2 PB

Peridico do Ncleo de Estudos e Pesquisas sobre Gnero e Direito
Centro de Cincias Jurdicas - Universidade Federal da Paraba

N 02 - 2 Semestre de 2014
ISSN | 2179-7131 | http: http://periodicos.ufpb.br/ojs2/index.php/ged/index
Seo 05: Gnero, Sexualidade e Feminismo.

Limites entre a liberdade de expresso e o discurso do dio: controvrsias em torno das
perspectivas norte-americana, alem e brasileira
Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca Luna
Gustavo Ferreira Santos
Resumo: O escopo do artigo foi analisar as
restries de contedo liberdade de
expresso, no caso do discurso do dio.
Em um primeiro momento, abordou-se a
liberdade de expresso, delimitando seu
significado, contedo e propsito. Em
seguida, apontou-se o discurso do dio
como elemento inibidor da liberdade de
expresso por ofender os membros das
minorias tradicionalmente discriminadas,
que esto em inferioridade numrica ou em
situao
de
subordinao
cultural,
socioeconmica
ou
poltica.
Posteriormente, foram discutidos alguns
aspectos dos modelos norte-americano
(liberdade negativa) e alemo (liberdade
positiva), para mostrar que culturas
diversas, mas sensibilizadas com os
problemas das minorias, aportam solues
jurdicas diferentes. Por ltimo, verificouse uma aproximao do posicionamento da
corte brasileira com a doutrina alem, a
partir da anlise dos casos paradigmticos
do editor Siegfried Ellwanger e da Escola
de Samba Unidos da Viradouro. O
posicionamento
do
Brasil,
pas
multicultural e formado por diferentes
etnias, pode orientar um novo processo de
defesa das minorias que, apesar de
envolver a coliso de direitos fundamentais
consagrados (dignidade, igualdade e
liberdade), ainda encontra barreiras
incompatveis com a democracia pluralista
contempornea. Ademais, o debate acerca
dos limites entre a liberdade de expresso e
o discurso do dio ganha espao nas
cincias jurdicas e deve ser instigado
porque, embora trate de um problema
antigo, algumas questes permanecem sem
contornos bem definidos.
Palavras chaves: Liberdade de expresso.

Discurso do dio. Minorias. Preconceito.
Cultura.
Abstract: The scope of the article was to
analyze the content restrictions of freedom
of expression, in the case of hate speech.
At first, we dealt with the freedom of
expression, delimiting its meaning, content
and purpose. Then we pointed out the hate
speech as inhibitor element of freedom of
expression for offending members of
traditionally discriminated minorities, who
are outnumbered or in a situation of
cultural subordination, socioeconomic or
political. Later, some aspects of American
models (negative freedom) and German
(positive freedom) were discussed, to show
that different cultures, but sensitized to the
problems of minorities, they provide
different legal solutions. Finally, there was
an approximation of the position of the
Brazilian court with German doctrine,
from the analysis of the paradigmatic
cases: the editor Siegfried Ellwanger and
the Samba School Unidos da Viradouro.
The positioning of Brazil, multicultural
country and composed of different ethnic
groups, may guide a new process of
defending minorities, despite involving the
collision of fundamental rights (dignity,
iguality and freedom), barriers still finds
incompatible with the pluralist democracy
contemporary. Moreover, the debate about
the limits between freedom of expression
and hate speech gains space in legal
sciences and should be instigated because,
although it is an old problem, some issues
remain without well-defined contours.
177

Art. 11. A livre comunicao das

ideias e das opinies um dos mais
preciosos direitos do homem; todo
cidado pode, portanto, falar,
escrever,
imprimir
livremente,
respondendo, todavia, pelos abusos
desta liberdade nos termos previstos
na lei.
Keywords: Freedom of expression. Hate

speech. Minorities. Prejudice. Culture.
1. BREVE
INTRODUO
HISTRICA: A LIBERDADE DE
EXPRESSO
COMO
DIREITO
FUNDAMENTAL
No Brasil, desde a Constituio do

Imprio havia a garantia da liberdade de
Os
uma
expresso, o que foi preservado at a
conquista bastante tardia na histria da
Constituio de 1937. J no perodo
humanidade,
conhecido como Estado Novo durante o
elementos
direitos
humanos
sendo
firmados
governo do presidente Vargas, o princpio
Revolues Liberais do sculo XVIII,
constitucional da liberdade de pensamento
momento em que a liberdade de expresso
desapareceu e foi adotada a censura como
se afirmou definitivamente e passou a
meio de impedir a publicao ou a
integrar as constituies liberais, bem
reproduo de determinadas informaes.
como convenes e tratados internacionais,
A liberdade de expresso s ganhou fora
como direito fundamental.
novamente na atual Constituio Federal1,
liberdade
apenas
como
as
jurdicos
so
de
com
expresso
foi
promulgada em 5 de outubro de 1988, que
expressa, pela primeira vez, em 1689, no
trouxe vrias inovaes em relao
English Bill of Rights, um estatuto poltico

formulado no contexto da Revoluo
Gloriosa que defendia os direitos dos
cidados britnicos. Em seguida, vrios
outros documentos passaram a incorporar
em seus textos o direito liberdade de
expresso, como os artigos 10 e 11 da
Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado:
Art. 10. Ningum pode ser

molestado por suas opinies,
incluindo opinies religiosas, desde
que sua manifestao no perturbe a
ordem pblica estabelecida pela lei.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem

distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: IV - livre a manifestao do
pensamento, sendo vedado o anonimato; V -
assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material,
moral ou imagem; VI - inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma
da lei, a proteo aos locais de culto e a suas
liturgias; VIII - ningum ser privado de direitos
por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para
eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada
em lei; IX - livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena;
178

liberdade de manifestao do pensamento,
expresso
pode
ser
plenamente
dando maior amplitude ao rol de direitos e
garantida se os indivduos tiverem a
garantias individuais, vedando apenas o
possibilidade de manifestar seus pontos de
anonimato como forma de evitar a
vista segundo suas convices, seja na
verbalizao do discurso sem a devida
esfera pblica ou privada.
responsabilidade.
Em 1979, em uma conferncia do
Instituto
Internacional
de
Direitos
2. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA
LIBERDADE DE EXPRESSO
Humanos, o jurista tcheco-francs Karel

Vasak props uma
classificao dos
A liberdade de expresso destina-se
direitos humanos em geraes, inspirado
ao alcance de vrios objetivos. Sem maior
no
Francesa
aprofundamento e, ao mesmo tempo,
(Liberdade, Igualdade, Fraternidade). Os
destituda de preocupao exaustiva, pode-
direitos da primeira gerao, em que est
se apontar, com base em enumerao
inserida a liberdade de expresso, so
especificada por Jnatas Machado (2002:
considerados direitos negativos, que se
237-291), os seguintes: a) a procura da
esgotam num dever de absteno do
verdade, b) o mercado livre das ideias, c) a
Estado na esfera particular do indivduo.
autodeterminao
Trata-se de uma limitao para os poderes
controle da atividade governativa e do
pblicos, erigida para que eles no tenham
exerccio do poder, e) o estabelecimento de
como impedir nem coibir a manifestao
esfera aberta e pluralista de discurso
de quaisquer opinies ou ideias.
pblico, f) a garantia da diversidade de
lema
da
Revoluo
democrtica,
d)
Com efeito, a liberdade de expresso
opinies, g) a acomodao de interesses
um direito fundamental dos indivduos,
juntamente com a transformao pacfica
entendida como liberdade de conscincia e
da sociedade, h) a promoo e expresso
liberdade de crena, e est intrinsecamente
da autonomia individual, i) a formao de
relacionada livre manifestao de ideias,
concepo multifuncional das liberdades
opinies,
de comunicao.
posies,
pensamentos,
de
interesse pblico ou no, provido de
Alm dos objetivos expostos, a
importncia e valor ou no, atravs de
liberdade de expresso tem um importante
qualquer meio de comunicao,
no
papel no debate pblico e nas eleies,
podendo esse direito ser restringido por
uma vez que necessria uma opinio
ningum. Em suma, a liberdade de
pblica livre e informada como requisito
179

legtimo para o exerccio dos direitos
justificam o dio racial, a xenofobia, a
polticos. O controle dos poderes pblicos
homofobia, o antissemitismo e outras
e a denncia dos casos de corrupo dos
formas de dio baseadas na intolerncia.
governantes so tarefas necessrias dos

meios
de
tema,
as
principais
polmicas so: o discurso ou as palavras
compromisso do direito informao e a
podem causar danos? Em que medida o
responsabilidade social da imprensa.
dano quantificvel? Toda ofensa uma

em
incitao violncia? Qual deveria ser a
considerao a liberdade de conscincia, o
tolerncia legal de expresses, ainda que
exerccio dos direitos polticos e o controle
fossem repugnantes?
dos poderes pblicos, toda interveno do
Tratam-se
Estado
para
efeito,
como
um
Com
comunicao
Sobre
limitar
levando-se
liberdade
de
perguntas
difceis
de
porque existem diversas concepes de
expresso, em sistemas democrticos, deve
liberdade de expresso e a soluo mais
ser vista como suspeita e exige uma
adequada ao caso concreto varia segundo a
justificativa especial.
cultura jurdica de cada pas. Mas, para

tentar
3. O DISCURSO DO DIO COMO

ELEMENTO
INIBIDOR
DA
responde-las,
vamos
apresentar
alguns aspectos das perspectivas norteamericana, alem e brasileira sobre o tema

e estabelecer quais so as justificativas dos
LIBERDADE DE EXPRESSO
limites a um direito fundamental, em trs

So vrios os temas que suscitam o
culturas jurdicas, que esto sensibilizadas
debate pblico acerca da legitimidade da
com os problemas das minorias, mas
interveno
aportam solues diversas.
estatal
na
liberdade
de
expresso, entre eles o discurso do dio, o

qual
pode
ser
definido
como
A seguir, veremos que o discurso do
toda
dio pode ser interpretado como um
manifestao que denigra ou ofenda os
conflito de direitos e os sucessivos casos
membros das minorias tradicionalmente
judiciais que sero apresentados oferecem
discriminadas, que esto em inferioridade
diferentes
numrica ou em situao de subordinao
demostrando que s possvel interpretar
socioeconmica, poltica ou cultural. Em
adequadamente
outras palavras, o discurso do dio se
apelando-se aos fundamentos filosficos
compe de todas as formas de expresso
de cada modelo apresentado.
ponderaes
as
entre
decises
eles,
judiciais
que propagam, incitam, promovem ou
180

NORTE-
Richard Posner (2011:53) considera que
LIBERDADE
no existe voto mais eloquente na histria
NEGATIVA E O MERCADO DAS
do direito norte-americano do que esse
IDEIAS
voto divergente.
4. O
MODELO
AMERICANO,
Segundo a viso de mercado das

O
modelo
est
ideias, no papel do Estado proibir
ideias, ainda que algum as considere
corresponde viso de mercado das ideias
equivocadas, pois o melhor teste para a
elaborado pela jurisprudncia da Suprema
verdade a competio no mercado do
Corte americana. Este tribunal outorgou
discurso. A livre circulao de ideias
um papel prioritrio liberdade de
permite que todos chequem suas opinies.
expresso,
sua
Assim, a correo de uma ideia no
interveno apenas aos casos de um perigo
depende da conscincia dos juzes e
claro e presente ou ameaa de desordens
jurados, mas da concorrncia com outras
pblicas. A viso da liberdade negativa
ideias. Os diferentes pontos de vista em
traduz-se na no interferncia no mbito
uma sociedade competem entre si em um
individual e, portanto, na ausncia de
debate aberto e plural, no qual algumas
barreiras para seu exerccio. Significa no
opinies tm mais xito do que outras,
ser impedido por outras pessoas a fazer o
dependendo do nmero de seguidores e da
que se deseja fazer.
qualidade dos seus argumentos.
baseado
na
norte-americano
liberdade
que
deveria
negativa
limitar
A perspectiva americana pode ser
O mercado das ideias prope a no
sintetizada em sua Primeira Emenda
interveno estatal na determinao da
Constitucional, de 1791, segundo a qual,
verdade ou falsidade dos argumentos, o
O Congresso no far nenhuma lei que
que supe que o Estado deve ser neutro.
restrinja a liberdade de expresso, ou da
Trata-se de uma posio que enfatiza a
imprensa. Todavia, foi a jurisprudncia
viso da liberdade negativa e que desconfia
da Suprema Corte que mostrou de forma
da interveno governamental em assuntos
mais clara o significado deste preceito
de liberdade de expresso.
constitucional
com
concepo
do
A procura da verdade como telos da
mercado de ideias, que apareceu pela
liberdade de expresso assinala que num
primeira vez no voto divergente do Juiz
discurso aberto de ideias a verdade mais
Oliver Wendell Holmes no caso Abrams
facilmente desvendada, enquanto que num
versus Estados Unidos (1919). Inclusive,
espao onde h a carncia de liberdade de
181

mesmo tem a capacidade

persuadir as pessoas.
expresso a verdade fica oprimida a uma
para
s opinio, que se impe como verdadeira.

Se houver um debate livre e aberto, a
verdade tende a prevalecer.
Os
pressupostos
fundamentao
terica
que
justifica a liberdade de expresso como

filosficos
meio de se chegar verdade encontra-se na
implcitos deste modelo, de acordo com
obra Sobre a Liberdade de Stuart Mill.
Stanley Ingber (1984:15), so: a) a verdade
Aqui, o filsofo afirma que a liberdade de
algo capaz de ser descoberta pelo
expresso jamais deve ser restringida, pois
pensamento, a partir da pluralidade de
se o discurso for silenciado, e o mesmo for
ideias; b) o poder da racionalidade dos
verdadeiro,
indivduos pode separar a forma da
conhecer a verdade; se a opinio silenciada
substncia das posies competitivas que
for errada, pode haver nela, ainda assim,
se apresentam. No entanto, Ingber (1984,
uma poro de verdade; e se a opinio
p. 48), critica o mercado das ideias
estiver
afirmando ser ele mais um mito do que de
enfrentamento de opinies diversas que se
uma realidade, pois na prtica se refletem
chegar ao conhecimento pleno da verdade
os pontos de vista convencionais sobre a
(RIBEIRO, 2012).
estaremos
errada,
ser
privados
atravs
de
do
sociedade, a economia e a poltica; a
Nesta obra, Stuart Mill (1991:78)
diversidade de perspectiva inexistente e
tambm formula o princpio do dano a
difcil sustentar que este mercado no sofre
terceiros, segundo o qual o nico propsito
interferncia.
que justifica a interveno da espcie
Todavia,
Jnatas
Machado
humana, coletiva ou individualmente, na
(2002:254) contesta grande parte dessas
liberdade de ao sua prpria proteo.
crticas ao estabelecer que:
Ou seja, o fim para que o poder possa ser

exercido legitimamente sobre qualquer
o mercado livre de ideias, a despeito

das suas imperfeioes, traduz os
valores
fundamentais
da
descentralizao da produo e
difuso de ideias e da autonomia
individual na adeso ou no abandono
das mesmas, bem como na
estruturao
dos
procedimentos
comunicativos de acordo com o
princpio da persuaso, nos termos do
qual o Estado no pode suprimir um
discurso com base no facto de que o
membro de uma comunidade civilizada,

contra sua vontade, obstar que provoque
danos aos demais. Assim, o Estado s pode
intervir
regulando
as
condutas
que
prejudiquem danos a terceiros.

Em suma, a defesa do debate, o
contraste das ideias, a recusa da censura e
182

livre
circulao
so
uma marcha nazista em bairro judeu. O
necessrios para que os indivduos como
nazismo foi um aviltamento a todas
agentes
decidir
liberdades humanas, que se desenvolveu
autonomamente seus planos de vida. Logo,
em um meio que consentia o exerccio da
no modelo norte-americano, a interveno
liberdade, em especial, da liberdade de
estatal s se justificaria quando as aes
reunio. E isso nos conduz a um novo
dos indivduos provocassem danos aos
problema: at que ponto legtimo dar
demais. Nesse ponto, um novo dilema se
liberdade para quem ofende a liberdade?
instaura: quem e como se definem esses
Em
danos?
intolerante?
morais
do
discurso
possam
que
medida
deve-se
tolerar
Antes de responder, vejamos alguns
c. Caso RAV x City of St.
casos polmicos julgados pela Suprema
Paul (1992): A Suprema Corte Americana
Corte Americana:
anulou o julgamento que condenava alguns
a. Caso Brandenburg (1969):
adolescentes por queimar uma cruz no
A Suprema Corte Americana anulou a
Jardim
de uma famlia negra
condenao de Clarence Brandenburg
americana. No contexto da sociedade
(lder do ramo de Ohio do Ku Klux Klan),
estadunidense, o ato de queimar cruzes
apesar de suas alegaes em rede de TV
representa uma manifestao de dio.
sobre a supremacia da raa ariana. A Corte
Ento, no mbito do conflito entre direitos
fundamentou a absolvio do ru na
humanos fundamentais, at que ponto a
ausncia de violncia intencional, provvel
no interferncia do Estado (liberdade
e iminente do discurso contra negros e
negativa) eficaz para a proteo das
judeus. Ora, mas o que violncia?
minorias?
Parece-me que a Corte americana s
afro-
d. Caso Cohen (1971): A
considerou a violncia e os danos fsicos,
Suprema
Corte
no levando em conta a violncia moral e
deciso que condenou um sujeito chamado
psquica das vtimas do discurso, bem
Cohen por usar nos corredores de um
como o direito memria dos familiares
tribunal de justia uma jaqueta com a
dos mortos nos campos de concentrao.
expresso
fuck
Americana
the
draft.
anulou
fato
b. Caso Skokie (1977): A
aconteceu em um agitado momento de
Suprema Corte Americana decidiu em
crtica poltica blica norte-americana
favor do Partido Nazista, revertendo a
por ocasio da Guerra do Vietn e a
deciso da Corte de Illinois, e autorizou
punio tinha a premissa de que a
183

agressiva
frase
incitaria
distrbios
ameaaria a paz. Nesse caso, a Suprema
danos a terceiros, em que o dano est

vinculado ao perigo de violncia iminente.
Corte alegou que o Estado no tem o

direito de proibir o uso de palavras
5. O
MODELO
ALEMO,
ofensivas. Por que deixar, ento, impune
LIBERDADE
os agressores do distrbio gratuito da paz
INTANGIBILIDADE
de vtimas de grupos minoritrios, como
DIGNIDADE HUMANA
POSITIVA
A
A
DA
negros e judeus?
No existem outros danos relevantes,
A histria da ditadura nacional
relacionados ao discurso do dio? No so
socialista por Adolf Hitler claramente
srios ataques dignidade humana a
influenciou na viso judicial que atribui
utilizao de determinadas expresses? As
importncia
respostas a essas indagaes, segundo a
expresso, de modo que, no panorama das
filosofia
constituies europeias do segundo ps-
americana,
que
qualquer
relativa
destaca-se,
liberdade
discurso, por si mesmo, no produz dano,
guerra
dio, violncia ou intolerncia. Porm,
Grundgesetz
nosso intuito no oferecer solues
Fundamental Alem, de 1949, que j no
conclusivas ao tema, mas provocar o
incio do seu texto proclama solenemente a
debate e o confronto de ideias, pois cada
inviolabilidade da dignidade humana:
(GG),
em
particular,
ou
seja,
de
a
Lei
resposta um momento do questionamento

filosfico, um degrau na busca da
verdade, que serve de suporte para a
construo
de
novas
questes,
mais
profundas e abrangentes.
Para Fuente (2010:105), aos olhos de
um
jurista
europeu,
regulao
estadunidense da liberdade de expresso ,

no mnimo, paradoxal, pois a Suprema
Corte ora se mostra neutra frente ao
racismo, ora se mostra parcial diante do
Artigo 1
[Dignidade da pessoa humana
Direitos humanos Vinculao
jurdica dos direitos fundamentais]
(1) A dignidade da pessoa humana e
intangvel. Respeita-la e protege-la e
obrigao de todo o poder pblico.
(2) O povo alemo reconhece, por
isto, os direitos inviolveis e
inalienveis da pessoa humana como
fundamento de toda comunidade
humana, da paz e da justia no
mundo.
(3) Os direitos fundamentais,
discriminados a seguir, constituem
direitos diretamente aplicveis e
vinculam os poderes legislativo,
executivo e judicirio.
aborto, da escravatura e da obscenidade.

Os pilares do sistema se baseiam na
filosofia de Stuart Mill e no princpio de
Como se observa, no sistema jurdico

alemo, a liberdade de expresso no o
184

valor constitucional mais importante, esta
onde viviam judeus sobreviventes do
posio pertence dignidade humana,
holocausto:
constitucional
Os liberais sustentam que o
fundamental.
Estado deve ser neutro e respeitar as
Portanto, quando os casos apresentam fatos
opinies que promovam seus cidados.
nos quais a dignidade humana e a
Proibir expresses ofensivas e impopulares
liberdade de expresso colidem, esta deve
significa impor a alguns cidados os
render-se para que a dignidade humana
valores dos outros e no respeitar a
prevalea.
capacidade de cada cidado escolher e
tratada
como
supremo
princpio
um
direito
Alm disso, Lei Fundamental Alem
expressar as suas prprias opinies.
ressalta a conduta positiva do ente pblico
Os republicanos, ao contrrio, vo
como garantidor da proteo dignidade
diferenciar em cada caso o contedo do
humana: o Estado existe para o bem do
discurso, a natureza da causa e o valor
homem, e no o homem para o bem do
moral
Estado. Em outras palavras, os indivduos
integridade estava em jogo. Os neonazistas
requerem que o Estado tenha um papel
promoveram o genocdio e o dio. Por
proativo para garantir as possibilidades de
isso,
realizao de seus planos de vida. Isso no
sobreviventes
significa que o modelo alemo seja
deferncia moral.
antidemocrtico
dentro
do
das
comunidades
memrias
do
locais
compartilhadas
holocausto
cuja
de
merece
sistema
O conceito de liberdade de expresso
democrtico. Mas pressupe que a esfera
como liberdade positiva est localizado
pblica no tenha um discurso neutro, mas
dentro da cultura jurdica alem. Para
seja definida em torno de valores baseados
mostrar as diferenas com a perspectiva
em sua superioridade tica.
dos Estados Unidos, se analisar o Caso
Caracterizando o republicanismo que
Lth,
que,
segundo
Tribunal
defenderia a justificao da liberdade de
Constitucional Federal alemo, este foi o
expresso como a liberdade positiva, o
caso fundamental para a interpretao das
Estado ausente no liberalismo substitudo
liberdades de opinio.
por um Estado ativo. Nesse contexto,
Os fatos so os seguintes: Veit
coloca-se a questo sobre o que se deveria
Harlan, um diretor de cinema, trabalhou
fazer no caso Skokie, que tratava-se de
em estreita colaborao com a mquina de
autorizar uma marcha nazista em um bairro
propaganda nazista. Ele produziu e dirigiu

uma srie de filmes altamente ofensivos,
185

incluindo o filme anti-semita Jud Sss,
constitucional fundamental que afeta todas
em 1940. Apesar de sua colaborao ativa
as reas do direito (pblico e privado)3.
com o governo nazista, os Aliados no o
Este valor utilizado como critrio
consideravam culpado de crimes de guerra
para medir e avaliar todas as aes nas
por sua contribuio para o programa de
reas do direito, seja no mbito do
genocdio nazista. Aps o fim da Segunda
Legislativo,
Guerra Mundial, ele tentou voltar como
Portanto,
um grande diretor e, em 1950, escreveu e
fundamentais
dirigiu
Imortal"
desenvolvimento do direito privado. Esta
recebeu
doutrina
(Unsterbliche
filme
"Amada
Geliebte),
que
elogios na Alemanha e no exterior.

Eric Lth estava desgostoso com o
Executivo
claro
ou
que
tambm
reaparecimento de Veit Harlan no mundo
particulares.
do cinema como um ator legtimo e
nas
Corte
direitos
o
Drittwirkung
eficcia
fundamentais
os
influenciam
denominada
assegura
Judicirio.
dos
direitos
relaes
entre
Constitucional
alem
organizou um boicote nacional do filme.
percebeu e, a partir dele, desenvolveu
Os produtores e os distribuidores do filme
alguns conceitos que atualmente so as
buscaram uma liminar contra o boicote em
vigas-mestras
uma disposio do Cdigo Civil alemo
fundamentais, como por exemplo:
que previa uma reparao contra a pessoa
da
teoria
dos
direitos
I.a dimenso objetiva dos direitos
que "intencionalmente causar prejuzo a
fundamentais,
outra pessoa de forma contrria aos bons
II.a eficcia horizontal dos direitos
costumes2.
fundamentais e
Neste julgamento foi estabelecido
III.a necessidade de ponderao, em
pela primeira vez que a Constituio no
caso de coliso de direitos.
um documento de valores neutros, j que a
Aqui no Brasil, esses fenmenos
seo
sobre
Direitos
Fundamentais
chegaram ainda que com outras roupagens.
estabelece uma ordem objetiva de valores

que incide sobre a dignidade humana, que
deve considerada como uma deciso
2
Artigo 226 do cdigo civil alemo (BGB): 226

- Schikaneverbot: Die Ausbung eines Rechts ist
unzulssig, wenn sie nur den Zweck haben kann,
einem anderen Schaden zuzufgen.
importante mencionar tambm que a negao do

holocausto no considerada manifestao do
pensamento possvel. Para a Alemanha trata-se de
negao de fato ocorrido e no de mera expresso
do pensamento. Esse entendimento advm do
julgado da Corte Constitucional alem de 1994, que
se posicionou contra a tese negacionista do
historiador David Irving sobre a no existncia do
holocausto, como um dado histrico.
186

Fala-se em constitucionalizao do direito

privado,
filtragem
interpretao
conforme
constitucional,
os
direitos
fundamentais etc.
As obras de Ellwanger, bem como de

sua editora, provocaram perplexidade e
inquietao
na
comunidade
semita
brasileira por seu contedo racista e por

acusar os judeus de serem responsveis
6. A LIBERDADE DE EXPRESSO
pelos
mais
diversos
infortnios
da
humanidade, entre eles a ecloso da
NO CENRIO BRASILEIRO
Segunda Guerra Mundial.

Aps conhecermos os entendimentos
No caso em comento, o Supremo
da Suprema Corte Americana e do
Tribunal Federal manteve a condenao do
Tribunal Constitucional Alemo, passemos
editor, imposta pelo Tribunal de Justia do
ao posicionamento do poder judicirio
Rio Grande do Sul, por crime de racismo e,
brasileiro, em alguns casos polmicos que
por maioria de votos, o Plenrio negou o
beiram a tnue fronteira entre liberdade de
Habeas Corpus e acabou por repudiar o
expresso e o discurso do dio.
discurso do dio. A votao obteve o

seguinte placar:
6.1 O Caso Ellwanger: literatura e

nazismo
Em 17.09.2003, no HC 82.424/RS, o
Supremo Tribunal Federal orientou-se
segundo uma tradio germanista no caso
do livreiro brasileiro Siegfried Ellwanger
Casten,
fundador
da
editora
gacha
ABSOLVIO:
deferimento do
habeas corpus,
inexistncia de
racismo e liberdade
de expresso
irrestrita
Ministros: Moreira
Alves, Carlos Ayres
Britto e Marco
Aurlio
Reviso, que escreveu e publicou livros
CONDENAO:
denegao do habeas
corpus, existncia de
discurso do dio e
ponderao de valores
em caso de coliso de
direitos
Ministros: Carlos Velloso,
Celso de Mello, Cezar
Peluso, Ellen Gracie,
Gilmar Mendes, Maurcio
Corra, Nelson Jobim e
Seplveda Pertence
disseminando e legitimando o dio aos
Alguns votos, eivados de diferentes
judeus. Entre os principais livros editados
ideologias, merecem destaque, como os
pela Reviso, destacam-se: Holocausto:
dos Ministros Moreira Alves, Celso de
Judeu ou Alemo?, Hitler: Culpado ou
Melo, Gilmar Mendes, Carlos Velloso e
Inocente? e O Plano Judaico de
Ayres Britto. Vejamos:
Dominao Mundial: Os Protocolos dos

Sbios de Sio.
O primeiro ministro a votar foi o

Moreira Alves, relator do processo, que
argumentou
que
do
ponto
de
vista
187

cientfico, os judeus no constituem uma
O Ministro Carlos Ayres Britto,
raa, indicando que tal constatao poderia
seguindo
ser verificada em razo de dados fsicos
argumentou que a Liberdade de expresso
como cor da pele, formato dos olhos,
seria uma liberdade de hierarquia maior e,
textura do cabelo, etc. Portanto, em face da
portanto, excludente de qualquer limite. O
inexistncia de crime de racismo, entendeu
voto
por deferir o pedido de habeas corpus e
contraditrio, uma vez que ora reconhece
justificar o discurso do dio (BRASIL,
que Ellwanger deixa transparecer em suas
2003, p. 207-220).
obras uma ideia preconceituosa acerca dos
do
modelo
ministro
estadunidense,
foi
um
tanto
O Ministro Celso de Melo, que votou
judeus, ora alega a impossibilidade de ser
contrariamente ao habeas corpus, ponderou
proibida a divulgao do pensamento.
que aquele que ofende a dignidade
Ainda, citando Douglas Chrstie, Ayres
pessoal
humano,
Britto declara que ningum tem o
especialmente quando movido por razes
monoplio de apresentar o desenrolar de
de fundo racista, tambm atinge - e atinge
fatos histricos. NUNCA dever
profundamente - a dignidade de todos e de
silenciada uma discusso, a esse respeito,
cada um de ns (BRASIL, 2003:287-
por
310).
(BRASIL, 2003:562-564).
de
qualquer
ser
imposio
de
meios
ser
estatais.
Em seguida, ao proferir seu voto, o
Ao final do julgamento, concluiu-se
Ministro Gilmar Mendes discorreu sobre a
que a liberdade de expresso no pode
coliso entre direitos fundamentais: de um
servir de respaldo para manifestaes
lado a liberdade de expresso e de outro a
preconceituosas, nem incitar a violncia e
dignidade humana. Assim, utilizando-se do
a intolerncia contra grupos humanos.
princpio da proporcionalidade, tambm

votou pelo indeferimento do remdio
constitucional (BRASIL, 2003:312-346).
6.2 O Caso da Unidos da Viradouro:

samba e holocausto
Nessa mesma linha, o Ministro Carlos

Velloso tambm entendeu que a liberdade
Outro caso polmico que merece
de expresso em momento algum pode se
destaque foi restrio da escola de samba
sobrepor dignidade da pessoa humana e
Unidos do Viradouro no carnaval carioca,
denegou o habeas corpus (BRASIL, 2003:
em 2008, de apresentar uma alegoria
351-365).
alusiva s
vtimas
do
holocausto
mostrava uma pilha de corpos esqulidos e
188

nus,
onde
desfilaria
um
destaque
fantasiado de Adolf Hitler. A proibio da
6.3 O Caso Monteiro Lobato: letras e
exibio do carro alegrico foi resultado de
discriminao
uma ao judicial promovida no Tribunal

de Justia do Rio de Janeiro pela
Atualmente, tramita no Supremo
Federao Israelita do Rio de Janeiro
Tribunal Federal o Mandado de Segurana
(FIERJ).
n 30952, ao movida pelo Instituto de
A escola no tinha a inteno de
Advocacia Racial e Ambiental (IARA)
questionar nem fortalecer a ideologia
contra a distribuio do livro Caadas de
pregada
Pedrinho, de Monteiro Lobato, a escolas
pelo
holocausto,
mas
sim
demonstrar a brutalidade histrica desse
pblicas
acontecimento, j que o tema da Unidos da
Biblioteca
Viradouro naquele carnaval era " de
Ministrio da Educao. A alegao do
arrepiar". O pedido da Federao Israelita
IARA que passagens do livro so
do Rio de Janeiro (FIERJ) foi reconhecido,
racistas, como a que diz que Tia Nastcia
tendo a magistrada concedido liminar
subiu em uma rvore como uma "macaca
impondo uma multa de 200 mil reais se a
de
escola de samba desfilasse com o carro na
posicionou, mas a polmica j se instalou,
Marqus de Sapuca e ainda uma multa
bem
adicional de 50 mil reais se houvesse
transitam entre a censura, a liberdade de
algum membro da escola com fantasias
expresso e o discurso do dio.
que
lembrassem
figura
de
pelo
na
carvo".
como
Programa
Escola
STF
opinies
Nacional
(PNBE),
ainda
do
no
divergentes
se
que
Hitler
(MEYER-PFLUG, 2009:217-218).
7. ALGUMAS CONCLUSES SOBRE
cerceamento de liberdade de
A LIBERDADE DE EXPRESSO
expresso impedir a banalizao dos

eventos
brbaros
injustificados
A liberdade de expresso a mxima
praticados contra as minorias? justo
dentro
privar o direito do artista de mostrar sua
constituindo
obra, ainda que esta obra retrate o
gerao. , em regra, um direito que exige
morticnio
na
uma absteno do Estado na sua tutela. No
Alemanha hitlerista? O holocausto trata de
entanto, o domnio da liberdade de
assunto que deve ser escondido ou
expresso no um campo ilimitado nem
esquecido?
absoluto e pode ser restringido em nome
de
judeus,
praticado
das
liberdades
um
direito
clssicas,
de
primeira
189

da ponderao de outros bens jurdicos
expresses que agridem, principalmente,
igualmente expressivos. Todavia, qualquer
os membros de minorias que tm sido
regulao liberdade de expresso deve
tradicionalmente vilipendiadas.
ser realizada com cautela de modo a no

retroceder censura.
Ademais, as manifestaes de dio,

quando colocado apenas no nvel do
O primeiro modelo da liberdade de
discurso, no produzem nenhum dano
expresso como liberdade negativa se
significativa para a interveno do Estado,
caracteriza porque o Estado no deve
de acordo com a Suprema Corte. A
intervir em assuntos sobre a liberdade de
incitao ao dio estaria permitida se no
expresso e deve sair para o mercado de
envolver
ideias. Na liberdade negativa no h
violncia. Isso diferencia os Estados
interferncia. A verdade ou falsidade de
Unidos em relao a outras democracias
ideias surgem a partir das ideias contras da
que adotaram regulamentos restritivos
competio, e no das decises judiciais. O
neste assunto.
tambm
uma
incitao
Estado deve ser neutro sobre o contedo da
Quanto ao segundo modelo que toma
expresso, o que tem sido levado a
a Alemanha aps a Segunda Guerra
considerar inconstitucional uma regulao
Mundial, observa-se ntida preocupao
que s proba opinies e aes racistas.
com
da
Liberdade
de
Expresso e a repercusso do discurso do
causar
dio. Sem dvida, a liberdade de expresso
perplexidade a partir de outras culturas
constitui direito fundamental, mas convive
jurdicas, uma vez que a liberdade de
com o princpio da dignidade humana a lhe
expresso
opor
de
no
estadunidense
regulao
da
liberdade
perspectiva
expresso
pode
apenas
direito
limites.
importante
ressaltar
constitucional mais precioso, mas tambm
tambm que o princpio da dignidade
um dos seus smbolos culturais mais
humana
importantes. A nfase na no interveno
hierarquia no ordenamento jurdico alemo
estatal sobre a liberdade de expresso leva
consagrado no artigo 1 da Constituio
alguns a consider-la como um direito
promulgada no ps-guerra. Dessa forma,
absoluto. Com efeito, a Suprema Corte
haver sempre a ponderao de valores em
Americana reconheceu alguns limites
face de conflitos entre a liberdade de
liberdade de expresso. A partir desta
expresso e outros direitos fundamentais.
perspectiva, de acordo com os princpios
Para os casos de violao de um direito
adquire
valor
mximo
de
de Stuart Mill, o Estado poderia regular
190

constitucional, a soluo se dar pelo
direitos
princpio da proporcionalidade.
(dignidade, igualdade e liberdade), ainda
Quanto ao Brasil, o nmero de aes

judiciais
envolvendo
temtica
do
fundamentais
consagrados
encontra barreiras incompatveis com a

democracia pluralista contempornea.
discurso do dio ainda pequeno, no por
Por fim, o debate acerca dos limites
ausncia de discriminao, mas pelo fato
entre a liberdade de expresso e o discurso
de que o preconceito, o racismo, a
do dio relevante e ganha espao nas
homofobia e a xenofobia se manifestam de
cincias jurdicas porque, embora trate de
modo implcito, velado, muitas vezes
um problema antigo, algumas questes
revestidos de humor, o que assinala um
permanecem sem contornos bem definidos.
discurso do dio material, o que dificulta
Uma soluo para o fim do preconceito
o seu combate.
seria a construo de polticas que
O pas nunca tinha enfrentado uma

polmica
at
caso
de
Siegfried
garantam efetivamente o acesso s mdias

e aos meios de comunicao das minorias
Ellwanger. Para solucion-lo, o Supremo
vtimas
Tribunal Federal se valeu muito da
sociedade, de modo que as diferentes
jurisprudncia
etnias,
tanto
dos
tribunais
de
discriminao
religies,
culturas
em
nossa
gneros,
europeus, quanto dos tribunais americanos.
estejam de fato representadas, pois ao
E, ao trmino do julgamento, a Corte
assegurar voz e visibilidade a esses grupos
orientou-se segundo a tradio germanista,
que se ergue uma sociedade igualitria,
contra o discurso do dio, elaborando um
plural e desprovida de qualquer forma de
novo conceito de raa ao pressupor que
intolerncia.
racismo a perseguio a qualquer grupo

tnico, religioso, social ou cultural. A
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11/08/2014.
193

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Peridico do Ncleo de Estudos e Pesquisas sobre Gnero e Direito

Centro de Cincias Jurdicas - Universidade Federal da Paraba

Seo 05: Gnero, Sexualidade e Feminismo.

Palavras chaves: Liberdade de expresso.

Peridico do Ncleo de Estudos e Pesquisas sobre Gnero e Direito

Art. 11. A livre comunicao das

Keywords: Freedom of expression. Hate

No Brasil, desde a Constituio do

expresso, o que foi preservado at a

conquista bastante tardia na histria da

Constituio de 1937. J no perodo

conhecido como Estado Novo durante o

governo do presidente Vargas, o princpio

Revolues Liberais do sculo XVIII,

constitucional da liberdade de pensamento

momento em que a liberdade de expresso

desapareceu e foi adotada a censura como

se afirmou definitivamente e passou a

meio de impedir a publicao ou a

integrar as constituies liberais, bem

reproduo de determinadas informaes.

como convenes e tratados internacionais,

A liberdade de expresso s ganhou fora

como direito fundamental.

novamente na atual Constituio Federal1,

promulgada em 5 de outubro de 1988, que

expressa, pela primeira vez, em 1689, no

trouxe vrias inovaes em relao

English Bill of Rights, um estatuto poltico

Art. 10. Ningum pode ser

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem

Peridico do Ncleo de Estudos e Pesquisas sobre Gnero e Direito

liberdade de manifestao do pensamento,

dando maior amplitude ao rol de direitos e

garantida se os indivduos tiverem a

garantias individuais, vedando apenas o

possibilidade de manifestar seus pontos de

anonimato como forma de evitar a

vista segundo suas convices, seja na

verbalizao do discurso sem a devida

esfera pblica ou privada.

Humanos, o jurista tcheco-francs Karel

A liberdade de expresso destina-se

direitos humanos em geraes, inspirado

ao alcance de vrios objetivos. Sem maior

aprofundamento e, ao mesmo tempo,

(Liberdade, Igualdade, Fraternidade). Os

destituda de preocupao exaustiva, pode-

direitos da primeira gerao, em que est

se apontar, com base em enumerao

inserida a liberdade de expresso, so

especificada por Jnatas Machado (2002:

considerados direitos negativos, que se

237-291), os seguintes: a) a procura da

esgotam num dever de absteno do

verdade, b) o mercado livre das ideias, c) a

Estado na esfera particular do indivduo.

Trata-se de uma limitao para os poderes

controle da atividade governativa e do

pblicos, erigida para que eles no tenham

exerccio do poder, e) o estabelecimento de

como impedir nem coibir a manifestao

esfera aberta e pluralista de discurso