardo latino:
In fraudem legis, qui salvis verbis
ejus circunvenit.
4) Excesso de Poder o agente tem competncia para o ato, mas no exerccio de suas
funes, atribuies normais e legais, extravasa os poderes que tinha. o caso do Juiz que
recebendo os autos para cumprir Carta de Ordem, no sentido de retirar posseiros da rea
invadida, determina que se queimem todas as casas e as plantaes e colheitas, bem como se
mate o gado ali existente... O excesso de poder no deve ser confundido com o ato do
agente incompetente (para a prtica desse ato), o que caracterizar ento, o abuso de poder,
a teor da parte final da alnea h, do art. 4, da Lei n 4.898/65.
O tema estudado luz da jurisprudncia do STF e STJ, especialmente enfocada em
FISCAL NO-CONTADOR, quanto incompetncia do agente.
s vezes, em alguns casos concretos, o Desvio de Poder vem to ligado ao Abuso de
Poder, que se torna difcil separ-los, embora isso no possa, em hiptese alguma, descaracterizar o delito de ABUSO DE AUTORIDADE. o que mostram os dois exemplos a seguir.
Deteno de suspeitos Nexo de causalidade ausente
Abuso e Desvio de Poder
Caracteriza o delito de Abuso de Autoridade, nas modalidades supra, a deteno aleatria, a esmo, de pessoa, a qual mantida em custdia no obstante a autoridade responsvel
afirmar jocosamente, que essa pessoa no est presa mormente quando ela mantida em
condies humilhantes, dormindo no cho, ou em colches sujos, cheios de pulgas ou percevejos, em local imundo, no ventilado, no meio de delinqentes incorrigveis, perigosos,
ou mesmo de psicopatas e alienados da sociedade, tudo adredemente estabelecido, para
quebrar a resistncia moral e psquica, e obrigar essa pessoa a confessar o crime (que
cometeu ou no).
A coao moral e psquica a, ostensiva, mormente quando o fato no comunicado
de imediato ao Juiz competente, pela pessoa que determinou a deteno, ou manteve o
detido nessa situao humilhante, sem que exista um nexo de causalidade provado, ligando
esse detido a um fato delituoso certo e determinado, ocorrido; ou em outras palavras: sem
que exista uma evidncia material slida, provada, como um elo ou vnculo entre o fato
certo, delituoso e essa pessoa.
XV
Tal conduta penalmente reprovvel da autoridade responsvel, violenta ainda os princpios constitucionais da presuno de inocncia e da responsabilidade penal subjetiva, bem
como a prpria individualizao da responsabilidade penal, pelo pr-julgamento que
feito desse deserdado da sorte, como o verdadeiro autor de um delito qualquer.
At suicdio tem ocorrido, em semelhantes casos...
O delito dessa deteno chega s raias da brutalidade, como se ainda estivssemos respirando os ares da Prinz Albertasse n 7, em Berlim, no perodo de 30.01.33 at 08.5.45...
quando esse detido pessoa de determinada procedncia do Pas, sem influncia, sem
recursos, seja ela nordestina, nortista ou de cr...
A truculncia e a formao do bando ou quadrilha no caso dos Irmos Naves ou
Caso de Araguari, que representa um dos mais monstruosos erros judicirios do Brasil,
nunca devem ser esquecidas...
Depsitos judiciais (recusa em liber-los)
Abuso de Poder
Uma vez transitada em julgado a deciso vitoriosa para o contribuinte, na ao principal, os depsitos judiciais elisivos, feitos na ao declaratria, anulatria ou em cautelar
preparatria, ou mesmo incidental (STJ, REsp n 2.298-0, RJ, Rel. Min. AMRICO LUZ,
RSTJ 58/197-199), para suspender a exigibilidade do crdito tributrio ou previdencirio
em discusso (CTN, art. 151-II; Lei n 6.830/80, art. 38; STF, RTJ 115/929-32), devem
ser liberados em favor do contribuinte depositante (Lei n 6.830/80, art. 32, 2), como
incio da execuo definitiva, sobre a parte lquida, que no depende de liquidao
(como si acontecer com aquela relativa repetio de indbito, que ser objeto da
planilha de clculos, dos Embargos Execuo da Fazenda Pblica, da Impugnao aos
embargos pelo contribuinte, e finalmente objeto de sentena julgando esses Embargos,
passos necessrios formao do precatrio contra aquela Fazenda vencida), na forma
do art. 604 do CPC.
Requerida a expedio do alvar para levantamento dos depsitos, ou a guia de levantamento dos mesmos, o silncio ou a recusa implcita (atos omissivos), ou a recusa explcita
do Juiz (ato comissivo), caracterizam contrariedade s normas instrumentais de natureza
infraconstitucionais do direito federal positivo (v.g. arts. 467, 468, 604, 610, do CPC).
Porm, se essa recusa se dirige para a fora e a autoridade da coisa julgada, quando
o Juiz comea a fazer exigncias sem qualquer fundamentao, criando obstculos para
no liberar os depsitos, ento, sua conduta processual afronta direta e frontalmente a prpria coisa julgada, fazendo nascer a matria constitucional, por violncia contra a garantia do art. 5 , XXXVI da CF/88 (Cf., STF, RE n 117.991-DF, 1 T, RTJ 133/439-441, S.
PERTENCE).
Em ambas as hipteses, est tipificado o Abuso de Poder do Juiz singular, em negar
fora e autoridade coisa julgada (questo constitucional) ou em contrariar o direito federal
positivo, sobrepondo-se ao mesmo (v.g. arts. 467, 604, 610, do CPC; art. 35, I da LOMAN;
Lei n 6.830/80, art. 32, 2), questo infraconstitucional.
XVI
SAMUEL MONTEIRO
Cabvel ento, a ao mandamental (CF/88, art. 5, LXIX) para obrigar o Juiz a liberar os depsitos judiciais em favor do seu legtimo proprietrio: o contribuinte depositante
dos respectivos valores (STJ, AG, RG. na Medida Cautelar n 1.871-RS, 1. Turma, Rel.
Min. GARCIA VIEIRA, DJU-I de 16.11.99, p. 184, 1 col. Registro para INTERNET:
99/0070445-2; STJ, RMS n 11.106/RJ, 1 T., Rel. Min. H. G. Barros, DJU-I de 5.6.2000,
p. 120. INTERNET: 1999/0071243-9).
Perito Judicial inabilitado CPF, art. 145, 2. Percia Contbil feita por Economista
no-Contador
Outro exemplo de total desrespeito lei federal em vigor, e da prpria subverso do
ordenamento jurdico vigente no Brasil, vamos encontrar em casos concretos que ainda
acontecem nos meios forenses, quando o Juiz nomeia um Economista que no Contador
habilitado no CRC, para efetuar Percia Contbil, a qual privativa e especfica do Contador legalmente habilitado no CRC-Conselho Regional de Contabilidade (do Estado), nos
termos da legislao federal vigente (citada em A profisso de Contador no Brasil, especialmente: arts. 25, C e 26, do Decreto-Lei Federal n 9.295/46 e arts. 993, pargrafo nico
e 1.003 e seu pargrafo nico, do CPC atual).
E o fato se torna mais grave diante da expressa previso do 2, do art. 145 do mesmo
CPC, (que prevalece para qualquer nomeao de Perito Judicial, pelos Juzes e Relatores
nos Tribunais brasileiros), quando o Tribunal de 2 grau, confirma a nomeao espria
desse Economista, para realizar a Percia Contbil, sem estar legalmente habilitado no
CRC, como Contador.
Ora, tem sido constatado que mesmo para a apurao de haveres de scios de sociedades que no a annima, ao invs de se cumprir o direito federal vigente (art. 993, pargrafo
nico e 1.003, pargrafo nico, do CPC), nomeando um Contador legalmente habilitado no
CRC, nomeia-se esse Economista, o qual mantido pelo Tribunal local de 2 grau, sem
sequer exigir o cumprimento do citado 2, do art. 145 do CPC, que existe para que o charlato no exera a nobre funo ou munus publico de Perito Judicial, Auxiliar da Justia.
Se algum nesse Tribunal tivesse se dado ao mnimo esforo de ler os artigos 993,
nico e 1.003, nico do atual CPC, verificaria que a apurao haveres, s pode ser
efetuada por Contador habilitado, no CRC:
Art. 993 (...)
Pargrafo nico O juiz determinar que se proceda:
I ao balano do estabelecimento, se o autor da herana era comerciante em nome
individual;
II a apurao de haveres, se o autor da herana era scio de sociedade que no a
annima;
Art. 1.003 (...)
Pargrafo nico No caso previsto no art. 993, pargrafo nico, o juiz nomear um
contador para levantar o balano ou apurar os haveres.
De uma s vez, de cambulhada, o Tribunal local demonstrou sem sombra de qualquer
dvida:
XVII
1 ) a ofensa direta e frontal aos arts. 5, incisos II e XIII e 22, inciso XVI, alm de
relegar ao mais completo desprezo os princpios recomendados pelo arts. 37 caput, todos
da CF/88;
2 ) a negativa de vigncia e a contrariedade aos artigos:
a) 993, inciso II e pargrafo nico do art. 1.003, c/c a inteligncia do art. 337
todos do CPC vigente;
b) 25, alnea c e 26, do Decreto-Lei Federal n 9.295/46;
c) 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro;
d) 35, inciso I, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional LOMAN, recepcionada nesta parte, pela CF/88. O direito federal positivo foi s favas...
Convm que se anote: a profisso de Economista, foi regulamentada pela Lei Federal
n 1.411, de 13 de agosto de 1951, e nela no encontramos qualquer autorizao legal
(dispositivo), relativo Percia Contbil, apurao de haveres, a levantamento de balanos, a avaliao do fundo de comrcio, nem relativo Auditoria Contbil, mesmo porque
essas atribuies, tarefas ou trabalhos tcnicos-contbeis, j so natos do Contador, cuja
profisso foi regulamentada, repita-se, em 1931, pelo citado Decreto Federal n 20.158, de
30.6.31, que tem fora de Lei Complementar (veja nesta obra: DECRETOS FEDERAIS DE
11.11.1930 AT 15.7.34).
No sendo o Economista nomeado, Contador habilitado no CRC, e sendo a apurao
de haveres, uma das espcies da Percia Contbil, segue-se, ento, que ele seria um agente
incapaz, incidindo no delito de Abuso de Autoridade, na modalidade de Abuso de Poder,
tipificado na parte final da alnea h, do art. 4, da Lei Federal n 4.898/65.
Quem o nomeou e quem manteve essa nomeao nula ex tunc, incidiu tambm no
crime de Abuso de Autoridade, na modalidade de Abuso de Poder: prtica de ato
comissivo, contra disposio de leis federais em vigor; e no Desvio de Poder, pela aparente
legalidade dessa nomeao.
Poder-se-ia at atingir tambm o delito de atentado ao exerccio da profisso de Contador, com essa nomeao nula, estando o delito agora capitulado na alnea j, do art. 3 , da
Lei Federal n 4.898/65, com a redao da Lei Federal n 6.657/79.
Tendo em vista a absoluta escassez da literatura sobre a profisso de Contador que
confundida at por ilustres militantes do Direito, com outras profisses... inserimos nesta
obra todas as leis federais que a disciplinam, bem como as Normas do Conselho Federal de
Contabilidade, em vigor, sobre o Contador, o Auditor Contbil, o Perito Contador, o Auditor Externo Independente, e o curriculum oficial do Curso de Cincias Contbeis, onde o
leitor encontrar subsdios valiosos, luz da legislao federal vigente e da jurisprudncia
do STF e STJ sobre o tema, que complementado com o estudo feito sobre o FISCAL
NO CONTADOR AGENTES DO FISCO FISCAL DO INSS, nesta obra.
Essa nomeao espria de Economista no Contador, sem habilitao legal para o
exerccio daquela profisso, por falta de registro no CRC local, mantida pelo Tribunal de 2
grau, local, e que caracteriza alm dos delitos j comentados, o prprio Exerccio Ilegal de
Profisso, certamente gerou as seguintes conseqncias de direito material:
1) uma coisa julgada de direito material nula, irrita, ex tunc;
2) uma execuo fundada em nulidade inconvalidvel (Cod. Civil, art. 146 e seu
pargrafo nico); ou
XVIII
SAMUEL MONTEIRO
XIX
XX
SAMUEL MONTEIRO
fsica seja CONTADOR legalmente habilitada, para a prtica ou exerccio de vrias atribuies, tarefas ou trabalhos tcnicos-contbeis, de que so exemplos:
1. Perito Contador em Falncias e Concordatas: Decreto-Lei Federal n 7.661, de 21.6.
1945, DOU. de 09.7.45 e DOU-I Suplemento de 15.3.1974, artigos: 63, inciso V; 103, 1 ;
2. Contador no Conselho Fiscal de Sociedades Annimas: Lei Federal n 6.404, de
15.12.1976 (Lei das S/A), artigos: 163 4 e 5 ; 177, 4; 133, inciso III;
3. Auditor Independente: Lei Federal n 6.385, de 07.12.1976, art. 26, 2 , 3 ;
4. Contador no Cdigo de Processo Civil, CPC em vigor: artigos 993, pargrafo
nico, incisos I e II c/c 1.003, pargrafo nico.
A esto os preceitos do direito federal positivo, isto do direito em vigor atualmente,
o qual deve ser cumprido como vigora, e sempre conhecido por qualquer Juiz de 1 grau,
ou por qualquer membro de Tribunal no Brasil. Dizem-no: a inteligncia do art. 337 do
CPC e o art. 3 da LICC, c/c art. 5, II da CF/88 e 35, I da LOMAN, Lei Orgnica da Magistratura Nacional (STF, RTJ 103/1256, 1262; 103/1.119).
O que diz a Lei relativa ao ingresso no servio pblico federal, estadual, municipal ou
de suas autarquias (INSS, p. ex.)?
O artigo 4, inciso I, da Lei Federal n 4.717, de 29.6.1965 (Ao Popular), taxativo
ao dispor que:
Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados
por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no artigo 1 :
I a admisso no servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais.
Ora, se o cargo pblico de Agente do Fisco, como vimos, exige permanentemente,
como atribuio especfica e inerente s prprias funes externas fiscalizadoras de tributos
e contribuies sociais (Fiscal do INSS. Auditor da Receita Federal, Agente Fiscal de Rendas, etc.), o exerccio da Auditoria Contbil, segue-se que o candidato ao cargo, deve, antes
de se inscrever para o concurso pblico respectivo, possuir a habilitao legal como CONTADOR, junto ao CRC. isso que diz a Lei retro.
No sendo esse candidato legalmente habilitado, sua nomeao ser nula, e essa nulidade pode ser demandada por qualquer pessoa, no gozo de seus direitos polticos, a teor da
Lei n 4.717/65.
Convm que se empreste relevo para um fato importante:
A Lei Federal n 4.717/65, tem fora de Lei Complementar Nacional, por dispor sobre
Normas Gerais de Direito Pblico, com matrias cogentes e de ordem pblica, que valem
erga omnes, para a Unio Federal (concurso para Auditor Fiscal da Receita Federal), para
o INSS (concursos para Auditor Fiscal da Previdncia Social ou para Fiscal de Contribuies Previdencirias, denominao antiga), para os Estados (Agentes Fiscais de Rendas,
Auditores Fiscais, etc), para os Municpios e para o Distrito Federal (CF/88, art. 5 ,
LXXIII, c/c 1 e 4, do art. 24).
Esta Lei (4.717/65), est conforme a exegese teleolgica do art. 37 caput da Constituio Federal de 1988, tendo sido recepcionada pela mesma Carta, conforme se verifica
pelo seu artigo 5, inciso LXXIII.
XXI
XXII
SAMUEL MONTEIRO
Percia Contbil
A Percia Contbil tambm privativa do Contador, legalmente habilitado no CRC,
como decidiu em 3 acrdos o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, STJ:
REsp n 5.302-SP, julgado em 19.12.1990 (Registro para INTERNET: 90.00096669), Relator, Min: EDUARDO RIBEIRO, 3 Turma.
REsp n 49.650-SP, julgado em 06.09.94 (Registro para a INTERNET: 94.168101),
Relator, Min: NILSON NAVES.
REsp n 115.566-ES, 2 Turma, DJU-I de 15.9.97, p. 44.341, 1 coluna, in medio.
A nefanda origem do curso superior em concurso
A famigerada Lei Federal n 5.987, de 14.12.1973 (DOU-I de 18.12.1973), em seu
artigo 3, dispe que qualquer portador de diploma de um curso superior (v. uma lista
parcial desses cursos, na 2 premissa retro, no incio deste tema), pode prestar concurso
pblico para qualquer cargo pblico de Agente do Fisco, mesmo que essa pessoa no esteja
habilitada legalmente como CONTADOR, no CRC, e sua funo permanente seja o exerccio de atividade profissional privativa desta profisso, como o a Auditoria Contbil no
Brasil, ou tambm a Percia Contbil.
Porm, essa lei, se j era manifestamente inconstitucional na vigncia da Carta de
1969 (artigos 8, inciso XVIII, alnea r; 153, 3 e 23), ficou revogada automaticamente
pela Constituio Federal de 1.988:
a) por estar em completa antinomia com os seus arts. 5, XIII, parte final e 22, XVI;
b) por estar em franco antagonismo, (sendo imoral), com a exegese e a norma de
ordem pblica cogente, erga omnes, do artigo 37 caput da Carta de 1.988, frente aos princpios da Moralidade e da Legalidade;
c) por pregar a plena desobedincia ao prprio direito federal positivo, constante de
A profisso de Contador no Brasil, e conseqentemente apregoar, ou fazer a apologia da
desobedincia das leis federais em vigor, que regulamentaram aquela profisso;
d) finalmente, por pregar a violao do direito adquirido pelos Contadores legalmente
habilitados no CRC, no que diz respeito s suas atribuies privativas e especficas de
exercerem somente eles os trabalhos de Auditoria Contbil e de Percia Contbil, esta
judicial ou extra-judicial (CF/88, art. 5, XIII e XXXVI).
Concluses Lgicas e Racionais que se impem:
1) As premissas dos doutos e entendidos, que vimos no incio deste tema, so, pois,
inexatas e falsas, porqu:
a) desconhecem as normas, os princpios, os postulados e os direitos-garantia
assegurados pela Constituio Federal de 1.988, em seus artigos: 5, II; XIII,
parte final e 22-XVI, que no so enfeites, nem adornos, mas, isto sim, direitos
fundamentais insertos como clusulas imutveis no tempo e no espao brasileiro, voltados contra os abusos dos Governantes ou seus agentes (cf. AGUSTIN
GORDILLO, Princpios Gerais de Direito Pblico, trad. RT, 1977, SP, p. 66).
XXIII
b) fazem apologia da desobedincia s leis federais em pleno vigor (v.g. DecretoLei n 9.295/46, artigos 25, alnea c e 26; Lei n 4.717/65, artigo 4, inciso I),
e pregam a subverso do ordenamento jurdico vigente no Brasil;
c) relegam ao mais completo desprezo o direito adquirido dos Contadores, inerente execuo privativa e especfica dos trabalhos de Auditoria Contbil e
de Percia Contbil, mesmo extrajudicial (CF/88, art. 5 , XXXVI);
d) pregam publicamente, o prprio exerccio ilegal de profisso (L.C.P. art. 47),
bem como a validade e a eficcia dos atos nulos do agente incapaz, no caso, os
trabalhos de Auditoria Contbil pelo Fiscal no-Contador, os quais, frente
parte final da alnea h, do artigo 4, da Lei Federal n 4.898/65, so tipificados
como crime de Abuso de Autoridade, na modalidade de Abuso de Poder, pela
incompetncia absoluta do Agente do Fisco;
e) nenhum Juiz ou Tribunal, pode desconhecer ou deixar de cumprir o direito federal positivo, em vigor no Brasil, a teor da inteligncia do art. 337 do CPC, c/c
artigo 35, inciso I, da LOMAN, Lei Complementar Nacional n 35/79, recepcionada pela CF/88, ou dar validade aos atos nulos do Agente do Fisco No Contador, quando seus autos de infrao ou notificaes fiscais de lanamento tiverem como base, apoio ou origem, em trabalhos tcnicos contbeis privativos de
Contador legalmente habilitados no CRC, como a Auditoria Contbil ou a Percia Contbil extrajudicial, sob pena de eles tambm incidirem no delito de Abuso
de Autoridade, nas modalidades do Desvio de Poder e do Abuso de Poder;
f) assim, o Auditor Fiscal da Previdncia Social, no poder exercer validamente
as atribuies do artigo 8, alneas a e c da Medida Provisria n 1.915-1*, j
citada, se no estiver legalmente habilitado como Contador no CRC;
2) Providncias a cargo do contribuinte:
Ao ser fiscalizado, deve requerer e obter Certido junto ao CRC do Estado, positivando se o Agente do Fisco ou no Contador legalmente habilitado ali. Se esse Agente no
o for, estiver com seu registro cancelado, baixado ou suspenso, por qualquer causa (STF,
RTJ 99/77), e o seu auto de infrao ou a notificao fiscal de lanamento, tiverem por base
os trabalhos tcnicos contbeis de Auditoria Contbil (tais como: Exame da Contabilidade
do contribuinte; Reviso de contas, de balanos, de saldos, de lanamentos contbeis ou
fiscais; Exame de Escrita nos livros Contbeis; Dirios, ou nos Livros Fiscais, Trabalhistas
ou em Fichas que os substituam, em confronto com os lanamentos e os documentos que
lhes deram origem), o contribuinte dever:
1. argir como preliminar ou prejudicial de defesa (impugnao do lanamento
fiscal ou previdencirio), a inabilitao absoluta do Agente do Fisco, e a conseqente nulidade do auto de infrao ou da notificao fiscal;
2. representar ao Ministrio Pblico para o incio do processo-crime contra esse
Agente do Fisco, por Abuso de Autoridade, na modalidade de Abuso de Poder,
pela sua incapacidade (parte final da alnea h, do art. 4, da Lei Federal
n 4.898/65), representao essa que ter como sujeitos ativos do delito: quem
XXIV
SAMUEL MONTEIRO
XXV
XXVI
SAMUEL MONTEIRO
e) o delito exige sempre, como elemento-mor, alm da falada materialidade do resultado: a presena do dolo especfico, que o elemento subjetivo da vontade consciente do
agente, em transformar em seu, aquilo que est em poder da empresa, provisoriamente,
como mera depositria, ex vi legis . Esse dolo recebe a denominao tcnica de animus
habendi rem sibi;
f) a consumao do delito no automtica: reteve, descontou, cobrou e recebeu ou
arrecadou, consumou-se o delito. A consumao desse crime exige a ocorrncia simultnea
e inseparvel: b, + c + e + a recusa formal, que se caracteriza aps exaurido o prazo marcado na notificao judicial, sem o recolhimento ou o pedido de parcelamento, integrais
(g adiante), sempre antes do recebimento da denncia;
g) a notificao judicial dirigida ao agente penal responsvel, para que ele recolha ou
requeira o parcelamento, integrais, de toda a dvida, com os consectrios legais, no prazo
certo e determinado, marcado nessa notificao;
h) cabe denncia demonstrar e comprovar de maneira cabal: o nexo de causalidade entre:
1 ) as atribuies, encargos ou funes do agente na empresa, no rgo, na entidade, s quais estava afeto o cumprimento das obrigaes da empresa: descontar,
reter, cobrar e receber, arrecadar e recolher os impostos de fonte ou as contribuies de fonte, nas guias prprias e nos prazos marcados na lei; e alcana
quem tinha o poder de determinar os recolhimentos:
2 ) a omisso dolosa desse agente responsvel penal, a quem cabiam essas atribuies ou encargos, sem que para isso ocorresse qualquer justa causa elisiva,
como: o estado de necessidade, graves dificuldades financeiras, casos fortuitos
ou de fora maior;
i) ora o nexo de causalidade s atinge esse agente penalmente responsvel, ao mesmo tempo que afasta a responsabilidade penal de outros scios gerentes ou dirigentes da
empresa, do rgo, da entidade, tais como aqueles que no movimentavam recursos, no
geriam parte administrativa ou financeira. Isto : os dirigentes que tinham suas funes ou
encargos voltados exclusivamente para a parte: tcnica, operacional, comercial, de compras, de vendas, de marketing, de suprimentos, de Logstica, de produo, de controle de
qualidade, de prestao de servios, de Relaes Industriais, etc;
j) certas contribuies no de fonte, tornam o crime impossvel, j que pela sua
sistemtica atual, no so retidas, no so cobradas, no so descontadas, nem arrecadadas
do pblico em geral. o que acontece hoje com: o FGTS, a COFINS*, O PIS*, o SAT, a
Contribuio Social sobre o Lucro; e com os impostos no de fonte: o ICMS, exceto na
substituio tributria, o ISS normal, o IRPJ, o ITR, o IPVA, o IPTU, o Imp. de Importao.
Porm, h casos anmalos da lei federal mandar reter na fonte a COFINS, que anotamos em
CRIMES PREVIDENCIRIOS E CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL*.
k) em suma: ainda no existe no Brasil, o crime de ser scio, acionista ou mesmo
dirigente de empresa, de rgo, de entidade;
XXVII
XXVIII
SAMUEL MONTEIRO
todos, sem aludir-se, sequer, aos cargos ocupados e que evidenciariam, sob o ngulo subjetivo, a responsabilidade.
Est-se diante de situao concreta que, ao primeiro exame, no tem passado pelo
crivo desta Corte, considerada premissa de que os acusados defendem-se dos fatos narrados
na denncia. Ao que parece, pinaram-se de atas da prpria sociedade, do estatuto respectivo, aqueles que a integram na qualidade de diretores e, a, sem que houvesse sido providenciado o inqurito para apurar-se a atuao de cada um deles, formalizou-se denncia
abrangente. O quadro discrepa da almejada segurana jurdica, tudo recomendando que
se defira a liminar com o objetivo de sobrestar-se o processo revelador da ao penal, at
o julgamento deste habeas corpus pelo Colegiado.
3. Defiro a liminar, suspendendo a tramitao do processo em curso na 2 Vara da
Justia Federal em Piracicaba/SP e que restou tombado com o n 97.1101738-5.
4. Publique-se.
Braslia, 16 de julho de 1999.
Ministro MARCO AURLIO Vice-Presidente, no exerccio da Presidncia
AUDITORIA CONTBIL
Parecer de Auditoria Independente
Sabe-se que: em obedincia ao regime de competncia, que vigora no Brasil desde o
velho Cdigo Comercial Brasileiro de 1.850 (v.g. arts. 10 e seus ns; 12), posteriormente
reforados pelas normas do Decreto-Lei Federal n 486/69 e pelos arts. 177/187 da Lei
Federal n 6.404/76, todos os fatos comprovados documentalmente, obrigam sua
contabilizao em livros Dirios legalizados, na datas em que ocorreram, sempre dentro do
respectivo exerccio social, com a dispensa a que se refere o DL 486/69, para o pequeno
comerciante.
Esto, exemplificadamente, dentro dessa obrigatoriedade:
1) o fato gerador de qualquer tributo ou contribuio social, ocorrido at a data do
encerramento do exerccio social; juros e multas, a atualizao monetria, se devidos;
2) as frias j vencidas e ainda no gozada pelos empregados;
3) o resduo inflacionrio oficial (IBGE), verificado durante o exerccio social, que
atualizar os elementos do item 1, e eventuais contratos;
4) os produtos em fabricao no final do exerccio social;
5) os produtos, matrias primas, materiais intermedirios, mercadorias, demais bens
ou equipamentos, veculos, em poder de terceiros; ou vice-versa: esses bens materiais de
terceiros, em poder da empresa, a qualquer ttulo;
6) as mercadorias ou produtos de terceiros, em poder da empresa, em demonstrao,
em exposio, em consignao; e vice-versa: os mesmos bens, em poder de terceiros;
7) os riscos decorrentes de avais, fianas e garantias prestadas em favor de terceiros;
ou vice-versa;
8) os seguros totais em vigor, para cobertura dos itens 5, 6 e 7 retro, bem como,
para cobertura total dos edifcios, prdios, instalaes e estoques da empresa;
XXIX
9) as perdas de cmbio ocorridas durante o exerccio social, em relao aos contratos firmados segundo as regras cogentes do Decreto-Lei Federal n 857/69, que disciplina
as obrigaes em moeda estrangeira no Brasil;
10) a Proviso para Imposto de Renda e Contribuio Social Sobre o Lucro Lquido
do exerccio;
11) a amortizao dos prejuzos de exerccios anteriores;
12) as supervenincia ativas ou passivas*, resultantes de conciliaes entre o fsico e o
contbil, afim de que nada fique por fora da Contabilidade e dos Balanos Patrimoniais e
das Demonstraes Contbeis de Resultado; nem que haja ativos formando reservas ocultas, seja do Fisco, seja dos credores, seja dos scios ou acionistas.
Assim, no basta que o Parecer dos Auditores Independentes declare que as Demonstraes Contbeis esto de acordo com os Princpios de Contabilidade geralmente aceitos,
nem que elas obedecem s Normas Brasileiras de Contabilidade do CFC.
preciso que as peas contbeis aludidas no item 12 retro, reflitam a fotografia ao
vivo da empresa, e sejam cpias/resumos dos atos e fatos ocorridos na empresa, todos
contabilizados nos livros Dirios legalizados. Por isso que a Auditoria Contbil uma
reviso geral.
Atos, fatos, contratos, operaes, atividades, servios, devidamente documentados,
devem estar contabilizados nos livros Dirios.
A omisso de fatos relevantes, ocorridos no exerccio social, ainda que seus efeitos
econmicos, patrimoniais, se projetem no futuro, constitui dolo, transformando a omisso
em dolosa, e viciando o Parecer; ou inexistindo este, afetando gravemente as aludidas peas
contbeis (item 12 retro), que deixam assim, de refletir a verdade contbil e fiscal, podendo
nesse caso, comprovarem a falsidade ideolgica.
Crditos constantes do Ativo Circulante da empresa auditada, ativos fixos constantes do
Ativo Permanente, e estoques constantes do Ativo Circulante, devem ser verificados em relao sua existncia fsica, concreta e real, a fim de que valores meramente fictcios no figurem nos Balanos Patrimoniais, como aconteceu no passado com alguns Bancos quebrados.
Essa verificao dever primordial de todo Auditor Independente, antes de assinar o
Parecer de Auditoria. (Cf. a Resoluo n 820, CFC, pp. 489/503.)
Parecer omisso ou lacunoso do Auditor Independente
Nem a omisso, (que no caso ser sempre dolosa, posto que inexistindo ressalvas
especficas no parecer do Auditor Independente sobre fatos relevantes ocorridos comprovadamente no exerccio social auditado, tem-se como certo que o Auditor tomou conhecimento desses fatos relevantes, e sobre eles silenciou) nem a lacuna, a nebulosidade, a
ambigidade ou a obscuridade, so admitidas no parecer do Auditor Contbil, j que visam
sempre encobrir algum fato que se dado a conhecer, poderia causar impacto seja de natureza
econmica ou financeira, seja de natureza contbil, patrimonial ou obrigacional, como alis
aconteceu com os bancos quebrados, de grande porte, no Brasil.
*
XXX
SAMUEL MONTEIRO
O Auditor Externo Independente ou o Auditor Contbil, no podem sacrificar a verdade, no podem apunhal-la pelas costas, nem crucific-la, apenas e to somente para conservar o emprego, o contrato com a firma, empresa, rgo ou entidade auditada.
Por isso e com toda razo, que o leitor encontrar nesta obra, em sua 2 edio, casos
concretos de punio imposta a Auditores Externos Independentes, seja por omisses de
fatos relevantes e pela falta de ressalvas especficas em relao s mesmas, seja pela redao nebulosa em pareceres de Auditoria. Ver tais punies no Captulo VI.
O DOU-I de 11.02.2000, p. 15, traz um acrdo do Conselho de Recursos do Sistema
Financeiro Nacional (recurso n 2875, contra deciso do BCB. proc. n 9800828877), em
que uma empresa de auditoria independente e o auditor pessoa fsica foram punidos, em face
de emisso de parecer de auditor independente, com os seguintes vcios graves e omisses:
1) parecer sem ressalvas ou aluso ao risco de crdito em instituio financeira auditada;
2) parecer sem ressalvas ou aluso a avaliao de patrimnio de distribuidora incorporada;
3 ) expedio de parecer lacunoso, caracterizando a responsabilidade profissionallegal dos auditores, em face das normas de fiscalizao bancria vigentes poca.
Vale lembrar mais uma vez que:
a) A omisso dolosa pode tipificar nessa modalidade de trabalho (auditoria externa
independente, parecer do auditor independente), uma falsidade ideolgica, tornando penalmente responsvel como agente desse delito, o auditor externo independente pessoa fsica a
quem cabia fazer ressalva especfica sobre o fato relevante, mas, para conservar o seu
emprego na empresa de auditoria e esta para conservar o cliente, silenciaram dolosamente
sobre qualquer fato relevante, que o parecer no podia encobrir.
b) Por sua vez parecer lacunoso aquela pea de auditoria externa independente,
ambgua, obscura, que fica nas entrelinhas, ou em cima do muro, procurando assim, com
uma linguagem dbia, tapar o sol com a peneira... No explicita a verdade real contbil,
fiscal, patrimonial, de lucratividade ou mesmo obrigacional como devia relatar. tambm a
pea omissa, sem qualquer credibilidade, sem segurana, sem confiabilidade, porque no
tem qualquer consistncia. um parecer intil, imprestvel e inservvel, que se presta apenas para faturar contra a empresa auditada, e encobrir do Fisco, dos acionistas minoritrios,
dos credores, dos fornecedores, ou dos bancos, a verdadeira situao da empresa auditada,
bem como da gesto de seus administradores perante o pblico e terceiros em geral.
c) Tanto a CVM, quando o Banco Central do Brasil, uma vez comprovada de maneira
cabal que a omisso dolosa, no sentido de encobrir fato relevante ocorrido na empresa auditada, o mesmo sucedendo ao parecer lacunoso, devem enviar ao Ministrio Pblico Federal:
cpia do Parecer e peas pertinentes, para abertura de inqurito policial, a fim de que sejam
apuradas a materialidade, a autoria, a co-autoria e a finalidade da falsidade ideolgica no
parecer do auditor externo independente.
d) Confiram-se a propsito: Cdigo Penal, art. 13, 2 parte e 2 .
Balano falso e parecer do Auditor Contbil
Um balano patrimonial que se apresenta pronto, e acabado, devidamente estruturado,
mas que, concreta e fisicamente tem como seus elementos materiais, meramente extrn-
XXXI
XXXII
SAMUEL MONTEIRO
XXXIII
XXXIV
SAMUEL MONTEIRO
XXXV
XXXVI
SAMUEL MONTEIRO
XXXVII
BANDO OU QUADRILHA
Este delito foi estudado analtica e exaustivamente em vrios Captulos desta obra,
principalmente no Captulo II Sonegao Fiscal, sempre com exemplos objetivos e luz
da jurisprudncia do STF e STJ, em casos de interesse imediato dos Crimes Fazendrios.
Mesmo podendo cansar o leitor, importante dar alguns exemplos dos casos mais
corriqueiros ou comuns, onde a presena da formao do bando ou quadrilha uma constante, em face da necessidade da colaborao de vrios partcipes, ou mesmo, da partici-
XXXVIII
SAMUEL MONTEIRO
pao consciente das pessoas beneficirias, utilizadoras do falsum. ( o caso tpico das
notas frias e das CND, que falsificadas estas por uma ou mais pessoas, elas vo ser vendidas
atravs de partcipes intermedirios, para os usurios, utilizadores. Tambm as notas frias
que so emitidas por uma empresa, sob o comando dos seus proprietrios, scios gerentes
ou diretores, vo ser vendidas, via intermedirios, ou s vezes diretamente, para outros
contribuintes, que tanto podem utiliz-las, como podem vend-las para outras empresas).
s vezes, o bando se forma, porque o xito depende da experincia, do know-how de
falsificadores j tarimbados.
De modo geral, a formao do bando, nos delitos abaixo, uma quase-constante nos
atos e fatos, a seguir exemplificados:
1) a falsificao permanente ou com uma quase habitualidade, de CND, algumas das
quais em papel igual ao da Repartio, com numerao real, quando existe a conivncia e a
colaborao de comparsas de dentro do rgo;
2 ) a emisso e circulao de notas frias, especialmente com crditos fiscais de IPI,
ICMS;
3 ) as remessas para o exterior, de numerrio sem origem lcita;
4 ) os depsitos bancrios vultosos, e aplicaes (especulao) vultosas em Bolsas,
em nome de vrios parentes at o 3 grau, de familiares, ou mesmo de terceiros que se
prestam a ser laranja, j que o titular ou os titulares dos depsitos ou das aplicaes, no
tm recursos com origem lcita, suficientes, para que esses bens figurem em seus nomes;
5 ) a corrupo ativa ou passiva, que praticada pelos corruptores sobre os servidores pblicos ou sobre pessoas que ocupam cargos ou funes de direo, comissionados,
ou nomeados politicamente, e prestam servios em Reparties Pblicas, rgos Pblicos,
S/A de Economia Mista, Empresas Pblicas, Autarquias, Fundaes Pblicas, estando
direcionada a corrupo, especialmente para atos ou fatos representando milhes, tais como
(exemplificadamente):
a) superfaturamento de obras e servios pblicos;
b) licitaes fraudulentas, para beneficiar empresa adredemente escolhida;
c) desvio de bens, mercadorias, equipamentos, aparelhos importados, medicamentos e drogas, que so pagos pelo rgo ou repartio, mas ali no do entrada;
d) a super-avaliao de terras com matas, plantaes, terrenos ou demais imveis, para desapropriao, gerando precatrios de milhes, e uma dvida consolidada impagvel pelos Estados, Municpios e Autarquias;
6) o trfico de txicos;
7) o trfico de armas pesadas e respectivas munies, que ingressando no Brasil,
so vendidas para traficantes de txicos, para assaltantes de bancos, de carros fortes ou para
soltura de presos, para assaltos em postos de pedgio. Ou, o comprador as mantm para
alug-las a essas pessoas;
8) desmanches ilegais de veculos novos, para revenda de peas ou partes e acessrios;
9 ) fabricao clandestina de remdios falsos;
10 ) indstria fonogrfica clandestina (CDs piratas);
11 ) clonagem de placas de veculos novos, para fugir das multas ou dissimular, no
caso de crimes com a utilizao do veculo (assaltos, transporte de objetos furtados ou
roubados, etc.); a clonagem de cartes magnticos de bancos, para saques fraudulentos;
XXXIX
12 ) roubo de cargas;
13) pirataria de software (cpias ilegais de programas).
Tanto a denncia, quanto a sentena penal (ou o acrdo nas Aes Penais Originrias: Lei n 8.038/90, arts. 1 at 12 e Lei n 8.658/93), no podem deixar de dar nfase a esse
delito, sempre que sua presena estiver evidenciada materialmente, especialmente nos casos
dos crimes habituais, que pela sua constncia, pela sua repetitividade, no s tm a presena
do nmero suficiente (para o delito de quadrilha), como esto a exigir uma reprimenda de
monta, dada alta periculosidade do crime de formao de bando ou quadrilha, aliada
habitualidade delitiva.
Dependendo das circunstncias materiais, bem como dos agentes j respondendo a
outros inquritos policiais ou j condenados, desde que os inquritos ou as condenaes anteriores se refiram especificamente a Crimes Fazendrios ou conexos com eles, a priso preventiva dos componentes do bando, no ser exagero, especialmente ocorrendo repetitividade.
um crime que no distingue, nem ressalva se seus componentes so bandidos comuns,
ou pertencem a alguma classe privilegiada do colarinho branco. Ou em outras palavras:
no interessa se o integrante da quadrilha bandido sem poder de fogo, ou se ele tem esse
poder.
Um exemplo concreto que os fatos esto a comprovar que: o corruptor, no delito de
Corrupo Ativa, um elemento da sociedade, com instruo superior, no mora em cortio, nem em favela. Tem dinheiro, tem influncia, e portanto, est munido do poder de
fogo... tanto verdade, que alguns Tribunais sempre entenderam que a Corrupo Passiva
pode existir, sem a sua irm siamesa a Corrupo Ativa...
Uma espcie de filha de partenognese, s oblquas...
XL
SAMUEL MONTEIRO
devido o ISS municipal na intermediao em BM&F (STJ, AG. n 256.569-SP, DJU-I de 1.02.2000,
p. 409).
XLI
XLII
SAMUEL MONTEIRO
XLIII
IV, in fine e 170 caput; 170-IV, alm do art. 237 que d poderes ao Ministrio da Fazenda,
para o exerccio pleno, amplo e irrestrito do combate ao contrabando e ao descaminho.
Os nmeros divulgados pela imprensa so alarmantes (cf. Jornal do Brasil, de 04.4.99,
p. 4 Brasil; de 06.4.99, p. 4. Brasil, O Estado de So Paulo, de 1.5.99, p. C-5; Jornal do
Brasil, de 08.6.99, Cidade, p. 20; O Globo, Economia, de 05.7.99, p. 17, onde consta
a estimativa de 9,6 bilhes de dlares americanos, como o valor da sonegao pelo contrabando no Brasil, por ano, com o custo de 1,5 milhes de empregos na indstria nacional;
e finalmente, o Jornal do Brasil, de 17.8.99, Cidade, p. 19, sobre contrabando de jias).
Nesses nmeros esto as importaes fraudulentas, onde os produtos, bens, mercadorias, so totalmente diversos daqueles que constam dos documentos oficiais da importao
(D.I., G.I). Aquelas, somaram US$ 20 bi, em 98 (O Globo, 05.7.99, p. 17).
O tema estudado em profundidade, no Captulo do Contrabando e Descaminho,
inclusive complementado em Corrupo Ativa/Passiva, com fartos exemplos do cotidiano.
Vrias so as causas ou os fatores que permitem a coexistncia pacfica entre o contrabando e a sua represso, os seus efeitos deletrios contra a economia nacional com a sonegao fiscal de milhes, com a manuteno da Corrupo Ativa e Passiva, com a formao
de economias paralelas e de grandes fortunas fora da Declarao de Bens, incentivando-se
com este estado lastimvel de fatos notrios, a sonegao fiscal, o grave dano moral e material suportado por aqueles que agem dentro da lei a compreendida a leso ao exerccio da
mercancia, garantido pelo art. 5 , XIII, condio que no a preenchem os contrabandistas.
No combate ao contrabando e ao descaminho, no pode ser tolerada qualquer omisso
do dever funcional, mesmo que se trate do chamado crime de bagatela ou de delito com
insignificncia penal. Essas condies fticas e circunstanciais que caracterizam a pietatis
causa, so problemas para serem resolvidos, em cada caso, pelo Juiz Federal, na sentena,
ou excepcionalmente com a rejeio da denncia.
De nada aditantar punir o contrabandista hoje, confiscar os bens, produtos ou mercadorias, e deixar livre, dentro do Servio Pblico, aqueles que de uma maneira ou de outra,
podiam agir no nascedouro para eliminar o contrabando e no o fizeram, permitindo assim,
que o delito assumisse propores gigantescas, como noticiado aqui.
Podemos destacar, apenas como exemplo, algumas causas que permitem a co-existncia do contrabando e do descaminho:
1) a extenso da faixa de fronteiras;
2) a manuteno de aeroportos clandestinos, em zonas de acesso difcil;
3) a vulnerabilidade e a facilidade de penetrao, em portos e aeroportos, no clandestinos; a fiscalizao dos containers por amostragem;
4) a ineficincia da Logstica, ou a sua inexistncia;
5) a falta de um plano racional, lgico e eficiente, com pessoal prova de corrupo,
treinado e reciclado, com as tcnicas mais modernas possveis;
6) o no emprego de mtodos modernos na preveno, no combate efetivo e na represso ao contrabando e ao descaminho;
7) as penas brandas, com que so apenados os tipos penais do art. 334, do velho C.P.
Parte Especial, onde se encontram o contrabando e o descaminho;
8) a ausncia de penas draconianas para todas as pessoas envolvidas diretamente com
o contrabando e o descaminho, e para todas aquelas que embora no estejam nessa situao,
XLIV
SAMUEL MONTEIRO
mas, comprovadamente de maneira cabal, tiraram ou auferiram proveito econmico, financeiro desses delitos, levando uma vida social de gastos, de ostentao, de luxria, de cupidez, ou apresentando renda auferida e consumida, e Sinais Exteriores de Riqueza, todos
totalmente incompatveis com as suas Declaraes de Rendimentos e de Bens, quando a
apresentadas Receita Federal (Lei Federal n 8.137/90, arts. 11 e 21; Lei Federal n 9.250/
95, art. 25, 1 ; Decreto-Lei Federal n 433/69, art. 3 e seu pargrafo nico; Lei Federal
n 4.069/62, art. 51, 1, CTN, art. 43; Lei Federal n 4.506/64, art. 26). E a, obviamente,
deveriam ser includos tambm: os parentes at o 3 grau, os familiares, que usufruram do
produto financeiro ou econmico desses delitos, tudo como estudado em RESPONSABILIDADE PENAL ILIMITADA.
At parece que o Brasil j atingiu o ponto G em matria de contrabando, uma vez que
o Dirio da Justia da Unio, Seo I, DJU-I de 18.6.99, p. 3, 2 coluna, in medio, (MS
n 22.362-6-PR), traz a notcia do transporte de contrabando em veculos oficiais...
a)
b)
c)
d)
XLV
XLVI
SAMUEL MONTEIRO
Cf., p. ex. a advertncia da CVM no art. 35, III, da Instruo n 308 (DOU-I de 19.5.99, p. 8)
XLVII
XLVIII
SAMUEL MONTEIRO
mente o Servio Pblico... deslustrando ainda os Poderes da Republica, onde os maus servidores ou agentes pblicos se servem do cargo, para tirar proveitos ilcitos, criminosos e imorais.
Cabe aqui relembrar a mxima do Cardeal De Rechielieu:
No h maior crime contra os interesses pblicos, do que ser indulgente com aqueles que os violam.
Corrupo Passiva in fieri. Indcios veementes Evidncias materiais
Certos atos, aparentemente cercados de explcita legalidade, e causados sempre pelas
escusas de acmulo de servio, sobre carga de trabalho, caracterizam no entanto, verdadeiros despistes que encobrem indcios veementes, ou mesmo evidncias materiais, in fieri,
de caminhos para que os beneficirios desses atos, ofeream propinas vultosas a maus
servidores pblicos.
Como exemplos concretos desses atos e da formao dos indcios, ou mesmo das
evidncias materiais, provadas, temos:
1) a inscrio de crditos tributrios ou previdencirios, na Dvida Ativa, sem antes
ser procedida cautelosa e prudentemente, a apurao de sua certeza e liquidez*, o que abrir
as portas para os embargos do devedor, da ao anulatria, serem vitoriosos na Justia, contra a Fazenda Pblica respectiva, em face da nulidade do ttulo executrio e da prpria execuo, por falta de certeza ou de liquidez, tudo decorrente da malsinada inscrio aleatria;
2) o no-requerimento da indisponibilidade dos bens particulares dos responsveis
penais, quando os crditos tributrios ou previdencirios, lquidos, certos e exigveis, tiverem por origem: a apropriao indbita fiscal ou previdenciria, ou a sonegao fiscal;
ambas comprovadas documental ou pericialmente;
3) a no propositura de Medida Cautelar Fiscal, bloqueando os bens das empresas ou
de seus responsveis tributrios, nos casos de crditos lquidos, certos e exigveis, sem
parcelamento formalizado e em dia, vencidos h anos, mormente quando esses crditos
pblicos, so devidos por empresas de grande porte, privadas; ou por empresas pblicas e
sociedades de economia mista, que tambm no aderiram Lei n 9.964/2000;
4) o no oferecimento de recursos bem fundamentados, contra as decises inferiores,
facilitando assim, a vitria dos devedores da Fazenda Pblica;
5) a perda de prazos para recursos, ou o oferecimento destes, em peties singelas, j
estereotipadas em computadores, ou mesmo impressas, sem qualquer embasamento em
doutrina, ou em jurisprudncia especfica e atualizada da Corte Ad quem, que vai julgar
esses recursos, quando tempestivos.
CRIMES HABITUAIS E IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
A habitualidade delitiva, ou
tuais, e que no pode, nem dever
profundidade tanto nos Captulos I
exemplos e luz da jurisprudncia
*
a continuidade delitiva, que caracteriza os crimes habiser confundida com o crime continuado, estudada em
e II, quanto em outros pargrafos da obra, com copiosos
do STF e do STJ.
XLIX
SAMUEL MONTEIRO
obviamente das contribuies sociais (COFINS, PIS, FGTS, INSS). Mas, tais atividades, no
que diz respeito tributao, independentemente das penalidades do Direito Penal, em face
da autonomia e independncia das instncias penais e administrativas, se submetem s normas tributrias vigentes, que autorizam a cobrana de impostos e dessas contribuies de
todas as atividades econmicas ilcitas. Cf., p. ex.: CTN, arts. 3 ; 43; 126; Lei Federal n
4.506/64, art. 26; Dec. Lei Federal n 433/69, art. 3, parg. nico; Lei Federal n 9.250/95,
art. 25, e 1; Lei Federal n 4.069/62, art. 51, 1). No h imunidade fiscal para as
atividades econmicas ilcitas, sejam as relativas mercancia habitual, que as equiparam
s pessoas jurdicas (RIR/99, art. 150, 1, I, II; Lei n 4.506/64, art. 41, 1, alneas a, b),
seja tambm em relao s pessoas fsicas remuneradas com o produto do delito ou dos
delitos praticados (art. 26 da Lei n 4.506).
Atividades econmicas ilcitas preponderantes
Destacam-se pela magnitude do seu faturamento mensal e anual, em tema de Crime
Organizado, que opera no Brasil, sem pagamento de quaisquer impostos e sem pagamento de quaisquer contribuies sociais, as seguintes atividades econmicas ilcitas, para as
quais o Fisco deve voltar suas azagaias e seus ferres, mesmo que tenha pela frente gente
poderosa:
1) o roubo organizado de cargas, com valor elevado;
2) assaltos a bancos, a carros fortes transportando valores, a postos de pedgio, a
cadeias para soltar presos importantes, mediante rgia remunerao por preso solto;
3) trfico de txicos, drogas ou entorpecentes;
4) trfico de armas pesadas e suas munies, fabricadas no exterior;
5) aluguel dessas armas para a prtica dos delitos do item 2 retro;
6 ) a lavagem de dinheiro sujo, por remessas para o exterior legalmente, pelas
Contas CC5, via bancos aqui estabelecidos, sem que se saiba da origem lcita desse dinheiro; ou essa lavagem via de grandes doleiros ou via de ttulos e bnus no exterior;
7) a receptao e a desova do roubo de cargas;
8) os desmanches ilegais de veculos novos, furtados ou roubados, para venda de
peas, partes e acessrios;
9) a indstria fonogrfica clandestina, que produz em srie, CDs piratas, aos
milhares;
10) a indstria de falsificao de remdios;
11 ) a copiagem ilegal de programas de computador (pirataria eletrnica).
Causas do fracasso do combate ao Crime Organizado
1) a falcia das autoridades, na TV, em rdios, sobre o que esto fazendo ou sobre o
que vo fazer para combater o Crime Organizado;
2) as constantes e inteis entrevistas das autoridades na TV, sem qualquer proveito
para o combate ao Crime Organizado, o que tem como conseqncia imediata: a perda da
credibilidade, da fora e da prpria autoridade moral perante os grandes delinqentes, que:
ou assistem a programao da TV, ou tm parentes para tal finalidade.
LI
LII
SAMUEL MONTEIRO
LIII
No ser com as estruturas da Democracia que a esto, com o sistema de eleio dos
governantes, financiados por grupos econmicos ou financeiros, com a legislao e com a
Constituio Federal que a esto em vigor, que haver combate eficaz ao Crime Organizado, estruturas essas que tm origem nada louvvel na prpria formao da nacionalidade
brasileira: criminosos, degredados, fidalgos arruinados ou falidos, que para aqui vieram
(para no sofrerem o desterro perptuo para a frica Negra...) com o Primeiro Governador
Geral do Brasil, Thom de Souza, em 1549.
Um exemplo bem lastimvel da Democracia Brasileira atual que tem reflexos profundos na pouca autoridade das leis feitas pelo Congresso Nacional pode ser dado com a
permissividade ou mesmo com a promiscuidade da legislao eleitoral, e com a ausncia de
dispositivos na Constituio Federal atual, de 1988, que vede a eleio de pessoas fsicas
que tenham cometido crimes comuns ou delitos fazendrios, antes de sua eleio. O resultado que: com essa promiscuidade, qualquer delinqente comum, pode ser eleito para o
Congresso Nacional, e somente quando o fato denegridor dessa Corporao vem tona,
que s vezes so cassadas essas prolas da Democracia...
Outro exemplo mais ntido:
Sabe-se com certeza que: o trfico de txico mantm verdadeiro arsenal de armas
pesadas estrangeiras, e respectivas munies, para enfrentar os homens da lei...
Como combater esse ramo especializado e armado at os dentes, mas que integra o
Crime Organizado no Brasil, se essas armas so fabricadas em Pases que se alvoram em
reprimidores e combatentes do trfico internacional de drogas, de txicos, de entorpecentes,
e que vendem essas armas pesadas e suas munies, livremente, a qualquer pessoa, mesmo
sabendo que esse arsenal pode cair nas mos do trfico internacional, isto , dos traficantes
de txicos?
Qu moral tm os emissrios desses Pases, que agem como verdadeiros fariseus da
Bblia: pregam o combate ao trfico de txicos, mas, claramente, fabricam e vendem armas
pesadas e respectivas munies, para qualquer pessoa, que por sua vez as repassam para os
traficantes de txicos, de drogas, de entorpecentes?
Omisso dolosa e instalao do Crime Organizado (Art. 29, do CP)
Somente com a omisso dolosa de governantes em no determinar aos seus rgos de
segurana, a represso violenta contra os primeiros sinais e indcios veementes de que
quadrilhas esto se organizando para a prtica da delinqncia habitual, em qualquer uma
das atividades econmicas ilcitas exemplificadas, possvel que o Crime Organizado
venha a assumir propores gigantescas em algum Estado-Membro da Federao.
Se a Constituio Federal de 1988 no anteviu o problema, preocupando-se, porm,
em dar um verdadeiro status de cidado ao delinqente, chegando s raias do absurdo em
tornar imune penalmente o menor de 18 anos (art. 228), cabe, ento, aos Governadores dos
Estados, manter essa preveno, e se o Crime Organizado assume repentinamente propores incontrolveis, recorrer ao Governo Federal e qui, requisitar foras federais para o
extermnio das associaes criminosas, poderosas, antes que elas passem a constituir um
verdadeiro Estado-paralelo ou um Poder de fato, embora ilegtimo, dentro do Estado.
Cabe a aplicao do art. 13, caput, 2 parte e do seu 2 , do Cdigo Penal...
LIV
SAMUEL MONTEIRO
LV
LVI
SAMUEL MONTEIRO
d) obviamente que este estado de coisas, implantar o caos, posto que o cidado de
bem ser preso por ter identidade clonada dentro do rgo identificatrio, julgado e condenado no lugar do bandido do Crime Organizado, especialmente porque as cdulas de identidade, no trazem a cr do portador, nem a sua altura... propositadamente.
e) sem essas providncias prvias, a fuso das Polcias no produzir nenhuma
melhoria... ser como o desarmamento dos cidados de bem.
Dois exemplos da Histria, ajudam os anglicos a compreenderem melhor a seriedade
deste tema:
Durante a Segunda Guerra Mundial, um espio agia duplamente, prximo ou muito
prximo a Hitler, j que todas as informaes mais sigilosas e mais secretas expedidas pelo
ditador (as famosas Diretrizes Secretas), eram transmitidas ou entregues imediatamente
para os russos. O codinome desse espio era Werter, e mesmo at hoje, ele no foi identificado, embora se tivesse suspeitado de Martin Borman, o que os fatos desmentiram, porque
Borman ao se ver cercado por uma patrulha sovitica, dia 04 de maio de 1945, juntamente
com um dos mdicos de Hitler (Stmpfegger), suicidou-se, mastigando uma das 900 plulas
incrustadas em dentes falsos, no final da 2 Guerra, as mesmas de que serviriam depois:
Himmeler, Goering, Dr. Ley etc.
A queda da Assria, se deve ao famigerado general caldeu Napopolassar, que a servio
deste imprio, mas em troca do reino da Babilnia, fez chegar s mos dos medos, todos os
planos de abastecimento de gua, de suprimentos, de defesa, de Nnive, ento capital poltica
do imprio assrio. Com tudo isto na mo, foi fcil ao inimigo cercar Nnive, primeiro desviando o curso dos rios que abasteciam a capital, causando o pnico, para depois tom-la.
Em ambos os casos retro, o inimigo estava dentro de casa... mas ningum desconfiava dele.
Moral e Autoridade
No se pode negar, por outro lado, que: no momento em que o governante perde a
moral, em conseqncia de fatos polticos, econmicos, sociais ou mesmo de corrupo entre
sua cpula ou por ela acobertada, a perda da autoridade inevitvel e inafastvel; e isso, um
golpe de misericrdia no combate ao Crime Organizado, alm do que, retira qualquer fora
moral e segurana das autoridades subordinadas, que integram os rgos encarregados desse
combate, que se torna ento intil, colocando esses rgos na mesma situao da Alemanha
nazista aps a derrota monstruosa de Stalingrado... A guerra contra o Crime Organizado passa
da ofensiva, para uma posio concreta defensiva, sem qualquer avano, enquanto o inimigo se fortalece dentro dos rgos e fora, mormente com a facilidade para adquirir armas
pesadas americanas, russas, israelenses, e de outros pases, e respectivas munies.
Reflexos do Crime Organizado sobre outros delitos
inegvel que o progresso, o avano do Crime Organizado, demonstram claramente:
a fragilidade das autoridades e de seus mtodos de combate ao mesmo, ao lado da falcia,
dos discursos, dos planos, dos estudos, dos projetos que nunca saem do papel...
LVII
LVIII
SAMUEL MONTEIRO
LIX
LX
SAMUEL MONTEIRO
nos bastidores, onde o grande pblico no tem acesso... na verdade, h indcios veementes
de que esse Leviat Jurdico, se destina a impedir que peixes grandes, porventura envolvidos at o pescoo com o Crime Organizado, caso venham a ser descobertos, seus nomes no
sero divulgados em hiptese alguma, correndo os processos em segredo de Estado, tais
como as Diretivas Secretas de Hitler, durante a 2 Guerra Mundial.
Esses indcios se apresentam claros:
1 ) Por que o Crime Organizado no exterminado de vez?
2 ) Por que no se mostram na TV, os gangsters que traficam armas pesadas e respectivas munies, estrangeiras, que certamente no so modestos operrios, humildes trabalhadores, nem muito menos as pessoas de cr dos morros, das favelas...
3 ) O que impede que o Exrcito Nacional entre fundo no combate e no extermnio do
Crime Organizado?
4 ) Por que no se mudam drasticamente, em 180 graus, as estruturas do Poder, do
Regime, dos Trs Poderes, para exterminar o Crime Organizado?
5 ) Ou, o Crime Organizado est to infiltrado, to enraizado em carter nacional, que
ele deve ser mantido como um verdadeiro poder paralelo, dotado de fora, e que no
podendo ser exterminado, deve continuar como est... como se existisse uma espcie de
acordo de cavalheiros s oblquas, e ento, a Lei da Mordaa ser um remdio ideal para
espantar todo aquele que se atreva a ir fundo na investigao das atividades ilcitas que
formam aquele, mormente no caso:
a) do trfico nacional e internacional de txicos;
b) do contrabando de armas estrangeiras e respectivas munies, de importao
proibida, sob o qual h um mutismo de causar perplexidade;
c) da lavagem de dinheiro sujo, especialmente aquela objeto de remessas para o
exterior, via bancos aqui operando, ainda que atravs das Contas CC5.
6) Curiosamente, o tema do trfico de armas pesadas e suas munies, (venham elas
dos Estados Unidos da Amrica do Norte, da Rssia, de Israel, da mfia russo-albanesa),
no tocado nem de leve, nas entrevistas, nas palestras... o que indica que tem gente muito
grande, muito importante no ramo.
7) Se nenhum grande traficante de armas pesadas estrangeiras e respectivas munies, de importao proibida, nunca foi capturado, muito menos exibido na TV, seguese que:
a) ou esses elementos so muito importantes na sociedade brasileira, podendo at
pertencerem a qualquer um dos Trs Poderes legtimos da Repblica, ou estarem disfarados de empresrios, homens de negcios, mulheres empresrias,
polticos muito influentes e notrios;
b) ou ento, a infiltrao, o enraizamento, formou uma verdadeira institucionalizao de tal forma, que o melhor combate ao Crime Organizado ser a falcia, o
discurso, a entrevista na TV, o plano ou o projeto que nunca sair do papel... at
que as eleies mudem os governantes, para que tudo continue como est;
c) ou, finalmente, a incapacidade e a total impotncia dos governantes, corrodas
pela infiltrao, pela corrupo de grande vulto e monta, minou a estrutura do
poder e de sua legitimidade, que fica s na aparncia externa.
LXI
BRAO JURDICO
BRAO POLTICO
Trfico de armas
Planos de ao
estrangeiras pesadas Infiltrao em rgos
e munies
de Segurana e
Vende-Aluga
Freqncias de Polcia
Manuteno
da Autonomia
dos Estados
Roubo
de Cargas
Receptao
Assaltos
a Carros Fortes
Assaltos
a Delegacias
Pirataria
em Geral
Financiamentos de
Imveis / Campanhas
ALCANCE
Poderes da Repblica Sociedade Brasileira
LXII
SAMUEL MONTEIRO
DELAO OFICIALIZADA
Vrias leis federais criaram a delao oficial, sob a promessa de reduo de pena ou
de perdo penal, ou mesmo de extino da punibilidade, para incentivar a deduragem de
comparsas, por um dos integrantes do bando ou quadrilha ou do grupo delinqente (em nmero inferior ao exigido pela lei), nos crimes coletivos ou realizados em concursos de agentes.
Entre essas leis, temos como exemplos:
a) o pargrafo nico do art. 16, da Lei Federal n 8.137/90, acrescentado pela Lei
Federal n 9.080/95;
b) o pargrafo 5, do art. 1 , da Lei Federal n 9.613/98;
c) o art. 13 caput, da Lei n 9.807/99.
Obviamente que o delinqente habitual, que faz do crime uma profisso ou meio de
vida, mormente nos casos concretos do Crime Organizado, est sempre nas mos do
restante do bando, que sabe quem so seus familiares, seus parentes, onde residem, seus
LXIII
hbitos, locais que freqenta, etc., podendo ser apanhado facilmente, no caso de qualquer
deslize ou alcagoetagem.
A delao nessas condies, mesmo sob a promessa de troca de identidade e de ajuda
financeira, nula, em face do pavor e do pnico permanente, que todos os componentes do
bando tm, das conseqncias funestas de uma debandada, de uma delao, j que nesses
casos, a eliminao desse elemento e de toda a sua famlia, a mesma arma que o nazismo
tinha na Alemanha, para obter a obedincia cega, irrestrita e ilimitada de civis e de militares, para que todos os componentes de um mesmo cl, independente de idade, de sexo, de
posio, no desaparecessem... na noite e na neblina, sem deixar vestgios...
Ainda que afastado fosse esse risco concreto, efetivo e atual, o prprio delinqente
profissional ou j profissionalizado pelos anos de crimes, na maioria das vezes, tambm
viciado de leve, em txicos, passa a ter nojo ou dio dos homens da lei...
Esse um dos motivos que justificam a constante troca de tiros entre delinqentes
do Crime Organizado e a Polcia.
Portanto, dificilmente o emprego da delao surtir efeitos, enquanto mantidas as
falhas, os lapsos, os defeitos que vimos nesta introduo, em CRIME ORGANIZADO
E TRIBUTAO DAS ATIVIDADES ILCITAS.
Ademais, o Brasil j tem a mancha negra inapagvel dos famigerados delatores da
Inconfidncia Mineira*: Joaquim Silvrio dos Reis; Baslio de Brito Malheiro do Lago;
Incio Correia Pamplona, figuras covardes, que sendo meros meganhas e estando em situao desesperadora por dvidas particulares, recorreram ao nefando expediente de delatar e
trair os companheiros da conjura contra a extorso de que era vtima a produo de ouro no
Brasil, por parte dos corruptos e desalmados Vice-Reis que para c mandava Portugal, com o
nico objetivo de espoliar, escravizar, amealhar toda e qualquer riqueza da Colnia, enquanto
firmava contratos onerosos com a Inglaterra..., para serem cumpridos pelo Brasil.
Esses trs delatores, tiveram suas dvidas perdoadas, em troca da alcagoetagem, da
traio, entregando os nomes dos principais conjurados, que pretendiam agir no Dia da
Derrama, suspenso em 23.3.1789.
Se no fosse j um exemplo de perfdia, de traio a ao desses delatores infames,
que a Histria amaldioar para sempre... por que copiar os mesmos procedimentos utilizados pela GESTAPO de Himmler, na Alemanha Nazista?
O risco grande: do Brasil passar a ser conhecido no exterior, como o Pas da
Delao...
O pior, porm, ser a pecha internacional de Pas das Omisses Dolosas, que permitiram o Crime Organizado se instalar mansa e pacificamente, ao ponto de serem necessrias
Leis Federais institucionalizando a delao, a alcagoetagem... enfim: a tentativa tardia de
limpar a lama que j comea a respingar na prpria Nacionalidade...
DIFAMAO DE PESSOAS JURDICAS E PESSOAS FSICAS
Um tema de relevncia transcendental, porque comprova que o prprio EstadoJuiz, (que se auto alvorou em senhor da Lei Penal e de seu processo) quem difama, coti*
LXIV
SAMUEL MONTEIRO
dianamente, publicamente, pessoas jurdicas e pessoas fsicas, divulgando pelo Dirio Oficial, os nomes dessas pessoas, sob o labu de Sonegao Fiscal, aps as declaraes
prestadas na Polcia Fazendria, e quando os respectivos inquritos so distribudos s
Varas Criminais.
Assim, muito antes da condenao e do seu trnsito em julgado, j essas pessoas tm
seus nomes, seus valores morais e sociais, enxovalhados, denegridos, porque so adredemente consideradas sonegadoras de imposto...
Esquecem-se, pois, os agentes polticos do Estado-Juiz, das normas constitucionais
que tutelam a Honra, a Dignidade, a Integridade Moral e Psquica, o Bom Nome, a Tradio, os Valores Morais e Sociais do cidado e das pessoas jurdicas (estas no excepcionadas da tutela e da proteo desses direitos incorpreos ou morais), e que se encontram
no art. 5 , V, X, que devem ser interpretados conjugadamente com as vedaes dos arts.
220, 1 e 221-IV da Constituio Federal vigente.
Esse dano moral, vai repercutir por tabela, no art. 5, XIII da Constituio Federal.
Se o art. 198 do CTN probe que se divulguem fatos da vida econmica dos contribuintes (empresas, pessoas fsicas), por que ento, devem eles ser difamados publicamente, o
que os coloca de pronto, antes de sua condenao criminal e do trnsito em julgado da respectiva sentena, como sonegadores, perante bancos, clientes, fornecedores e a sociedade
em geral, o que denigre os atributos pessoais desses contribuintes, com essas notas extrnsecas, que os colocam e os tratam de maneira absolutamente desigual perante os demais
infringindo assim, a ampla isonomia (CF/88, art. 5, caput, 1 parte; STF, RTJ 119/465).
Diante da exegese teleolgica do art. 93, 2 parte, in fine, do Cdigo Penal atual, no
se admite nem a divulgao da vida pregressa do condenado reabilitado, publicamente;
logo, causa perplexidade que seja o prprio Estado-Juiz, que venha a pblico com essa
publicidade deletria, que no foi empregada nem nos regimes totalitrios...
Responsabilidade Civil do Estado
O Estado responde pelos atos danosos de seus prepostos, de seus agentes polticos,
judicirios, administrativos, quando em nome e no interesse daquele, causarem danos aos
particulares, ao desempenharem suas funes, encargos ou atividades normais do cargo ou
funo (CF/88, art. 37, 6). Esses atos caracterizam o Abuso de Direito.
certo, porm, que a Responsabilidade Civil do Estado exige a demonstrao do
nexo de causalidade entre:
a) os atos dos agentes do Estado, praticados em servio, no interesse exclusivo daquele, e dentro da competncia funcional, poltica ou judiciria de um desses agentes pblicos;
b) o dano moral ou material injusto, ilegal e abusivo sofrido pelo particular, diretamente provindo dos atos omissivos ou comissivos dos agentes do Estado, sem qualquer
culpa concorrente ou exclusiva do particular.
Esse nexo causal, no presente caso, pode ser demonstrado concretamente com:
1) as publicaes lesivas aos valores morais, sociais e ticos das pessoas fsicas ou
jurdicas nelas individualizadas sob a pecha de Sonegao Fiscal;
2) a sua divulgao ampla, ao alcance de qualquer terceiro, feita atravs do prprio
Dirio Oficial;
LXV
DOLO DO CONTRIBUINTE
Nesta 2 edio, o estudo do dolo abrange todos os captulos, porm, com maior
nfase nos Captulos I e II, ambos atualizados.
No estudo dos Erros Contbeis, das Omisses, das Fraudes Fiscais, foram feitas as distines que existem: ora caracterizando os dois primeiros de culpa, de impercia,
de meros enganos, equvocos, falhas ou lapsos; e tambm os casos em que a presena do
dolo inegvel. As Fraudes Fiscais, so por si mesmas dolosas. Exemplificam-se: casos de
culpa e casos de dolo.
importante destacar que: se na Apropriao Indbita-Fiscal/Previdenciria, o
dolo sempre posterior ao ato concreto e efetivo do desconto, da cobrana e do recebimento, da reteno ou da arrecadao, de valores de terceiros, relativos aos impostos de
fonte; ou s contribuies de fonte estudadas exausto no Captulo I e em Crimes
Previdencirios e Contra a Seguridade Social, e se caracteriza com a recusa formal e
peremptria do agente responsvel penal, em recolher ou requerer o parcelamento integral,
aps o exaurimento do prazo marcado na Notificao Judicial, sem que exista uma justa
causa elisiva da culpabilidade e do dolo (estado de necessidade, fora maior, caso fortuito,
etc.), j na Sonegao Fiscal, o dolo sempre anterior ao resultado material da supresso
e da reduo do imposto ou da contribuio, e se serve da fraude fiscal, do conluio, da
simulao, todos elementos dolosos.
Constitui, pois, evidente m f, seja do Fisco, dos agentes da Fazenda Pblica ou
mesmo do MP, atriburem, aprioristicamente ao contribuinte o dolo em todos os seus erros,
omisses, estornos. Erro engano, lapso, impercia. Dolo m-f qualificada.
Cada caso deve ser analisado e investigado em profundidade. E nada melhor para isso
do que se valer da Percia Contbil, para separar os atos onde o dolo, a evidente m f, o
evidente intuito de fraude, esto presentes, dos casos de impercia, de culpa, que deve ser
punida com multas regulamentares e fiscais, e nunca objetos de denncia, porque da essncia, do mago dos Crimes Fazendrios, a presena do dolo do animus nocendi, do animus
habendi rem sibi, ou do animus lucrandi. Se no se admite a presuno do fato gerador, por
identidade de razo, tambm no se admitir a presuno da Sonegao Fiscal, ou do dolo.
LXVI
SAMUEL MONTEIRO
LXVII
com a ressalva de que: o crime existiu de fato, material e concretamente, mas, em face da
confisso espontnea da dvida, da eliso do dolo especfico, ele deixa de ser punido, porque o agente, via da empresa da qual scio gerente de direito ou de fato, dirigente, ou
procurador com poderes de gesto, firmou acordo com o propsito certo e determinado de
pagar toda a dvida para a Fazenda Pblica, embora em prestaes ou parcelas.
Porm, no basta formalizar o parcelamento; preciso que os pagamentos se iniciem
imediatamente, independente da espera do deferimento, sob pena de total desvirtuamento
do acordo, que restaria ineficaz. E a prova do efetivo pagamento, de exclusiva responsabilidade do agente que argi a extino de sua punibilidade.
Quem deve pagar as parcelas? Se a dvida fiscal ou previdenciria da pessoa jurdica,
do rgo ou entidade, que no se confundem com seus dirigentes, membros, scios, acionistas (Cod. Civil, art. 20), segue-se que esse nus deve ser pago pelo devedor: um dos entes
retromencionados (empresa, rgo, entidade).
LXVIII
SAMUEL MONTEIRO
munies de importao proibida, e que vo parar em mos do Crime Organizado; artefatos para produzir explosivos de grande impacto, capazes de abrir qualquer caixa-forte
ou cofre forte de bancos, ou de explodir redes de transmisso de eletricidade, ou por abaixo
qualquer edifcio; produtos diversos, de importao proibida; mercadorias ou produtos
totalmente diversos daqueles descritos na Declarao de Importao, nas declaraes
do passageiro ou da aeronave, ou navio, com valores muito superiores aos descritos na
documentao de entrada no Brasil.
Enquanto a fiscalizao no for feita, especfica e individualmente, em relao a cada
lote, caixa, mala, pacote, engradado ou container, ou for feita expressamente, a toque de
caixa, o Crime Organizado pode sair beneficiado, o mesmo ocorrendo com a sonegao
fiscal, com o importador permanente, que atravs de fraudes nas importaes, concorre
deslealmente com a indstria nacional, sem que ningum tome qualquer providncia em
defesa do errio nacional... e da prpria indstria produtiva no Pas.
LXIX
arrecadada do pblico em geral, mas, o agente que tinha o poder de determinar os recolhimentos ou de ordenar esse recolhimento, omite-se dolosamente, e mesmo notificado judicialmente, recusa-se a recolher ou a requerer o parcelamento, integral.
Neste hiptese, dependendo das circunstncias materiais, do valor ou do montante da
apropriao atualizado, e dos procedimentos dolosos do agente, sua priso preventiva pode
ser requerida pelo MP e decretada, sem afronta presuno de inocncia, individualizao da pena, desde que seja precedida de Inqurito Policial, com a realizao da Percia
Contbil, para que sejam apuradas com a mais absoluta exatido:
1) qual o agente penalmente responsvel (j visto em Apropriao Indbita Fiscal/
Previdenciria e em Crimes Previdencirios e Contra a Seguridade Social).
2 ) as datas dos descontos, das cobranas e dos recebimentos, das retenes, das
arrecadaes do pblico;
3) os valores objetos dos atos retro (n 2 ), a correo monetria, os juros de mora, as
multas moratrias devidas; o montante atual;
4) qual o destino do numerrio, em que e onde foi aplicado;
5) eventuais partcipes no produto do delito, ou que dele tiraram proveito;
6) o grau de participao de cada um dos agentes; a conduta de cada agente;
7) o modus operandi, as circunstncias materiais no perodo;
8) a situao financeira da empresa, rgo ou entidade, no perodo;
9) a ocorrncia provada de eventual estado de necessidade, caso fortuito ou de fora
maior, no perodo.
Obviamente, tanto o Inqurito Policial, quanto a citada Percia Contbil, sero realizados apenas e to somente em relao aos impostos estrita e legalmente de fonte ou s
contribuies de fonte, isto , quando a lei tributria ou previdenciria determina que a
fonte (a empresa, o rgo, o entre ou a entidade): cobre nas notas fiscais, efetue o desconto
dos salrios, arrecade do pblico em geral (art. 26 e da Lei n 8.212/91), retenha na fonte
o IRF, o IOF, a CPMF, o PIS, a COFINS (MP 1.991, arts. 5 e 44); o ISS, quando o prestador de servio no estiver inscrito na PM do local; o ICMS na substituio tributria, etc.).
FRAUDES FISCAIS
Sabe-se que a sonegao fiscal se serve de uma anterior fraude fiscal um ato doloso,
seja comissivo, seja omissivo, que tanto pode ser isolado, como contar com a figura do
conluio para atingir o seu fim: a supresso ou a reduo de tributos ou de contribuies
legalmente devidos.
um meio fraudulento, que sempre carrega consigo mesmo, uma evidente m f, um
dolo especfico, j que praticado como ponte ou veculo, para obter um resultado
material ou patrimonial desejado e esperado: a sonegao fiscal, o lucro fcil, a reduo do
gravame devido.
A fraude fiscal , assim, um meio, uma ponte ou um veculo apropriado e necessrio, para o delito final de resultado material: a sonegao fiscal.
Este tema importante mereceu destaque e foi ilustrado com exemplos, como:
a) fraudes que podem ocorrer nos Balanos Patrimoniais, nas contas de Resultados
Contbeis;
LXX
SAMUEL MONTEIRO
AS ORIGENS DA IMPUNIDADE
Algumas causas, podem prestar-se ao estudo do estgio atual da impunidade dos
delitos, mormente nos casos vultosos de Corrupo, do Crime Organizado. Embora, cientificamente, elas no sejam a palavra final, contudo, so verdadeiros parmetros, que embora no justifiquem a impunidade, todavia, caracterizam suas origens no tempo.
Alguns exemplos ajudam a esclarecer o tema:
1) O sistema de Justia implantado desde as Capitanias Hereditrias, passando pelos
Governadores Gerais e Imprio, em funo da gigantesca extenso do Territrio Nacional;
LXXI
Leia-se, p. ex., de Joaquim Nabuco, O Abolicionismo, ed. Publifolha/Nova Fronteira, SP, 2000, p. 13,
2 pargrafo.
LXXII
SAMUEL MONTEIRO
todos perante a lei, no raciocnio do delinqente comum ou dos Crimes Fazendrios, tambm se aplica a eles, no sendo assim, na exegese teleolgica do art. 5 , caput, 1 parte, da
CF/88, um privilgio apenas dos que tm colarinho branco, no Brasil.
Perto dos grandes golpes financeiros, da impunidade dos banqueiros que quebraram
grandes bancos, dos grandes escndalos envolvendo at membros ilustres do Judicirio,
os delitos contra a Fazenda Pblica podem ser considerados fichinhas... que tm nos
exemplos da impunidade dos grandes e nas injustias fiscais gritantes, um verdadeiro
alento e sopro.
LXXIII
LXXIV
SAMUEL MONTEIRO
LXXV
LXXVI
SAMUEL MONTEIRO
LXXVII
LXXVIII
SAMUEL MONTEIRO
lizao subseqente o que por sua vez, alm da renda gerada, do retorno do investimento
garantido, permitiria a criao de milhares de empregos, treinamento da mo de obra, especializao local, educao aprimorada e uma cultura mais civilizada e mais prxima da Era
da Ciberntica, mormente no Nordeste.
Mas, o que ali ocorre, parece estar muito distante do Lgico, do Razovel, da Razo
objetiva.
Assim, no se conhecem projetos implantados com esses recursos milionrios, a partir
de 1.977, que tenham irrigado grandes reas no Nordeste, ou que tenham implantado agroindstrias locais, para o processamento industrial da produo local.
Nem qual o retorno que esses milhes liberados pelos Bancos citados, rendeu, em
benefcio da coletividade nordestina, e do norte...
Nos domnios do irracional...
Parece, porm, que grandes coisas no foram feitas no Nordeste, j que as culturas de
milho e feijo continuaram... embora elas venham desde a mais remota antigidade, a partir
da colonizao no regime das Capitanias, e dos Governadores Gerais.
Ora, manter uma cultura que necessita de chuvas constantes, em regies que so secas
por natureza, e onde elas no ocorrem, gera um problema que foge do Direito, da Economia, da Agronomia, mas se aproxima da Psiquiatria, em face das evidncias de uma
deficincia mental, para permitir que esse estado deplorvel continue assim, por longas
dcadas, sem que ningum tenha envidado esforos para a mudana de culturas.
Por que deve ser mantido tal estado de coisas, se a misria continua, passando de tetra
av para tetra neto?
Por que os milhes liberados pelo FINOR, no foram destinados especificamente a
grandes projetos de irrigao, e de implantao de uma agro indstria local? Quem fiscaliza
onde foram aplicados esses milhes? A CPI do FINOR, trar a resposta?
A m ou errnea, ou mesmo irracional aplicao desses milhes de reais no NORDESTE
ou na rea da SUDAM, tambm vai gerar uma tremenda injustia, porque o restante do Brasil,
no v progresso ali: a imprensa televisiva s mostra muita misria, muita seca, e nada mais...
5) A Inconstitucionalidade dos arts. 1 , 2 e 5 da Lei Federal n 9.826, de
23.8.99* Reduo da alquota do IPI Suspenso do IPI nas vendas da auto-peas,
acessrios, etc.
O art. 151, inciso I, da Constituio Federal de 1988, veda isto , probe que a Unio
Federal, via Governo Federal ou de qualquer membro do Congresso Nacional, institua
tributo que no seja uniforme em todo Territrio Nacional. Em outras palavras: nenhuma
lei federal poder ofender este dispositivo.
Vale dizer: dentro da mensagem teleolgica desse dispositivo cogente, de ordem
pblica e que vale erga omnes: nenhum imposto pode ter alquota diferenciada, diversa,
ou desuniforme, seja em funo do Estado de origem, seja em funo do Estado de destino.
Assim, o IPI, h de ter uma mesma alquota, em todo o Territrio Nacional, para um
mesmo produto industrializado (art. 46 e seu parg. nico, do CTN), quer ele seja fabricado
LXXIX
ou produzido no Acre e se destine a So Paulo, Rio de Janeiro; quer ele seja produzido ou
ou fabricado nesses Estados e se destine ao Acre.
A Unio Federal, para incentivar o desenvolvimento regional, pode conceder incentivos fiscais, desde que no quebre a proibio da primeira parte, do art. 151, inciso I, da
Constituio Federal de 1988.
Ora, incentivos fiscais j forem despejados aos milhes, nas reas do Nordeste
(SUDENE), sem que a misria e a pobreza extrema ali reinantes, tenham sido eliminadas ou
sequer reduzidas, desde 1965... (antes do DL 1376).
Logo, a iseno do IPI, a reduo de sua base de clculo, a concesso de crdito presumido, o estabelecimento de alquota zero, quando relativas a um mesmo produto, ho de ser
concedidas a todos os estabelecimentos produtores do mesmo, sob pena de inconstitucionalidade do dispositivo ou da Lei Federal que, agindo de forma expressa ou sub reptcia,
permitir que qualquer produto tenha uma alquota desuniforme em qualquer parte do Territrio Nacional, mesmo a pretexto de incentivo fiscal para o desenvolvimento regional, nomeadamente diante dos milhes que foram despejados no Nordeste, a partir de 1.965, e em menor
escala no Norte, no mesmo perodo... sem reduzir a misria e a fome, seculares, no Nordeste.
Diferentemente da ex-lugoslvia, da ex-URSS, que hoje tm vrias Repblicas autnomas, o Brasil ainda uma Federao de Estados, formando uma Repblica Federativa,
Una, Indivisa (por ora...).
Da, a preocupao da Constituio Federal, em manter a uniformidade dos tributos
federais, em todo o Territrio Nacional.
Porm, a Lei Federal n 9.826, de 23.8.99 (publicada no Dirio Oficial da Unio,
Seo I, de 24.8.99, p. 26, resultante da converso pelo Congresso Nacional da Medida
Provisria n 1.916, de 29.7.99, DOU-I de 30.7.99, pp. 24 e 25, o que constitui um fato
indito, j que a Medida Provisria n 1.878-64, j foi reeditada 64 vezes, em cerca de 5
anos..., sendo a ltima renovao no DOU-I de 24.11.99, p. 10, embora trate da participao
dos empregados nos lucros das empresas, mesmo decorrido esse longo perodo, ela ainda
no adquiriu o foro de lei federal...), ao conceder crdito presumido reduzindo assim, a
alquota do IPI (arts. 1 e 2), e impondo aos fabricantes de auto peas a suspenso do
IPI, nas sadas dos produtos das posies 8701 a 8705 e 8711 da TIPI (art. 5), incidiu na
inconstitucionalidade material, frente ao art. 151, inciso I, da Constituio Federal de 1988.
Vale dizer:
1) as montadoras beneficirias do crdito presumido, tero a alquota do IPI, reduzida em 32%, para os veculos montados na rea da SUDENE/SUDAM;
2) as demais montadoras, estabelecidas no PR, SP, MG, RS, RJ, pagaro o IPI integral, sem qualquer reduo, sobre o mesmo produto: veculos;
3) os fabricantes de auto peas classificadas naquelas posies da TIPI, no podero
cobrar o IPI nas notas fiscais de vendas s montadoras do item 1 retro, porque esses produtos sairo de suas fbricas com suspenso do IPI (art. 5 da Lei n 9826/99);
4) essa suspenso imposta coercitivamente pelo art. 5 da Lei, fere frontalmente o
princpio da no-cumulatividade do IPI, porque esse princpio garante no apenas o crdito
pelas entradas de insumos, como tambm direito do fabricante cobrar na nota fiscal e receber do comprador, o valor do produto e do IPI ali destacado;
5) Ora, no podendo esse fabricante de auto peas cobrar o IPI da montadora beneficiada com a reduo deste imposto (via do crdito presumido de 32%), na verdade, o
LXXX
SAMUEL MONTEIRO
LXXXI
gveis e mesmo inalienveis, enquanto mantido o texto original da Carta de 1988. Esses
direitos-garantia tm, como corolrio, a vedao de qualquer discriminao, posto que so
assegurados e garantidos a todos os residentes no Pas.
16. Dentre outros princpios afrontados pela Lei 8.393/91, destacamos:
1 ) a livre iniciativa, que o pinculo ou bastio-mor do regime pluralista democrtico adotado pela Constituinte em 1988 (cf. artigos: 1, inciso IV, in fine;
170, caput);
2 ) a livre-concorrncia ou manuteno da economia de mercado, que repulsa
privilgios aos escolhidos, reprime o cartel, o monoplio, o dumping, o aambarcamento de mercados (cf. art. 173, 4 da CF/88; art. 170-IV).
3 ) a uniformidade dos tributos federais em todo Territrio Nacional (CF/88, art.
151, inciso I);
4 ) o tratamento tributrio diferenciado para situaes tributrias equivalentes,
j que se trata do mesmo produto (CF/88, art. 150-II);
5 ) a quebra da igualdade para os contribuintes que se encontram numa mesma
situao, como produtores de acar, ofendendo os atributos do sujeito
o contribuinte (CF/88, art. 5, caput, 1 parte).
17. De fato, ao isentar do IPI, os produtores de acar (inclusive o cristal, j que o art. 2
caput, no contm distines quanto ao tipo do produto) localizados nas reas de atuao da
SUDENE e SUDAM, enquanto outros produtores desse mesmo bem de consumo popular
obrigatrio, devem recolher o IPI, integralmente, porque esto localizados em outros Estados
(v.g. So Paulo, Paran), o dispositivo supra est, de uma s vez, ofendendo os 5 itens anteriores, criando um cartel, permitindo uma concorrncia desleal, porque o produto isento ter
preo menor e mais compradores, permitindo, assim, que os contemplados tenham mais capital de giro ou de trabalho, em detrimento dos no-contemplados, que vendero menos, reduzindo seu capital de giro e tero de demitir empregados para equacionar produo e vendas.
E, surge da tambm, a no-uniformidade do tributo federal obrigatria pela CF/88: os
produtores de acar da rea da SUDENE e SUDAM no recolhero o IPI, posto que isento o
produto deles; os do Rio de Janeiro e do Esprito Santo, o recolhero com reduo de at 50%.
Quebra-se com isso, a livre iniciativa, a livre-concorrncia, a igualdade ou isonomia
constitucional em relao aos atributos do sujeito ou contribuinte; e, finalmente, surge o
gritante, aberrante e odioso tratamento tributrio diferenciado para situaes equivalentes:
se todos produzem o mesmo acar consumido no Brasil (acar cristal, v.g.) todos esto no
mesmo p de igualdade e assim, a iseno concedida a uns deve ser estendida tambm aos
demais; o mesmo acontecendo com a reduo da alquota do IPI.
Plato, em sua clssica obra A Repblica (Editora Atena, p. 64), j advertia que: A
maior das injustias parecer justo sem o ser, no que foi completado, como veremos
adiante, pelo Prof. Francisco Campos (a intolerabilidade da desigualdade para os iguais ou
a igualdade para os desiguais).
V O Tratamento Tributrio Diferencial (Desigual) para Contribuintes em situao Tributria Equivalente
18. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 150-II, vedou, expressamente,
Unio Federal, aos Estados-Membros, ao Distrito Federal e aos Municpios, legislarem ou
LXXXII
SAMUEL MONTEIRO
LXXXIII
LXXXIV
SAMUEL MONTEIRO
LXXXV
LXXXVI
SAMUEL MONTEIRO
LXXXVII
vendas de acar; e os dos Estados do Rio de Janeiro e Esprito Santo, pagaro o IPI com
reduo da alquota de 18%, esta devida pelos produtores localizados em Estados nocontemplados (So Paulo, Paran, v.g.), o que afronta simultaneamente, os arts. 5, caput,
1 parte e 150-II da CF/88;
2) Os dispositivos retro mencionados dessa mesma Lei, afrontam ainda o princpio
obrigatrio da uniformidade dos tributos federais que devem ter base de clculo e alquota
nica, em todo Territrio Nacional (art. 151-I da CF/88), porque produtores do mesmo produto acar , foram diferenciados por regies: uns isentos, outros recolhero menos pela
reduo da base de clculo e os no-contemplados pagaro integralmente, isto , recolhero
18% sobre o preo de venda do acar por eles produzido (caso de So Paulo, Paran);
3) Ocorre ainda, no caso do art. 2 e seu parg. nico da Lei n 8.393/91, verdadeiro
atentado ordem jurdico-constitucional, porque, a aplicao desses dispositivos, conduzir, imediatamente, em relao aos contribuintes discriminados:
a) quebra da livre iniciativa, da livre-concorrncia, do livre exerccio da atividade
econmica lcita, porque vendendo mais caro (pela incluso do IPI de 18% no preo), perdero vendas e clientes e tero de demitir empregados, com dano Paz Social, ao mesmo
tempo que estimulada uma verdadeira concorrncia desleal aos contemplados, em detrimento dos no-contemplados (CF/88, arts. 1 , IV, in fine, 170-IV);
b) formalizao de um cartel, com aambarcamento de mercados e clientes, pelos
contribuintes contemplados com a iseno do IPI ou com a reduo da base de clculo
do mesmo, em relao ao acar cristal, o que repudiado expressamente pela CF/88, art.
173, 4 .
4) Esses dispositivos da Lei n 8.393/91, causam grave leso economia dos contribuintes por eles prejudicados que podem pedir igualdade de tratamento, inclusive iseno
do IPI ou reduo da base de clculo, se assim lhes for mais benfico; ou pleitear, em ao
declaratria, a inconstitucinalidade material do art. 2 e seu parg. nico da Lei n 8.393/91
e a declarao de inexistncia de relao jurdico-tributria, para continuar sob a alquota
zero, enquanto vigorar o art. 2 e seu pargrafo nico da Lei n 8.393/91;
5) Cabe, ainda, ao de perdas e danos contra a Unio Federal (CF/88, art. 37, 6),
pela execuo material de dispositivos inconstitucionais, relativamente aos lucros cessantes
que, comprovadamente os contribuintes produtores de acar localizados em Estados nocontemplados pelo art. 2 e seu parg. nico da Lei n 8.393/91 (v.g. Estados de So Paulo,
Paran), tenham sofrido a partir de 01.01.1992, pela perda de vendas (e de lucro) em face
do preo do acar por eles produzido, ser majorado em 18% com o IPI, enquanto os
contemplados da rea da SUDENE e SUDAM vendero o mesmo produto com iseno
do IPI e os dos Estados do Rio de Janeiro e do Esprito Santo vendero com reduo de
at 50% da alquota do IPI, o que abrange tambm eventuais efeitos nocivos da Portaria discriminatria n 04, do M.E.F.P. de 14.01.92, devendo tal indenizao, ser corrigida
monetariamente como dvida de valor (quid intrnseco), desde a data em que forem devidos
os lucros cessantes (cf. JOS CRETELLA JR. in Responsabilidade Civil do Estado Legislador, pp. 169/195, na obra coletiva Responsabilidade Civil, Saraiva, SP, 1984, sob a coordenao do Des. TJSP-YUSSEF SAID CAHALI; STF, RDA 20/42; RTJ 2/121);
6) O Poder Judicirio, alm de no estar obrigado a cumprir normas jurdicas inconstitucionais, por certo que no as cumprir; nem poder a Receita Federal LANAR, EXI-
LXXXVIII
SAMUEL MONTEIRO
GIR, COBRAR o IPI dos contribuintes prejudicados, porque no h direitos contra a Constituio Federal.
S.J.M. O NOSSO PARECER.*
So Paulo, 17 de dezembro de 1992.
Samuel Monteiro Advogado
Resta ento indagar:
Qu sentido, qu justificativa ou relevncia pode aceitar os incentivos fiscais da Lei
Federal n 9.826/99, para as montadoras ao mesmo tempo que impe graves danos aos
fabricantes de auto-peas para essas montadoras se no Nordeste j foram derramados
milhes e milhes, pelo FINOR; e antes deste, pela SUDENE, enquanto a misria, a fome, a
pobreza extrema continuaram imperando ali, ao lado da indstria da seca e do famigerado
coronelismo, da cultura doentia do milho e do feijo sem chuvas?
6) Importaes de carroarias, chassis, etc. Suspenso do IPI
A suspenso do IPI, a que se refere o art. 5 da Lei Federal n 9.826, de 23.8.99,
alcana tambm as importaes de chassis, carroarias, peas, partes, componentes e acessrios (para a montagem de veculos automotores), e se aplica aos fabricantes dos produtos
supra, classificados nas posies 8701 a 8705 e 8711, da TIPI atual.
essa a concluso que se tem ao ler o Ato Declaratrio Normativo n 25, de 17.9.99,
do Coordenador Geral do Sistema de Tributao do Ministrio da Fazenda (DOU-I de
20.9.99, p. 87, 1 coluna).
Resta saber ou indagar:
1) Se esses produtos que vo para as montadoras, tm a suspenso do IPI garantida
na sua entrada no Brasil, nas importaes regulares e devidamente lastreadas em D. I.,
apenas quando importados diretamente pelos fabricantes nacionais dos mesmos, e que estejam classificados nas disposies elencadas expressas e nominalmente, em carter taxativo
pelo art. 5 da citada Lei; ou
2) Essa suspenso do recolhimento do IPI na entrada daqueles produtos aliengenas,
se aplica tambm s importaes diretas feitas pelas montadoras, de suas matrizes ou fbricas no exterior, em concorrncia com os fabricantes nacionais, j que no final do Ato
Declaratrio acima identificado, est o vocbulo montadoras entre parntesis...?
7) Bancos quebrados de fato Dinheiro pblico a fundo perdido
Se no bastassem os milhes vindos do Imposto de Renda pago pelas pessoas jurdicas,
e aplicados no FINOR/FINAM, cujos resultados ou retornos no se conhecem; e enquanto o
desemprego se alastra no Brasil, criando problemas sociais gravssimos, ao lado do gritante
desnvel de vida e de renda social, ainda assim, o Governo Federal atravs do Proer e via do
Banco Central do Brasil, j aplicou cerca de 75 bilhes de reais**, nos bancos quebrados ou
* RTJ 114 e 151, acrescidas ao texto.
** Fontes: O Estado de So Paulo, de 17.4.99, p. A-6; DCI, 17 e 19.4.99, p. 17.
LXXXIX
falidos de fato, no se sabendo quando o Tesouro Nacional receber algumas migalhas dessa
cifra astronmica, que daria para desfavelar o Brasil...
Obviamente que esses bilhes jamais retornaro aos cofres de onde foram tirados para
esses socorros. Nunca haver retorno integral!
Este desperdcio gigantesco, certamente que daria para desfavelar o Brasil, descorti-lo,
criando para essa gigantesca tarefa, milhares de empregos, reduzindo drasticamente a promiscuidade existente nas grandes cidades do Pas, com a imediata reduo do crime, que esses
desnveis sociais gritantes originam, e tendem sempre a crescer em proporo geomtrica.
Observe-se que: em todos os pases civilizados, a gerncia temerria de instituies
financeiras, constitui crime punvel com penas elevadas.
No Brasil, porm, no se conhecem banqueiros presos.
Os casos notrios de grandes conglomerados financeiros que quebraram de fato, a
esto, sem que seus acionistas controladores tenham sido responsabilizados criminalmente,
em processo regular, condenados e custodiados... mas o ladro p-de-chinelo, este lota os
xadrezes das Delegacias de Polcia ou das cadeias... apresentando um quadro tpico dos
campos de concentrao: amontoados, sem higiene, sem limpeza, etc.
Ora, fatos como estes, da impunidade dos controladores dos bancos falidos de fato,
sem que seus proprietrios tenham respondido a processos crimes e condenados, e dos
bilhes neles aplicados, sem retorno, so verdadeiros estopins na motivao do incremento dos Crimes Fazendrios, tendo testa, o delito de sonegao fiscal.
Por que desses bilhes, no foram aplicados pelo menos uns 30, na erradicao do
Crime Organizado no Brasil?
8) Compensao de Prejuzos no Imposto de Renda. (Lei Federal n 8.981/95,
arts. 42 e 58; Lei n 9065/95, art. 15; RIR/99, art. 250, III).
Reputamos como de alta injustia fiscal, a limitao at 30% (trinta por cento), anual,
como teto para a compensao de prejuzos efetiva e comprovadamente sofridos pelas
empresas contribuintes do Imposto de Renda de Pessoas Jurdica, com os lucros do exerccio ou resultados positivos, apurados a partir de 1.01.95 (Lei n 9.065/95, art. 15).
Embora essa limitao seja originada de Lei Federal, ela investe, com evidente Abuso
do Poder de Legislar do Congresso Nacional e de quem a sancionou, contra pressupostos,
princpios e regras da Constituio Federal vigente e do atual Cdigo Tributrio Nacional
CTN, bem como desnatura e desqualifica toda a sistemtica vigente no Brasil quanto ao
Imposto de Renda, desde o Regulamento-Padro criado pelo Decreto Lei Federal n 5.844,
de 23.09.1943, no DOU-I de 01.10.1943, o que se demonstra quantum satis, a seguir:
1) Consoante dispe o art. 43 do CTN, o fato gerador do Imposto de Renda (art. 153III da CF/88), a aquisio de uma disponibilidade econmica ou jurdica, cujos alcances o
leitor encontrar nesta obra.
2) Essa disponibilidade se caracteriza materialmente pelo aumento ou acrscimo do
seu patrimnio, com o ingresso de uma riqueza nova, que traduz, assim, econmica, jurdica
e contabilmente, o conceito de renda (STJ, RTJ 150/578-586, RE n 117.887-SP, Tribunal
Pleno, v. u.).
3) Ora, quem sofre prejuzos, na realidade sofreu reduo em seu patrimnio, no conceito contbil de que este um conjunto de bens, direitos e obrigaes da azienda (ou empresa).
XC
SAMUEL MONTEIRO
4) Assim, nada mais justo, lgico e racional, que o lucro por ventura auferido em um
exerccio, seja tambm reduzido de uma s vez, com o valor do prejuzo ocorrido, comprovada, contbil e documentalmente, no exerccio anterior, ou em mais de um exerccio passado, a fim de que o Imposto de Renda devido pela empresa, incida apenas sobre o saldo
positivo final: lucro menos prejuzos anteriores. Do contrrio, como est imposto coercitivamente pela Lei n 9.065/95, aquele prejuzo no que se refere ao valor no redutor do
lucro, isto , o que exceder ao limite de 30% do prejuzo anterior, na realidade est sendo
acrescido, adicionado ao lucro, gerando assim, inafastavelmente, uma disponibilidade
econmica ou jurdica ficta, irreal, que na verdade reduziu o patrimnio e no o aumentou. Ex: lucro do exerccio atual = 200; prejuzo anterior = 100. Limite de compensao do
prejuzo = 30% vezes 100 = 30. Portanto, o lucro tributvel nesse exerccio ser de 170 ou
200 30, quando, na exegese teleolgica do art. 43 do CTN, combinada com o artigo 5 da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o Imposto de Renda dessa empresa deveria ser concretamente resultante da alquota vigente calculada sobre 100 (ou lucro do exerccio = 200 menos o
prejuzo do exerccio, ou exerccios, anteriores = 100).
5 ) Essa mecnica irreal, ilgica, que asfixia a empresa, qui incentivando-a a se
auto-socorrer com algumas fraudes fiscais compensatrias, elidindo os impostos devidos,
demonstra a prpria incapacidade de se buscar em novas fontes de incidncia, novas formas
de aumento da arrecadao, como p. ex. revogando-se todas as isenes fiscais graciosas,
concedidas sem qualquer contraprestao, sem qualquer onerosidade, a includas as redues da base de clculo, os crditos presumidos, favores esses e benesses, que no trazem
nenhum benefcio coletividade menos favorecida pela sorte, mas so na realidade, verdadeiros incentivos concorrncia desleal, abrindo as portas para a sonegao fiscal.
6) Ao invs de se implantar o aumento da arrecadao desonerando-se a produo
nacional, reduzindo legalmente a carga tributria que asfixia as empresas nacionais produtoras, como acima exemplificado, taxando-se a especulao financeira, o especulador
estrangeiro, as remessas desenfreadas de numerrio para o exterior pelas Contas CC5, a Lei
preferiu o caminho da ilegalidade, ao desnaturar, descaracterizar o instituto da compensao, que pertencendo ao Direito Privado (arts. 1009 usque 1.024 do Cdigo Civil Brasileiro em vigor), mormente o artigo 1.009, segundo o qual o encontro de dbitos e crditos
entre as mesmas pessoas devedoras e credores reciprocamente, feito integralmente e de
uma s vez, e que no pode ser alterado pela lei tributria, ordinria, para efeitos de
cobrana de impostos (itens 7 e 8 adiante).
7) Ora, o CTN em seus arts. 109 e 110, probe que a lei tributria modifique, altere de
qualquer forma os institutos do Direito Privado, para efeitos de tributao, isto , de cobrar
mais impostos.
8) E como o CTN Lei Complementar Nacional, recepcionada pela CF/88, at que
outra seja editada, como prev o art. 146, ele prevalece sobre a lei ordinria, em face de
sua superior hierarquia sobre essa Lei, no caso a de n 8.981/95, arts. 42 e 58, e art. 15 da
Lei n 9065/95.
9) A limitao da compensao do prejuzo, que no pode reduzir o lucro posteriormente obtido, em mais de 30% em cada exerccio, na realidade uma punio econmica
empresa da produo, que no especula financeiramente, e vai de encontro ao art. 153-III da
CF/88 e art. 189 da Lei Federal n 6.404/76, j que na exegese da tributao sobre ganho ou
XCI
XCII
SAMUEL MONTEIRO
influncia, s poder ser amortizado dos lucros apurados em perodos anuais subseqentes,
at esse teto, o que significa que: por um, dois ou trs anos, a empresa pagar IRPJ sobre um
lucro adicionado desse saldo ainda no dedutvel do lucro apurado...
Fraudes Fiscais com cises, fuses, incorporaes
No se nega porm, que tm sido observadas verdadeiras fraudes fiscais, nos casos de
fuses, cises ou incorporaes de empresas, mas, a legislao federal, nesses casos deveria
j h muitos anos, (nomeadamente quando foram editadas a Lei n 6.404/76 e o Decreto-Lei
Federal n 1.598/77), ter previsto a disregard of legal entity, isto a desconsiderao da
operao fraudulenta, exclusivamente para efeitos tributrios, sem interferir no acordo de
vontades das partes, e assim, legalmente na existncia de norma legal taxativa quanto
expressa previso dos casos em que ocorreria a fraude, e autorizativa dessa desconsiderao
proceder ao lanamento e constituio do crdito tributrio sobre os valores comprovadamente envolvidos na fraude fiscal, glosando-os e tributando-os, com as penalidades cabveis
para o evidente intuito de fraude, com o objetivo de reduzir ou suprimir o IRPJ.
Porm, como a fraude fiscal no se presume, sob pena do acusador transferir para o
acusado no caso o contribuinte, o nus de provar que a operao no caracteriza nenhuma
fraude fiscal, cabe, pois, exclusivamente Receita Federal, o nus de provar de maneira
documental, pericial contbil, com clareza e objetividade, em qu e por qu a operao
caracteriza fraude fiscal.
O que no admissvel, dentro do mnimo de Moralidade Administrativa, de tica
Tributria e de Legalidade Formal e Material e de Impessoabilidade dos Atos Administrativos, que: ao invs da legislao federal autorizar expressamente o procedimento supra,
ela genericamente, crie forma esdrxula de sano tributria e financeira a toda e qualquer
empresa, que alm de no ter concretizado nenhuma fuso, nenhuma ciso, nenhuma incorporao, no praticou, nem concorreu para a prtica de qualquer fraude fiscal.
na prtica, uma demonstrao inequvoca de incapacidade ou medo de investir
contra grupos poderosos que praticam as fuses, as cises, as incorporaes de, ou entre
empresas de porte mdio e grande, o que no acontece com as pequenas ou micro-empresas. E assim, o justo pagar pelo pecador...
Lei Federal n 6.404/76, art. 189 caput
A disposio deste artigo, de Direito Comercial, aplicvel a todas as empresas, por ser
norma de Direito Privado, e que determina a deduo dos prejuzos dos lucros, de uma s vez,
no podia ser afetada pelo art. 15 da Lei n 9.065/95, em face da vedao do art. 110 do CTN.
9) Compensao no INSS. (Leis ns 9.032/95 e 9129/95)
A partir da vigncia da Lei Federal n 9.032/95, o direito de compensar valores recolhidos indevidamente ao INSS, relativamente s contribuies previdencirias indevidas,
como no caso das referentes aos arts. 3, inciso I da Lei n 7.787/89 e 22, inciso I, da Lei
n 8.212/91, julgadas inconstitucionais pelo STF, ficou limitado a 25%. Assim, os crditos
XCIII
XCIV
SAMUEL MONTEIRO
XCV
XCVI
SAMUEL MONTEIRO
XCVII
E, alm das excees expressas, constantes desse Decreto-Lei, nenhuma outra ser
admitida em compromissos ou contratos que, firmados no Brasil, devam ser cumpridos
aqui, seja em relao ao fornecimento de bens, equipamentos, aparelhos, veculos, materiais, produtos ou servios, assistncia tcnica aqui prestada, etc. Excees expressas: artigo 2 do DL.
Qualquer contrato que contrarie as disposies do artigo 1 desse Dec. Lei, ser nulo
ex tunc, e no produzir nenhum efeito jurdico ou de direito material no Brasil, por dispor
contra norma de ordem pblica, que os particulares, ou os entes polticos no podem contrariar. Essa nulidade ex radice, conduz ineficcia e inexigibilidade das respectivas prestaes (Cod. Civil, art. 145, inciso II, 1 parte; e V).
EM SUMA: Ou o contrato est includo em uma das excees expressas, que autorizam a sua celebrao em moeda aliengena, que constam nominal e taxativamente do artigo
2, desse Dec. lei; ou ele ser nulo, se for indexado ou acoplado a qualquer moeda estrangeira, como dispe expressamente o artigo 1 do mesmo diploma legal, que curiosamente vem
sendo desconhecido pelos meios forenses, nos contratos de leasing, em moeda estrangeira,
celebrados no Brasil, para aqui serem cumpridos, tendo por contedo, bens nacionais...
Quem ganhou com a desvalorizao do real
Se desvalorizao do real correspondeu simultaneamente a brusca e violenta alta da
moeda norte-americana, o dlar, os ganhadores desse fato do prncipe, ocorrido inopinadamente de 13.01, para 14.01.99, foram:
a) as instituies financeiras (mormente os bancos), que tinham grandes estoques ou
disponibilidades de dlares americanos, as quais foram beneficiadas num passe de mgica,
a la Oroz...
b) os titulares de contratos, isto , os credores em moeda estrangeira, indexados em
dlares americanos, que tiveram seus crditos corrigidos da noite para o dia, em milhes de
dlares: um lucro extraordinrio, devendo observar-se o que ficou dito sobre o Dec.-lei
n 857/69;
c) os especuladores das Bolsas de Mercadorias e de Futuros, com investimentos em
dlares norte-americanos.
Os perdedores que sofreram os efeitos do desastre cambial
Do outro lado, como devedores, ficaram as entidades, associaes, consrcios, empresas e os importadores, que tinham contratos indexados na moeda norte americana, para
serem cumpridos no exterior e na forma do Dec. Lei n 857/69, que foram obrigados a
contabilizar as Perdas de Cmbio no Ativo Diferido, a crdito de pessoas jurdicas ou
mesmo fsicas, no exterior (Passivo Circulante ou a Longo Prazo).
A tributao dos ganhos extraordinrios
Resta saber se a Receita Federal vai fiscalizar os lucros extraordinrios dos ganhadores exemplificados nas letras a, b, c retro, e se vai exigir IRF nas remessas dessa valoriza-
XCVIII
SAMUEL MONTEIRO
XCIX
SAMUEL MONTEIRO
CI
CII
SAMUEL MONTEIRO
CIII
Bolsas de Valores Resoluo n 2.690, Bacen (DOU-I, 1.2.2000, pp. 4/8), consolida o Regulamento das Bolsas de Valores, no Brasil, e DOU-I de 31.3.2000, p. 17.
Contas no Brasil, em moeda estrangeira. Decreto-lei Federal n 857/69
O Banco Central do Brasil, pela sua Resoluo n 2.644, de 10.9.99 (DOU-I de
13.9.99, p. 66), permitiu a abertura e a movimentao bancria de contas em moeda estrangeira, no Brasil, para as pessoas elencadas nominal e taxativamente no art. 1, relativamente
s operaes de prospeco, produo, explorao, processamento e transporte de petrleo
e gs natural, gerao e transmisso de energia eltrica. E no art. 2, elenca em carter
taxativo os casos concretos em que as contas podero ser movimentadas.
At a, no h qualquer censura, nem qualquer ilegalidade.
Porm, se ocorrer a movimentao fora dos casos expressos, elencados em carter
taxativo no artigo 2 dessa Resoluo (que em sua exegese compreende apenas e to somente os depsitos em moeda estrangeira oriundos da venda do petrleo, do gs natural ou da
energia eltrica vendida para outros Pases pelo Brasil, ou os saques feitos no Brasil para
pagamentos compromissados e assumidos com empresa no exterior, rgos ou entidades ali
sediadas, compromissos esses que sero obrigatoriamente registrados no Banco Central do
Brasil e objetos de emisso de Certificado de Registro pelo Banco Central do Brasil), essa
movimentao extra-artigo 2, ela ser ilegal por afrontar o Decreto-Lei Federal n 857/69, e
poder nesta hiptese, servir at para ser uma substituta eficiente e disfarada das Contas
CC5, para a lavagem de dinheiro sujo, do Brasil para o exterior. E mesmo os depsitos a que
aludem o art. 1, se no fiscalizados rigorosamente, mediante Auditoria permanente sobre sua
real origem, podem se prestar tambm a essa mesma lavagem, do exterior para o Brasil.
No se deve esquecer que foi a ineficincia ou talvez at a dificuldade de fiscalizar as
remessas para o exterior pelas Contas CC5, a pretexto da manuteno de um sigilo bancrio
imoral e lesivo aos interesses nacionais, que permitiu uma sangria (ou lavagem parcial?) de
bilhes de dlares do Brasil para fora...
importante que se registre: O Decreto-Lei Federal n 857, de 1969, foi baixado pela
Junta Militar que governava o Brasil (no impedimento do Pres. Costa e Silva e do seu Vice
Pedro Aleixo, este por ter-se recusado a assinar o AI-5...) e tem fora de Lei Complementar
Nacional.
Veja: PERDAS DE CMBIO, onde indicamos a jurisprudncia do STF sobre o D.L.
LOCAO/ARRENDAMENTO DE IMVEIS PARA ATIVIDADES ECONMICAS ILCITAS ART. 29, DO C. P. ART. 11, LEI 8137/90
Muitas atividades econmicas ilcitas, de carter permanente ou contnuo (duradouro), servem-se de imveis alugados ou arrendados pelos seus chefes. Entre essas atividades,
exemplificam-se:
1 ) o refino ou beneficiamento de cocana, haxixe, pio, herona, maconha, peotl,
crack, e outras que vo surgindo na globalizao;
2) a guarda de produtos de roubo ou furto, tais como: veculos para troca por txicos
ou para desmanches ilegais; objetos; cargas roubadas;
CIV
SAMUEL MONTEIRO
CV
CVI
SAMUEL MONTEIRO
CVII
CVIII
SAMUEL MONTEIRO
CIX
Outro fato a investigar, aquele relativo ao carto magntico clonado. A indstria que
fabrica esses cartes magnticos para os bancos, entrega a estes apenas um nico carto
para cada correntista, ou fabrica-os em duplicidade, ficando a cpia na agncia... de onde
pode ser repassada para o golpista?
O Ministrio Pblico estadual tem legitimidade ativa, para ajuizar Ao Civil Pblica
(interesses difusos), contra os bancos que no garantirem a privacidade e o prprio sigilo
bancrio. Cf. ainda: Portaria SRF 609 (DOU-I de 11.4.2000, pp. 2/3).
SIGILO FISCAL DEVASSADO, SEM UTILIDADE
Equivaleria a abrir as portas para todo tipo de delitos contra o contribuinte, nomeadamente: estelionato, falsidade ideolgica, falsificao documental e uso de documento falso,
inclusive via da formao de bando ou quadrilha, a divulgao pela Repartio Fiscal, pela
INTERNET, dos nmeros dos cadastros, inscries ou registros dos contribuintes, pessoas fsicas ou jurdicas, tais como: CPF, CNPJ, (CGC), CCM, nmeros de inscries ou de
matrculas, etc.
Ora, dentro da exegese teleolgica do art. 198 do CTN, tal divulgao, equivalente a
um verdadeira devassa no sigilo fiscal, aleatria, sem nenhum propsito em benefcio ou em
utilidade do interesse pblico, seja moral ou tico, seja material em termos de arrecadao,
e que s serviria para fornecer a indivduos ou quadrilhas de delinqentes: os nmeros dos
quais eles tanto necessitam para a prtica de fraudes fiscais e para a prtica dos crimes retro
exemplificados, um ato de facilitao de crimes, um ato ignominioso, prprio de um
insensato ou insano mental.
Um procedimento dessa jaez, se concretizado, reclamar de imediato uma Ao Civil
Pblica do MP contra o rgo oficial que autorizar, permitir ou implantar na INTERNET os
nmeros exemplificados, que identificam os contribuintes perante as respectivas Fazendas
Pblicas, transformando o sigilo fiscal, numa espcie de casa de me Joana seno mesmo,
em casa de irene...
Os danos seriam de tal envergadura, sem que as vtimas pudessem comprovar como os
falsrios obtiveram seus dados fiscais, que at uma ao de Responsabilidade Civil seria de
difcil propositura.
S uma mente a 1 diable, pode conceber semelhante absurdo e semelhante conduta
teratolgica... mormente partida de uma autoridade fazendria.
SONEGAO FISCAL
Uma gama variada de atividades e de fatos, que podem ter reflexos na sonegao
fiscal, so estudados nesta 2 edio, com exemplos prticos do cotidiano. No cabe nesse
intrito relacionar todos; apenas, en passant, destacar alguns, j que muitos foram j apontados nesta introduo. Merecem nfase, p. ex.:
A) os Sinais Exteriores de Riqueza, que tornam o patrimnio particular de pessoa
fsica ou de seus parentes at o 3 grau, de seus familiares, bem como a sua renda auferida e
CX
SAMUEL MONTEIRO
consumida, totalmente incompatvel com aquilo que consta em sua Declarao de Bens e de
Rendimentos, apresentada anualmente Receita Federal, principalmente quando se trata de
polticos influentes, dirigentes de estatais e alguns servidores pblicos da ativa ou no;
Esses sinais so fontes preciosas para a investigao de profundidade:
a) das origens dos recursos, com os quais o seu titular ou a sua titular, ostentam essa
pujana econmico-financeira, at exibindo-se nos meios sociais, para manter elevado o
seu status perante seus pares;
b) das fontes (at) ilcitas, que permitiram sombra da lei, a formao de grandes
patrimnios, grandes fortunas;
c) se tal riqueza (no) tem origem no Crime Organizado, em qualquer uma de suas
modalidades, atividades econmicas ilcitas ou formas;
d) sobre o prprio comportamento ou conduta aparentemente exemplar, de altos membros dos 3 Poderes da Republica, que discreta e nas caladas, vo amealhando milhes, os
quais, por terem origem no recomendvel, ficam sempre fora de suas Declaraes de Bens
ou de Rendimentos;
e) da forma e fonte dos recursos, relativos aos bens que esto em nome de parentes
at o 3 grau ou de familiares e amigos, das pessoas exemplificadas na letra d anterior;
f) sobre os bens e o patrimnio de ex-polticos influentes e notrios, mormente se
eram poucos antes do exerccio do cargo e agora so muitos...
So alguns exemplos de Sinais Exteriores de Riqueza:
1 ) Pinacoteca, com colees de pintores famosos internacionalmente, e que tm
valor monetrio vultoso, em milhes de reais, alm, obviamente, do seu valor artstico,
moral, social, que traduz para o seu proprietrio legtimo (ou sua proprietria legtima), um
status social, um prestgio elevado.
2) Presentes milionrios, constitudos de brilhantes de grande quilate, jias feitas
sob encomenda a joalheiros famosos, anis incrustados de pedras preciosas e carssimas,
esculturas de autores famosos internacionalmente, automveis de alto luxo fabricados sob
encomenda ou importados, e que so dados graciosamente, sem qualquer contraprestao
de quem os recebe, por ocasio de casamentos badalados, com amplo estardalhao da
mdia, ou de aniversrios de filhos de socialites, sempre com ampla e irrestrita divulgao
pelos grandes jornais, pelos grandes canais de TV e por Revistas do soaite.
3) Haras de criao de cavalos de raa, alimentados at com aveia ou produtos
importados, cujas receitas no so declaradas.
4) Helicpteros e aeronaves de pessoas fsicas, que se destinam ao lazer ou ao
transporte particular e no geram quaisquer receitas, nem rendas declaradas.
5) Patrimnio a descoberto, de propriedade de agentes pblicos da ativa ou j
aposentados, reformados, dos Trs Poderes da Repblica, totalmente incompatvel com os
seus proventos, vencimentos, heranas, aposentadorias ou reformas e vantagens do cargo ou
funo declarados Receita Federal, em suas Declaraes de Rendimentos e de Bens, (art.
3 e seu parg. nico, do Decreto-Lei Federal n 433/69; art. 26 da Lei Federal n 4.506/64;
art. 25, 1/4, da Lei Federal n 9.250/95; art. 51, 1 da Lei Federal n 4.069/62; CTN,
arts. 3 e 43), e para o qual no existem provas documentais idneas e contemporneas de
sua origem lcita (v. g. doaes ou antecipaes de legtimas, prmios de loterias, concursos
e assemelhados, etc.).
CXI
CXII
SAMUEL MONTEIRO
Cabe registrar no ensejo que: o sigilo fiscal ou de dados, a que se referem os incisos V,
X, XII, do art. 5, da CF/88, e que pretendem proteger a privacidade, os segredos monetrios e fiscais dos cidados em geral, no pode ser levado a rigor, nem ao absolutismo
imutvel, porque frente Constituio Federal, frente ao bem estar da coletividade e frente ao
interesse pblico relevante, esses direitos-garantia cedem lugar para, prudente e equilibradamente serem quebrados, no estrito interesse da Justia Penal e Fiscal, para que havendo nexo
de causalidade entre o agente e os fatos delituosos objetos de Inqurito Policial ou de Processo Administrativo-Fiscal j instaurados, as contas bancrias, as informaes das Bolsas de
Valores, ou de Mercadorias e de Futuros e do prprio Banco Central do Brasil, sejam postas
disposio daquelas Justias, sob pena de, a pretexto de garantir o sigilo bancrio, de
dados ou da privacidade, os Crimes Fazendrios e os delitos de evaso de divisas, estes
quando tipificados expressamente em leis federais, se transformem em verdadeiros basties
a favor do Crime Institucionalizado e protetor da Lavagem de Dinheiro Sujo...
D) erros contbeis, estornos de lanamentos so temas estudados em profundidade nesta 2 edio, mormente separando-se os casos em que o erro, mero lapso, mero
engano ou equvoco, e caracteriza impercia e culpa, no estando presente a, a figura do
dolo, que interessa para a sonegao fiscal. No mesmo p de igualdade, so estudados os
estornos ou anulaes de lanamentos.
Foram enfocados os casos em que tanto o estorno quanto o erro, podem caracterizar uma simulao, com evidente m f, como dolo, para encobrir ou originar uma sonegao fiscal...
Para que se tenha certeza de que se trata de erro, de estorno resultante de impercia,
caracterizando culpa; ou, se est presente o dolo, via de fraude fiscal, da simulao, da m
f, torna-se necessria a produo da Percia Contbil conclusiva, em sede do indispensvel
Inqurito Policial, antes do oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico a fim de
evitar que fatos comuns na escriturao fiscal ou na Contabilidade, sem a presena do dolo,
venham ser acoimados de fraudes, de sonegao fiscal, com acusao injusta e mesmo
inepta, caracterizando o Abuso de Poder de Denunciar.
E) omisses dolosas e omisses culposas Da mesma forma que acabamos de expor
sobre os erros, os estornos, as omisses so estudadas mide, com fartos exemplos prticos e objetivos, de formas a permitir a identificao da omisso: quando ela meramente
culposa, no resultando da nenhuma fraude fiscal, nenhuma sonegao fiscal; da omisso
dolosa, intencional, proposital, que visa exatamente obter a sonegao fiscal, como aquela
onde no se emitem notas de prestao de servios (para sonegar o ISS devido), de vendas
(para sonegar o ICMS, o IPI quando devido; e por conseqncia: o lucro ou a receita sujeita
ao IRPJ, COFINS, o PIS, CSLL); ou no registram fatos no Dirio, que caracterizam
receitas auferidas, com o objetivo de sonegar; ou ainda, deixam de registrar empregados,
para sonegar as contribuies previdencirias para o INSS, o FGTS, o SAT.
F) remessas de numerrio para o exterior as quais tm a via larga, que no se
sujeitam s investigaes ou inquiries de profundidade, como visto em Contas CC5, tudo
em nome do sigilo bancrio, fiscal e da privacidade dos cidados...
CXIII
CXIV
SAMUEL MONTEIRO
CXV
5) tambm, em relao aos crimes de rua, ocorre o aumento vertiginoso, em decorrncia da falcia da autoridade, para recobrar a confiana dos governados. A violncia
ento, atinge a nveis intolerveis, tornando a vida das pessoas, um verdadeiro inferno,
Ningum est seguro, em lugar algum... qualquer que seja a sua condio ou status social.
E, alguns fatos podem causar a perda da credibilidade da autoridade governante,
como p. ex.:
1. a distribuio de cargos, de verbas, de emprstimos graciosos, para partidos polticos, para protegidos polticos, para empresas:
2. as nomeaes esprias de protegidos, para Tribunais;
3. a aprovao condicionada s benesses supra, para que leis importantes sejam aprovadas pelo Legislativo;
4. mordomias e viagens ao exterior, pagas pelos cofres pblicos, sem qualquer utilidade para o Pas;
5. a m ou pssima distribuio da renda nacional, possibilitando a formao de bolses gigantescos de misria, de extrema pobreza, ao lado da elevada concentrao da renda,
por uma minoria privilegiada pelo governante; ou resultante de sua omisso dolosa...
6. a remunerao nfima, quase num regime de semi-escravido para o trabalhador
honesto.
7. leis que se destinam a conceder favores ou benesses para determinados grupos e
que no trazem nenhum benefcio para a coletividade, mormente quando elas vo sacrificar
inutilmente o errio pblico, investindo contra os princpios constitucionais da Moralidade,
da tica, da Impessoabilidade e da prpria Probidade Administrativa, ou at contra normas
e princpios proibitivos da Constituio.
A perda do princpio moral da autoridade legtima, vai gradativamente gerando a
perda de sua credibilidade e da confiana, que os cidados de bem depositavam nesse
governante, abrindo-se ento, as portas para a prpria ingovernabilidade do Pas.
Publicado no DCD de 19.5.99, p. 21.772. Pela Mensagem n 470, de 6.4.2000, o Presidente da Repblica solicitou ao Congresso Nacional, o regime de urgncia para este Projeto de Lei, que fora encaminhado ao CN pela Mensagem n 624, de 13.5.1999 (DOU-I de 7.4.2000, p. 37). Vide pgina CLXIII.
CXVII
CXVIII
SAMUEL MONTEIRO
o que traduzido para a sistemtica das contribuies de fonte, significa que a empresa, a
entidade, o rgo contribuinte obrigatrio dessa Previdncia Social:
a) descontou dos seus empregados, em face de expressa previso de lei federal (caso,
v. g. dos atuais arts. 30/32 da Lei n 8.212/91);
b) cobrou na nota fiscal de venda de produtos agropecurios ou produtos rurais
in natura, e outros especificados em disposies de leis federais esparsas (v. g. LC 15,
Funrural; Lei n 8.212/91, art. 25); e alm de cobrar, recebeu o valor da contribuio do
primeiro adquirente;
c) arrecadou do pblico, as contribuies lquidas a que se refere o art. 26 e , da Lei
n 8.212/91 (loterias, sorteios, raspadinhas, concursos, beetings, etc.);
d) descontou dos avulsos, isto , dos no segurados autnomos da Previdncia Social,
a contribuio nos casos da LC n 84/96;
e) demais casos em que ex vi legis, a fonte obrigada a reter, cobrar ou descontar
contribuies previdencirias para o INSS.
f) a reteno na fonte, da COFINS, do PIS, nos casos dos arts. 4, 5, da Lei n 9.718/
98, e arts. 5 e 44 da MP n 2.037-20 (DOU-I de 29.7.2000, pp. 1/5).
Deixar de repassar Dolo especfico
A expresso equivalente forma antiga de deixar de recolher, exige dolo especfico,
isto : conduta dolosa do agente penal responsvel, ou seja: da pessoa fsica que na empresa, rgo ou entidade, tinha o poder de determinar os recolhimentos das contribuies
de fonte, exemplificadas nas letras a/e retro, e mesmo sem qualquer justa causa, aps ter
sido formal e regularmente notificado judicialmente para recolher ou pedir o parcelamento,
recusa-se, o que ento, caracteriza o animus habendi rem sibi, isto , a vontade firme, consciente, de tornar definitiva a posse precria dos valores objetos de atos comissivos anteriores por parte da empresa, rgo ou entidade: desconto, reteno, cobrana e recebimento
ou arrecadao do pblico, de valores relativos s contribuies para a Previdncia Social.
O projeto, com mais tcnica, substitui a expresso: deixar de recolher, por deixar
de repassar, mesmo porque: a primeira expresso induziu os leigos a enxergarem na
mesma, um imaginrio ou aberrante crime de mera conduta, esquecendo-se de que, secularmente, sempre se entendeu que o delito de apropriao indbita s se consuma, com o
animus nocendi do agente: sua recusa em devolver, em restituir aquilo que ele tinha como
mera posse provisria, precria, que em tema tributos ou contribuies, significa a recusa
em recolher os valores ou pedir o parcelamento, iniciando de pronto o recolhimento das
parcelas ou prestaes acordadas entre esse contribuinte e a Fazenda Pblica.
A citada Notificao Judicial e sua finalidade, foi estudada profundamente no Captulo I, da obra, e complementado em Crimes Previdencirios e Contra a Seguridade Social,
sendo, portanto, desnecessrio repeti-la aqui.
Convm, finalmente, que se repita: a consumao do delito de apropriao indbita,
ocorre no momento em que o agente penal responsvel, j estudado amplamente nos itens
retro mencionados, formaliza a sua recusa, caracterizando-se a, o dolo especfico, isto , a
conduta dolosa especificamente, causando a leso material ou patrimonial ao titular dos
valores, e aperfeioando ento, a antijuridicidade da conduta, relativa leso ao bem juridi-
CXIX
camente tutelado ou protegido pela lei: o interesse pblico em primeiro lugar; e secundariamente, o dano patrimonial sofrido pela Fazenda Pblica, que o segundo bem tutelado.
Responsvel penal Poder de ordenar repasses/recolhimentos
Ser a pessoa fsica que nos bancos recebedores, na empresa, no rgo, na entidade,
tinha o poder de ordenar os recolhimento, isto , os repasses Previdncia Social (ao INSS
atual), mas no o fez voluntariamente, nos prazos marcados na lei federal; nem mesmo,
aps exaurido o prazo fatal marcado na Notificao Judicial a ela dirigida e recebida, sem
que houvesse qualquer justa causa elisiva de sua conduta (v. g. estado de necessidade, etc.).
Elenco exemplificativo Pessoas do art. 168-A, caput
O elenco de pessoas indicadas no caput do art. 168-A, meramente exemplificativo;
ou em outras palavras: no taxativo.
Visa o legislador tipificar penalmente, a conduta dolosa especfica, de qualquer pessoa fsica que tinha o poder e o dever de repassar ou de ordenar que os repasses dos valores
cobrados, retidos, descontados ou arrecadados pela empresa, rgo ou entidade, para a
Previdncia Social fossem efetivados, mas, omitiu-se (dolosamente), no repassando voluntariamente aqueles valores (atravs do recolhimento espontneo, nos prazos legais), nem o
fez no prazo marcado na Notificao Judicial j aludida (e que foi estudada exautivamente
no Captulo I, desta obra).
Logo, cabe ao Inqurito Policial, via da Percia Contbil, identificar esse agente penalmente responsvel, que na empresa, no rgo, na entidade, em funo dos Estatutos, de Ata
da Assemblia Geral, do Contrato Social ou de suas alteraes, tinha a seu cargo, as atribuies de carter administrativo-financeiro de repassar ou determinar esses repasses, como
acima dito.
Se a vimos os poderes de direito desse sujeito ativo, a quem pode ser imputada a
conduta dolosa, existem muitos casos em que a pessoa fsica exerce esse poder de fato:
embora ela no figure no Contrato, nas Alteraes Contratuais, nem nos Estatutos ou Atas,
o comando e as atribuies, os encargos, deveres ou atribuies relacionados com os repasses, esto afetas a esse dirigente de fato. Ser, pois, a Percia Contbil quem trar para o MP
a perfeita identificao desse agente, que para o Direito Penal, ser absolutamente
irrelevante ser ele dirigente de direito ou de fato. Essa situao no interfere, nem altera sua
responsabilidade penal.
Da que: responsvel penal tanto pode ser o diretor eleito da S/A, ou nomeado pelo
Conselho de Administrao da Cia. Ser ento um diretor de direito, como poder ser
tambm um diretor de fato: compete a ele o dever de determinar os recolhimentos voluntrios, os repasses, embora no tenha sido eleito, nem nomeado. O mesmo pode acontecer
nas Limitadas, e nas demais sociedades comerciais ou civis; nos rgos ou nas entidades,
onde so efetuados descontos para a Previdncia Social.
Gerente de fato Comando de fato Direo de fato
A prtica observada nas empresas privadas, tem demonstrado que podem exercer a
gerncia de fato, o comando de fato, a direo de fato, pessoas fsicas que no constam nos
contratos sociais, em suas alteraes, nem nas Atas de Assemblia de Acionistas, nem nos
CXX
SAMUEL MONTEIRO
Estatutos Sociais, nem nas Atas do Conselho de Administrao, s quais esto afetos os
encargos ou atribuies da parte administrativa e financeira, a compreendidas as Obrigaes da empresa, de determinar os descontos, os repasses, as cobranas, a arrecadao, a
reteno dos valores das contribuies para a Previdncia Social ou dos impostos de fonte
(IPI, IRF, IOF, CPMF, etc.). Podem, portanto, ser gerentes de fato:
a) o acionista controlador, o cotista majoritrio;
b) seus familiares ou parentes at o 3 grau;
c) o Controller, o Gerente da Contabilidade; o Contador Geral autnomo, o Auditor
autnomo; o Auditor interno, e todos empregados de confiana; o proprietrio do Escritrio
de Contabilidade; todos com procurao especfica, ou no;
d) o empregado de confiana, que com procurao especfica, exerce as funes acima
mencionadas, mormente quando: Tesoureiro, Gerente Administrativo e Financeiro, Gerente
Financeiro.
Empregado responsvel
Excetuados os Autnomos e o Escritrio de Contabilidade (letra c), qualquer um dos
exemplificados, pode ser o empregado responsvel.
Nexo de causalidade e responsabilidade penal
Cabe tanto aos Auditores Fiscais da Previdncia Social, quanto ao MP, comprovarem de
maneira cabal e documental: o nexo de causalidade entre as atribuies, encargos ou deveres
do agente, pessoa fsica, que na empresa, no banco recebedor, tinha a seu cargo as Obrigaes da empresa (v. g. arts. 30/32 da Lei n 8.212/90), e tinha ainda o poder de determinar
os recolhimentos, os repasses dos valores j descontados, cobrados, arrecadados ou retidos,
a ttulo de contribuies previdencirias para o INSS, e que, sem a existncia provada de
uma justa causa elisiva, omitiu-se dolosamente, aps ter sido notificado judicialmente para
adimplir a obrigao. Sem a prova cabal desse nexo de causalidade entre essa pessoa fsica
e as atribuies e poderes retro, no haver como imputar responsabilidade penal, a esmo,
aleatoriamente, o que constituir ntido Abuso de Poder de Denunciar do MP. Para bem
executar a lei, mister se faz realizar a Percia Contbil conclusiva, no Inqurito Policial
obrigatrio, anterior denncia do MP ou ao penal subsidiria do Procurador do INSS.
1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia
social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico;
II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios;
III pagar salrio-famlia, salrio-maternidade ou outro benefcio devido a segurado,
quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social.
2 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as
contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social,
na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.
CXXI
CXXII
SAMUEL MONTEIRO
Parcelamento integral da dvida Contribuio de fonte Para efeitos do 2 do art. 168-A, aps
sua transformao em lei, no se aplicaro as vedaes de leis anteriores, que probem a concesso do
parcelamento s contribuio de fonte, previdencirias (v. g. descontadas, arrecadadas, cobradas do
pblico, retidas), especialmente a vedao do 1 do art. 38 da Lei n 8.212/91, na redao da Lei
n 9.711/98, isto porque: no existe remisso a essa vedao, no art. 168-A, nem nos seus , alm do
que, inexistindo qualquer ressalva expressa, aplica-se a regra do art. 2, 1 da LICC.
CXXIII
CXXIV
SAMUEL MONTEIRO
CXXV
penalmente responsvel (se a falsificao foi feita diretamente por hackers, o delito no
poder ser o do art. 312-A, j que no se provou a participao direta ou indireta do funcionrio); o montante dos danos, a data em que teria ocorrido a falsificao; se pelo
modus operandi, participaram vrias pessoas, gerando o concurso de agentes, inclusive detalhando a possvel participao tcnica/operacional de cada uma; qual a espcie do dano que efetivamente ocorreu, etc.
A Previdncia Social, interna corporis, pode se antecipar ao Inqurito Policial e
proceder via do Engenheiro competente, Percia Eletrnica acima aludida, fornecendo
todos os elementos apurados aos Peritos Oficiais, que funcionaro no obrigatrio Inqurito
Policial, para a apurao da autoria, co-autoria e participaes, e demais elementos materiais acima exemplificados, sem o que no poder ser apresentada qualquer denncia.
Modificao ou alterao no autorizada de sistema informatizado
Art. 319-A. Modificar ou alterar o funcionrio sistema ou programa de informtica
sem autorizao ou solicitao da autoridade competente:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao
ou alterao resulta dano para a previdncia social ou para segurado ou contribuinte. (NR)
Art. 319-A Modificao ou alterao no autorizada de sistema informatizado, por
funcionrio.
Aqui, o tipo penal tambm exige a presena do funcionrio, que no caso o agente
penal do delito, se ele, modificar ou alterar o sistema informatizado, o programa de informtica, o software, o banco de dados contido naquele sistema, sem autorizao ou sem
solicitao (dessa autorizao) da autoridade competente. No art. 312-A, o funcionrio era
competente para acessar o sistema, aqui no.
Observe-se que o tipo penal no exige que a modificao ou a alterao seja em banco
de dados, em sistema informatizado, em software da Previdncia Social. Pode essa falsificao material eletrnica ou informtica, se referir a qualquer sistema informatizado,
a qualquer software, a qualquer banco de dado, de qualquer repartio pblica ou rgo
pblico.
Tambm, no se exige qualquer resultado material.
O dispositivo visa punir qualquer alterao ou modificao feita em banco de dados,
em sistema informatizado, em software, por funcionrio, quando este no estiver expressa e
especificamente autorizado pela autoridade que tem o poder de conceder essa autorizao,
de acessar o programa, o banco de dados, o sistema informatizado e modific-lo ou alterlo; ou, quando este funcionrio ainda no tiver solicitado da autoridade competente, essa
autorizao. Aqui o tipo penal comete um deslize, que pode salvar o funcionrio, ou
melhor, criar uma situao em que o crime no se consumou, no se aperfeioou, para o
que, bastante que esse servidor mal intencionado, apresente prova escrita de que solicitou
a autorizao, mas, como esta estava demorando muito... ele agiu.
Portanto, o vocbulo solicitao a empregado, no est includo gratuita ou graciosamente no tipo penal do art. 319-A:
a) ou ele visa inculpar, impedir que o funcionrio seja denunciado, provando ele
que antes de modificar ou de alterar o sistema informatizado, o banco de dado
CXXVI
SAMUEL MONTEIRO
CXXVII
CXXVIII
SAMUEL MONTEIRO
do inciso III), exigem sempre dolo especfico, isto , o animus lucrandi do agente: a omisso visa determinado fim e um resultado material certo: pagar o mnimo possvel (reduo)
ou no pagar nada (supresso).
Ora, dolo especfico, que consiste na vontade consciente que o agente tem, dos meios
e dos resultados materiais que ele deseja, que ele quer obter, no se presume. Cabe tanto
aos Auditores Fiscais da Previdncia Social, quanto aos demais agentes da Previdncia
Social, bem como, especificamente ao M. P. provar a sua existncia, para ento fazer uma
imputao sria, idnea e segura, contra o agente penal responsvel. E essa prova cabal,
(que deve vir clara e meridiana, tanto na representao criminal art. 83 da Lei n 9.430/96,
quanto na prpria denncia do Ministrio Pblico, sem o que, ela passa a caracterizar alm
da sua prpria inpcia, o abuso do poder de denunciar), deve ser obtida atravs da Percia
Contbil realizada no Inqurito Policial obrigatrio, que preceder sempre a pea acusatria do Ministrio Pblico.
Agente penal responsvel pelas omisses dolosas/Sonegao Fiscal
Os 3 incisos do art. 337-A, podem ter a presena de mais de um agente penal responsvel por cada uma dessas omisses.
Quem pode ser esse agente penal responsvel?
1) A pessoa fsica que tinha o dever de determinar a elaborao das folhas de pagamento e da prestao das informaes exigidas pela legislao previdenciria e atos
normativos baixados para sua fiel execuo, em face do cargo, funes ou atribuies na
empresa, na entidade, no rgo, e de determinar a conferncia da exatido das folhas e das
informaes. Pode ocorrer que essa pessoa determinou o cumprimento das obrigaes, mas
os Setores de Pessoal, Fiscal, de Contabilidade ou a Auditoria Contbil, no procederam
com exatido, elaborao da folhas, ou das informaes. Em princpio, o caso pode ser
de culpa dos executores acima exemplificados, culpa essa in faciendo, ou de culpa in
vigilando, se aquela pessoa fsica que tinha o dever de determinar o cumprimento das
obrigaes, no policiou a execuo desses servios. No se trata a, da existncia de
dolo, j que este deriva da omisso proposital, e esse elemento subjetivo exige a vontade
livre, e conscincia de sua prpria ilicitude, elementos esses que exigem prova de derivarem
de ordens daquela pessoa fsica, exemplificada no incio do item 1 .
Necessrio se torna provar que o agente que tinha o poder de determinar a confeco
ou elaborao da folha de pagamento ou das informaes, deu ordens para que deles fossem
omitidos os elementos exigidos pelo inciso I, ou que tomando conhecimento das omisses
silenciou, aprovou-as.
2) A pessoa fsica que nas condies retro, deu ordens para que da Contabilidade
fossem omitidos os elementos do inciso II, ou aprovou as omisses dos empregados.
3) A pessoa fsica, que na empresa, rgo, entidade, tinha o poder de determinar os
lanamentos na Contabilidade e deu ordens para que deles fossem omitidos fatos geradores
de contribuies previdencirias para o INSS ou para a Seguridade Social (letra c, retro).
Esse agente, repita-se, ser a pessoa fsica que na empresa, rgo ou entidade, tinha
a seu cargo, as atribuies de cumprir e determinar o cumprimento das Obrigaes da
Empresa, seja em face do organograma da mesma, seja em face dos Estatutos Sociais, das
CXXIX
CXXX
SAMUEL MONTEIRO
CXXXI
Art. 151 Pargrafo 3 Violao de Sistema Informatizado Protegido por Sistema de Segurana
Este pargrafo visa tutelar o Sistema Informatizado da Previdncia Social, a compreendidos: o banco de dados, as memrias ou arquivos centrais, os programas ou software
utilizados pela Previdncia Social; enfim, todo e qualquer elemento integrante dos arquivos
informatizados.
Alcana a nosso ver, tambm todos esses elementos quando sob a gesto de terceiros,
fora das Reparties da Previdncia Social, como os servios terceirizados pela Previdncia.
A violao, compreende o acesso no autorizado, o ingresso no permitido, a penetrao nos elementos acima exemplificados, clandestinamente, inclusive por intermdio
de hackers, a subtrao de elementos, j que ningum viola para admirar o programa, o
software, o banco de dados, mas para dele extrair elementos, apagar memria, inclusive
para introduzir virus eletrnico, nos programas em uso e de maior importncia.
H uma condicionante no tipo penal do 3 do art. 151:
A devassa s ser punida, s tipificar o delito, se este sistema informatizado, se o
banco de dados, se o software estiver protegido por sistema de segurana. Neste caso, o
dispositivo visa a proteo tambm do sistema de segurana, que no pode ser devassado,
violado, para que o agente atinja os alvos desejados: o sistema informatizado, o banco de
dados, a memria, o programa em uso, ou o software que contm elementos de interesse da
Previdncia Social.
As penas leves, so verdadeiros convites delinqncia, num Pas de fartas tradies criminais...
Pargrafo 4 Aumento da pena Dano para outrem
Ocorrendo dano para outrem, que no a Previdncia Social (como p. ex. o contribuinte pagou, mas seus pagamentos so apagados do banco de dados, da memria, do sistema
informatizado), haver um aumento de 50% na pena in concreto aplicada pela sentena
condenatria.
Art. 153. (...)
Divulgao de segredo previdencirio
1 Divulgar informaes sigilosas ou reservadas contidas ou no nos sistemas
informatizados ou banco de dados da previdncia social:
Pena deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
2 Nas mesmas penas do pargrafo anterior incorre quem, sabendo-as ilicitamente
obtidas, delas se utiliza.
3 Somente se procede mediante representao, exceo dos casos previstos nos
1 e 2. (NR)
Art. 153, do C. P. Divulgao de segredo previdencirio.
Pargrafo 1
O ato formal e material da divulgao de elementos, dados, nomes, fatos, valores,
datas, que constituem segredos da Previdncia Social, no deve ser levado ao conhecimento
do pblico em geral, da coletividade brasileira; e tanto pode se referir a elementos constantes das fontes informatizadas, tais como: bancos de dados, sistema informatizado, memrias
centrais, programas (software), ou no (outros elementos constantes de processos, de con-
CXXXII
SAMUEL MONTEIRO
trole mecnicos ou eltricos ou mesmo manuais em localidades mais atrasadas). Esses elementos que devem ser mantidos sob sigilo, tanto podem estar diretamente na Previdncia,
em seus Postos, Agncias, Gerncias de Fiscalizao e Arrecadao, Procuradorias, como
em outros locais, no caso da terceirizao, de arquivos mortos, etc.
O dispositivo tutela e protege, juridicamente, os elementos sigilosos da Previdncia Social,
punindo a sua divulgao de fatos, pessoas, valores, etc. que o pblico no deve saber...
Essas informaes sigilosas, fatos ou segredos previdencirios, podem se referir a:
1) empresas que fraudaram no passado ou que continuam fraudando a Previdncia
Social, sonegando contribuies, em valores elevados, mas por serem consideradas grandes empresas ou empresas e entes estatais (S/A de Economia Mista, Fundaes Pblicas,
Empresas Pblicas, Autarquias) no podem ter seus nomes divulgados publicamente;
2) Prefeituras Municipais que descontam as contribuies previdencirias dos seus
trabalhadores sob regime da CLT, mas nunca as recolhem ao errio federal;
3) pessoas que dentro da Previdncia Social falsificaram, ajudaram a falsificar, ou se
omitiram dolosamente, facilitando essa falsificao de CND, em impressos do INSS (o
DOE-SP, caderno 1, Parte 1, p. 3, de 31.8.99, traz uma extensa lista de CND do INSS, com
solicitao para os Registros de Imveis enviarem-nas a determinada Repartio do INSS,
caso algum se apresente com elas...). Um caso muito estranho, em face da quantidade de
envolvidos e da qualidade dos mesmos...
4) pessoas pertencentes a grandes empresas, cujos nomes, obviamente, devem ser
preservados, embora elas possam compor a categoria do colarinho branco... envolvidas
em fraudes rocambolescas ou vultosas contra a Previdncia Social. A divulgao de seus
nomes, seria um verdadeiro crime contra o empresariado nacional...;
5) empresas privadas ou estatais, que no passado compraram CND falsas e as utilizaram, ou que se serviram conscientemente de GARPS, GRPS falsas ou falsificadas;
6) bando ou quadrilha que fraudou a Previdncia Social, causando prejuzos vultosos, mas contou com a colaborao de servidores desonestos dos quadros da autarquia;
7) pagamentos de aposentadorias falsas, de benefcios pecunirios falsos, por intermdio de falsrios ou quadrilhas que operam com a conivncia por ao ou omisso dolosa,
de servidores de Previdncia ou de bancos que pagam tais benefcios;
8) pagamentos de indenizaes milionrias relativas a acidentes no trabalho, com a
conivncia ou a omisso dolosa de altos servidores da Previdncia Social, com a
intermediao de bando ou quadrilha; etc.
Ora, tais fatos degradantes, no podem jamais chegar ao conhecimento do pblico
brasileiro, nomeadamente se por eventual acaso, tenham sido praticados ou consumados
com a conivncia direta, com a colaborao ou com a omisso dolosa de pessoas da Previdncia Social...
Da, a tutela que a lei brasileira concede aos segredos previdencirios.
Pargrafo 2 Utilizao de informaes sigilosas
Este pargrafo pune tambm o agente, que se utiliza para qualquer fim ou propsito,
das informaes sigilosas ou reservadas, ou dos segredos previdencirios, a que se refere o
1 do art. 153, mesmo sabendo que elas foram obtidas ilicitamente, isto , foram conseguidas por meios no autorizados em lei federal, por chantagem ou promessas de vantagens
indevidas, enfim, por qualquer meio ilcito, fraudulento.
CXXXIII
CXXXIV
SAMUEL MONTEIRO
CXXXV
CXXXVI
SAMUEL MONTEIRO
4 Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no pargrafo anterior, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do
contrato de trabalho ou de prestao de servios. (NR)
Art. 297 do C. P.
Pargrafo 3 Falsificao de documento destinado Previdncia Social Falsidade
Ideolgica por ao
O delito tipificado neste 3 , no o de falsificao material ou documental, no sentido de fazer, fabricar, produzir, confeccionar, um documento novo, falso, fabricado, montado,
ou de alterar o documento verdadeiro.
Quem insere ou faz inserir informaes falsas, diversas das verdadeiras, isto , ideologicamente falsas, para produzir resultado jurdico, isto , fazer prova perante a Previdncia
Social, da qualidade de segurado obrigatrio, que esse beneficirio no possui, nem possua at ento; ou para provar que a empresa cumpriu suas obrigaes perante a Previdncia
Social (v. g. arts. 30/32 da Lei n 8.212/91), est praticando o delito de falsidade ideolgica,
por ao, pelo ato concreto de inserir elemento relevante, diverso do verdadeiro, em um
documento (v. g. folhas de pagamento, Carteira Profissional, impresso oficial destinado
prestao de informaes, como a RAIS, a GFIP, a GPS, no caso do inciso III).
Portanto, o 3 criado pelo Projeto, ficaria melhor e mais correto, se fosse colocado
no art. 299, o que alis est expresso na parte final dos incisos II e III, do citado pargrafo.
Inserir ou fazer inserir Agente do ato delituoso
O agente do tipo penal tanto pode ser algum no Departamento de Pessoal ou de
Recursos Humanos ou de Relaes Industriais, que sponte sua, para beneficiar parente,
familiar, amigo ou a empresa (no caso das informaes desta para a Previdncia Social),
inseriu no documento, o elemento ideologicamente falso, j exemplificado. Ou, esse agente
obedeceu ordens superiores de pessoa fsica com poderes para tal, e fez as inseres ideologicamente falsas, cabendo aqui investigar na fase do Inqurito Policial, se esse agente
empregado que obedeceu as ordens superiores, fez ver por escrito a quem determinou a
insero, a ilicitude da conduta, o meio fraudulento; ou se limitou-se a cumprir as ordens,
sem qualquer observao, caso em que, em tese, haveria o concurso de agentes no delito
do falsum, mormente se a ordem cumprida sem qualquer recalcitrncia, por funcionrio categorizado, com instruo superior, que tem plena conscincia do ilcito, do alcance
da fraude.
Delito de resultado Dano potencial Dolo especfico
Os 3 incisos no tipificam delito de mera conduta, pois exigem que o falsum, se preste
a atestar a veracidade de uma das situaes concretas que constam de cada um dos incisos I,
II, III, perante a Previdncia Social:
a) deva produzir prova da qualidade de segurado obrigatrio (o que exclui outras
categorias de segurado, como os facultativos, em dobro e as pessoas que eventualmente no
estejam elencadas taxativamente na atual Lei Federal n 8.212/91, como segurados obrigatrios), que esse beneficirio do falsum no possui, nem possua antes, prova essa que
ser feita perante a Previdncia Social (inciso I);
b) deva produzir efeito, perante a Previdncia Social, seja atravs da Carteira Profissional ou de Trabalho, de Declaraes, de Certides, de Atestados (inciso II);
CXXXVII
CXXXVIII
SAMUEL MONTEIRO
CXXXIX
CXL
SAMUEL MONTEIRO
1) prejuzo do trabalhador, do segurado obrigatrio, no futuro, quando for solicitar aposentadoria, auxlio doena, ou outro benefcio pecunirio, o que atingir seus dependentes;
2 ) o prejuzo da Previdncia Social, j que a omisso desses elementos materiais
relevantes para a fiscalizao, para o confronto entre os dados relativos aos elementos dos 3
incisos do 3 e para a conferncia da exatido das contribuies devidas, recolhidas, alm
de tornar trabalhosa e rdua a funo dos Auditores Fiscais da Previdncia Social, visar,
salvo excees comprovadas, encobrir recolhimentos a menor ou mesmo contribuies
devidas e no recolhidas.
A omisso que visa acobertar o no recolhimento ou o recolhimento parcial, das contribuies legalmente devidas, constitui na verdade, uma fraude fiscal, cujo intuito ser
ento a supresso ou a reduo das contribuies, o que obviamente no pode ser meramente presumido, mas, exige prova material cabal, atravs de Percia Contbil de profundidade.
Art. 325.
Permisso ou utilizao de acesso no autorizado a sistema informatizado
1 Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:
I permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de senha ou
qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas informatizados ou
bancos de dados da previdncia social;
II se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.
2 Se da ao ou omisso resulta dano previdncia social ou a outrem:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (NR)
Art. 325, do C. P. Crime praticado por funcionrio pblico
Pargrafo nico 1 Permisso ou utilizao de acesso a sistema informatizado da
Previdncia Social, a pessoas no autorizadas Inciso I
Este inciso I, pune com as penas do art. 325 do C. P., o agente pessoa fsica, servidor
da Previdncia Social ou no, que atravs de um dos verbos a exemplificados, facilita, permite, fornece, empresta, d, entrega, a senha ou a chave de acesso, o cdigo de acesso,
o controle magntico que permite o acesso ou qualquer outra forma de ingresso no sistema
informativo, no banco de dados, nas memrias centrais, nos programas ou software da
Previdncia Social, a pessoas no autorizadas.
Trata-se de crime equiparado violao do sigilo funcional, e como tal, crime prprio, que s pode ter como agente o funcionrio ou servidor pblico, no conceito do art. 327
e seu 1, do C. P., na redao do Projeto.
O tipo penal visa proteger toda a Informtica da Previdncia Social, evitando danos,
j que quem acessa ou ingressa em sistemas informatizados, em bancos de dados, em memrias centrais, em programas de computador (software), no o faz pelo prazer de olhar, de
verificar in locu, de mera contemplao hedonstica, mas, para prejudicar ou para beneficiar
a si mesmo ou a terceiro.
O tipo no prev, porm, resultado, isto , dano, nem agrava a pena, sobrevindo leso.
Visa em suma, evitar a ocorrncia do dano.
um tipo penal de preveno.
CXLI
CXLII
SAMUEL MONTEIRO
CXLIII
CXLIV
SAMUEL MONTEIRO
CAPTULO II
DO PROCEDIMENTO
Art. 3 O procedimento de que trata este Captulo ser aplicado aos crimes contra a
previdncia social.
Art. 3 Procedimento penal Processo penal especfico
O art. 3, expresso em declarar que o processo penal relativo aos Crimes Contra a
Previdncia Social, tero procedimentos prprios, especficos, completamente separados e
autnomos, dos procedimentos constantes do CPP.
Esses procedimentos contm avano louvvel, porque se distanciam dos velhos mtodos da Ditadura, que ainda constam do CPP, onde a denncia recebida mediante simples aposio de carimbo, sem maiores indagaes, como alis imperava na vigncia
do famigerado inciso 5, do art. 20, do Decreto-Lei Federal n 88, de 20.12.1937, onde o
ru tinha o dever de provar que no era culpado, isto , tranferia-se o nus da prova
exclusivamente para o ru, regime infame que hoje, diante dos postulados insertos na
Constituio Federal de 1988, como Direitos Garantias Fundamentais dos Cidados e
como clusulas ptreas, no mais admitem tais procedimentos esprios (cf. p. ex. 5 ,
XLV, XLVI, LVII).
Tanto isso verdade que: o art. 4 adiante comentado, foge da regra espria,
esdrxula e teratolgica de: oferecida a denncia certa ou errada, inepta ou no, nula ou
no, o Juiz limita-se como um verdadeiro rob ou ser automatizado a receb-la, como se
fosse seu dever de ofcio apenas e to somente apor um carimbo morto na denncia, marcando logo o interrogatrio do ru, seja este inocente ou culpado, transferindo-lhe assim, o
dever de provar que no o autor do delito, que o fato no aconteceu na sua gesto na
sociedade, ou que nela no estava na poca do delito ou ainda que suas atribuies eram
tcnicas, operacionais e no geria a parte administrativa da sociedade, no lhe incumbindo,
portanto, os encargos ou as Obrigaes das Empresas, a que se referem os arts. 30/32 da
atual Lei n 8.212/91, nem ele tinha o poder de determinar os recolhimentos ou os repasses
dos valores descontados, cobrados e recebidos, arrecadados dos pblico ou retidos na fonte,
muito menos competia-lhes os encargos de folhas de pagamento, de descontos de contribuies ou de confeccionar guias e recolher as contribuies previdencirias.
Art. 4 Oferecida a denncia, o ru ser citado para, no prazo de 15 (quinze) dias,
apresentar resposta escrita, juntar documentos, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer
as diligncias que entender necessrias.
Pargrafo nico. Se a denncia no for oferecida no prazo legal, o representante
judicial de entidade de previdncia social promover a ao penal subsidiria.
Art. 4 Denncia oferecida Citao do acusado Resposta escrita
O procedimento penal especfico para os Crimes Contra a Previdncia Social, passa a
ser sumrio, com eliminao da burocracia forense e atos que servem para prolongar o
desfecho da ao penal, os quais no mais tm razo de ser, oriundos que so do velho e
ancio CPP de 1941, e que permitem s vezes, atos procrastinatrios.
CXLV
A denncia apenas apresentada, mas ainda no recebida, antes que venha aos autos a
resposta escrita desse acusado, e no ru, uma vez que, tcnica e juridicamente o ru existe
depois de recebida a denncia, com o que formalizada a Ao Penal.
A citao, pois, ser o ato que nesse procedimento especial e especfico, visa trazer
para os autos o acusado de algum delito especfico, contra a Previdncia Social, dos muitos
contidos no Projeto.
Esta inovao (a resposta escrita), permite que esse acusado apresente uma verdadeira
defesa escrita, que, embora preliminar, importantssima, tanto que, dependendo de sua
relevncia, de sua fundamentao, a denncia pode no ser recebida, transferindo o nus de
formular uma nova ou de recorrer Corte Ad Quem, para o Ministrio Pblico.
a oportunidade de ouro que o acusado tem para: arrolar as testemunhas, juntar
documentos idneos que comprovem de maneira cabal, p. ex.:
a) que ele no pode ser o responsvel penal pelos fatos descritos na denncia do Ministrio Pblico, em face dos seguintes motivos relevantes: descrev-los e atest-los com provas;
b) que no h nexo de causalidade entre os fatos delituosos e as suas funes, atribuies ou encargos na empresa, na entidade ou no rgo onde trabalha ou trabalhou, juntando:
Atas, Estatutos, Contratos, Alteraes, Organogramas, etc.;
c) que suas atribuies eram ou so eminentemente tcnico-operacionais, tais como:
direo da produo, do controle de qualidade, dos suprimentos, da Logstica, das compras,
das vendas, da assistncia tcnica, da Engenharia do Produto, do Desenvolvimento e Pesquisa de novos produtos, da prestao de servios tcnicos, etc. (juntando as provas documentais/tcnicas, de suas atribuies reais);
d) que na poca dos delitos, no fazia parte da empresa, da entidade, do rgo, ou
deles j tinha sado em carter definitivo. Juntar provas documentais;
e) que poca dos delitos estava no exterior, a servio, ou que no residia no local dos
fatos, etc. A alegao deve ser provada de plano;
f) que no perodo, ocorreu estado de necessidade, fora maior, caso fortuito, a situao era deficitria, etc., juntando logo as provas documentais.
Diligncias que entender necessrias
Essas diligncias podem compreender:
1. documentos essenciais defesa desse acusado, em poder de terceiros;
2. ofcios Reparties Pblicas, Cartrios, Procuradoria da Fazenda, requisitando
cpias de documentos ou processos, para extrao de xerox autenticados;
3. ofcios a esses entes (exemplificados), requerendo informaes sobre fatos relevantes, ali existentes, como p. ex.: declaraes de bens ou de rendimentos de terceiros que
adquiriram o controle acionrio, tendo os fatos delituosos acontecidos j na gesto desses
novos proprietrios, etc.;
4. ofcios s Cias. Areas ou Martimas, sobre as viagens do acusado.
Como se trata de processo sumrio ou de rito sumrio, em princpio, entendemos que
no cabe aqui, nesta fase, requerer a percia contbil. As provas ho de ser documentais, por
excelncia, e as testemunhais at o nmero indicado ou permitido pela lei.
Quem pode apresentar a resposta escrita
Juridicamente, caberia a esse acusado constituir advogado que, alm de sua habilitao na OAB, tenha tambm vasta experincia militante na Advocacia especializada previ-
CXLVI
SAMUEL MONTEIRO
denciria e de Crimes Previdencirios, a fim de que a sua defesa, tanto a preliminar quanto
outra eventualmente necessria, seja produzida a contento, por um expert, que domine esses
temas, em toda amplitude.
Porm, se pelas circunstncias materiais do momento, o que exige prova cabal do fato,
o acusado no dispuser de numerrio para contratar esse advogado, cabe-lhe requerer
Assistncia Judiciria do Estado, um Procurador para tal mister, o que far imediatamente
aps receber a citao.
No ocorrendo nenhuma das hipteses retro, cabe ao Juiz nomear um defensor dativo
ou ad hoc, para desempenhar o mister, mesmo porque, a teor do art. 5 , o recebimento da
denncia exige a apresentao anterior da resposta escrita (art. 4 caput). Cabe ao acusado,
pois, comunicar ao Juiz os fatos j aludidos, antes do trmino dos 15 dias.
Prazo de decadncia para a resposta
O prazo de quinze dias a que alude o caput do art. 4 , fatal, decadencial, e no se
interrompe, nem se suspende, e comea a fluir a partir da citao pessoal do acusado.
Citao pessoal do acusado
A citao do acusado pessoal e s pode ser tentada por quaisquer outros meios, se,
todos os esforos desenvolvidos resultarem inteis. Assim, alm do endereo que consta na
denncia, o acusado deve ser procurado em listas telefnicas, ou atravs de ofcios ao
Tribunal Regional Eleitoral, s Cias. de Saneamento Bsico, Luz e Telefone; aos Correios e
Telgrafos, Receita Federal.
A citao edital s deve ser empregada, como medida in extremis, se falharem todas
as buscas acima exemplificadas.
A citao deve ser dirigida ao responsvel penal, devidamente identificado, para que
se evitem erros gritantes de homnimos, nomes quase semelhantes ou muito parecidos, que
so casos comuns em grandes cidades, tendo o oficial de Justia e os cartrios, a cautela de
verificar no documento de identidade, esses elementos e, se o denunciado, de fato, fazia
parte da empresa, da entidade, do rgo, j que tem sido comum, falsrios constiturem
empresas utilizando documentos furtados ou roubados de terceiros.
Pargrafo nico Denncia no oferecida pelo Ministrio Pblico.
Ao penal subsidiria
O Ministrio Pblico recebendo a notitia criminis por qualquer meio ou forma escrita,
que lhe enviada pela autoridade competente da Previdncia Social (v. g. Superintendente
local, Gerente de Fiscalizao e Arrecadao ou Procuradoria do INSS), contendo ela todos
os elementos da denncia oferecer esta; ou requerer a instaurao imediata do Inqurito
Policial.
Se entender que o caso no constitui delito, no a oferecer.
Cabe ento, ao Procurador da Previdncia Social, apresentar a ao penal subsidiria,
que ter o trmite iniciado pelo disposto no art. 4 caput, agindo tambm com a cautela de
verificar a existncia dos pressupostos para essa ao penal (nexo de causalidade ligando o
agente aos fatos delituosos; grau de participao e culpabilidade; antijuridicidade,
CXLVII
CXLVIII
SAMUEL MONTEIRO
CXLIX
CL
SAMUEL MONTEIRO
CLI
CLII
SAMUEL MONTEIRO
CLIII
CLIV
SAMUEL MONTEIRO
CLV
CLVI
SAMUEL MONTEIRO
CLVII
transferncias de valores via furto, esta leso patrimonial vai atingir a garantia do direito de
propriedade em sua funo social, maculando os arts. 5, XXII, XXIII e 170-II e III, da CF/
88, como tem acontecido com os golpes monetrios via Internet.
Obviamente que as instituies financeiras que permitem o acesso ilimitado via
Internet, e com essa abertura de portas para as fraudes e os furtos eletrnicos, devem
responder integralmente, na esfera civil e seus dirigentes na esfera criminal, por omisso
dolosa e facilitao dos delitos (art. 29 do C.P.).
Para o complemento dos comentrios aos dispositivos do Projeto dos Crimes Contra a
Previdncia Social, os delitos dos hackers dizem respeito aos seguintes artigos ou dispositivos do Projeto:
a) os do art. 312 A, criado pelo Projeto;
b) os do art. 319 A, criado pelo Projeto;
c) os do art. 151, 3 e 4, do C. P., na redao do Projeto;
d) os do art. 153, 1 e 2, do C. P., na redao do Projeto;
e) os do art. 325, 1, incisos I, II, do C. P., na redao do Projeto.
Segurana e Controle de Acesso Lgico aos Sistemas Informatizados da PGFN
Portaria n 403, PGFN, DOU-I, 11.8.99, p. 16
O Procurador Geral da Fazenda Nacional, agindo preventivamente, para evitar o acesso dos piratas eletrnicos ou hackers aos sistemas informatizados da PGFN, e como
medida necessria de segurana e controle, baixou a Portaria n 403, publicada no DOU-I
de 11.8.99, p. 16, a qual contm elementos tcnicos importantes e de grande utilidade. um
exemplo til que deveria ser seguido pelos demais Administradores Pblicos e os das Instituies Financeiras...
ART. 89 DA LEI FEDERAL N 9.099/95
SURSIS PROCESSUAL INAPLICABILIDADE
O Projeto ao ser transformado em lei, via de sua aprovao pelo Congresso Nacional,
e sancionada em seguida, para ser publicada no D. O, conter ento, disposies de lei
especial penal, de carter tutelar da Previdncia Social, isto , dos servios, bens, equipamentos, sistemas informatizados, programa ou software, bancos de dados, renda, etc.
Logo, se o Projeto no for emendado, nem substitudo, da maneira como est redigido, mormente em face dos seus arts. 4 caput e 7, no admitir a aplicao do sursis
processual, a que alude o art. 89 da Lei Federal n 9.099/95.
Entendemos que o sursis processual no se aplica aos crimes tipificados no Projeto
n 933/99, porque:
1) Ele no contm nenhuma referncia ou remisso a este benefcio penal;
2) O art. 3 desse Projeto taxativo, em declarar que as normas instrumentais ou
processuais penais para os crimes tipificados no Projeto, so as especficas e expressas a
partir do art. 4 at 9 do mesmo;
3 ) Em conseqncia dessa especificidade expressa e taxativa, no h espao, se o
Projeto vier a ser transformado em Lei Federal como est em sua redao primitiva, para
aplicao de quaisquer outras normas penais ou processuais penais;
CLVIII
SAMUEL MONTEIRO
CLIX
Assim, em sendo aprovados os dispositivos penais a que se refere a alnea b retro, com
a sua transformao em Lei Federal de Direito Substantivo Penal, e mesmo de Direito
Adjetivo Penal (caso dos arts. 3 at 9 desse Projeto), sem modificaes substanciais e sem
veto, aps a vigncia da Nova Lei dos Crimes Contra a Previdncia Social, teremos os
seguintes efeitos:
1) Os delitos praticados na vigncia do atual art. 95 e suas alneas, da Lei n 8.212/91
salvo remisso, perdo ou anistia penal expressa continuaro a vigorar, at que ocorra a
prescrio penal, com a conseqente perda do direito do Estado-Juiz perseguir, punir e
executar a pena imposta ao infrator (jus persecutionis, jus puniendi e jus executionis).
2) Observados os princpios atuais, o rito processual continuar a ser o do CPP, para
os fatos do item 1 retro.
3) Aos delitos praticados aps a vigncia da Nova Lei, sero aplicadas as penalidades dela, salvo a hiptese do item 5, o rito processual para estes delitos ser o dos arts. 3
at 9 dessa Nova Lei (resultante da transformao do Projeto 933/99, em Lei).
4) O fato do atual 2 do art. 95, da Lei n 8.212/91 passar a ser a nova redao deste
artigo, pela Nova Lei, no equivale, nem se equipara remisso, perdo ou anistia penal, os
quais exigem disposio expressa, nominal e taxativa da lei federal, como delimitadores de
sua aplicao pelo Judicirio. Tambm no ocorre a abolitio criminis.
5) Mesmo depois de revogados o art. 95 e suas alneas, da Lei n 8.212/91, em suas
atuais redaes, se as penas capituladas para os delitos ali tipificados, forem mais brandas,
mais benficas que as cominadas aos fatos delituosos tipificados nos incisos do 1, do art.
168-A; 337-A e 297, 3 , da Nova Lei, aquelas penalidades se aplicaro a estes novos
delitos, pela identidade de condutas penais entre esses dispositivos, como j demonstrado
no incio e como consta do quadro demonstrativo adiante, em homenagem ao princpio da
ultratividade da lei penal (CF/88, art. 5, XL; STF, HC n 79.571-4, MG, DJU-I de
19.10.99, p. 37, 3 coluna, in fine e p. 38, 1 coluna, in princpio).
6) Por sua vez, se as penalidades capituladas para as infraes penais aos incisos dos
arts. da Nova Lei, acima identificados, forem mais brandas que as cominadas aos delitos
tipificados nas alneas do art. 95 da Lei n 8.212/91, elas aplicar-se-o aos delitos praticados na vigncia destes ltimos dispositivos da Lei 8.212/91, ex vi do princpio da
retroatividade benfica da lei penal, que tambm se subsume do art. 5, XL, da CF/88, na
interpretao que lhe deu o STF (HC retro).
7) Crime habituais Porm, aos chamados crimes habituais, em que a continuidade
delitiva ininterrupta uma constante do dia-a-dia do agente ou sujeito ativo dos delitos
contra a Fazenda Pblica, e contra a F Pblica (Falsidade Ideolgica, Documental, Uso de
Documento Falso, etc.), e onde ele j demonstrou qual a profisso que escolheu como
meio de vida, fazendo do crime o seu caminho, e demonstrando assim, a sua conduta dolosa
incorrigvel e reprovvel penalmente, por ser anti-social, anti-jurdica, lesionando habitualmente o bem jurdico tutelado pela lei, que o interesse pblico relevante, alm de causar
dano patrimonial quela Fazenda (nos crimes de Sonegao Fiscal e Apropriao Indbita)
e lesionar potencialmente a F Pblica, nos delitos conexos acima exemplificados, no se
aplicam os itens 5 e 6 retro. Logo, se j delinqia na lei antiga, e continuou a delinqir na
lei nova, no se lhes aplicam pois, os benefcios dos itens 5 e 6 retro (Lex Mitior). Assim,
CLX
SAMUEL MONTEIRO
na prtica, se as penas cominadas aos delitos por ele praticados na vigncia da lei antiga
forem mais severas que as da lei nova, mesmo havendo identidade de condutas delitivas
entre os tipos penais dessas leis, ele deve ser apenado pela lei antiga (Lex Gravior). E esse
tratamento no viola, nem atenta contra os princpios do art. 5, XL da CF/88 (ultratividade
da lei penal revogada e retroatividade da lei penal mais benfica), porque esse dispositivo
no visa igualar os desiguais, que se encontram em situaes penais totalmente diversas:
o delinqente habitual j vinha praticando Crimes Fazendrios na lei antiga e continuou a
pratic-los na lei nova, como se nada ocorresse no mundo jurdico-penal para ele. J aquele
que s delinqiu na lei nova, mais branda, sem habitualidade, pode receber um tratamento
penal mais ameno, o que se aplica tambm na hiptese desse segundo agente ter delinqido,
sem habitualidade na vigncia da lei antiga.
Ademais, a isonomia constitucional-penal, no pode ser vista como incentivadora de
delinqentes habituais, j que se assim fosse interpretada e aplicada, estaramos diante de
um verdadeiro Crime de Lesa Ptria, seno do prprio incentivo ao crime...
LEI N 8.212/91
Art. 95, Constitui crime:
a) deixar de incluir na folha de pagamentos da empresa os segurados empregado,
empresrio, trabalhador avulso ou autnomo que lhe prestem servios;
b) deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa o
montante das quantias descontadas dos segurados e o das contribuies da empresa;
c) omitir total ou parcialmente receita ou lucro auferidos, remuneraes pagas ou
creditadas e demais fatos geradores de contribuies descumprindo as normas legais pertinentes;
d) deixar de recolher, na poca prpria, contribuio ou outra importncia devida
Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do pblico;
e) deixar de recolher contribuies devidas Seguridade Social que tenham integrado
custos ou despesas contbeis relativos a produtos ou servios vendidos;
f) deixar de pagar salrio-famlia, salrio-maternidade*, auxlio-natalidade ou outro
benefcio devido a segurado, quando as respectivas quotas e valores j tiverem sido reembolsados empresa;
g) inserir ou fazer inserir em folha de pagamentos, pessoa que no possui a qualidade
de segurado obrigatrio;
h) inserir ou fazer inserir em Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado,
ou em documento que deva produzir efeito perante a Seguridade Social, declarao falsa ou
diversa da que deveria ser feita;
A partir da vigncia do art. 71 da Lei n 8.212/91, na redao que lhe deu a Lei n 9.876, no DOU-I de
29.11.1999, o salrio-maternidade passou a ser pago pelo INSS, o que deixa o delito de ser posssvel
em relao aos agentes ou sujeitos ativos da empresa/entidade, salvo se firmado convnio, a empresa
deixar de pagar esse salrio.
CLXI
PROJETO N 933/99
CAPTULO I
DOS CRIMES CONTRA A PREVIDNCIA SOCIAL
Art. 1 Ficam acrescidos, Parte Especial do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 Cdigo Penal, os seguintes dispositivos, que tipificam crimes contra a previdncia social:
Apropriao indbita previdenciria
Art. 168 A. Deixar o dirigente ou o empregado responsvel de instituio financeira
ou bancria ou de agente arrecadador ou recebedor de repassar previdncia social as
contribuies que recolher dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia
social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico;
II recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios;
III pagar salrio-famlia, salrio-maternidade ou outro benefcio devido a segurado,
quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social.
Sonegao de contribuio previdenciria
Art. 337 A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I omitir da folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou
trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios;
II deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as
quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de
servios;
III omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas
ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias:
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
CLXII
SAMUEL MONTEIRO
Tipificao atual
Tipificao futura
Alneas:
168-A, pargrafo 1 :
Inciso I
Inciso II
Inciso III
337-A:
Inciso I
Inciso II
Inciso III
297, pargrafo 3 :
g ............ idem ...............................
Inciso I
Inciso II
Inciso III
Esta INTRODUO j estava pronta para filmagem, quando foi sancionada e publicada a Lei Federal n 9.983, de 14.7.2000, sobre os CRIMES PREVIDENCIRIOS, oriunda do Projeto de Lei n 933/99, do Executivo Federal, cujos dispositivos comentamos nas
pginas CXVI/CLXII.
Na tramitao pelo Congresso Nacional, o aludido Projeto veio a ser alterado, sendo
suprimidos os arts. 61, III,do CP; 151, 2, 3, 4 do CP; 2 e 3do art. 153, do CP;
163,do CP; e artigos 3 at 9, criados pelo Projeto, que instituam, muito louvavelmente, o
rito processual especfico, fulcrado na Lgica, na Razo, dando um passo frente em matria de processo penal especfico aos Crimes Previdencirios, e afastando-se do medievalismo que hoje prevalece com as normas do CPP de 1941, onde o Juiz como um autmato ou
ser robotizado, recebe toda e qualquer denncia, por mais absurda, nula, inepta ou teratolgica que ela se apresente, sem ter que fundamentar ou motivar o porqu desse ato irracional e ilgico, a teor do famigerado artigo 516 desse mesmo CPP/41, que tem inspirao
no seu irmo siams: o inciso 5 do art. 20, do Decreto-Lei Federal n 88, de 20.12.1937...
O rito processual continuar a ser o do CPP/1941.
Adiante relacionamos os artigos suprimidos, retirados do Projeto e que assim no
se transformaram na Lei n 9.983, alm dos que o Congresso Nacional alterou, modificou, criou ou revogou expressamente (caso do art. 95, caput, da Lei n 8.212/91), alguns
dispositivos.
Como os comentrios feitos aos dispositivos do Projeto de Lei n 933/99 tm utilidade, eles permanecem para orientao do leitor, que ter assim, uma viso geral daquilo que
o Projeto continha, e que se coadunava com a mensagem e os princpios insculpidos no
artigo 37, caput, da Constituio Federal de 1988. O Congresso Nacional em nada aperfeioou o Projeto de Lei n 933/99, apenas procurou suprimir dispositivos importantes, no se
sabe com que interesse, ou a pedido de quem...
ARTIGOS DO PROJETO RETIRADOS PELO CONGRESSO NACIONAL (SUPRIMIDOS)
prprio
CLXIV
SAMUEL MONTEIRO
Art. 168-A. Neste artigo foi suprimida a referncia a pessoas fsicas, o que refora e
endossa os comentrios que fizemos no mesmo artigo do Projeto, no sentido de que: o
agente penal do delito ser qualquer pessoa fsica que tinha o poder de ordenar, de determinar os repasses dos valores descontados, cobrados, recebidos, arrecadados de terceiros,
pela fonte (empresa, ente ou entidade, rgo, etc.), ou pelo banco recebedor das contribuies previdencirias, mas, por omisso dolosa, (caracterizadora do animus habendi rem
sibi), aps o termo do prazo marcado na Notificao Judicial, sem que existisse uma justa
causa elisiva (fora maior, caso fortuito, estado de necessidade, etc.), deixou de repassar os
valores na posse provisria da fonte ou do banco recebedor das contribuies
previdencirias que comprovadamente foram descontadas, cobradas, arrecadadas, fatos
contbeis, cujo nus do Ministrio Pblico e do INSS, exclusivamente.
Art. 312-A, renumerado para artigo 313-A
Art. 319-A, renumerado para artigo 313-B
1 do art. 153 do CP alterado para 1-A
DISPOSITIVOS NOVOS ENCAIXADOS PELO CONGRESSO NACIONAL
Este artigo dava nova redao ao atual art. 95, caput, da Lei Federal n 8.212/91,
instituindo sanes, via dos incisos I at VI, que o Projeto criou.
O artigo 3 da Lei n 9.983, porm, revogou expressamente tanto o art. 95, caput, da
Lei n 8.212/91 (o que s ocorrer a partir de 16.10.2000) quanto seus incisos ou alneas,
como adiante detalhamos.
ARTIGO 95, CAPUT, DA LEI N 8.212/91
CLXV
vras: as alneas, os pargrafos, os incisos, sempre so precedidos por um artigo, que lhes d
o sopro de vida jurdica, sem o qual eles no existem. Desaparecido o cabea (que a Lei
denomina na lngua original, o latim, caput), que o artigo, os membros (alneas, etc.),
no subsistem.
AC = Acrscimo.
CLXVII
CLXVIII
SAMUEL MONTEIRO
Art. 2 Os arts. 153, 296, 297, 325 e 327 do Decreto-Lei n 2.848, de 1940, passam a
vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 153. (...)
1-A. Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informaes ou banco de dados da Administrao Pblica: (AC)
Pena deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (AC)
1 (pargrafo nico original) (...)
2 Quando resultar prejuzo para a Administrao Pblica, a ao penal ser
incondicionada. (AC)
Art. 296. (...)
1 (...)
(...)
III quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros smibolos utilizados ou identificadores de rgos ou entidades da Administrao Pblica. (AC)
(...)
Art. 297. (...)
(...)
3 Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (AC)
I na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinada a
fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado
obrigatrio; (AC)
II na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento
que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que
deveria ter sido escrita; (AC)
III em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as
obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que
deveria ter constado. (AC)
4 Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3 ,
nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho
ou de prestao de servios. (AC)
Art. 325. (...)
1 Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (AC)
I permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de senha ou
qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de informaes ou
banco de dados da Administrao Pblica; (AC)
II se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (AC)
2 Se da ao ou omisso resulta dano Administrao Pblica ou a outrem: (AC)
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (AC)
Art. 327. (...)
CLXIX
CAPTULO I
APROPRIAO INDBITA FISCAL
E PREVIDENCIRIA
1. NATUREZA JURDICO-PENAL DO DELITO DE APROPRIAO INDBITA
1.1.
O crime de apropriao indbita de um valor monetrio que o contribuinte, por imposio expressa de lei tributria ou previdenciria (CF, arts. 5, II, 150, I, 155, XII e 37,
caput; CTN, arts. 97, inteligncia, 99, 141 e 142 e seu pargrafo nico), arrecada, cobra,
desconta, como fonte, o que abrange apenas e to-somente, na atualidade, os casos em que a
prpria lei tributria ou previdenciria transforma o contribuinte em fonte retentora, cobradora ou arrecadadora, o que, no caso do ICMS depende sempre de uma lei complementar
nacional editada pelo Congresso Nacional (CF, arts. 59, II e 69), como est expresso no
art. 155, XII, b e d da Constituio, o que no pode ser objeto dos famigerados convnios
de ICMS, resqucios da ditadura e do regime autocrata do arbtrio. Esto compreendidos
como tributos de fonte, atualmente:
a) o imposto sobre produtos industrializados (IPI) que cobrado e se for recebido do
comprador, via da nota fiscal ou nota fatura;
b) o imposto de renda de fonte (IRF) descontado dos rendimentos e demais proventos
que caracterizem disponibilidade econmica ou jurdica auferida (CTN, art. 43);
c) o imposto sobre operaes financeiras (IOF), cobrado nas transaes e operaes
financeiras e securitrias, na forma da lei federal;
d) o imposto sobre servios (ISS), tributo municipal que tem como fato gerador a sua
prestao, consoante tabela taxativa anexa Lei complementar n 56/87, recepcionada pela
Constituio, que descontado do valor dos servios, desde que exista expressa previso na
lei tributria municipal local da prestao, quando o prestador no est inscrito como contribuinte do municpio (CCM);
e) a contribuio provisria sobre movimentao financeira (CPMF), que veio a
ser aprovada e cobrada, em substituio ao extinto ou popularmente chamado imposto do
cheque;
f) o imposto sobre circulao de mercadorias e servios (ICMS), apenas e to-somente
nas hipteses expressas e taxativas previstas na lei complementar nacional (CF, art. 155,
SAMUEL MONTEIRO
XII, b e d, o qual, na hiptese de substituio tributria, com a indicao na mesma lei complementar informando quais os estabelecimentos so contribuintes substitutos), cobrado na
nota fiscal, uma nica vez, do adquirente dos produtos, mercadorias, ficando todos os demais
adquirentes da cadeia do ciclo de comercializao dispensados de recolherem qualquer
quantia a ttulo de ICMS (como acontece no regime normal): o industrial cobra o ICMS na
nota fiscal, dispensando os demais de faz-lo. Ver adiante ICMS. Substituio tributria.
Por sua vez, so contribuies de fonte;
g) as descontadas pelos empregadores, de seus empregados, para recolhimento ao INSS;
h) as contribuies arrecadadas do pblico em geral, que compreendem as do art. 26 da
Lei n 8.212/91 sobre sorteios, prognsticos, corridas de cavalo, loterias, sorteios de nmeros,
alm das loterias federal e estadual por bilhetes;
i) as contribuies do Funrural, quando cobradas pelo produtor;
j) o ICMS que cobrado do consumidor/usurio, nas contas de telecomunicaes,
energia eltrica e outros servios ou fornecimentos;
k) a contribuio previdenciria de 11% retida na fonte, nos casos do cart. 31 da Lei
n 8.212/91, na redao da Lei n 9.711/98;
l) a COFINS e o PIS (arts. 5 e 44, da MP n 2.037-20, de 28 de julho de 2000);
m) a contribuio individual, da LC 84/96, quando o prestador do servio no for autnomo regularizado e a empresa tomadora dos servios, reter 20% na fonte (Lei n 9.876/99).
Ao estudarmos os crimes previdencirios, sob o enfoque da expressa previso do art.
95 e suas alneas e pargrafos da Lei federal n 8.212/91, a matria ser convenientemente
detalhada, para a compreenso dos leigos na sistemtica das contribuies para a previdncia
social (INSS) e para a Seguridade Social (assistncia social e sade), que tm finalidades
prprias, especficas e totalmente diversas, mas, que ainda continuam sendo confundidas, sob
o enfoque genrico de contribuies previdencirias, o que constitui por si s, um erro grosseiro e inescusvel de direito, com reflexo no crime.
Para que ocorra e se consume esse delito de resultado material, exige-se que o agente
responsvel por um dos atos materiais elencados nas letras a a m retromencionadas:
1) Concretizao material, que deve ser objeto de prova pericial contbil indispensvel e insubstituvel pelo auto de infrao ou pela notificao do INSS, em homenagem aos
arts. 158 e 176 do Cdigo de Processo Penal e dentro da garantia do contraditrio pleno e
amplo (CF, art. 5, LV), e ainda, dentro da exegese teleolgica que se subsume da mensagemgarantia da presuno de inocncia de todo e qualquer acusado (CF, art. 5, LVII): preciso
que se concretize materialmente um daqueles atos: recebimento efetivo, cobrana efetiva,
desconto efetivo, como fonte obrigatria dos atos de cobrar, reter, descontar de terceiros, os
impostos de fonte e as contribuies sociais, j elencados taxativamente. Portanto, pecam as
denncias e os seus recebimentos, por desconhecimento da sistemtica contbil-escritural que
vigora nos impostos e contribuies de fonte (o que se lhes deve desculpar por ausncia de
obras explicativas, prticas, sobre o assunto), quando se escudam apenas e to-somente na
pea seca, desmotivada, produzida por pessoas sem formao em direito ou em cincias
contbeis, sem vivncia nessas reas (como advogado especialista em tributos e contribuies
sociais, ou como contador, auditor contbil ou perito-contador), peas essas que so o auto
de infrao (no caso dos impostos em geral) ou a notificao fiscal de lanamento de dbito
SAMUEL MONTEIRO
Este tema ser estudado mais amide, quando abordarmos o elemento indispensvel
do delito: o dolo, caracterizado pela recusa, aps a notificao judicial;
3) Esteja ausente uma justa causa elisiva do dolo, isto , da antijuridicidade, da ilicitude da conduta, da culpabilidade, e da conscincia dessa ilicitude, porque, se existe essa
justa causa elisiva do dolo, v.g. graves dificuldades financeiras, enchentes e inundaes com
graves prejuzos, incndios destruidores, interdio do estabelecimento por atos abusivos
ou arbitrrios, falncia decretada aodadamente e outros estados de necessidade, de caso
fortuito ou de fora maior, no se pode ou no se podia exigir outra conduta desse agente
responsvel.
O tema ser examinado detidamente, quando estudarmos as causas elisivas do dolo.
Simples atraso no recolhimento de um imposto de fonte ou de contribuio social, no
suficiente, por si s, para caracterizar o crime de apropriao indbita, que sempre exige a
presena provada do dolo, isto , do animus habendi rem sibi, este o elemento caracterizador da existncia do delito, mas, que pode ser elidido in totum se comprovadamente existente uma justa causa elisiva do mesmo. Seria at um verdadeiro absurdo e um abuso de
poder, por exemplo, considerar consumado o crime de apropriao indbita, pelo eventual
atraso, em funo do prazo de recolhimento previsto expressamente na prpria lei tributria
ou previdenciria, com base num auto de infrao ou notificao fiscal, que so lavrados
como atos autnomos, isolados, que no examinam, no investigam as causas ou o porqu
do atraso, j que dentro dessa concepo absurda, verdadeira heresia jurdica, o mero atraso
de dez dias j caracterizaria o delito. H muita gente que ouviu o galo cantar, mas no sabe
onde (Miranda Valverde)...
O tema pode ser encontrado com mais detalhes, em Atraso no recolhimento;
4) A recusa formal do agente ou sujeito ativo, isto , de quem em face das provas
colhidas na percia contbil e no inqurito policial, o responsvel penal; no recolheu o
valor integral atualizado, fazendo, assim, a restituio da coisa mvel, no prazo marcado
obrigatoriamente na notificao judicial dirigida a esse agente, pessoa fsica (CC, art. 20;
CF, art. 5, XLV, XLVI).
Sem a notificao judicial (que, por lei pode ser exigida at pela via administrativa,
bastando a criao dessa previso expressa), com aquele prazo improrrogvel, no se pode
falar em dolo, nem na consumao do crime de apropriao indbita: ainda no existe o
animus habendi rem sibi (CTN, art. 174, III; CF, arts. 5, II e 22, I).
importante que se destaque que em tema de ICMS a apropriao indbita s pode
ocorrer (alm da alnea j do n 1.1 retro) em relao aos casos expressos e taxativos de
substituio tributria, quando criados em relao a determinados estabelecimentos individualizados pela prpria lei complementar nacional, como, alis, j est previsto, de maneira
expressa e taxativa, abstratamente, na Constituio (art. 155, XII, b e d). Qualquer delegao de poderes, atribuies, competncia lei estadual inconstitucional. o caso tpico da
Lei Complementar n 87/96.
Sem uma lei complementar prevendo quais os estabelecimentos (por atividades
setoriais econmicas) que devem cobrar o ICMS como substitutos tributrios da cadeia que
forma o elo de comercializao seguinte ao da sada da mercadoria do estabelecimento
produtor, constitui um erro grosseiro e inescusvel de direito afirmar que o ICMS normal
constitui imposto de fonte, cobrado na nota fiscal, mesmo porque as leis tributrias dos
Estados e do Distrito Federal ou os famigerados convnios de ICMS no tm competncia
legisferante para legislar sobre essa cobrana de fonte, e se o fizerem, estaro invadindo a
competncia especfica do Congresso Nacional, a quem cabe, com exclusividade, editar a
lei complementar nacional acima aludida (art. 155, XII, b e d, c/c os arts. 59, II e 69 da CF).
De todo o exposto, resta concluir que o crime de apropriao indbita fiscal no um
crime de mera conduta, nem crime formal, mas, isto sim, um delito patrimonial, de resultado
ou simplesmente um crime de dano material, ou crime contra o patrimnio.
Cabe prpria administrao fazendria, to logo seus agentes fiscalizadores ou auditores constatem o atraso no recolhimento dos impostos ou contribuies de fonte, notificar
judicialmente o contribuinte, via dos seus representantes legais, para que no prazo marcado
recolham o quantum devido, com a atualizao monetria e os consectrios legais.
E que interesse tem a notificao judicial, perguntaria o caro leitor? Caracterizar formal e materialmente a recusa do agente.
O art. 174, pargrafo nico, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional, contm disposio expressa para a constituio do devedor em mora tributria (que se aplica s contribuies sociais); e essa mora caracteriza exatamente a vontade consciente desse contribuinte em no cumprir o seu dever de recolher o imposto de fonte ou a contribuio social de
fonte, em no existindo uma justa causa elisiva que impea esse recolhimento imediato,
com todos os consectrios legais. Excedido o prazo marcado na notificao judicial, est
caracterizada a recusa, no existindo essa justa causa elisiva.
assaz relevante ressaltar que, enquanto a cobrana judicial dos crditos tributrios
ou previdencirios j constitudos em carter definitivo (pelo auto de infrao seguido de
notificao fiscal ou pelo prprio autolanamento ou lanamento por homologao CTN,
arts. 144 e 142 e seu pargrafo nico, 150 e , 173 e 174), disciplinada pela Lei federal n
6.830/80, via da execuo fiscal que se inicia com a citao do devedor ou do responsvel
tributrio, seguida da penhora ou constrio judicial de bens suficientes segurana do
Juzo; ou no caso da ao civil de cobrana dos valores retidos, descontados ou cobrados,
pela fonte, disciplinada pela Lei federal n 8.866/94, ambas visam permitir que a fazenda
pblica nacional, estadual, municipal ou autrquica recebam seus crditos lquidos, certos,
vencidos e exigveis (CPC, arts. 586 e 618, I), devidamente inscritos na dvida ativa; j a
notificao judicial a que alude o art. 174, pargrafo nico e inciso III do Cdigo Tributrio
Nacional tem uma relevncia transcendental: marcar o termo final que caracteriza a recusa
do agente ou sujeito ativo, em restituir (pelo seu recolhimento integral, com os consectrios
legais, caso no haja lei expressa equiparando o parcelamento a esse recolhimento) a coisa
mvel de que tinha a posse precria e transitria, em decorrncia de expressa previso de lei
tributria (observado que no caso do ICMS de substituio tributria, tal figura depende da
lei complementar nacional). Ser, pois, esse termo final constitudo via dessa notificao
judicial, que caracterizar o animus nocendi e o indispensvel animus habendi rem sibi,
necessrio caracterizao e consumao da apropriao indbita fiscal, o que afasta de
pronto o simples decurso do prazo marcado diretamente na lei tributria ou previdenciria,
como termo final da consumao do delito, sob pena de se igualar situaes totalmente desiguais: o atraso de um dia, caracterizaria a mesma apropriao de indbito em igualdade de
SAMUEL MONTEIRO
condio daquele que atrasasse, sem qualquer justa causa elisiva do dolo, por um, dois ou
mais anos consecutivos e ininterruptos. Plato j ensinava: No h maior injustia do que
parecer ser justo, sem o ser (A Repblica, Ed. Atena, p. 64); ou ainda, no ensinamento de
Francisco Campos, Direito Constitucional, ed. Freitas Bastos, Rio, v. II, pp. 14/20, onde a
Constituio no admite, em hiptese alguma, que se tratem da mesma forma, modo ou
maneira, situaes totalmente desiguais. Igualar os desiguais sinnimo de absurdo ou
mesmo de gravssima heresia jurdica; confessar a prpria negao dos mnimos conhecimentos elementares do direito, alm de ofender direta e frontalmente a prpria isonomia
constitucional (art. 5, caput, 1 parte, da CF), e macular os atributos e as notas extrnsecas
do sujeito ativo ou agente (STF, RTJ I 19/465).
Quem deve ser notificado, nos termos e para os fins do art. 174, pargrafo nico, III, do
Cdigo Tributrio Nacional, com reflexos diretos no crime de apropriao indbita fiscal?
Tendo em vista que:
a) embora o delito tenha se verificado numa empresa, rgo ou entidade, no existindo ou enquanto no existir no Brasil penalidade e previso para que a pessoa jurdica seja
agente do delito, e, consoante a regra do art. 20 do Cdigo Civil, os membros de uma empresa
so distintos da mesma;
b) e, tendo em conta o princpio da individualizao da pena (CF, art. 5, XLV, XLVI),
a notificao judicial para ser eficaz e produzir seus efeitos penais, dever ser feita em nome
das pessoas fsicas que, na empresa, rgo ou entidade onde ocorreu o desconto, a reteno,
a cobrana, a arrecadao do pblico, dos valores no recolhidos, tinham o poder de determinar o recolhimento dos impostos de fonte e das contribuies de fonte, j que so essas
pessoas os agentes ou sujeitos ativos do delito.
Os agentes j foram identificados antes, pelo prprio fisco, via de seus Fiscais que
efetuaram, como contadores, a auditoria contbil identificatria dos responsveis penais
pelo delito. Essa identificao poder tambm ser objeto de percia contbil extrajudicial,
para o que o procurador da Fazenda far os quesitos contbeis, a serem respondidos pelos
contadores habilitados.
A recusa vir com o termo final marcado expressamente na notificao judicial dirigida ao agente, pela Procuradoria da Fazenda em juzo, uma vez esgotado o prazo certo, sem
o recolhimento.
A notificao bom que se saliente deve ser precedida da percia contbil conclusiva, quando ento a procuradoria ter todos os elementos materiais concretos, para faz-los
acompanhar por cpia autntica, citada notificao judicial do agente ou sujeito ativo j
identificado pela prpria percia, esta prefervel auditoria.
1.2.
No ter qualquer eficcia em termos de recusa, de consumao do crime de apropriao indbita, a notificao judicial dirigida a quem no (ou mesmo no podia ser) agente
ou sujeito ativo do delito, porque ausente o nexo causal ou de causalidade entre a omisso
do dever legal de recolher (STF, RTJ 128/249), e a pessoa fsica e a sua responsabilidade
penal subjetiva, que na empresa no tinha poderes para determinar recolhimento, cobrana,
1.3.
A finalidade da notificao marcar o prazo certo e determinado, sempre improrrogvel, para que o agente recolha o total atualizado, j apurado pelo fisco, sendo relevantssima
e essencial a marcao do termo final, que caracterizar a recusa e consumar o delito.
O leitor j teve oportunidade de constatar nesta obra, que vrias vezes se disse: os
decretos ou regulamentos no podem criar direito novo, inovar no mundo jurdico; isto ,
no podem criar, nem modificar os elementos ou alguns deles, que integram a obrigao
tributria principal, como o o prazo de recolhimento do tributo ou da contribuio, que
deve vir expresso no texto oficial da prpria lei tributria ou previdenciria; e que tais
decretos ou regulamentos apenas a explicitam, tornando-a compreensvel e permitindo,
assim, o seu cumprimento por parte dos contribuintes e sua fiscalizao pelos agentes da
Fazenda (CTN, art. 99; CF, art. 5, II).
Mas, devemos registrar uma exceo fora dos decretos federais: com a Revoluo
de 1930, o chefe do Governo Provisrio, Getlio Dornelles Vargas, em 11 de novembro
de 1930, baixou o Decreto federal n 19.398, redigido por Levi Carneiro, que , na verdade, a Constituio Federal Provisria da Repblica, de 11.11.1930, at a data da instalao da democracia provisria, que vai de 16.7.1934 a 9.11.1937 j que em 10.11.1937 era
implantado o Estado Novo, com a dissoluo dos poderes legislativos: Congresso Nacional
e Assemblias.
Lendo-se o art. 1 desse decreto ou Constituio Federal provisria, ali est com todas
as letras que o Governo Provisrio que substituiu o Executivo Nacional e o Legislativo
Nacional legislar, discricionariamente, em toda a sua plenitude, at que eleita a Assemblia Constituinte. E pelo seu art. 17 essa legislao discricionria, sobre todo e qualquer
assunto, seria feita por meio de decretos federais, referendados pelo respectivo Ministro
de Estado, mas, sempre tais diplomas seriam expedidos pelo chefe do Governo Provisrio.
SAMUEL MONTEIRO
Procurador de Justia, nos crimes fiscais comuns, perante a justia comum dos Estados,
ou o Procurador da Repblica nos crimes federais , isto , contra renda, bens, servios e
interesses da Unio, de suas autarquias ou empresas pblicas, perante a Justia Federal (CF,
art. 109, IV).
H, pois, um elo, um liame, entre a Fazenda Pblica e o bem juridicamente tutelado
ou protegido. Esse bem, em tema de crimes contra a ordem tributria, previdenciria ou da
seguridade social, visa, no plano do dano material ou patrimonial, nica e exclusivamente
a Fazenda Pblica, no seu conceito e abrangncia, que acabamos de examinar.
Danos materiais ou patrimoniais contra as demais pessoas jurdicas (itens 1 e 2 retro),
dependendo da sua tipicidade, podero caracterizar apenas crimes comuns, no os regidos
pelas leis federais especiais, tais como as Leis ns. 4.729/65, 3.807/60, 8.137/90 e 8.212/91.
2.2.
Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Caixa Econmica Federal. Considerao como Fazenda Pblica. Impossibilidade
Muito embora possa ocorrer sonegao fiscal referente ao Fundo de Garantia por
Tempo de Servio (v.g. empregado no registrado), e as execues fiscais a ele relativas,
movidas pela Caixa Econmica Federal se processem perante a Justia Federal (art. 7 da
Lei n 8.036/90 e demais dispositivos, por ser a Caixa Econmica Federal uma empresa
pblica federal CF, art. 109, IV), ela no Fazenda Pblica para os efeitos do Decreto-lei
n 4.597/42 e Decreto federal n 20.910/32, porque:
a) o FGTS, alm de no ser tributo, mas, isto sim, uma contribuio de cunho eminentemente social, um verdadeiro quase-seguro social, tem como beneficirio-mor o trabalhador
com vnculo empregatcio, que levantar o fundo de garantia, com os consectrios legais,
nas hipteses elencadas na lei que o disciplina (Lei n 8.036/90 e alteraes);
b) a Caixa Econmica Federal mera arrecadadora e gestora do fundo de garantia,
atravs de um conselho curador, e a contribuio no integra, portanto, sua receita
operacional, j que deve ser contabilizada a crdito do fundo;
c) a natureza jurdica da Caixa Econmica Federal, empresa pblica federal (DL n
200/67, art. 5 , na redao do DL n 900/69), submete-a ao regime das empresas privadas,
por disposio expressa do 1 do art. 173 da Constituio;
d) a fazenda pblica rgo da administrao direta (Fazenda Nacional, Estadual ou
Municipal), ou autarquia (INSS). pessoa jurdica de direito pblico.
As leses ao fundo de garantia, especialmente no estelionato com o emprego do falsum,
no caracterizam, portanto, dano Fazenda Pblica, mas, o prejudicado-moral seria o fundo
de garantia, do qual a Caixa Econmica Federal mera gestora e arrecadadora das contribuies.
As leses contra o Fundo de Garantia do Tempo de Servios (FGTS), representam, na
verdade, um dano contra seus destinatrios, os trabalhadores com vnculo empregatcio,
dano este que ocorrer, tambm, nos casos de desvio de numerrio, de saldos, atravs de
saques falsos ou pagamentos a terceiros, prejudicando o trabalhador.
Ver n 3.2 adiante.
10
SAMUEL MONTEIRO
Embora o montante do dano material ou patrimonial sofrido pela Fazenda Pblica, com
a efetiva reteno na fonte, com a cobrana na nota fiscal ou com o desconto de terceiros,
dos impostos de fonte ou das contribuies sociais, abranja tambm (salvo remisso ou
perdo legal, por disposio de lei CTN, art. 141):
a) a correo monetria ou atualizao do valor da moeda, pelo decurso do tempo
entre a poca em que devia ter sido recolhido e a data em que o foi (houve a constatao do
seu no recolhimento), ou ainda, entre o primeiro termo e a da denncia, sempre na forma da
previso da lei federal, por se tratar de disposio sobre moeda ou valor monetrio (CF, art.
22, VI e VII), disso ficando dispensada a lei estadual ou municipal, quando o ndice nelas
fixado no for superior ao da lei federal, ou quando ela tomar como ndice os federais (UFIR);
b) a multa moratria pelo atraso;
c) a multa punitiva, como sano expressamente prevista em lei do ente poltico com
competncia impositiva de imposto de fonte ou de contribuio social, nos casos de fraudes
fiscais comprovadas;
d) os juros da mora;
e) o valor do principal, isto , o valor que foi concreta, material e comprovadamente
recebido, descontado ou retido pela fonte, valor esse que deve ser corrigido monetariamente, como dito na letra a retro.
Excetuando o valor elencado na letra e, os demais so encargos ou consectrios legais,
que normalmente (no havendo anistia) devem ser recolhidos Fazenda Pblica para quitar
a dvida e extinguir a obrigao tributria principal com seus acessrios.
O quantum da apropriao indbita, salvo disposio de lei em contrrio, s abrange o
valor da letra e atualizado monetariamente.
Logo, os valores constantes das letras a, b, c e d retro, no foram recebidos, descontados ou retidos; por isso mesmo no integram o quantum debeatur da apropriao indbita
fiscal ou previdenciria, em se caracterizando o delito.
A denncia, portanto, no os pode incluir, sob pena de perda total de sua validade e
seriedade, da que repita-se a percia contbil absolutamente indispensvel, sendo
totalmente absurdo e mesmo inconseqente tomar como valor para a denncia o que o fiscal
fez constar no auto de infrao ou da notificao, no caso do INSS. um primarismo indesculpvel e demonstra a prpria incapacidade de raciocnio do denunciante que, aodadamente, vai denunciando a esmo, aleatoriamente, sem qualquer segurana, sem qualquer
elemento de convico e com essa conduta pouco tica, transferindo o nus ao acusado:
provar que o quantum da apropriao indbita no o que consta da denncia precipitada,
impensada e imatura.
Mas, quando a lei federal conceder a extino da punibilidade, ela pode, ento, exigir
como conditio sine qua non, que o agente ou sujeito ativo do crime (inclusive da sonegao
fiscal), recolha de uma s vez, no apenas o quantum debeatur que configura a apropriao
11
indbita, mas, tambm, todos os consectrios legais j estudados (letras a a d), mais o
principal (letra e). o que consta da previso da Lei federal n 9.249, em vigor a 1 .1.1996,
pelo contedo material do artigo 34.
Portanto, preciso, na interpretao da lei, verificar o que ela contm, em seu texto
oficial, j que publicaes apressadas, sem reviso rigorosa, mesmo quando em revistas,
informativos, boletins, podem resultar em grave distoro entre o texto oficial e o que os
demais veculos publicaram.
Finalmente, sem que se apure com exatido o montante atual do dano, a cargo da
percia oficial, tem-se como obstculo judicial imposto ao ru ressarci-lo integralmente,
mesmo depois da denncia recebida, para reduzir a penalidade que lhe ser aplicada. um
prejuzo evidente, que deve ser argdo perante o julgador, j na defesa prvia e reiterado
em sede de alegaes finais.
3.2.
12
3.3.
SAMUEL MONTEIRO
Crime de apropriao. Recolhimento do valor principal atualizado. Dolo especfico. Extino da punibilidade
Todavia, para que haja o benefcio da reduo da penalidade a ser imposta ao ru, na
sentena condenatria, o ressarcimento do dano material ou patrimonial causado por ele
Fazenda Pblica, deve compreender, tambm, todos os consectrios legais exemplificados
13
nas letras a a d do precedente item 3.1, alm do principal (o quantum descontado, retido
na fonte, cobrado na nota fiscal, ou arrecadado do pblico caso do art. 26 da Lei n
8.212/91), sobre eles (principal e consectrios legais) incidindo a correo monetria
ou atualizao legal da dvida. (STJ, REsp n 105.296-RS, 6 T., DJU-I de 26.4.99, p. 129).
Em suma, o ressarcimento integral do dano, para os benefcios redutores da penalidade, compreendero obrigatoriamente:
a) o principal atualizado at o dia anterior ao do ressarcimento;
b) os consectrios legais: juros de mora, multa moratria e, se for o caso, a multa
punitiva, todos atualizados monetariamente at o dia anterior ao do seu recolhimento.
Se o recolhimento no integral, cabe ao juiz ponderar o percentual recolhido em
funo da capacidade econmica do ru e do quantum que devia ter sido, dosando a pena,
consoante as circunstncias da poca.
3.6.
A lei federal pode exigir que o recolhimento seja integral atualizado, compreendendo,
ento, o principal e todos os seus consectrios legais e de uma s vez. o caso j falado do
art. 34 da Lei n 9.249/95.
Pode, porm, conceder a extino da punibilidade, quando, expressamente, dispensar
a multa e a correo monetria; houver parcelamento deferido no prazo marcado, com o
recolhimento feito no ato, da primeira parcela etc.
As condies impostas pela lei federal devem ser analisadas em funo do texto oficial e de sua vigncia, bem como o perodo em que ela vigorou, sem se perder de vista: a
ultratividade da lei benfica, a retroatividade da lei mais benfica.
14
SAMUEL MONTEIRO
4.2.
Lei federal n 8.866/94. Depositrio infiel. Priso por dvida. Responsveis. Movi mentao de recursos financeiros. Percia contbil
A Lei Federal n 8.866, de 11.4.1994, em vigor desde 13.4.1994, esquecendo-se completamente dos cnones e princpios constitucionais da individualizao da pena, da presuno de inocncia do acusado, e do prprio contraditrio pleno e amplo (due process of
law), criou, pela transformao da Medida Provisria n 427, de 11.2.1994, em lei federal,
uma aberrao jurdica, uma anomalia inconcebvel, a macular o Direito Constitucional,
Processual Civil, Civil e Penal, criando uma figura aberrante de ao civil de cobrana, de
depositrio infiel, com total alheamento s previses dos arts. 110 do CTN e 1.280 do
Cdigo Civil.
Na verdade, ao lado da j existente ao judicial de cobrana dos crditos pblicos
(tributrios, previdencirios etc.), ou execuo fiscal, regulada pela Lei federal n 6.830/80,
criou outra ao civil de cobrana, para o mesmo fim da execuo fiscal, mas, introduzindo
uma inconstitucional sano, sem defesa para o devedor: o pagamento integral da dvida
de uma s vez, com todos os consectrios legais, inclusive a correo monetria, como
conditio sine qua non, para que o devedor no seja preso administrativamente por at
noventa dias, sem qualquer direito a contraditrio, defesa ampla, apurao anterior de
sua culpabilidade, conduta antijurdica, e do prprio dolo especfico (art. 4 , 2 e 3 , da
Lei n 8.866/94). De um lance, a lei manifestamente inconstitucional nesses dispositivos
ofendeu de forma direta e frontal os arts. 5, LV, LVII e XLVI etc. da Constituio. Esqueceu at dos princpios que regem a Declarao Universal dos Direitos do Homem!
Ao invs de a Fazenda Nacional aplicar os preceitos que esto na Lei federal n 8.397,
de 6.1.1992 (Medida Cautelar Fiscal), requerendo em juzo a indisponibilidade dos bens do
devedor, j que tem ela em seus quadros mais de 5.000 auditores fiscais, que podem levantar os bens dos devedores e agilizar, com base na Lei federal n 6.830/80, a cobrana de
seus crditos, foi editada a lei desastrosa (n 8.866/94), que tambm se esquece de que j
existem dispositivos legais que tipificam o depositrio infiel, na mensagem dos arts. 2 do
Decreto-lei federal n 326/67 (IPI) e art. 2, II, da Lei n 8.137/90, para os demais impostos
de fonte ( exceo do ICMS na substituio tributria, que depende de lei complementar
15
nacional, ex vi do art. 155, XII, b e d da CF), e do art. 95, d, da Lei n 8.212/91 (Previdncia
Social e Seguridade Social, a partir de 24.10.1991).
Convm que se registre que os prprios meios jurdicos legtimos que a Lei n 8.397/
92 concedeu Fazenda Pblica, atravs da Medida Cautelar Fiscal, no vm sendo utilizados por ela, nomeadamente pela Fazenda Nacional... no se sabe o porqu da omisso ou
no utilizao (STF, RTJ 128/249).
A previso do art. 7 e seu pargrafo nico da Lei n 8.866/94, prprio da responsabilidade penal objetiva, como vimos em Responsabilidade penal objetiva, logo, ela
totalmente incompatvel com os princpios que regem o Direito Penal, onde o elemento
essencial de carter eminentemente subjetivo: tipicidade do fato-ato rigorosamente prevista no tipo criado pela lei federal; conduta antijurdica lesionando a bem ou interesse jurdico; conscincia da ilicitude dessa conduta pelo agente ou sujeito ativo; culpabilidade (grau
de participao, proveito com o ilcito, instigao, disfarce etc.) e, o dolo especfico do
agente, imprescindvel no crime de apropriao indbita, como j estudamos em Dolo
necessrio, isto , o animus habendi rem sibi.
Como a apropriao indbita (que vai gerar a figura do depositrio infiel, em tese),
sempre deixa vestgios materiais, a percia contbil em juzo, ou melhor ainda, durante o
inqurito policial, como corpo de delito (arts. 158, 167 e 176 do CPP), absolutamente
necessria apurao da autoria, da materialidade, das circunstncias materiais e pessoais
dos acusados, como procedimento legtimo, que precede a notificao judicial
caracterizadora da recusa, isto , do dolo especfico do agente ou sujeito ativo do delito,
inexistindo uma justa causa elisiva.
Portanto, no ser a previso terica e manifestamente inconstitucional do art. 7 e seu
pargrafo nico da Lei n 8.866/94 quem determinar qual o agente ou agentes que movimentavam os recursos financeiros, mas tal encargo resultar do laudo pericial contbil absolutamente necessrio e indispensvel apurao da responsabilidade penal subjetiva desse
agente, que tinha o comando ou o poder de determinar ou no o recolhimento dos impostos
e das contribuies de fonte.
Convm que se repita, por absoluta necessidade: a prtica, para quem conhece administrao de empresa, contabilidade e direito empresarial, tem demonstrado em centenas de
casos concretos que entre o que consta (de direito) nos contratos sociais e em suas alteraes, ou nos estatutos e suas alteraes, completamente diferente, de fato. Se nessas peas
jurdicas so nomeados os scios-gerentes ou os diretores, na prtica, o comando exercido
por procuradores empregados ou no, por gerentes delegados nas limitadas, por testas-deferro dos controladores da sociedade; ou ainda, por pessoas familiares e at amantes... O
responsvel penal pode ser qualquer pessoa fsica.
Logo, s uma aberrao jurdica inadmissvel num regime no totalitrio pode justificar o emprego de uma previso legal inconstitucional, para acusar algum, com base na
letra morta e rrita da lei, fruto de um Congresso Nacional eqidistante de seus deveres, e de
uma sano presidencial por desateno ou ignorncia de quem assessorou o Presidente da
Repblica.
A heresia jurdica do art. 7 e seu pargrafo nico da Lei n 8.866/94 chegou ao cmulo
de considerar abstratamente como responsveis penais, at empregados. O Supremo Tribunal Federal, porm, apreciando a ADIn n 1.055-7-DF, proposta pela Confederao Nacio-
16
SAMUEL MONTEIRO
17
O que esse dispositivo tem em mira atingir, como responsvel, a pessoa fsica que
detm o poder de comando das finanas, e assim no importa qual o seu cargo ou funo
na empresa ou mesmo nos quadros societrios ou de acionistas a pessoa que podia determinar o recolhimento dos impostos e das contribuies de fonte, mas omitiu-se, descumprindo seu dever, em virtude do cargo ou funo que exercia ou ainda exerce na empresa
(v. art. 61, II, g, do Cdigo Penal, que deve ser interpretado em conjunto com o art. 7 da
Lei n 8.866/94). Cf.: STJ, Com. n 17/MG, DJU-I de 4.5.99, p. 44.
Convm ressaltar, ainda, que o direito privado via da lei das sociedades annimas (Lei
n 6.404/76, art. 158, I e II e ) e da lei das limitadas (Decreto federal n 3.708/1919, arts. 10,
2 parte e 16), tm previses expressas sobre a responsabilidade subjetiva do scio-gerente na
limitada ou diretor na sociedade annima, quando no exerccio de suas funes agirem com
abuso de poder, excesso de mandato, violao do contrato ou do estatuto social, ou infrao
da lei, o que sendo provado, transfere a responsabilidade tributria da empresa, para a responsabilidade pessoal, solidria e ilimitada dos administradores, respondendo, ento, seus
bens particulares pela dvida da pessoa jurdica, numa exceo expressa previso do art.
20 do Cdigo Civil. o caso da desconsiderao da pessoa jurdica, sobre a qual j falamos.
Ora, quem desconta, retm ou cobra de terceiros um imposto ou uma contribuio de
fonte, por expressa previso de lei e que, em face desta, tem tambm o dever de recolher
os valores na forma, locais e prazos por ela marcados, mas, no o faz, est infringindo a
lei. Hiptese totalmente diversa daquela referente ao simples atraso no recolhimento dos
impostos normais e das contribuies normais, isto , no de fonte.
Os TRF da 4 e 5 Regies, em boa hora, concederam habeas corpus contra a priso
de administradores com fulcro na Lei n 8.866/94 (HC n 406-PE, 3 T., DJU-I de 5.8.1994,
p. 41.676 e HC n 94.4.22518-RS, DJU-I de 10.8.1994, p. 42.774, este da 4 Regio).
A priso, mesmo administrativa ou civil, s se justifica como medida excepcionalssima, sempre in extremis, quando houver recusa formal do agente ou sujeito ativo, aps a
realizao da percia contbil conclusiva, e da prpria notificao judicial que caracterizar
a recusa e o animus habendi rem sibi, no existindo uma justa causa elisiva relevante nos
casos dos crimes fiscais em carter profissionalizante, com habitualidade delitiva permanente, e ainda assim, aps o trmino do processo administrativo em contraditrio pleno
e amplo, com a realizao da citada percia contbil conclusiva, que aponte fundamentadamente em documentos idneos e lanamentos contbeis nos livros dirios a culpabilidade, conscincia da ilicitude, conduta antijurdica, grau de participao e circunstncias
materiais, em relao ao agente ou sujeito ativo do crime de apropriao indbita. Confira a
mensagem teleolgica do caput do art. 83 da Lei n 9.430/96.
A anlise de casos de priso administrativa do depositrio infiel demonstra o carter
sempre in extremis de tal medida:
1) O depositrio judicial de bens penhorados, que no os guarda nem os conserva,
convenientemente, como se seus fossem, nem os apresenta em ordem, no estado em que se
encontravam quando da constrio judicial, isto , no os entrega, no os restitui in bonis,
nem diz onde esto. Tal priso eminentemente civil, no pena no sentido do Cdigo Penal e
leis especiais; visa compelir o devedor a satisfazer a sua obrigao individual e intransfervel (STF, HC n 71.038-7-MG, 1 T., DJU-I de 13.5.1994, p. 11.339) e por isso, no
tem o benefcio da priso domiciliar, nem da priso-albergue (STF, RTJ 149/164);
18
SAMUEL MONTEIRO
5.2.
Salvo prova cabal em contrrio, que comprove que uma das pessoas a seguir elencadas, exemplificadamente, participou do crime de apropriao indbita, ainda que como
co-autor; ou no participou das fases do crime, mas recebeu parte do produto do mesmo
(proveito com o ilcito), no so, em tese, e como regra geral, responsveis penais, nem
depositrios infiis :
a) o comissrio na concordata preventiva, porque esse estado no retira dos antigos
proprietrios ou seus procuradores, a administrao da firma ou sociedade;
b) o scio comanditrio, que nas comanditas simples ou por aes, no tem a gerncia
da sociedade, ex vi de previso do direito privado;
19
5.3.
Movimentao dos recursos financeiros. Poder de ordenar pagamentos. Apurao. Percia necessria
20
SAMUEL MONTEIRO
A figura do novo depositrio infiel terico, abstrato, a que se refere a Lei n 8.866/94,
no eliminou o agente ou sujeito passivo do crime de apropriao indbita (art. 2, II, da
21
Lei n 8.137/90 e art. 95, d, da Lei n 8.212/91), nem previu a abolitio criminis da apropriao indbita. Subsistem, pois, tanto o depositrio infiel quanto o agente ou sujeito
ativo do crime de apropriao indbita. (STJ, REsp n 108.720-PE, 6 T., DJU-I de
24.4.2000, p. 77.)
6. PERCIA CONTBIL. Necessidade. Corpo de delito. Vestgios materiais existentes. Due process of law. Autoria, co-autoria, materialidade, circunstncias, montante. Grau de participao, posio hierrquica. Produto do crime. Reflexos da
Lei n 8.866/94. Laudo pericial conclusivo
Sempre que o crime material (especialmente no caso da apropriao indbita) deixar
vestgios e estes ainda existam na poca do processo-crime vale dizer, de sua instruo ,
obrigatria a realizao do chamado corpo de delito (STF, RTJ 74/359-361), que em
apropriao indbita (ou mesmo na sonegao fiscal e delitos conexos), feito via da
percia contbil necessria e obrigatria, para instruir o inqurito policial e o relatrio deste.
Isto no decorre apenas do texto do Cdigo de Processo Penal (arts. 158 e 176), mas, ato
essencial busca da verdade real que deve nortear, presidir e orientar o processo como um
todo, sem vcios, sem mculas, sem acusaes dolosas, precipitadas, infundadas, sem qualquer seriedade e sem qualquer segurana e garantia para a justia, para o Ministrio Pblico
e principalmente para os cidados.
A percia contbil deve ser produzida a requerimento do Ministrio Pblico, pelos
peritos contadores oficiais, to logo receba a notitia criminis, a fim de instruir a denncia
com segurana, preciso e credibilidade, j que esse requerimento pedir a instaurao
do inqurito policial, onde ser produzida essa prova tcnica, necessria, indispensvel e
insubstituvel em tema de crimes fazendrios.
Visa o laudo pericial contbil conclusivo, fundamentado em exame de documentos
contbeis, apurar com exatido e certeza, via dos quesitos contbeis:
a) a autoria, co-autorias; quem foi partcipe;
b) grau de participao, de influncia, do pessoal da empresa;
c) subordinao hierrquica, controle acionrio;
d) responsvel pela movimentao dos recursos financeiros;
e) quem determinava os pagamentos de tributos, contribuies;
f) quem gerenciava de fato a firma individual, a sociedade ou entidade; quem tinha o
poder de ordenar pagamentos;
g) qual o montante efetivamente descontado e retido na fonte, suas datas e encargos legais;
h) o destino dos valores (somente o principal), isto , seu emprego, utilizao; e
existncia de fato agravante;
i) eventual proveito com este ilcito, especialmente no caso de procuradores, servidores categorizados de estatais, paraestatais, autarquias, fundaes pblicas, sociedades
de economia mista, empresas pblicas, servios autnomos; prefeitos municipais (neste
caso, se foram construdas estradas em stios, fazendas, chcaras; aquisio de propriedades etc.);
22
SAMUEL MONTEIRO
23
24
SAMUEL MONTEIRO
tamente, os responsveis tributrios, mas, na prtica, quem conhece administrao empresarial, contabilidade e seus percalos, sabe bem que vamos encontrar como gerente de fato,
que comanda a empresa, pessoa totalmente diversa daquela nomeada expressamente no
contrato ou no estatuto.
Ser, portanto, a percia contbil quem trar os elementos materiais concretos, comprovados documentalmente, para que tanto a notificao judicial, quanto a futura denncia,
no sendo atendida aquela, se escudem em fatos idneos e comprovados, com segurana e
convico.
Ademais, que confiabilidade, nvel de segurana e certeza podem ter:
a) um auto de infrao ou uma notificao fiscal de lanamento, quando lavrados por
fiscais que no so habilitados como Contadores, mas, no exerccio ilegal da profisso,
efetuaram auditoria contbil, examinaram livros, lanamentos, documentos contbeis e fiscais, efetuaram reviso contbil em livros fiscais;
b) uma representao criminal, lavrada por quem nunca foi, nem nunca exerceu advocacia tributria ou previdenciria?
Podem, sensatamente, tais peas merecer credibilidade do Ministrio Pblico para
embasar uma denncia apressada, inepta, aleatria, que acusa a esmo qualquer um, sem
qualquer elemento de convico?
Ver: Fiscal No-Contador, e na INTRODUO: Agentes do Fisco.
25
E, alm dos direitos-garantia constitucionais (art. 5 , caput, 1 parte; STF, RTJ 119/
465; art. 5 , LV, LVII e XLVI), o ru conta ainda com a norma cogente do art. 176 do
Cdigo de Processo Penal, que em sua atual exegese teleolgica, admite os quesitos em
juzo, no prevalecendo as restries que se subsumem do art. 14 do Cdigo de Processo
Penal e da deciso estampada na RTJ 58/434, nem a doutrina anterior CF/88.
9. PRAZO DE RECOLHIMENTO. Princpio da legalidade. Prazo marcado diretamente na lei. Lei e regulamento. CTN, art. 99 e CF, art. 5, II. Elementos que
integram a obrigao principal
Na exegese dos arts 5 , II, e 37, caput, 150, I, da Constituio Federal, que recepcionou o art. 99 do Cdigo Tributrio Nacional, pode o regulamento ou decreto do Poder
26
SAMUEL MONTEIRO
27
modificar o existente, revog-lo, sempre, porm, respeitando o ato jurdico perfeito e acabado, a coisa julgada e o direito adquirido (CF, art. 5, XXXVI; LICC, art. 6 e ).
O prazo de recolhimento criado, modificado, alterado por decreto, regulamento ou
portaria (atos do Executivo), totalmente nulo, sem qualquer eficcia para o Direito Penal,
para os tipos especficos e especiais das leis federais penais relativas aos crimes contra a
ordem tributria, previdenciria ou da seguridade social. Em matria penal s a lei federal
tem a palavra. A exceo, alis, excepcionalssima nesses crimes, a norma penal em
branco. Delitos oriundos de descumprimento de decretos, regulamentos. portarias so como
mulas-sem-cabea, no existem...
28
SAMUEL MONTEIRO
29
30
SAMUEL MONTEIRO
nal, que foge do normal, que deve ser contempornea dos prazos legais em que os impostos de
fonte e as contribuies descontadas dos empregados ou arrecadadas do pblico em geral
deviam ter sido recolhidas, e que impediram o agente de efetuar os recolhimentos devidos.
Cabe nica e exclusivamente ao agente ou sujeito ativo o dever de provar, como nus
seu, materialmente ou por percia contbil conclusiva, a existncia de situao ftica que
corrobora a justa causa elisiva do dolo, excluindo, portanto, o elemento indispensvel
existncia e prpria caracterizao do crime de apropriao indbita.
A prova material deve ser idnea, suficiente por si s e, especialmente, contempornea do fato excludente. A relevncia da prova cabal deve ser total, para encerrar o assunto.
Mesmo que se trate de caso fortuito (fato natural, no provocado pelo devedor, tais
como o incndio, as enchentes e as inundaes, os raios, as tempestades e os terremotos:
apud Jos Naufel, Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro, 8 edio, cone Editora, So Paulo, 1988, v. 1, p. 242), ou de fora maior (fatos humanos: guerra civil, estado de tumulto, de
confuso total e baderna; planos econmicos fracassados ou que implantados geram graves
crises financeiras), ou do chamado estado de necessidade: sacrifica-se um bem juridicamente protegido para salvar outro de maior relevo social e moral, o agente dever provar
materialmente a sua existncia. No basta provar, preciso provar bem, isto , de modo
cabal. So fatos inevitveis.
Tm sido considerados como justa causa elisiva do dolo do agente, desde que provados:
a) as dificuldades financeiras (TFR, Ap. Crim. n 5.578-SP, 3 T., DJU-I de 18.4.1985,
p. 5.360);
b) a confisso espontnea dos rus ao fisco (TFR, Ap. Crim. n 4.537-PE, 1 T., DJU-I
de 27.8.1981, p. 8.194);
c) as dificuldades financeiras (TFR, Ap. Crim. n 4.588-PE, 3 T., DJU-I de 14.4.1983,
pp. 4.568/69); STJ, REsp n 193.886-SP, 5 T., DJU-I de 31.5.99, p. 182.
d) as enchentes e as inundaes, causando perdas de grandes quantidades da produo, comrcio, em estoques no cobertos por seguros; ou como determinantes da paralisao por longo tempo das atividades da produo, comrcio, servios;
e) a interdio abusiva ou arbitrria do estabelecimento, por ato de autoridade administrativa, ou mesmo judicial, sem motivao e sem fundamentao, ou com motivos inexistentes, inidneos ou falsos (perseguio poltica, econmica);
f) grave crise econmica no ramo de atividade, provocada por planos econmicos do
governo federal, que so atos totalmente inevitveis e, s vezes, totalmente imprevisveis,
como aconteceu nos planos Cruzado I e Collor I;
g) pedidos de falncia, por dvidas lquidas, certas e exigveis, que se seguem s situaes retromencionadas;
h) protestos de duplicatas e outros ttulos, em quantidades, sem grande espao entre
eles, oriundos das situaes fticas retromencionadas;
i) autofalncia confessada, quando tiverem por causas as precedentes (itens anteriores);
j) incndios de grandes propores, no provocados pelo devedor, com grandes perdas de bens, produtos, matrias-primas, mercadorias.
A jurisprudncia do Tribunal Federal de Recursos continua em vigor (STF, RTJ 141/665).
As crises financeiras devem assumir gravidade, e esta pode ter origem na descapitalizao da empresa, seja em funo da arrasadora carga tributria, seja em funo das
31
32
SAMUEL MONTEIRO
8) Os padres monetrios utilizados na anlise, de um perodo comparativo dos ltimos trs ou cinco anos, devem ser homogneos, ainda que isso obrigue a tomar como
indexador moeda forte aliengena, a fim de que os nmeros da anlise ou percentuais obtidos, reflitam uma realidade tambm homognea, j que o Brasil um dos campees em
indexadores diferentes, moedas e padres diferentes;
9) Todas as informaes complementares colhidas pelo analista, isto , pelo contador
ou auditor contbil, calcadas em elementos da prpria contabilidade, sistema administrativo, sistema operacional, so teis para a formao de um juzo de valor. o caso de, no
mesmo perodo, serem verificados e colhidos documentos idneos, que comprovem:
a) protestos de ttulos ou seus pagamentos costumeiros em cartrios, e quais as causas
do evento anormal;
b) costumeiros atrasos nas liquidaes de obrigaes vencidas (especificar por natureza) e suas causas concretas;
c) requerimentos de falncias;
d) execues e aes contra a empresa;
e) cises, fuses, incorporaes ou compra de empresas no perodo, e qual o resultado
econmico-financeiro positivo para a empresa examinada e analisada.
Do exame e do juzo de valor necessrio, diante da prova material idnea e sempre
contempornea do fato, do incio do atraso no recolhimento dos impostos ou das contribuies sociais de fonte, poder surgir a prova concreta de um estado de necessidade, que elide
o dolo, a culpabilidade, a inexistncia de outra conduta, a antijuridicidade, tornando-se
impunvel o delito, se consumado.
Resta aqui chamar a ateno do leitor para a eventual existncia de algum fato que
venha a caracterizar uma das agravantes j estudadas em Agravantes nos crimes fiscais ou
previdencirios. Se isso acontecer, ser necessrio sopesar o grau de participao das
agravantes, em relao ao prprio estado de necessidade (crise financeira, caso fortuito,
fora maior etc.), para uma concluso lgica e racional em relao ao agente.
33
servios do pblico usurio (transportes coletivos de passageiros, transportes areos, martimos, fluviais; luz, saneamento bsico, comunicaes, ferrovias etc.), de tarifas ou preos
pblicos, ressentem-se de graves dificuldades financeiras permanentes, seja em funo da
total ou parcial defasagem entre:
a) o capital efetivamente investido na explorao (abrangendo principalmente o ativo
permanente), o custo total dos servios; e
b) a remunerao auferida pela cobrana dos preos pblicos ou tarifas, que so tabeladas ou at congeladas pelos poderes pblicos que concedem ou do a permisso para a
explorao dos servios de uso ou utilizao da coletividade.
Esse desnvel total, fruto do descaso dos agentes polticos, que se agrava quando os
permissionrios ou concessionrios pertencem a outros cls ou grupos rivais, conduz as
empresas privadas a enfrentar dificuldades financeiras gravssimas, que as impedem de
recolher os impostos e as contribuies previdencirias, nos prazos legais.
O fato real, pblico e notrio no Brasil, bastando que se veja a pssima qualidade de
quase todos os servios pblicos no Brasil, especialmente os transportes coletivos de passageiros em veculos automotores ou em trens.
Um estado de necessidade permanente que expe o agente ao delito de apropriao
indbita, mas que no pode ser tratado em igualdade ou em uma isonomia, que seria uma
verdadeira monstruosidade jurdica, porque:
a) se cabe ao prprio Estado a permisso, a concesso dos servios pblicos e o
estabelecimento dos preos ou tarifas que as empresas cobraro dos usurios, e eles no
remuneram o capital investido efetivamente, nem cobrem os custos totais dos servios; e
b) qual a razo moral, tica e o princpio de autoridade que teria o mesmo Estado-juiz,
para levar ao banco dos rus os agentes que exploram os servios sem a remunerao
adequada, sem que nas prprias planilhas de custo incluam os impostos e as contribuies
previdencirias a serem repassadas, como forma de um reembolso correto?
Se o prprio Poder Pblico quem age desidiosamente, sem se preocupar com o bemestar da coletividade local ou tomadora dos servios pblicos concedidos ou permissionados, onde esta a lgica e a razo para colocar o peso da responsabilidade penal sobre os
ombros dos empresrios?
J tempo de o Estado-juiz passar a refletir sobre cada uma das situaes concretas,
particularizadas, que o tipo penal cego, surdo e mudo no ressalvou, no descriminou, no
particularizou; ao contrrio, foi genrico.
Situaes totalmente desiguais devem ter tratamento tambm totalmente desigual.
Igualar os desiguais praticar a maior das injustias (Francisco Campos).
As empresas aqui exemplificadas, que tm remunerao de seus servios insuficiente
para remunerar o capital efetivamente investido, para cobrir integralmente seus custos e
proporcionar-lhes um superavit proporcional ao capital, e que se encontram em permanente
estado de necessidade, no podem ter seus agentes ou sujeitos passivos tratados como os
demais, de outras atividades.
Provado de maneira cabal, com documentao idnea, inclusive e principalmente com
balanos e demonstraes contbeis entregues Receita Federal, via das declaraes da
pessoa jurdica, o estado de necessidade, ele constituir uma justa causa elisiva do dolo
especfico.
34
SAMUEL MONTEIRO
Este tema se completa com a juno da exegese dos arts. 30, V e 175 e seu pargrafo
nico da Constituio Federal, em sua primitiva redao, no se podendo esquecer o to
deslembrado art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
35
36
SAMUEL MONTEIRO
Hoje: DIPJ que informa: IRPJ, IPI, ITR, COFINS, PIS, CSLL (IN n 127, da SRF, MF, DOU-I de
2.11.98).
37
que s pode ser regular e validamente alterada, para a correo de erro demonstrado pelo
contribuinte, atravs de auditoria contbil-fiscal, denominada tecnicamente de reconstituio de escrita, trabalho que da alada privativa de contador.
Observe-se que, se a guia referente ao ICMS normal no recolhido no prazo marcado
na lei tributria no tem implicaes no crime de apropriao indbita, o mesmo no acontece com a DIPJ e a DIRF, j que em ambos os casos trata-se de impostos federais de fonte,
que o contribuinte declara espontaneamente como dvida da empresa, mas que serve secundariamente como prova que corrobora a cobrana (no caso do IPI) e a reteno na fonte, no
caso do imposto de renda de fonte.
So, assim, peas que devem ser examinadas pela percia contbil, quando de sua
realizao (no inqurito policial), como subsdios valiosos, para embasamento ftico do
laudo pericial contbil conclusivo, com a ressalva de que nem toda nota fiscal com destaque
de IPI pode ter sido recebida pelo contribuinte.
Para efeitos de apropriao indbita, equiparam-se ao regime normal do ICMS a guia
de recolhimento e a estimativa do ICMS.
A natureza jurdica da GIA, da DIPJ e da DIRF, com saldos, a de uma confisso de
dvida (saldo devedor), ou de um crdito contra a Fazenda, sempre juris tantum.
O dbito declarado na GIA, DIPJ, DIRF, deve ser objeto de notificao fiscal, antes
de ser inscrito como Dvida Ativa (STJ, AG n 254.788, AM, DJU-I de 2.12.99, p. 100, ex
vi do art. 145 do CTN).
14. APROPRIAO INDBITA. Consumao do crime. Momento. Notificao judicial. Mensagem da Lei n 8.866/94. Art. 5 da LICC
O delito de apropriao indbita exige a figura do dolo especfico, como j decidiu o
Superior Tribunal Federal (ver Dolo especfico necessrio).
Ora, o dolo significa exatamente a recusa em recolher o valor que o sujeito ativo ou
agente (na qualidade de fonte, erigida expressamente por determinao de lei): descontou de terceiros, cobrou ou reteve na fonte, a ttulo de impostos de fonte ou de contribuies sociais.
Para a consumao, portanto, no se pode interpretar o tipo penal do inciso II do art.
2 da Lei n 8.137/90, ou o art. 95, d, da Lei n 8.212/91, apenas e to-somente pelo
contedo material de suas palavras deixar de recolher...
Tal interpretao seria um desastre, seja porque meramente gramatical ou pela letra
isolada da lei, sem conotao com os fins visados pelo legislador, eqidistante da mensagem teleolgica do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), e pior ainda,
totalmente em confronto hostil com a jurisprudncia e a doutrina sedimentadas h mais de
cinqenta anos no Brasil.
A consumao do crime de apropriao indbita tem o seu momento com a recusa do
sujeito ativo ou agente, em devolver, restituir a coisa que est em seu poder, a ttulo precrio
e provisrio, como depositrio dela, em tese. A restituio ou devoluo equivale ao recolhimento integral do quantum debeatur j apurado pela percia contbil e j notificado
judicialmente ao agente (ver Percia contbil necessria. Corpo de delito e Apropriao
38
SAMUEL MONTEIRO
indbita fiscal ou previdenciria), onde o tema foi estudado com todos os detalhes necessrios exata compreenso.
H mais de cinqenta anos, efetivamente, vamos encontrar o ensinamento de Bento de
Faria, em seu Cdigo Penal Brasileiro Comentado 5/94, no sentido de que ... na apropriao indbita o delito s se torna perfeito e consumado com a converso da coisa alheia em
prpria e que ... h o delito em apreo quando quem est obrigado a restituir uma coisa se
nega a faz-lo, ou no a entrega no devido tempo, sem causa legtima.
E, a partir da vigncia da Lei federal n 8.866/94, em 13 de abril de 1994, no h mais
qualquer empeo ou dvida sobre a recusa como momento em que se consuma o crime de
apropriao indbita fiscal ou previdenciria (aqui includa a seguridade social, apenas em
decorrncia da expressa previso do art. 95, d, da Lei n 8.212/91, j que previdncia e a
seguridade social, so coisas totalmente diversas, que sero estudadas em Crimes
previdencirios).
Examinando-se com a mxima ateno a mensagem teleolgica e os fins visados pelo
legislador ou mens legis da Lei n 8.866/94, verifica-se que a ao civil de cobrana por ela
criada tem, como elemento-chave, a prpria coao legal preconizada pela lei, para forar o
sujeito ativo ou agente, que vem identificado no art.7 , como sendo, abstratamente, o dirigente da empresa que movimenta os seus recursos financeiros e, portanto, tem o poderdever de recolher os impostos de fonte e as contribuies de fonte. Porm, com reservas.
Ver Lei n 8.866/94.
Assim, resta concluir que o momento da consumao do crime de apropriao indbita fiscal ou previdenciria, o momento da recusa do agente ou sujeito ativo em recolher
o que descontou, reteve ou cobrou de terceiros, na qualidade de fonte, em que foi erigido
por disposio expressa de lei (nunca de decreto ou regulamento). E a recusa, como vimos,
depende do prazo marcado pela procuradoria da respectiva fazenda lesada, na notificao
judicial endereada ao mesmo agente ou sujeito ativo (no empresa, firma ou sociedade,
que distinta do agente, na previso do art. 20 do Cdigo Civil, com fora de lei complementar, que traa normas gerais de direito material ou substantivo. Confira o 1 do art. 24
da Constituio).
Mas, a recusa no fica ao sabor e ao bel-talante da Fazenda Pblica, nem de seus
procuradores, sob pena de os contribuintes que fazem parte do grupelho de polticos que
dominam o Estado, a cidade, nunca serem notificados ou para eles o prazo ser ad calendas.
Para os inimigos polticos ou de outros grupos econmicos, financeiros, o prazo ser no dia
seguinte ao recebimento da notificao...
Dever haver isonomia para todos, com a marcao de um prazo razovel e mximo de
trinta dias (se dispositivo de lei no estabelecer outro prazo), j que o testamento de Ado, no
dizer de Francisco I, de Frana, no dividiu o Mundo em Portugal e Espanha que, no nosso
caso, significaria que no deve haver privilgios para uns em detrimento de outros...
Essa parece-nos a melhor exegese, porque s se pode afirmar com segurana que o
agente transformou a coisa alheia em prpria, incorporou-a ao seu patrimnio como propriedade, passou de mero detentor da coisa em seu proprietrio, no momento em que ele se
recusa a restituir, devolver, isto , recolher o que reteve, cobrou ou descontou de terceiros,
como fonte ex vi legis; e a recusa deve ser positivada por escrito, via da j estudada notificao fiscal, no existindo uma justa causa elisiva, comprovada.
39
Tambm essa a inteligncia, ao menos em sua exegese teleolgica, do HC n 48.946PR (1 T., RTJ 60/66-70), onde so invocadas as doutrinas especficas consumao da
apropriao indbita: Bento de Faria j citado, Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo
Penal, 2 edio, v. VII, pp. 143-144 e Magalhes Noronha, Direito Penal, edio de 1960,
v. 2, p. 421.
Enquanto no surge a recusa, aps a citada notificao judicial, no se pode afirmar,
salvo com critrio ilgico, subjetivista, sem qualquer fundamento racional, que o agente
transformou a coisa alheia em prpria, ou incorporou-a ao seu patrimnio, ou no dizer de
Magalhes Noronha: O crime de apropriao indbita se consuma quando o agente se
transforma de mero detentor da coisa alheia, em seu proprietrio aparente de fato, acomodando-a a seus fins ou de outrem. Esse o momento da recusa.
40
SAMUEL MONTEIRO
aprovada, perde a eficcia no prazo que a Constituio marca para tais atos do Congresso
Nacional. Mas, enquanto no apreciada, nem exaurido o seu prazo, pode ser reeditada,
como aconteceu com a medida provisria do Real...
41
caracterizar a recusa do agente em devolver ou restituir a coisa alheia de que tem a posse
precria e transitria, no existindo lei de anistia fiscal-penal nesse momento, apenas
uma atenuante da pena, a ser fixada. A reparao ou o ressarcimento, que em apropriao
indbita se concretiza pelo seu recolhimento com os consectrios legais atualizados, portanto, depois de consumado o crime, no elide este e nem o descaracteriza.
uma situao completamente diferente daquela estudada em Descaracterizao do
crime, porque aqui o agente somente procurou a Fazenda aps o termo final marcado na
notificao judicial; ali, na descaracterizao, ele procurou a Fazenda, ou espontaneamente,
ou antes do termo final da notificao.
Em suma, no havendo lei de anistia penal, com o perdo, aps a consumao do
crime, j estudada em seu momento da consumao, a reparao do dano ou o seu ressarcimento integral (nunca como condio determinada pela sentena condenatria, pois a
reparao ou o ressarcimento deve ser anterior sentena, para que possa ser aferida como
atenuante da pena a ser aplicada) ser apenas atenuante da penalidade (RTJ 113/1.3721.373, 1 Turma; RTJ 129/1.174-1.175, 2 Turma). A norma legal federal que prev a
extino da punibilidade, com o pagamento antes do recebimento da denncia, prevalece
sobre essa reparao/ressarcimento como atenuante. Caso do art. 34, da Lei n 9.249/95.
42
SAMUEL MONTEIRO
posto que esta, sem aquela prova, no pode sequer ser recebida, sob pena de se dar guarida
ao abuso do poder de denunciar, o que compromete tambm o juiz ou relator que receber tal
denncia, sem qualquer condio de viabilidade, sem um necessrio juzo de delibao.
Denncia de crime de apropriao indbita sem a prova do dolo especfico do agente,
do seu animus habendi rem sibi, pea imprestvel e intil, um lixo jurdico-penal, mas
que, sendo arbitrria e abusiva, gera o crime de abuso de poder, pois no Brasil ainda no
existe o direito de prejudicar.
Todavia, o mau exemplo vem de cima, via do Congresso Nacional desatento, sem
senso de responsabilidade, leigo ou mesmo ignorante em direito penal (noes elementares), quando aprova decretos-leis ou mesmo leis federais, criando a odiosa responsabilidade
penal objetiva e, o Presidente da Repblica, mal assessorado por seus ministros da Justia,
ao invs de vetar os monstros jurdicos, sanciona-os, transformando-os em meios de gerao de denncias infundadas, abusivas e ineptas.
Sempre que uma lei afirmar que os responsveis penais so os diretores, scios-gerentes, dirigentes de sociedades, acionistas controladores ou cotistas majoritrios, a afirmao
equivale criao de uma responsabilidade objetiva penal, que inconstitucional frente aos
princpios especficos adotados pela Constituio, como pedra angular da inviolabilidade e
da segurana dos cidados, no como promessas ou programas de governo, mas, isto sim,
como direitos-garantia contra os abusos do Estado acusador e punidor (Agustin Gordillo,
Princpios Gerais de Direito Pblico, trad. RT, SP, 1977, p. 66, n 13). Esses princpios
impedem que se puna algum ou mesmo que algum seja acusado abusiva e arbitrariamente
sem que se apure primeiro, antes da denncia, o elemento subjetivo do crime: o dolo especfico, a conscincia da ilicitude da conduta, sua antijuridicidade e a culpabilidade plena
do agente, seu grau de participao, as circunstncias materiais que vigoravam na poca etc.
43
18. DIRETORES DE ESTATAIS. Lei n 3.807/60. Responsabilidade objetiva. Proveito com o ilcito
No caso de diretores de estatal (o que tambm se aplica aos dirigentes, presidentes de
fundaes pblicas, de autarquias, de universidades pblicas, sociedades de economia mista, empresas pblicas e servios estatais autnomos de Saneamento Bsico, transporte coletivo de passageiros, energia eltrica), em cuja entidade no foi recolhida a contribuio
previdenciria descontada dos empregados, os diretores foram denunciados por apropriao indbita, tendo o Tribunal Regional Federal trancado a ao, via de habeas corpus,
o que originou o recurso do Ministrio Pblico ao Superior Tribunal de Justia.
A corte constitucional no conheceu do recurso especial do Ministrio Pblico, ao
abrigo do seguinte fundamento:
No se admite responsabilidade penal objetiva. O pargrafo nico do art. 86 da Lei
n 3.807/60 (LOPS) deve ser inteligentemente interpretado. De seu contedo se dessume
que o diretor da entidade, para ser apenado, deve ter proveito, ainda que indireto, com o
ilcito. Ora, no caso concreto, foram trs diretores que, por indicao do Governo do Estado, passaram transitria e sucessivamente pela direo da sociedade de economia mista.
No h nenhuma prova de proveito, ainda que longnquo, por parte dos pacientes-recorridos (REsp n 19.925-0-MT, 6 T., DJU-I de 7.3.1994, p. 3.680).
Este acrdo no foi unnime, teve dois votos vencidos e em face do empate, foi
convocado outro ministro que formou a maioria.
Remetemos o leitor ao tema j estudado em Prefeitos municipais, onde esto fartos
subsdios em identidade de situao.
No se pode concordar 100% com a ementa supra. O proveito com o ilcito est mais
para a figura penal do partcipe, nos delitos fazendrios. O que interessa saber se houve
desconto das contribuies e no houve recolhimento. Quem tinha o poder de determinar
os recolhimentos e no o fez? Esse ser o agente do delito, no existindo justa causa elisiva.
44
SAMUEL MONTEIRO
tas. Lei Federal n 8.866/94, o habeas corpus cabvel, no admitindo, porm, investigao profunda de provas, seu exame aprofundado: a prova h de ser relevante, pr-constituda, lquida, certa e incontestvel para ser aceita de plano, com a concesso da ordem, para
trancar a ao penal deflagrada com o recebimento da denncia em primeiro grau; ou pelo
Colegiado, nas aes penais originrias.
Negar o seu cabimento suprimir por formalismos inaceitveis os princpios e postulados constitucionais que asseguram a todos o mesmo tratamento, mormente quando est
em jogo o labu de bandido, com o risco de uma custdia injusta, abusiva, teratolgica, ou um
dano moral que nunca se apagar do subconsciente do condenado, se ele no merecia tal.
45
A recusa em fazer incidir a lei nova mais benfica ou a lex mitior ao delinqente
habitual, incorrigvel, que faz do crime permanente uma profisso ilcita, reside em vrios
fundamentos, que se resumem em:
1) A retroatividade constituiria um inegvel prmio ao indivduo;
2) Ele, de motu proprio, teve oportunidade para mudar sua conduta, mas no o fez
antes da lei nova; ao contrrio, delinqia na lei antiga e continuou na nova;
3) Aplicar o benefcio da lei nova ao indivduo seria o mesmo que, partindo de um
pssimo exemplo, o Estado-juiz estaria incentivando pelas vias oblquas a que outros
seguissem o seu exemplo;
4) A conduta criminosa habitual deve sofrer a maior reprimenda possvel, que nos
crimes fazendrios pode ser atravs de uma multa draconiana, proporcional ao montante do
dano patrimonial sofrido pela Fazenda, se o indivduo no efetuar o ressarcimento integral,
espontaneamente, antes da condenao.
46
SAMUEL MONTEIRO
ele mantm irredutivelmente, sem se emendar, sem se corrigir, positivando, assim, a habitualidade delitiva.
Esses elementos materiais permitiro ao juiz formar um convencimento slido,
irrepreensvel, para prolatar uma sentena que, em tese, no merecer grandes reparos.
Esse o nosso entendimento.
O Pretrio Mximo, porm, considerou como habitualidade delitiva, isto , crime
habitual, a prtica de um crime, quando entre o primeiro e o ltimo, ainda no decorreram
mais de trinta dias, isto , decorreram menos de trinta dias (HC n 70.174-SP, 2 T., DJU-I
de 6.8.1993, p. 14.904, HC n 69.896-SP, HC n 62.451 e HC n 69.305).
Adotado este critrio do Supremo Tribunal Federal, as penas a serem impostas sero
elevadas em face do concurso material, sendo importantssimo que se repita: em tema de
crimes contra a ordem tributria, previdenciria ou da seguridade social no se aplica o
chamado crime continuado, no existindo, pois, a unificao de penas um abrandamento
que propicia uma verdadeira escola de delinqncia , porque o indivduo no recuperado
obtm logo a liberdade e vai continuar a delinqir, porque no foi preparado para a
ressocializao, no teve qualquer formao profissional durante a custdia, ao contrrio,
especializou-se em outros crimes, no convvio dirio, sem trabalhar, sem aprender, sem ter
uma educao obrigatria...
47
173, 1), no se lhes aplicando, em hiptese alguma, as regras dos arts. 157, I e 158, I da
Constituio, enquanto mantida a redao original.
48
SAMUEL MONTEIRO
49
24.2. Denncia espontnea. Confisso de dvida. Crime de apropriao. Descaracterizao. Art. 138 do CTN. Parcelamento do dbito. Ao penal sem causa
A comunicao espontnea, antes de qualquer procedimento do INSS ou de seus
fiscais, seguida do imediato pedido de parcelamento, com o recolhimento da primeira parcela fxada pelo rgo federal, descaracteriza o dolo e desnatura o crime de apropriao
indbita (art. 95, d, da Lei n 8.212/91, a partir de sua vigncia; e anteriormente o art. 2, II,
da Lei n 8.137/90), sendo essa a inteligncia da deciso do Superior Tribunal de Justia no
RHC n 5335-SP (5 T., DJU-I de 6.5.1996, pp.14.434/435).J no HC n 7.691-RS, 6 T.,
DJU-I de 30.8.99, p. 75, o STJ decidiu que estando o contribuinte regular,com o parcelamento do dbito, no h causa para a instaurao da ao penal.
50
SAMUEL MONTEIRO
51
dissintonia entre os rgos julgadores do mesmo: turma, seo, Corte Especial, condio
que no preenche a jurisprudncia do TRF.
Tanto a jurisprudncia vigente do Tribunal Federal de Recursos, quanto as suas smulas tambm em vigor, podem ser invocadas em dissdio pretoriano em qualquer processo
penal, e no apenas nos relativos apropriao indbita fiscal ou previdenciria.
52
SAMUEL MONTEIRO
53
prevista tanto no art. 2, II, da Lei n 8.137/90, quanto no art. 95 da Lei n 8.212/91 (DJU-I
de 24.11.1995, p. 40.387).
Portanto, o Ministrio Pblico, antes de acusar o prefeito, deve requerer e insistir na
realizao da percia contbil conclusiva, na fase do prprio inqurito policial, elaborando
uma srie de quesitos objetivos que tragam elementos de plena e cabal convico, alm de
determinar que a Fazenda Nacional (j pronta a percia conclusiva) efetue judicialmente a
notificao do prefeito, para caracterizar a recusa em recolher integralmente todo o valor do
numerrio descontado dos servidores municipais, nomeadamente sendo positivado o proveito pessoal do prefeito ou de quaisquer terceiros com o numerrio, j que isso elimina
qualquer desculpa da existncia de uma justa causa elisiva. Ponto essencial da percia
contbil apurar qual o destino dos valores descontados dos servidores municipais.
Outras decises do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que o prefeito municipal no pode ser agente do crime de apropriao indbita de contribuies previdencirias
descontadas em folhas de pagamento pela prefeitura, e no recolhidas aos INSS via bancos,
uma vez que ele no elabora folhas de pagamento, no efetua os descontos, sendo agente
poltico sem essas atribuies; salvo se houver proveito com o produto do desconto (Ag.
n 97.052-PR, DJU-I de 22.11.1996, p. 45.891, Ag. n 90.978-PR, DJU-I de 22.11.1996,
p. 45.885, REsp n 92.283-RS, 6 T.,DJU-I de 25.11.1996, p. 46.231, Ag. n 97.051-PR,
DJU-I de 26.11.1996, p. 46.545, REsp n 99.986-PR, 6 T, DJU-I de 17.2.1997, p. 2.187,
REsp n 99.985-PR, 6 T., DJU-I de 31.3.1997, p. 9.656, Ag. n 131.966-RS, DJU-I de
3.4.1997, p. 10.232 e REsp n 118.050-RN, 5 T., DJU-I de 15.12.1997, p. 66.483).
27. ARTIGO 40 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. Auto de infrao e notificao. Representao criminal. Art. 83 da Lei n 9.430/96. Prudncia e cautela do
Ministrio Pblico. Inqurito policial obrigatrio
A mensagem do art. 40 do Cdigo de Processo Penal deve ser interpretada em sua
exegese teleolgica (cf. art. 5 da LICC), como dever-obrigao do juiz, ou mesmo de quem
tomar conhecimento de um fato, que aparentemente pode constituir crime, em tese.
54
SAMUEL MONTEIRO
Porm, no quer isso dizer que o Ministrio Pblico est obrigado a denunciar a esmo,
sem qualquer prudncia e cautela, cometendo o abuso do poder de denunciar, ao lado de
gritantes injustias, coaes e constrangimentos ilegais totalmente desnecessrios, e desprezando o due process of law.
Peas de cunho fiscal, tributrio, previdencirio ou da seguridade social, devem ser
recebidas sempre para exame, e requerimento imediato de abertura de inqurito policial,
com o pedido de realizao de percia contbil (peas absolutamente necessrias nos crimes
tcnicos acima mencionados), a fim de que se apure, com exatido e segurana, todos os
elementos de convico: a materialidade, a autoria, a co-autoria e a participao, tudo antes
do oferecimento da denncia calcada em elementos de prova cabal, que sempre nus de
quem acusa, no podendo, por isso mesmo, ser transferida para o acusado (o que constituiria verdadeira aberrao, com inverso total, j que o acusado teria de provar que no
cometeu crime...).
O mesmo deve ser observado em todas as letras, com referncia s representaes criminais, levando-se em conta a expressa previso do caput art. 83 da Lei Federal n 9.430/96.
Essas cautelas tm sua razo relevante de ser: a maioria esmagadora dos agentes do
fisco no so contadores e nem especialistas em tributos e contribuies. E, trabalhos de
leigos, merecem ser recebidos com toda reserva e cautela, para que no se transformem em
denncia contra cotista minoritrio, acionista minoritrio, contra quem nunca exerceu a
gerncia etc.
55
vigente, contendo sanes que so as garantias necessrias para que todo elemento viva
corretamente em sociedade.
Esta tese, de que ningum ser preso por dvida, que para alguns doutos se aplicaria
ao crime de apropriao indbita, to primria, sem qualquer sentido, que no merece
maiores discusses: quem viola uma lei penal arcar com as conseqncias de sua conduta
antijurdica e antissocial. o mnimo que se exige num pas civilizado, como garantia e
segurana dos cidades de bem. (Ver: n 35.7, adiante.)
56
SAMUEL MONTEIRO
(CF, art. 22, I). Tais leis so de competncia privativa e especfica da Unio, em face da
unidade da Repblica, que exige tambm e corolariamente a unidade de direito nacional, que
deve vigorar em todo o territrio nacional de forma igual, uniforme (CF, art. 105, III, c).
A denncia que se embasar em lei tributria do Estado ou do Distrito Federal para
acusar algum por apropriao indbita a pretexto de o diploma local ter criado a figura da
substituio tributria (fora da previso constitucional), nula e abusiva, reclamando o
imediato trancamento por habeas corpus, sujeitando ainda o denunciante ao delito de abuso
de autoridade.
Se o contribuinte vier a ser autuado pelos agentes do fisco estadual ou do Distrito
Federal (com a lavratura da representao criminal por apropriao indbita), deve questionar o fato na via judicial, com ao prpria.
Todavia, resta considerar um fato relevante. Se a lei estadual manifestamente inconstitucional, por invadir a competncia privativa e especfica do Congresso Nacional (arts. 59
e 69, II) e usurpar a competncia da lei complementar nacional (CF, art. 155, XII, b e d),
cabe ao contribuinte no cobrar o ICMS nas notas fiscais (como substituto tributrio, pela
ineficcia, invalidade e inoperncia da lei local), pois se o fizer, estar no s concordando
com a lei estadual, mas obrigando-se a recolher o imposto cobrado na fonte, nos prazos
legais, posto que se no o fizer, incidir no delito de apropriao indbita, em relao ao
montante que real, concreta e efetivamente cobrou e recebeu. A cobrana supra implica em
procedimento idntico ao do imposto sobre produtos industrilizados (IPI). O ICMS seria
ento cobrado na nota e no apenas destacado.
57
58
SAMUEL MONTEIRO
recolheu nos prazos legais, no existindo qualquer justa causa elisiva (v.g. estado de necessidade, caso fortuito ou fora maior etc.);
b) descontou dos empregados as contribuies previdencirias e no as recolheu no
prazo legal, sem a existncia de qualquer justa causa elisiva;
c) cobrou em notas fiscais (e recebeu) o IPI, no caso da continuidade do estabelecimento industrial da massa falida, e no o recolheu.
Seria esdrxula a alegao do sndico de que ele no elaborou, nem confeccionou as
folhas de pagamentos dos empregados, no emitiu os recibos de pagamento de salrios e os
dos profissionais autnomos, nem emitiu as notas fiscais com imposto, uma vez que, com o
decreto de quebra, os proprietrios, scios-gerentes e diretores da empresa falida (ou o
titular da firma individual) perdem o poder de gerncia, de comando e de administrao,
que passam para o sndico.
E mais estranho ainda seria a denncia contra os empregados da massa falida, como
responsveis penais, deixando o sndico a cavaleiro do processo penal.
Porm, a responsabilidade penal pelo crime de apropriao indbita, pode ser afastada
do sndico, se um gerente ou proposto por ele nomeado com a concordncia do juiz e do Ministrio Pblico passa a exercer de fato a administrao da massa: recebendo, pagando, supervisionando os atos administrativos e financeiros e por conseqncia sendo responsvel direto e
pessoal pelos atos tipificados nas letras a, b e c retro (art. 11 da Lei n 8.137/90). Cabe, porm,
ao sndico, fiscalizar permanentemente o preposto, e se se omitiu, pela omisso responder
civilmente perante a massa falida e penalmente se houver omisso dolosa (STF, RTJ 128/249).
59
bimento, valor recebido e o nmero da operao (que s vezes vem logo depois do nmero
da agncia).
Os dados mecnicos so importantssimos, porque permitem a verificao pelo Ministrio Pblico ou por ofcio do juiz, sobre a autenticidade e a legitimidade do pagamento, em
havendo dvidas. A Fazenda Pblica respectiva tambm deve ser consultada.
A lei, que excepcional no caso, no marcou prazo de durao. Assim, enquanto no
for revogada, vigorar (LICC, art. 2, caput).
Esse dispositivo (art. 34), dentro dos princpios que regem o direito penal tupiniquim,
por ser mais benigno, mais favorvel ao agente que poderia ser punido, se ele no existisse,
retroage e alcana toda a sonegao fiscal e toda a apropriao indbita (e delitos conexos),
desde que o sujeito ativo dos delitos efetue o pagamento integral, de uma s vez, com todos
os consectrios legais devidos, o que compreender inafastavelmente:
a) o valor do principal (apropriao indbita ou sonegao fiscal);
b) a correo monetria integral, desde a data em que, por determinao de lei, os
tributos ou as contribuies sociais deviam ter sido recolhidas, mas, no o foram, em face
da existncia de um dos delitos. A correo alcana, pois, o termo inicial e vai at a data em
que for efetuado o pagamento;
c) os juros da mora e a multa moratria, que so calculados sobre o valor do principal
j corrigido monetariamente.
A extino da punibilidade, uma vez cumprida religiosamente a condio do art. 34,
alcana todo e qualquer crime conexo com a apropriao indbita ou a sonegao fiscal
(falsidade ideolgica, falsificao material, uso de documento falso etc.), e todo e qualquer
tributo ou contribuio.
A retroatividade do dispositivo mais benigno, alcana todos os crimes fiscais e seus
conexos (falsidade ideolgica, falsificao material ou documental, uso de documento
falso etc.), cometidos desde a data da vigncia das Leis n s. 4.729/65, 3.807/60, 4.357/
64, 8.137/90 e tambm do Decreto-lei n 326/67, sem soluo de continuidade, mesmo
em relao aos perodos em que o pagamento no extinguia a punibilidade do delito (v.g.
art. 98 da Lei n 8.383/91), ex vi do art. 2 e seu pargrafo nico do Cdigo Penal (Lei
n 7.209/84) e art. 5, XL, da Constituio. Ressalva sobre a retroatividade ver, neste
captulo, Crime habitual.
32.1. Abrangncia
Resta finalmente concluir que: se a anistia no caso especfico da apropriao indbita
abrange apenas e to-somente os impostos de fonte e as contribuies descontadas dos
empregados (para o INSS) ou cobradas do pblico (para o Funrural, pelo produtor rural, e
nos casos do art. 26 da Lei n 8.212/91), que j foram estudados em Apropriao indbita
fiscal ou previdenciria, j nos crimes de sonegao fiscal e conexos a este, a anistia penal
mais ampla e abrange todos os tributos e contribuies sociais, cujo rol ou elenco, inclui,
sem sombra de dvidas, o PIS, a Cofins, a CSLL, o ICMS normal, o ISS normal, o IRPJ ou
fsica e demais tributos (impostos, taxas e contribuio de melhoria, elencados nas leis
tributrias, consoante previso constitucional), j que em matria de sonegao fiscal a
60
SAMUEL MONTEIRO
61
62
SAMUEL MONTEIRO
63
64
SAMUEL MONTEIRO
previdencirias, o que tambm pode envolver mais de um diretor como responsvel penal
pelo crime.
Observadas as peculiaridades e particularidades de cada uma das estatais, geralmente,
cabe ao diretor financeiro o poder de determinar os recolhimentos dos tributos e contribuies, bem como dos demais pagamentos do ente que dirige, podendo ser da competncia de
outro diretor a determinao de confeco de folhas de pagamento, recibos com os descontos legais (v. g., diretor administrativo ou cargo equivalente).
65
35.6. nus no de fonte. FGTS. PIS. COFINS. ICMS normal. IRPJ. IPTU. Crime
impossvel
Na sistemtica atual vigente em relao ao FGTS, ao PIS/PASEP, o no recolhimento
destas contribuies sociais (bem como o dos abaixo indicados), no caracteriza o delito de
aprpriao indbita, porque so nus da prpria empresa ou entidade, que os recolhe com
seus recursos prprios, no sendo descontados dos empregados, retidos na fonte e nem
cobrados de terceiros. So encargos da empresa ou da entidade.
Falta, pois, o elemento especfico e prprio que caracteriza o delito, a recusa em recolher as contribuies quando descontadas na fonte ou retidas pela fonte, com si acontecer
com as previdencirias, sobre verbas de natureza salarial, pagas ou creditadas aos empregados, no conceito da legislao social vigente. O delito no de mera conduta: exige dolo
especfico.
a recusa peremptria, aps o prazo marcado na notificao judicial especfica para
tal fim, dirigida aos agentes que na empresa privada ou nas entidades estatais tm o poder
de determinar o recolhimento das contribuies sociais, quando descontadas ou retidas pela
fonte, que caracteriza o elemento essencial do delito, o animus habendi rem sibi, ou a
vontade prpria e consciente de tornar seu a coisa de que tem a posse, em face de uma
obrigao ex lege, isto , criada por lei. Posse provisria, limitada ao vencimento do imposto ou da contribuio.
Tambm no pode ocorrer o delito, nos casos em que no h reteno ou cobrana
na fonte, nem desconto na fonte, como na sistemtica atual do imposto de renda da pessoa
jurdica (IRPJ), do IPTU, ITR, ISS normal, da Cofins, da contribuio social sobre o
lucro lquido (Lei n 7.689/88) e do ICMS normal, isto , fora do regime de substituio
tributria criada por lei complementar nacional, na forma do disposto na Constituio
(art. 155, XII, b e d).
Como j vimos, o atraso no recolhimento dos impostos e contribuies exemplificadas, caracteriza mora civil, que deve ser compensada pela multa moratria e pelos juros
de mora, sobre o valor da dvida atualizada monetariamente, quando existente correo
monetria para tal.
66
SAMUEL MONTEIRO
67
68
SAMUEL MONTEIRO
mando, de comando, de direo (mesmo no caso dos procuradores com tais poderes), fazer
cumprir todas as obrigaes da empresa, rgo ou entidade, nos prazos e na forma das
respectivas leis. Vale dizer, far a demonstrao do nexo de causalidade entre o cargo, atribuies ou funes do agente e o cumprimento dos deveres e obrigaes da empresa, rgo,
entidade (obrigaes principais e acessrias).
Sem a demonstrao cabal, provada de plano, documental, pericial e idoneamente, a
conduta do agente torna-se atpica penalmente, o que basta para caracterizar a pea bsica
da ao penal pblica incondicionada como manifestamente inepta, com grave contedo de
abuso do poder de denunciar, o que deslustra a instituio do Ministrio Pblico, desacredita-o perante a opinio pblica, retira-lhe a seriedade e a confiana dos cidados e do Poder
Judicirio.
No basta ser dirigente, preciso que nas atribuies do cargo ou funo estejam
compreendidos os encargos relativos s contribuies ou aos impostos de fonte, como acima exposto. Ver tambm Crimes previdencirios e contra a seguridade social e Obrigaes da empresa.
Confira tambm as seguintes decises do Superior Tribunal de Justia: AG. n 212.930RS, DJU-I de 11.5.1999, p. 158 e Com. n 17-MG, DJU-I de 4.5.1999, p. 44.
69
70
SAMUEL MONTEIRO
71
72
SAMUEL MONTEIRO
o partcipe seja mero preposto, mas tenha auferido a vantagem ilcita, beneficiando-se com
o produto do crime.
Isso s poder ser apurado com preciso e segurana pela percia contbil conclusiva,
v.g. conciliando com exatido: os valores que foram efetivamente cobrados e recebidos,
descontados, retidos ou arrecadados do pblico, as contas que os registraram no passivo
circulante ou exigvel a longo prazo, bem como o destino final dos crditos-valores.
um ponto de excelente apoio da denncia.
9. Habitualidade delitiva. Ponto importantssimo para a prpria dosimetria da pena, j
que caracteriza excelente agravante, e que j foi estudada.
10. Percia contbil conclusiva. Tratando-se de fatos com vestgios materiais recentes, ela necessria e indispensvel e mesmo insubstituvel por testemunhas (CPP, arts. 158,
167 e 176).
11. Omisso dolosa. A omisso do agente responsvel penal sempre dolosa, resultante da vontade prpria e consciente em transformar a posse precria dos valores retidos,
cobrados, descontados na fonte em propriedade da empresa da qual proprietrio, controlador, scio-cotista majoritrio, diretor ou scio-gerente, ou mesmo procurador com poderes plenos de gerncia, direo e comando. A vontade que expressa sua conduta ilcita
e dolosa o animus habendi rem sibi, que no pode ser objeto de fico, presuno, ou
criao ficta pelos agentes do fisco, pelos procuradores da Fazenda ou pelo Ministrio
Pblico. preciso caracteriz-la formal e por escrito em juzo via da j falada notificao
judicial, na exegese do art. 174, III do Cdigo Tributrio Nacional.
A omisso diz respeito ao no cumprimento do dever-obrigao imposto por lei ao
agente que na empresa, rgo ou entidade tinha o dever e o poder de determinar os recolhimentos dos impostos e das contribuies de fonte (STF, RTJ 128/249; Aguiar Dias,
Da Responsabilidade Civil, 9 edio, II/462). Em tese, art. 13, 2, do Cdigo Penal.
12. Crime restrito. O crime de apropriao indbita fiscal um crime restrito, que s
abrange os casos especficos em que a lei tributria ou previdenciria elege determinados
casos em que o contribuinte deve cobrar, reter, descontar uma alquota, percentual ou valor,
no ato em que se concretiza uma operao, uma atividade, um pagamento, uma venda, uma
sada, um servio prestado, atos ou fatos esses que a lei deve determinar com preciso para
que no haja dvida em seu cumprimento.
Quem elege ou designa o ato ou fato para que o contribuinte pratique uma cobrana,
um desconto, uma reteno, a lei do ente poltico com poder de imposio tributria ou
previdenciria.
Hoje, o delito poder se consumar em relao restrita aos impostos e s contribuies
vistas no incio deste captulo (item n 1.1, letras a at m).
H determinadas particularidades que prevalecem sobre o ato. Assim, no basta cobrar
o IPI, o ISS nos casos em que a legislao municipal obriga a cobrana de fonte, o ICMS na
substituio tributria constante de texto de lei complementar nacional (CF, art. 155, XII,
b e d). preciso que o estabelecimento que emitiu a nota fiscal tenha recebido real e concretamente o imposto de fonte.
Outra particularidade pode ser exemplificada com o contribuinte que no cobrou na
nota fiscal quaisquer um desses impostos.
73
A omisso pode acarretar-lhe sano de cunho civil ou administrativo, com a imposio de penalidade regulamentar, nunca punitiva em funo do valor do documento fiscal, da
venda, da operao ou do servio prestado.
Mas, jamais o contribuinte poder ser denunciado por apropriao indbita tributria.
Se ele nada cobrou no documento fiscal, nada recebeu a ttulo de imposto e nada poderia
incrimin-lo quanto ao delito. O mesmo ocorrer se no houve desconto das contribuies
previdencirias.
Quanto aos impostos e s contribuies de fonte, desde que tenham sido retidos ou
descontados, a percia contbil basta provar que houve reteno ou desconto, para que se
conclua que os valores dos atos ou fatos (desconto, reteno), esto em poder da empresa,
se no houve em relao a eles o respectivo recolhimento.
Em suma, o crime de apropriao indbita fiscal se restringe da ser um crime restrito
aos atos concretos, provados documental ou pericialmente que uma empresa, rgo, entidade tenha retido ou descontado na fonte um imposto ou uma contribuio ou cobrado e
recebido um imposto de fonte.
13. Notificao judicial inexistente. Enquanto lei federal de cunho penal no prev
outra forma de intimao ou notificao com a finalidade de marcar o termo final, aps o
qual ocorrer a recusa do agente ou sujeito ativo do delito de apropriao indbita
fazendria, a inexistncia da notificao judicial j estudada, deixa in albis o elemento-mor,
elementar e essencial do crime: a caracterizao da recusa e do animus habendi rem sibi, o
que impedir a prpria denncia ou a ao penal originria, porque no haver uma prova
material da consumao do crime, que s a recusa o caracteriza como consumado.
14. Consumao do delito. No havendo uma justa causa relevante elisiva, o delito
se consuma to logo expire o termo final marcado na notificao judicial, que caracteriza
a recusa.
Valendo no ensejo lembrar, que a justa causa elisiva invocada pelo agente deve ser
provada documental, idnea e contemporaneamente, com prova cabal pr-constituda, servindo para isso a auditoria ou a percia contbil extrajudicial, j realizada por contador
legalmente habilitado, e que com o testemunho tcnico corrobore a materialidade da causa
ou causas impeditivas do cumprimento da lei.
15. Crime inexistente. Determinados fatos ou atos impossibilitam a existncia do crime, o que no deve ser confundido com causas que o elidem ou o descaracterizam, j estudadas aqui. So exemplos da inexistncia por ausncia de materialidade do ato comissivo
necessrio:
a) IPI, ISS; ICMS na substituio tributria e nas contas de luz e telefone, no cobrados na nota fiscal, nem, conseqentemente, recebidos;
b) IPI, ISS; ICMS na substituio tributria e nas contas de luz e telefone, cobrados na
nota fiscal, mas comprovadamente no recebidos;
c) as contribuies previdencirias para o INSS que no foram descontadas em folhas
de pagamentos, nem nos recibos de quitao salarial ou do vnculo empregatcio, nas
empresas privadas em geral nem nos casos do art. 31 e da Lei n 8.212/91, na redao da Lei n 9.711/98. O mesmo em relao ao PIS, COFINS, no caso do art. 5 da MP
n 1.991-12/99;
74
SAMUEL MONTEIRO
d) nas mesmas condies as contribuies relativas aos servidores estaduais, municipais, autrquicos, de empresas pblicas, de fundaes pblicas, de sociedades de economia
mista, dos Estados, Distrito Federal e Municpios;
e) o produtor rural, pessoa jurdica, no cobrou o Funrural na nota fiscal de venda de
seus produtos in natura;
f) o IRF no foi retido nem descontado pela fonte ao pagar, creditar, empregar, remeter rendimentos, vencimentos, aluguis, servios prestados, arrendamentos e outras disponibilidades econmicas ou jurdicas em que a lei exigia a reteno na fonte;
g) nas mesmas condies, a CPMF e o IOF, observados, porm, os atos ou fatos
geradores desses impostos de fonte, segundo a respectiva legislao federal pertinente;
h) as contribuies previdencirias que, mesmo descontadas pela fonte, s foram
objeto de levantamento pelos fiscais de contribuies previdencirias aps decorridos dez
anos da data da ocorrncia do respectivo fato gerador: pagamento ou crdito de verbas de
natureza salarial em espcie ou in natura, aps 24.10.1991, data da vigncia do art. 45 da
Lei federal n 8.212/91, por ter ocorrido a decadncia do direito, estando os valores caducos, por previso da lei especfica acima citada;
i) as contribuies que, mesmo descontadas, no foram recolhidas, quando pertinentes
a perodo anterior a 14.4.1977, data da Emenda Constitucional n 8, que as retirou da
categoria de tributos;
j) os impostos de fonte que, mesmo retidos, cobrados, descontados, recebidos, no
foram recolhidos, quando se referirem a vencimentos dos prazos de recolhimento ocorrido
h mais de cinco anos, tendo ocorrido a decadncia (CTN, art. 173, com a ressalva relevante do art. 150, 4, in fine, do mesmo diploma legal);
l) o ISS criado por lei tributria municipal, fora das hipteses de incidncia que esto
previstas na tabela expressa e taxativa anexa Lei Complementar Nacional n 56/87, em
vigor desde 1.1.1988, recepcionada pelo art. 156, III, in fine (EC 3/93) da Constituio;
m) todo e qualquer tributo ou contribuio que venha a ser declarado inconstitucional, a partir da publicao da deciso colegiada do tribunal, atravs de seu rgo
competente (Tribunal Pleno, Corte Especial ou rgo Especial CF, arts. 97 e 102, I, a),
observado que:
1. O Supremo Tribunal Federal, em ao direta de inconstitucionalidade (ADIn), julga
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, estando fora de sua
competncia a lei ou o ato municipal (CF, art. 102, I, a);
2. O Tribunal de Justia dos Estados julga a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo estadual ou municipal, na forma da Constituio estadual promulgada em
5.10.1989, da Lei de Organizao Judiciria ou do Cdigo Judicirio do Estado e Regimento Interno do Tribunal de Justia, via da ADIn;
3. A inconstitucionalidade pode ainda ser julgada em prejudicial, en passant, em caso
concreto submetido aos tribunais, incidenter tantum (STF, RTJ 97/1.191-197), na forma
preconizada pelo art. 97 da Constituio, o que pode ser resumido da seguinte maneira:
Tributos e contribuies municipais: Tribunal de Alada Civil, quando existente; na
inexistncia, a competncia do Tribunal de Justia.
Tributos e contribuies federais: Tribunal Regional Federal ou Superior Tribunal
de Justia.
75
76
SAMUEL MONTEIRO
77
CAPTULO II
SONEGAO FISCAL E FRAUDE FISCAL 1
A fraude fiscal se reveste de uma simulao, de um disfarce da verdade real, seja ela
contbil ou fiscal. conduta artificiosa contrria lei, ao dever do contribuinte para com o
errio pblico, sua obrigao imposta pela lei fiscal, previdenciria ou da seguridade
social, emanada do poder competente constitucionalmente para a imposio fiscal. sempre um elemento-meio, que visa a um fim ilcito penalmente. , penalmente, uma conduta
antijurdica, reprovvel moralmente, porque tem sempre como objetivo ou finalidade um
delito contra o interesse pblico.
A fraude exige dolo, e no pode ser, em hiptese alguma, presumida. Cabe sempre ao
fisco ou ao Ministrio Pblico prov-la, sempre antes da constituio do crdito pblico ou
sempre antes da acusao penal (denncia pelo Ministrio Pblico).
Ambos so titulares das respectivas aes e, como autores, diretamente interessados nas
suas atribuies essenciais, cabe-lhes o nus de prov-la cabalmente sempre antes da prtica de um dos atos exemplificados: auto de infrao, lanamento de tributos ou de contribuies, aplicao de penalidade, isto , de multa punitiva gravosa, para o fisco; ou antes da propositura da ao penal pblica incondicionada pelo Ministrio Pblico, titular da ao penal.
1.2.
O conluio, como definido em lei federal, sempre um ajuste doloso, entre duas ou
mais pessoas fsicas ou jurdicas, via dos seus representantes legais ou seus prepostos qualificados, incluindo-se aqui, tambm, os parentes ou amigos nas sociedades de famlia ou
fechadas, que funciona com conduta dolosa reprovvel penalmente, e que, em tema de
1. Legislao: Lei n 4.729/65 e Lei n 8.137/90 (art. 1, caput). Ver, no final do captulo, Roteiro
tcnico-fiscal para investigao contbil de profundidade de fraudes fiscais. Ver, tambm, no captulo
VI, os meios para investigao das fraudes fiscais em Auditoria e percia contbil.
80
SAMUEL MONTEIRO
1.3.
Se a fraude fiscal conduta dolosa, artifcio ilcito, meio insidioso de que se serve o
contribuinte para sonegar, embora tal conduta seja ainda um meio (enquanto no tipificada
autnoma e isoladamente, como delito independente do resultado material ou patrimonial
o que preservaria a ordem jurdica com o dano potencialmente lesivo), para atravs dela
chegar consumao do delito-fim: a supresso ou a reduo do tributo devido ou simplesmente da sonegao fiscal consumada; j o conluio, como ajuste doloso, voluntrio, sempre uma agravante nos crimes contra a ordem tributria, previdenciria ou da seguridade
social (que so, repita-se, crimes tcnicos, cujo tratamento, tanto processual quanto penal,
deve ser totalmente diverso do usual nos crimes de colarinho sujo ou comuns, regidos
empiricamente pela parte especial Cdigo Penal.
Se a fraude fiscal, como meio de chegar plenitude da sonegao fiscal, pode ser
praticada pelo prprio contribuinte em seu benefcio, j o ajuste doloso com terceiros, do
qual resulta o conluio, com a finalidade nica e exclusiva de sonegar (ningum em bom
juzo concluir que o conluio foi apenas uma experincia... entre amigos), tem conotao
prpria, autnoma, perfeitamente identificvel e provada de maneira cabal, documental ou
via da percia contbil nas empresas envolvidas, onde o mesmo ajuste caracteriza, por si s
(sem necessidade de quaisquer ajustes informais entre os partcipes, como si acontecer na
figura da formao da quadrilha ou bando), a intensidade mxima do dolo entre os agentes
81
envolvidos, e por isso mesmo, no pode o Ministrio Pblico em hiptese alguma, deixar
de enfocar relevantemente, no s o modus operandi da fraude fiscal, mas, nomeadamente,
sobre a existncia do conluio, demonstrando como ele atuou entre os agentes do delito, para
que, na dosimetria da pena, a agravante seja valorada juridicamente pelo juiz, considerando-se, ento, os rus, como elementos nocivos, de alta periculosidade, que no merecem
ficar no convvio social onde atuam.
1.4.
O conluio sempre um ajuste doloso entre duas ou mais pessoas fsicas ou jurdicas,
visando a sonegao ou a fraude fiscal (art. 73 da Lei n 4.502/64).
um ajuste que forma, de fato, uma societas delinquentium ou societas criminis.
Quando A emite e vende notas frias para B, ocorre o conluio entre ambos. Mas, se
A emite notas frias e as vende para C e este as revende para B, o conluio agora ocorre entre
B e C, sendo A um estranho no ninho, em relao a B e a C.
O conluio tambm pode ocorrer com as demais formas de fraude fiscal ou de sonegao fiscal, tais como o subfaturamento, a nota-sanfona, a nota calada, tornando como
agentes do delito os participantes das operaes exemplificadas ou com a venda de recibos
frios para fraudar o imposto de renda, descarregando-se o caixa.
1.5.
Pode ocorrer o furto de documentos fiscais por servidores fazendrios, por despachantes, ou a obteno deles mediante chantagem por parte de servidores fazendrios (v.g.,
vias de notas de importao, de guias de importao, vias de notas fiscais), os quais so
vendidos a contribuintes do ramo, a particulares, para se dar uma cobertura aparente de
regularidade fiscal de bens ou na gerao de crditos fiscais ou, ainda, para dar cobertura a
trnsito de mercadorias. Nesses casos pode ocorrer um estelionato contra a Fazenda.
1.7.
82
SAMUEL MONTEIRO
qualquer, independente da existncia de um ajuste para um fim especfico: quem emite nota
fria e quem a compra e a utiliza, mormente mais de uma vez, est em perfeito conluio.
2. QUADRILHA OU BANDO
2.1.
Se o nmero de participantes do ajuste doloso ultrapassa ou perfaz o mnimo estipulado na lei penal para a existncia do delito de quadrilha ou bando, consuma-se o crime.
O crime de alta periculosidade, mas esta agravante pode desaparecer, com a reduo do nmero de participantes abaixo do mnimo (STF, RTJ 108/1.036). Ver o n 41.
2.2.
Se na sentena condenatria o nmero de condenados se manteve no mnimo necessrio formao de quadrilha ou bando, e esta foi expressamente reconhecida na sentena
prolatada, o crime, sendo inafianvel, em face de sua alta periculosidade, obriga o imediato recolhimento dos condenados priso (se por inrcia ou impossibilidade fsica os
acusados ainda no estavam presos como deveria ter acontecido), para que possam apelar
da condenao em primeiro grau (STF, RHC n 51.267-MG, 2 T., RTJ 66/719 e RHC
n 64.437-MS, 2 T., RTJ 124/179).
No se aplicam ao crime de formao de quadrilha ou bando os princpios benficos
de ter os condenados bons antecedentes, ter profisso de utilidade, nem a sua eventual
primariedade.
2.3.
83
crimes a serem praticados, e por isso mesmo no se indaga quem participou fisicamente dos
crimes cometidos e quem apenas ficou na retaguarda, como elemento de informao ou
apoio (STF, RHC n 63.609-RJ, 2 T., RTJ 116/964).
2.4.
84
SAMUEL MONTEIRO
dade, sociedade ou ao meio onde vive e pratica a delinqncia como profisso, em carter
incorrigvel de continuidade delitiva: crime habitual.
Da que nem sempre o fato de o indivduo no apresentar maus antecedentes, ou
apresentar bons antecedentes, dentro dos critrios tcnico-penais, significa que a dosagem
da pena dever levar em conta apenas e to-somente os elementos que isoladamente nada
representam em termos de aplicao da penalidade sob a luz da cincia.
O prprio juiz ou o relator nos processos penais originrios nos tribunais, ou em grau
de apelao criminal, pode e deve requerer um parecer do mdico psiquiatra forense, com
experincia, sempre que tiver diante de si um processo onde os aspectos penais devam
receber um tratamento cientfico, afastando-se, assim, todo e qualquer empirismo que poder prejudicar profundamente o acusado julgado apenas pela aparncia dos seus antecedentes ou, pior ainda, beneficiar um delinqente portador de dolo gentico, um indivduo incorrigvel, incapaz de ser recuperado para a sociedade.
Logo, no basta examinar a ficha de antecedentes, a primariedade do acusado para
dosar correta e racionalmente a pena. preciso, na maioria esmagadora das vezes, recorrer
ao auxlio do mdico psiquiatra, o que no deslustra e nem diminui o prolator da sentena
ou do acrdo, antes, engrandece-os, e o procedimento demonstra, por sua vez, o bom
senso, a lgica, enfim, o emprego da inteligncia humana a servio de uma justia correta.
No se deve, porm, confundir a necessidade da percia psiquitrica com os incidentes
de sanidade mental.
A importncia da avaliao do dolo do agente (autor, co-autor ou partcipe) to
relevante no processo penal no emprico que, demonstrada a inexistncia de dolo do agente, a conseqncia imediata ser, inafastavelmente:
a) a ilicitude excluda ou a excluso da ilicitude da conduta;
b) a conduta ser penalmente irrelevante;
c) a excluso da culpabilidade e da reprovabilidade penal;
d) a despenalizao do agente.
Todavia, a verdade real no pode ser reivindicada na estreiteza do habeas corpus,
porque demanda investigao de profundidade e exame de provas, alm da percia psiquitrica (STJ, RHC n 4.372-5-SP, 5 T., DJU-I de 16.2.1996, p. 3.061).
Se o princpio do contraditrio pleno e amplo garantido pelo art. 5, LV, da Constituio
vigorar em toda a sua plenitude, mormente no processo penal, onde o bem maior do cidado
corre risco e est concretamente ameaado em sua liberdade, cabvel, desde que relevante e
fundamentadamente exposto e requerido, o pedido de exame de inexistncia de dolo gentico, nos casos em que a conduta do acusado contm indcios veementes neste sentido.
O exame tanto pode ser determinado de ofcio pelo juiz, preferencialmente, como condutor do processo, quanto requerido pelo Ministrio Pblico ou pelo defensor do acusado,
sempre antes da sentena, ou antes do julgamento colegiado no tribunal de segundo grau.
3.2.
Dolo especfico
85
3.3.
Dolo genrico
O dolo genrico, tambm chamado de eventual, tem como elemento subjetivo o risco
voluntrio do agente produzir um resultado ilcito, embora no o quisesse formalmente. o
que acontece com o uso de uma certido negativa de tributos e contribuies obtida pelo
despachante do contribuinte, quando este tinha dvida fundada sobre a sua regularidade ou
a sua veracidade.
3.4.
Sendo o dolo um elemento essencial do crime, que s ocorre nessa modalidade, tornase necessria a prova da vontade consciente e espontnea do agente.
A prova deve ser cabal, no devendo pairar qualquer dvida, porque ningum deve
ser acusado na dvida, nem jamais condenado sem plena prova de ser o agente e de ter
agido dolosamente.
A denncia embasada em dvida inepta, e como tal leva ao delito do abuso de
autoridade, que se origina do abuso do poder de denunciar.
3.5.
86
SAMUEL MONTEIRO
formando tipos dolosos geneticamente. Por isso que hoje a psiquiatria forense, atravs de
laudos retrospectivos e embasados no estudo dos genes, dos componentes integrantes dos
caracteres hereditrios, est cientificamente capacitada a proferir parecer ou laudo tcnico
conclusivo, para que a penalidade seja aplicada com todo rigor da lei, sem qualquer benefcio, porque sem a falada mutao gentica o portador do dolo gentico continuar a zombar
do prximo, a agir dolosamente, porque o dolo elemento integrante, intrnseco e inseparvel do seu ego, do seu esprito de malvadez, herdados geneticamente de seus antepassados prximos ou mesmo muito distantes.
Cumpre ao titular da ao penal ou dominus litis, o dever indeclinvel de requerer a
produo de prova indispensvel e necessria caracterizao do dolo gentico: a percia
psiquitrica, a ser realizada de preferncia por uma junta mdica, composta por mdicos
com experincia cientfica e forense comprovadas; bem como, aps a apresentao do laudo conclusivo e positivo, pugnar pela aplicao da pena mxima e do mximo rigor da lei
penal, sempre e quando o ru for portador do dolo gentico.
Resta salientar, pela sua importncia capital, que no se deve confundir dolo gentico
com neuropatias ou com psicopatas. Entre eles h uma distancia maior que a da Terra a
Pluto.
3.6.
Como nos crimes de sonegao fiscal e conexos (aqui, o falsum como crime-meio), o
dolo o elemento essencial para integrar o fato ou ato do contribuinte ao tipo penal, no se
admitindo no crime doloso a presuno de sua existncia: o dolo h de ser provado de
maneira cabal e especfica, seja pelo fisco quanto aos atos administrativo-fiscais ou
previdencirios seja pelo Ministrio Pblico antes do oferecimento da denncia.
Efetuando a auditoria contbil-fiscal nos livros, documentos, balanos, demonstraes de resultados, nas contas, e verificando a existncia de fato ou ato que em tese possa
caracterizar crime contra a ordem tributria, cabe ao fisco respectivo notificar ou intimar o
contribuinte, via dos seus representantes legais (art. 20 do CC), para que sejam comprovados no prazo razovel marcado na forma da legislao pertinente, exemplificadamente:
a) a autenticidade e a legitimidade de operaes, transaes, enfim, os atos, os fatos
ou as atividades que tenham sido praticados (ou omitidos) pelo contribuinte e interessam
diretamente ao tributo ou contribuio de interesse do fisco;
b) a veracidade e a legitimidade dos crditos fiscais escriturados;
c) a legalidade do diferimento de vendas, de receitas, constatado;
d) a autenticidade de um lanamento contbil ou fiscal, corroborada com os documentos idneos e contemporneos do fato registrado;
e) a existncia concreta, corprea e fsica de um documento que ateste o lanamento
contbil ou fiscal efetuado em livros do contribuinte;
f) a existncia fsica do registro de inventrio, escriturado, copiado, contendo todos os
bens constantes do ativo circulante, que figuraram no balano patrimonial j encerrado,
referente ao perodo fiscalizado;
g) a prova idnea dos estornos feitos nos livros fiscais ou no dirio etc.
87
Essa auditoria contbil-fiscal que dir da existncia do dolo. Ver: Omisso dolosa.
Antes desse procedimento, no pode o fisco enviar representao criminal ao Ministrio Pblico, acusando inconseqentemente o contribuinte, nem lavrar auto de infrao.
3.7.
O dolo fiscal
88
SAMUEL MONTEIRO
fatos conotao emprica, aodada, prpria de quem ouviu o galo cantar, mas no sabe
onde... (Miranda Valverde).
O melhor caminho ainda o da intimao obrigatria, como estudada no pargrafo
anterior (Dolo especfico. Caracterizao e prova. Intimao (obrigatria) do fisco).
5. FRAUDES FISCAIS
5.1.
Nesta obra j falamos sobre fraudes fiscais, inclusive sobre seu conceito legal. Aqui
resta complementar o tema, com exemplos prticos do cotidiano, que acontecem nas reas
tributria e previdenciria.
O elemento-essncia da fraude o dolo, aliado a sua prima-irm, a m-f; e quando
envolve duas empresas ou duas pessoas fsicas, surge o conluio, isto , um ajuste doloso
entre os participantes da fraude.
O dolo resulta da prpria conscincia da ilicitude da conduta do agente e dos participantes; mas a culpabilidade e a reprovao penal h de ser medida e aferida, caso a caso, em
funo do grau de participao no fato delituoso ou nos resultados patrimoniais obtidos, sob
pena de se generalizar condutas e ferir o princpio da individualizao da pena, maculando
tambm a prpria presuno de inocncia do acusado, no sentido teleolgico do seu grau de
culpabilidade em relao aos demais (Lei n 8.137/90, art. 11, c/c o art. 5 da LICC).
A finalidade da fraude fiscal servir de meio para atingir um fim perseguido pelos
agentes e participantes: sonegar ou facilitar terceiros a faz-lo.
A fraude fiscal pode ser praticada na prpria empresa, que dela se beneficiar; ou
mediante conluio com terceiro, para benefcio deste ou de ambos, ou mesmo, de uma outra
tertius.
Observe-se que, ocorrendo o conluio, haver sempre a m-f, que no se presume.
Se a boa-f no depende em regra hermenutica de prova, j a m-f e o conluio
exigem provas, que em tema de tributos e contribuies sociais exigem a realizao de
percia contbil, com a coleta, anlise e exame de documentos, de lanamentos, que vo
embasar o laudo.
A prova da fraude fiscal sempre do fisco, e no pode ser presumida, nem criada
fictamente. Exige materialidade da prova sobre a qual no pode existir dvida. Fraude fiscal
prova-se de forma cabal (TFR, Ap. Cv. n 56.464-PR, 5 T., DJU-I de 26.2.1981, p. 1.274).
5.2.
89
90
SAMUEL MONTEIRO
5.3.
Hoje: CNPJ.
5.4.
91
Se a fraude fiscal depende de dolo, no se pode presumi-la. Deve sempre ser provada
material e documentalmente, antes que o fisco lance a acusao sobre o contribuinte ou o
responsvel tributrio.
Os indcios veementes de fraude podem e devem dar incio, no acusao formal
pelo fisco, nem denncia, mas devem nortear a abertura de inqurito policial, onde se
identificaro os responsveis e se positivar, documentalmente, a materialidade do delito
fiscal. A existncia ou no de fraude fiscal depende da prova cabal de sua autoria e
materialidade, o que se obter no inqurito policial.
E sem a prova de conluio, o erro fiscal de outrem no pode levar prova da existncia
de fraude para o terceiro de boa-f.
5.5.
A fraude fiscal tem como finalidade obter uma vantagem econmica, financeira ou
fiscal ilcita, em detrimento da Fazenda Pblica. , pois, um meio ilcito para atingir um fim
tambm ilcito. A fraude fiscal pode ser conceituada como o gnero, do qual vrios fatos
so as espcies.
A fraude fiscal tem como companheiro inseparvel, na maioria das vezes, o conluio.
5.6.
O conceito legal de fraude fiscal transcrito no art. 72 da Lei n 4.502/64 contm uma
mistura da sonegao fiscal com a prpria eliso (esta, toda a ao ou omisso do contribuinte para impedir o nascimento do fato gerador da obrigao principal; e aquela, a ao
ou a omisso, aps o nascimento da obrigao principal).
A lei englobou as duas figuras acima representadas, dando um alcance que a doutrina
no placitou.
5.7.
Sonegao Fiscal
Age sempre atravs de uma fraude fiscal (que pode at assumir a figura do lanamento
ideologicamente falso nos livros contbeis), que se destina a reduzir ou suprimir o imposto
ou a contribuio devidos. Outro exemplo pode ser dado com o no-registro do empregado.
A omisso aqui constitui uma fraude fiscal ao dever de registrar o empregado, e vai ocasionar o no recolhimento da contribuio previdenciria (cota da empresa e do empregado),
do fundo de garantia; causando leso ao empregado no registrado, que no receber cotas
do PIS, frias, 13 salrio, auxlio-doena, aposentadoria etc.
Cabe tambm ao fisco ou ao Ministrio Pblico, antes de formularem acusaes aos
responsveis tributrios ou penais, o dever de provar de maneira cabal a materialidade da
sonegao fiscal, o seu montante atualizado, os meios, fraudes, artifcios empregados, o
92
SAMUEL MONTEIRO
conluio, a conduta dolosa de cada agente ou partcipe, seu grau de participao na execuo
e no produto do crime (Lei n 8.137/90, art. 11).
Para o bom desempenho dessas funes, o fisco se utiliza da auditoria contbil de
profundidade, que embasar conditio sine qua non a representao criminal para o
Ministrio Pblico, sendo relevante aduzir que sem a auditoria de profundidade a ser produzida por contador habilitado, dos quadros do fisco titular do tributo ou da contribuio
sonegada, como pea necessria, insubstituvel da representao criminal, esta no ter
nenhum valor ou eficcia para ser considerada, e for validada, resultar em acusaes infundadas, expondo o Ministrio Pblico.
Por sua vez, cabe ao Ministrio Pblico, logo ao receber a representao criminal,
pedir a abertura do inqurito policial obrigatrio, para materializar com toda segurana e
credibilidade, no s o fato delituoso, mas, principalmente, quem dele participou, foi o
mentor, o executor, em que grau, e como foi dividido o produto do crime, datas, hierarquia
vigorante entre as pessoas na empresa, montante do dano etc.
No h que se falar em existncia de sonegao fiscal se o fisco ou o Ministrio
Pblico no provam, como nus exclusivo seu, documental ou pericialmente, exemplificadamente:
a) a ocorrncia, a materializao e a exteriorizao do fato gerador do tributo ou da
contribuio, previstos abstratamente na lei tributria ou previdenciria vigente data do
fato imponvel (CTN, arts. 113, 1, 114, 116, pargrafo nico do art. 142 e 144; Lei
federal n 8.212/91: contribuies para o INSS; LC n 84/96: contribuies para o custeio
da Seguridade Social; Decreto-lei n 1.146/70, Funrural; LC ns 11/71 e 16/73; LC n 7/70:
PIS e LC n 70/91: Cofins etc.);
b) a data da ocorrncia, o valor do tributo ou contribuio devidos e atualizados, a
data do vencimento, os encargos legais devidos, o montante atualizado, que foi suprimido
ou reduzido por meio fraudulento;
c) a imprestabilidade da escriturao mercantil, para efeito de sua desclassificao e arbitramento do lucro, pelo imposto de renda (CCom, arts. 10 e ns; 12, 23 e 25;
DL n 486/69, arts. 1, caput, 2, 4, 5, 8 e 10; Decreto n 64.567/69, arts. 2, 4, 5, 8 ao
11 e 14 a 17);
d) a eventual postergao ou diferimento ilegal (isto , no autorizado expressamente
pela lei tributria respectiva) de lucro, da receita, dos servios prestados, das vendas efetivadas, das sadas de produtos tributados pelo IPI etc., como artifcio ou fraude fiscal, que
tem por fim transferir o recolhimento ou pagamento do imposto devido para o futuro;
e) a recusa em estornar crdito fiscal indevido, no permitido pela lei de regncia,
aps o prazo marcado, obrigatoriamente, na notificao fiscal dos agentes pblicos competentes, da Fazenda titular do crdito;
f) a existncia de lanamentos ideologicamente falsos nos livros dirios ou fiscais, dos
quais resultaram a supresso do imposto ou sua reduo;
g) os suprimentos de caixa ou para aumento de capital, quando o scio que no tiver
outra fonte de renda no comprovar a origem etc.
Em suma, quais os atos fraudulentos do contribuinte, a includos os crimes-meio
engendrados (falsidade ideolgica em lanamentos contbeis nos livros fiscais; falsificao
material ou documental em livros, notas, informaes em impressos oficiais ou em guias de
93
recolhimento etc.; uso de documentos falsos: notas frias, notas paralelas, notas sanfonas),
utilizados, empregados, e dos quais resultou a supresso ou a reduo (art. 1, caput, da Lei
n 8.137/90), do imposto determinado ou de uma contribuio determinada. preciso, pois,
tanto o fisco quanto o Ministrio Pblico positivar:
a) a fraude fiscal e os meios utilizados;
b) eventual conluio e seus partcipes;
c) a consumao efetiva e concreta da sonegao fiscal, atravs de uma supresso ou
de uma reduo de um determinado imposto ou de uma determinada contribuio;
d) a data precisa dos eventos;
e) o valor do imposto ou da contribuio efetiva e concretamente sonegado, isto , que
foi reduzido ou suprimido, sua atualizao monetria em existindo resduo inflacionrio; a
multa punitiva, os juros da mora etc., tambm corrigidos em existindo resduo inflacionrio;
f) os autores, co-autores e os partcipes no resultado econmico ou financeiro: produto do delito, sua posio na empresa, grau de participao, de influncia, de poder de
comando, parentesco, idade, instruo etc.;
g) eventual habitualidade delitiva especfica sonegao fiscal, ou genrica: apropriao indbita em relao sonegao fiscal e quanto aos crimes conexos (crimes-meio). O
fisco se servir da auditoria contbil fiscal, e o Ministrio Pblico requerer a abertura do
inqurito policial obrigatrio, tudo antes de formularem quaisquer acusaes precipitadas,
aodadas, inconseqentes.
Obviamente que os fatos-elementos acima exemplificados s podero ser apurados
por contadores com vasta experincia profissional na investigao de fraudes fiscais.
94
SAMUEL MONTEIRO
pessoa jurdica prestadora (ISS), no emite a nota fiscal de sada do produto industrializado
pelo estabelecimento industrializador ou contribuinte equiparado (IPI).
Para que ocorra o delito de sonegao fiscal preciso que o fisco interessado comprove documental, materialmente, inclusive via de percia contbil na escriturao e documentos da empresa fiscalizada e na de terceiros que com ela manteve negcios, compra, venda,
prestao de servios, que:
a) o fato gerador ocorreu em tal data, com referncia a tal imposto ou contribuio,
seu valor, em virtude da materialidade de um ato, fato, atividade, operao, que caracterize
o mesmo fato gerador, que deve ser identificado de forma cabal, irrefutvel;
b) o artifcio doloso, a fraude fiscal e a simulao utilizados pelo contribuinte (um dos
exemplos retromencionados: 1, 2 ou 3 ), porm, impediu a ocorrncia do fato gerador,
isto , que este se materializasse e se exteriorizasse plenamente. Cabe ao fisco a prova do
artifcio, da fraude, da simulao, seja por ato omissivo seja por ato comissivo.
Convm lembrar, ainda, que por cansativa repetio:
1) O fato gerador do IPI a industrializao de um produto, no territrio nacional, o
qual se exterioriza com a sada do estabelecimento produtor ou a ele equiparado, sada essa
a qualquer ttulo, desde que a tributao conste expressamente da tabela do RIPI, ex vi da
lei federal respectiva (Lei n 4.502/64 e DL n 34/66), no conceito do art. 46 e seu pargrafo
nico do Cdigo Tributrio Nacional. Os incisos deste artigo contm ainda outros fatos
geradores, relativos s importaes e aos leiles;
2) O fato gerador do ICMS a circulao de mercadorias ou a prestao dos servios, includos na competncia dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II2, da CF), isto ,
o ato de comrcio: a compra com intuito de revenda, com lucro e habitualidade, de coisas
mveis, que nos balanos patrimoniais aparecem no ativo circulante.
O ato de comrcio tpico de natureza econmica: a compra e venda mercantil, a
permuta, escambo ou troca para fins de comrcio; ou ainda o ato de comrcio jurdico, que
se caracteriza pelo endosso do conhecimento de transporte, com direito a retirar as mercadorias dele constantes da transportadora, do armazm ou do depsito onde estiverem; pelo
endosso pleno do conhecimento de depsito emitido por companhia de armazns-gerais;
pela autorizao de terceiros proprietrios, para a retirada de mercadorias em lojas, filiais,
armazns, depsitos, aeroportos, portos etc. Em ambas as espcies de ato de comrcio deve
ocorrer a transferncia de propriedade das coisas mveis, objetos da mercancia.
A lei complementar nacional, no caso a de n 87/96, a pretexto de regulamentar e
disciplinar o ICMS, na competncia a que se refere o art. 155, inciso XII, da Constituio,
bem como alcance do imposto a que se refere o atual inciso II do art. 155, no tem competncia constitucional para criar fato gerador do imposto, que desvirtue ou elimine o ato de
comrcio: a transferncia da propriedade da coisa mvel, objeto da mercancia, para fazer
incidir o imposto sobre mera movimentao fsica de coisas, sobre remessas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sobre transferncia entre esses estabelecimentos, j que
alm de no existir transferncia da propriedade nesses atos absolutamente necessria
existncia da circulao da mercadoria (exceo: a transferncia de mercadorias de comr-
2. Redao da EC n 3/93.
95
96
SAMUEL MONTEIRO
a empresa ou firma individual creditadora no esteja falida de fato, isto , insolvente frente
lei de falncias, ou em concordata preventiva; o endosso de um ttulo de crdito em pagamento de um rendimento, renda, exemplificado, observada a ressalva);
5 ) o fato gerador da contribuio previdenciria (INSS) devida pela empresa, o
pagamento ou o crdito mensal de:
a) verbas de natureza salarial pessoa fsica (CLT, arts. 457 e 458; Lei n 8.212/91,
art. 28 e pargrafos);
b) a receita lquida das apostas, sorteios, loterias, concursos, raspadinhas instantneas,
nos termos do art. 26 da Lei n 8.212/91;
c) I 2% (dois por cento) da receita bruta da comercializao de sua produo.
II 0,1% da receita bruta proveniente da comercializao de sua produo, para o financiamento das prestaes por acidente no trabalho redao dos incisos do art. 25 da Lei
n 8.212/91, conforme Lei n 9.528, de 10.12.1997 (DOU-I de 11.12.1997, p. 29.426);
d) percentual sobre as vendas dos produtos in natura para o Funrural (LC n 11, de
25.5.1971, DOU-I de 26.5.1971 e LC n 16, de 30.10.1973, DOU-I de 31.10.1973);
6) Fontes de custeio da Seguridade Social (outras fontes):
a) pagamento ou crdito mensal de pr-labore, honorrios a diretores ou a avulsos ou
a autnomos (LC n 84/96);
b) Cofins 3% sobre a receita bruta (faturamento de mercadorias, produtos ou
servios).
c) PIS 0,65% sobre a receita bruta acima exemplificada;
d) percentual sobre o lucro lquido das empresas em geral para contribuio sobre o
lucro lquido (CSLL), na forma da legislao do imposto de renda (Lei n 7.689/88 e
alteraes).
Observamos que a contribuio do PIS est disciplinada pelas Leis Complementares
ns 7, de 7.9.1970, DOU-I de 8.9.1970 e n 26, de 11.9.1975, DOU-I de 12.9.1975. Ver
item n 22, no Apndice II.
6.2.
O fato gerador do imposto de renda de pessoa jurdica (IRPJ) pode ser reduzido ou
suprimido, isto , elidido pela contabilizao de um custo, de uma despesa, de um gasto,
atravs de um documento falso ideologicamente, v.g., notas e recibos frios, projetos, estudos, pareceres, assessoria fictcios, ou documento adulterado em seus valores.
Nesse caso, a fraude fiscal constituda pela contabilizao do falso, impediu a ocorrncia do nascimento do fato gerador do imposto, ou o fato nasceu j reduzido.
Em ambos os casos, ocorreu a sonegao fiscal do imposto de renda da pessoa jurdica.
6.3.
97
materializa uma transferncia da propriedade da coisa mvel, nem ocorre um ato de comrcio. Faltam, pois, mera movimentao fsica de mercadorias os dois elementos essenciais
que caracterizam a circulao econmica de mercadorias, apta a dar nascimento legal e
legtimo ao fato gerador do ICMS (Cf. os arts. 109 e 110 do CTN).
Sem a presena do fato gerador do ICMS, segundo o conceito de circulao de mercadorias, que lhe empresta o Pretrio Mximo, desde a vigncia do antigo ICM anterior
Constituio, no se pode, dentro do mnimo de bom senso e de razo, falar em sonegao
fiscal se um imposto para o qual o fato gerador respectivo no ocorreu, por falta da juno
dos pressupostos fticos necessrios materializao daquele.
Mas, como o fisco brasileiro tem uma avidez irrefreveil, num caso concreto ocorrido
no Estado do Rio Grande do Sul, os scios-gerentes e dirigentes de sociedade comercial
foram denunciados por sonegao fiscal (a ementa fala tambm em art. 2 , II, da Lei n
8.137/90, que se refere apropriao indbita...), relativa mera transferncia de mercadorias entre a matriz e a filial do contribuinte.
O Superior Tribunal de Justia, ao julgar o REsp n 106.803-RS, pela sua 5 Turma,
DJU-I de 25.8.1997, tendo como relator o Mininistro Edson Vidigal, proveu o recurso
especial para absolver os recorrentes dos crimes em que j haviam sido condenados pelo
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul... (cf. p. 39.400).
Este caso demonstra que em tema de crimes fazendrios causa perplexidade o atraso
em que ainda vivemos. Se o fato fiscal no constitua fato gerador do ICMS, o crime de
apropriao indbita e o de sonegao fiscal era, na hiptese concreta (transferncia de
mercadorias entre a matriz e a filial), impossvel. Afinal, no se pode suprimir, nem reduzir,
um imposto que no devido, segundo os conceitos e definies do direito comercial, que a
legislao tributria no pode modificar para exigir tributo (CTN, arts. 109 e 110), e segundo jurisprudncia firme do Supremo Tribunal Federal.
98
SAMUEL MONTEIRO
99
100
SAMUEL MONTEIRO
101
Ser a percia contbil que trar para o Ministrio Pblico a existncia do nexo de
causalidade entre:
a) a ao ou omisso (dolosas), servindo-se de um meio fraudulento, isto , de um
crime-meio, de responsabilidade de um determinado agente ou sujeito ativo;
b) a consumao do crime de sonegao fiscal, pela reduo ou supresso do imposto
ou da contribuio;
c) gerando um resultado material em detrimento do errio pblico, isto , causando
um dano material ou patrimonial Fazenda Pblica respectiva, que era titular do imposto
ou da contribuio, reduzidos ou suprimidos.
O Ministrio Pblico deve estar bem atento a esses pressupostos, para no oferecer
denncia a esmo, aleatria, nomeadamente porque crime tcnico como o o de sonegao
fiscal, no se confunde com crime comum do Cdigo Penal e, assim, deve ser tratado com a
especializao e a particularidade que exige.
11.2. Scio. Acionista. Sonegao de ICMS pela empresa. Nexo de causalidade no
provado
Como j vimos em Sonegao fiscal da pessoa jurdica, h total distino e independncia entre os membros de uma organizao, sociedade, empresa, associao e qualquer
uma delas, isto , no se confunde a empresa com o seu scio ou acionista. a regra da lei
nacional, que regula e disciplina as normas gerais da Unio, em matria de direito substantivo ou direito material civil: o art. 20 do Cdigo Civil brasileiro.
Da que a condio de scio ou acionista, ou mesmo a de diretor, de scio-gerente,
no suficiente para que o Ministrio Pblico denuncie a esmo, nos casos de sonegao
fiscal da empresa, sem provar o nexo de causalidade, j visto no tema acima indicado.
Pior ainda: se a pessoa fsica no era diretor, nem scio-gerente, nem participava do
comando ou das atividades gerenciais da empresa onde ocorreu a sonegao fiscal apontada
pelo fisco do ICMS, ausente o nexo de causalidade entre o agente, o delito e o resultado
material, a pessoa no pode figurar na denncia.
E, neste caso, se era dirigente, controlador do capital social, comandava a empresa,
necessrio, ainda, que a denncia precise, identifique e particularize qual a participao do
agente nos atos delituosos, qual a sua conduta ilcita nos fatos reprovveis penalmente, sob
pena de estarmos diante de uma denncia absolutamente inepta, que deve ser rejeitada
liminarmente porque parte da responsabilidade penal objetiva. Inteligncia do acrdo da
3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, no HC n 206.612-3, julgado em
18.6.1996, por votao unnime (Tribuna do Direito, maro de 1997, p. 92).
102
SAMUEL MONTEIRO
1) Pessoas com interesse direto e imediato em obter o animus lucrandi, com a reduo, a supresso de impostos ou contribuies ou com o produto obtido na prtica do delito
(v.g. venda de notas esprias, notas com subfaturamento, com o recebimento da diferena
por fora ou notas-sanfonas, com o recebimento por fora etc.);
2 ) Pessoas que determinaram, na qualidade de controladores do capital social ou
como dirigentes, com poder de comando, ainda que o sejam de fato, isto , no figurem no
contrato social, nas suas alteraes, nas atas de eleio de diretores de sociedades annimas
a emisso de notas frias, notas paralelas, notas-sanfonas, notas com subfaturamento e tambm chamada de meia-nota ou as notas caladas ou espelhadas;
3) Pessoas que comprovadamente, de maneira cabal e irrefutvel, como partcipes
intelectuais: orientaram, assessoraram tecnicamente, mostraram o caminho das pedras,
para a prtica e a consumao dos atos que produziram ou causaram a sonegao fiscal,
entre as quais, exemplificadamente, podem figurar:
a) auditores contbeis internos ou externos independentes;
b) contabilista da empresa, autnomo ou de escritrio de contabilidade;
c) controller;
d) controladores do capital da empresa;
e) gerentes empregados;
f) advogados (advocacia empresarial ou com assessoria permanente);
4) Quem determinou, na qualidade exemplificada no 2 item, que no se registrassem pessoas fsicas (que prestam servios de natureza permanente, sob dependncia econmica e subordinao hierrquica empresa, h mais de noventa dias, em setores da atividade essencial), como empregadas (possibilitando, assim, a sonegao de fundo de garantia e
contribuies previdencirias, alm de se desobrigarem da concesso obrigatria de frias,
de pagar 13 salrio e no permitirem que o empregado receba sua cota do PIS etc.);
5) Quem, ostentando uma qualidade exemplificada no 2 item, deu ordens para que
fossem omitidas da contabilidade oficial:
a) receitas de servios j prestados;
b) vendas j efetuadas;
c) depsitos bancrios relativos s receitas de servios ou vendas efetuadas vista; ou
aos recebimentos de duplicatas e notas de vendas a prazo, com desvio do numerrio (caixa
2, remessas para o exterior etc.);
6 ) Quem, na qualidade exemplificada no 2 item, deu ordens para que a grfica
confeccionasse blocos de notas paralelas, com as caractersticas grficas, bem como a
numerao e srie iguais s dos blocos de notas fiscais verdadeiras. Os donos da grfica so
co-autores;
7) Quem, na qualidade exemplificada no 2 item, deu ordens para que fossem emitidas notas fiscais de vendas feitas para o prprio Estado (alquota de 18%), ou para Estados
com alquotas interestaduais de 12%, mas, simulando nas notas que os compradores so da
Zona Franca de Manaus (com iseno do ICMS, ou alquota interestadual de 7%), ficando
os produtos no prprio Estado onde o ICMS de 18% nas operaes internas, deixando o
vendedor de recolher a diferena (11%, 6% ou mesmo nada, no caso de iseno);
8 ) O contabilista que, como responsvel tcnico pela contabilidade, consciente e
voluntariamente, sabedor do documento ser falso ou estar falsificado, procede escritura-
103
o dele nos livros fiscais e o contabiliza no dirio, alterando com isso a verdade dos fatos,
especialmente em se tratando de notas ou recibos frios; projetos, estudos tcnico-econmicos de viabilidade, pareceres, todos fictcios; pagamentos de assessoria fictcia; servios
no prestados, inexistentes, fictcios, especialmente de automao, reengenharia,
reestruturao, reorganizao da empresa, setores etc.
A hiptese da conscincia da ilicitude do procedimento e da voluntariedade do
agente (o contabilista). a exceo, porque a regra geral a da coao moral irresistvel,
da ameaa de demisso por justa causa, da ameaa de dar ms informaes a terceiros,
aps a demisso, tudo partido dos superiores hierrquicos do contabilista, quando este
empregado.
No primeiro caso, ele ser o co-autor-executor do crime-meio, no segundo (coao, etc.), a responsabilidade penal ser exclusiva de quem deu as ordens ao contabilistaempregado;
9) Quem, na qualidade exemplificada no 2 item, determinou que se lanassem na
contabilidade oficial custos ou gastos fictcios, sem documentao correspondente, idnea
ou com documentos adulterados, alterando, assim, o lucro e reduzindo o imposto de renda
de pessoa jurdica e a contribuio sobre o lucro lquido;
10) Quem, na qualidade exemplificada no 2 item, determinou que se inserissem em
contas do balano do exerccio social valores fictcios (no ativo circulante), se transferissem
dvidas a curto prazo (passivo circulante) para o longo prazo (exigvel a longo prazo),
mascarando ou maquiando, assim, o balano e alterando a verdade juridicamente relevante, sobre a liquidez da empresa.
A sonegao fiscal, porm, depender da ocorrncia de uma reduo ou supresso do
imposto de renda de pessoa jurdica, o que afetar uma conta de resultado;
11) Partcipes ou participantes. Alm dos casos do 3 item, so tambm partcipes do
delito do crime-fim (sonegao fiscal consumada) qualquer pessoa fsica que se beneficiou
com o produto do ilcito penal, auferindo vantagem econmica ou financeira ilcita, de que
so exemplos:
a) quem intermediou a negociao, a venda de notas fiscais adulteradas;
b) quem comprou e utilizou as notas fiscais adulteradas, beneficiando-se com os crditos fiscais ou reduzindo o lucro e o imposto de renda de pessoa jurdica, bem como a
contribuio sobre o lucro lquido (CSLL) (Lei n 7.689/88);
c) quem recebeu participao, comisso ou percentual, por angariar clientes, aproximar pessoas interessadas, oferecer a compra ou a venda dos documentos falsos;
d) quem, ocupando quaisquer dessas posies ou estando em uma ou mais dessas
situaes, participou da intermediao, compra, venda e auferiu vantagem econmica ilcita
com o produto da mesma, nos casos das letras a, b e c do 8 item.
104
SAMUEL MONTEIRO
Porm, para que haja incurso no delito de sonegao fiscal, batizado de supresso ou
reduo de impostos ou de contribuies, pelo caput do art. 1 da Lei n 8.137/90, preciso
que um do crimes-meio exemplificados, tenha sido utilizado eficientemente e apto a gerar a
reduo ou a supresso de um imposto ou de uma contribuio que eram devidos nos termos
da lei tributria ou previdenciria, mas foram suprimidos ou reduzidos exatamente em face
do emprego, uso ou utilizao de um dos crimes-meio ou conexos.
105
106
SAMUEL MONTEIRO
107
luz da doutrina especfica de Victor Nunes Leal, Caio Tcito, Seabra Fagundes, Jos
Cretella Jnior etc. (RTJ 79/478-490).
Finalmente, pode-se concluir o tema:
a) obtendo vitria no Judicirio, os atos administrativos da Receita Federal (ou de
outras fazendas pblicas), ficam sem efeito, inoperantes, convalidando-se todos os documentos fiscais emitidos pela empresa, j que a deciso judicial declaratria (mesmo no
caso da ao anulatria), e retroage sempre ex tunc; e com isso o inqurito policial, a
denncia, a sentena penal, o acrdo a ela relativos, caem todos de uma s vez por terra,
como dolos de barro, sem ps de sustentao. Evaporam-se, transformam-se em poeira, em
resqucios de atos nulos, aodados. Suas causas no existiram;
b) porm, o insucesso da via judicial trar contra a empresa, no plano administrativofiscal e de responsabilidade civil, a carga da responsabilidade, independente desta em relao aos seus componentes: diretores, scios-gerentes, scios ou acionista-controlador,
quanto ao plano penal e tributrio, naquilo em que tenham participado, orientado, tirado
qualquer benefcio, ou lesionado o interesse pblico relevante do bem juridicamente tutelado, independente da extenso a terceiros conluiados;
c) a prudncia aconselha que se aguarde o desfecho do processo administrativo-fiscal
e o judicial (se existente), para que se instaure o inqurito policial necessrio, com a percia
contbil.
Resta considerar o emprego da analogia, relativa aos procedimentos administrativos de cunho federal, com referncia ao processo administrativo-fiscal para apurao da
inidoneidade da empresa (pessoa jurdica ou comerciante em nome individual, dito de
firma individual), e das notas fiscais por ela emitidas, nomeadamente quando consignem
crditos fiscais referentes ao ICMS. Vale dizer, por analogia, empregar o procedimento
ao ICMS.
O emprego da analogia, desde que no seja para dispensar a cobrana de tributo o
que s a expressa previso legal pode conceder nem para a exigncia idntica ( 1 e 2
do art. 108 do CTN), pode ser adotado para suprir deficincias da legislao tributria de
um ente poltico (v.g., no caso concreto, do Estado onde a legislao seja omissa quanto ao
processo de apurao da inidoneidade da empresa emitente de notas fiscais), onde ela for
omissa, servindo-se, assim, dos procedimentos adotados pela lei federal, mormente diante
dos princpios da abrangncia nacional dessa lei e da exegese teleolgica do 1 do art. 24
da Constituio.
Assim, se no Estado B a legislao tributria omissa quanto ao procedimento completo, adequado e correto, como explicitado no comentrio aos arts. 80, 81 e 82 da Lei
n 9.430/96, cabe administrao tributria do Estado aplicar os procedimentos preconizados nos dispositivos supra, o que encontra legalidade junto inciso I do art. 108 do Cdigo
Tributrio Nacional.
Sem o processo administrativo prvio, em contraditrio pleno, produzido pela administrao tributria do Estado respectivo, onde em ampla defesa assegurada ao contribuinte,
inclusive com a nomeao de defensor ad hoc, se for o caso, seja apurada a inidoneidade
real e concreta da empresa o que no deve ser confundido com empresas que, embora
irregulares perante o fisco, operam regularmente em suas atividades lcitas, nada esconden-
108
SAMUEL MONTEIRO
do, nada omitindo, funcionando em locais certos e determinados, o fisco no pode considerar a inidoneidade, nem exigir o estorno do crdito fiscal do ICMS das notas fiscais emitidas
por quaisquer empresas, o que, se for concretizado, dar direito ao adquirente das mercadorias (que teve o crdito glosado), impetrar mandado de segurana para o restabelecimento
dos valores glosados e anulao do lanamento feito pelo fisco do ICMS.
O fisco tem lavrado autos de infrao, exigindo o estorno de crditos fiscais de impostos no-cumulativos (ICMS, IPI), quando as notas fiscais que os registram so emitidas por
firmas que o agente do fisco considera inidneas, sem, porm, provar o porqu da inidoneidade, declarando, em conseqncia, a ineficcia do documento fiscal e do crdito que ele
contm, ocasionando, com isso, leso patrimonial ao comprador-contribuinte que, com isso,
sofrer penalidades de vulto, sendo considerado, a priori, um delinqente.
Sem prova do dolo do adquirente, no cabe imputar a este os atos do emitente (vendedor) da nota fiscal.
109
110
SAMUEL MONTEIRO
111
112
SAMUEL MONTEIRO
113
114
SAMUEL MONTEIRO
pessoa jurdica (IRPJ) para o final da execuo da obra ou servio. o caso da construo
de grandes obras de engenharia.
Mas, quando falamos em postergao, significa tecnicamente que o contribuinte projetou contabilmente, mediante lanamento no livro dirio (ou mesmo, por omisso do lanamento), um fato que normalmente seria tributado num perodo menor, se no houvesse a
postergao no autorizada pela lei. Da pode-se concluir que:
a) na postergao h uma fraude fiscal, porque o diferimento s avessas ou s oblquas, feito margem da lei, isto , tal mecanismo no autorizado pela lei, e o contribuinte dele faz uso para protelar, procrastinar o fato gerador e o recolhimento do imposto;
b) no diferimento, ou na suspenso, h sempre uma autorizao legal para que o
imposto fique prorrogado e recolhido futuramente, na ocasio em que a prpria lei (IPI,
ICMS) indica. o que vimos nos exemplos.
Podemos ilustrar situaes fiscais com exemplos que tornam o tema rido mais compreensivo:
1) Ocorre postergao do imposto de renda devido pela pessoa jurdica, o que constitui fraude fiscal, quando as receitas tributveis num perodo (por j ter ocorrido o respectivo
fato gerador do imposto, segundo a regra do art. 43 do CTN), so postergadas para o futuro:
o contribuinte contabiliza a receita auferida no perodo-base de 1998, em seus livros dirios, como receitas de exerccios futuros, a serem realizadas no ano de 1999 embora, como
vimos acima, elas j integrassem os crditos da conta de resultados (antiga lucros e perdas),
em face de a aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica estar consumada no ano de
1998. E com essa fraude fiscal, via do lanamento contbil no dirio, ou mesmo, via de sua
omisso (em ambos os casos o crime-meio ser a falsidade ideolgica, para atingir o crimefim: a sonegao fiscal), o imposto de renda de pessoa jurdica (IRPJ) que deveria ser pago
em 1999, fica postergado para o ano de 2000. Ver: Adiantamentos de Clientes.
Com a postergao o contribuinte jogou para frente, adiou o imposto que legalmente era devido e que deveria ser pago no exerccio financeiro de 1999. Esse tipo de fraude
do cotidiano brasileiro, porque a fiscalizao federal no dispe de auditores contbeis
habilitados e com experincia para detectar, mediante percia contbil de profundidade, a
postergao do imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ).
A percia contbil de profundidade seria procedida com o exame de escrita, a reviso
de lanamentos contbeis em confronto com os documentos que lhes deram origem; a
anlise de custos, despesas e receitas operacionais; fontes de custeio da empresa; nvel de
endividamento; evoluo de recursos prprios e capital de terceiros etc.;
2) Ocorrer postergao do imposto de renda pessoa jurdica (IRPJ) e do imposto
sobre servios (ISS), no caso de prestao de servios gravada com o imposto municipal, se
a receita auferida num perodo no objeto de emisso de nota fiscal, e tambm de escriturao nos livros fiscais e dirio, no sendo pagos os impostos, ainda que a mesma receita
seja objeto de nota fiscal e contabilizao num perodo posterior quele em que deveria ter
sido. A fraude aqui ocorreu por omisso, falta de emisso da nota fiscal relativa prestao
de servios, falta de escriturao nos livros fiscais e contbeis e, conseqentemente, do
recolhimento do ISS devido e emisso da nota na poca prpria. Ver a Lei n 8.846/94;
3) O caso supra pode gerar tambm uma postergao se o lanamento contbil no
dirio registra, com simulao, disfarce, uma falsidade ideolgica: servios a serem executa-
115
dos, postergando-se o imposto sobre servios (ISS) e o imposto de renda pessoa jurdica
(IRPJ) para perodos futuros. A fraude aqui por ao (= ato comissivo);
4) Pode ocorrer ainda a fraude fiscal atingindo mais de perto o ICMS e o IRPJ, se o
contribuinte registra no dirio mercadoria a entregar, recebendo o seu valor no perodo A,
mas somente registrando o fato com o ocorrido no perodo B, isto , postergando o ICMS e
o IRPJ para um perodo diverso daquele em que eram devidos;
5) Finalmente, a fraude exemplificada no item precedente pode ocorrer com o inverso lanamento: mercadorias a receber.
Chama-se a ateno para um fato relevantssimo, no estudo da fraude fiscal, por
postergao, um elemento essencial o perodo legal em que o imposto deve ser apurado,
comunicado ao fisco, mediante impresso fiscal prprio e no prazo legal (GIA, DIPJ, etc.).
Assim, a postergao do imposto de renda pessoa jurdica (IRPJ) s ocorrer se o
lanamento falso (ou a omisso do fato), transferir de um ano para outro uma receita
tributvel que, auferida em 1996, s ser oferecida tributao em 1998, porque foi
contabilizada como auferida em 1997. Quanto aos impostos indiretos (IPI, ICMS, ISS) a
postergao ocorrer dentro do prprio exerccio em que ocorreu o fato gerador, e em
perodo muito menor do que o imposto de renda de pessoa jurdica (IRPJ).
Na postergao ocorre sempre a falsidade ideolgica, seja pela omisso do fato relevante que devia ser escriturado e registrado na contabilidade e na escriturao do contribuinte, seja tambm pela contabilizao e escriturao simulada, baseada em fatos fiscais
verdadeiros, mas distorcidos, ideologicamente falsificados nos livros de escriturao.
Detectar essas fraudes fiscais exige conhecimentos profundos de contabilidade, de
auditoria contbil, de percia contbil, em face da envergadura dos levantamentos a serem
efetuados, inclusive no caso do IPI e do ICMS, com o emprego do levantamento especfico
de estoques, de consumo de matrias-primas, consumo ou utilizao de embalagens, do
custo da produo, das unidades produzidas, para se atingir eventuais diferenas de estoques. A mesma tcnica deve verificar se os servios foram prestados.
O que no pode acontecer em hiptese alguma o Ministrio Pblico denunciar,
acusando os agentes como fraudadores, sem que antes, a percia conclusiva, em inqurito
policial, tenha efetuado todas as investigaes tcnico-contbeis necessrias, j estudadas
nesta obra.
O mesmo entendimento h de ser aplicado ao fisco: no pode acusar genrica, abstrata
e aleatoriamente pessoas de serem responsveis por fraudes fiscais, sem antes proceder a
uma auditoria contbil de profundidade e conclusiva.
Se, como j estudamos em Presuno fiscal inadmissvel, no se pode presumir a
existncia da fraude fiscal, segue-se que ela dever ser provada atravs de investigao
contbil de profundidade, que ser feita pelo fisco com a auditoria contbil, ou pelo Ministrio Pblico no inqurito policial (antes da denncia), via percia contbil.
17. NOTAS FISCAIS CALADA, SANFONA, MEIA NOTA E NOTA FRIA. Definio
Nesta obra o leitor encontrou muitas vezes os termos nota calada, nota-sanfona,
meia-nota e nota fria, sem uma explicao do seu significado j arraigado nos usos e costumes contbeis e fiscais do Brasil.
116
SAMUEL MONTEIRO
117
Hoje: CNPJ.
118
SAMUEL MONTEIRO
119
120
SAMUEL MONTEIRO
se as notas so frias, se o estabelecimento foi baixado fiscalmente, se a empresa foi encerrada ou faliu (TFR, Ap. Cv. n 82.440-RJ, 5 T., DJU-I de 26.2.1987, p. 2.865);
e) no pode ser considerada normal a emisso de notas fiscais aps o encerramento
social das empresas com as quais se relacionava a impetrante (TRF da 3 Regio, 4 T.,
AMS n 37.665, j. em 4.11.1992).
Nesta hiptese, se o comprador no tinha conhecimento da vendedora j ter encerrado
suas atividades, no se lhe pode atribuir m-f, nem conluio. Por identidade de razo, cabe,
se positivado o no conhecimento do fato relevante pelo comprador, a aplicao do mesmo
tratamento da alnea d precedente. No caso da letra e, a empresa adquirente foi autuada
pela fiscalizao do imposto sobre produtos industrializados (IPI) porque tinha conhecimento do aludido encerramento.
19.2. Percia contbil e inqurito policial. Notas frias
Cabe, no caso de notas frias, obrigatoriamente, o inqurito policial e a realizao da
percia contbil conclusiva, como j foi exposto quando tratamos das notas caladas ou
espelhadas, a fim de se apurar todos os elementos de convico e segurana para a denncia, as condies da ao e o desenvolvimento regular e vlido do processo penal, bem
como da correta sentena a ser prolatada contra todos os autores, co-autores e partcipes etc.
Certos aspectos somente podero vir luz com certeza, segurana e credibilidade para
o Ministrio Pblico e para a sentena, atravs de duas peas obrigatrias: o inqurito
policial e a percia contbil conclusiva, que demonstrar:
a) quem determinava a emisso das notas frias, quem intermediava a sua venda, colocao e demais formas do negcio escuso;
b) quem executava e materializava as notas ilcitas: preposto ou scio, gerente,
controlador, seus parentes etc.;
c) qual a diviso ou o destino do numerrio obtido com o negcio esprio;
d) quem participava do resultado obtido com o produto do crime do falsum, e qual a
percentagem de cada um dos partcipes (art. 26 da Lei n 4.506/64);
e) a emisso era rotineira, habitual, caracterizando a juno do animus lucrandi, com
o animus scelerandi;
f) as datas precisas das emisses das notas postas em circulao, o seu valor, os crditos fiscais delas constantes;
g) o montante do dano por elas causado pelo uso de seus adquirentes: impostos que
foram reduzidos ou suprimidos, em seus valores atuais (art. 1 , caput, da Lei n 8.137/90).
19.3. Exame de livros contbeis e fiscais e auditoria contbil-fiscal na empresa emitente da nota fria
Os agentes do fisco, especialmente os do ICMS, IPI, ISS e imposto de renda, podem
e devem proceder aos exames dos livros contbeis e fiscais, reviso de contas, de lanamentos, de verificao de lanamentos em confronto com os documentos que lhes deram
origem, isto , efetuar auditoria contbil-fiscal (desde que estejam habilitados como conta-
121
dores, nas empresas emitentes das notas fiscais suspeitas de serem frias, isto , ideologicamente falsas).
A legitimidade do exame diz respeito prpria atividade fiscal e ao interesse de agir,
na via administrativa:
a) quanto ao ICMS, em face de eventuais crditos indevidos;
b) quanto ao ISS, em face de eventuais crditos indevidos, quando autorizados pelos
itens da lista taxativa anexa Lei Complementar n 56/87, que substituiu a dos Decretosleis ns 406/68 e 834/69;
c) quanto ao IPI, em face de eventuais crditos indevidos;
d) e quanto ao IRPJ, em relao possibilidade concreta da reduo ou supresso do
imposto, pela contabilizao de notas frias.
Cada fisco verifica o que interessa diretamente ao imposto para o qual est legitimado, em face da competncia do ente pblico a que pertence.
A autorizao legal para isso consta do prprio Cdigo Tributrio Nacional (arts. 195,
pargrafo nico e 196, pargrafo nico); e a exigncia da legalizao do agente fiscal como
contador, para proceder ao exame que implica em auditoria contbil, se encontra na legislao federal, de que so exemplos os arts. 25, alnea c e 26 do Decreto-lei n 9.295/46, e a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 75/524-529; 105/1.118) e do Superior
Tribunal de Justia (REsps n s 49.650-SP e 5.302-SP). Ver, no captulo VI, Fiscais nocontadores.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o RHC n 74.807-4-MT (2 T., DJU-I de
20.6.1997, p. 28.507), foi taxativo sobre o direito do fisco em proceder ao exame, no caso
pelos auditores fiscais do tesouro nacional*, observado o requisito essencial de serem contadores habilitados.
122
SAMUEL MONTEIRO
cometer engano, o perito pediu tipografia uma cpia da autorizao dada pelo fisco do
ICMS para a impresso. A outra data confirmou a fraude, que teve a seguinte dimenso:
a) a duplicata emitida era fria e no correspondia a uma entrega de mercadoria a prazo
(crime de duplicatas simuladas);
b) houve sada fictcia de uma mquina;
c) a firma compradora encaixou a nota fiscal em sua escriturao, em 1967, depreciando a mquina e reduzindo o seu imposto de renda. Como conseguiu encaixar uma nota
fiscal tirada em 1968 em sua escriturao de 1967? Mantendo uma escriturao atrasada
no dirio e apresentando declarao de rendimentos atravs de pedido de prorrogao de
entrega;
d) houve, ainda, co-autores no crime, atravs dos avais e do endosso na duplicata em
favor do banco oficial;
e) o Estado foi logrado no ICMS, pois a mquina foi subfaturada, de forma a eliminar
diferena entre crdito e dbito de ICMS.
Existe outra fraude que tambm pode ser descoberta por meio de exame das datas,
assim:
A firma A mandou imprimir, em 6.7.1978, dez blocos de notas fiscais, cujos nmeros
vo de 501 a 1.000 (50 x 10). No ms de agosto de 1979, isto , um ano depois do incio do
uso das notas fiscais, a numerao ainda estava no n 701, tendo sido extradas apenas
duzentas notas, o que d uma mdia de dezesseis por ms. Se o estabelecimento est obrigado a emitir nota fiscal em cada venda e vende a varejo, estamos diante de um indcio de que
podem estar ocorrendo vendas de mercadorias sem emisso de notas. A anlise desse fato,
porm, deve ser feita comparando-se e analisando-se os seguintes elementos:
a) qual o ramo de negcio explorado pela firma em exame?
b) firma de pequeno, mdio ou grande movimento?
c) suas vendas se processam mais vista ou mais a prazo?
d) s vende a varejo?
e) vende tambm para comerciantes, industriais, rgos pblicos?
f) vende s no local do estabelecimento (no municpio)?
g) como se comportam os ingressos de numerrios necessrios manuteno e
produo de rendimentos da fonte examinada?
h) no perodo examinado, quais as origens do numerrio entrado em caixa e da existncia de saldo anterior?
i) as despesas obrigatrias dispendidas no perodo examinado (pagas em dinheiro):
folha de pagamento e leis sociais (INSS, FGTS, SAT etc.);
mnimo de pro labore retirado pelos scios;
contas de gua, luz e telefone pagas no perodo;
aluguel ou arrendamento do estabelecimento, pago no perodo;
duplicatas, faturas e notas pagas no perodo examinado;
ttulos pagos a bancos e financeiras, no perodo;
outros dispndios ou investimentos e imobilizaes pagas no perodo examinado.
j) grandes quantidades de matrias-primas, mercadorias, produtos, embalagens, foram
transportados em pequenos veculos (automveis com a mnima capacidade e tonelagem,
pequenas vans e similares)?
123
124
SAMUEL MONTEIRO
125
126
SAMUEL MONTEIRO
127
b) a percia tcnica de produo, a ser efetivada por engenheiro da espcie da matriaprima utilizada e do produto final fabricado, que levantar todos os elementos tcnicos de
consumo de matrias-primas, quebras e diferenas prprias e pertinentes, quantidades produzidas, quantidades sadas, devolues recebidas de compradores (ver, nesta obra, quadros demonstrativos deste levantamento), estoques inicial e final na data do levantamento e
eventuais diferenas pelas sadas com uma nica nota fiscal dando-lhes cobertura e a escriturao da nica nota fiscal.
A apreenso das notas fiscais tem sido feita por acaso, pelo fisco, ou atravs de uma
campana sistemtica junto s empresas que, no passado, j procederam desta maneira.
O que no se admite que a Fazenda Pblica, sem realizar a prova pericial extrajudicial exemplificada, venha acusar o contribuinte, lanando-lhe o labu de sonegador, por
omisso de vendas, sadas sem notas fiscais, j que a fraude fiscal, atravs da reutilizao
de uma mesma nota fiscal em outras sadas ou circulaes, comumente conhecida como
nota-sanfona, no pode ser produto de presuno, fico ou criao de fato gerador abstrato, sem a prova material e concreta da ocorrncia e exteriorizao do fato imponvel, como
nico meio legal e constitucional de cobrana ou exigncia de tributos e contribuies
sociais, sob pena de excesso de exao (ver este ttulo).
Num caso tpico e especfico de notas-sanfona, o Superior Tribunal de Justia condenou a omisso da Fazenda Pblica, que no realizou nenhum levantamento (as percias
aludidas), limitando-se a acusar o contribuinte:
Tem-se a dvida, ser que as notas fiscais foram reutilizadas?
Tem-se a dvida porque o fisco foi acomodado, eis que o simples levantamento fiscal,
maxime pela proximidade das datas, poderia aclarar se as notas fiscais acobertaram ou no
duas operaes idnticas, quer quanto quantidade de bebidas, quer quanto ao adquirente.
O fisco nada fez e quer sustentar sua dissdia (grafia do original) mediante mero
indcio, a saber, a proximidade do local da sada e (o) da apreenso.
A prova oral colhida robora a tese da apelante, quanto demora no carregamento.
Repita-se, o mais simples levantamento fiscal acabaria com a dvida (STJ, AG n
54.778-7-SP, DJU-I de 23.8.1994, p. 21.479).
Se o fisco admite leigos em cincias contbeis para exercerem os cargos e as atribuies de auditores fiscais, agentes fiscais, inspetores fiscais e fiscais de tributos e contribuies, evidentemente que estar empregando pessoas incapazes, ineficientes, despreparadas
e totalmente desqualificadas para a espinhosa misso de fiscalizar contribuintes. Da a
impossibilidade de realizar aquele simples levantamento...
128
SAMUEL MONTEIRO
129
24. CRDITOS FISCAIS. Estorno de crdito. Intimao obrigatria do fisco. Motivos inexistentes, inidneos ou falsos. Abuso de poder e mandado de segurana
Em todos os casos de estorno de crdito fiscal de imposto no-cumulativo, apurado pelo fisco, seja qual for o motivo legal invocado, obrigatria por parte deste uma
intimao formal, escrita, dirigida pessoa jurdica ou firma individual, atravs do representante legal da pessoa jurdica ou do titular da firma individual, ou de quem legalmente
representa este, dando na intimao os motivos reais, concretos, existentes, da legalidade
do estorno, com a invocao do dispositivo da lei tributria respectiva, que rege o imposto no-cumulativo (sendo ilegal invocar casos de estorno criados por regulamentos ou
decretos).
A intimao, que tem plac nos arts. 194 e 196 do Cdigo Tributrio Nacional, o
meio legal e normal j consagrado pelos usos e costumes entre o fisco e o contribuinte, e
tem finalidades relevantes, de que so exemplos:
a) obrigar, legalmente, o contribuinte, a praticar um ato que decorre de expressa previso legal, que a intimao capitular;
130
SAMUEL MONTEIRO
b) marcar o termo final para o cumprimento da obrigao, o qual constar expressamente da aludida intimao ou notificao, no podendo, porm, exigir que tal ocorra no
ato, em uma hora, em duas horas; mas, concedendo um prazo mnimo de trs dias para o
cumprimento da exigncia;
c) determinar, no caso de recusa, omisso do dever legal do contribuinte intimado ou
notificado formal e validamente (STF, RTJ 128/249), no s a mora fiscal, mas, nomeadamente, o dolo, isto , a conscincia da ilicitude (pelo no estorno), a partir da expirao
do termo final, o que poder caracterizar o crime de sonegao fiscal, se o crdito fiscal
indevido em face de expressa disposio de lei tributria, reduziu ou suprimiu em determinado perodo o recolhimento do saldo devedor do imposto no-cumulativo, e o contribuinte
se recusa a estorn-lo aps a intimao.
Se o crdito fiscal escriturado, quando da intimao fiscal era indevido, mas ainda no
fora utilizado para reduzir ou suprimir o imposto respectivo, ocorreu a tentativa do delito
capitulado no caput do art. 1 da Lei n 8.137/90: a reduo ou supresso no se consumou
(com a citada utilizao do crdito fiscal indevido), por motivo alheio vontade do contribuinte (a intimao do fisco para o estorno). Mesmo ocorrendo o estorno aps a intimao,
caracterizou-se a tentativa de sonegao fiscal.
Ao falarmos em estorno, j est subentendido que o crdito fiscal j foi escriturado
nos livros fiscais do contribuinte, embora no o permitisse a legislao; ou, por expressa
disposio da lei tributria do imposto, em face da ocorrncia de um fato fiscal, devesse
ocorrer simultaneamente o estorno do crdito, de que so exemplos de fatos que obrigam ao
estorno:
a) a devoluo de matrias-primas e materiais intermedirios aos fornecedores, quando as notas de compra ou aquisio contiverem crditos fiscais escriturados nos livros;
b) o furto, o incndio, o roubo, a perda, a inutilizao de matrias-primas, materiais
intermedirios ou estoques de mercadorias, quando o estorno ser proporcional aos crditos
fiscais j escriturados. Aqui, o motivo do estorno a interrupo do ciclo de produo ou
comercializao, em face daqueles fatos fiscais, cujos prejuzos devem ser cobertos por
seguros, pelo contribuinte previdente;
c) a destruio de matrias-primas, materiais intermedirios ou mercadorias e produtos, por incndios, enchentes e inundaes, quando tambm ocorre a interrupo do ciclo
comercial ou industrial, obrigando o estorno do crdito fiscal referente aos insumos
exemplificados ou s mercadorias e produtos (acabados ou em fabricao). Os prejuzos
devem ser cobertos por seguros, sem afetar o direito do fisco;
d) o emprego de matrias-primas e produtos intermedirios na industrializao, na
produo ou na fabricao de ativo fixo de uso ou utilizao na prpria indstria, fato este
que no gera a sada tributada do bem, para efeitos do IPI, nem gera a sua comercializao,
para efeitos do ICMS;
e) nos demais casos em que a lei tributria (respeitando, porm, os dispositivos constitucionais que garantem a manuteno do crdito fiscal, nos casos de no-cumulatividade
de impostos indiretos) exige o estorno do imposto, dentro da constitucionalidade explcita.
Enfoca-se, nos casos das letras a a d retros, o princpio da no-cumulatividade, agora,
porm, em favor do fisco.
131
132
SAMUEL MONTEIRO
133
ou financeira ilcita e causaram dano patrimonial ao errio pblico, apenas pelo que se neles
contm (letras a a f retro).
Nem poder a denncia partir dessa presuno.
O fato dever ser provado pela percia contbil j na fase do inqurito policial, podendo, no entanto, ser detectado pela prpria fazenda prejudicada, via da citada auditoria
contbil, desde que realizada e assinada por contador habilitado.
Qualquer precipitao em acusar, sem prova idnea e insubstituvel, caracterizar um
evidente desvio de poder e uma acusao precipitada, seno leviana e insustentvel, dando
origem impetrao de habeas corpus.
Concluindo, entendemos que, tecnicamente, o golpe um estelionato, mas a vis atrativa das leis especiais desloca a punibilidade para o campo da sonegao fiscal, aplicando-se
a pena prevista nas leis especiais e no a do Cdigo Penal (art.171).
25.3. Tributao do ilcito. Venda de notas frias
A venda de notas frias, recibos frios, estudos, pareceres, projetos, reestruturao,
reorganizao, reengenharia, todos fictcios, pode ser tributada pelo imposto de renda, no
constituindo a tributao a ser exigida de quem com ela adquiriu disponibilidade econmica (arts. 43 e 126 do CTN), uma sano do ato ilcito, nos termos dos arts. 3 do Cdigo
Tributrio Nacional e 26 da Lei Federal n 4.506/64.
O contribuinte ser o vendedor dos documentos falsos, se o prprio emitente, ou este
em sociedade com o intermedirio do negcio.
A tributao acima aludida ser: a) para a pessoa jurdica emitente e vendedora, o
valor total da venda, sem dedues; b) para a pessoa fsica do intermedirio, a renda lquida
total por ele auferida, sem qualquer deduo ou abatimento.
Os usurios desses documentos incidiro no art. 304 do Cdigo Penal e caput do art.
1 da Lei n 8.137/90, se com eles reduziram ou suprimiram impostos.
25.4. Resumo do estelionato e a sonegao fiscal
1. Nos casos das letras a a f dos exemplos precedentes, ocorrendo a reduo ou a
supresso de um imposto no caso o ICMS, o IPI, o ISS, o IRPJ (bem como o PIS, a
Cofins, a CSLL), a vtima ser nica e exclusivamente a Fazenda Pblica respectiva (caput
do art. 1 da Lei n 8.137/90).
2. Nos casos exemplificados nos itens 1 at 3 do n 25.2, a vtima ser o particular
contribuinte, j que o documento falso no quitou seu dbito para com a Fazenda Pblica
respectiva (salvo se a conivncia de servidor pblico aceitou tal documento como verdadeiro, baixando o dbito no computador, hiptese no comum, mas que pode acontecer na
prtica) e assim, a fazenda continua credora. O lesado nos trs exemplos , pois, o contribuinte que entregou dinheiro ao estelionatrio-falsrio, ainda que por intermdio do seu
preposto ou emissrio, e foi ludibriado pelo golpista que, simulando quitaes legtimas,
embolsou o dinheiro dos impostos e das contribuies, enquanto o contribuinte ficou no
prejuzo. O delito aqui de estelionato (art. 171 do CP).
134
SAMUEL MONTEIRO
3. Nos casos do n 1 anterior, ocorrendo leso nas rendas pblicas da fazenda respectiva, a competncia aquela estudada linhas atrs:
a) em se tratando de sonegao fiscal relativa a impostos estaduais, municipais ou do
Distrito Federal, compete justia criminal estadual;
b) se a sonegao atinge os interesses da Unio ou suas autarquias federais e excepcionalmente a Caixa Econmica Federal no caso do FGTS, a competncia ser privativa da
Justia Federal (CF, art. 109, IV); e
c) nos casos em que o contribuinte a vtima do estelionatrio, a competncia da
justia criminal comum do Estado (juiz do local onde foi auferida a vantagem ilcita).
135
Nas devolues feitas por no-contribuintes do IPI ou do ICMS, o fato ser registrado
na escriturao do vendedor.
Todos os lanamentos de estorno nos livros fiscais devem obedecer a legislao tributria de cada imposto, em face das peculiaridades de cada caso, sendo, portanto, relevante
que o contribuinte, via do seu contador ou auditor contbil, pesquise a legislao tributria
especfica, para cumprir corretamente as normas legais, evitando no ser autuado, nem
incidindo em fraude contra o tributo respectivo.
Este tema se completa em Fraudes fiscais e erros contbeis.
136
SAMUEL MONTEIRO
137
eficcia do ato administrativo do lanamento, da constituio do crdito tributrio ou previdencirio. A norma impositiva do art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional sempre bilateral.
Cabe aqui lembrar que estouro de caixa ou passivo fictcio no se prestam para caracterizar vendas sem notas, para efeitos de IPI e de ICMS. Eles tambm no caracterizam fato
gerador dos dois impostos.
g) aferio indireta pelo INSS. Esse procedimento administrativo pelos Auditores
Fiscais da Previdncia Social s tem guarida quando o contribuinte for intimado regularmente (arts. 20 do CC e 12 do CPC) para exibir livros dirios, registro de empregados,
folhas de pagamento, recibos de pagamento e de quitao, recibos de pagamentos ou lanamentos de crditos relativos a autnomos, honorrios de diretores ou retiradas pro labore e
a empresa recusar-se a exibi-los no prazo razovel marcado, por escrito; exibi-los de maneira totalmente imprestvel ou inservvel, no os possuir ou a escriturao contbil estiver
atrasada em longos perodos (dois, trs, quatro anos), ou os lanamentos contbeis no
tenham os documentos que lhes deram origem. Esses fatos devem ser objeto obrigatrio de
comunicao ao contribuinte, pela fiscalizao do INSS antes de lavrada a notificao fiscal
do lanamento (NFLD) (cf. o art. 33, 3, da Lei n 8.212/91, na redao e consolidao da
lei, DOU-I de 11.4.1996). Ver Crimes previdencirios e contra a seguridade social e
Fato gerador e sonegao fiscal. Vide o n 21.2.
Cabe ainda ponderar que princpio de direito aceito universalmente nos pases civilizados que fato negativo ou que constitui um direito de algum, deve ser provado por quem
tem interesse direto nele.
Se o fato negativo, como si acontecer com um crime de sonegao fiscal, que originou uma reduo ou uma supresso de tributo ou contribuio, contra o agente ou sujeito
ativo do delito, embora este tenha ocorrido numa empresa, segue-se que cabe exclusivamente ao fisco provar o que alega: aquilo que acusa contra o contribuinte ou contra o agente
ou sujeito ativo do delito.
O mesmo procedimento h de ser observado em relao ao fato gerador ocorrido, cuja
prova compete exclusivamente ao fisco, porque ele que tem o direito de constituir o
crdito tributrio ou previdencirio, pela ocorrncia do fato gerador da obrigao principal.
Nenhum legislador, em s conscincia, pode transferir o nus da prova nos dois exemplos dados para o contribuinte, o que seria o caos jurdico ou a prpria subverso da ordem
jurdica vigente: obrigar o contribuinte a provar que o fato gerador no ocorreu!... ou que
ele no cometeu o crime de sonegao fiscal.
138
SAMUEL MONTEIRO
139
de utilizao de embalagens, de consumo de energia eltrica ou fora), para detectar diferenas de estoques, de produo, de vendas, e assim dar origem legalmente exigncia do
imposto que for devido, com a multa punitiva e demais consectrios legais, se positivadas
diferenas sem que para as mesmas alm das perdas ou quebras normais admitidas em
funo da espcie do produto, da matria-prima etc. haja uma justificativa tcnica plausvel e normal, ou um laudo tcnico feito por engenheiro da especializao da matria-prima,
do produto, ou por perito tcnico de outra profisso, com relao ao IPI e ao ICMS. Quanto
ao ISS, dever o fisco provar uma efetiva prestao de servio tributada, omitida.
Assim, vista simplesmente de suprimentos de caixa, passivo fictcio ou estouro de
caixa, no ocorrendo o fato gerador do IPI, do ICMS e do ISS, a lavratura de auto de
infrao cobrando imposto sem a ocorrncia do fato gerador, caracteriza por si s:
a) desvio e abuso de poder (alnea h do art. 4 da Lei n 4.898/65);
b) excesso de exao (art. 20 da Lei n 8.137/90).
A denncia que se lastrear no auto de infrao incidir na nulidade plena e inconvalidvel, alm da inpcia e da incurso no delito de desvio e abuso de poder.
O tema to importante que, especificamente, em relao a ele, o Supremo Tribunal
Federal assim decidiu:
A jurisprudncia vem se fixando no sentido de que se a existncia de passivo
fictcio relevante para o imposto de renda, no o para o ICM. Simples suprimentos
de caixa no acarretam a circulao de mercadorias, e por isso mesmo, no so
tributveis, tanto mais que em relao a eles no se pode falar de valor agregado. No
havendo prova cabal de sada de mercadorias, a soluo melhor ser sempre, por isso
mesmo, a de que nenhum imposto devido (AI n 80.695-SP, relator Ministro
Thompson Flores, DJU-I de 11.11.1980, p. 9.323, apud Tributos, Samuel Monteiro,
Cultural Paulista, SP, 1983, pp.484/485, n 100).
140
SAMUEL MONTEIRO
141
30. SONEGAO FISCAL. Conceito legal. Supresso ou reduo de tributo ou contribuio. Comentrios Lei n 8.137, de 27.12.1990.
30.1. Introduo
A Lei n 8.137, de 27.12.1990, dispondo sobre direito penal, encaixa-se na competncia exclusiva e privativa da Unio Federal, via Congresso Nacional, no podendo sequer ser
objeto de medida provisria.
A competncia est no inciso I do art. 22 da Constituio, e no pode ser objeto de
delegao, nem por lei complementar, sob pena de ofensa ao princpio da federao e da
unidade do direito penal no territrio nacional, evitando-se, assim, que cada Estado crie um
cdigo penal parte (Jos Cretella Jnior, Comentrios Constituio, Forense Universitria, 1990, t. III, p. 1.465).
uma lei de carter e fora nacional e, tanto se aplica em todo territrio nacional,
como vale erga omnes, isto , obriga Estados, Municpios e Distrito Federal.
Entra na categoria de lei nacional, com fora de lei complementar, por se traduzir no
exerccio da competncia privativa e exclusiva da Unio.
Por isso, nem os Estados, nem os Municpios podem baixar leis, decretos, portarias,
interpretando a lei ou instituindo penas menores, maiores ou regimes penitencirios em
relao Lei n 8.137/90, sob pena de abuso de poder e inconstitucionalidade.
30.2. Comentrios Lei n 8.137/90. Dos crimes praticados por particulares
Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
As condutas que compem o tipo penal do artigo esto comentadas e identificadas por
incisos em romano (I, II, III, IV e V).
O art. 1 prev tipos penais repetindo quase que literalmente alguns dispositivos da
antiga Lei n 4.729/65. Os tipos penais do caput do art. 1 exigem, elementarmente, para
comporem a figura do tipo respectivo que, atravs de um desses atos (comissivos ou
omissivos), o agente suprima ou reduza o valor do tributo que deveria pagar:
1) Suprimir, aqui, significa cortar o todo, elidir, extinguir a prpria obrigao tributria principal ou acessria, no sentido de faz-la desaparecer totalmente, mediante um dos
atos ou condutas arroladas nos incisos I a V do artigo;
2) Reduzir significa cortar em parte, elidir parcialmente, com o emprego de um dos
tipos descritos nos incisos. No havendo reflexo no quantum do tributo ou contribuio,
desaparece a figura do tipo penal em seu corpo ou parte elementar.
Se o tributo ou a contribuio social foi recolhida na ntegra, mesmo fora dos prazos,
desaparece a elementar do tipo: supresso no recolhimento ou reduo no mesmo;
142
SAMUEL MONTEIRO
143
(cirurgies-dentistas ou odontlogos em geral); CRMV (mdicos veterinrios e zootecnistas); OAB (advogados); CRECI (corretores de imveis) etc.
Aqui tambm se enquadra a contribuio sindical que, em face do art. 5 , XX, da
Constituio, diferentemente das contribuies exemplificadas, meramente facultativa,
isto , contribui apenas quem continua como associado do sindicato, no sendo obrigatria
a continuidade.
As contribuies econmicas esto fora do art. 1 da Lei n 8.137/90, pois se regem
por finalidades diferentes. As relativas s profisses regulamentadas por leis federais decorrem do poder de polcia dos respectivos rgos fiscalizadores (CF, art. 145, 1 ) e so
cobradas executivamente na Justia Federal (Leis ns 6.830/80 e 6.206/75, art. 2 ), constituindo atentado ao exerccio da profisso (crime capitulado no art. 3 , j, da Lei Federal
n 4.898/65, na redao que lhe deu a Lei n 6.657, de 5.6.1979) a suspenso ou o cancelamento do registro ou a proibio do exerccio da profisso (CF, art. 5, XIII), por falta ou
atraso no recolhimento das anuidades;
8) Ordem tributria. Compreende o conjunto de leis que formam o direito positivo
tributrio, e tem como vtimas dos delitos contra a ordem tributria a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, que so, conforme as circunstncias materiais, os atingidos nos seus direitos patrimoniais (crditos pblicos de natureza tributria ou contribuies
sociais). A se incluem o INSS, a Caixa Econmica Federal, no caso do FGTS etc.
A ordem tributria, lato sensu, engloba os tributos propriamente ditos, as contribuies sociais e as pessoas jurdicas de direito pblico titulares deles. No se nega que o
termo muito genrico, admitindo interpretaes das mais divergentes possveis;
9) Atos voluntrios do agente. Os tipos penais dos incisos I a IV do art. 1 compreendem atos comissivos (prestar, inserir, falsificar, alterar, elaborar, distribuir, fornecer, emitir,
utilizar); ou omissivos (omitir informao ou operao), sempre voluntrios, no sentido de
que o agente, embora obrigado por lei tributria ou de contribuies sociais a prestar determinado fato, ou cumpre a obrigao dolosamente com um dos tipos caracterizados e identificados pelos verbos acima relacionados (atos comissivos), ou omite informao ou operao que devia informar ou escriturar (ato omissivo).
Nem a penalidade administrativa pelo no-cumprimento da obrigao tributria
acessria (CTN, art. 113, 2), nem a lei tributria coagem o agente (contribuinte) a incidir
em quaisquer dos citados tipos penais. Ou melhor: no so suficientes para impedi-lo de
delinqir.
Na conduta, o agente tem conscincia de sua ao voluntria e espontnea (TJSP,
RJTJSP 112/515, que pode ser invocado como precedente da espontaneidade e da voluntariedade do agente);
10 ) Atos de empregados e prepostos. O aplicador da lei penal fiscal deve levar em
conta um fato relevante do cotidiano: numa firma ou sociedade, de cunho econmico (sociedades comerciais ou de fins comerciais: indstrias, comrcio, indstria e servios; ou prestadoras de servios remunerados), ou de fins no econmicos (fundaes e sociedades civis
morais, religiosas, que no explorem atividade remunerada); associao de classe (sindicatos, federaes, confederaes etc., nas mesmas condies), o preposto ou o empregado
subalterno no exerce o comando da empresa, salvo quando recebe procurao ou delegao de poderes para gerir, administrar, superintender, fiscalizar, chefiar.
144
SAMUEL MONTEIRO
Ele pratica atos como subordinado, obrigado a tal, por fora do poder de comando dos
empregadores ou gerentes (subordinao hierrquica obrigatria). Age por conta e ordem
da sociedade ou firma.
O responsvel penal quem ordena, mesmo verbalmente, que ele assim proceda; ou
quem lhe d por escrito as instrues de servio onde esto as suas tarefas quando contratado, ou posteriormente atravs do departamento de servios ou do pessoal. Somente em
casos excepcionalssimos o empregado subalterno poder ser responsabilizado penalmente.
11) Relevncia dos atos omissivos ou comissivos. Os tipos dos incisos I a V exigem o
meio hbil, relevante, empregado pelo agente na conduta dolosa comissiva ou omissiva.
Se o meio utilizado no for apto por si s a gerar o dano, mesmo quando o tipo reclamar apenas dano potencial, isto , dano de perigo (que no depende de resultado), a figura
penal no se tornou caracterizada. A percia contbil necessria que, em laudo conclusivo e
circunstanciado, trar os elementos, os detalhes e as circunstncias que permitam ao Ministrio Pblico oferecer denncia segura, para que o juiz no tenha dvida em receb-la;
12) Crime impossvel. No se tratando de tributo, cuja definio legal est no art. 3
do Cdigo Tributrio Nacional, nem de contribuio social; ou de contribuio previdenciria para a seguridade social dos servidores pblicos dos estados, municpios, Distrito Federal (compreendendo a todas as autarquias e fundaes, empresas pblicas, sociedades de
economia mista, com regime prprio de seguridade social), mas de contribuio facultativa,
como as cobradas pelos sindicatos, federaes, confederaes, associaes de classe (CF, art.
5, XX), que no integra o conceito de contribuio social (art. 149 da CF), o delito no existe.
O mesmo se d com as contribuies econmicas ou de interesse de profisses j vistas;
13) Denncia. Os delitos a que se referem os tipos dos arts. 1 a 3 da Lei n 8.137/90
exigem:
a) comunicao da autoridade fazendria ou previdenciria com competncia sobre o
tributo ou a contribuio social respectiva, ao Ministrio Pblico;
b) abertura de inqurito policial (federal, se se tratar de tributo ou contribuio federal, nos termos da competncia constitucional; estadual, se se tratar de contribuio estadual, municipal ou do Distrito Federal), onde os declarantes ou depoentes sero assistidos
permanentemente por advogados;
c) oitiva pessoal de todos os interessados: scios cotistas majoritrios, acionistas controladores, scios-gerentes, diretores; gerentes, por delegao ou procurao; controller;
gerente de auditoria interna; auditores externos independentes; auditor interno; contador,
gerente de contabilidade; gerente administrativo e financeiro; chefe do setor, diviso ou
departamento de emisso de documentos fiscais; chefe de pessoal (relativamente folha de
pagamento, recibos de salrio, abonos, frias, quitao geral, guias do INSS, do FGTS etc.);
d) percia contbil;
e) laudo pericial contbil e relatrio do inqurito policial, conclusivos, onde fique
clara a autoria, a materialidade, co-autoria, partcipes e beneficirios, as provas coletadas;
f) a denncia s poder ser oferecida aps todos esses procedimentos, sob pena de
inpcia absoluta, nomeadamente se ela abranger apenas prepostos, empregados, procuradores, deixando de fora os controladores ou proprietrios das firmas ou sociedades, pois
raramente o empregado pratica crime fiscal para ficar com o numerrio ou produto do crime
a que se refere a Lei n 8.137/90;
145
146
SAMUEL MONTEIRO
147
punibilidade do delito, devendo o inqurito policial aberto continuar ou a ao penal ajuizada ter seu prosseguimento normal, ainda que o agente tenha, fora do prazo, complementado o pagamento dos tributos devidos ou tenha recolhido os encargos legais que durante o
prazo marcado na lei no o fizera (TFR, Ap. Crim. n 7.287-SP, 1 T., DJU de 12.12.1988,
p. 32.913).
Hoje, pelo art. 34 da Lei n 9.249/95, o pagamento incluindo todos os consectrios
legais, deve ser feito integralmente, de uma s vez.
148
SAMUEL MONTEIRO
Com tais incentivos oficiais, que representam verdadeiros crimes de lesa-ptria, somente o assalariado, o pequeno contribuinte, o profissional liberal e as empresas honestas no
foram beneficiadas; mas o grande sonegador, este sempre o foi, como demonstramos aqui,
pelos que dirigiam os destinos do Brasil, anistiando quadrilheiros de colarinho branco ou
incentivando legalmente o incremento dos crimes fiscais, nomeadamente os de sonegao
fiscal, contrabando, descaminho.
30.7. Sonegao e falsidade documental
O Supremo Tribunal Federal decidindo remdio herico em que se procurava imputar
ao acusado a existncia de crime autnomo, em relao falsidade documental empregada
como meio (ou ardil) da sonegao fiscal posterior, firmou o princpio de que a falsidade
constitua elemento da prpria sonegao fiscal, sendo, pois, inseparvel do outro crime, e
no delito autnomo ou independente (STF, RHC n 65.850-SP, 2 T., RTJ 126/171). Aplicou-se aqui o princpio da especializao e o da absoro (ou da consumao).
30.8. Falsificao material e sonegao. Nota calada
Tendo a falsificao material sido efetivada e materializada na 3 via da nota fiscal, com
o propsito de lesar o fisco, prevalece o crime de sonegao fiscal (TFR, Ap. Crim. n 8.522RS, 1 T., DJU de 22.5.1989, pp. 8.577/578). Aplica-se o princpio da especializao.
O fato narrado neste acrdo tipifica aquilo que, em percia contbil, conhecido por
nota calada.
30.9. Day trade. Crime nico
A fraude fiscal praticada principalmente em So Paulo, em operaes fraudulentas na
compra e venda de aes, para esquentar o caixa 2 ou o produto da sonegao fiscal anterior, a que se denominou de day trade no ano de 1983, configura o crime nico de sonegao fiscal, em face do princpio da especializao deste, que prevalece e absorve outro
possvel delito conexo (TFR, RHC n 7.734-SP, 1 T., DJU de 24.4.1989, p. 5.929).
30.10.Decreto-lei n 1.944/82. Automveis isentos do IPI
Nos delitos oriundos de fraude ao Decreto-lei n 1.944/82, a ao penal no fica
condicionada existncia anterior de processo administrativo-fiscal, em contraditrio pleno, e ao seu julgamento (TFR, Ap. Crim. n 7.728-RS, 3 T., DJU de 10.3.1988, p. 4.582).
30.11.Falsidade ideolgica e sonegao fiscal
O Tribunal Federal de Recursos, em casos de concurso de normas (falsidade ideolgica e sonegao fiscal), isto , na existncia do crime-meio e do crime-fim, decidiu que
149
nesses casos prevalecia somente o crime-fim (a sonegao fiscal), e se havia previso legal
para a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo sonegado, pago este, a ao
penal devia ser arquivada (Ap. Crim. 5.540-GO, 3 T., DJU-I de 23.6.1983, p. 9.345; Rec.
Crim. n 1.019-MS, 3 T., DJU-I de 8.3.1984, p. 2.987).
Tal entendimento, porm, tem contra si um argumento relevante: a gravidade do crime
de falso (ideolgico ou material), que tem como vtima direta a prpria f pblica que os
documentos devem merecer, sob pena de perda de credibilidade e total insegurana jurdica, e esta f pblica deve ser preservada a todo custo, mais que a punibilidade pelo dano
sofrido pela Fazenda Pblica ou eventualmente pelo contribuinte, quando vtima de estelionato (STF, HC n 57.452-RJ, 1 T., RTJ 95/540).
30.12.Operao ponte (veculos). Materialidade no comprovada
Para que ocorra a sonegao fiscal decorrente da chamada operao ponte (aquisio
de veculo automotor, com posterior revenda, esta sem nota fiscal), o fisco deve provar a
materialidade do fato de que acusa o contribuinte, sob pena de, pela via da presuno fiscal,
pretender cobrar imposto sem a prova material da ocorrncia do respectivo fato gerador
(TJSP, RJTJSP 123/100-102).
32. SONEGAO FISCAL E ESTELIONATO. Especializao e absoro. Lei especial e Cdigo Penal
A norma especial, constante de lei especfica, posterior, elimina o conflito aparente de
normas, prevalecendo em relao norma esttica e genrica do Cdigo Penal.
Pelo princpio da absoro, o delito especializado da sonegao fiscal absorve a falsidade documental ou ideolgica, quando serve apenas de meio (falsum) ao crime-fim (sonegao fiscal ou estelionato), uma nica vez (STJ, RSTJ 32/75-93).
150
SAMUEL MONTEIRO
34. SONEGAO FISCAL E FALSIDADE IDEOLGICA. Omisso de bens na declarao. Art. 3 e pargrafo nico do Decreto-lei n 433/69. Prova da origem lcita
Uma vez tendo sido o acusado anistiado do crime de sonegao fiscal, no mais
responde pelo crime de falsidade ideolgica, quando este for praticado como crime-meio
necessrio e indispensvel para a prtica da sonegao fiscal (v.g., o caso de notas frias,
subfaturamento, recibos ou faturas ideologicamente falsos, nota-sanfona, etc.) (STJ, RHC
n 2.145-0-SP, 5 T., DJU-I de 15.2.1993, p. 1.691).
A declarao de bens preenchida e entregue na Receita Federal ou na Justia Eleitoral,
em cumprimento de norma legal, documento, no qual poder ocorrer falsidade ideolgica
com referncia omisso de bens na declarao, e sonegao fiscal por supresso ou reduo do imposto de renda da pessoa fsica, se os bens foram adquiridos com rendimentos,
ganhos ou renda, que no estava isenta, nem fora tributada na fonte (ou teve origem ilcita e
por isso mesmo no foi declarada) e conseqentemente o tributo devido no foi pago, nem
na fonte, nem na declarao (STJ, Exceo da Verdade n 07-0-MG, Corte Especial, DJU-I
de 23.8.1993, p. 16.549). A falsidade encobriu a sonegao.
O pargrafo nico do art. 3 do Decreto-lei n 433/69 previa que a omisso de bens na
declarao apresentada ao imposto de renda constitua sonegao fiscal desde que o contribuinte no justificasse a origem lcita do bem omitido por mero esquecimento. O regulamento do imposto de renda (RIR-80), da poca do militarismo, omitiu tal disposio, qui
por cochilo dos seus autores. Mas, como o decreto no pode suprimir um decreto-lei, este
continua em vigor, mesmo a contrrio da inteno dos seus autores.
151
obter a nulidade da denncia, sem prejuzo de que outra (caso no tenha ocorrido a prescrio da sonegao fiscal, observada a Lei n 8.137/90) seja oferecida pelo Ministrio Pblico Federal (STF, RHC n 65.093-ES, 1 T., RTJ 139/785).
35.2. Sonegao fiscal. Priso preventiva. Demonstrao da necessidade
Mesmo em se tratando de acusados por sonegao fiscal, isto , que tenham causado
dano patrimonial ao errio pblico, empregando um dos meios ou condutas ilcitas tipificadas na Lei n 8.137/90, ainda assim, a priso preventiva no pode ser decretada a esmo,
como um remdio para todos os males.
preciso que o decreto de custdia exteriorize em sua fundamentao relevante motivos graves de risco iminente e atual, fundado em motivos concretos, que tornem a cautela
inafastvel, j que ela uma medida de gravidade de tal ordem, que s deve ser aplicada in
extremis. No se admite a decretao da preventiva: a) porque o pediu o Ministrio Pblico;
b) porque suposies, indues ou conjeturas do magistrado o aconselham a tal.
No sero, por outro lado, consideraes acadmicas ou de retrica que devem
embasar a deciso judicial no caso.
preciso, pois, que a deciso exponha, com preciso e clareza, quais os riscos iminentes e concretos contra a ordem pblica, a administrao da justia, a coao de testemunhas, a fuga dos acusados. Isso deve no apenas ser exposto no decreto cautelar, mas,
concreta e objetivamente, demonstrado com fatos materiais. Sem esses elementos, a priso
preventiva passar a ser uma grave ameaa a todo cidado que no tenha proteo poltica,
nem poder de influncia para se livrar das barras dos tribunais (inteligncia do acrdo do
STJ no RHC n 3.262-6-RS, da 5 Turma, DJU-I de 28.2.1994, p. 2.903).
152
SAMUEL MONTEIRO
e) declaraes de bancos ou instituies financeiras, firmadas pelos gerentes procuradores com poderes para tal, em papel timbrado da instituio e firmas reconhecidas no local
(praa);
f) ordens de pagamento, DOCs, transferncias atravs de bancos ou instituies financeiras.
So contemporneos os documentos que caracterizam a coincidncia de datas, entre o
fato contbil a que se refere o documento e a data dos documentos que o atestam ou do
cobertura ao fato contbil neles referidos.
Coincidncia de valores. No deve haver dvida entre o fato contbil e o documento
que atesta a regularidade e a existncia concreta do fato, quanto ao valor do fato e o do
documento que o atesta.
153
O computador no pratica atos, mas sim, emite fatos. uma mquina que age em
funo da programao humana que nele inserida.
Sem o comparecimento pessoal dos agentes da fiscalizao ao estabelecimento da
empresa e a fiscalizao nos livros, documentos, guias, na escriturao contbil e fiscal,
efetuando auditoria contbil-fiscal e detectando, ento, fatos que, em tese, podem caracterizar o delito de sonegao fiscal, qualquer representao criminal lavrada e encaminhada ao
Ministrio Pblico, ou qualquer lanamento com a acusao (auto de infrao, notificao),
ser nula se se embasar em fatos do computador, sem a sua verificao in loco, sem a sua
efetiva constatao na empresa e, ainda assim, aps a necessria, regular e obrigatria
intimao ao contribuinte para que este preste todos os esclarecimentos solicitados num prazo
razovel de cinco, dez, quinze, vinte dias, conforme o perodo da fiscalizao e a quantidade
de lanamentos ou documentos a serem manuseados pelo fisco e pelo contribuinte.
Obviamente que os esclarecimentos devem se fazer acompanhar dos documentos idneos e contemporneos que os corrobore, pena de no terem eficcia, quando lastreados em
meras e vagas alegaes.
Por sua vez, o Ministrio Pblico no pode dar validade e eficcia representao
criminal ou comunicao de delito, detectado apenas por computador, sob pena de agir
inconseqentemente, respondendo pelo crime de abuso de autoridade, se vier a denunciar
algum, com esse suporte.
39.
O superfaturamento de obras e servios prestados para entidades ou rgos da administrao direta (Poder Executivo, secretarias de Estado, servios autnomos subordinados
a secretrios etc.), ou para a administrao indireta, aqui compreendidas as autarquias, as
fundaes pblicas e as estatais: sociedades de economia mista, empresas pblicas, tem
interesse para o estudo da sonegao fiscal, se o over price isto , o sobrepreo pago por
essas entidades e rgos em comparao com os preos mdios de mercado local para
servios e obras idnticas ou similares pago pelos entes s empreiteiras das obras e servios, for repassado integral ou parcialmente aos dirigentes dos rgos e estatais ou a polticos que serviram de intermedirios na concorrncia pblica, para que determinadas
empreiteiras fossem vencedoras da concorrncia ou licitao, j que o numerrio de origem
escusa ou ilcita (corrupo passiva, suborno, comisso etc.), mas, nem por isso isento ou
dispensado do imposto de renda, a teor dos arts. 26 da Lei federal n 4.506/64 e art. 3 do
CTN, certamente que no ser declarado ao imposto de renda pelos beneficirios da propina, suborno, comisso ou participao, indo engordar conta bancria em nome de terceiros
ou laranjas; enviado ao exterior via doleiros (lavagem de dinheiro), ou mesmo pelas contas
CC5, para firmas fantasmas sediadas em parasos fiscais; ou na melhor das hipteses, servir para engordar o caixa da campanha poltica futura...
154
SAMUEL MONTEIRO
40. PAUTA FISCAL. Tabela de preos de vendas fixada pela Fazenda Pblica. Avaliao contraditria. Criao de base de clculo sem lei. Tabela de valores tributveis
prefixados pelo Executivo. Ilicitude do procedimento. Auto de infrao nulo.
Denncia inepta. Excesso de exao
H muitos decnios estabeleceu-se no Brasil, em vrios estados da Federao, inclusive nos grandes, o costume medieval (onde o tributo era fixado pelo senhor feudal: baro,
conde, visconde, marqus, em corvias e semelhantes, com quantidades prestabelecidas,
unilateral e arbitrariamente) do Poder Executivo, por decretos ou regulamentos, ou via de
atos normativos menores (portarias de secretrios da Fazenda, de diretores de arrecadao
155
156
SAMUEL MONTEIRO
A reprovao dos procedimentos ilcitos da Fazenda Pblica feita pelo Supremo Tribunal Federal em vrias decises, abaixo exemplificadas, no serviram de reprimenda, pois
a prtica continuou.
Decises condenando a fixao de pautas fiscais, de valores tributveis mnimos ou
tabelas prefixadoras pela Fazenda do preo de venda e base de clculo do ICMS:
a) do Supremo Tribunal Federal: Rep. n 1.341-PA, Pleno, RTJ 120/532; RE n
92.636-SC, 1 Turma, RTJ 95/923; RE n 92.679-ES, 2 Turma, RTJ 96/884 e Rep. n
1.231-SC, Pleno, j. em 9.5.1985 (cf. RTJ 120/535);
b) do Superior Tribunal de Justia: E. Decl. no REsp n 71.909-SP, 1 Turma, DJU-I
de 1.7.1996, p. 23.994 e REsp n 87.935-SP, 1 Turma, DJU-I de 1 .7.1996, p. 24.006.
Se o Cdigo Tributrio Nacional exige que a base de clculo (= valor tributvel ou
base de incidncia do tributo) s pode ser prevista em lei, e vem o Poder Executivo, por ato
administrativo seu, via de seus agentes pblicos, criar a base de clculo, segue-se que o
tributo passa a ser cobrado, exigido, lanado sem lei, e isto atenta contra o inciso I do art.
150 da Constituio (cf. CTN, art. 97, IV).
Os motivos em que se escuda a cobrana, o lanamento, o auto de infrao, so nulos e
totalmente desmotivados (STF, RTJ 79/478-490; Hely Lopes Meirelles, ob. cit., pp. 174/175).
Os atos da Fazenda Pblica afrontam diretamente a expressa previso dos arts. 5 , II,
37, caput, e 150, I, da Constituio, alm do que ningum adquire direitos (agindo) contra
a lei (Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 150, nota 12) ou agindo contra a Constituio
Federal (STF, RTJ 114/237-245).
157
que no se materializaram, mas deram origem a pagamentos; e aqui, tambm, o intermedirio necessrio;
d) os lanamentos ideologicamente falsos nos livros dirios ou em livros fiscais, que
so planejados por uns e executados por empregados subordinados hierrquica e economicamente aos patres, diretores, gerentes etc.
Nos exemplos acima, j visvel a necessidade da realizao do inqurito policial
com a produo da percia contbil conclusiva, para que se apurem todas as circunstncias:
quem participou, quem comandou, orientou ou supervisionou o planejamento, a execuo
material dos atos e fatos que vo consumar os delitos contra a Fazenda Pblica, a fim de que
todos sejam denunciados na mesma pea acusatria. Alm, obviamente, da diviso do
numerrio obtido com o ilcito. O art. 11, da Lei n 8.137/90, exige este procedimento.
Como a ao penal indivisvel, o Ministrio Pblico no pode deixar nenhum dos
componentes da quadrilha ou bando de fora da denncia, porm, tendo a cautela e a prudncia de, no curso do inqurito policial, apurar com certeza e segurana quem so os mentores, os crebros intelectuais ou dirigentes da logstica criminosa, para, ento, enquadrlos no dolo de intensidade mxima, a fim de que sejam apenados com rigor, ao mesmo
tempo que pequenos partcipes recebam a pena menor (Lei n 8.137/90, art. 11; CP, art. 59).
41.2. Prescrio do crime associado. Quadrilha ou bando
Mesmo ocorrendo a prescrio do chamado crime associado no concurso de crimes
(sonegao e apropriao indbita de tributos e contribuies), o processo deve continuar em relao ao crime formal de quadrilha ou bando, posto que este no tem qualquer
vinculao com o resultado do crime associado, devendo, assim, prosseguir at o desfecho final e a condenao dos membros da quadrilha, isto porque o delito formal autnomo
e independe do resultado material, econmico e financeiro obtido no crime de dano ou
material, sonegao fiscal, apropriao indbita, estelionato, venda de notas frias, projetos,
estudos, pareceres fictcios, assessoria inexistente etc. (Cf. STF, HC n 75.349-3-PI, 2 T.,
DJU-I de 26.11.99, p. 84).
41.3. Confisso espontnea. Delao de comparsas. Lei n 9.080/95
A Lei federal n 9.080 alterou: a) o 2 do art. 25 da Lei n 7.492/86 e b) o pargrafo
nico do art. 16 da Lei n 8.137/90 (DOU-I de 20.7.1995).
Em ambos os casos, a falada lei permite a reduo da pena de um a dois teros, em
relao ao co-autor ou partcipe que, atravs de confisso espontnea, revelar autoridade
policial toda a trama delituosa, isto , quem participou, quem comandou, quem orientou,
quem dirigiu a logstica criminosa, qual o montante do produto do crime alcanado, como
foi a diviso do produto, e, para tanto, o confidente ter de delatar todos os seus comparsas,
o que significa no jargo popular dar nome aos bois...
A delao, se beneficia o confidente, certamente que lhe poder custar a prpria vida,
mesmo dentro da priso e com todas as garantias de vida que lhe forem oferecidas, que s
prevalecem num pequeno espao de tempo, relaxando-se logo a seguir e expondo o delator
a toda sorte de vingana.
158
SAMUEL MONTEIRO
Mais prefervel, dentro do mnimo de bom senso, de lgica e de razo, ser obter os
mesmos informes atravs da realizao do inqurito policial bem instrudo, inclusive com a
produo de uma percia contbil conclusiva, que ter meios suficientes para obter melhores resultados que os conseguidos com a delao, sem expor ningum ao risco de perder a
prpria vida, ou sofrer mutilaes horripilantes, mesmo porque no mundo da delinqncia,
o traidor jamais ser perdoado. Ele ser sempre um Joaquim Silvrio dos Reis, ou um
Incio M. Pamplona.
Essa lei certamente foi inspirada em elementos que, sem fora moral e sem qualquer
autoridade, perderam a capacidade de enfrentar a luta contra o crime organizado, este s
permitido pela omisso dolosa dos prprios governantes e de seus subordinados. O crime
organizado no existe sem omisso dolosa.
possvel at que alguma autoridade que receber a confisso espontnea venha
entregar o confidente aos membros da quadrilha ou bando, para um posterior ou imediato
acerto de contas.
Uma lei que dificilmente trar resultados concretos e objetivos no combate criminalidade organizada, mormente quanto ao trfico de drogas e o contrabando de armas pesadas
e respectivas munies, que no so efetuados por peixes pequenos, mas por bandidos de
alta periculosidade, porm, ostentando cargos elevados e pertencentes alta sociedade de
consumo, nas grandes capitais do Brasil...
H ainda o reverso da medalha que torna incua a lei, uma vez feita a confisso
espontnea, o confidente pode, em juzo, se retratar, ficando o dito pelo no dito.., no
receber a reduo da pena, mas salvar a prpria pele.
Essa delao vem oficializada nas Leis Federais:
n 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro Sujo);
n 9.807/99 (Proteo s Testemunhas).
159
pela lei penal vigente data da primitiva quadrilha. So elementos da mais alta periculosidade, que imbudos do firme propsito de delinqir permanentemente, como profisso
e meio de vida, para eles normais, vo arrastando para sua associao delinqente mais
elementos que, na maioria das vezes, j agiam sozinhos, ou em dupla.
Este aspecto no pode deixar de ser considerado pelo juiz, no momento da sentena,
em face da intensidade do dolo, da mais absoluta reprovabilidade penal da conduta, e do
mais alto grau de culpabilidade dos fundadores;
41.4.2.Convergncia de vontades
o acordo tcito, implcito, decorrente de um verdadeiro sim, ou de pleno acordo, do
aderente ao bando, que se verifica, porm, sem qualquer coao ou ameaa grave, que
viciaria a vontade do novo membro. , portanto, uma adeso espontnea que ocorre no
momento em que o convite verbal de um eventual chefe feito como uma proposta ao
aderente associao criminosa, isto , o novo membro da quadrilha, ocasio em que so
acordados, discutidos e ajustados a forma de participao, colaborao efetiva de cada um
(v.g. cobertura armada, preparao do delito, visitas ao local, estudo dos meios de fuga,
logstica etc.). Nos crimes tributrios tambm ocorre esse ajuste: quem o mentor, condutor, supervisor; quem executar, quem vender as notas ou recibos frios, quem os emitir,
quem far os lanamentos ideologicamente falsos, quem falsificar a certido negativa de
dbitos etc.
No momento do ajuste verbal, cada membro sabe o que fazer, e quanto receber do
produto do crime consumado, no momento da partilha.
A convergncia de vontades implica, por si mesma, que todos os membros da quadrilha, bando, associao criminosa estejam necessria, cabal e voluntariamente, de corpo e
alma, voltados para um fim nico: a prtica do crime, mormente de dano patrimonial e
resultado financeiro, como acontece com os crimes fiscais ou previdencirios.
Essas circunstncias subjetivas que caracterizam o delito como de alta periculosidade, posto que nenhum dos componentes da quadrilha ignora a reprovabilidade de sua
conduta, o seu grau de culpabilidade, a antijuridicidade de sua conduta e ao em relao ao
bem tutelado ou protegido juridicamente, bem como o seu grau de participao nos atos
delituosos, realizados ou no;
41.4.3.Mais de trs pessoas
A expresso exemplificativa apenas, pois, hoje, o Cdigo Penal exige como mnimo
legal ou necessrio para a existncia do crime formal de quadrilha ou bando, um nmero
superior a trs elementos, condio para a existncia e caracterizao do crime. Esse mesmo
nmero amanh, com nova lei penal, pode ser elevado ou reduzido. importante que se
frise que, caindo o nmero de partcipes e deixando de existir o mnimo legal, desaparece a
condio para a existncia do delito. Este extingue-se. Esfumaa-se. Esvai-se em nuvens.
Essa situao pode ocorrer com a absolvio de elementos do bando, a morte de algum etc;
3) ... aqueles que venham a integrar-se no bando j formado. A condio dos novos
membros, associados e partcipes do bando exige essencial e elementarmente que a quadrilha j esteja formada com o nmero mnimo exigido pela lei penal, isto , pelos seus funda-
160
SAMUEL MONTEIRO
161
162
SAMUEL MONTEIRO
163
crime-fim que lhe trar resultados econmicos e financeiros: no pagar o imposto, a contribuio (supresso); pagar menos que o devido (reduo); isto , sonegar o mximo que
puder; ou, apropriar-se dos valores descontados, cobrados, retidos na fonte. Ver Apropriao indbita fiscal ou previdenciria.
A culpabilidade do agente ou sujeito ativo atinge com a conduta altamente reprovvel
o grau mximo, o que reclama, por sua vez, a aplicao da pena mxima restritiva de
liberdade, j que no se pode apenar o elemento como se se tratasse de crime continuado,
dando-lhe o benefcio da unificao das penas, quando ele agiu conscientemente, com o
dolo em sua intensidade mxima, acobertado pelo manto de industrial, comerciante,
prestador de servios, sob as garantias da Constituio; status esse que no possui o marginal comum, que pode ter a seu favor o crime continuado; alm do que, na rea de crimes
fiscais ou previdencirios, o sujeito ativo, como regra maciamente majoritria, elemento
com instruo, vive cercado de comodidades modernas, dispe de todos os meios de informao televisiva, jornalstica, sobre crimes contra a ordem tributria, no podendo, assim,
em hiptese alguma, alegar ignorncia ou desconhecimento da lei, mesmo porque tem
assessoria permanente de contador, escritrio de contabilidade, auditor contbil, ou mesmo
advogado militante em tributos e contribuies.
No pode ser equiparado ao crime fiscal ou previdencirio isolado, cometido uma,
duas vezes, sempre considerando o perodo no superior a trinta dias entre um e outro, em
que o agente, vendo e meditando sobre as conseqncias graves que podero alcan-lo,
emenda-se e desiste da continuidade delitiva. No prossegue, pois, na prtica de crimes
fiscais ou previdencirios.
Alguns exemplos prticos esclarecem a diferena da continuidade delitiva no crime
habitual, em relao ao crime continuado:
1) O agente ou sujeito ativo que comanda a empresa e tem o poder de dar ordens para
que os empregados subordinados ou prepostos no registrem as pessoas fsicas que trabalham com vnculo laboral, criando uma relao empregatcia no eventual, quando o registro do trabalhador determinado por lei federal, surgindo uma omisso dolosa provada com
os seguintes elementos:
a) a habitualidade na prestao dos servios pela pessoa fsica;
b) a subordinao hierrquica, mediante a obrigatoriedade de horrio de trabalho e do
cumprimento das ordens recebidas;
c) a dependncia econmica, no sentido de que o hipossuficiente, para sua subsistncia e manuteno de vida ativa, depende do trabalho ou emprego;
d) a no-gratuidade da prestao de servios, que recebe uma paga ou contraprestao, em pecnia, em utilidades de valor monetrio (residncia, auxlio-moradia, alimentos,
cesta bsica etc.).
Ora, sem o registro, quando obrigatrio por lei, o empregado no contribuir para a previdncia social (quando tal contribuio tambm obrigatria pela Constituio Federal ou
por leis), no receber, portanto, qualquer aposentadoria, auxlio-maternidade, auxlio-doena
ou acidente no trabalho etc. No far jus a cota do PIS, no receber frias, 13 salrio etc.
A um caso de sonegao fiscal que abrange no s as contribuies previdencirias a
cargo da empresa, mas uma leso s leis sociais e trabalhistas, ferindo direitos assegurados a
todos os trabalhadores, estando embutido na sonegao o no recolhimento do fundo de
garantia (FGTS) pela empresa. Isso a regra habitual.
164
SAMUEL MONTEIRO
165
166
SAMUEL MONTEIRO
branco intocvel, como, por exemplo, algum parlamentar, poltico influente, prefeito ou
governador, secretrio de Estado, ministro etc., o que no constitui qualquer exagero de
nossa parte, sendo bastante para garantir a pertinncia dos exemplos genricos, com um fato
relevante: se nas campanhas polticas anteriores, onde as doaes por lacuna da lei ou pelos
seus limites pequenos, conduziram emisso de notas frias para acobertar as doaes de
empresas ou grupos econmicos, industriais ou financeiros, indaga-se: quantos doadores
que em contraprestao receberam e contabilizaram as notas frias ou pagaram-nas com o
caixa 2, foram punidos exemplarmente at agora?
Segue-se que os elementos que cometiam o delito habitual e profissionalmente, na
vigncia da lei penal tributria ou previdenciria anterior, e continuaram, tambm, na nova
lei mais benfica penalmente, no tero o tratamento penal da lex mitior, ou lei penal mais
benigna, em face da intensidade do seu dolo, da reunio plena e total dos elementos do
crime, numa habitualidade ininterrupta: culpabilidade mxima, reprovabilidade da conduta,
dolo especfico em sua maior intensidade, antijuridicidade pela violao costumeira, cotidiana, permanente do bem juridicamente tutelado ou protegido por lei, e a plena conscincia da
ilicitude de seus atos comissivos ou omissivos, ainda que executados sob suas ordens, pelos
seus prepostos. O crime vinha sendo praticado na lei antiga, e continuou na lei nova;
6) No crime habitual (que depende sempre da realizao de inqurito policial conclusivo, com percia contbil elucidadora e esclarecedora das circunstncias, da continuidade
delitiva, do grau de participao de cada agente [ver Concurso de agentes], da posio
societria, do status econmico e social de cada agente, da identificao de mando ou
comando, subordinao hierrquica etc.), no se aplicam, pois: a) a ultratividade da lei;
b) o princpio da lex mitior; c) os benefcios penais da lei nova mais benfica e d) aplica-se a
lei mais severa (STF, RTJ 170/714-718);
7) Se a lei nova apena mais severamente o delito que continuou a ser praticado pelo
sujeito ativo, e ela tem efeitos imediatos ao agente, se o delito fiscal que ele j vinha praticando na vigncia da lei penal-fiscal-previdenciria mais antiga, e agora, sem soluo de
continuidade, persiste na prtica dos mesmos delitos, de natureza idntica, semelhante ou
assemelhada, aplicam-se ao indivduo, delinqente contumaz, habitual, doloso incorrigvel,
as penas mais severas, o regime de cumprimento mais severo, inclusive as multas, ainda que
draconianas pela lei nova, sem qualquer benefcio penal, que aplicar-se-ia no crime continuado, ou no crime isolado (ultratividade da lei revogada, lex mitior ou lei mais benigna,
vigentes na data da prtica dos crimes anteriores, que persistiram pela continuidade
ininterrupta da delinqncia profissional, ou da habitualidade criminosa) (inteligncia do
HC n 03.014704, TRF da 3 Regio, DJU-II de 27.9.1994, p. 54.574). Entendimento contrrio conduziria a tratamento aberrante: delinqentes desiguais, tratados de maneira igual.
167
todas as condies objetivas previstas e exigidas pela lei que concede a anistia penal aos
crimes fiscais ou previdencirios ou contra a seguridade social, por ela abrangidos. Damos
como exemplo o art. 34 Lei n 9.249/95.
168
SAMUEL MONTEIRO
mento integral deve ser feito antes do recebimento da denncia. Outras leis, porm, j
marcaram esse momento como antes da deciso final do processo na esfera administrativa,
ou antes da concluso do inqurito policial.
Esse momento especfico de cada lei e no cabe aqui invocar a analogia in bonam
partem, se a lei marca de maneira expressa e clara o momento at quando o recolhimento
beneficiador pode ser feito, para que incida a anistia penal em favor do agente ou sujeito ativo;
8) Excetuada a analogia aludida na 5 condio retro, regra que a lei ser interpretada especificamente, como nela se contm, para evitar que se beneficiem os que a ela fazem
jus, com os que no cumpriram religiosamente suas condies objetivas.
42.4. Anistia. Condies subjetivas exigidas
Embora no seja da tradio das leis anistiadoras dos crimes fiscais ou previdencirios
exigir que o agente esteja dentro de uma determinada condio subjetiva, contudo, a lei federal penal anistiadora pode impor tal condio. Pode, por exemplo, excluir do benefcio o crime habitual, aquele que j foi condenado por crime fiscal ou previdencirio, o que tem maus
antecedentes fiscais etc. (v.g. responde a vrios processos administrativos ou a inquritos policiais, mesmo sem condenao criminal anterior). Mas isto deve vir expresso na prpria lei.
42.5. Quem deve pagar. Lei anistiadora. Falta de especificao
A lei anistiadora no especifica que o numerrio deva ser do prprio agente, no caso
do citado art. 34. Mas, poder outra norma federal exigir que o agente prove a capacidade
de recursos, impedindo que o recolhimento seja pela empresa.
169
com o apoio integral de uma sociedade consumista sem moral, sem tica, qual pertencem
os legisladores penais.
A est o segredo que permite afirmar: rarissimamente um grande receptador
custodiado. A prpria penalidade a que ele est sujeito nfima ou ridcula, sendo, antes,
um verdadeiro e poderoso incentivo delinqncia contumaz.
O receptador um elemento doloso, verdadeiro incentivador do roubo, do latrocnio e
tem o mesmo sangue frio de um SS num campo de concentrao nazista... Ele compra o
produto obtido com o latrocnio, com o mesmo prazer mrbido que o faz quando o produto
fruto de pequeno furto, sem violncia.
Na rea tributria, o grande receptador quem compra os grandes lotes de produtos
em situao de descaminho; ou mesmo, produtos aqui trazidos por grandes contrabandistas,
para, ento, desov-los com a distribuio direta por pombos-correios, pequenos intrujos,
ou indiretamente atravs de boutiques de luxo, lojas de presentes em shopping centers ou
em pequenas galerias comerciais.
Pode o receptador para ostentar uma simulao quanto origem e regularidade dos
produtos estrangeiros em seus depsitos ou lojas, participar de leiles de mercadorias apreendidas pela Receita Federal, adquirindo lotes razoveis, preferencialmente dos mesmos
produtos que ele compra do contrabandista. o emprego do disfarce.
A punio drstica do receptador, com multas confiscatrias, ou o prprio confisco
dos bens adquiridos no exerccio da profisso, antecedido pela indisponibilidade de seus
bens, por decreto do juiz da vara criminal, a requerimento do Ministrio Pblico, ou mesmo
da prpria Fazenda lesionada, e at o montante originado do delito, com o perdimento dos
bens, na sentena condenatria, seria uma forma razoavelmente eficiente para desequilibrar
e desestimular a indstria da receptao no Brasil. Precisamos ver se temos algum com
autoridade e moral para batalhar pela reforma do Cdigo Penal, com uma nova forma de
punibilidade, at agora indita para o receptador.
Hoje, tem sido observada at a presena de mulheres de negcios ativas, persuasivas,
em dois ramos ou espcies de receptao: a) no desmanche ilegal e revenda de peas de
veculos novos; e b) na distribuio do contrabando ou descaminho.
Mulheres de negcios passam sem despertar qualquer suspeita. Por que, ento, afastlas desse rendoso negcio?
Finalmente, no seria demais registrar que o receptador quem aconselha o ladro
comum a apagar a vtima para que ele, em caso de vir a ser preso, no entregue o receptador; bem como aconselha aquele a no se entregar polcia, sendo a finalidade da resistncia bala proteger a prpria identidade do grande receptador. Consulte, nesta obra, Crime
organizado e Roteiro tcnico-fiscal
170
SAMUEL MONTEIRO
171
172
SAMUEL MONTEIRO
Curiosamente, a lei no dispe sobre a priso preventiva obrigatria, para os elementos comprovadamente pertencentes s organizaes criminosas... Apenas, subsidiariamente,
ser aplicado o Cdigo de Processo Penal.
A lei foi publicada no Dirio Oficial da Unio, seo I, de 4.5.1995, nas pginas
6.241 e 6.242.
173
b) jias, relgios, prataria, obras de arte so compradas pelos receptadores que negociam habitualmente com esses objetos, em lojas regularmente estabelecidas;
c) carne bovina colocada em aougues da periferia;
d) eletroeletrnicos e eletrodomsticos so revendidos em outros Estados;
e) armas e respectivas munies so vendidas para organizaes criminosas que negociam com o trfico de drogas em grande escala, ou alugadas para ladres de bancos ou carros fortes.
Sem que haja ao conjunta, planejada, com logstica, dirigida por engenheiros, formando um verdadeiro comando unificado (com pessoas incorruptveis e que no passem
informaes para os bandidos) entre auditores fiscais da Receita Federal, delegados e agentes da Polcia Federal do setor especializado e servidores dignos de confiana do Banco
Central, no sentido de pessoas experientes, eficientes, o crime organizado continuar e far
muitas vtimas fatais.
O primeiro elemento a ser eliminado do suprimento de moeda estrangeira para os negcios escusos deve ser o doleiro, como se estivssemos numa espcie de operao camaro...
Ser pela devassa fiscal, com a quebra do sigilo telefnico, fiscal, bancrio e financeiro das pessoas envolvidas nas atividades exemplificadas nos dez casos mais comuns no
Brasil, que se poder alcanar algum xito. Mas a quebra depender sempre de mandado
judicial especfico e nominal, que s ter resultado se no houver infiltrao de elementos
ligados ao crime organizado.
44.3. Lavagem de dinheiro
Constitui um captulo parte e tem a grande colaborao do doleiro.
44.4. O doleiro. A eminncia parda e poderosa
Por que no se atinge o doleiro, que elemento indispensvel a atividades delituosas,
tais como:
a) trfico de txicos, envolvendo grandes fornecedores e traficantes;
b) contrabando de armas e munies;
c) rede de prostituio internacional, com ofertas de empregos milionrios no exterior?
o doleiro quem fornece os dlares necessrios para as viagens de altos figures e
medalhes da Repblica ao exterior, j que com 500 ou 1.000 dlares ningum sai do Brasil
para fazer turismo demorado na Europa ou em pases adiantados da sia, nem fica um ms
em Miami...
Os exemplos esto a, envolvendo grandes doleiros.
E, talvez seja por ele ser um elemento necessrio e intocvel; no se tem conhecimento de que doleiros estejam presos...
Os temas tratados aqui, em crime organizado, interessam demais para a sonegao
fiscal, relativa ao imposto de renda, j que desconhecemos que algum elemento integrante
de crime organizado, de organizao criminosa com formao de bando ou quadrilha, seja
contribuinte do imposto de renda e declare para a Receita Federal todo o seu movimento.
174
SAMUEL MONTEIRO
A grande imprensa permanentemente denuncia os escndalos que envolvem sonegao fiscal vultosssima, mas, fica por isso mesmo...
Veja o grfico a seguir, que posiciona o grande doleiro, quanto s atividades em que
intervm, tranqila e rotineiramente, sem ser incomodado e sem deixar de agir ilegalmente
no comrcio de moedas aliengenas, ora na lavagem de dinheiro, ora na sua internao em
parasos fiscais, sendo necessrio repetir que o art. 26 da Lei federal n 4.506/64 e o art. 3
do Cdigo Tributrio Nacional do cobertura legal tributao das atividades ilcitas (rendimentos, lucros, renda lquida, circulao de mercadorias etc.), sem que isso constitua
sano penal.
Se o doleiro de grande porte movimenta anualmente milhes de dlares, financiando
atividades ilcitas que muitas vezes envolvem figures intocveis, socialites importantes, o
faturamento dessas atividades econmicas totalmente omitido do conhecimento da Receita Federal, mormente em relao ao imposto de renda de pessoas fsicas e jurdicas.
Logo, somente com operaes conjuntas de grande envergadura, entre a Secretaria da
Receita Federal, a Polcia Federal com logstica do Exrcito e o Banco Central, e quebra
dos sigilos telefnicos, bancrios e fiscais, por mandados judiciais, poder ser obtido algum
xito de vulto.
FINANCIA
Contrabando de armas
e munies pesadas
Trfico de txicos do
grande fornecedor
Internao do dinheiro
sujo no exterior
Rede internacional de
prostituio de luxo
Converte o dinheiro
sujo na lavagem
ABASTECE EM DLARES
Figures da Repblica Grandes turistas
Eventualmente
Contrabandistas profissionais, o submundo das boates,
cassinos clandestinos, jogo do bicho, rufies etc.
175
176
SAMUEL MONTEIRO
5. Avies ou helicpteros particulares de pessoas fsicas, que os utilizam para transporte prprio (excludo o transporte de passageiros);
6. Cavalos puro-sangue (compra do exterior, criao prpria em haras);
7. Chcaras de luxo, para recreio, lazer (piscinas, caseiros, veculos etc.);
8. Colunveis ou socialites que constantemente aparecem como caixas altas nas colunas sociais, em grandes acontecimentos fechados ao pblico e so noticiados nos grandes
jornais e revistas do Rio, So Paulo etc.;
9. Contrabandistas e seus receptadores, em grande escala;
10. Depsitos bancrios vultosos (art. 6, 5, da Lei n 8.021/90);
11. Doleiros de grande porte, que municiam habitualmente atividades ilcitas permanentes, tais como contrabando de armas pesadas e munies, trfico de txicos, lavagem de
dinheiro para remessa ao exterior, em dlares etc.;
12. Fazendas com casas luxuosas de recreio e lazer, com caseiros, criaes exticas
(faises e aves importadas), vrias piscinas, vrios empregados, vrios veculos, avies,
helicpteros etc.;
13. Fantasias de alto luxo, em bailes de carnaval, em desfiles e apresentaes em
clubes e boates de luxo;
14. Ganhadores dos grandes prmios da loteria federal;
15. Iates de alto luxo, importados;
16. Jogadores de futebol (transferncias bilionrias para o exterior);
17. Ostentao de gastos, freqentemente: boates carssimas, clubes fechados, cabeleireiros e boutiques de alto luxo; viagens demoradas de turismo, verdadeiras voltas ao
mundo, cruzeiros transatlnticos de meses e anos;
18. Posse de grandes quantias (e valores) em ouro, em moeda estrangeira, em pedras
preciosas (diamantes, brilhantes etc.);
19. Servidores pblicos civis ou militares (da ativa ou aposentados), que junto com
parentes, familiares, cnjuge, so proprietrios de vrios imveis, vrios veculos, terrenos,
dinheiro em bancos, jias e outros bens e valores, totalmente incompatveis com a renda
auferida na ativa ou na aposentadoria;
20. Scios de clubes ou boates privs de alto luxo e de custo elevadssimo;
21. Viagens demoradas ao exterior, de lazer, turismo (ver n 17);
22. Festas milionrias, com convidados pagos, vindos do exterior;
23. Manuteno de carros de luxo, importados;
24. Manses de luxo, ocupando grandes reas muradas;
25. Proprietrios de ilhas particulares;
26. Remessas de numerrio para o exterior, atravs de bancos fiscalizados pelo Banco
Central que no se referem a contratos registrados no Brasil;
27. Proprietrios de vrios imveis (sem declarao de renda ou com renda nfima
declarada, em comparao com os preos de mercado);
28. Proprietrios em condomnios fechados, de luxo;
29. Polticos que exerceram cargos eletivos, cujo patrimnio incompatvel com a
renda declarada antes e depois do exerccio no cargo;
30. Imveis de luxo (alugados para polticos a preos nfimos);
31. Empregados de televiso, que residem em manses luxuosas;
32. Pessoas que pagam condomnios de valor elevado em edifcios de alto luxo.
177
Quadro I
ANLISE DE MATRIA-PRIMA CONSUMIDA NA PRODUO
A PREO DE CUSTO MDIO CIF/ESTABELECIMENTO EM R$ 1.000,00
Itens Analisados
Anos R$
A) Estoque inicial.............................................................................
(conforme Termo de Verificao lavrado pelo Registro de
Inventrio)
B) Entradas de fornecedores ..........................................................
(conforme Registro de Entradas)
C) Recebido (devolues e transferncias)* ...............................
(conforme Registro de Entradas)
D) Devolues a fornecedores .......................................................
(conforme nota fiscal, srie B)
E) Transferido para o estabelecimento.........................................
(conforme notas fiscais, sries B e C
F) Vendida no ano............................................................................
(conforme notas fiscais, sries B e C
G) Quebra ou perda normal ............................................................
(exigir laudo tcnico por instituto oficial)
H) Estoque final ................................................................................
(conforme Termo de Verificao, lavrado pelo Registro de
Inventrio)
I) Consumida na produo ............................................................
I = (A + B + C) (D + E + F + G + H)
(*) Incluir remessas e devolues referentes a beneficiamento.
Notas:
1. O estoque inicial e o final devem ser constatados atravs da lavratura do competente Termo de
Verificao de Estoque, vista do livro de Registro de Inventrio.
178
2.
3.
4
5.
6.
7)
SAMUEL MONTEIRO
Deve ser lavrado na empresa, em presena do contador desta (ou do responsvel pela contabilidade), por este conferido e assinado, juntamente com o fiscal e o representante legal da empresa
fiscalizada.
Verificar as distores entre o consumido na produo dos anos examinados.
Confrontar os valores consumidos na produo com a quantidade produzida (quadro II)
Analisar as variaes monetrias de preo, atravs da comparao de um ano para outro (preo
mdio de custo CIF/estabelecimento, para evitar grandes distores e manter um critrio uniforme).
As discrepncias no justificadas pela anlise (aumento imoderado do consumo, sem acompanhamento do aumento da produo, por exemplo) devem ser esclarecidas por escrito e comprovadas
pelo contribuinte do ICMS e do IPI, que para isso deve ser intimado com prazo razovel (vinte/
trinta dias).
As diferenas no comprovadas (v. g., por erro na escriturao, furto, roubo, incndio, enchentes
e inundaes etc.) podem ser tributadas.
Toda quebra ou perda deve ser normal e j consagrada pelos usos e costumes, para a espcie da
matria-prima, e o fisco deve exigir, como prova da quebra ou perda, o laudo tcnico fornecido por
instituio oficial (Instituto Nacional de Tecnologia, Laboratrio Nacional de Anlises ou outros).
Quadro II
ANLISE DO CONSUMO DE QUANTIDADESNA PRODUO
Material necessrio: vide itens I a V do quadro I.
Espcie analisada: matria-prima A.
Unidade uniforme de medida: quilos, litros etc. conforme lei tributria federal (CF, art. 22, VI
sistema de medidas ou metrologia).
Itens do consumo
A) Estoque inicial.............................................................................
(ver quadro I)
B) Entradas de fornecedores ..........................................................
(conforme notas fiscais, sries A, B e C)
C) Recebido por devoluo ou transferncia (*) ........................
(conforme notas fiscais, sries B e C)
D) Devoluo a fornecedores .........................................................
(conforme notas fiscais, sries B e C)
E) Vendida no ano............................................................................
(conforme notas fiscais, sries B e C)
F) Quebra ou perda normal ............................................................
(ver quadro I)
G) Estoque final ................................................................................
(ver quadro I)
H) Transferncia para outro estabelecimento (*) ........................
I) Consumida na produo
I = (A + B + C) (D + E + F + G + H)
(*) Incluir remessas e devolues referentes a beneficiamento.
Anos Quantidades
179
Notas:
1. Isto importantssimo, pois serve de ponto de referncia ou base para a comparao nos vrios
anos investigados:
a) entre a matria-prima ou materiais de consumo aplicados na produo (ano a ano), em quantidades; e
b) as quantidades de produtos fabricados com as matrias-primas (quadro III).
2. Para as diferenas encontradas, deve ser utilizado o critrio constante das notas 2, 5, 6 e 7 do
quadro I
Quadro III
ANLISE DA PRODUO EM QUANTIDADES
Produto fabricado: matria-prima A.
Unidade de medida: quilos, livros etc. conforme legislao tributria federal (CF, art. 22, VI
sistema de medidas ou metrologia).
Produo
Anos Quantidades
Matria-prima consumida
Quantidade homognea
Produtos (acabados e em fabricao)
A) Estoque inicial.............................................................................
(ver quadro I)
B) Devolvido pelos clientes ...........................................................
(conforme notas fiscais, sries B, C e E)
C) Recebido por transferncia ou devoluo (*) ........................
(conforme notas fiscais, sries A, B e C)
D) Quebra ou perda normal ............................................................
(ver quadro I)
E) Estoque final ................................................................................
(ver quadro I)
F) Transferncia para outro estabelecimento (*) ........................
(conforme notas fiscais, sries B e C)
G) Vendidos no ano..........................................................................
(conforme notas fiscais, sries A e C)
H) Produzidos no ano
H = (A + B + C) (D + E + F + G)
(*) Incluir remessas e devolues referentes a beneficiamento, acabamento ou acondicionamento em outros estabelecimentos.
Notas:
1. A anlise deve ter em vista e isso essencial que, para efeito de comparao entre a quantidade
de matria-prima consumida e a quantidade de produtos fabricados dever haver sempre uniformidade e homogeneidade quanto espcie da matria-prima e da unidade de medida. Exemplificando:
se com a matria-prima A produz-se o produto X, poderemos comparar, pois se trata de analisar e
180
2.
3.
4.
5.
SAMUEL MONTEIRO
investigar com critrios uniformes; o mesmo deve ocorrer quanto unidade de medida: quilos e
litros, que devem ser sempre homogneas, no se podendo empregar ora litros, ora quilos.
A identificao da qualidade e caractersticas da matria-prima ponto fundamental, pois qualquer modificao tiraria a consistncia do levantamento (exemplo: a matria-prima A no pode
ser misturada ou somada com a matria-prima A1).
As quantidades produzidas num ano (letra H) devero ser comparadas com as dos anos anteriores.
Na comparao levar-se-o em conta as quantidades de matria-prima da mesma espcie, tipo e
natureza, empregadas na produo do mesmo produto nos anos anteriores (quadro II, letra I).
As discrepncias devero ser esclarecidas e comprovadas com documentao idnea e tempestiva
pelo contribuinte, que para isso deve ser intimado por escrito (prazo de vinte ou trinta dias). Se no
ano X, com a quantidade Y de matria-prima, foram produzidas Z quantidades do mesmo produto, por que, no ano tal, somente foram produzidas tantas unidades (quantidade inferior)?
As diferenas no comprovadas com documentos hbeis, pelo contribuinte, podem ser tributadas.
As quebras ou perdas devem ser comprovadas por laudo elaborado por engenheiro da especialidade do produto.
Quadro IV
LEVANTAMENTO ESPECFICO DE ESTOQUES
(Comrcio Atacadista ICMS, IR)
Espcie levantada: homognea.
Unidade de medida: quilos, litros, caixas etc.
Movimento
Anos Quantidades
A) Estoque inicial.............................................................................
(ver quadro I)
B) Entrada de fornecedores ............................................................
(conforme relao anexa)
C) Transferido de outro estabelecimento .....................................
(conforme relao anexa)
D) Devolvido por clientes ...............................................................
(conforme relao anexa)
E) Total das Entradas (A + B + C + D) ........................................
F) Vendas no ano .............................................................................
(conforme relao anexa)
G) Transferido para outro estabelecimento..................................
(conforme relao anexa)
H) Devolvido a fornecedores .........................................................
(conforme relao anexa)
I) Estoque final ................................................................................
(ver quadro I)
J) Total das sadas (F + G + H + I)
Observao. Dependendo da particularidade, pode ser considerada a quebra ou perda
normal (como sadas), desde que exista laudo tcnico ou a espcie admita.
181
Notas:
1. Verificando-se diferenas nos estoques, devem ser investigadas (intimao por escrito ao contribuinte) suas causas ou origens (erro na escriturao, furto, roubo, incndio, enchentes e inundaes etc.).
2. Se a diferena menor nas entradas, estamos, em princpio, num caso de omisso de compras ou
entradas (que pode ocorrer por falta de escriturao no Registro de Entradas e de Notas Fiscais
entradas menores que as sadas).
Se a diferena menor nas sadas, estamos, em princpio, diante de indcios de omisses de sadas
ou de vendas sem notas (que podem ter ocorrido pela falta de registro no Livro de Sadas e de
Notas Fiscais sadas menores que entradas).
3. Quaisquer que sejam as diferenas, antes de tribut-las, o fisco deve intimar o contribuinte a
comprovar a causa ou as causas que possam exclu-las da tributao, sempre com documentao
idnea e tempestiva.
4. O valor para base de clculo pode ser o preo mdio de custo CIF/estabelecimento, determinado
durante o ano, no caso da omisso de compras, ou o preo mdio de venda durante o ano, no caso
das omisses de venda.
5. O levantamento especfico dos estoques somente tem validade se tiver consistncia, isto , se a
mercadoria ou o produto levantado, especificamente, forem os mesmos e se a unidade de medida
for uniforme: caixas, litros, latas, quilos etc
Qualquer confuso na espcie e no tipo da mercadoria ou produto gerar a falta de homogeneidade, no se podendo comparar coisas heterogneas (gnero igual e espcies diferentes). Isso
importantssimo, porque a mnima diferena na caracterstica do produto ou mercadoria tira-lhe a
consistncia do levantamento: marcas diferentes, embalagens que tm quantidades diferentes,
espcies aparentemente iguais, mas diferenciadas por qualquer tipo ou referncia etc.
Quadro V
LEVANTAMENTO DE EMBALAGEM (IPI, ICMS E IR)
Este levantamento feito na indstria que fabrica e vende, por atacado, a embalagem.
Daqui o fisco partir para o quadro VI Compradores/embalagem.
Indstria fabricante:
Embalagem fabricada: espcie e caracteres.
Unidade uniforme: sacos, caixas, garrafas etc.
Unidade de medida: sacos, caixas, garrafas etc.
Compradores
Anos Quantidades
(Nome e endereo)
1
2
3
Nota. Por questo de consistncia, prova documental e segurana a favor do fisco, este
quadro deve ser acompanhado de uma via ou xerox autenticado e legvel de cada uma
das notas fiscais, canhoto (comprovante de entrega).
182
SAMUEL MONTEIRO
Quadro VI
CONSUMO DE EMBALAGEM. INVESTIGACO (IPI, ICMS E IR)
Nome da indstria utilizadora:
Espcie da embalagem adquirida:
Unidade uniforme: sacos, caixas, latas de ... quilos.
Movimento
Anos Quantidades
A) Estoque inicial.............................................................................
(ver quadro I)
B) Entrada de fornecedores ............................................................
(relao anexa)
C) Transferido de outro estabelecimento .....................................
(relao anexa)
D) Devolues de clientes ..............................................................
(relao anexa)
E) Quebra ou perda normal ............................................................
(exigir laudo tcnico)
F) Transferido para outro estabelecimento..................................
(relao anexa)
G) Vendidas no ano ..........................................................................
(relao anexa)
H) Estoque final ................................................................................
(ver quadro I),
I) Utilizada na produo
I = (A + B + C + D) (E + F + G + H)
Notas:
1. Compare as quantidades de embalagens (unidade uniforme e homognea) utilizadas na produo
(acondicionamento dos produtos: letra I do quadro VI) com as quantidades de produtos fabricados no mesmo perodo (quadro III).
2. Havendo diferenas, o contribuinte do ICMS ou IPI deve ser intimado, por escrito (prazo de dez a
vinte dias), para comprovar, com documentao idnea e tempestiva, suas causas ou origens (v.g.,
erros na escriturao, destruio por incndio, enchentes e inundaes, furto, roubo, obsolescncia e exigncias de imposies legais).
3. As diferenas no comprovadas com documentao idnea e tempestiva podem ser tributadas
como sadas sem emisso de notas fiscais e sem dbito de ICMS, ou como mais de uma sada
coberta pela mesma nota fiscal (nota-sanfona).
183
Quadro VII
LEVANTAMENTO INDICIRIO (ICMS E IR)
Espcie levantada: calados, roupas, discos etc.
Levantamento indicirio (ICMS/IR): lojas de calados, roupas feitas, discos etc.
Unidade levantada: pares de calados etc.
Firma levantada:
Movimento
Anos Quantidades
A) Estoque inicial.............................................................................
(ver quadro I)
B) Entrada de fornecedores ............................................................
(relao anexa)
C) Transferido de outro estabelecimento .....................................
(relao anexa)
D) Devolvido por clientes ...............................................................
(relao anexa)
E) Total das entradas .......................................................................
F) Devolvido a fornecedores .........................................................
(relao anexa)
G) Transferncia para outro estabelecimento ..............................
(relao anexa)
H) Estoque final ................................................................................
(ver quadro I)
I) Total das sadas
J) Vendas indicirias:
(J = E I)
Nota. Em se tratando de levantamento de roupas feitas, a unidade deve ser uniforme;
assim, podero ser levantados separadamente: calas, camisas ou ternos (palet, colete
e cala).
Roteiro sugerido e j comprovado na prtica
1. Lavratura do Termo de Verificao de Estoques (inicial e final) com a presena do
contador ou responsvel pela contabilidade e assinatura deste e do representante legal da
empresa, tudo extrado do livro de Registro de Inventrio.
2. Determinao do preo mdio de aquisio ou entradas no estabelecimento, num
ano, vista das notas fiscais de compras ou transferncias e devolues. Deve ser assinado
na forma do item I, retro, e, para comparao, acrescido da margem de lucro bruto.
184
SAMUEL MONTEIRO
185
186
SAMUEL MONTEIRO
187
188
SAMUEL MONTEIRO
Quantidade
Uma
Histrico
Casa trrea com oito cmodos
Em 31.12.1990
9.000
9.000
A fraude foi praticada com a incluso de bem nos dois anos 31.12.1990 e 31.12.1991,
que o ano-base em valores iguais, feita na declarao do exerccio financeiro de 1992.
Nesses casos, somente a anlise unitria de bens, feita linha por linha na declarao
de cada um dos respectivos exerccios financeiros, permitir ao perito localizar a fraude. E,
189
perguntaramos: numa cidade grande, com mais de duzentas mil declaraes de pessoas
fsicas por ano, qual heri ir fazer este trabalho exaustivo e desagradvel, pois geralmente
se trata de pessoas importantes?
Ver, no captulo VI, a Maquiagem na declarao de pessoas fsicas.
49.12.Depsitos bancrios
1. Origem dos depsitos em confronto com a declarao de bens.
2. Contas bancrias conjuntas com parentes ou scios e acionistas, origem dos depsitos nas contas. Intimao escrita com prazo de vinte dias.
49.13.Emprstimos de scios. Bens
1. Posse e propriedade dos bens.
2. Localizao e forma de entrega.
3. Utilizao real e efetiva pela empresa, objeto explorado pela empresa e natureza
dos bens; quanto os scios receberam pelo arrendamento?
49.14.Firma de engenharia
1. Requisitar ao CREA local quais as firmas de que participam os engenheiros da
empresa e quais as obras executadas; e em execuo, nos ltimos cinco anos (ART, por
obra, projeto ou servio), inclusive todas as ART fornecidas.
2. Confeco de plantas e projetos. Verificar a receita.
3. Investigar, nas fontes, a capacidade para as construes ou reformas contratadas ou
planejadas.
4. Se constri, ver Concorrncias pblicas.
49.15.Estornos
1. Por erro de soma.
2. Retornos e acertos de contas.
3. Ver origem a que fazem referncia.
49.16.Extratos de bancos
1. Relacionar cheques emitidos pela firma e debitados pelo banco (ver numerao de
cada talo), nos extratos.
2. Cheques de valores elevados.
3. Intimar o representante legal a comprovar, dentro de cinco dias, com documentos
hbeis, as retiradas feitas no banco, ou os pagamentos efetuados com os cheques.
4. A relao ter o nmero do cheque, a data, o valor e o banco sacado.
190
SAMUEL MONTEIRO
49.17.Farmcias e drogarias
Verificar a reduo dos estoques vencidos, a qual s dedutvel mediante laudo anterior, fornecido pela autoridade competente da sade federal, estadual ou municipal, anterior
ao lanamento no dirio.
191
51. CRDITOS FISCAIS DE ICMS INDEVIDOS. Dolo ausente. Intimao obrigatria para estorno. Cumprimento da intimao pelo contribuinte
No caracteriza crime de sonegao fiscal, por reduo do ICMS, o crdito fiscal
indevido j escriturado e aproveitado, quando:
a) o contribuinte fez o estorno espontaneamente, recolhendo os encargos financeiros
atualizados devidos, inclusive a multa;
b) atendeu intimao (obrigatria no caso) do fisco, procedendo ao estorno do crdito indevido, e recolhendo os encargos financeiros, a multa corrigida, de pronto.
Nestas hipteses, no se pode falar em crime, pela ausncia do dolo, que sempre
necessrio para caracterizar o crime de sonegao fiscal.
So exemplos de crditos indevidos de ICMS:
1) Operaes interestaduais diferena de alquota (cf. STF, Inq. n 1.059-6-DF,
DJU-I de 25.8.1995, p. 26.149);
2) Materiais de consumo, de uso ou utilizao, que no vo integrar produtos, embalagens ou mercadorias tributados na sada, nem so utilizados ou consumidos no processo
produtivo ou no beneficiamento;
3) Materiais utilizados na fabricao de ativo fixo ou permanente;
4) Mercadorias que so doadas a empregados da empresa, em casos excepcionais;
5) Mercadorias, produtos fabricados, embalagens, materiais intermedirios, furtados,
roubados, destrudos, queimados, sinistrados, inutilizados por enchentes, inundaes, ou
consumidas na empresa.
Os itens 2 a 5 retro exigem, por parte do contribuinte, o estorno espontneo do
crdito indevido e que se j foi aproveitado, deve ter o procedimento igual ao que aludimos
no item a retro. Nestes casos, o ciclo de comercializao foi interrompido ou no acontecer. Esta a razo do estorno do crdito indevido do ICMS.
192
SAMUEL MONTEIRO
Arrematantes habituais
venda habitual, de bens mveis, com lucro (ICMS);
venda habitual, de bens imveis, com lucro;
imposto de renda devido como pessoa jurdica (comerciante em nome individual, equiparado legalmente pessoa jurdica, para efeito de imposto de renda desta): Lei federal
n 4.506/64, art. 41, 1, alnea b; Decreto n 58.400/66, art. 16, 1, alnea b; Decreto
n 85.450/80, art. 97, 1, alnea b; Decreto n 1.040/94, art. 127, 1 , alnea b;
Decreto n 3.000/99, art.150, 1 , II.
7. Artistas internacionais
contratos feitos no Brasil ou no exterior, para serem executados no Brasil sob as leis
nacionais, com:
cantores, conjuntos de msica pop, country, lrica;
tenores, atores, mgicos, bailarinos;
bals, pianistas, atrizes, cantoras famosas etc.;
preo de mercado internacional para a espcie;
preo constante do contrato;
imposto de fonte (reteno, recolhimento);
recibos ou formas de pagamento e quitao;
empresrios que intermediaram o contrato, a vinda;
remunerao do empresrio, dos intermedirios;
locao de teatros e locais de apresentao.
8.
_
_
_
_
_
_
Artistas nacionais
contratos firmados aqui, para execuo no Brasil;
remunerao total paga;
preos mdios cobrados por shows ou apresentaes;
reteno do imposto na fonte;
remunerao do empresrio ou intermedirio;
locao de teatro ou local de apresentao.
193
194
SAMUEL MONTEIRO
195
196
SAMUEL MONTEIRO
Combustveis e lubrificantes
ver Revenda de combustveis e lubrificantes
23. Conhecimentos de transporte de empresas de terceiros
mercadorias, produtos, veculos, bens de comrcio, matrias-primas deles constantes;
confrontar lanamentos nos livros de registros de entradas, dirios, relativamente aos bens.
24. Compras volumosas. Documentao inexistente. Crdito ilegtimo. Crditos falsos
ou indevidos de ICMS
se a empresa industrial ou comercial de determinado ramo contabiliza compras volumosas em seus livros fiscais ou dirios, aproveitando crditos fiscais do ICMS, e ao ser
intimada pelo fisco deste imposto para comprovar a regularidade da operao (ou operaes), e nada consegue provar, no obstante intimada regular e eficazmente, via de seus
representantes legais, pe sria dvida sobre a idoneidade de sua contabilidade, e sobre
a prpria legitimidade dos crditos fiscais, que se tornam assim suspeitos, e devem ser
entornados, se uma justa causa elisiva relevante, suficiente por si s e necessria, no
estiver comprovadamente presente (v.g. fora maior, caso fortuito).
em ocorrendo essa no comprovao documental, idnea e contempornea, relativa
entrada efetiva e ao pagamento das mercadorias, ocorre, em tese, a falsidade ideolgica
dos lanamentos desprovidos de documentos comprobatrios; e os crditos fiscais passam a ser falsos, como meios ilegtimos e ilcitos de supresso ou reduo do ICMS
devido, isto , um caso autntico de sonegao fiscal do ICMS, por intermdio dos
crditos fiscais inidneos e falsos.
em caso concreto, o Supremo Tribunal Federal manteve o acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, onde ficou provado que aps a regular instruo do feito, constatou-se
a inexistncia de prova de que as mercadorias discriminadas nas faturas deram entrada
no estabelecimento adquirente, ou que tivesse sido efetuado o pagamento correspondente, e que em se tratando de aquisio volumosa, ao menos, a prova do pagamento da
correspondente fatura haveria de ser mostrada (por meio de cpia do cheque, do saque
da importncia, do extrato bancrio, etc.); sem qualquer indcio de regularidade na
transao, mesmo de se declarar fraudulenta a escriturao do crdito do imposto
(Ag. n 142.908-9-SP, DJU-I de 17.12.1996, p. 51.300).
25. Construtoras
venda de sobras de materiais de construo;
impostos devidos (ICMS), IRPJ sobre a varredura da obra;
estoques das sobras, no inventariados, fora do balano patrimonial. Examinar cronograma fsico da obra;
servios e obras contratados com estatais (autarquias, fundaes pblicas, sociedades de
economia mista, empresas pblicas): valor do contrato, cronograma financeiro, recebimentos conforme documentos e informaes das fontes pagadoras, destino dos recebimentos, contabilizao dos servios faturados e dos recebimentos por conta;
contas de resultados em confronto com as informaes das fontes. Finalidade e utilizaodos servios e obras para as entidades estatais;
197
servios e obras para a administrao direta; procedimento igual ao anterior. Ver Superfaturamento de obras e servios.
26. Contrabando em grande escala (bens de importao quando proibida)
armas e munies (pesadas);
componentes eletrnicos;
produtos qumico e biolgicos;
armas bacteriolgicas;
perfumes e cosmticos, lana-perfume;
tapetes de luxo;
posio social efetiva das pessoas ligadas;
rede de intermedirios e componentes do bando;
quebra do sigilo bancrio, telefnico, fiscal das pessoas envolvidas, direta e indiretamente (facilitadores em portos, rios, canais, aeroportos, heliportos etc.), com mandado
judicial;
interveno obrigatria da Polcia Federal, Receita Federal e Banco Central;
a investigao abranger obrigatoriamente os grandes doleiros.
26-A. Correspondentes da Imprensa Estrangeira, residentes no Brasil
Rendimentos auferidos no Brasil, pagos ou creditados pela Matriz no exterior;
Rendimentos auferidos no Brasil, de outras fontes nacionais;
Reteno do IRF do numerrio aqui recebido?
Declarao no Brasil, apresentada Receita Federal?
27. Couriers (empresa de remessa e entrega de documentos)
empresas que remetem do Brasil para o exterior documentos, papis, cheques, valores,
travellers cheks, passagens areas, conhecimentos de transportes etc.;
quebra do sigilo telefnico, fiscal e bancrio, com mandado judicial;
relao dos elementos materiais enviados;
remessas de dlares para o exterior, em cheques internacionais, ordens de pagamentos;
scios no Brasil: modus vivendi, situao social;
contabilizao de todas as operaes de conta prpria e alheia (CCom, arts. 10 e seus
ns; 12, etc.).
28. Crditos Fiscal de ICMS e de IPI
entradas de insumos, com diferimento do ICMS ou suspenso do IPI, por disposio
expressa da lei tributria;
notas frias, o que deve ser provado por percia contbil, inclusive levantamento especifico;
notas paralelas, o que deve ser provado por percia contbil, inclusive levantamento
especfico;
emitentes fantasmas, ou empresas declaradas inidneas, em processo administrativofiscal, em contraditrio pleno, com percia contbil, nomeao de defensor ad hoc para
os ausentes, e declarao no dirio oficial do Estado ou da Unio, conforme o caso;
198
SAMUEL MONTEIRO
emitente j encerrada, em data anterior da nota fiscal ou nota-fatura, o que exige prova
documental nas reparties fiscais, inclusive da baixa do cadastro geral de contribuinte
(CNPJ), Deca estadual, Junta Comercial ou cartrio de ttulos e documentos, etc.
29. Custos e despesas pagos e no contabilizados
prova dos recursos necessrios para os pagamentos;
prova inexistente: pode caracterizar omisso de receitas para efeitos do imposto de
renda da pessoa jurdica (IRPJ), ou eventual venda sem notas (ICMS, IPI). Neste caso, o
fato fiscal deve ser investigado, inclusive com levantamento especifico, sendo importante frisar que se a omisso de receitas fato gerador para o imposto de renda, para efeitos
do ICMS, o fisco deve provar, como nus exclusivo seu (como titular do direito de
constituir o crdito tributrio), que ocorreu uma circulao de mercadorias ou uma prestao de servios gravada com o imposto; enquanto que ao fisco do IPI cabe provar uma
sada de produtos industrializados, inclusive dos estabelecimentos equiparados.
30. Custos, despesas ou gastos (anlise contbil das contas)
a) contas mais elevadas; relao direta com a atividade;
b) comprovantes inexistente ou inidneo;
glosa e adio ao lucro tributvel do exerccio financeiro, com os encargos legais: motivos retroenumerados (a e b);
no cabe presumir tratar-se de lucros distribudos aos scios, posto que distribuio de
lucros exige prova da materialidade do fato (art. 43 do CTN).
31. Custos de produo ou fabricao (majorao dos)
no contabilizao como estoques existentes na data do encerramento do balano
patrimonial e contas de resultado, dos insumos no consumidos, no aplicados, nem
utilizados durante o exerccio social (perodo-base), acarretando a majorao dos custos, porque o estoque final considerado como utilizado, empregado, consumido na
produo ou fabricao e, com isso, reduz-se o lucro tributvel pelo IRPJ;
a fraude permite ainda a formao de reservas ocultas, cujo produto (vendas sem notas),
vai gerar um caixa 2. Ver n 20 antecedente, ltimo item;
a prova deve ser determinada por levantamento especifico de estoques, consumo, utilizao (ver quadros demonstrativos, nesta obra), com as quebras normais do ramo, e envolve
engenharia de produo (qumica, txtil, eletrnica, automobilstica, cermica etc., conforme a espcie do produto), ou farmcia (produo industrial) ou engenharia de materiais.
32. Custos pagos ou incorridos, com projetos inexistentes
valor pago ou contabilizado como a pagar na empresa utilitria do projeto fantasma;
contabilizao da receita pela empresa autora do projeto, ou eventualmente pelo profissional liberal, pessoa fsica. Neste caso (pessoa fsica), o valor levantado na utilitria,
deve ser confrontado com os rendimentos declarados no perodo;
em se tratando de projetos de engenharia, o seu autor deve fornecer cpia da ART no
CREA, especifica para o projeto. O mesmo se aplica a estudos, pareceres, assessoria,
tcnicos, firmados por engenheiros.
199
200
SAMUEL MONTEIRO
201
202
SAMUEL MONTEIRO
203
cabe ao fisco, alm do levantamento especfico, para detectar diferenas, vendas sem
notas, desvios etc., verificar pessoalmente os locais onde esto os estoques, nomeadamente em datas prximas ao encerramento do exerccio social da empresa (pessoa jurdica ou firma individual), medindo o local e confrontando com documentos do imvel,
alm, obviamente, de fotograf-los em vrios ngulos.
50. Evaso de divisas
remessas para o exterior, vultosas (Conta CC5/68);
causa comprovada da remessa;
parasos fiscais, filiais, associadas, coligadas;
contabilizao no Brasil dos lucros ou rendimentos no exterior;
pagamento de importaes piratas de firmas frias no exterior; cheques de viagem emitidos no Brasil;
quebra do sigilo bancrio, em relao a bancos que intermediaram a remessa para o
exterior, emitentes dos cheques de viagem, em ao conjunta: Poder Judicirio, Polcia
Federal, Banco Central e Receita Federal.
51. Fraudes cambiais
operaes cambiais fictcias: importador adquire moeda aceita nos mercados internacionais para pagamentos, no exterior, de compras fictcias;
simula uma operao normal e sria, revende a moeda adquirida, com lucro real, no o
declarando ao imposto de renda;
a operao simulada s possvel com a intermediao de uma instituio financeira
autorizada pelo Banco Central;
remessas para o exterior, em pagamento de importaes fictcias, com a participao de
uma instituio financeira;
quebra do sigilo bancrio: Poder Judicirio, Receita Federal, Banco Central e Polcia
Federal.
52. Fraudes com cartes internacionais (inclusive clonados)
dinheiro eletrnico, sem pagamento de impostos;
compras fictcias no exterior (rea de equipamentos eletrnicos, utilidades domsticas),
por intermdio de uma filial de papel de empresa sediada no Brasil;
a empresa no Brasil no autorizada pelo Banco Central, como instituio financeira,
mas divide o dinheiro das compras com o consumidor;
a fraude viabilizada, pela existncia com toda a aparncia de legalidade, no exterior
(especialmente no primeiro mundo);
no h pagamento de qualquer imposto nesse tipo de fraude;
quebra do sigilo bancrio e fiscal: Poder Judicirio, Banco Central, Receita Federal,
Polcia Federal.
53. Fraudes fiscais. Operaes interestaduais simuladas. ICMS. Exemplos de fraudes
remessas para a Zona Franca de Manaus, mas as mercadorias ou produtos so vendidos
em So Paulo, Rio;
204
SAMUEL MONTEIRO
205
206
SAMUEL MONTEIRO
eventual disfarce ou simulao, com a verdadeira atividade da instituio ilcita, albergando estelionatrios, escroques j condenados ou procurados pela polcia.
62. Instituies financeiras (autorizadas pelo Banco Central)
assaltos a agncias, dependncias, postos bancrios, com roubo de grandes quantias em
dinheiro vivo: prova concreta, idnea e contempornea da existncia material e fsica do
numerrio no local assaltado, e inqurito policial obrigatrio, com oitiva de gerentes,
subgerentes, vigilantes, pessoal de carros fortes, tesoureiro etc. No havendo o inqurito, pe-se em dvida o fato;
seguro para cobertura e contabilizao do valor recebido;
despesas no operacionais, reduzindo o imposto de renda;
despesas particulares de executivos, controllers, diretores, controladores, parentes e familiares, no pas e no exterior, contabilizadas como despesas da instituio;
custos, gastos e despesas, sem comprovantes idneos, pertinentes, coincidentes e contemporneos;
reviso contbil de contas, de saldos, de lanamentos, em confronto com a documentao respectiva, no perodo;
anlise contbil das despesas, custos, gastos mais elevados, em comparao com perodos anteriores: causa ou origens; nomeadamente, se houve encerramento de agncias, de
postos, de dependncias, de reduo na inflao;
agncias assaltadas vrias vezes?
triagem do pessoal que trabalha nas agncias ou postos bancrios assaltados vrias vezes?
antecedentes do pessoal que trabalha nas agncias ou postos assaltados vrias vezes;
providncias concretas e eficazes tomadas pela direo do banco?
63. Jogadores de futebol, de voleibol, de tnis, de basquete etc.
renda mensal auferida: salrio, comisses, percentuais em receita, em bingos, em esportes, em grifes;
renda declarada ao imposto de renda;
patrimnio do jogador como pessoa fsica;
compatibilidade do patrimnio com a renda declarada;
status social em que vive o jogador, caracterizando evidncias concretas e materiais de
renda auferida ou consumida, incompatvel com a renda efetivamente declarada ao imposto de renda?
prmios recebidos por partidas: valores no ano e os declarados ao imposto de renda;
participao monetria efetiva do jogador, nas transferncias de clubes, mormente para
os clubes milionrios do exterior;
confronto com a declarao do imposto de renda; contratos firmados com os clubes
onde joga;
pagamentos a intermedirios, ditos de empresrios; declarao do empresrio ao imposto de renda;
doaes feitas no ano. Verificao quanto ao destino da doao, isto , o seu emprego
efetivo;
prova material da entrega ou tradio da doao.
207
208
SAMUEL MONTEIRO
209
entradas de mercadorias de revenda que, somadas aos estoques inventariados no perodo anterior, so menores que as vendidas no exerccio social seguinte;
necessrio levantamento especfico de estoques (caso das mercadorias de revenda); e
levantamento de custos da produo, produtos fabricados no exerccio, e quantidade de
insumos consumidos ou utilizados no mesmo exerccio, alm do levantamento especfico de estoques, no caso da indstria;
levantamento, junto a fornecedores, dos insumos de produo industrial e fornecedores
das mercadorias de revenda;
identificar notas fiscais ou notas-faturas no lanadas no registro de entradas de mercadorias e no livro dirio;
o arbitramento fiscal (base de calculo do ICMS, IPI e do lucro tributvel pelo IRPJ), no
pode ser unilateral, mas, h de guardar estrita conformao formal e material com as
regras do art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional, o que obriga, dentro da garantia do
due process of law, ao contraditrio pleno, na via administrativo-fiscal. Ver Levantamento especfico de estoques.
75. Omisso de receitas
pagamentos maiores que as disponibilidades do perodo fiscalizado (saldo disponvel
anterior, mais recebimentos do perodo = saldo para cobertura dos pagamentos);
origem dos recursos extra, alm das disponibilidades?
emprstimos de terceiros: factoring, agiotas?
suprimentos de caixa, por scios?
aumentos de capital em dinheiro?
recebimentos no contabilizados?
reflexos no IRPJ, IPI, ICMS, ISS. No caso do IPI, ICMS, ISS, o fisco deve proceder a
levantamentos contbeis-fiscais, para comprovar, respectivamente, a sada de um produto tributado sem a emisso da nota fiscal, com o respectivo dbito (IPI); uma circulao
econmica ou jurdica de mercadorias tributadas pelo ICMS; ou uma efetiva e concreta
prestao de servios tributados pelo ISS (ou, constitucionalmente, pelo ICMS).
76. Omisses e fraudes na declarao do imposto de renda
bens e rendimentos no declarados;
ver Bens fora da declarao;
Decreto-lei n 433/69, art. 3, pargrafo nico (Lei n 9.250/95, art. 25, 1);
rendimentos auferidos e no declarados, quando obrigatria a sua incluso no ajuste
anual da pessoa fsica;
incluso de bens novos, com a reduo do valor dos antigos (maquiagem na declaraco
da pessoa fsica).
77. Pagamentos no contabilizados (no dirio)
para efeitos do imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ): art. 40 da Lei n 9.430/96.
78. Parasos fiscais
instalao de firmas associadas, coligadas, controladas ou filiais, em pases onde as
alquotas dos impostos so um mnimo possvel;
210
SAMUEL MONTEIRO
211
f) Dirio de Custos, onde so registrados, dia a dia, todos os insumos que compem
os custos da produo, fabricao, servios prestados, mercadorias vendidas, para distribuio por centros de custos ou departamentos;
g) Dirio de Despesas Gerais , onde so registradas, dia a dia, todas as despesas
gerais pagas ou incorridas, para futuro rateio entre os centros de custos, proporcionalmente.
importante que todos os lanamentos tenham clareza, preciso e vinculao com o
documento que lhe deu origem. Isso fundamental.
Mantidos os dirios auxiliares, devidamente legalizados e escriturados diariamente,
com clareza, conciso e preciso, inclusive com o emprego das contas constantes do
plano de contas da empresa, no fim de cada ms, levantado o balancete, com o movimento dos dirios cujo resumo inserido no dirio geral. No final do exerccio social,
so encerrados, contabilmente.
A exigncia de partidas dirias, isto , que todos os lanamentos contbeis devem ser
feitos dia a dia, no ms em que ocorreram as respectivas operaes, transaes, compra
e venda, pagamentos, recebimentos, prestaes de servios etc., no nova, e, portanto,
no admite qualquer desconhecimento ou desculpa, seja do titular da firma individual,
do scio-gerente, do diretor, ou do contabilista responsvel tcnico pela contabilidade
(escriturao mercantil, balanos, contas de resultado etc.), a compreendido o escritrio
de contabilidade.
A obrigao para todas as empresas (pessoas jurdicas, firmas individuais), associaes, institutos, instituies etc., est prevista, expressamente, na seguinte legislao
federal:
Cdigo Comercial Brasileiro, arts. 10 e ns; 11, 12, 14, 15, 23 e 25.
Decreto-lei federal n 486, de 3.3.1969 (DOU-I de 4.3.1969), arts. 1 ao 5, 8 ,
10 e 16.
Decreto federal n 64.567, de 22.5.1969 (DOU-I de 26.5.1969), arts. 1, 2, 4 ,
5, 8 a 11, 14 e 15.
Decreto-lei federal n 1.598, de 26.12.1977 (DOU-I de 27.12.1977, arts. 7 ,
1 a 4, 9 e pargrafos.
Lei federal n 6.404, de 15.12.1976 (DOU-I de 17.12.1976), arts. 176 a 187.
Para maiores detalhes, o assunto foi tratado minuciosamente pelo autor, em obras
anteriores: Da Prova Pericial, t. II, pp. 889/903 e Tributos e Contribuies , t. III,
pp. 173/177.
Desclassificasso da escrita atividade privativa dos auditores fiscais da Receita
Federal, quando em fiscalizao do imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ) obrigada tributao pelo lucro real significa: desconsiderar, desprezar, considerar
imprestvel toda a contabilidade do contribuinte, para que a tributao seja feita
em determinado exerccio social (ou em mais de um), pelo arbitramento do lucro tributvel (sem qualquer deduo, abatimento, depreciao, amortizao) sobre a receita
bruta total auferida no exerccio social pelo contribuinte, apurada pelo fisco federal,
aplicado um percentual, resultando da o lucro tributvel. Deve obedecer ao art. 148 do
Cdigo Tributrio Nacional e normas da legislao do imposto de renda da pessoa
jurdica (IRPJ).
212
SAMUEL MONTEIRO
213
clandestino dos proprietrios ou remessas ilegais para o exterior etc.; mas exige
levantamento especfico;
a grande quantidade de lanamentos de valor vultoso, de custos, despesas ou gastos, no livro dirio, sem a existncia material e fsica dos documentos que deram
origem aos assentos contbeis, so casos concretos, exemplificadamente, que do
Receita Federal o direito de arbitrar o lucro real e desclassificar a escrita. Exigem,
porm, sempre, intimao escrita, anterior desclassificao.
Os conhecimentos tcnicos contbeis-fiscais so muito importantes, porque demonstram que somente em casos in extremis, como medida absolutamente inevitvel e
inarredvel, pode o fisco federal desclassificar a escrita, desprezar a contabilidade, para
arbitrar o lucro para efeitos do imposto de renda de pessoa jurdica (IRPJ).
Logo, se o auto de infrao resultando do arbitramento como medida de vindita, de
acerto de contas, ou por mera comodidade do fisco, e comunicado ao Ministrio Pblico, obviamente que este no poder denunciar o agente por sonegao fiscal, baseado
numa pea aodada, fora do due process of law, e o arbitramento, em si mesmo, no
caracteriza sonegao fiscal.
uma sano de cunho administrativo-fiscal, que a lei federal que disciplina cobrana e a fiscalizao do imposto de renda de pessoa jurdica (IRPJ) mantm, como meio
de obrigar o contribuinte sujeito ao lucro real (e que no pode optar pelo lucro presumido) a cumprir as normas legais do direito comercial, que o submetem ao dever de manter
contabilidade organizada e em dia.
Sobre desclassificao de escrita e arbitramento de lucro para efeitos do imposto de
renda da pessoa jurdica:
1. Smula n 76 do Tribunal Federal de Recursos, em vigor, ex vi da deciso do
Supremo Tribunal Federal na RTJ 141/665.
2. Lei federal n 8.541, de 23.12.1992, art. 5 , cujos incisos elencam quais as pessoas jurdicas que esto sujeitas ao lucro real. Inexistente a escriturao completa
na forma das leis comerciais, a sano a tributao pelo lucro arbitrado.
3. Lei federal n 8.981, de 20.1.1995, cujo art. 36, em seus incisos, elenca quais as
pessoas jurdicas que esto sujeitas ao lucro real. E o art. 47 dispe sobre o lucro
arbitrado, sendo aplicvel tambm a parte final do item 2 retro (inexistente a
escriturao...).
4. Lei federal n 9.430, de 27.12.1996, art. 27, dispe sobre o lucro arbitrado.
5. CTN, art. 148, que dispe sobre a avaliao contraditria e a regra bsica por
excelncia a ser observada pelo fisco federal.
81. Prejuzos diversos em empresas
a) apropriao indbita feita por empregados, autnomos, representantes comerciais,
vendedores, diretores, parentes ou familiares (cf. art. 47, 3, da Lei n 4.506/64);
b) desfalques em geral (cf. art. 47, 3, da Lei n 4.506/64);
c) furtos de mercadorias, produtos, bens, matrias-primas, peas e acessrios, computadores, vdeos, mquinas e equipamentos de produo ou servios etc., por empregados, prepostos, diretores ou gerentes e terceiros, isoladamente, ou em conluio com
as pessoas exemplificadas (cf. art. 47, 3, da Lei n 4.506/64):
214
SAMUEL MONTEIRO
2.
3.
4.
215
216
SAMUEL MONTEIRO
mente falsas, que geram responsabilidade penal (e civil perante scios enganados e
acionistas ludibriados), seja pelo delito de falsidade ideolgica, seja tambm pela
formao de quadrilha ou bando, se o nmero de envolvidos (autores, co-autores,
partcipes, beneficirios) ultrapassar o mnimo exigido pela lei penal.
H que ser verificada a co-autoria na sonegao fiscal, que foi possvel pelo acobertamento do auditor externo, com a sua conduta omissiva em no denunciar as fraudes fiscais de que teve conhecimento, quando da auditagem na empresa, quando da
reviso das contas, do balano patrimonial e de resultados contbeis, em confronto
com os documentos que originaram os lanamentos nos livros fiscais e nos livros
contbeis da empresa auditada. Auditoria sem esse confronto, nula e imoral.
So individualmente responsveis penais:
a) quem assinou os pareceres e os certificados de auditoria;
b) quem ordenou, supervisionou tecnicamente, como auditor-chefe, supervisor de
auditoria; ou revisou tais trabalhos;
c) quem se beneficiou dessas peas, seja junto ao fisco, seja junto aos scios, bancos,
fornecedores, acionistas.
A responsabilidade penal no elide a responsabilidade simultnea: civil e profissional, esta perante o CRC e a CVM (aqui, quanto s companhias abertas, com aes
negociadas nas bolsas de valores). No caso de instituies financeiras, a responsabilidade do auditor perante o Banco Central.
Tributao das Sociedades de Profissionais Liberais. Incidncia do Imposto sobre
Servios (ISS)
As alquotas benficas do ISS, a que se refere a Lei Complementar Nacional n 56/87,
em vigor desde 1 .1.1988, recepcionada pelo art. 156, III, in fine (EC n 3/93) da Constituio Federal de 1988, cuja tabela taxativa substituiu as constantes dos Decretos-leis
ns 406/68 e 834/69, s se aplicam quando os servios profissionais forem prestados, individual e pessoalmente, pelos scios das sociedades de profissionais liberais.
Alquota comum sobre a Receita Bruta (ISS)
Logo, se essas sociedades assumem a forma de verdadeiras empresas, que embora
no praticando atos de comrcio, contratam empregados, assistentes, auxiliares, pessoal tcnico-operacional, ficando os seus scios apenas na parte diretiva, enquanto a
prestao de servios feita no por eles, individual e pessoalmente, mas por prepostos, empregados, elas devem ser tributadas pelas alquotas do ISS sobre a receita
bruta auferida mensalmente, consoante item especfico da tabela taxativa anexa
citada lei complementar ou de outra que a substitua ou modifique a atual 56/87.
O mesmo tratamento ser aplicado a essas sociedades, quando:
1 ) Ela no for formada por scios legalmente habilitados no Brasil, devida e regularmente registrados nos rgos federais fiscalizadores das respectivas profisses liberais, j regulamentadas por leis federais (CF, arts. 5, XIII, 22, XVI), tais como:
CREA, para engenheiros, agrnomos, meteorologistas, gelogos, arquitetos etc.;
CRC, para contadores e tcnicos em contabilidade; CRQ, para qumicos e engenheiros qumicos, estes obrigatoriamente registrados tambm no CREA, tcnicos
qumicos; CRMV, para mdicos veterinrios e zootecnistas; CRF, para farmacu-
217
ticos, farmacuticos industriais; CRM, para mdicos, inclusive com especialidades reconhecidas pelo CFM (psiquiatria, etc.), CRB, para bilogos, bioqumicos;
COFITO, para fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais; CRO, para dentistas,
cirurgies-dentistas (odontlogos); CRP, para psiclogos em geral, psiclogosclnicos; COREN, para enfermeiros, auxiliares de enfermagem e assistentes; OAB,
para advogados etc;
2 ) Terceirizar os seus servios essenciais, o desenvolvimento e a execuo de suas
atividades primordiais, isto , o prprio exerccio da profisso para a qual esto
qualificados os scios dessas sociedades;
3 ) Os scios no integrarem uma mesma categoria profissional, isto , tiverem profisses diversas, sem qualquer afinidade, ou mesmo se existente esta no plano
estritamente profissional correlato, a lei federal vedar a associao (caso de advogado com outra profisso).
Imposto sobre a Renda
Se pelo Decreto-lei federal n 2.397, de 21.12.1987, com vigncia no exerccio de
1988, as sociedades civis de prestao de servios profissionais, exercidas por profisses j regulamentadas por lei federal estavam isentas do imposto de renda de
pessoa jurdica (IRPJ), a partir do exerccio de 1997 passaram a ser tributadas por
essa forma (Lei n 9.430/96, art. 55).
Conceitos e definies
Prevalece a regra dos arts. 109 e 110 do Cdigo Tributrio Nacional, no sentido de
que os conceitos e definies relativos s tarefas, trabalhos, atividades profissionais
de cunho tcnico, cientfico, contbil, especializado, constantes de cada lei federal
que regulamenta uma profisso no Brasil, prevalecem sempre sobre a lei tributria,
que para fins de exigncia, cobrana, lanamento e constituio do crdito tributrio, no pode substituir, modificar ou alterar os conceitos e definies da lei federal
que regulamentou a profisso, muito embora esta ltima lei tenha cunho marcantemente de direito pblico, o que no afasta a exegese teleolgica dos arts. 109 e 110
do Cdigo Tributrio Nacional, na interpretao do art. 5 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil (LICC).
10. Clnicas de luxo
cirurgias de esttica, embelezamento, intimidade (restaurao himenal);
cirurgias restauradoras de leses, acidentes, queimaduras; cirurgias penianas (sndrome de Peyronie, de impotncia fsica), cirurgias de mudana de sexo, implantao de pnis, aumento do mesmo:
montar caixa mensal;
comparar: receitas do perodo, disponibilidades existentes, custos e despesas necessrias para a manuteno da fonte e produo das receitas, e o que foi declarado.
84. Projetos (escritrios ou empresas de)
pesquisas de mercado, de marketing, de produto;
pesquisas polticas e campanhas polticas;
218
SAMUEL MONTEIRO
219
220
SAMUEL MONTEIRO
221
222
SAMUEL MONTEIRO
e com uma das pessoas acima exemplificadas e sua funo, ou pagamento de rendimentos disfarados?
97. Reservas ocultas (estoques sonegados)
estoques de produtos fabricados, de matrias-primas, de produtos intermedirios, de
mercadorias de revenda, subavaliados?
estoques dos bens, no inventariados, nem contabilizados? Valor atual, a preo mdio de
custo dos bens;
valor atual do lucro mdio total, com a venda dos mesmos; impostos postergados, ilegalmente;
suprimentos de caixa efetuados com o produto das vendas dos bens? Integralizao de
capital, com o produto das vendas dos bens? Remessas para o exterior, com o produto
das vendas dos bens? Distribuio entre os scios, os dirigentes, os controladores do
capital, do produto das vendas dos bens?
formao do caixa 2?
98. Revenda de combustveis e lubrificantes
diferena entre quantidade adquirida das distribuidoras e a informada como vendida
(DNC);
contabilizao das quantidades adquiridas, por espcie, quantidade e fornecedores (distribuidoras ou fabricantes no caso dos lubrificantes);
considerar taxa de evaporao, no caso da gasolina.
Diferenas apuradas entre:
quantidades, espcies adquiridas, contabilizadas como vendidas, j considerados os estoques iniciais e finais e a taxa de evaporao normal; e quebra para lubrificantes, leos, etc.
no existentes provas documentais idneas, contemporneas da abertura de inqurito
policial relativo a furtos, roubos, caso fortuito, fora maior, ou perdas extraordinrias
consideram-se omisses de receitas as diferenas provadas. A intimao obrigatria;
Roubo de cargas, desmanches. Ver Receptao.
99. Sacoleiras ou sacoleiros
testas-de-ferro de comerciantes ou contrabandistas;
movimento de compras e vendas, mensais e anuais e pagamentos de impostos. Mantm
empregados? Leis Sociais?
montante anual da economia paralela ou invisvel;
concorrncia desleal com comerciantes estabelecidos e com industriais nacionais;
quebra do sigilo bancrio: Poder Judicirio, Polcia Federal de fronteiras; Receita Federal e Estadual, Banco Central.
100. Sadas de mercadorias, produtos
valores registrados a maior no livro de registro de sadas de mercadorias e contabilizadas a menor no dirio;
223
valores informados na GIA, na DIPJ e valores constantes do registro de sadas de mercadorias e livro dirio;
as diferenas no identificadas devem ser objeto de intimao do fisco (ICMS, IPI,
IRPJ) e de levantamento especfico de estoques, para detectar fato tributvel: sada de
produto industrializado (IPI), circulao econmica de mercadorias (ICMS), omisso
de receitas (IRPJ);
simples diferenas entre os registros no comprovam sada de produto industrializado,
nem circulao de mercadorias, para efeito de IPI e de ICMS.
recebimentos contabilizados a menor, especialmente: duplicatas a receber, suprimentos de caixa, aumentos de capital em dinheiro, vendas vista, vendas antecipadas,
desconto de ttulos em banco, transferncias de filiais etc.;
pagamentos lanados em duplicidade, ainda que em datas diferentes, tendo por base
o mesmo documento e o mesmo valor, o mesmo fato contbil;
pagamentos lanados a maior: cheques emitidos e dados como sados, sem a correspondente entrada em caixa;
vales referentes a adiantamentos de pr-labore, salrios, honorrios, comisses de autnomos, para despesas de viagens, creditados caixa (sadas), sem a contabilizao dos
dbitos nas contas respectivas.
102. Selos de controle do IPI (falta de)
levantamento especfico de estoques, para detectar possvel sada de produtos industrializados, inclusive dos importados, que obrigatoriamente devem ser selados (bebidas alcolicas etc.), sem a emisso da nota fiscal;
esta verificao privativa dos auditores fiscais da Receita Federal (salvo emenda
constitucional que suprima o IPI, perdendo sentido os selos de controle), e o seu
resultado, positivadas diferenas de estoque (sadas a maior), deve ser comunicado ao
fisco do ICMS, para efeito de levantamentos, em relao a este imposto.
a sada positivada, sem emisso da nota fiscal, reflete no imposto de renda de pessoa
jurdica (IRPJ) e no PIS, Cofins, CSLL.
Devem ser provados idoneamente: inutilizao de selos, perdas, extravios, produtos
selados e devolvidos, etc.
224
SAMUEL MONTEIRO
quando absolutamente necessria, o que exige demonstrao fundamentada, requisitada pelo Ministrio Pblico para:
a) instruir o inqurito policial em andamento;
b) complementar elementos e dados da denncia, em relao a outros acusados (fatos
conhecidos depois de apresentada a acusao).
determinao da quebra:
embora o valor do seguro recebido seja uma verdadeira indenizao, isto , tem a
natureza jurdica de um ressarcimento de perdas dos bens sinistrados e irrecuperveis,
ou com a vida til totalmente prejudicada, sendo assim, mera recomposio do
patrimnio desfalcado, perdido, tornado intil, inservvel, no deve ser considerado
lucro, nem aumento de riqueza nova, nem acrscimo do patrimnio, portanto,
inexistente qualquer conotao de receita tributvel pelo imposto de renda de pessoa
jurdica; mas os valores recebidos perdem essa natureza jurdica e passam a constituir
rendimentos tributveis, se distribudos entre os scios, acionistas, diretores, gerentes,
controladores do capital, ou mesmo a prepostos, parentes, familiares; se o seguro total
recebido no contabilizado como reserva especial na pessoa jurdica ou firma individual, nem utilizado para compra de bens do ativo permanente ou do giro da empresa,
sendo dividido entre as pessoas acima exemplificadas.
225
comprovada a prtica, atravs da anlise dos custos mdios de cada espcie de item
componente dos estoques exemplificados, vista dos documentos fiscais de aquisio
e entrada (em determinado exerccio social), sendo recomendada diligncia junto a
fornecedores, em caso de dvida, o contribuinte deve ser intimado pelo fisco (federal,
auditores fiscais), para comprovar o fato relevante. E em matria de imposto de renda
da pessoa jurdica, a tributao no exerccio social em que ocorreu o fato (que se
repercutiu na apurao do lucro tributvel, constitui fraude fiscal a ser punida com
multa mxima), s pode atingir a diferena que a subavaliao proporcionou, no
diferimento ou postergao ilegal do valor que integraria o lucro tributvel no exerccio social em que ocorreu o ilcito fiscal;
utilizao de mquinas registradoras, em substituio de notas de venda a consumidor, com o registro no livro de sadas de mercadorias, no existindo as fitas da
mquina, para comprovar o valor real das vendas tributadas e o das vendas isentas do
ICMS, obriga ao levantamento especfico de estoques;
os fatos exigem levantamento especfico de estoques e levantamento indicirio (vendas no varejo de calados, roupas, medicamentos, drogas, perfumes etc.);
origem comprovada da fonte, diversa da empresa, com documentao idnea, contempornea e coincidente:
226
SAMUEL MONTEIRO
Terceirizao
servios prestados por terceiros (empresas)?
natureza e utilidade efetiva para o tomador dos servios;
capacidade, equipamentos necessrios, pessoal, local, do prestador dos servios;
confronto fsico entre nota fiscal dos servios prestados e cobrados e local, coisa,
utilizao, emprego dos servios para o tomador de servios;
a terceirizao envolve os mesmos servios, beneficiamento, industrializao, operaes tcnicas, que o tomador pratica ou utiliza? Qual, ento, o porqu, a finalidade da
terceirizao?
rastrear pagamentos feitos ao terceirizador e os benefcios para a empresa tomadora
ou utilizadora desse sistema, em termos de economia de impostos, de mo-de-obra,
leis sociais, aluguel, custos fixos de manuteno etc.;
scios comuns empresa prestadora de servios e tomadora dos servios;
atividade preponderante da tomadora de servios e natureza dos servios, beneficiamento, industrializao terceirizada.
227
112.
Veculos
operao ponte;
entrada e venda de veculos, sem registros;
receita omitida.
113.
a devoluo da mercadoria, produtos, bens mveis, matrias-primas, materiais intermedirios deve fazer-se acompanhar de carta justificando os motivos, a qual fica
arquivada na empresa que emitiu a nota fiscal de venda;
228
SAMUEL MONTEIRO
exame e anlise dos documentos, escriturao nas empresas, e liquidao da transao; notas de entradas e sadas.
116. Vendas recebidas antecipadamente (entrega futura)
prazo para a entrega dos produtos, bens de produo, equipamentos, mquinas sob
encomenda, mercadorias etc.
realizao dos servios e transferncia de antecipao para a conta de servios prestados (receitas efetivadas no exerccio social);
so emitidas notas fiscais para clientes estabelecidos em Estados onde o ICMS devido
na origem e destacado na nota fiscal tem as alquotas, por exemplo, de 7% ou 12%
e as alquotas internas so de 17% ou 18% no prprio Estado remetente ou nos da
mesma regio (SP, PR, SC, RS);
com esse expediente, o Estado de origem dos produtos, matrias-primas e mercadorias (geralmente: acar, arroz, confeces, bebidas industrializadas alcolicas etc.)
tem prejuzo, pela simulao da venda (falsidade ideolgica na nota fiscal do vendedor), que declara ser para o cliente x no Estado quando, na realidade, a mercadoria
ficou no prprio Estado onde est estabelecido o vendedor, ou seguiu para Estado
com alquota maior que a interestadual exemplificada de 7%, 12%.
229
origem lcita dos recursos necessrios ao custeio desse turismo ao exterior, muitas
vezes, abrangendo vrias pessoas de uma mesma famlia, ou com longa durao.
119. Zona Franca de Manaus (ZFM) (Simulao dolosa)
etiquetas e rtulos dando como fabricados na Zona Franca de Manaus, com os benefcios fiscais de IPI, ICMS, IRPJ;
prova do registro e da efetiva industrializao na Zona Franca de Manaus, com conhecimentos de transporte (rodovirio, areo, fluvial, martimo), da zona franca at So
Paulo, Rio de Janeiro etc., com pagamentos do frete, contabilizaco das compras pelo
destinatrio estabelecido em outro Estado;
prova material da efetiva internao na zona franca, por certido ou atestado da Suframa, e meios de transporte utilizados da origem at a zona franca; pagamento de frete;
230
SAMUEL MONTEIRO
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
231
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R$
R $ 60.000,00
R $ 10.000,00
R$
5.000,00
R $ 20.000,00
R $ 15.000,00
R$
30.000,00
R $ 140.000,00
R $ 30.000,00
O contribuinte ser intimado pela Receita Federal a justificar e comprovar documental, idnea e contemporaneamente a origem dos recursos suficientes para a aquisio do
patrimnio. Se no conseguir provar de maneira cabal, por documentos idneos e contem-
232
SAMUEL MONTEIRO
233
gentes de estatais (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista), que entraram no cargo pblico pobres e dele saram com grandes fortunas sem
origem lcita, sempre zombando da Lei n 8.429/92.
55.2. Ministrio Pblico (requisio direta)
Sem determinao de lei complementar nacional (disciplinando o art. 192 e pargrafos da CF), o Ministrio Pblico no pode por ausncia de poderes expressos e especiais
(que a Lei n 8.625/93 no lhes concedeu), requisitar, diretamente, a quebra do sigilo bancrio, extratos de contas correntes bancrias e demais elementos em instituies financeiras.
Para instruir inqurito policial j instaurado, onde aqueles elementos sejam fundamentais
o que deve ser justificado relevantemente pelo Ministrio Pblico, a fim de que a quebra do
sigilo no se transforme num poder de massacrar, de fazer devassas abusivas, sob o disfarce
da legalidade e da titularidade da ao penal o Ministrio Pblico peticionar perante o
juiz competente, cabendo a este, prudente e equilibradamente, diante do caso concreto e das
razes relevantes, efetivar a quebra do sigilo bancrio e a requisio dos elementos estritamente necessrios, precisando no ofcio: (1) o nome dos investigados, sua identificao
completa, os perodos em que se fazem necessrios os elementos em poder da instituio
financeira, (2) o nmero do inqurito policial, ou do processo penal j em curso. Essas
cautelas e prudncias visam simultaneamente:
a) evitar que o cargo e as atribuies deste se transformem numa ameaa permanente
contra qualquer cidado; e partir da, a vindita, o desvio e o abuso de poder passem a
orientar a quebra do sigilo bancrio, desenfreado, como verdadeira devassa, para penetrar a
fundo, na vida particular do cidado, mormente se este no registra desabonos de natureza
infamante, nem danos contra o errio da Fazenda Pblica;
b) o exerccio regular do direito quebra do sigilo bancrio, sempre pautado dentro da
estrita necessidade de coleta de elementos, sem extravasamentos, o que caracterizar o
prprio abuso do direito no exerccio do cargo ou munus pblico, gerando o direito
reparao por danos morais, decorrentes do abuso de autoridade;
c) evitar que a quebra se transforme numa norma genrica de conduta, quando mais
que certo que ela medida sempre in extremis; e depende sempre da preexistncia de um
processo penal em andamento ou de um inqurito policial j instaurado, nunca, jamais, para
a instaurao de um ou de outro;
d) impedir que o processo penal se forme com prova ilcita: a quebra do sigilo bancrio, sem autorizao judicial (STJ, RHC n 6.566-PR, 5 T., DJU-I de 17.11.97, p. 59.650).
Contra a quebra direta, pelo MP: STF, RTJ 169/700-703, 2 T.
55.3. Inteligncia das decises abaixo:
STJ, HC n 2.352-8-RJ, 5 T., Ministro Assis Toledo, DJU-I de 9.5.1994, p. 10.882;
AG n 95.762-MG, DJU-I de 26.11.1996, p. 46.545. Sobre o tema, ver, tambm, CTN,
arts. 197, II e seu pargrafo nico, 198 e seu pargrafo nico; art. 38 e pargrafos da Lei
n 4.595/64 (STJ, HC n 2.019-7-RJ, DJU-I de 9.5.1994, pp. 10.881-882).
234
SAMUEL MONTEIRO
235
236
SAMUEL MONTEIRO
237
238
SAMUEL MONTEIRO
fiscal e golpes contra a previdncia, contra o patrimnio pblico, o juiz, ou o relator nos
processos originrios, pode determinar a quebra do sigilo telefnico, desde que a deciso
seja motivada relevantemente e demonstrado que sem ela no se obter nenhum xito.
o caso de:
a) seqestros de pessoas, mormente para extorso;
b) seqestros de pessoas para fins polticos, por vingana, acertos de contas etc.;
c) rapto de bebs recm-nascidos;
d) trfico de bebs;
e) contrabando de armas e munies pesadas;
f) trfico de txicos;
g) receptao de cargas roubadas;
h) grandes doleiros;
i) empreitadas de pistoleiros;
j) crimes hediondos ou por bando ou quadrilha;
k) excepcionalmente: emisso habitual de notas frias.
Com reservas, sobre o tema da quebra do sigilo telefnico, cf. STF, HC n 75.232-2,
liminar, DJU-I de 16.4.1997, pp. 13.273-274; DJU-I de 30.4.1997, pp. 16.300-301; HC
n 75.287-0, liminar, DJU-I de 30.4.1997, pp. 36.301-302. Confira, ainda, a Lei Federal
n 9.296/96.
239
240
SAMUEL MONTEIRO
luo do Senado Federal suspendendo sua eficcia, j que a declarao de inconstitucionalidade sempre retroage ex tunc, fulminando o ato, a lei ou o seu dispositivo desde a sua
vigncia.
241
242
SAMUEL MONTEIRO
para exibi-las de pronto aos agentes do fisco, que, para isso, devem sempre intimar o contribuinte por escrito, com prazos nunca inferiores a cinco, dez, quinze ou vinte dias, conforme
o perodo e a quantidade de documentos a serem exibidos.
243
244
SAMUEL MONTEIRO
245
246
SAMUEL MONTEIRO
acima, da responsabilidade penal, que se refere aos delitos tipificados no Cdigo Penal, nas
leis especiais penais, ou nas leis especiais fisco penais (8.137/90 e 8.212/91).
Responsabilidades distintas reclamam processos prprios e distintos, em esferas distintas: na responsabilidade fiscal, o processo est a cargo da administrao tributria (e previdenciria quanto aos empregados, obviamente mantidos sob dependncia econmica e
subordinao hierrquica em funes habituais, mas no registrados, bem como o FGTS); e
na responsabilidade penal, o processo estar a cargo do Ministrio Pblico que ir requerer
a instaurao do competente e obrigatrio inqurito policial prvio e anterior ao penal
pblica incondicionada, pela Polcia Federal, nos crimes federais (IPI, IRPJ, Cofins, PIS,
INSS, CSLL) e pela polcia civil estadual, nos crimes estaduais e municipais (ICMS, ISS).
A tributao, por sua vez, no constitui sano do ato ou de qualquer atividade ilcita,
de qualquer profisso dedicada ao delito, posto que a esto as pessoas (agentes ativos)
a delinqir, em carter habitual, como meio de vida ou profisso; alm do que, o direito
repudia e no sanciona o ato ilcito civil, muito menos o ilcito penal, mesmo porque os
direitos-garantia da livre empresa, da livre iniciativa, da economia em regime de mercado
ou de livre concorrncia, no se aplicam s atividades econmicas ilcitas, ainda que estas
estejam camufladas sob o manto da licitude, como si acontecer com as empresas de fachada, que exercem regularmente atividades lcitas para encobrir atividades ilcitas que sempre
preponderam sobre as primeiras e geram receitas ou lucros maiores, sem pagamento de
impostos ou contribuies.
A Constituio Federal salvo a famigerada imunidade do art. 228 no contm nenhuma outra criando o direito de delinqir, mesmo que os agentes do ilcito penal sejam diplomatas aqui acreditados ou credenciados, cnsules estrangeiros, senadores ou deputados
federais e estaduais. Todo aquele que pratica crime tipificado anteriormente um delinqente.
Ademais, seria uma iniqidade gritante, uma injustia aberrante, imoral e teratolgica,
deixar de tributar as atividades ilcitas, bem como deixar de onerar com o imposto de renda
de pessoa fsica (IRPF) os componentes dos bandos ou quadrilha, enquanto as atividades
lcitas so gravadas normalmente pelos impostos e contribuies mencionados e as pessoas
fsicas sofrem o nus do imposto de renda devido. O princpio da isonomia constitucional
ruiria por terra, relegando-se ao mais completo desprezo, tanto o art. 5, caput, 1 parte,
quanto o inciso II do art. 150, ambos da Constituio.
247
tes de bancos, de carros fortes e de delegacias para soltar presos. Armas oriundas do exterior, sem que nenhuma autoridade brasileira tenha moral, competncia e fora para impedir
seu ingresso no territrio nacional. um comrcio lucrativo, sem o pagamento de impostos
e contribuies;
c) a fabricao clandestina de remdios falsos, que so distribudos e vendidos ao
pblico em geral;
d) o desmanche ilegal de veculos novos, para a venda de peas, partes, sem pagamento do ICMS, do IRPJ, da Cofins, do PIS etc.;
e) o trfico de entorpecentes e txicos, que tem como grande consumidores a elite, os
frequentadores das colunas sociais, as pessoas da classe mdia alta. Da, a quase impossibilidade de combater a droga, mesmo porque vozes altas no admitem o confronto: foras
armadas versus trfico...;
f) a usura pecuniria, proporciona juros escorchantes ou extorsivos aos agiotas, que
formam grande patrimnio paralelo, fora da declarao de bens, sem pagamento do imposto
devido.
Todas estas atividades ilcitas, econmicas, lucrativas, podem sofrer a tributao legal
e normal ex vi dos arts. 3 e 43 do CTN; 26 da Lei Federal n 4.506/64, c/c art. 25, 1, da
Lei Federal n 9.250/95 e 51, 1 , da Lei Federal n 4.069/62.
Jurisprudncia sobre a tributao das atividades ilcitas: STJ, HC n 7.444-RS, 5 T.,
DJU-I de 3.8.1998, p. 268 e STF, HC n 77.530-RS, 1 T., DJU-I de 18.9.98, p. 7.
248
SAMUEL MONTEIRO
to policial, a ser requerido pelo Ministrio Pblico Federal, no caso dos crimes federais ,
especialmente em relao ao IR, IPI, Cofins, PIS, CSLL; ou pelo Ministrio Pblico estadual no caso do ICMS e do ISS.
A cautelar especfica, no caso, visa garantir a prpria execuo fiscal, a liquidao da
dvida e impedir que os agentes responsveis fiscais e penais transfiram, onerem ou delapidem o patrimnio oriundo de delitos fiscais ou penais, to logo tenham conhecimento da
ao fiscal, e muito antes da prpria denncia ou da condenao penal. A cautelar de indisponibilidade dos bens, valores (patrimnio oriundo do crime), deve preceder ao inqurito e
denncia, sob pena de nenhum efeito produzir.
249
Qualquer exigncia de tributo, porm, exige prvia auditoria contbil que comprove a
inexistncia do respectivo bem, sua destinao e a que ttulo ele saiu do circulante ou do
permanente, tudo em contraditrio pleno e amplo, mormente tendo-se em vista a exegese do
art. 148 do Cdigo Tributrio Nacional.
O relatrio da auditoria contbil necessria servir at para instruir o pedido de abertura de inqurito policial, por solicitao do Ministrio Pblico federal ou estadual.
250
SAMUEL MONTEIRO
251
mento este que exige auditoria contbil a ser produzida em contraditrio pleno por contadores habilitados: do fisco e do contribuinte.
Sendo impossvel o consenso, caso venha o fisco a impor uma avaliao unilateral, e
partindo desse procedimento autue o contribuinte, restar o caminho judicial da falada ao
declaratria.
Vale ressaltar e mesmo repetir, no pode o fisco, unilateralmente, avaliar estoques,
criando mtodos, sistemas ou frmulas para exigir diferena de impostos ou contribuies
sobre fatos geradores que no ocorreram, o que equivale a cobrar imposto sem causa econmica ou jurdica, o que iguala-se a cobrar imposto e contribuies sem lei, porque esta
expressa em exigir a ocorrncia e a prova da materialidade do fato gerador definido na
norma legal de cada tributo ou contribuio. Confiram-se, a propsito e especificamente, as
normas gerais de direito tributrio que regem o tema (CF, arts. 24, 1 e 146 e especificamente os arts. 113, 1, 114, 116, I, 142 e seu pargrafo nico e 144 do CTN). Critrios de
avaliao atuais, ver arts. 292 a 298 do RIR-99.
Se o contribuinte no pode unilateralmente, sem amparo em medida judicial concedida, aplicar critrios diversos dos estabelecidos em lei federal, tambm o fisco no pode
impor regras a seu talante, fora dos preceitos legais, sob pena de nulidade de seus atos
(lanamento, inscrio na dvida ativa, cobrana judicial: art. 37, caput, 5 , II e 150, I).
No ensejo, cabvel a lio de Hely Lopes Meirelles: ningum adquire direitos
(agindo) contra a lei (ob. cit., p. 150, nota 12).
As omisses de estoques, provadas de maneira cabal por auditoria contbil, procedida
em reviso de lanamentos no dirio e nos livros fiscais, vista de conhecimento de transporte, conhecimento de frete, notas fiscais de compra, e que foram omitidas dos inventrios,
devem ser adicionadas aos resultados de cada exerccio onde ocorreram, com a cobrana
das diferenas do imposto de renda e multas mximas.
252
SAMUEL MONTEIRO
253
imposto, para que se mantenha equilibrada a equao jurdico-econmica prevista expressamente pelo art. 155, 2, inciso I, da Constituio;
e) a previso constante da legislao estadual ou do Distrito Federal, de reduo da
base de clculo do ICMS nas sadas tributadas, ou de concesso de crdito presumido
(quando a entrada no tem crdito fiscal), tem o nico efeito de benefcio fiscal ou incentivo
fiscal que deve ser criado em funo preponderantemente social-econmico, como acontece
com mercadorias ou produtos de consumo popular obrigatrio, pelas camadas sociais
menos favorecidas, com baixo poder aquisitivo, sem o que nada justifica a sua concesso,
salvo a de proteger determinados grupos ou seguimentos de contribuintes, que com o benefcio passam a recolher menos ICMS;
f) em hiptese alguma, pois, o contribuinte pode ser obrigado a estornar os crditos
fiscais legtimos no ICMS, decorrentes das entradas de insumos de produo ou de mercadorias de comrcio, quando as respectivas sadas (produtos ou mercadorias) sejam tributadas, no podendo sequer haver compensao entre o percentual da reduo da base de
clculo do ICMS, com os crditos fiscais que decorrem do princpio constitucional da nocumulatividade, que no so benesses, nem favores, mas constituem, isto sim, um direitogarantia que deve ser exercido e garantido plenamente pelo Poder Judicirio.
Por identidade de razes, o mesmo critrio deve prevalecer em relao ao imposto
sobre produtos industrializados (IPI), onde tambm existe o princpio da no-cumulatividade (CF, art. 153, 3, II).
Da que o Ministrio Pblico deve ficar atento para comunicaes de crimes, seja
atravs de representaes, seja atravs de cpias de auto de infrao, tendo como causa o
tema aqui exposto, que no pode dar origem denncia, j que esta no ter nenhuma causa
de pedir vlida e legtima, nem a recusa do estorno, nesta hiptese, constitui o delito de
desobedincia, muito menos o de sonegao fiscal.
254
SAMUEL MONTEIRO
255
63.17. Depsitos bancrios. Causa e origens. Procedimento dos agentes fiscais (ICMS,
IPI, ISS)
Se os depsitos bancrios, por si s, no so fatos geradores do imposto de renda,
embora para efeitos deste tributo tenham real e concreta importncia, que direta e imediata, j para os impostos indiretos, especialmente o ICMS, o IPI, o ISS, eles servem de ponto
de partida, de parmetro, para a realizao de uma investigao contbil de profundidade,
atravs de auditoria contbil, e nunca para sobre eles ser exigido um dos impostos.
Cabe, portanto, aos agentes fiscais, investigaram a causa ou a origem dos depsitos
bancrios, intimando o contribuinte para os necessrios esclarecimentos escritos, s podendo, ou s tendo legitimidade:
a) o fisco do ICMS lanar, lavrar auto de infrao, notificar ou constituir o crdito
tributrio referente a ao imposto, se comprovar de maneira documental e irrefutvel a
materialidade de uma circulao econmica ou jurdica de mercadorias, atravs da venda,
da troca, do escambo, da permuta ou da transferncia da propriedade delas, com o conseqente recebimento do preo da operao, cujo valor foi depositado no banco; isto , o
depsito bancrio certo e determinado se refere comprovadamente uma circulao tributada de mercadorias do comrcio ou da indstria, em operaes habituais, da prtica de atos
de comrcio. Exige-se, portanto, prova cabal.
Eventuais depsitos bancrios que tenham origem comprovada em vendas espordicas ou ocasionais de ativos permanentes, isto , de bens no fabricados, nem comercializados pela empresa, no podem ser gravados pelo ICMS.
Cabe, pois, ao fisco do ICMS, provar, como nus exclusivo seu, o nexo de causalidade entre o depsito bancrio e uma circulao econmica ou jurdica de mercadorias, grava-
256
SAMUEL MONTEIRO
da com o imposto e que operou-se sem a correspondente emisso da nota fiscal, ou ainda,
esta foi emitida, mas no lanada nos livros fiscais, nem na contabilidade, por se tratar de
notas paralelas, de notas sanfonas ou decorrente de omisso culposa.
O procedimento dos agentes fiscais da Receita Federal, quanto ao IPI, segue o que foi
exposto quanto ao ICMS, com a particularidade de que a prova cabal a cargo dos agentes
deve vincular o depsito bancrio uma sada de produto industrializado tributado pela
tabela anexa ao RIPI (TIPI), qualquer que seja o ttulo em que se processe a sada, sendo
relevante aduzir que produto industrializado tem seu conceito no art. 46 e seu pargrafo
nico do Cdigo Tributrio Nacional, e que a sada tributada pelo IPI deve ter sido paga
empresa e esta depositou o valor em banco, sendo, pois, o depsito, a causa ou a origem do
recebimento;
b) o mesmo procedimento dever ser observado pelo fisco do ISS, devendo provar
que determinado depsito bancrio tem origem ou causa numa efetiva prestao de servios
tributados pela lista anexa Lei Complementar n 56/87, sem a emisso da nota fiscal
respectiva ou fatura de servios prestados, e sem o registro nos livros fiscais, podendo,
ainda, o depsito bancrio, ter origem em emisso de notas paralelas, ou em notas fiscais
que por omisso culposa no foram lanadas nos livros fiscais, ficando fora da tributao e
do conhecimento do fisco.
257
63.21. Depsitos bancrios. Fato gerador ficto ou presumido. Excesso de exao e abuso de autoridade
Constituir excesso de exao, em concurso formal com o delito de abuso de autoridade, a exigncia de impostos baseada nica e exclusivamente em depsitos bancrios, sem a
prova cabal e irrefutvel, documental, de que eles tm origem em fatos geradores destes
impostos, a teor do pargrafo nico do art. 142 c/c os arts. 3, 43, 113, 1 , 114, 116, 118
e 144, todos do Cdigo Tributrio Nacional, art. 37, caput, da Constituio e art. 26 da Lei
n 4.506/64.
258
SAMUEL MONTEIRO
259
260
SAMUEL MONTEIRO
261
262
SAMUEL MONTEIRO
d) compras ou aquisies normais, que entraram na empresa com documentao idnea, mas, por lapso, foram registradas nos livros fiscais, mas no nos livros contbeis, sendo
irregularidade causada por falta de conciliao ou por ineficincia de auditoria externa ou
interna;
e) estoques emprestados por terceiros, no registrados na contabilidade, por impercia
do seu responsvel tcnico;
f) estoques de terceiros, em poder da empresa, em consignao, em demonstrao,
omitidos da contabilidades por impercia do contador, j que tanto no caso da letra e, como
desta letra, a contabilizao obrigatria (CCom., art. 10 e seus ns; 12, 23 e 25; DL n 486/
69, arts. 1, 2, 4, 5 e 8).
Todos estes fatos devem ser investigados e analisados em profundidade, com emprego
de auditoria ou de percia contbil, seja para constatar que ocorreu mero erro, impercia
profissional do contador, do escritrio de contabilidade, por omisso culposa ou para se
atestar tcnica e contabilmente que ocorreu omisso dolosa, o que gera a fraude fiscal, com
o intuito de sonegao (esta no podendo ser presumida, devendo ser provada, como adiante exporemos).
Assim, antes de ser lavrado o auto de infrao ou de ser oferecida a denncia do
Ministrio Pblico, mesmo na existncia da omisso dolosa, cabe a prova inequvoca de
que ocorreu o delito de sonegao fiscal, seja porque houve a materializao (ocorrncia
provada) do fato gerador do IRPJ, objeto de postergao, seja porque ocorreu sada de
produtos industrializados, tributados pelo imposto sobre produtos industrializados (IPI),
tudo omitido da contabilidade ou ocorreu uma circulao tributada de mercadorias (ICMS).
263
264
SAMUEL MONTEIRO
265
atividades, no possam aderir, ou ainda, no caso dos estados que no adotam o Simples, que
exige lei da assemblia legislativa.
63.32. Fiscalizao da receita federal. Emisso de notas fiscais adulteradas. Habitualidade delitiva. Bando ou quadrilha. Quebra judicial do sigilo bancrio, fiscal e
telefnico. Notas frias, sanfonas ou paralelas
Nos casos de emisso sistemtica de notas frias, notas sanfonas, notas paralelas, com
habitualidade delitiva; ou quando, pelo vulto dos valores das notas, o dano patrimonial for
de grande monta, mormente contra o imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ), com
reflexos no imposto sobre circulao (ICMS) e no de produtos industrializados (IPI), com
relao aos crditos fiscais ilegtimos que o usurio ou utilizador, tambm contribuinte,
ir aproveitar; ou ainda, se pelo nmero de agentes do delito, estiver presente o crime de
formao de bando ou quadrilha, cuja periculosidade justifica o rigor da lei, no prevalece a
proteo do sigilo bancrio, fiscal e telefnico das pessoas jurdicas e fsicas envolvidas, o
que compreender a empresa emitente das notas ideologicamente falsas, seus dirigentes,
assim considerados os que forem comprovadamente responsveis penais, e a empresa compradora, utilizadora ou beneficiria das notas e seus dirigentes, que comprovadamente
forem responsveis penais.
O interesse pblico da coletividade muito mais importante do que o interesse particular ou individual desses agentes, ou das pessoas jurdicas aos quais esto eles vinculados,
na condio de scios ou acionistas.
Ademais, constitui premissa mais que exata: o sigilo bancrio, fiscal ou telefnico se
dirige para a proteo dos cidados de bem, das empresas que operam licitamente, nunca
para proteger ou acobertar delinqentes, mesmo porque no Brasil ainda no existe o direito
de delinqir.
A quebra ser, porm, determinada por mandado judicial especfico, em deciso fundamentada, a requerimento da autoridade que preside o inqurito policial ou do Ministrio
Pblico, justificada com os elementos materiais j colhidos em sede da percia contbil no
inqurito policial ou em auditoria contbil efetuada pela fiscalizao.
Os pontos e limites da quebra, tais como, perodos, contas, pessoas ou correntistas,
sero obrigatoriamente delimitadas pelo juiz no mandado judicial (o mesmo ocorrendo com
o relator nas aes penais originrias), para que no haja devassa desnecessria, abusiva e
humilhante.
Constitui, por outro lado, sem qualquer ofensa a direitos-garantia estabelecidos pela
Constituio, o direito impostergvel e inafastvel da Receita Federal, via dos agentes da
fiscalizao, procederem ao exame de escrita (lanamentos, livros, documentos), auditoria contbil (reviso de contas, de balanos, de demonstraes de resultados) ou percia
contbil extrajudicial (levantamentos especficos de estoques, de produo, de custos, de
vendas, de exatido de inventrios etc.), sempre tendo como agentes fiscais pessoas legalmente habilitadas como contadores.
No cabe mandado de segurana para impedir que a Receita Federal proceda fiscalizao do contribuinte, desde que sem o emprego de meios gravosos, ilcitos, humilhantes,
266
SAMUEL MONTEIRO
267
268
SAMUEL MONTEIRO
63.36. Omisso dolosa do dever legal. Agente responsvel penal. Quem pode s-lo.
Inteligncia de deciso do STF. Exemplos de omisses dolosas
A responsabilidade penal decorrente de omisso dolosa s pode ser imputada ao
agente pessoa fsica, que tinha o dever-obrigao legal de impedir que a omisso ocorresse;
ou inversamente, tinha o dever legal de implementar a prtica de um ato comissivo a ele
afeto, em razo do cargo, atribuies ou funes que exerce ou exerceu na empresa e ao
qual estava afeta a prtica do ato determinado expressamente na lei respectiva: tributria ou
previdenciria.
Cabe, preliminarmente, ento, identificar com preciso, clareza e exatido quem era
ou quem o agente penalmente responsvel, para que se respeite o princpio da culpabilidade e da individualizao da pena.
Esta a exegese teleolgica que se subsume da deciso do Supremo Tribunal Federal
(RTJ 128/249), que na doutrina encontra apoio pleno em Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, 9 ed., Forense, Rio, 1994, t. II, p. 462), que se aplica por excelncia s omisses
dolosas no direito penal. Tambm, neste sentido, a mensagem teleolgica do art. 11 da Lei
n 8.137/90.
Cabe, porm, e desde j, separar a omisso dolosa aqui estudada, do delito de apropriao indbita fiscal ou previdenciria, onde a pedra angular do delito se situa no dolo
especfico oriundo do comprovado animus habendi rem sibi, isto , na vontade firme de se
apropriar do valor, ou do numerrio de que tem a posse como fonte do desconto das contribuies previdencirias, do imposto de renda de fonte (IRF), da cobrana do imposto sobre
produtos industrializados (IPI) na nota fiscal, da reteno do IOF ou da CPMF (ou do
IPMF), ou no caso da substituio tributria, da cobrana do ICMS na nota fiscal pelo
contribuinte substituto, por expressa previso da lei complementar nacional (CF, art. 155,
XII, b e d).
Em termos de crimes fazendrios, a omisso dolosa pode causar danos materiais ou
patrimoniais diretos Fazenda Pblica; ou mesmo, indiretamente, pelo mau exemplo que o
contribuinte d aos demais.
269
O dolo, que ser especfico, elemento essencial na omisso e pode restar caracterizado com um dos seguintes exemplos de atos omissivos, onde a omisso a causa que produzir os efeitos ou as conseqncias de direito material (sonegao fiscal):
a) a recusa do contribuinte em no estornar os crditos fiscais indevidos, forjados ou
ilegtimos de IPI, de ICMS ou de ISS, aps o exaurimento do prazo marcado na intimao
fiscal escrita e obrigatria, que precede lavratura do auto de infrao e da notificao
fiscal de lanamento do imposto respetivo pelo agente fiscal competente;
b) o mesmo procedimento anterior, quando o contribuinte posterga ou difere imposto,
receita, lucro tributvel (IRPJ); ou difere a operao de circulao de mercadorias (ICMS) ou
a sada tributada (IPI), fora dos casos expressamente autorizados na lei tributria respectiva;
c) o no registro de pessoas fsicas que mantm relao empregatcia com a empresa, a
entidade estatal ou paraestatal ou sem fins lucrativos, comprovada pela habitualidade da prestao de servios remunerados, pela subordinao e dependncia econmica, nomeadamente
quando os servios esto relacionados com a atividade preponderante da empresa, ainda que
feitos fora do estabelecimento, o que vai acarretar as seguintes conseqncias: no recolhimento do fundo de garantia (FGTS), no recolhimento das contribuies para os terceiros
(Sesi, Senac, Senai etc.), com prejuzo para o empregado: tempo de contribuio, auxlio ou
seguro-desemprego, recebimento do fundo de garantia nas despedidas injustas etc.;
d) a no emisso de notas fiscais de vendas, de prestao de servios, de transferncias da propriedade das mercadorias ou dos produtos, de circulao tributada de mercadorias ou das sadas de produtos industrializados, o que refletir no ICMS, no ISS, no IRPJ, na
Cofins, no PIS, no IPI, na CSLL etc.;
e) a no contabilizao de atos, fatos, atividades que caracterizam fatos geradores
de tributos ou contribuies, o que conduzir sonegao fiscal deles, que ficam fora da
contabilidade, da escriturao e dos balanos e contas de resultados contbeis.
270
SAMUEL MONTEIRO
Um ato que devia ser praticado em funo dos negcios ou das atividades da empresa
no deixa de ser realizado, concretizado ou efetivado, por si s: algum deve ser o responsvel pela omisso dolosa da qual resultou que os atos ou fatos que deviam ter sido praticados e no o foram.
Esse algum dever, portanto, ser identificado com absoluta certeza e preciso, em
nome da verdade real que preside todos os atos no processo penal, no inqurito policial, que
tambm apurar o montante do dano.
So aspectos relevantes que o juiz dever valorar juridicamente, inclusive para efeitos
do art. 59 do Cdigo Penal.
Note-se que s haver omisso em relao aos atos que a lei impe expressamente
como dever do contribuinte.
63.38. Responsabilidade penal pela omisso dolosa. Nexo de causalidade entre os deveres-obrigaes do cargo ou funo na empresa e o no cumprimento (doloso)
dos encargos expressamente exigidos pela lei tributria ou previdenciria.
Como j exposto, a imputao penal ao agente da omisso dolosa, da qual ocorreram
delitos contra a Fazenda Pblica (crimes fazendrios), deve ser precedida da perfeita, justa
e expressa identificao do responsvel penal.
Em hiptese alguma se admitir que, partindo de presuno, de criao ficta, ou apenas porque algum scio, acionista, controlador do capital, diretor ou scio-gerente, dever por essa condio ser denunciado como agente da omisso dolosa, da qual resultou um
delito expressamente tipificado em lei federal penal.
A identificao do responsvel penal h de resultar de provas cabais, irrefutveis, para
que no pairem quaisquer dvidas, incertezas ou senes, a macular a individualizao da
pena, a intransferibilidade e a pessoalidade da responsabilidade penal e a culpabilidade que
no podem ser jogadas sobre os ombros de terceiros. Estes princpios so imutveis, salvo
expressa ressalva da lei.
O nexo de causalidade ftica entre as atribuies ou deveres do cargo, da funo do
agente na empresa, na entidade estatal ou paraestatal ou na entidade sem fins lucrativos, ao
qual estava afeto diretamente o cumprimento das obrigaes exigidas por determinao
legal e o no-cumprimento doloso das obrigaes ex lege, pela omisso dolosa do responsvel penal, h de estar plena, cabal e irrefutavelmente provada.
Ao estudarmos os crimes previdencirios, mormente em Obrigaes da empresa,
o tema foi abordado em profundidade.
271
272
SAMUEL MONTEIRO
273
274
SAMUEL MONTEIRO
ilegal e teratolgico, porque fraude fiscal no se presume, prova-se; omisso dolosa tambm no se presume, prova-se concreta e cabalmente, como exposto aqui. E, alm do lanamento ser rrito, no caso, no gerando qualquer direito para a Fazenda Pblica respectiva
(cf., por exemplo, CTN, arts. 43, 113, 1, 114, 116, 142 e seu pargrafo nico e 144; CF,
arts. 5 , II, 37, caput, e 150, I), estaremos diante do concurso formal de delitos de responsabilidade do agente do fisco que assim proceder: o crime de abuso de poder (alnea h do art.
4 da Lei n 4.898/65), e o delito do art. 20 da Lei n 8.137/90.
O mesmo suceder ao membro do Ministrio Pblico que oferecer denncia baseada
num ato de infrao nas mesmas condies materiais e circunstanciais. Ele incorrer no
abuso do poder de denunciar.
63.43. Perdas de estoques. Causas e suas implicaes. Causas que exigem percia tcnica especfica
Perdas de estoques so fatos fiscais que no podem ser considerados unilateralmente,
ao bel talante ou segundo o entendimento subjetivo do fisco ou do contribuinte, cada qual
puxando a sardinha para a sua brasa...
Exigem prova cabal a ser realizada mediante percia tcnica, conforme a natureza das
matrias-primas, dos materiais intermedirios e de aplicao na produo industrial ou na
prestao de servios, dos materiais de consumo e dos demais insumos de produo industrial ou de servios, e que deve ser realizada pelo expert com conhecimentos tcnicos e
especficos reclamados pelos elementos materiais (engenheiro qumico, farmacutico industrial, engenheiro de materiais, industrial ou de produo etc.).
A contabilizao das perdas no encerramento de cada exerccio social reclama, pois,
a realizao prvia da prova tcnica, que dar o testemunho eficiente e eficaz, com a elaborao do laudo idneo, por profissional qualificado e experiente, habilitado no respectivo
rgo (CRQ, CREA, CRF etc.). A continuidade das mesmas perdas no obriga a nova percia tcnica.
Se esse o procedimento prvio do contribuinte, ele tambm dever ser o do fisco,
quando em fiscalizao externa, a fim de poder confrontar os elementos materiais na escriturao do contribuinte e certificar ou infirmar a respectiva exatido, frente ao laudo tcnico
pericial.
Tanto ser ineficaz e invlida a escriturao contbil das perdas pelo contribuinte de
forma unilateral, sem a prvia existncia de laudo tcnico pericial, quanto a glosa feita pelo
fisco dos valores das perdas, com a exigncia de impostos, sem a adoo do procedimento
aqui estudado.
275
276
SAMUEL MONTEIRO
Isso porque, os depsitos efetivados com o dinheiro de origem ilcita ou ostensivamente oriundo do crime, podem ter sido feito em contas de parentes at o 3 grau ou de
familiares ou em conta de terceiros, de fantasmas, como em nome de laranjas, tornando
incua a quebra do sigilo bancrio.
A soluo mais razovel ser a investigao prvia de eventuais sinais exteriores de
riqueza inopinada (renda consumida, veculos de luxo nacionais ou importados, manses,
casas de campo, barcos, iates etc.), de familiares e de parentes at o 3 grau, o que demanda
o bom rastreamento e um seguimento do modus vivendi dessas pessoas: antes e depois dos
fatos noticiados no inqurito policial ou no processo-crime em andamento, para ento partir
para a quebra do sigilo bancrio dos parentes at o 3 grau e dos familiares, para o necessrio confronto e anlise com as declaraes de rendimentos e de bens dos perodos, que
foram apresentadas Receita Federal (a no apresentao dos ajustes anuais indcio
de patrimnio sem origem lcita, e por isso mesmo, no foi declarado). Veja, nesta obra,
Sinais exteriores de riqueza.
Enquanto mantido o dispositivo constitucional relativo ao sigilo dos dados (inciso XII
do art. 5 da CF), a quebra do sigilo bancrio s poder ser determinada, especificamente,
por mandado judicial, faltando ao Ministrio Pblico competncia privativa e especfica da
Constituio, mormente porque a privacidade do inciso X do art. 5 tambm o probe (STF,
RE n 215.301-0-CE, 2 T., DJU-I de 28.5.1999, p. 24), e ainda assim, depois do inqurito
policial em andamento.
277
278
SAMUEL MONTEIRO
es do velho Cdigo Comercial (arts. 10 e seus ns; 12, 23 e 25; DL n 486/69, arts. 1, 2 ,
4, 5 e 8 ), seja porque o fato da bolsa de mercadorias agir como verdadeira intermediria
em negcios que l se realizam, no descaracteriza a mercancia, o intuito de lucro dos que
l operam e, assim, semelhante com as consignatrias, a bolsa de mercadorias deve manter
contabilidade organizada e em dia, seja para fins de controle, seja para fins de fiscalizao
quanto propriedade dos bens e valores l negociados, seja para efeitos da fiscalizao do
imposto de renda, seja para efeitos de verificao da origem dos recursos necessrios para
operar, seja, enfim, para efeitos de prestao de contas.
Se no existir uma contabilidade organizada, exata, de todas as operaes, estar
aberta uma porta gigantesca para a prtica de todo tipo de fraudes fiscais (ver, adiante,
Indagaes necessrias).
Um exemplo pode ilustrar as conseqncias da falta de escriturao contbil de todas
as operaes realizadas na bolsa de mercadorias e de futuros.
Uma corretora ou distribuidora de ttulos e valores mobilirios, devidamente autorizada a funcionar no Brasil pelo Banco Central, pode agir como intermedirio (de um
especulador ou de um fundo de investimentos estrangeiros que no operam no Brasil),
fechando contratos financeiros (compra e venda de dlares), taxa de R$ 1,60, vendendo
taxa de R$ 1,80; e se no houver registro contbil da operao na bolsa de mercadorias e de
futuros (BM&F), nem na intermediria do especulador aliengena (no caso a distribuidora
ou a corretora), sob o argumento de que se trata de uma operao em nome e por conta do
especulador aliengena que no tem domiclio no Brasil, no reside e nem opera diretamente
aqui (caso dos bancos estrangeiros que no operam no Brasil, dos fundos de investimentos
estrangeiros, mormente os de um s cotista...), o lucro obtido no exemplo escapar da
tributao na pessoa jurdica beneficiria.
E, se a lei federal isenta ou declara no tributvel o lucro especulativo, ento estaremos diante de um verdadeiro crime de lesa-ptria, porque:
a) se os nacionais, mesmo assalariados, pagam imposto de renda na fonte (IRF), dele
no podendo fugir legalmente, por qu o especulador estrangeiro, que no traz nenhum
benefcio ao Brasil, deve ser beneficiado pela lei brasileira, se o dinheiro da especulao
remetido para o exterior, de forma legal, sem oposio do Banco Central?
b) nenhum pas civilizado obteve qualquer benefcio, permitindo a especulao
estrangeira em seu territrio, j que o especulador mantm no pas um capital-motel de alta
rotatividade... para lucrar, e depois retornar ao seu pas de origem, ainda que por intermdio
das contas CC5;
c) e, onde ficar a isonomia constitucional, que probe semelhante tratamento desigual
entre nacionais e estrangeiros, mormente quando estes no residem no Brasil, aqui no tm
domiclio, nem prestam qualquer servio ao pas, muito menos aplicam investimentos aqui,
a teor dos arts. 5, caput, 1 parte, e 150, inciso II, da Constituio Federal (RTJ 119/465)?
A efetivao dos procedimentos demonstrar que, no Brasil, nem sempre as autoridades zelam pela coisa pblica nacional, procurando, porm, encobrir a verdade moral, com a
falcia televisiva quase diria, apregoando um falso moralismo, que as camadas incultas da
populao sofrida no tm meios de verificar... enquanto a misria liquida com a pobreza
genuinamente nacional.
279
63.55. Eliso fiscal. Dolo ausente. Animus nocendi inexistente. Fraude fiscal e fato
gerador inexistentes. Pressupostos da eliso fiscal
A eliso fiscal difere da sonegao fiscal, porque nela:
a) no existem as figuras do dolo, estando ausente o animus nocendi, com a finalidade
de lucro ilcito;
b) no se pratica qualquer fraude fiscal, posto que, nesta, a figura do dolo necessria;
c) no pode ocorrer o fato gerador do tributo ou da contribuio (que seria a juno do
abstrato na lei, com o fato concreto ocorrido), posto que, se o fato gerador ocorreu comprovada e materialmente, qualquer ato (comissivo ou omissivo) que vise postergar, elidir, tolher, diferir (fora da expressa previso da lei) o pagamento, o recolhimento do imposto ou
da contribuio, caracterizar uma fraude fiscal, que ter como objetivo, em tese, retardar,
suprimir ou reduzir o gravame legal.
280
SAMUEL MONTEIRO
A eliso fiscal verdadeira decorre de uma brecha, de uma falha, de uma falta de previso legal na lei tributria, que permite sua prtica, sem que o contribuinte incida em delito
tipificado nas leis penais especiais, federais, de que so meros exemplos as Leis n s. 4.729/
65, 8.137/90 e 8.212/91 etc.
A eliso fato atpico penalmente, e para a sua ocorrncia necessrio que estejam
presentes os pressupostos mnimos retro mencionados (a e c).
muito importante que se destaquem, dada a sua relevncia:
1) Aps a ocorrncia do fato gerador do tributo ou da contribuio (o que se consuma
com a juno do fato, ato, atividade, operao, abstratamente previstos na lei tributria ou
lei da contribuio social, com a materializao e a exteriorizao dos elementos fticos que
do a existncia concreta a um dos eventos, fazendo nascer o fato gerador), qualquer subterfgio, postergao no autorizada em lei, expressamente; qualquer diferimento no autorizado em lei, expressamente, constitui uma fraude fiscal, o que retira do contexto a figura
atpica da eliso, porque esta no convive, nem tolera a fraude fiscal. Haver a, em tese,
e dependendo das circunstncias materiais, o delito de sonegao fiscal do tributo ou da
contribuio. O dano material deste delito, porm, deve ser provado com exatido, inclusive as datas, os valores, os tributos e contribuies atingidos e os agentes penais;
2 ) A eliso fiscal pode se referir a qualquer tributo ou contribuio previstos na
Constituio Federal;
3) H uma absoluta incompatibilidade entre a eliso e a fraude fiscal.
281
seus contratos, no podendo o fisco intervir na livre iniciativa, para proibir ou ditar normas,
ferindo o livre exerccio das atividades econmicas lcitas, o que lhe vedado pelos arts. 1 ,
IV, in fine e 170, caput e 5, XIII, da Constituio Federal e pelos arts. 109 e 110 do Cdigo
Tributrio Nacional.
Cabe ao fisco exigir, porm, a escriturao analtica de todas as operaes entre as
empresas, com clareza, preciso e em ordem cronolgica. Confira, por exemplo, TJSP, JTJLex 194/306-309.
63.57. Fundos de renda fixa estrangeiro. Capital estrangeiro especulativo. Cotista nico de fachada no Brasil. Lucro sem imposto
Um fato previsvel que pode ocorrer, no cotidiano, o de um grande banco estrangeiro que no opera no Brasil, aqui no tem filial, nem sucursal, nem representante legal, mas
mantm aqui um fundo de renda fixa ou de investimentos, de mera fachada, ou para dar
aparncia e foros de legalidade, do qual o nico cotista o prprio banco aliengena.
Este fundo, via de uma corretora ou distribuidora de valores e de ttulos mobilirios,
devidamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, especula na bolsa de mercadorias
(BM&F) e, se no houver reteno de imposto de renda de fonte (IRF), dificilmente o
especulador aliengena poder ser alcanado pela tributao do imposto de renda no Brasil,
seja por complascncia, seja pela brecha, seja pela promiscuidade da legislao do imposto
de renda no Brasil e pela omisso (dolosa) da legislao sobre capitais estrangeiros e remessas para o exterior.
O lucro obtido na especulao exemplificada, obviamente que ser remetido integralmente para o banco estrangeiro, remessa essa, legal e por intermdio de banco que aqui
opera em dlares... at pelas contas CC5.
Enquanto isto ocorre, o assalariado brasileiro continua pagando o imposto de renda de
fonte (IRF).
O quadro ficar mais completo se uma lei federal (a pretexto de atrair capitais estrangeiros, que certamente no so investimentos produtivos para gerar mais empregos, mas se
destinam especulao em bolsas...) isentar os rendimentos obtidos pelo especulador
aliengena aqui no Brasil que fica, assim, legalmente dispensado do imposto de renda de
fonte , num verdadeiro acinte coletividade nacional, num golpe contra o tesouro nacional, para ser agradvel ou subserviente a interesses que nada de bom trazem ao pas, paralelamente com a manuteno de um misria crnica, de uma populao faminta, desnutrida,
esqueltica... ao lado do quadro vergonhoso e dantesco das secas perenes no Nordeste, que
a televiso brasileira j se cansou de exibir inutilmente... Falta-nos pessoas de moral, de
carter e autoridade!
282
SAMUEL MONTEIRO
imposto de renda, mas, tambm, no ICMS e no IPI; nestes, atravs do princpio constitucional da aplicao da alquota do imposto, em funo da essencialidade do produto ou da
mercadoria, o que no ICMS jamais vigorou, mesmo com a famigerada Lei Complementar
Nacional n 87/96.
Dentro deste princpio (art. 145, 1), a tributao do imposto de renda da pessoa
jurdica (IRPJ), deveria incidir sobre todo ganho, lucro, aqui no Brasil, o que no ocorre em
face da permissibilidade da legislao, alheia a este princpio.
Essa verdadeira promiscuidade fiscal faz com que capitais estrangeiros especulem
no Brasil, especialmente nas bolsas de mercadorias, sem contribuir com uma tributao
justa, como vimos nos exemplos precedentes; confira, ainda, Remessas para o exterior e as
contas CC 5.
O reflexo de semelhante quadro, vai desagar numa espcie de incentivo s oblquas para o aumento da sonegao fiscal, j que toda injustia fiscal, todo tratamento desigual em matria de impostos, gera numa proporo geomtrica, o aumento da reduo ou da
prpria supresso do imposto, no caso, do Imposto de Renda.
So fatos que o juiz ou o tribunal no podem esquecer ou a eles ficarem alheios, como
se no existissem no Brasil, em plena era da informtica, da ciberntica, do novo milnio...
Os bancos aliengenas que especulam com dlares e que ganham milhes quando ocorre
uma desvalorizao brusca da moeda nacional, devem ficar imunes tributao justa sobre
tais lucros, auferidos sem qualquer benefcio para o Brasil, ou para a coletividade nacional?
O lucro obtido no Brasil que no taxado, mas enviado para o exterior, via bancos
legalmente operando aqui, inclusive pelas contas CC 5, representa a forma mais srdida e
canalha do comportamento imoral e abjeto das autoridades que permitiram ou permitem
que tal acontea, enquanto massacram o assalariado empregado, o profissional liberal,
simulando uma seriedade que no passa de uma farsa, ao mesmo tempo em que abrem as
comportas para o grande sonegador que aqui lucra e nada paga.
63.59. Patrimnio sem orgem lcita. Patrimnio fora da declarao de bens. Pessoa
fsica
Patrimnio sem origem lcita evidncia material de delitos, sejam eles comuns (estelionato, peculato, roubo, apropriao indbita, enriquecimento ilcito, Lei n 8.429/92 etc.),
ou relativos aos crimes fazendrios, mormente sonegao fiscal e apropriao indbita
fiscal ou previdenciria.
o que acontece com bens que, por terem origem suja, criminosa, ilcita, no so
declarados Receita Federal. Pode tambm ser o caso de depsitos vultosos em instituies
financeiras no Brasil, ou no exterior, quando daqui remetidos para l, como produto de
lavagem de dinheiro aqui, trfico de armas pesadas e munies aqui, sonegao fiscal praticada no Brasil, intermediao em licitaes de grandes obras e servios pblicos, superfaturamento das obras e servios pblicos etc.
Convm salientar que a omisso de bens na declarao apresentada Receita Federal,
se no tem origem comprovada em rendimentos, renda, proventos, ganhos j tributados
exclusivamente na fonte, isentos de imposto de renda, ou no tributados por disposio de
lei federal, pode ser tributada pelo imposto de renda relativo pessoa fsica omissa, como
283
284
SAMUEL MONTEIRO
Tal regime de promiscuidade monetria e fiscal, com uma tolerncia sem qualquer
benefcio para o Brasil, pode ter acarretado desvio de divisas e sonegao fiscal de milhes,
ao longo de dcadas de omisso.
63.61. As remessas para o exterior hoje. Causas lcitas que as justificam?
Uma das formas mais comuns de escamotear as operaes financeiras entenda-se, a
especulao desenfreada, sem fiscalizao e qui sem o pagamento de qualquer imposto
federal nem sempre legtimas e lcitas, a remessa para o exterior de numerrio obtido no
Brasil, atravs de bancos que aqui operam, e sob o manto das mais variadas causas ou
justificativas que no resistiriam uma investigao honesta, imparcial e de profundidade
sobre as verdadeiras origens desses milhes ou bilhes e o seu real destino para fora do
Brasil. Essa a regra geral. H, algumas excees.
Algumas dessas remessas tm justificativa aparentemente legal, ou que assumem tal
aparncia:
a) o patrocnio de atletas, de competidores, de velejadores, de carros de corridas, de pilotos de lanchas de competio, de regatas, de iates ou barcos de corrida nutica, surfistas, etc.;
b) aplicaes em parasos fiscais, onde so montadas firmas de fachada, que funcionam legalmente como se fossem verdadeiras filiais ou sucursais da matriz no Brasil;
c) o retorno do capital aos pases de origens, sem que se verifique se ele estava
registrado no Banco Central, e qual a finalidade de sua permanncia no Brasil; em que foi
aplicado e por quanto tempo;
d) pagamento milionrio de dvidas contradas no exterior em cassinos, jogos de azar
em clubes privs milionrios ou especulao em bolsas no exterior;
e) pagamento de compras feitas no exterior, sem que se verifique qual a finalidade
delas, em face de sua quantidade, sem o pagamento dos impostos devidos pela entrada (descaminho);
f) depsitos no exterior feitos em moedas aliengenas, de valores que no so declarados Receita Federal, exatamente por no terem origem em rendimentos j tributados,
isentos, no tributados ou tributados exclusivamente na fonte, ou por terem origem criminosa ou moralmente ilcita.
Causas da sangria:
1) Facilidade das remessas, especialmente diante da manuteno das contas no criadas para esse fim: as contas CC 5;
2) Ausncia de qualquer fiscalizao profunda e sria das causas da remessa e da
origem do numerrio a ser remetido para o exterior;
3) As brechas, falhas, furos e a promiscuidade da legislao brasileira, propositadamente omissa para a prtica dos atos exemplificados (1 e 2 causas);
4) Lavagem de dinheiro sem origem lcita, amealhado no Brasil e convertido em
dlares para a remessa ao exterior, seja pelo trfico de armas e munies aqui no Brasil, seja
oriundo de negcios escusos, seja com origem no peculato, no superfaturamento de obras e
servios pblicos, seja em face do enriquecimento ilcito nas modalidades da Lei 8.429/92,
seja pelas exportaes fantasmas; seja pelo trfico de influncia, seja ainda pela venda de
inside information, e outras tantas falcatruas...
285
286
SAMUEL MONTEIRO
atividade econmica lcita, num gritante atentado aos dispositivos da legislao federal
vigente (p. ex., art. 198 do CTN; alnea j do art. 3 da Lei n 4.898/65, na redao da Lei
n 6.657/79; art. 5, V e X, da CF; art. 93, caput, 2 parte, do CP).
Esse procedimento totalmente irregular e ostensivamente com abuso de poder, caracteriza simultaneamente um verdadeiro e inegvel constrangimento ilegal, sem placitamento
na legislao federal supra, e uma coao indevida, imoral e intolervel, que visa forar o
contribuinte a pagar o valor do auto de infrao, sem que se aguarde o desfecho do processo
administrativo de defesa do autuado, quando o meio normal para cobrar os crditos pblicos a execuo fiscal (Lei n 6.830/80), aps a constituio definitiva do crdito e sua
inscrio na dvida ativa, ao essa que pode at ser precedida da medida cautelar fiscal de
indisponibilidade de bens dos responsveis tributrios por atos dolosos ou culposos (art.
135, caput, do CTN).
Vemos a a ao nefasta e que o direito certamente repudia, praticada pelos agentes
pblicos do Estado-juiz, que desrespeita a lei e a Constituio Federal vigentes (arts. 5, V e
X, 37, caput, e 6).
Finalmente, a tributao do receptador e de outros receptadores, revendedores ou
distribuidores dos produtos ou mercadorias com origem ilcita e criminosa tem respaldo
pleno na legislao federal vigente, de que so exemplos o art. 41, 1, b, da Lei n 4.506/
64, c/c o art. 26 desta lei; arts. 3, 43, 118, 124, I, e 126 do Cdigo Tributrio Nacional.
287
288
SAMUEL MONTEIRO
lha, com alvar judicial etc.; ou foram objetos de doao, a ser provada por escritura pblica; foram adquiridos por permuta, transao, todas comprovadas com documentos contemporneos e idneos; ou, finalmente, foram adquiridos com rendimentos ou renda tributada
exclusivamente na fonte, isenta ou no tributada, ou j declarada Receita Federal, suficiente para tal aquisio; ou tais bens foram adquiridos atravs de ganhos da sorte: loterias,
concursos, sorteios, o que tambm exige prova documental cabal, a ser exibida de plano.
Bens no declarados e que no tenham origem lcita comprovada, podem representar
omisso de rendimentos tributveis (omitidos) ou patrimnio sem origem lcita (cf., p. ex.,
pargrafo nico do art. 3 do Decreto-lei n 433/69; art. 3 do CTN; art. 26 da Lei n 4.506/
64 e art. 51, 1, da Lei n 4.069/62; art. 25, 1, da Lei n 9.250/95).
Mais recentemente, at ilustres e intocveis membros de alguns dos nossos mais
prestigiados tribunais, foram pilhados como titulares de gordos e polpudos sinais exteriores
de riqueza, totalmente incompatveis com seus proventos e vantagens funcionais e legais.
289
muito menos custodiado, j que a no se trata de ladro-p-de chinelo, nem de ladro-degalinha, mas de peixes grandes, de tubares da impunidade...
O silncio desses inocentes tem a seu favor o pretexto do sigilo bancrio e da privacidade dos cidados (linguagem j estereotipada por membros de alguns tribunais do
Brasil...) a que se referem os incisos X e XII do art. 5 da Constituio.
Porm, dentro do mnimo de razo, de lgica e de bom senso, ningum em so juzo
pode semelhante absurdo servir de justificativa, pois o sigilo bancrio ou fiscal no se
presta para acobertar os milhes remetidos para o exterior, sem qualquer controle, sem
qualquer fiscalizao, sem que se saiba o porqu comprovado documentalmente da sangria.
Sigilo bancrio no sinnimo de acobertamento de fraudes fiscais, de remessas de
dinheiro para o exterior, com origem ilcita, imoral, criminosa, como si acontecer com a
lavagem de dinheiro, o trfico de armas e suas munies, o superfaturamento de obras e
servios pblicos, o trfico de influncia, o peculato, o trfico nacional e internacional de
entorpecentes, a venda de informaes privilegiadas que, se usadas no momento oportuno,
proporcionaram lucro fcil de milhes, sem o pagamento de imposto de renda...
O sigilo bancrio no pode existir para acobertar dinheiro sujo, crime de sonegao
fiscal, cujo produto remetido para o exterior, sem que qualquer servidor pblico competente tenha moral e autoridade para fiscaliz-lo, impedi-lo ou puni-lo...
Quando o sigilo bancrio vier a ser protegido pelos tribunais, para impedir que a
origem ilcita do numerrio e dos valores que ele acoberta seja investigada e punida, ento o
crime organizado estar institucionalizado no Brasil, pelas mos de um dos poderes da
Repblica, o que far inveja toda a histria das mfias internacionais...
Veja, tambm, nesta obra: Lavagem de dinheiro sujo, Remessas para o exterior e
Bolsas de Mercadorias & Futuros (BM&F).
290
SAMUEL MONTEIRO
Tal procedimento* pe em dvida a legitimidade fiscal do domnio, da posse permanente, em relao pessoa que se apresenta com tais qualidades, cabendo aos agentes
fiscais intimarem a pessoa fsica em nome da qual est locado o cofre de aluguel, para que
comprove documental, idnea e contemporaneamente a verdadeira origem do patrimnio,
no declarado Receita Federal.
Alis, tal prova deveria ter sido exigida:
a) pela companhia de seguros que emitiu a aplice para cobrir furto, roubo, extravio,
perda etc.;
b) pela instituio financeira que alugou o cofre.
Como a instituio financeira ignora a origem, ela tambm no est obrigada a indenizar o locatrio, no caso da ocorrncia de um dos eventos (furto, roubo ou de perda), exatamente porque no se tem prova lcita, idnea e contempornea do valor na moeda nacional
corrente, daquilo que o cofre de aluguel guardava, nem o depositante incluiu tais bens ou
valores em sua declarao de bens (cf. art. 3 e 43 do CTN; art. 26 da Lei n 4.506/64).
63.68. Suprimentos de caixa. Aumentos de capital. Emprstimos de scios, dirigentes,
controladores. nus da prova
Cabe exclusivamente ao contribuinte que emprestou dinheiro para a sociedade da qual
membro, comprovar idnea, contempornea e tempestivamente, quando intimado ou notificado por escrito para tal fim, que:
a) os suprimentos de caixa, os emprstimos ou os adiantamentos para aumentos de
capital, que ele fez sociedade, tm a seguinte origem...;
b) que o numerrio foi efetivamente entregue fsica e corporalmente sociedade, isto
, houve a efetiva entrada na caixa social, atravs do cheque nominal, nmero, data da
emisso, banco contra que sacado, valor etc. (art. 620 do CC);
c) que o numerrio se destina, especificamente, a:
1. Aumento de capital social, conforme ata da reunio dos scios-cotistas de (data),
onde foi tomada a deciso do aumento, que tem por finalidade (detalhar) ou conforme a ata
da reunio da diretoria de (data);
2. Suprimentos de caixa, de urgncia, para pagamento de obrigaes vencidas (especificar valores e vencimentos), conforme relao nominal anexa;
3. Emprstimos a longo prazo para o custeio da instalao da filial ou da fbrica
(especificar), conforme deliberado em assemblia de acionistas, reunio da diretoria de, ou
de scios-cotistas de (datar).
Todos os documentos autnticos, legveis e comprobatrios dos fatos antecedentes
devem ser apresentados em cpias autenticadas para os esclarecimentos solicitados pelo
fisco, sendo entregues mediante recibo do agente fiscal do tesouro nacional, ou enviados
para o endereo oficial da repartio, por Sedex com aviso de recebimento (AR).
Exige-se que haja perfeita coincidncia de datas e de valores quanto origem dos
recursos, quanto efetiva tradio (entrega) sociedade e quanto contabilizao no dirio
da sociedade.
*
291
292
SAMUEL MONTEIRO
dos com enormes dificuldades (terrenos, pequenas casas residenciais, telefones etc.), que
ficam fora da declarao de bens do agiota.
O argentrio no tem d nem piedade, um elemento frio e calculista, ganhando at
do assaltante de rua.
Muito embora a usura pecuniria seja considerada crime desde 1933 (Decreto
n 22.626 e Lei 1.521/51, art. 4 , alneas a e b, 1 e 2), ela sempre foi tolerada pelas
autoridades dolosamente omissas, chegando-se ao cmulo do agiota profissional obter
consignaes em folhas de pagamentos de servidores pblicos, com direito a receber seus
juros escorchantes e extorsivos...
A Medida Provisria n 1.914-3 (DOU-I de 30.6.1999, p. 88), a pretexto de coibir a
agiotarem feita pelos particulares, j que as instituies financeiras foram expressamente
excludas, contm nulidades nos contratos com agiotas.
E assim, algumas fortunas se fizeram, nas barbas da Receita Federal, sem que se
examinassem as fichas dos registros de imveis que estes enviam mensalmente repartio,
das transaes de compra e venda ali averbadas nas respectivas matrculas (emprstimos
com hipoteca e tomada de imveis pelo agiota).
Embora o rendimento do agiota tenha origem ilcita e criminosa em face da legislao
penal exemplificada (alm de no estar autorizado pelo Banco Central para operar com
emprstimos pessoais, desconto de duplicatas, de cheques, de notas promissrias), o rendimento, bem como os bens dele oriundos (imveis, aes, aplicaes no mercado financeiro,
em bolsas e depsitos bancrios) e fora das declaraes de bens, pode ser tributado (arts. 3
e 43 do CTN; 26 da Lei n 4.506/64; art. 51, 1, da Lei n 4.069/62), independentemente
de qualquer procedimento criminal pelo delito de usura pecuniria. Confira, ainda, o pargrafo nico do art. 3 do Decreto-lei n 433/69 e o art. 25, 1, da Lei n 9.250/95.
293
conseqentemente, com esse crime-fim ou ponte, ocorrer a sonegao a que nos referimos
nos precedentes itens 2 e 3 .
No caso (itens 2, 3 e 5) o concurso formal de crimes fica patente e, se prevalecer o
princpio da absoro ou da consuno, a sonegao fiscal absorveria o delito anterior a
falsidade ideolgica o que aceito no Superior Tribunal de Justia, mas tem corrente
contrria no Supremo Tribunal Federal.
294
SAMUEL MONTEIRO
ICMS, obrigando que seja emitida a nota fiscal antes da sada, para que a mercadoria seja
sempre acompanhada de documento hbil para a cobertura do trnsito entre o local onde ela
estava e o domiclio do comprador.
Assim, antes de ser efetivada a circulao econmica, que vai se materializar com a
sada tambm econmica (e no meramente fsica), a nota fiscal deve ser emitida com o
destaque do ICMS devido.
Quanto ao imposto sobre produtos industrializados (IPI), por identidade de razo,
em virtude de sua sistemtica ser assemelhada a do ICMS, observados, porm, os conceitos e as peculiaridades especficas disciplinadas pelas leis federais e pelo seu regulamento, o momento em que se consuma o fato gerador o da industrializao, mas o mesmo
fato ser exteriorizado, para efeitos de emisso da nota fiscal e de destaque e cobrana do
imposto, no momento em que ocorre a sada material e fsica do produto, a qualquer
ttulo, sada essa que tem origem no estabelecimento produtor ou em outro a ele equiparado pela lei federal.
Com a sada do produto industrializado do estabelecimento onde se encontra, para a
entrega ao comprador por um dos meios modernos de venda, devidamente acompanhado da
nota fiscal, aperfeioou-se o fato gerador do imposto sobre produtos industrializados (IPI).
Assim, uma vez ocorrido o fato gerador do ICMS ou do IPI, sem que haja emisso
respectiva e obrigatria da nota fiscal, em srie prpria, com o destaque e cobrana do
imposto devido, resta caracterizada, em tese, a supresso do imposto para o qual no foi
emitida a nota fiscal, que acompanharia obrigatoriamente a mercadoria at sua entrega ao
comprador, consumidor final ou usurio nas vendas acima aludidas.
295
296
SAMUEL MONTEIRO
297
298
SAMUEL MONTEIRO
ilcito entre os autores, os co-autores e os eventuais partcipes que receberam uma parte ou
quinho como paga de sua colaborao nas vrias etapas at a consumao do crime;
d) as datas em que ocorreram os fatos delituosos, separando as datas dos crimes-meio e
da obteno da sonegao fiscal, para a verificao do concurso de crimes formal ou material;
e) o eventual emprego do numerrio oriundo da sonegao fiscal na prpria empresa,
ou sua diviso entre dirigentes, o modus vivendi, o status social deles, eventuais sinais
exteriores de riqueza ou de renda auferida ou consumida, para que se afira com preciso a
existncia de agravantes especficas;
f) a descrio da conduta ser sempre individual em relao a cada um dos agentes,
sejam eles autores, co-autores ou meramente partcipes no produto do crime;
g) a data em que se consumou a reduo ou a supresso de cada um dos tributos ou das
contribuies, e os respectivos valores nominais e atuais, com os consectrios legais;
h) o pedido de parcelamento anterior denncia e o seu cumprimento ou fase em que
se encontra;
i) o nexo de causalidade que liga o agente ao delito, via de uma ao ou omisso,
sempre dolosas.
21. Sonegao reflexa ou decorrente. importante que se destaque que a ocorrncia
de uma supresso ou reduo de impostos ou de contribuies, no um fato isolado s do
imposto ou da contribuio sonegada. H, como regra geral e com maioria esmagadora, a
sonegao reflexa ou decorrente, que vai atingir outros impostos ou outras contribuies.
Quando o contribuinte sonega ICMS, IPI, est ele reduzindo a sua receita, o seu
faturamento bruto e, conseqentemente, atingir tambm:
a) o imposto de renda de pessoa jurdica (IRPJ), a contribuio sobre o lucro lquido
(CSLL);
b) a Cofins, o PIS.
Se o empregado no registrado e trabalha na empresa por meses, ocorrer a sonegao das contribuies previdencirias e, reflexamente ou por decorrncia, tambm sero
sonegados o fundo de garantia (FGTS) e o seguro contra acidentes no trabalho (SAT).
Se um servio tributado na lista da Lei Complementar n 56/87 prestado e o seu
valor recebido e o prestador no tira nota fiscal, nem escritura a operao em seus livros,
ele sonegar o ISS municipal, mas, como no exemplo do IPI e do ICMS supra, ele tambm
lesionar, por decorrncia ou reflexo, o imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ), a
contribuio social sobre o lucro (CSLL), a Cofins e o PIS.
Obviamente que, tanto no caso do imposto de renda da pessoa jurdica (IRPJ) e da
contribuio social sobre o lucro (CSLL), ambos foram reduzidos, porque a receita do
servio prestado ou das vendas sonegadas no constituiu receita para efeitos do imposto ou
da contribuio citados.
22. A formalizao do parcelamento no crime de sonegao fiscal, antes da denncia, considerado novao, extinguindo a punibilidade (STJ, REsp n 122.439-SC, DJU-I
de 14.12.1999, p. 231).
23. O comerciante que adquire mercadoria de pessoa jurdica regularmente inscrita,
mediante nota fiscal e comprova o pagamento do preo e do ICMS, no pode ser responsabilizado pela omisso da vendedora, em recolher o tributo. Ofensa ao art. 128 do CTN
(STJ, REsp n 189.428-SP, 1 T., DJU-I de 17.12.1999, p. 328).
Captulo III
CRIMES CONTRA A F PBLICA
(O falsum como meio ou isolado)
1. FALSIDADE IDEOLGICA
1.1.
Finalidade
Geralmente, nos crimes contra ordem tributria, o objeto perseguido pela falsidade
ideolgica, como crime-meio, atingir um fim material/patrimonial (crime-fim), sendo o
caso mais comum o da sonegao fiscal, que , ento, o crime-fim por excelncia.
Mas, a falsidade ideolgica pode aparecer isoladamente, sem a finalidade especfica e
primordial de sonegar tributos, contribuies previdencirias ou da seguridade social.
o caso das certides negativas de dbito (CND) falsificadas, para participaes em
licitaes, concorrncias pblicas, registros na junta comercial, nos cartrios de ttulos e
documentos, no registro de imveis; para obter concesses, autorizaes, permisses de
servios pblicos. Aqui ocorre a falsidade ideolgica isolada de um outro fim determinado.
Ser punida como crime contra a f pblica sem conexo.
1.2.
O delito tem ocorrido tambm, alm do exemplo citado, quando o servidor pblico,
por qualquer motivo, nomeadamente o de ordem passional, expede certido que entregue
ao usurio ou intermedirio, declarando nela que o interessado est quite com a Fazenda
Pblica quando, na realidade, o contribuinte, a quem se refere a certido negativa de dbitos
(CND), tem dvida constituda, ou em fase de constituio em processo administrativofiscal, objeto de auto de infrao ou de notificao fiscal NFLD (INSS); s vezes j tem
at dvida inscrita, em fase de execuo (STF, HC n 71.127-MS, RTJ 154/617-619).
A certido atesta o falso.
1.3.
Para dificultar, embaraar ou mesmo impedir o fisco de cumprir sua funo permanente, encobrir sonegao fiscal, apropriao indbita e outras fraudes fiscais j cometidas,
300
SAMUEL MONTEIRO
o contribuinte sem escrpulos faz publicar em jornais de grande circulao nos meios econmicos, comerciais e financeiros, declarao praa que seus livros e documentos fiscais
foram extraviados ou destrudos por diversos meios.
Essa declarao no pode, primeira vista, ser acoimada de prova concreta de falsidade ideolgica, servindo apenas como ponto de partida para que a Fazenda Pblica, via de
seus auditores contbeis, efetue auditoria de profundidade na empresa, e com extenso s
firmas que com ela mantm relaes negociais. Se a auditoria no consegue resultados
satisfatrios, a soluo ser o pedido ao Ministrio Pblico de abertura de inqurito policial, com a realizao de percia contbil para a apurao da verdade real, presentes uma
das seguintes hipteses:
a) a empresa declarante estava em dbito com o fisco, fato este apurado atravs de
guias no recolhidas;
b) a empresa tinha parcelamento que estava atrasado, ou mesmo sendo cumprido com
pequenos atrasos;
c) a empresa tinha precedentes fiscais contra ela: autuaes, irregularidades fiscais,
uso de notas frias;
d) a empresa tinha sido autuada por fraudes fiscais, especialmente notas-caladas,
espelhadas ou frias por ela emitidas, compras e vendas sem notas.
O delito de falsidade ideolgica, na declarao praa, somente pode ser positivado
e materializado atravs dos meios aqui exemplificados: percia contbil de profundidade,
caso a auditoria contbil no seja conclusiva, o que obrigar apurao em inqurito policial, com ampla oitiva e investigao das verdadeiras causas materiais da declarao, que
pode at ser verdadeira, o que a percia comprovar.
Nem sempre um fato da natureza que venha a destruir ou inutilizar documentos, livros,
notas fiscais, pode ser considerado um caso fortuito. O contribuinte que, propositadamente,
deixa ou guarda seus documentos, notas, livros, papis do giro negocial, em lugar que tem
probabilidade de lev-los destruio ou inutilizao completa (por chuva, calor, traas,
cupins, ratos) est, na realidade, querendo que um dos elementos aja naturalmente.
Dir-se-ia, por outro lado, para concluir o tema, que:
Declarao praa no documento, no ocorrendo o delito do art. 299 do Cdigo
Penal.
Tal assertiva no tem fundamento, porque:
1) Se essa tese vingasse, sequer caberia Fazenda investigar a verdade real, sendo
ela a maior interessada no fato;
2) Estaria o contribuinte livre para praticar toda e qualquer fraude fiscal: operaria,
destruiria todos os elementos materiais de comprovao de suas atividades, atos e operaes e simplesmente no pagaria os tributos e contribuies legalmente devidos, atravs da
pura e simples destruio dos seus documentos e registros fiscais e contbeis, enquanto
outros contribuintes estariam recolhendo os encargos devidos;
3) Criar-se-ia para esse mau contribuinte fraudador uma espcie de imunidade fiscal
e previdenciria, ou o direito de no recolher os nus legais devidos pelas suas operaes,
atividades e atos da mercancia ou de prestao de servios;
4) A declarao praa documento para fins do art. 299, em se tratando de tema
ligado ordem tributria, previdenciria ou da seguridade social, exatamente por ser um
301
meio hbil de encobrir uma possvel fraude fiscal, da qual resultou uma sonegao fiscal ou
mesmo vrias, ou uma apropriao indbita;
5) Se a tese contrria vingasse, estaria a Fazenda Pblica de mos amarradas, sem
nada poder fazer, sem nada poder investigar quanto a declarao. Tal possibilidade foge ao
bom senso, lgica e razo.
6) Se ela pode ser um meio hbil e eficiente para encobrir fraudes, sonegaes fiscais, apropriao indbita, isto , crimes tributrios, previdencirios ou contra a seguridade
social, certamente que essa mesma declarao fato relevante para os interesses do fisco, e
mesmo da coletividade que recebe servios pblicos custeados com a arrecadao dos
tributos e das contribuies sociais, constitui um documento para efeitos penais-fiscais,
penais-previdencirios ou da seguridade social, e at mesmo em relao aos credores comerciais do declarante.
1.4.
O delito de falsidade ideolgica, em tema de ilcito contra a ordem tributria, previdenciria ou da seguridade social, admite a tentativa.
Apreendidas pelo fisco ou pela polcia, notas fiscais frias, com crdito fiscal de ICMS,
de IPI, que seriam usadas pelo contribuinte em poder de quem se encontravam, mas que
ainda no tinham sido escrituradas nos livros fiscais nem haviam interferido na reduo ou
supresso dos impostos citados, ocorrendo, no caso concreto exemplificado, a tentativa do
delito de falsidade ideolgica como crime-meio, para atingir o crime-fim: reduzir ou suprimir o tributo devido, que compreender, tambm, o prprio imposto de renda da pessoa
jurdica que iria utilizar as notas frias, quando estas se referissem a despesas gerais ou
elementos integrantes de custos (redutores da receita tributvel pelo imposto de renda).
Acrescentamos tambm as notas fiscais de materiais de construo que seriam deduzidas do
valor da receita tributria do ISS.
De fato, no crvel que o usurio em potencial das notas frias, as tivesse em seu
poder apenas como enfeite ou para sua coleo particular ou para formar um museu do
crime fiscal... Notas frias, bom que se diga, no so dadas, nem emitidas gratuitamente
entre os conluiados. Podem ser cedidas, mas mediante compensaes.
A potencialidade do dano contra o errio evidente, e a apreenso por si s j justifica
a abertura imediata de inqurito policial, que nos crditos exclusivamente contra o Estado
ou Municpio, ser de competncia da polcia judiciria dos Estados e do Distrito Federal.
Nos crditos contra as rendas da Unio, o inqurito ser de competncia da Polcia Federal.
Na dvida, a instruo criminal colhida poderia servir de base s denncias separadas pelo
Ministrio Pblico Federal e pelo Ministrio Pblico dos Estados.
A percia contbil indispensvel no inqurito policial, junto emitente das notas
frias e junto ao usurio futuro delas.
A competncia, no caso, se lastrear no inqurito policial e na percia contbil: se o
dano potencial tem como vtima o Estado, o Municpio, o Distrito Federal, competir
Justia comum dos Estados e do Distrito Federal o processo penal (Referncia: STJ, C.
302
SAMUEL MONTEIRO
1.5.
1.6.
1.7.
303
1.8.
304
SAMUEL MONTEIRO
oficial, seja ainda em face do programa que foi utilizado na produo informatizada dos
dados que o disquete conter, aps ser utilizado com aquele programa (software materializado em hardware).
Da que se a informao fiscal foi prestada em disquete, no h que se falar em falsificao documental ou material, mas, se for o caso, em falsidade ideolgica em relao s
informaes fiscais prestadas atravs do disquete, o que exige a prova cabal do dolo especfico do contribuinte, mesmo via de seus prepostos, mas sob suas ordens diretas.
importante, pois, que se separem os erros contidos nas informaes prestadas nos
disquetes entregues, do dolo que tem por fim reduzir ou suprimir qualquer tributo ou contribuio, desde que devidos por lei.
1.9.
So tambm documentos fiscais, por excelncia, qualquer que seja a forma material
de sua emisso (manual, mecnica, eletrnica etc.), quer se refiram prestao de servios,
transferncia de matrias-primas, de produtos ou mercadorias entre estabelecimentos da
mesma firma ou sociedade ou venda de produtos fabricados, mercadorias de comrcio etc.
A se compreendem ainda: a) as chamadas notas ao consumidor e b) os tquetes de mquinas registradoras.
Penalmente tm os mesmos efeitos das notas normais, as notas paralelas, emitidas de
talonrios em duplicidade. As notas-sanfona, caladas ou espelhadas, em sua maioria esmagadora, so emitidas de blocos normais.
No so, porm, documentos fiscais as faturas e as duplicatas de venda mercantil ou
de prestao de servios: as primeiras resumem as notas fiscais emitidas num ms, nas
vendas a prazo; as segundas so ttulos de crdito, sempre causais.
305
306
SAMUEL MONTEIRO
1.14. Mentira em inqurito policial. Declarao anteriormente assinada pelo acusado. Falsidade ideolgica inexistente
No ocorre o delito de falsidade ideolgica se o acusado, depois de assinar declarao
(termos anteriores), nega com veemncia que tais declaraes so suas.
No cabe ao acusado dizer a verdade para se autocondenar (o que seria a volta ao
processo dos zelosos frades dominicanos que dirigiam a Inquisio) (cf. STF, HC n 75.257-8RJ, deferido, 1 T., DJU-I de 29.8.1997, p. 40.219-220).
O habeas corpus foi concedido para anular a ao penal por falta de justa causa.
1.15. Declarao de importao. Registro na Secretaria da Receita Federal
O registro da declarao de importao em repartio da Secretaria da Receita Federal, a que se refere o Decreto n 2.322, de 9.9.1997 (DJU-I de 10.9.1997), pode ensejar o delito de falsidade ideolgica, pela declarao de fato relevante falsa, na espcie, na quantidade
ou na finalidade dos produtos, bens, matrias-primas ou mercadorias a serem importadas.
A falsidade ideolgica, no caso, pode ter outra finalidade diversa da reduo ou supresso de impostos e taxas (v.g., introduzir no pas, em containers, mercadorias, produtos ou
bens de importao proibida: armas e munies; materiais para fabric-las; produtos qumicos para fabricao de explosivos; gases e venenos para uso contra foras nacionais, etc.).
Se a declarao feita para obter reduo ou supresso de impostos e taxas, atravs da
falsidade ideolgica, o dano ser potencialmente gravoso, pela presena do dolo especifico
que visava sonegao fiscal.
1.16. Crime formal. Bem jurdico tutelado. Ausncia de prejuzo efetivo
O crime de falsidade ideolgica crime meramente formal, e mesmo, sem exagero, instantneo, que no exige a consumao ou a efetivao de um prejuzo concreto, de um dano
efetivo, j que o dano reside na potencialidade do documento simulado vir a produzi-lo.
O que se tutela juridicamente, o que se protege, como bem de valor inestimvel, a f e
a credibilidade que todo documento deve inspirar e, por si s, fazer crer em sua veracidade.
Argir, portanto, em defesa ou na via estreita do habeas corpus, como causa elisiva
do dolo, a ausncia de prejuzo, agir dolosamente em juzo. Sobre o tema: STJ, REsp
n 89.296MG, 6 T., DJU-I de 9.12.1996, p. 49.298.
Ver Dano potencial.
1.17. Recibos frios ou falsos. Deduo do Imposto de Renda da Pessoa Fsica
A utilizao de recibos frios ou falsos emitidos por profissionais liberais, e que foram
efetivamente usados nos abatimentos ou dedues na declarao anual de ajuste do imposto
de renda da pessoa fsica (IRPF), caracteriza sobejamente o crime de uso do falsum, isto ,
o uso do documento ideologicamente falso, ainda que emitido por profissional verdadeiro.
307
1. CP, art. 299 (conceito de tipo penal). Lei n 4.729/65, art. 1 , I, 11 e IV. Decreto-Lei n 1.598/77, art.
7, 1. CTN, art. 149, IV e IX. Decreto-Lei n 9.295/46, art. 27, d (responsabilidade do contabilista
por falsidade ideolgica). Decreto-Lei n 5.844/43, art. 39 e pargrafos.
2. STF, RHC n 59.443-PR, 2 T., RTJ 105/957-961.
3. TFR, Ap. Crim. n 5.467-SE, 3 T., DJU de 25.10.1984, p. 17.895.
308
SAMUEL MONTEIRO
4. Mrio Masago, Curso de direito administrativo, 3 ed., p. 178, n 316. Velazco, El acto administrativo, Madri, 1929, p. 221. Aubry, Linexistence des actes administratifs, Paris, 1951. Rodrigues Castro,
Los actos administrativos, Montevidu, 1915, n 18.
5. STF, RHC n 62.443-DF, 1 T., RTJ 113/111-15. Gripigni, Diritto penale italiano, 2 ed., 11/199.
Anibal Bruno, Direito penal, 2/220-221.
309
6. STF, RHC n 64.461-9-SP, 1 T., DJU de 19.6.1987, p. 12.449 e RECrim n 93.292-RJ, 2 T., RTJ 101/311.
Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 2 ed., IX/195.
7. STF, RHC n 50.322-SP, 2 T., RTJ 63/661-663. CC, art. 1.525.
310
SAMUEL MONTEIRO
311
312
SAMUEL MONTEIRO
b) a indicao em notas fiscais, notas-faturas, duplicatas ou pedido, de CNPJ ou inscrio no ICMS, no ISS inexistente, ou que pertencem a terceiros, ainda que do mesmo grupo;
c) o oferecimento penhora de bens inexistentes fisicamente, gerando um auto de
penhora ideologicamente falso, cabendo aqui responsabilidade para quem indica o bem e
para o oficial de justia que lavra o auto de penhora sem examinar o bem;
d) a insero em livros comerciais ou fiscais de lanamentos que fazem referncia ou
remisso a documentos que no existem;
e) o registro, a escriturao ou o lanamento em livros mercantis de obrigaes a
pagar, fictcias ou inexistentes;
f) a insero ou colocao em balanos, balancetes, de obrigaes a pagar ou contas e
ttulos a receber, nas condies retro;
g) o registro, o lanamento ou escriturao no registro de inventrio, no livro dirio,
nos balanos, demonstraes de resultados, de estoques, que no mais existem ou nunca
existiram fisicamente;
h) o registro em contas do ativo permanente de bens fisicamente inexistentes, exceto
bens incorpreos, que devem existir representados por documentos;
i) o registro ou a manuteno deste, em contas do ativo circulante, de ttulos, valores
ou duplicatas a receber inexistentes, seja porque nunca existiram, porque derivaram de
duplicatas frias ou porque j foram recebidos;
j) recebimentos fictcios de duplicatas ou ttulos, atravs de lanamentos contbeis
ideologicamente falsos;
l) pagamentos fictcios a fornecedores, atravs de lanamentos contbeis ideologicamente falsos;
m) a avaliao por preos irreais de bens, mercadorias ou produtos, em balanos e
contas de resultados, nomeadamente para obter parcelamento de dbitos fiscais, para concordata preventiva ou para obter emprstimos em bancos;
n) manter em contas do passivo circulante ou exigvel a longo prazo obrigaes inexistentes ou j liquidadas, caracterizando o passivo fictcio. Aqui ocorre o ato omissivo em
relao baixa no efetuada;
o) lanamentos contbeis efetivados em livros contbeis, comerciais ou fiscais, quando no existir fisicamente o documento que deu origem ao lanamento;
p) apor, em contrato social, alterao contratual, estatutos e em atas de assemblias
gerais declarao de que o capital social est ou foi integralizado no ato, em dinheiro ou
com a conferncia de bens, que no so descritos nem detalhados, nem se comprovam a
origem ou a titularidade, quando na realidade no houve nenhuma integralizao em dinheiro, nem a firma ou sociedade recebeu qualquer bem como integralizao. O dolo se reveste
da mxima nocividade quando se detalha ou se descrevem bens inexistentes ou que pertencem a terceiros estranhos.
Por omisso dolosa do rgo com competncia legal para o registro ou o arquivamento desses atos jurdicos, no se exige a prova documental que comprove a materialidade da
integralizao, seja em dinheiro ou em bens.
Assim, a declarao inserta nas atas de assemblias gerais, nos estatutos sociais ou em
contratos, ou em suas alteraes, de que o capital est integralizado, quando no houve a
integralizao, caracteriza declarao diversa daquela que deveria ser inserta; e, como
313
314
SAMUEL MONTEIRO
315
8. TFR, Ap. Crim. n 5.342-RJ, 2 T., DJU de 26.4.1984, p. 6.147. STF, HC n 52.645-GB, 1 T., RTJ 74/
635-636. CPP, art. 158.
9. TFR, HC n 6.778-SP, 1 T., DJU de 9.4.1987, p. 6.270.
10. TFR, RHC n 7.009-CE, 2 T., DJU de 10.12.1987, p. 28.063.
316
SAMUEL MONTEIRO
317
11. TFR, Ap. Crim. n 5.540-GO, 3 T., DJU de 23.6 1983, p. 9.345, Rec. Crim. n 1.019-MS, 3 T., DJU
de 8.3.1984, p. 2.987 e Rec. Crim. n 1.022-MS, 2 T., DJU de 23.2.1984, pp. 2.101/102.
318
SAMUEL MONTEIRO
forte, em boa situao, tanto patrimonial, quanto econmica e financeira, isto , estivesse in
bonis; e isso tem o reforo de uma boa mdia televisiva;
b) ludibriar scios, acionistas minoritrios, que no tm o poder de gesto ou de
gerncia, nem tm acesso aos livros, registros e contabilidade, mantidos debaixo de sete
chaves, pelos que administram ou controlam a empresa;
c) permitir a distribuio de dividendos oriundos de lucros fictcios ou forjados, intencionalmente, e gratificaes diretoria, ao conselho de administrao da companhia, mormente em estatais e bancos falidos;
d) enganar ou tapear a fiscalizao da CVM, do Banco Central do Brasil, da Susep e
por que no, tambm da Receita Federal, onde pouqussimos so os contadores habilitados
que exercem o cargo de auditor fiscal da Receita Federal, posto que muitos so admitidos
por concurso pblico, desde que tenham diploma de qualquer curso superior (artes cnicas,
muselogo, qumica, msica, desenho industrial, odontlogo, mdico etc.). Ver na Introduo:
AGENTES DO FISCO;
e) vender o controle acionrio da empresa, ou formar uma joint venture, um consrcio, uma fuso com outras empresas slidas.
Ningum monta um balano forjado apenas pelo prazer de praticar tal esporte ou arte.
H sempre como pano de fundo um propsito, um objetivo de cunho material-econmico,
fiscal ou financeiro, ou mesmo patrimonial.
O balano falso ideologicamente resulta de lanamentos contbeis simulados, no dirio, em contas do ativo, do passivo e em contas de resultado, quando a empresa mantm
contabilidade regular; ou ento, esta montagem feita por fora, isto , extracontabilmente.
Ver, com maior amplitude, este tema, em Auditoria e percia contbil.
No balano falso podem ser encontradas, exemplificadamente, as seguintes situaes:
319
320
SAMUEL MONTEIRO
321
compras, vendas, prestao de servios, perdas com devedores, dentro do prprio exerccio
social em que elas ocorreram, tenham sido pagas ou no (isto , apenas incorridas), a
conseqncia ser inevitvel e inafastvel: a inexatido das contas que compem o ativo, o
passivo e o resultado do exerccio, isto , o balano no apresentar uma situao verdadeira, traduzindo, em tese, uma falsidade ideolgica no balano, por decorrncia da no-observao do regime de competncia.
A falsidade ideolgica se tornar mais grave quando o contribuinte adotar um sistema
emprico de contabilidade: algumas contas recebero dbito apenas quando pago o elemento despesa, custos, compras, gastos gerais; outras, quando um desses elementos adquirido
de terceiros a prazo, ou para pagamento dentro de alguns dias.
Compete ao auditor contbil, dentro de suas atribuies normais e tcnicas, consoante
dispe a alnea c do art. 25, c/c 26 do Decreto-lei federal n 9.295/46, certificar a exatido
de contas, de saldos, que formam o balano patrimonial e as contas de resultado, e para isso,
dever examinar, analisar, todas as contas do balano, antes de emitir relatrio de auditoria,
parecer ou certificado de auditoria, fazendo as obrigatrias ressalvas, em qualquer uma
dessas peas, de contas no auditadas, irregularidades encontradas, sem qualquer omisso.
Cabe ao auditor contbil, em princpio:
a) efetuar o trabalho tcnico-contbil, procurando evitar fraudes contra a empresa; e
alertar sobre fatos que possam constituir delitos;
b) efetuar o trabalhos, apontando erros e irregularidades que possam acarretar multas
fiscais, previdencirias ou diferenas a pagar.
322
SAMUEL MONTEIRO
tes que deram origem s contas mais importantes e de vulto; relatrio de auditoria contbil,
certificado de auditoria ou parecer do auditor.
No inqurito policial, devero prestar esclarecimentos, pessoal e individualmente:
a) o contador geral ou gerente de contabilidade da empresa ou instituio, ou o titular
do escritrio de contabilidade, bem como os subcontadores ou contadores executivos da
empresa ou instituio;
b) o contabilista que assinou o balano, as contas de resultado;
c) o auditor interno, quando a empresa ou instituio o mantiver;
d) os auditores externos independentes, que realizaram a auditoria no curso do exerccio, os que firmaram o relatrio, o parecer ou o certificado de auditoria;
e) o controller da empresa ou instituio;
f) o diretor administrativo-financeiro, ou o gerente administrativo e financeiro da empresa ou instituio;
g) os controladores da empresa ou instituio (pessoas fsicas);
h) os membros do conselho de administrao nas companhias, que o mantiver;
i) as autoridades que deviam fiscalizar a empresa ou a instituio.
A percia contbil conclusiva elaborar laudo pericial, inclusive com as informaes
obtidas das pessoas diretamente relacionadas com a elaborao do balano patrimonial, das
contas de resultado e de quem as auditou e firmou o balano e as peas de auditoria.
Responsveis penais em caso de falsidade ideolgica do balano patrimonial, das
contas de resultado ou das peas de auditoria contbil sero todos os que, por ao ou
omisso dolosa no cumprimento do dever ou funo, tenham concorrido para que as peas
fossem simuladas, falsificadas ideologicamente ou omissas em relao a fatos relevantes
no ressalvados (CP, art. 2 ; Lei n 8.137/90, art. 11).
Resumindo a responsabilidade, teremos:
323
324
SAMUEL MONTEIRO
lanamento na conta, se legtimo, se contm indcio de fraude, de falsidade ou falsificao. Evidentemente que far isso apenas em relao s contas de vulto, que registram operaes de grandes valores.
A exatido de uma conta, de seu saldo, que formaro o balano geral e as contas de
resultado, quando ela for relevante, em funo da atividade explorada pela empresa ou
instituio, ou do valor que registra, s pode ser certificada aps um criterioso e minucioso
exame individual, nunca por amostragem a esmo. Amostragem, no caso, dolo eventual, inescusvel.
Essa verificao material e fsica, nas contas do balano ou de resultado, dever orientar-se primordialmente para localizar ou identificar:
a) crditos ou dbitos fictcios;
b) receitas ou despesas forjadas;
c) lucro forjado; passivo fictcio;
d) ativo fixo inexistente fisicamente;
e) lanamentos falsos, sem a existncia de um documento idneo e contemporneos
ou com documentos forjados, adulterados.
Constatada a existncia de qualquer um dos elementos exemplificados, o auditor
contbil tem o dever inarredvel sob pena de responsabilidade total, de fazer uma ressalva
expressa em seu relatrio de auditoria, em seu parecer de auditoria ou em seu certificado
de auditoria, j que, sem a ressalva que indicar a conta ou contas e a espcie e data da
irregularidade constatada, ainda que sobre os elementos haja uma evidncia material ou
indcios veementes de fraude ou irregularidades que podem comprometer a autenticidade
das peas contbeis auditadas, sua responsabilidade criminal ser plena, ampla e consciente. No poder sequer argir em sua defesa eventual impercia ou inexperincia, porque ao
aceitar a responsabilidade tcnica de auditar, deu-se por absolutamente competente. Ver,
tambm, o captulo VI.
325
Observe-se que o erro nos saldos de contas pode se originar da falta de conciliao
bancria ou da falta de contabilizao de operaes (fornecedores, bancos, caixa).
O dolo deve ser perquirido e demonstrado pelas circunstncias materiais, pelos
antecedentes das pessoas envolvidas, pela finalidade ou objetivo, seja do balano, seja das
demonstraes contbeis de resultados; e a demonstrao reclama como elemento-chave
ou pea-mor do inqurito policial a oitiva do contabilista que assinou tais peas, j que
elas, sem a sua assinatura, carecem de qualquer validade ou eficcia jurdica (Decreto-lei
n 9.295, de 27.5.1946, arts. 12 e 25).
Mas, no se nega que a falsidade ideolgica no reclama prejuzo ou dano material,
pois se trata de crime de risco potencial, e este dever ocorrer para que se tenha como
consumado o delito, ou eventualmente tenha sido tentado.
Profissional competente para a investigao contbil de profundidade, destinada a
determinar com preciso se se trata de erro tcnico (impercia) ou de caso tipificado de
falsidade ideolgica, ser o perito contador habilitado.
Ocorrendo a falsidade ideolgica comprovada, em processo onde tenha sido observado o contraditrio pleno, o contabilista que firmar as peas ideologicamente falsas, independente do processo-crime, ser suspenso por um mnimo de seis meses, da profisso
(CFC, Processo n 236/88-MG, DOU de 21.12.1988, p. 25.054).
326
SAMUEL MONTEIRO
327
1.60. Crdito fiscais no ICMS. Firma inidnea. Publicidade necessria. Fato do terceiro. Conluio inexistente. Falsidade ideolgica
No se admite que a comodidade da Fazenda Pblica limite-se a declarar, a esmo, uma
firma vendedora de mercadorias, de matrias-primas, de produtos acabados ou semi-acabados, como inidnea, e assim retirar dos seus documentos fiscais qualquer validade ou eficcia, glosando e determinando que os crditos fiscais constantes dos documentos fiscais por
ela emitidos para terceiros sejam estornados, o que obriga a empresa compradora a pagar
um ICMS com alquota duplicada ou majorada, violando simultaneamente o princpio da
no-cumulatividade, que garantia constitucional na sistemtica do ICMS (CF, art. 155,
2, I), que simples lei tributria estadual ou convnio de ICMS no pode limitar ou suprimir, salvo em hipteses concretas e comprovadas de fraude fiscal, de conluio, de falsidade
ideolgica dos documentos fiscais que registram crditos de ICMS.
Para que uma firma seja declarada inidnea, no sentido de que os documentos fiscais
por ela emitidos no fazem prova a favor do contribuinte que dela adquiriu mercadorias
com crdito fiscal de ICMS, necessrio, em cada caso, que exista um processo administrativo-fiscal prvio e em contraditrio pleno e amplo, onde a firma emissora dos documentos
apresente sua defesa, ou no sendo possvel encontr-la, aps as pesquisas necessrias, que
se lhe nomeie um defensor ad doc ou apud acta e que uma vez declarada inidnea, tal fato
deve ser obrigatoriamente objeto de publicidade no rgo oficial do Estado ou do Distrito
Federal (CF, art. 37, caput).
E o prprio auto de infrao e notificao de lanamento devem trazer a publicidade
feita no Dirio Oficial (ato que a declarou, data, pginas do rgo oficial que a publicou).
Permite-se, no entanto, que para cada contribuinte, com indcios veementes de ser
inidneo, seja porque no se encontra seu estabelecimento, seja porque o endereo que
consta nas notas fiscais e em outros documentos fiscais no existe ou no coincide com
o real, seja porque est sempre mudando de endereo sem deixar vestgios..., ou ainda,
quando num mesmo endereo existem vrias empresas, principalmente de parentes, scios
comuns ou interdependentes, acarretando, com isso, uma verdadeira promiscuidade fiscal,
seja instaurado um processo administrativo, para, em cada caso, apurar a existncia de firma
inidnea, de conluio entre a vendedora e os seus compradores.
Sem esse procedimento prvio e anterior declarao de inidoneidade, no possvel
glosar ou exigir o estorno do crdito fiscal do ICMS, apenas com base em conjecturas,
presunes fiscais ou suposies, mesmo porque os atos e todos os procedimentos do fisco
so sempre vinculados e regrados, isto , devem obedincia irrestrita lei e entre esses
procedimentos est o maior deles: o contraditrio pleno e amplo, a que se refere o art. 5 ,
LV, da CF, que conjugado com as regras do art. 155, II, e 2, inciso I da mesma Carta e
com as normas gerais de direito tributrio constantes do CTN (v.g. arts. 141, pargrafo
nico do art. 142, 144 e 148), se sobrepem lei tributria local ou aos convnios de ICMS
(art. 155, na redao da EC n 3/93).
relevante que se destaque, fraude fiscal (da qual o conluio comprovado faz parte),
no se presume, deve antes ser provada documental ou pericialmente em processo administrativo-fiscal prprio e especfico para cada contribuinte e sempre em contraditrio pleno
e amplo.
328
SAMUEL MONTEIRO
O comprador, sem uma prova cabal a cargo e como nus exclusivo do fisco, no responde por atos de terceiros, se o fisco no prova a existncia de conluio entre o comprador
e a firma que lhe vendeu (cf. neste sentido: STJ, Ag. n 32.255-0-SP, DJU-I de 3.3.1993,
p. 2.712, citando trs precedentes do TJSP: AC ns 27.953-2, 34.877-2, 122.644-2).
1.61. Falsidade ideolgica. Fato juridicamente relevante (demonstrao fundamentada)
O elemento essencial-mor do tipo, enquanto mantida a redao do respectivo dispositivo do Cdigo Penal, que o fato atingido pela incluso ou pela omisso, seja juridicamente relevante no documento.
A modificao ocorrida com a falsidade ideolgica, por qualquer uma de suas vias:
insero de fato juridicamente relevante no documento; ou omisso de fato juridicamente
relevante que dele deveria constar, produz ento o efeito ou torna tal documento capaz de
dizer o que ele no , ou, ao contrrio, desdizer o que ele .
O que deve ser sopesado na anlise da falsidade ideolgica e na relevncia jurdica do
fato (inserto ou omitido no documento), a verdade juridicamente relevante, que foi totalmente descaracterizada como tal, pela insero do falsum, ideologicamente, no documento;
ou mesmo, a verdade juridicamente relevante deixou de existir no documento, pela omisso
dolosa do fato.
O delito tem no dolo direto, consciente, uma de suas elementares, pois a no se trata
de mera alterao da verdade, que ocorreria se num documento a data correta do nascimento ou outro dado importante est datilografada errada, e a parte coloca a data correta constante de seus documentos.
O elemento-mor do tipo a relevncia do fato que foi inserido ou omitido, este, quando fosse obrigatrio constar no documento.
Convm esclarecer que peties e recursos em geral no so considerados por decises jurisprudenciais, como documentos; ao mesmo tempo que guias de recolhimentos de
tributos e contribuies, federais, estaduais ou municipais e autrquicas ou contribuies
sociais (FGTS), mesmo quando preenchidas por particulares, compradas em papelarias,
aps sua quitao, passam a ser documentos pblicos, em face da delegao de poderes
constante da autorizao que a administrao fazendria concede aos bancos para a quitao, que funciona como se fossem quitadas pela prpria repartio pblica. (STJ, Inq.
n 43-0-BA, Corte Especial, DJU-I de 31.5.1993, p. 10.596).
A denncia deve demonstrar, fundamentadamente, em que consiste a relevncia do fato
jurdico inserido no documento ou dele omitido. No basta afirmar singelamente que o fato
juridicamente relevante; cabe-lhe, no ensejo de oferecer a pea acusatria, proceder convincentemente, demonstrando quantum satis as razes que justificam a relevncia do fato.
1.62. Abuso do pode de denunciar. Denncia inepta. Falsidade ideolgica
No contendo a denncia, ainda que resumidamente, elementos que tipifiquem a conduta do indiciado, nem individualizando seu proceder, peca por inpcia a denncia abusiva,
determinando, assim, o trancamento da ao penal (STJ, RSTJ 24/415-419. Precedentes:
329
STJ, RHC n 518-PR, em 16.4.1990; STF, RHC n 58.210, em 3.10.1980; RE n 75.401SP; RHC n 61.974-BA, em 23.11.1984; HC n 59.802-MT, em 4.9.1981).
1.63. Certido negativa falsa. Falsificao de certido negativa de tributos. Acionista
de sociedade annima
No h, em princpio, coao, nem constrangimento ilegal, muito menos abuso ou
desvio de poder, no fato da autoridade policial dirigir intimao a um acionista de sociedade
annima (sic!), para que este preste declaraes no inqurito policial instaurado para apurar
a materialidade e a autoria de falsificao de certido negativa que se encontra em nome da
pessoa jurdica (STJ, RHC n 2.704-0-SP, DJU-I de 21.6.1993, p. 12.380).
O fato inusitado porque a intimao, a rigor, deveria ter sido dirigida aos diretores
da sociedade annima ou ao acionista-controlador, pessoa fsica ou, no caso de pessoa
jurdica, na pessoa dos diretores da controladora, pois, no caso, o mero acionista (nodirigente, no-controlador) s teria ligao ou vnculo com o fato delituoso, se antes da
intimao fossem colhidos elementos indicirios veementes (declaraes de testemunhas,
servidores da repartio que forneceu tal certido, certamente cumpliciada com algum mau
funcionrio, impresses digitais do acionista na certido, pedido ou requerimento da certido falsa por ele assinado).
A estranheza maior porque se a sociedade annima tem diretores outros, e o acionista
no o controlador, nem diretor da sociedade annima, qual a razo que justifica deva ele
ser intimado a comparecer a uma delegacia de defraudaes ou de crimes contra a f pblica o que j representa um constrangimento para qualquer cidado de bem , para prestar
declaraes que deveriam, obrigatoriamente, ser prestadas por todos os diretores da sociedade annima, pelo acionista-controlador, pelos membros do conselho de administrao?
Se no estiverem presentes as hipteses: (a) do mero acionista ter sido o requerente
(em nome da sociedade annima) da certido; (b) de ter sido ele o apresentante da certido
falsa em rgos, reparties pblicas, licitaes, junta comercial etc., certamente estar ele
sendo um legtimo e autntico bode expiatrio de pessoas influentes da sociedade annima.
A propsito, confiram-se os arts. 153 a 158 da Lei das Sociedades Annimas (Lei
federal n 6.404, de 15.12.1976).
1.64. Sonegao fiscal. Omisso de bens na declarao. Decreto-lei n 433/69, art. 3,
pargrafo nico. Falsidade ideolgica. Prova da origem ilcita
A declarao de bens preenchida e entregue na Receita Federal ou na Justia Eleitoral,
em cumprimento de norma legal, documento no qual poder ocorrer falsidade ideolgica
com referncia omisso de bens na declarao; e, sonegao fiscal por supresso ou
reduo do imposto de renda da pessoa fsica (IRPF), se os bens foram adquiridos com
rendimentos, ganhos ou renda, que no estava isenta, nem fora tributada na fonte (ou teve
origem ilcita e por isso mesmo no foi declarada) e conseqentemente o tributo devido no
foi pago, nem na fonte, nem na declarao. (STJ, Exceo da Verdade n 7-0-MG, Corte
Especial, DJU-I de 23.8.1993, p. 16.549).
330
SAMUEL MONTEIRO
331
Tratando-se de crime formal e instantneo, sua caracterizao se consuma no momento imediato ao trmino do prazo marcado na lei para a prestao da informao autoridade
administrativa, ou no momento em que ela prestada falsamente.
O tipo no previu o cumprimento da obrigao antes do incio da ao fiscal ou penal,
isto , quais as conseqncias da advindas.
Como a lei deve ser interpretada tendo em vista no as suas palavras, mas a finalidade e o alcance social, mesmo em se tratando de crime formal e instantneo, o cumprimento da obrigao ex lege, mesmo com atraso, mas espontnea (antes do incio da ao
fiscal dos agentes do fisco a quem a omisso diz respeito; ou da ao penal, se esta foi
iniciada antes daquela), deve prevalecer o bom senso, nomeadamente em face dos antecedentes do contribuinte, no sentido de que, uma vez cumprida a obrigao tardiamente, de
forma correta e completa, de uma s vez, desaparece o ilcito penal, ficando, porm, a
falta fiscal punvel na forma da lei tributria respectiva, pelo atraso, se o s cumprimento
espontneo e integral no mascarar uma sonegao fiscal, um conluio ou a emisso, venda ou uso de nota fria.
Informao correta tardia: punvel com pena administrativa.
Informao falsa: sempre punvel criminalmente.
332
SAMUEL MONTEIRO
333
334
SAMUEL MONTEIRO
335
Vale relembrar Plato (A Repblica, Ed. Atenas, p. 64): A maior das injustias
parecer ser justo sem o ser.
II Fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.
O inciso II cogita de tipo penal que se concretiza ou se consuma atravs de uma
falsidade ideolgica, com certos pressupostos para aperfeioarem os elementos do tipo;
diramos, para que o tipo se complete com as elementares que lhes do vida.
Vejamos o que deseja o tipo:
1) Fraudar. No conceito do art. 72 da Lei Federal n 4.502, de 30.11.1964, ainda em
vigor, significa: toda ao ou omisso dolosa, tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal, ou a excluir ou
modificar as suas caractersticas essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Surgem a os elementos que integram o tipo a serem verificados por percia contbil
necessria, em homenagem ao princpio do contraditrio pleno:
a) o fato gerador da obrigao principal (isto , aquela de recolher ou pagar o imposto
devido) foi impedido de ocorrer ou retardado por um dos meios exemplificados no inciso II?
b) o fato gerador foi modificado ou excludo (v.g., uma venda transformada em
comodato, doao; uma circulao de mercadorias rotulada de remessa para industrializao ou beneficiamento, com suspenso de ICMS)?
c) uma receita j auferida pelo contribuinte, foi diferida como a realizar, para evitar e
postergar a ocorrncia do fato gerador do Imposto de Renda?
d) o lucro lquido foi reduzido com o emprego de notas frias, atravs de seus lanamentos nos livros fiscais e no dirio, e com isso o imposto de renda da pessoa jurdica ficou
menor?
e) os lanamentos fictcios inseridos no livro dirio foram os causadores das perdas
apresentadas pelas demonstraes contbeis de seus resultados?
Lanamento contbil ficto aquele que no corresponde matematicamente aos documentos que lhe deram origem, ou no tem documentos que o corrobore e que lhe d vida
(Decreto-lei n 486/69, arts. 2, 4, 5 e 8 ; Cdigo Comercial, arts. 10, 12, 23 e 25; Lei
n 6.404/76, arts. 177 a 187; Miranda Valverde, A Fora probante dos livros mercantis,
Forense, Rio, 1960, pp. 59/65).
2) A fraude exige um resultado material negativo em relao ao imposto no recolhido, diferido (isto , postergado para frente) ou reduzido com aqueles meios (do prprio
inciso II e do art. 72 da Lei n 4.502/64). Sem esse resultado, a elementar do tipo no se
aperfeioa.
3) Livro exigido por lei fiscal. So os chamados livros fiscais: registro de entrada de
mercadorias, registro de sadas de mercadorias, registro de inventrio, livro de apurao do
ICMS, livro de apurao do IPI, os livros do ISS municipal etc.
O livro dirio, o registro de duplicatas, os livros de armazns-gerais e os livros das
sociedades annimas so livros mercantis exigidos por leis de direito comercial (Cdigo
Comercial Brasileiro, Decreto-lei n 486, de 3.3.1969, Lei n 6.404/76, Decreto-lei
n 1.598/77, arts. 7 e 9, Decreto n 1.102/1903 etc.); e assim no entram no conceito de
livros fiscais.
336
SAMUEL MONTEIRO
337
mascar-los, disfarando-os em operao isenta, no tributada, de alquota zero ou diferindo a tributao, e com esses mecanismos ou expedientes no pagar o tributo, pagar menos
que o devido ou jogar para frente o pagamento (figura do diferimento ou postergao).
9 ) Percia contbil necessria. Tambm aqui cabe a prova pericial contbil, para
certificar se ocorreu ou no a inexatido nos lanamentos contbeis ou fiscais nos livros e se
houve omisso de operao.
338
SAMUEL MONTEIRO
Nos casos das outras declaraes, ser o ente poltico com interesse direto e imediato:
Estado, no caso da DECA (Declarao Cadastral), o Municpio, no caso da DAME (Declarao Anual do Movimento Econmico) e da DIPAM (Declarao de Informao da Participao do Municpio na arrecadao do ICMS) (Cf. art. 158, IV).
4) Fatos. So todos aqueles de interesse de determinado ente poltico. E a falsidade
pode ser constatada em qualquer comunicao (declarao) que o contribuinte fizer e entregar em bancos ou na repartio sobre fato fiscal relevante (circulao, sada, servios,
transferncias, remessas, rendas, rendimentos etc.).
5 ) Omitir declarao. uma das modalidades do tipo da falsidade ideolgica. A
omisso deve se referir a fato relevante (mesmo sobre rendas, bens ou atividades, operaes, circulaes, servios etc.), posto que o tipo do inciso I exige resultado concreto, como
fim visado pelo agente (para eximir-se de pagar tributo).
A expresso deve ser entendida como omitir (na) declarao (apresentada ou entregue) fato relevante, com a finalidade de...
6) Outras fraudes. O conceito de fraude aquele do art. 72 da Lei n 4.502/64, strito
sensu. Mas, aqui, tambm se compreendem no termo empregar outras fraudes:
a) conluio, com cooperao de terceiro, para obter resultado: no pagar tributo;
b) subfaturamento ou meia-nota, quando o agente vende por 100 e d nota de 50 ou
outro valor menor que 100;
c) nota-sanfona, uma mesma nota serve para dar cobertura fiscal (trnsito regular)
a determinadas mercadorias, mais de uma vez, sem o pagamento do imposto devido;
d) nota-calada, quando a 1 via da nota registra um valor e as demais valores menores;
e) operao ponte (entrada sem nota, venda sem nota: veculos, mquinas, etc.).
7) Crime-fim. O tipo penal exige que o agente almejasse um fim concreto, isto ,
obter uma vantagem econmica: no pagar o tributo devido, total ou parcialmente.
E o crime-fim exige investigao, para que o acusado no venha a ser condenado por
fico ou presuno da existncia do fim ou resultado que ele desejava alcanar.
Vejamos o caso prtico de uma operao isenta de IPI e de ICMS, onde houve omisso de valor. Sendo o fato irrelevante para o dbito do imposto, no h obrigao de recolher, no caso, o IPI e o ICMS, posto que o produto ou a mercadoria esto isentas. O delito
era impossvel (art. 1, caput, Lei n 8.137/90).
O tipo penal no se completou em relao aos dois impostos (IPI e ICMS). Mas a
omisso de valor causar leso, em tese, ao imposto de renda de pessoa jurdica (IRPJ). Por
isso, preciso investigar se o fim era possvel (no pagar tributo), com um dos meios
tipificados no inciso I. E isso exige percia contbil.
8) Percia contbil necessria. A prova pericial-contbil necessria, porque o peritocontador dir, em laudo conclusivo, se o meio (ilcito, segundo o tipo do inciso I: declarao falsa, omisso em declarao, outra fraude) visava algum fim: no pagar o tributo e,
nomeadamente, se este era devido em face da lei vigente poca do ilcito.
Ser necessrio, pois, saber se o tributo devia ser pago e no o foi, em face de alguns
dos meios utilizados pelo agente.
9) Tributo devido. Contribuies sociais. O tipo somente se aperfeioa se o tributo
era devido poca em que o agente praticou algum dos atos omissivos ou comissivos
elencados no inciso I.
339
340
SAMUEL MONTEIRO
apenas a inteno que o agente tinha em mente, quando usou do meio ilcito (fraude, omisso dolosa na declarao ou declarao falsa apresentada), isto , punir-se-ia o agente sempre, por fico de que o meio ilcito visava a que ele se eximisse de pagar o tributo devido, o
que equivaleria sempre sua sentena condenatria, sendo intil qualquer defesa para evitla. A tentativa exigiria a apreenso da declarao, antes de sua entrega.
Esse entendimento seria uma afronta ao princpio do contraditrio (intil, no exemplo) e um total desprezo ao inciso LVII do art. 5 da Constituio, pois a culpabilidade do
agente j seria presumida por antecipao.
Na hiptese da declarao falsa apresentada, o delito consumou-se se ela mascarou
algum fato gerador que encobriu o pagamento de um tributo maior, isto , o tributo foi pago
a menor ou no o foi.
Tambm na hiptese de omisso de elementos relevantes, na declarao apresentada,
tem-se como integrado e completo o tipo penal, se esses ilcitos (crimes-meios) alcanaram
o objetivo: no foi pago o tributo devido.
Diante das exposies retro, podemos defender a tese de que o tipo penal do inciso I
do art. 2 especial, no-genrico e sempre a exigir um resultado econmico, patrimonial
ou financeiro, resultado esse que deve ser provado no inqurito policial, com coleta de
documentos e prova pericial-contbil absolutamente necessria a positivar:
a) a existncia do fato e sua autoria;
b) a materialidade;
c) o tributo que deixou de ser pago, porque era devido e o agente eximiu-se dele, com
os meios ilcitos empregados.
Por isso: o delito do art. 2, inciso I, da Lei n 8.137/90, no de mera conduta; mas
crime de resultado material, que exige um fim especfico: eximir-se do tributo (total ou parcialmente).
14) Crime-meio e crime-fim. O tipo compreende o crime-meio, isto , o ilcito penal
em qualquer das modalidades elencadas: falsidade ideolgica (fazer declarao falsa e
entreg-la; ou omitir na declarao verdadeira informao, elemento ou fato relevante que
influi no montante do tributo devido); fraude fiscal (cujo conceito amplo vimos no item 6
retro) e o crime-fim almejado pelo agente (autores, co-autores, intelectuais ou materiais,
isto , que puseram em prtica o plano dos mentores): no pagar o tributo ou a contribuio
que era devida; ou pag-la em valor menor que o devido.
Ambos os elementos (crime-meio e crime-fim) esto umbilicalmente ligados e no
podem ser interpretados isolada ou separadamente, pois o fim material obtido deve ser
atravs de um dos meios que o tipo indica.
Em outras palavras, o tipo penal criado pelo legislador compe-se de dois elementos formando duas condutas ilcitas, penalmente, na modalidade dolosa, como vimos:
uma antecedente, preparatria da fase final o crime-meio ; outra, a conseqente o
crime-fim.
O delito de resultado s se aperfeioa na hiptese comentada com a integrao, com a
juno das duas modalidades de condutas dolosas, como se fossem irmos siameses, mas
que nenhum cirurgio (o intrprete e aplicador da lei) poder separar.
O fundamento reside no apenas na integrao meio-fim, mas, na penalidade nica
para o tipo completo, isto , para o todo, que nem o intrprete, nem o aplicador podem separar.
341
Por isso, no se aplica aqui o princpio genrico do concurso formal de crimes, aplicando-se a pena mais grave (a relativa ao falso), com os acrscimos do crime continuado (se
existente) com o concurso material, como j foi aplicado pelo Supremo Tribunal Federal
(RTJ 101/1.005; RE n 98.594-RJ, 2 T., DJU-I de 29.4.1983, p. 5.559).
Tambm no h que falar em crime anterior e crime posterior (como no caso da falsificao de documento por A e seu uso por B; ou da falsidade ideolgica seguida de estelionato), quando o delito final exige sempre um outro antecedente, isto , que antecede o ltimo.
A finalidade (que exige resultado) est a dar a conotao de que o meio j aperfeioado se une ao objetivo ou resultado visado pelo agente, tendo em vista, porm, o momento
em que se consuma o resultado.
15) Momento da consumao. Omisso na declarao apresentada. Outras fraudes.
O falsum se consuma com a entrega da declarao; a sonegao fiscal, porm, se consuma
no momento em que ocorre a supresso ou a reduo do tributo.
J no caso em que o agente simplesmente no apresenta nenhuma declarao, no a
entregando simplesmente, haver uma infrao fiscal, no um delito penal (salvo a hiptese
de apreenso da declarao falsa, apta a produzir resultado), porque a omisso, no caso, no
a falsidade ideolgica que constitui elemento do tipo do inciso I. O delito de omitir
declarao se refere, repita-se, conduta dolosa do agente que omite, na declarao apresentada, um fato relevante que apto e hbil a fazer com que o agente (ou terceiro beneficiado com a omisso dolosa; v.g., rendimentos pagos ao terceiro sem a reteno do imposto
de renda na fonte) aufira vantagem econmica, financeira ou patrimonial ilcitas; isto , no
pagando o tributo ou a contribuio social devida.
Quanto ao momento da consumao do delito, no caso de outras fraudes fiscais
(conluio, simulao de fato relevante, sonegao fiscal, fraude prpria no conceito do art.
72 da Lei n 4.502/64 etc.), ela deixa vestgio material. Logo, sua consumao ocorre no
momento em que o agente materializa a fraude em seu sentido amplo, deixando aquele
vestgio (v.g., emite e d circulao nota fria, vende a nota fria; subfatura, expedindo a
nota ou nota-fatura; emite e vende ou d circulao a recibo frio; emite a nota-calada e
expede a primeira via etc.). A lei criou um tipo de complexa aplicao.
16) Crime especfico. O delito capitulado pelo tipo penal do inciso I especfico, no
se confundindo analogicamente com qualquer outro dos incisos do art. 1 ou do 2 . Todas
as conotaes e implicaes ho de ser buscadas tendo em vista a elementar do tipo: finalidade de eximir-se de pagar tributo ou contribuio social (fim) utilizando uma das modalidades da conduta dolosa (meio) a descritas.
O item 9 no compreende o fato isento, no tributado, alquota zero, com suspenso
ou diferimento de imposto. Se nenhum tributo era devido (no momento da declarao ou de
outras fraudes), temos que o crime era impossvel: no havia fim material a obter (eximirse do tributo...).
1.78. Falsidade ideolgica. Art. 2, V, da Lei n 8.137/90
V Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito
passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei,
fornecida Fazenda Pblica.
342
SAMUEL MONTEIRO
343
344
SAMUEL MONTEIRO
Falso e falsificado
345
2.3.
2.4.
346
SAMUEL MONTEIRO
2.5.
2.6.
2.7.
347
2.8.
Tem sido observado, na prtica, a tentativa de liberar mercadorias importadas legalmente, com o uso de guias falsas cuja autenticao mecnica ou eletrnica, feita com
mquinas bancarias j desativadas do banco que as utilizava, mas que conservam ainda os
caracteres da autenticao.
O mesmo se d com a autenticao falsa, para estelionato contra o contribuinte, com o
uso do mesmo expediente: mquinas bancrias autenticadoras j desativadas.
No inqurito policial contra os eventuais suspeitos, deve ser apurado de quem eles
adquiriram as mquinas autenticadoras, quanto pagaram, eventual sociedade entre o cedente
da mquina e o resto do bando. O conluio: fraudadores e contribuintes.
2.9.
Existem duas modalidades de autenticaes falsas, em guias de recolhimento de tributos e contribuies (DARF, GARE, DARP, GPS, etc.):
1) Tendo como vtima o contribuinte, o falsrio ou usurio do documento bancrio
falso, apresenta ao lesado uma guia quitada, com todas as aparncias de se tratar de um
documento autntico, onde esto as chancelas mecnicas ou eletrnicas do banco recebedor. um estelionato que, como j visto, da competncia da Justia Comum do Estado,
mesmo que a falsificao se refira a um DARF ou GPS.
348
SAMUEL MONTEIRO
349
mas como aceitante daquilo que os funcionrios da Fazenda e do banco lhe ofereceram (cf.
STJ, RHC n 6.539-SE, negado, 6 T., DJU-I de 6.10.1997, p. 50.060). Tecnicamente o
falsum para sonegar o tributo estadual.
350
SAMUEL MONTEIRO
351
352
SAMUEL MONTEIRO
No presente caso, se j existe crdito constitudo em carter definitivo na esfera administrativa, e no h qualquer causa que suspenda sua exigibilidade, a certido negativa do
tributo ou contribuio falsa ideologicamente: seu contedo contm declarao totalmente
diversa da verdadeira, ao invs de declarar que o contribuinte devedor, declara que ele
nada deve;
b) se os traslados ou as certides falsas visam obter vantagem de carter especfico,
o crime o do art. 301 do Cdigo Penal, e no a falsificao do art. 297, 2, do mesmo
cdigo21 . o caso tpico visto na letra a, quando a certido, embora ideologicamente falsa,
se destina especificamente a permitir que o contribuinte a quem ela se refere (nada dever),
obtenha emprstimos ou financiamentos, participe de concorrncias pblicas, licitaes,
leiles, praas, hasta pblica etc. No mesmo caso est a certido negativa de dbitos (CND)
do INSS, ideologicamente falsa;
c) a falsificao de certido negativa de dbitos (CND) do INSS, ou do antigo certificado de regularidade de situao do IAPAS, para permitir o arquivamento de ata de assemblia ou alterao de contrato das demais sociedades22 ;
d) a falsificao de certido negativa de dbitos (CND) do INSS para alienar bens
imveis, quando exigida sua apresentao. Aplica-se aqui, por identidade de razo, o que
dissemos na letra b;
e) a falsificao da certido do FGTS para fins de arquivamento de estatutos, alteraes contratuais, atas de assemblias, quando exigido para tal fim. Aplica-se aqui o que
dissemos na letra c;
f) caracteriza a falsificao de documento pblico, se ela feita apenas numa via,
quando o documento tem mais de uma23. o que acontece com a falsificao de uma s via
do DARF, das guias do FGTS, Funrural ou do INSS (GPS), GARE em SP.
2.19. Animus lucrandi. Justa causa. Estelionato
No ocorre justa causa para a condenao, se ficar provado de maneira cabal que a
falsificao do documento pblico no tinha o animus lucrandi ac nocendi24 . O agente, in
casu, no visava auferir vantagem ilcita em prejuzo da Fazenda Pblica; mas, no se nega
que, se a falsificao do documento pblico foi feita por escritrio de contabilidade, de advocacia, despachantes, e o particular fez entrega de numerrio para o recolhimento do tributo ou
da contribuio (o que no aconteceu), inegvel que o particular foi vtima de estelionato.
2.20. Uso do documento falso pelo autor
O uso do documento pblico falso, pelo prprio autor da falsificao, configura um
s crime: o do art. 297 do CP. O agente ser punido por falsificao de documento pblico.
21.
22.
23.
24.
STF, RE n 70.662-SC, 2 T., RTJ 55/289. Heleno Cludio Fragoso, ob. cit., 4/1.024.
STF, HC n 57.098-SP, 1 T., RTJ 92/1.114. CP, art. 297, 1.
STF, RHC n 50.925-RS, 2 T., RTJ 68/39-45. Heleno Cludio Fragoso, ob. cit., 4/1.004.
STF, RHC n 47.675-GB, 2 T., RTJ 54/342-48. Nelson Hungria, ob. cit., IX/265, art. 297.
353
Nesse caso, no ocorre o concurso formal de crimes, nem material, com o delito capitulado
no art. 304 do CP25 .
2.21. Contabilista falsificador
O Conselho Federal de Contabilidade manteve punio de suspenso do exerccio
profissional, por 180 dias, a contabilista que falsificara documento, aplicando-lhe a penalidade da alnea d do art. 27 do Decreto-lei n 9.295/1946, por se tratar de delito que visava
fraudar rendas pblicas26 .
2.22. Formulrio fiscal
A impresso grfica de formulrio fiscal, cuja validade e uso se subordina ao visto do
rgo fiscalizador, no constitui o crime previsto no art. 293, V, do CP, o qual no se destina
arrecadao de rendas pblicas (TFR, Ap. Crim. n 7.427-BA, 3 T., DJU de 12.9.1988,
p. 22.756).
2.23. Falsificao material. Documento pblico. Autenticao mecnica falsa. Guia
de tributos falsificada
A falsificao de guias de recolhimento de tributos, por autenticao mecnica (ou
por outro mtodo mais moderno), equipara-se, penalmente, falsificao de documento
pblico, posto que, uma vez autenticada, est fazendo as vezes desse documento, em face
da autorizao por delegao que a administrao fazendria concede rede bancria para
tal quitao; e, com a agravante do agente ter sido apanhado em flagrante, com uma pasta
com vrias guias falsificadas mecanicamente, como se estivessem pagas em bancos, e em
sua casa foi apreendido o petrecho do crime: uma mquina Burroughs de autenticar (STJ,
AG n 32.712-1-RJ, DJU-I de 27.4.1993, p. 7.332).
Nessas hipteses, cabe verificar quem a vtima do golpe: se a Fazenda Pblica ou o
contribuinte, para se aferir qual o juzo competente (no caso dos tributos e contribuies
federais, de competncia da Justia Federal, se a vtima for a Fazenda Nacional).
Se a vtima o contribuinte, que continua devedor da Fazenda, o delito final (crimefim) o estelionato contra ele, servindo de crime-meio (ardil, engodo) a falsificao da
autenticao mecnica das guias, e assim, competente ser a justia comum do Estado,
mesmo se a falsificao envolver guias de tributos ou contribuies federais.
25. STF, HC n 58.611-RJ, 1 T., RTJ 102/954-57. Nelson Hungria, ob. cit., IX/299. Heleno Cludio Fragoso,
Lies.., pp. 370/71 e Jurisprudncia Criminal, 2/517.
26. Processo n 705/85, do Conselho Federal de Contabilidade, aplicando a pena de suspenso do exerccio
da profisso de contabilista por 180 dias, por falsidade documental (alnea d do art. 27 do Decreto-Lei
n 9.295/46). DOU de 15.9.1988, p. 17.748.
354
SAMUEL MONTEIRO
2.24. Priso preventiva arbitrria. Falsificao de documento pblico. Falsidade ideolgica. Receptao
Ainda que ocorra essa gama de crimes e por elas respondam os rus ou um s ru,
tem-se como arbitrrio o decreto de custdia cautelar que se baseia em suposies, em
conjecturas, em indues e hipteses abstratas, sem que o autor da deciso judicial a
fundamente de maneira relevante, dando-lhe os motivos concretos, reais e existentes, que
tornem essa priso preventiva inevitvel, no a transformando, por outro lado, numa
deciso genrica, normativa, sem contedo jurdico e ftico concreto, no demonstrando,
por exemplo:
a) o perigo iminente que o acusado representa para a sociedade, para a ordem pblica;
b) o risco concreto e iminente de fuga, decorrente do ru anunciar a venda de todos os
seus bens mais valiosos;
c) o prejuzo para o processo e para a administrao da justia, com a coao de
testemunha importante, por parte do ru, concretizado ou sobre o justo temor e fundado
receio de sua ocorrncia, em face de ameaa concreta j feita pelo ru;
d) os antecedentes, sua vida pregressa e as qualificaes, que provam reincidncias
delituais.
Fora da, o decreto de priso torna-se arbitrrio, abusivo, porque transforma uma
medida sempre in extremis numa regra geral ou norma de conduta, alm de expor a autoridade do Poder Judicirio ao desgaste intil e totalmente desnecessrio (STJ, RHC
n 3.225-1-MT, 5 T., DJU-I de 7.2.1994, p. 1.191).
355
356
SAMUEL MONTEIRO
357
2.30. No extino da punibilidade. Anistia inoperante. Certides negativas de tributos. Certides falsas
Os benefcios das anistias fiscais, como regra geral que pode ser contrariada por
disposio expressa da lei federal-penal no se aplicam aos delitos de falsificao de
certido negativa de dbitos (CND), que tm por finalidade a prtica de atos diversos, onde
elas so exigidas obrigatoriamente, tais como:
a) arquivamento de atos contratuais ou estatutrios nas juntas comerciais (registro do
comrcio) ou registro civil das pessoas jurdicas (cartrios de ttulos e documentos);
b) participao em licitaes ou concorrncias pblicas;
c) regularizao de aquisio, compra ou venda de imveis;
d) contratos com o Poder Pblico;
e) obteno de vistos, de passaportes, etc.
Aqui, essas certides falsas funcionam e tm efeitos como se fossem crimes-nicos,
totalmente desvinculados da matria fiscal tributria ou previdenciria. So, na verdade,
crimes contra a f pblica. No se aplica o art. 34 da Lei n 9.249/95, ao delito autnomo do
falsum, isto , do falsum isolado.
A anistia penal para o falsum isolado, h de vir em outra norma federal, especfica.
358
SAMUEL MONTEIRO
Essa demonstrao tem que ser hbil por si mesma, dispensando qualquer outro exame de documentos, de fatos, de situaes.
H de estar expressa, clara, indubitvel de maneira taxativa, de forma a convencer o
relator no tribunal onde impetrado originariamente o habeas corpus, ou o relator do RHC
no Superior Tribunal de Justia.
2.32. Certides negativas de dbitos falsas fornecidas por servidores corruptos.
Empresa devedora da Fazenda Pblica. CND negando a existncia de dvida
Fica muito difcil o Ministrio Pblico denunciar e o Judicirio condenar pessoas sem
influncia, sem poder poltico ou econmico, diante de casos concretos, pblicos e notrios
de certides negativas de dbitos (CND) falsas, fornecidas por servidores corruptos, atestando que a empresa com poder de fogo nada deve, quando ela deve Fazenda Pblica cujo
servidor expediu a certido ideologicamente falsa.
Um caso gritante de corrupo ativa e passiva, que alm do falsum, deve ser levado
at as ltimas conseqncias, sob pena da total perda de credibilidade das certides negativas expedidas por reparties pblicas federais, estaduais, municipais e suas autarquias.
caso tpico para o pedido de priso preventiva com a indisponibilidade dos bens do
corruptor e do servidor corrupto, j que a lei no deve ser aplicada apenas para o particular
que obtm ou ele mesmo falsifica uma certido negativa, enquanto o prprio servidor pblico se encarrega de expedir certides falsas, traindo o dever de fidelidade funcional e apresentando-se como zeloso e eficiente funcionrio, na maioria das vezes at elogiado pelos
que dirigem sua repartio.
3. FALSO E ESTELIONATO
3.1.
Se a falsidade meio para a prtica de outro crime (estelionato), ocorre o concurso formal (TFR, Ap. Crim. n 8.395-RJ, 3 T., DJU de 3.10.1988, p. 25.192), no havendo absoro da falsidade pelo estelionato (STF, RHC n 65.858-SP, 1 T., DJU de 8.4.1988, p. 7.473)
A matria, contudo, no se mostra pacfica nos tribunais federais, como se v de trs
decises contrrias tese da existncia do concurso formal de crimes na falsidade (como
meio ou ardil) seguida do estelionato, pois no prevalece em relao aos dois crimes a
especializao que existe em relao sonegao fiscal com o uso de falsidade.
Portanto, em sentido contrrio aos dois acrdos mencionados, temos:
1) Se o falsum esgota-se na prtica do estelionato (crime-fim), sem possibilidade de
ser utilizado em outras aes delituosas, inexiste a figura do concurso formal, pois o primeiro fica absorvido pelo segundo (STJ, REsp n 284-SP, 6 T., DJU de 4.12.1989, p. 17.888;
REsp n 1.564-SP, 6 T., RSTJ 5/428-431);
2) O falso quando usado com artifcio (meio ou ardil), para induzir em erro a vtima,
com o fim de obteno de vantagem ilcita, absorvido pelo crime de estelionato (TFR,
Ap. Crim. n 7.381-CE, 1 T., DJU de 10.4.1989, p. 5.011);
359
3) O falso, como meio para a prtica do estelionato, absorvido por este (TFR, Ap.
Crim. n 8.185-PA, 1 T., DJU de 8.8.1988, p. 18.786).
O tema hoje, est resumido na Smula 17, do STJ.
O fundamento relevante referente matria constitucional que embasa o recurso
extraordinrio a necessidade de que o acusado receba um tratamento isonmico de absoluta igualdade no julgamento do tribunal. (CF, art. 5, caput).
Ora, a prevalecerem as teses jurdicas completamente desarmnicas e totalmente antagnicas (STF versus STJ), um delinqente que tenha praticado a mesma ao (emprego de
documento falso, como ardil e meio, e com ele tenha obtido vantagem econmica ilcita),
poder ser beneficiado com a absoro de um crime, na tese do Superior Tribunal de Justia; enquanto que outro delinqente, na mesma situao ftica, ter sua pena agravada se
prevalecer a tese do Supremo Tribunal Federal (concurso formal de crimes). Invoca-se aqui
e agora a ofensa direta e frontal aos atributos do segundo delinqente, como assegura plenamente o art. 5, caput, parte inicial, da Constituio (STF, Ag Rg n 110.846-PR, 2 T., RTJ
119/1465, relator o Ministro Clio Borja).
3.2.
No-absoro
3.3.
O Superior Tribunal de Justia, ao julgar o C. Comp. n 16.367-SP, decidiu pela absoro (consuno) do crime do falsum pelo estelionato. No caso, o agente para aplicar os
golpes utilizava uma carteira de falso advogado (3 Seo, DJU-I de 16.6.1997, p. 27.313).
3.4.
Falso e estelionato
360
3.5.
SAMUEL MONTEIRO
3.6.
3.7.
Embora no seja pacfico na jurisprudncia, esta tem decidido que estando presentes
o falso e o estelionato, este absorve aquele, se o primeiro delito exauriu-se com esta ao
do agente (princpio da consuno) (STJ, REsp n 28.909-2-ES, 6 T., DJU-I de 8.11.93,
p. 23.585),
H, todavia, que ponderar:
a) o delito do falso tem maior relevncia e atinge a credibilidade e a segurana que os
documentos devem ter: f pblica daquilo que expressam;
b) o estelionato, no caso, tem como vtima o contribuinte, nos casos tpicos em que
este entrega o dinheiro ao seu despachante, contador ou escritrio de contabilidade, para
recolherem os tributos ou contribuies da empresa; e pessoas dos escritrios ou o profissional autnomo falsificam a autenticao do banco, atravs de meios mecnicos ou eletrnicos, em mquinas autenticadoras e o documento assim fabricado e forjado d a impresso
de ser verdadeiro, isto , faz presumir de pronto que o banco quitou o tributo ou a contribuio devida. O numerrio embolsado pelo falsrio e seus comparsas;
c) perante a Fazenda Pblica, o contribuinte continua devendo, salvo se com a conivncia de servidor pblico, for computadorizada ou escriturada a guia ou os DARFs falsos,
como pagamento do contribuinte, na repartio fazendria. Neste ltimo caso, a vtima do
estelionato seria a Fazenda Pblica;
d) ocorrendo a hiptese da vtima do estelionato ser a Fazenda Pblica, a intensidade do dolo e do prprio dano em face do interesse pblico lesado, no pode conduzir
simples absoro do falso pelo estelionato, devendo, nesse caso, ser aplicado o concurso
de crimes.
3.8.
361
3.9.
362
SAMUEL MONTEIRO
O usar, o fazer uso de documento falso, deve, antes de tudo, fundamentar e alicerar,
espontnea e conscientemente, um ato voluntrio do agente ou usurio para a finalidade a
que ele se prope, fazendo crer que o documento verdadeiro, que contm todos os requisitos intrnsecos e extrnsecos do documento regular e eficaz; e o fato que o usurio visa,
persuadindo, relevante para o objetivo ou a finalidade da ao; isto , sem o documento
necessrio quele objetivo e seu uso, no se atingiria o fim visado ou desejado, livre e
conscientemente pelo agente ou usurio do falso (v.g., o estelionato no seria alcanado)
(STF, RHC n 64.699-ES, 2 T., RTJ 121/141).
O uso do falso tipificado como delito h, portanto, de resultar de um ato consciente,
voluntrio e espontneo do agente (TJSP, RJTJSP 112/515).
4.3.
1) A exibio espontnea de carteira de habilitao falsa, mesmo mediante solicitao da autoridade de transito, configura o tipo penal do uso de documento falso (STF, HC
n 70.813-7-RJ, 2 Turma, DJU-I de 10.6.1994, p. 14.766);
2) Pratica o crime do art. 304 do Cdigo Penal aquele que, instado por agente de
autoridade policial a se identificar, exibe cdula de identidade que sabe falsificada (STF,
HC n 70.422-1-RJ, 1 T., DJU-I de 24.6.1994, p. 16.649).
o caso, por excelncia, do documento de identidade (RG) furtado ou obtido atravs
de assalto pelo prprio ou por terceiros, onde o portador coloca sua fotografia por qualquer
363
Dolo genrico
Xerox no autenticado
A jurisprudncia vem repelindo a xerocpia ou xerox no autenticado, quando usados, como hbeis a caracterizar o crime de uso de documento falso, o que em bom juzo,
impede at o recebimento da denncia (cf. STJ, AG. n 108.411-PE, DJU-I de 27.8.1996,
p. 30.019, mantendo acrdo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio e invocando o
precedente do Superior, RHC n 1.499-RJ, DJU-I de 4.5.1992, p. 5.894, relator o Ministro
Edson Vidigal).
4.7.
364
SAMUEL MONTEIRO
4.8.
Ao julgar o HC n 5.154-RJ (6 T., DJU-I de 28.04.1997, p. 15.919), o Superior Tribunal de Justia decidiu pela absoro do crime-meio de uso do documento falso, pelo delito
de sonegao fiscal (princpio da especializao, da consuno etc.).
E, extinta a punibilidade da sonegao fiscal, o crime do uso no seria punido.
H que se ressaltar mais uma vez que existem julgados do Supremo Tribunal Federal,
em sentido contrrio, por considerarem o crime de falso como mais grave, no aplicando o
princpio da absoro.
4.9.
Se o agente usou do documento falso (DARP, GPS) perante o INSS, para se livrar do
recolhimento de contribuies descontadas dos empregados, v.g. apresentou-o a fiscal de
contribuies previdencirias*, como meio hbil de no ter contra a empresa lavrada a
notificao fiscal de lanamento de dbito (NFLD), ficou caracterizado o delito do art. 1 ,
caput e inciso IV, da Lei n 8.137/90: no recolhimento de contribuies previdencirias
mediante o uso de documento falso.
O pagamento, porm, do dbito, antes do recebimento da denncia conduziu
extino da punibilidade (STJ, REsp n 71.149-GO, 5 T., DJU-I de 7.10.1996, p. 37.653).
O tema desta competncia no pacfico na jurisprudncia, cuja predominncia no
sentido de que, para que a competncia seja da Justia Federal, preciso que haja um dano,
um prejuzo para a Unio, suas autarquias ou empresas pblicas e fundaes pblicas federais, quanto s rendas, servios, bens ou interesses, que reputamos sempre diretos.
Assim, se o prejudicado com o falsum, o particular como contribuinte, a competncia ser sempre da justia comum dos Estados, j que no caso o crime que atinge a vtima ou
lesado o estelionato com o uso do documento falso, forjado, ou falsificado no atinge o
patrimnio concreto das pessoas jurdicas elencadas no art. 109, IV, da Constituio, mas,
no deixa de representar um dano potencial para elas.
No caso de falsificao e uso de certido negativa de dbitos (CND), de que foi vtima a empresa privada, o Superior Tribunal de Justia confirmou a competncia da justia comum Estadual para o processo e o julgamento do delito (C. Comp. n 17.991/SP,
3 Seo, DJU-I de 25.11.1996, p. 46.143).
365
4.10. Uso de documento falso e estelionato. Crime progressivo (= crime meio + crime
fim)
O agente que vende, intermedia a venda ou se utiliza de notas frias, relativas a mercadorias ou produtos, matrias-primas ou materiais intermedirios ou de embalagens, com
destaque de crditos de ICMS ou de IPI; ou de notas fiscais de servios ou recibos de
servios no prestados; todos com reflexo no imposto de renda de pessoa jurdica (IRPJ)
ou com leso Fazenda estadual relativamente ao crdito fictcio de ICMS, e Fazenda
Nacional, com relao ao crdito fictcio de IPI, ambos redutores do imposto devido, com
prejuzo material s fazendas, e dessa maneira propicia ao agente ou ao intermedirio uma
vantagem econmica ilcita, decorrente do produto da venda ou da intermediao; ou o
agente que usa documento falso e se credita do que no podia faz-lo, incorre nas penas
do estelionato contra a Fazenda (tecnicamente, art. 1 , caput, da Lei n 8.137/90).
Todavia, surgindo o concurso formal, aplicam-se as regras do crime progressivo: o falso
o crime-meio, necessrio e antecedente do estelionato, este, o crime-fim, visado pelos
agentes. O concurso formal caracterizado quando o agente ou o intermedirio ou mesmo o
utilizador, em uma nica ao, praticam o estelionato com o uso do documento falso.
Nesta hiptese, ocorre a consumao pelo concurso aparente de normas, isto , aparentemente, h implicitamente um confronto entre normas penais.
Se o agente, nessas condies, absolvido pelo estelionato, que era o objetivo final a
ser conseguido com o uso do falso, nada impede que tambm o seja pelo crime-meio (o
falso), quando este necessrio obteno do estelionato, isto , do crime-fim (STJ, REsp
n 1.391-SP, 6 T., DJU de 2.4.1990, p. 2.463).
Consoante observamos, o Superior Tribunal de Justia considera o estelionato (delitofim) de maior gravidade social, quando em concurso formal ou material com a falsidade
ideolgica ou material; ou com o uso de documento falso.
importante salientar que o dano no crime de estelionato sempre material, deixando vestgios fsicos e documentais, o que importa em ser pericivel o fato delituoso, que se
transforma em prova indispensvel e essencial materialidade e autoria ou co-autoria.
Ser pelo exame das provas materiais e das circunstanciais que se aferir o dolo especfico
do agente, que no estelionato sempre caracterizado pela vontade do agente inescrupuloso
de auferir vantagem ilcita, imoral, com o emprego de qualquer meio, artifcio, engodo ou
ardil, de forma a induzir, convencer, ludibriar e enganar conscientemente a vtima, quando
com ela age diretamente; ou, sob o mesmo manto, quando aplica golpe contra a Fazenda,
agindo ento indiretamente, sem contato direto com ela ou com seus servidores.
O golpe contra a Fazenda, porm, pode contar com a participao de maus servidores pblicos.
366
SAMUEL MONTEIRO
4.13. Notas e recibos frios. Exemplos prticos de falsidade ideolgica. Uso de documento falso. Quadrilha ou bando. Sonegao fiscal prescrita. Supresso ou
reduo de tributos.
Notas fiscais e recibos frios caracterizam o delito de falsidade ideolgica em sua
representatividade material, fsica e concreta, porque:
a) registram, por insero feita em seu contedo material, atos, fatos, operaes que
no existiram no mundo concreto, real e fsico;
b) essa insero se refere a fato juridicamente relevante, que tem por finalidade reduzir ou suprimir impostos;
c) nas notas com subfaturamento ou nos recibos em idnticas condies, o valor real
ou a quantidade real, foram omitidas do contedo material do documento fiscal, o que
caracteriza tambm a falsidade ideolgica por omisso de fato juridicamente relevante, que
tem por fim beneficiar algum interessado, ludibriar scios, acionistas, formar o Caixa 2 etc.
O uso de documento falso alcana tambm o delito de falsidade ideolgica, porque o art.
304 do Cdigo Penal contm ou faz expressa remisso aos arts. 297 at 302, notando-se que o
prprio falsrio, isto , que confeccionou ou determinou que seu preposto o fizesse, no pode
ser sujeito do delito do art. 304, j que este alcana o terceiro que vai usar o documento falso.
Pode acontecer que o delito-fim (a supresso ou a reduo do tributo ou da contribuio) a que se refere o art. 1, caput, da Lei n 8.137/90 (antigo crime de sonegao fiscal),
esteja penalmente prescrito em sua punibilidade.
Nesta hiptese, seriam punveis os crimes de falsidade ideolgica e, se existente o de
quadrilha ou bando (v.g. comum em tema de notas frias porque existem falsrios, vendedores de notas e recibos frios e os usurios, perfazendo mais de trs)?
A resposta positiva porque:
a) os crimes de falsidade ideolgica e o de supresso ou reduo de tributos ou contribuies so autnomos; o primeiro crime-meio e o segundo sempre crime-fim, e esto
separados por local, data, circunstncias, pessoas;
367
368
SAMUEL MONTEIRO
4.14. Falso fiscal federal. Usurpao de cargo pblico. Uso de documento falso durante vinte anos. Atos inexistentes do usurpador. Responsabilidade da Unio
Pessoa que durante vinte anos se intitulou agente fiscal do imposto de consumo
(atual cargo de auditor fiscal da Receita Federal), e mediante uso de documentos falsos fez
exame de escrita em mais de cinqenta empresas, algumas de grande porte, em So Paulo.
Condenao pela prtica dos delitos capitulados nos arts. 328, caput, e 304 do Cdigo
Penal (TFR, Ap. Crim. n 2.395-SP, 2 T., DJU-I de 17.12.1974, p. 9.424).
Sabe-se que os atos do usurpador de cargo ou funo pblica so considerados
inexistentes, porque esses atos no chegam sequer a nascer, posto que existem apenas aparentemente: a pessoa que os pratica aparenta ser o que no na realidade e na verdade
concreta; falta-lhe uma condio essencial para que exista; falta-lhe o sopro de vida jurdica
(Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 15 ed., RT, SP, 1990, p. 150.
Miguel Villoro Toranzo, Introduccon al estudio del derecho, Editorial Prrua S.A., Mxico, 1974, p. 367, a, n 1).
Indaga-se nesta hiptese concreta, ocorrida na maior cidade brasileira: poderia a Fazenda Nacional argir prescrio de uma ao de repetio de indbito relativa a multas, juros e
correo monetria pagos em face dos atos inexistentes do usurpador, apegando-se letra
morta do art. 1 do Decreto n 20.910/32, nomeadamente se foi a desdia, a negligncia ou
qui o acobertamento desse falso fiscal, que agiu durante cerca de vinte anos ininterruptos,
dentro da repartio fiscal, quem permitiu tal fato e o contribuinte somente depois do processo-crime ficou conhecendo o fato?
369
5. DANO POTENCIAL
5.1.
Consumao ou caracterizao
370
SAMUEL MONTEIRO
A lei, ao tipificar determinado delito, sem exigir um resultado, opta pela mera conduta
perigosa do agente e visa puni-lo, para que ele no pratique uma das condutas descritas no tipo
que a lei federal estabelece. O dano potencial uma salvaguarda do dano efetivo a ser evitado.
Em se tratando de documentos pblicos de natureza tributria, previdenciria, fazendria, a lei protege e tutela a credibilidade, a f pblica que esses documentos devem ter e
espelhar, sem qualquer sombra de dvidas, mesmo porque, o mundo jurdico dos negcios
no pode ficar merc da dvida se o documento autntico ou no, se verdadeiro ou falso.
O agente que incide na conduta condenada pela lei, nesse delito (de mera conduta,
porque no est condicionado ocorrncia de qualquer resultado material ou patrimonial),
representa um perigo para a f pblica dos documentos fiscais (STJ, RHC n 6.528-MG,
6 T., DJU-I de 15.9.1997, p. 44.455).
5.2.
5.3.
O delito do art. 304 do Cdigo Penal exige que o documento seja potencialmente
danoso, isto , que ele prprio, possa causar dano pela sua aparncia de legitimidade.
Se est ausente esse dano potencial do documento, no se configura o delito do uso,
porque este no atingir o fim pretendido.
o caso, v.g., da grosseira falsificao do documento, de sua grosseira adulterao, de
sua grosseira fabricao e congneres (cf. STJ, REsp n 130.776-PE, 6 T., DJU-I de 15.9.1997,
p. 44.484, 2 coluna, in principio), perceptveis de plano, por qualquer pessoa, a olho nu.
5.4.
371
1) Notas frias, recibos falsos. O tipo penal do inciso IV alcana em cheio as chamadas notas frias, que so emitidas com destaque de crdito do IPI ou do ICMS, quando
devidos, as quais contm falsidade ideolgica pura ou combinada com falsificao material.
O tipo alcana a cadeia completa de participantes, tais como o que planejou, detalhou,
desenhou o documento falso ideologicamente ou falsificado materialmente; o que executou,
imprimiu, preencheu, datilografou, processou em computador; o que distribuiu ou vendeu; e
quem fez uso da nota fiscal, da fatura ou do recibo falso.
O recibo falso geralmente emitido por sociedades de profisses, cujas atribuies
compreendem a elaborao de estudos, projetos, planos, pareceres, laudos, assessoria; mas
pode ser emitido tambm por mdicos, dentistas, escritrios de contabilidade, de auditoria,
de advocacia, engenharia.
Serve para reduzir lucros nas pessoas jurdicas com despesas ou custos fictcios ou
para reduzir a renda lquida da pessoa fsica sujeita ao imposto de renda progressivo na
declarao de rendimentos anuais, especialmente daquelas que usam o livro-caixa (Lei
n 8.134, de 27.12.90, art. 6, 2, com vigncia em 1.1.1991);
2) Cincia do falso. O tipo exige dolo em cada uma de suas figuras, isto , a conscincia plena de que o documento no verdadeiro em sua essncia, em seu contedo: falso
ideologicamente ou foi alterado materialmente.
O dolo deve ser aferido durante o inqurito policial e durante o interrogatrio pelo
juiz do processo, com todas as cautelas possveis, a fim de que se apure de forma convincente e cabal:
a) quem foi o mentor do falso;
b) quem executou;
c) quem distribuiu ou vendeu o documento falso ou inexato;
d) quem praticou a falsificao material no documento verdadeiro;
e) quem utilizou o documento;
f) a certeza de que os envolvidos sabiam do contedo, sua inexatido ou falsidade.
Isso essencial para que a denncia no acuse sem convico, sem provas da
materialidade e da autoria, envolvendo inocentes e inocentando os verdadeiros culpados;
3) Percia contbil necessria. Em se tratando de atos e fatos que dizem respeito a
documentos fisco-contbeis e a lanamentos dos mesmos em livros fiscais e mercantis, a
prova pericial-contbil se torna necessria, para que o contador, funcionando como perito
contador, elabore laudo tcnico conclusivo sobre as letras a a f do item retro, e de cuja pea
tcnica, corroborada pelos depoimentos em inqurito policial e em juzo criminal, a denncia possa ser confirmada com a condenao dos verdadeiros culpados.
A percia deve ser procedida sempre antes da denncia, em contraditrio pleno, com a
fiscalizao de assistentes tcnicos (tambm contadores).
Tem sido observado, na prtica, que em matria de notas frias e documentos falsos, os
mentores e os que obtm vantagem econmica ilcita, se escondem atrs de modestos e
humildes prepostos ou empregados subalternos, que apenas executam ordens superiores,
sem discuti-las, porque se o fizerem perdero o emprego.
Acredita-se que no seja tico, nem moral, punir prepostos com salrios modestos, e
deixar a cavaleiro os verdadeiros mentores e os que auferiram vantagem com o documento
falso ou inexato;
372
SAMUEL MONTEIRO
4) Crime de mera conduta. O tipo penal do inciso IV, no exige qualquer resultado
material. Logo, trata-se de crime de mera conduta. A lei reprime a potencialidade do dano
que o documento contm em si mesmo.
5) Dano potencial. O tipo penal do inciso IV no faz referncia a resultado, finalidade, nem ao objetivo que o agente tinha em mente.
Diante destas coordenadas, conclui-se que o delito no exige resultado, sendo antes
punvel por dano potencial. crime de mera conduta dolosa, instantnea.
Qualquer um dos atos elencados no inciso IV (elaborar, distribuir, emitir por qualquer
meio ou processo; utilizar, isto , fazer uso) contm em si um dano potencial contra a ordem
tributria, desde que se integre no tipo ou na condio elementar do delito: o documento
objeto de um dos atos deve ser falso (ideologicamente; ou verdadeiro com posterior falsificao material);
6) Documento. O tema foi estudado com exemplos prticos no captulo II, em Documentos fiscais;
7) Inexato. O vocbulo, em seu sentido fiscal-penal, tem conotao e se dirige para
aquilo que no verdadeiro, no exato; retrata, o documento inexato, algo, ato ou fato
diverso daquele que ocorreu. A inexatido do documento tanto pode se referir falsidade
ideolgica quanto falsificao material, esta introduzida no documento verdadeiro, aps a
sua confeco (na data, no valor, ou em outro elemento relevante do documento); ou mesmo, introduzida no documento ideologicamente falso.
O inexato, portanto, em sua conformao fisco-penal, no corresponde ao verdadeiro,
ao concreto, ao real, tal como se verificou ou ocorreu na poca do ato ou fato (recebimento,
pagamento; circulao, sada, venda, prestao de servios etc.). A inexatido do documento exigir percia contbil, para afirm-la ou infirm-la.
373
executada judicialmente; ou ento, existe dvida in fieri, isto , dvida constituda definitivamente, mas ainda no inscrita na dvida ativa; ou simplesmente, existe auto de infrao ou
notificao fiscal, com prazo exaurido para defesa administrativa ou para recurso.
Aqui, o problema grave, porque, ou o servidor pblico certificou sem ressalva a
inexistncia de dvida, quando esta existia, e o fez por lapso, distrao, erro, equvoco,
engano, isto , por culpa in faciendo, e por culpa in vigilando de quem a subscreveu e no
verificou a autenticidade do que foi certificado; ou, o caso de conivncia entre os servidores pblicos que emitiram, assinaram e chancelaram a certido, seja atravs de corrupo,
seja por amizade ou em pagamento de dvidas com a empresa beneficiria ou com o contribuinte pessoa fsica beneficirio.
Cabe lembrar Richelieu: No h maior crime contra os interesses pblicos, do que
ser indulgente com aqueles que os violam.
A utilizao ou o uso da certido negativa de dbitos (CND) processa-se em vrias
modalidades, tais como, exemplificadamente:
a) viagens ao exterior, quando ela obrigatria;
b) participao de empresas em concorrncias pblicas; leiles fiscais ou de privatizao; em licitaes para execuo de obras ou fornecimento de servios ou de produtos,
bens, mercadorias;
c) arquivamento de distratos sociais, atas de assemblias gerais de sociedades annimas, declaraes de firmas individuais, contratos sociais etc., quando a legislao federal
sobre registro de comrcio exige tal certido negativa de dbitos (CND);
d) venda de empresas, como meio de persuadir os compradores de que a empresa a ser
vendida, nada deve ao fisco;
e) escrituras definitivas de compra e venda de imveis;
f) registro de convenes de condomnios, diviso, especificao no registro de imveis, quando exigido por lei federal;
g) nos casos expressos exigidos pela Lei federal n 8.212/91, com as alteraes posteriores.
Em tese, caracterizam indcios veementes de falsidade ideolgica, como ponte, veculo ou meio, com o intuito de consumar um estelionato contra o contribuinte, o recolhimento
ou, na verdade, a aparncia do ato, em modelos antigos, quando tributos ou contribuies
em atraso s podiam ser recolhidos:
a) em guias ou impressos oficiais prprios, especficos, em uso no momento do recolhimento na rede bancria autorizada;
b) com a aposio prvia de visto da repartio competente, da administrao fazendria ou previdenciria, na nova guia ou no novo impresso oficial, j devidamente preenchi-
374
SAMUEL MONTEIRO
8.1.
375
No ocorre o delito, isto , no se caracteriza o delito, se a xerocpia, xerox ou fotocpia no esto autenticadas em tabelio, no sendo, pois, documento, na exegese do art.
365, III, do Cdigo de Processo Civil e do art. 232, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Penal (STJ, 5 T., RHC n 3.446-7-AP, DJU-I de 30.5.1994, p. 13.493).
8.2.
8.3.
Fotografias
Fotografias, desde que com data no prprio negativo, de forma que possam ser contraditadas, servem de provas em juzo.
Inexistindo a data no negativo, a fotografia perde a sua fora, servindo apenas de uma
fonte indireta, no tendo eficcia como prova, porque no se tem como aferir, verificar ou
certificar a exatido do que ela espelha ou transmite, seja em face da falta da data no negativo, seja pela possvel montagem de que pode ter resultado, ou seja, mesmo pela inexistncia do negativo, que pea essencial, desde que contenha nele mesmo e diretamente a
data em que a foto foi tirada, para evitar adulterao, montagem, falsificao.
Outro elemento importante que deve tambm vir diretamente no negativo da fotografia, o lugar e o local onde ela foi tirada, para que assim se evite forjar uma espcie de
quase-flagrante relativo a um lugar, quando a fotografia foi tirada em outro local.
Existindo, pois, diretamente no prprio negativo a data exata (dia, ms, ano e se
possvel a hora), bem como o lugar ou local onde a fotografia foi tirada, ter-se- elementos
materiais que constituem prova, a qual mesmo no sendo absoluta, contm elemento mate-
376
SAMUEL MONTEIRO
rial da verdade que reflete ou espelha, em relao pessoa, ao lugar, data; ou em relao
data, ao estabelecimento, ao local, aos estoques fotografados etc.
8.4.
8.5.
8.6.
377
Falsificar pode ter o significado jurdico-penal de: criar um documento, fazer nascer
ou dar vida a um documento, fabricar um documento, utilizando-se de meios adequados,
sejam eles mecnicos, fsicos, qumicos, eltricos, eletrnicos; ou de adulterar o documento.
Alterar introduzir no documento verdadeiro algum elemento relevante, modificando
o j existente no documento, como a data, o nome do beneficirio (contribuinte), prazo de
validade (caso das CND), a chancela, o valor quitado etc.
Tambm pode se referir introduo no documento verdadeiro de um elemento novo,
mas falso, colocado pelo falsrio.
Punibilidade. A punio da falsificao, da alterao, tem fundamento na potencialidade do dano, que o fato relevante representa por si s, atingindo em cheio a f pblica
que os documentos pblicos devem ter, quando sua segurana e credibilidade perante a
coletividade.
Da que no interessa neste caso, sendo mesmo irrelevante se o documento falsificado
ou alterado foi usado ou no, se ele atingiu ou no o seu fim ilcito. Se o documento falso,
fabricado, foi usado ou no.
A punio no pelo uso, mas, sim, pela potencialidade do dano que o documento
pblico falsificado ou que o documento pblico verdadeiro alterado representa para o prprio interesse pblico, em termos de credibilidade e de segurana.
A no-punio, neste caso, equivaleria a um verdadeiro incentivo s oblquas, para
que bandos ou quadrilhas de falsrios continuassem agindo diante das barbas das autoridades, levando o caos ordem jurdica e na f pblica dos documentos, que perderiam, assim,
sua credibilidade.
Constitui at argumento de lana caprina defender o ru, sob a alegao vazia e oca de
que ele no chegou a utilizar, nem a usar o documento falsificado ou alterado, nem utilizou
o documento falso.
Da, diante da potencialidade do dano que o documento pblico falso ou o verdadeiro
que foi adulterado, falsificado, espelham por si s, independente do seu uso ou utilizao,
que o dolo do agente no precisa ser especfico, prprio. O dolo nestes casos o genrico.
8.7.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia encaminha-se para firmar-se no sentido de que o falsum (crime-meio ou ponte), fica absorvido pelo crime-fim (o estelionato),
pela teoria da consuno, se o falsum se exauriu numa nica ao, no mais podendo
ser utilizado (C. Comp. n 24.247-MG, 3 Seo, v. u., DJU-I de 7.6.99, p. 40; C. Comp. n
25.134-SP, 3 Seo, DJU-I, 9.8.99, p. 152; C. Comp. n 23.047-DF, 3 Seo, DJU-I,
4.10.99, p. 38).
H, porm, como j enfocamos neste tomo, decises do Supremo Tribunal Federal
contrrias a tal entendimento; resumindo-as, teramos o crime de falsum tem dano potencialmente lesivo f pblica dos documentos em geral, perante a coletividade (segurana, credibilidade), e assim, o crime mais grave, que no pode ser absorvido pela consuno, pelo crime patrimonial ou de resultado (no caso, pelo estelionato ou mesmo pela
sonegao fiscal).
378
SAMUEL MONTEIRO
379
8) Falsificao e sonegao fiscal. Extinta a punibilidade deste crime, cessa a competncia da Justia Federal, para os fatos remanescentes, de competncia da justia comum
dos Estados (sic!...) (STJ, HC n 5.105-RJ, 5 T., DJU-I de 2.12.1996, p. 47.692);
9 ) Falsificao documental que visava o prprio INSS, mas que no foi a este
dirigida. Competncia da justia comum dos Estados (STJ, C. Comp. n 12.353-4-SP, 3
Seo, DJU-I de 9.12.1997, p. 64.590).
10) Erro ou falsum? Cumpre que se empreste o maior relevo, dada a relevncia
transcedental do tema, relativo diferena essencial e fundamental que distingue o erro do
delito de falsum (falsidade ideolgica, especialmente). O erro a ser detectado pela percia
contbil consiste em equvocos em lanamentos contbeis ou fiscais, em livros mercantis ou
nos livros fiscais, seja pela intitulao errnea (no ttulo) da conta, no cdigo, em valores e
datas, facilmente constatveis pelo confronto com o documento que deu origem ao lanamento. O erro pode ainda se referir ao nome de empresa, entidade, rgo, pessoa jurdica ou
pessoa fsica, detectvel da mesma maneira. Pode ainda decorrer de falta de conciliao nas
contas que apresentam divergncia em saldos (bancos, fornecedores, caixa etc.), ou derivar
de transportes de somas, de saldos errneos; lanamentos omitidos sem dolo, nas pocas
prprias. Enfim, lapsos do ser humano, onde no existe dolo.
J o falsum exige dolo, a vontade consciente de forjar, de simular, de omitir fato
juridicamente relevante, seja no documento, seja no lanamento. Ou efetuar o lanamento, a
emisso do documento, inserindo fato juridicamente relevante, porm, falso, irreal,
eqidistante da verdade.
Procede-se ao confronto do documento ou do fato ao qual est vinculado ou teve
origem o novo documento contendo o falsum.
O mesmo procedimento far-se- em relao a qualquer lanamento em livro mercantil
ou em documento fiscal.
A verdade real, na maioria das vezes, precisa ser investigada contabilmente a fundo,
posto que o mascaramento dos falsrios, dia-a-dia, vai adquirindo tcnica e perfeio, com
o emprego da informtica e de seus recursos.
O que no pode, em hiptese alguma ocorrer o Ministrio Pblico denunciar algum,
imputando-lhe a responsabilidade penal pelo delito do falsum como crime isolado, contendo dano potencial, ou como crime-meio utilizado para a consumao de supresso ou reduo de tributos ou de contribuies, quando, na verdade, se trata de simples erro. E isso acontecer sempre que no for efetuada a percia contbil antes do oferecimento da denncia.
11) Notas frias. Os delitos relativos s notas frias, merecem destaque todo especial,
em face das complexidades que apresentam, no se tratando, pois, de questes simples. A
seguir, damos exemplos com as condutas dolosas dos agentes que normalmente aparecem
nessas transaes com notas frias:
a) O emitente da nota fria que no a escriturou em seus livros, e assim, no se debitou
pelos impostos que estacou nessa nota (v.g. IPI, ICMS). Vendeu a nota para outro contribuinte desses dois impostos, ou para um contribuinte do ICMS, obtendo assim, vantagem
econmica ilcita, atravs de um intermedirio ou corretor de negcios. O emitente incide
nos delitos de falsidade ideolgica e de estelionato, e aquele intermedirio que tambm
recebeu a paga ou comisso, figurar como co-autor apenas do estelionato. A vtima a, por
ora, o particular.
380
SAMUEL MONTEIRO
SAMUEL MONTEIRO
I SBN 8 5 - 7 4 9 4 - 0 0 1 - 1
9 788585 749408