Professional Documents
Culture Documents
MINISTERIO PUBLICO
N 12
Septiembre de 2002
El Boletn del Ministerio Pblico es una publicacin de la Divisin de Estudios, cuyo primer nmero fue publicado en mayo de 2001
Durante su primer ao de publicacin, fue editado mensualmente. Durante este ao, ha sido editado cada dos meses. Contiene 1.Jurisprudencia (fallos de Juzgados de Garanta, Tribunales del Juicio Oral en lo Penal, Cortes de Apelaciones y Corte Suprema
correspondientes al nuevo proceso penal); 2.- Comentarios de Jurisprudencia (artculos en que autores pertenecientes al Ministerio
Pblico o externos analizan aspectos doctrinarios interesantes de fallos correspondientes al nuevo procedimiento penal); y, 3.Artculos e Informes de autores pertenecientes al Ministerio Pblico o externos que analizan diversos temas de derecho,
principalmente derecho penal y procesal penal, o se informa sobre distintos aspectos relativos a la reforma procesal penal.
La Divisin de Estudios agradece el envo de trabajos para ser publicados en el Boletn, tanto de profesionales pertenecientes al
Ministerio Pblico como externos. Trabajos que pueden consistir en Comentarios de Jurisprudencia; Artculos; Informes y Reseas
bibliogrficas o legislativas.
El envo de trabajos para su publicacin y toda solicitud de canje o donacin del Boletn debe dirigirse a la abogada de la Divisin de
Estudios, Marta Herrera Seguel (Encargada del Boletn de Jurisprudencia del Ministerio) al e-mail mherrera@minpublico.cl o al
telfono 870 52 59.
INDICE
Pg.
PROLOGO
I. FALLOS
Juzgados de Garanta
Procedimiento Simplificado- Quebrantamiento de condena- eximente de responsabilidad Art. 10 N 12
CP, causa legtima e insuperable- Suspensin efectos de la pena Art. 398 CPP (Fundamentos para
estimar que la imposicin sera ms perjudicial). Juzgado de Garanta de Calama, cinco de febrero
del ao dos mil dos.
Procedimiento abreviado - Robo con fuerza en las cosas (sitio no destinado a la habitacin) - Delito
frustrado - Calidad de cmplice (acusado que slo concurri a la ejecucin del delito a travs de un
acto de cooperacin simultneo a la comisin del mismo / facilitar medio de transporte para el retiro
de las especies del lugar, sin haber participado en los actos previos de ejecucin del delito) Atenuante Art. 11 N 9 C.P. (desechada: los acusados fueron sorprendidos in fraganti tratando de
consumar el delito / no se dan los supuestos previstos por el legislador para su configuracin) Agravante de reincidencia especfica (desechada: no existe constancia de cumplimiento de condena
anterior al momento de los hechos). Juzgado de Garanta de Angol, veinte de marzo de dos mil
dos.
10
12
17
Procedimiento Abreviado- Hurto - Fijacin prudencial del valor de las especies sustradas - Rebaja de
la pena de multa (artculo 70 C.P. - Pena de sujecin a la vigilancia a la autoridad y no aplicacin de
agravante de reincidencia especfica - Principio non bis in dem - Condiciones fijadas por el tribunal.
Juzgado de Garanta de Loncoche, veintids de abril de dos mil dos.
21
25
Procedimiento abreviado - Lesiones graves (al interior de recinto penal) - Agravante Art. 12 N 14
C.P. (comisin de un nuevo delito mientras se cumple una condena anterior / primitiva sentencia
ejecutoriada) - Medida de proteccin a favor de la vctima (existencia de amenazas - solicitud del MP
- a ejecutarse con posterioridad a la dictacin de la sentencia - segregacin de la poblacin penal /
traslado a otro recinto penal). Juzgado de Garanta de Villarrica, diecisiete de junio de dos mil
dos.
Procedimiento abreviado - Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la
27
habitacin - Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado (modificacin de acusacin) - Patio
interior de casa habitacin (No puede ser considerado como morada / sitio no destinado a la
habitacin) - Delito frustrado - Antecedentes penales (No se consideran para efectos de alguna
agravante, pero son considerados en la determinacin de la pena). Juzgado de Garanta de
Temuco, dieciocho de junio de dos mil dos.
30
Procedimiento abreviado - Homicidio frustrado - Lesiones graves (modificacin de la acusacin) Atenuante art. 11 N 9 C.P. (desechada: debe configurarse en la etapa investigativa / soportes
bsicos de la investigacin referida al esclarecimiento de los hechos, deben ser claramente
evidenciados con la colaboracin del acusado - reconocimiento de los acusados para efectos de
aplicacin del procedimiento abreviado tuvo finalidad de orden estrictamente procedimental /
improcedencia de acoger la atenuante) - Agravante art. 456 bis N 3 C.P. (pluralidad de malhechores
/ tanto desde el punto de vista objetivo como teleolgico, los acusados impusieron al acto potencia
criminosa). Juzgado de Garanta de Carahue, diecinueve de junio de dos mil dos.
33
36
Procedimiento abreviado - Abuso sexual (Art. 366 bis C.P.) - Elementos del tipo penal (vctima menor
de edad - actos distintos del acceso carnal: de significacin sexual / conductas que intrnsecamente
tengan esa connotacin / de relevancia / atendida la afectacin del bien jurdico protegido - modalidad
de comisin / fuerza: supresin de la capacidad corporal de resistencia de la vctima) - Agravante de
reincidencia especfica (condena anterior cumplida por delito de abusos deshonestos - ambos delitos
son de la misma especie: protegen la autodeterminacin sexual / indemnidad sexual de personas
impberes / formas de ataque al bien jurdico semejantes) - Agravante del Art. 12 n 18 C.P. ( dos
hiptesis: cometer el delito en ofensa o desprecio del respeto debido al ofendido / cometer el delito en
la morada de la vctima - residencia o morada: lugar donde se realiza vida familiar y domstica) Modificacin de la acusacin (rebaja de pena - cuando concurren dos agravantes es facultativo para
el juez aplicar la pena superior en un grado) - Facultades del juez (el tribunal no puede imponer una
pena ms desfavorable a la requerida por el MP / discrecionalidad para aplicar pena menor). Juzgado de
Garanta de Tocopilla, a quince de Julio del ao dos mil dos.
40
45
Procedimiento abreviado - Robo con violencia - Robo por sorpresa (modificacin acusacin) Atenuante Art. 11 N 7 C.P. (procede respecto de robo por sorpresa / no es aplicable el Art. 450 bis
C.P.: figura tpica intermedia entre hurto y robo / aplicacin del principio indubio prorreo /
imposibilidad de interpretar en forma extensiva en materia penal aquellas normas ms gravosas) Atenuante Art. 11 N 8 C.P. (confesin permiti reactivar la investigacin dando lugar a su
formalizacin / cooperacin fundamental para la investigacin - no es necesario que la confesin sea
coetnea al momento en que se produce el hecho, basta comparecencia ante la Justicia / no implica
necesariamente denunciar el delito - posibilidad de eludir la accin de la justicia / no implica
concrecin tctica) - Agravante Art. 456 bis N 3 C.P. (intervencin conjunta de ambos acusados en
el delito / con el despliegue de sus conductas recprocas se refleja mayor culpabilidad en su
actuacin / mayor intensidad de juicio de reproche) - Aplicacin de la pena diferenciada entre los
autores (por la dispar antijuridicidad de sus respectivas actuaciones -pena mayor en caso de autor
directo - pena menor en caso de quien procura impedir que se evite el ilcito). Juzgado Mixto de
47
52
54
Juicio Oral- Robo con fuerza - Artculo 450 del C.P. - Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una
ley - Conflicto de aplicacin entre dos o ms leyes - Agravante de reincidencia especfica. Tribunal
del Juicio Oral en lo Penal de Calama, veintids de marzo del ao dos mil dos.
59
Juicio Oral- Robo con violencia - Interconexin entre violencia y apropiacin - Concierto previo Encubrimiento - Atenuante de irreprochable conducta anterior y su calificacin - Agravante del
artculo 456 bis N 3 del C.P. - Concepto de malhechores. Agravante art. 456 bis N 4. Tribunal del
Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, veinte de abril del ao dos mil dos.
66
Juicio Oral- Robo con Intimidacin -Concepto de Intimidacin- Solicitud recalificacin a Robo por
sorpresa (la intimidacin no tuvo por objeto la apropiacin) - Agravante Art. 456 bis N 3: no procede
pues slo uno de los acusados registra antecedentes por robo con intimidacin, el otro slo por delito
de daos / concepto malhechor / sentido de la agravante: peligro a la vida del ofendido que
aumenta en presencia de sujetos que habitualmente comenten delitos Agravante Art. 12 N 14: no
lo perjudica pues la pena se encontraba suspendida por beneficio de la libertad vigiladaRecalificacin a delito de hurto (voto disidente): falta de acreditacin de la intimidacin / valor del
testimonio de odas (carecera de valor). Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Ovalle, veinte de
abril de dos mil dos.
72
Juicio Oral- Usurpacin no violenta - Daos calificados - Normas que deben aplicarse para la
resolucin de conflictos- Concurso material de delitos - Concurso aparente de leyes penales.
Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Temuco, catorce de junio de dos mil dos.
80
Juicio Oral - Homicidio - Eximente Art. 10 N 9 del C.P. ( Miedo intenso que se impone sobre la
voluntad / produce prdida de la nocin y de dominio sobre los actos - Imposibilidad de exigir otra
conducta) - Atenuante art. 11 N 5 C.P. (Situacin altamente emocional / arrebato y ofuscacin Disminucin importante de capacidad de juicio y de control de la voluntad) - Atenuante del Art. 11 N
6 C.P. (Para rechazar su calificacin considera escasa edad del acusado / incorporacin temprana al
mundo laboral como algo comn en su medio) - Atenuante Art. 11 N 9 del C.P. (Colaboracin
sustancial para el esclarecimiento de los hechos / aporte de antecedentes que permiten pronto
trmino de la investigacin: menores diligencias / menores gastos del Estado en la persecucin del
delito). Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Villarrica, quince de junio de dos mil dos.
85
Juicio Oral - Robo con intimidacin- Valoracin de la prueba (prueba indiciaria y circunstancial es
insuficiente para destruir principio de inocencia / acusador: necesidad de producir prueba directa y
aportar antecedentes concretos y reales). Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Temuco,
veintiocho de junio de dos mil dos.
91
94
Juicio Oral- Violacin de morada violenta- Abuso sexual- Sustraccin de menores- AmenazasConcurso Aparente de leyes penales / Principio de Absorcin (entre sustraccin de menores y abuso
sexual, ste absorbera al primero por un dolo nico de agredir sexualmente)- Despenalizacin del
rapto (Producira confusin entre sustraccin de menores y abuso sexual)- Concurso ideal de delitos
Art. 75 C.P. (entre amenazas y abuso sexual / entre amenazas y violacin de morada)- Carcter de
delito calificado por el resultado de la sustraccin de menores- Agravante Art. 12 N 15 (exige
cumplimiento efectivo de la condena por voz castigado)- Agravante Art. 12 N 14 (Rechazada por
atentar contra el Non bis in dem)- Voto disidente: agravante Art. 12 N 14 no infringe el non bis in
dem pues los Arts. 90 y 91 del C.P. no son verdaderos hechos punibles sino medidas legales para
evitar los quebrantamientos de condenas. Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Calama, treinta
uno de julio del ao dos mil dos.
98
Juicio Oral- Infanticidio- Atenuante Art,. 11 N 6- Atenuante Art. 11 N 9- Derecho a la vida como bien
jurdico esencial- Carcter de parricidio atenuado del infanticidio. Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal de Villarrica, diecisis de agosto del ao dos mil dos.
107
Corte de Apelaciones
Recurso de nulidad (rechaza: sentencia dictada en juicio oral que condena al acusado como autor
del delito de homicidio calificado) - Homicidio calificado (alevosa: obrar a traicin o sobre seguro / se
obra sobre seguro cuando la vctima se encuentra indefensa y ese estado de indefensin es conocido
y aprovechado a propsito por el hechor - ensaamiento: elemento objetivo / causar dolor inhumano
a la vctima / elemento subjetivo / deliberadamente -premeditacin: resolucin firme, mantenida y
meditada de delinquir / clculo de los detalles de la ejecucin / no basta el transcurso de un espacio
de tiempo entre la determinacin y el resultado final, muerte) - Homicidio en ria o pelea (no concurre
cuando se sabe quin es el autor de las lesiones mortales) - Atenuante Art. 11 n 7 C.P. (desechada:
reparacin no ha sido celosa / no se acredita que se haya realizado de propia iniciativa del acusado
ni con su esfuerzo y con el exclusivo afn de ayudar a paliar los efectos del delito) - Atenuante Art. 11
n 8 C.P. (desechada: para que se configure es necesario que el acusado haya tenido la posibilidad
de eludir la accin de la Justicia / que el acusado se haya denunciado y confesado el delito) Competencia de las Cortes de Apelaciones / recurso de nulidad (no pueden alterar los hechos que
fueron fijados en la sentencia del Tribunal Oral / principio de inmediatez). Corte de Apelaciones de
la Serena, veinticuatro de julio del ao dos mil dos.
112
Corte Suprema
Corte Suprema - Acuerdos del Tribunal Pleno - Recurso de nulidad (criterios jurisprudenciales
contenidos en sentencias dictadas por la Sala Penal: no son obligatorios / art. 3 C.C. / carcter no
vinculante de las sentencias judiciales / independencia de los jueces - Voto en contra: obligatoriedad /
unificacin de la jurisprudencia / principio constitucional de igualdad ante la ley) - Competencia del
Tribunal Pleno. Corte Suprema, diecinueve de julio de dos mil dos.
Recurso de Queja- Recurso de Nulidad causales de nulidad: artculo 373 b), artculo 374 e) en
relacin al artculo 342 c) del C.P.P.- Sentido de la voz prisin contenida en el artculo 395 C.P.P
(Amplio de privacin de libertad o restringido al Art. 25 del CP) - mbito de aplicacin del artculo 395
120
C.P.P (Faltas y simples delitos o slo las primeras)- mbito de aplicacin del artculo 121 de la Ley
de Alcoholes / Art. 14 del C.O.T en virtud de modificacin introducida por Ley 19.708- Carcter
sustantivo del artculo 395 CPP-. Corte Suprema, catorce de agosto de dos mil dos.
122
129
141
PRLOGO
Hasta su undcima edicin, en julio de 2002, los ndices del Boletn de Jurisprudencia del Ministerio
Pblico han hecho alusin a la parte resolutiva de los fallos publicados en este medio de difusin. Pero a
partir de este nmero se ha tomado el camino de elaborar ndices Temticos, como una forma de facilitar su
consulta y uso, teniendo presente que el material que publicamos goza de un particular inters en el mundo
jurdico, dada la trascendencia del nuevo sistema procesal penal vigente en parte del pas.
En este nuevo esquema de bsqueda de los contenidos de este boletn, se sealar, respecto de
cada fallo, el tipo de procedimiento de que se trata y el delito a que se refiere. Luego, se har referencia de la
doctrina que contiene, informacin que es ofrecida por temas y de un modo esquemtico. Por ejemplo,
primero se hace referencia al contenido penal (doctrina penal) para luego detallar su contenido procesal
(doctrina procesal). Finalmente, se sealar el tribunal y la fecha de dictacin de la sentencia.
Como anexo a esta edicin del Boletn, y como una forma de ir homogeneizando este esquema, se
ofrecen los ndices Temticos de los fallos publicados en los cuatro primeros nmeros. En su introduccin, se
realiza una explicacin ms detallada sobre el contenido de este nuevo formato de ndice.
La elaboracin de ndices de esta naturaleza, tanto de los nmeros pasados como de las nuevas
ediciones del boletn, est inserto dentro de la preparacin de un ndice Temtico General de los fallos
publicados en los dos primeros aos, el que ser publicado a principios del prximo ao, y cuya edicin se
realizar anual o bianualmente.
Esperamos y reiteramos que esta nueva presentacin tenga una buena acogida entre nuestros
lectores, y cumpla con el objetivo de hacer de este boletn un material continuo y eficaz de consulta.
Finalmente, la Divisin de Estudios de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, agradece desde ya
el envo de comentarios y sugerencias que puedan hacer nuestros lectores, respecto al nuevo formato de
ndice propuesto y en general, respecto de cualquier otro tema relativo al boletn, ya sea en aspectos formales
o de contenido.
I. FALLOS
JUZGADOS DE GARANTIA
Texto completo:
dos.
10
11
En procedimiento abreviado, condena a los acusados a la pena de sesenta y un das de presidio menor
en su grado mnimo, ciento cincuenta das de presidio menor en su grado mnimo y cuarenta y un das
de prisin en su grado mximo, como autores y cmplice respectivamente, del delito de robo con en
fuerza en las cosas en lugar no destinado a la habitacin en grado de frustrado, accesorias legales y al
pago de las costas de la causa. Respecto de dos de los acusados se concede el beneficio de remisin
condicional de la pena y del otro, el de reclusin nocturna.
12
13
14
15
16
17
18
19
20
En procedimiento abreviado, condena al acusado a la pena de ciento noventa das de presidio menor
en su grado mnimo, multa de una unidad tributaria mensual y accesoria legales, como autor del delito
de hurto. Se le condena, asimismo, a la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad.
21
22
23
24
En procedimiento simplificado, condena a los imputados a la pena de multa de una unidad tributaria
mensual, y al pago de las costas de la causa, como autores del delito de lesiones leves.
Texto completo:
Carahue, trece de mayo del dos mil dos.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1) Que ante este TRIBUNAL DE GARANTIA, el
Ministerio Pblico en juicio simplificado representando a
Pedro Danilo Marian Chaima, deduce requerimiento en
contra de Oscar Rene Burgos Fren, RUN N 15.487.9501 y Hctor Lisandro Arvalo Fren, RUN N 15.242.037-4,
todos domiciliados en el sector de Machaco comuna de
Carahue. Los imputados son asistidos por el abogado
Defensor particular Don Henry Leal Bizama.
2) Segn el requerimiento, sustentado en el
Parte Policial N 18/2002 de Carabineros de Trovolhue,
certificado de lesiones del Hospital de Carahue, y
diversas declaraciones, el da 04 de Abril del presente
ao, cerca de las 01.00 horas, en la afueras del recinto
dnde se celebraba una fiesta deportiva de clausura de
Machaco Chico, los imputados agredieron a la vctima
causndole lesiones del tipo menos graves. Al efecto se
pide respecto de cada uno de los imputados la pena de
61 das de presidio menor en su grado mnimo y
suspensin de todo cargo u oficio pblico por el tiempo
de la condena y el pago de las costas de la causa.
3) Que no hubo salidas alternativas y en la
audiencia respectiva, los imputados advertidos de sus
derechos de conformidad al artculo 395 del Cdigo
Procesal Penal, asistido por su Defensa, expresan que
desean ir a juicio.
4) Que en el alegato de apertura la Fiscala
ratifica su presentacin del requerimiento, en tanto la
Defensa seala que los imputado no fueron los que
25
26
27
28
29
30
31
32
En Procedimiento Abreviado, condena a los acusados a la pena ochocientos das de presidio menor en
su grado medio, accesorias legales y al pago de las costas de la causa, como autores del delito de
lesiones graves.
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
SEPULVEDA
En Procedimiento Abreviado, condena al acusado a la pena de sesenta y una das de presidio menor en
su grado mnimo y accesorias legales como autor de delito de lesiones menos graves, concediendo
beneficio de la remisin condicional de la pena.
45
46
47
48
49
50
apelare.
51
Condena al imputado, a la pena de veinte das de prisin en su grado mnimo y multa de una unidad
tributaria mensual, como autor del delito de amenazas y a la pena de veinte das de prisin y una
unidad tributaria mensual, como autor del delito de maltrato de palabra a Carabineros, sin conceder
beneficio alguno.
52
53
54
55
56
57
58
Texto completo:
Calama, veintids de marzo del ao dos mil dos1.
VISTOS Y CONSIDERANDO
PRIMERO: Que ante este tribunal de juicio
oral en lo penal de la ciudad de Calama, integrada por
los Jueces: DOA IRMA TAPIA VALDES, DON
RODRIGO CORTS GUTIRREZ, y DON FRANCO
REPETTO CONTRERAS, se llev a efecto la audiencia
de juicio oral para analizar la acusacin presentada por
el Ministerio Pblico de Calama contra don CLAUDIO
MAURICIO ROJAS CARRILLO, chileno cdula de
identidad 15.883.657-2, soltero, comerciante ambulante,
domiciliado en calle Dinamarca 3837 Poblacin
Independencia de Calama.
Represent al Ministerio Pblico doa
SANDRA TORO CABERLETTI, y doa FABIOLA
ECHEVERRIA GARCIA, ambas Abogados, domiciliadas
en Granaderos 2205 Calama. La defensa estuvo a cargo
de los profesionales ALEJANDRA RUBIO ERAZO y
1
59
60
61
62
63
65
Condena a cada uno de los acusados a la pena de ochenta y un das de reclusin menor en su grado
mnimo y accesorias legales, como coautores del delito de daos y a multa equivalente a dos unidades
tributarias mensuales como coautores de los delitos falta de lesiones leves. A dos de ellos los condena
adems, a la pena de multa equivalente a una unidad tributaria mensual como coautores del delito de
hurto falta. A la acusada la condena a la pena de veintin das de prisin en su grado medio, como
encubridora del delito de daos. Se les condena a todos los acusados al pago de las costas de la
causa.
VISTOS Y CONSIDERANDO
PRIMERO: Que, ante este Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Antofagasta, constituido por el juez
Presidente de la Sala Marcos Kusanovic Antinopai y
jueces Virginia Soublette Miranda y Myriam Urbina
Pern, siendo en la ocasin juez alterno Dinko Franulic
Cetinic, se llev a efecto la audiencia del juicio oral de la
causa RIT 3-2.002, seguida contra ROGERS ALEXIS
MANCILLA,. DIAZ, cdula nacional de identidad N
15.514.267-7, chileno, soltero, empleado, domiciliado en
Buenos Aires 654, Antofagasta; FRANCISCO JAVIER
MONSALVE GARCES, cdula nacional de identidad N
14.111.833-1, chileno, soltero, empleado, domiciliado en
calle Huanchaca 622, Antofagasta; MAURICIO
ALEJANDRO MUOZ VILLALOBOS, cdula nacional de
identidad N 14.615.104-3, soltero, chileno, empleado,
domiciliado en pasaje Rosales 3.365, Antofagasta;
66
67
68
69
70
71
Condena a los acusados a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo,
accesorias legales y al pago de las costas de la causa, como coautores del delito de robo con
intimidacin.
Texto completo:
Ovalle, veinte de abril de dos mil dos.
VISTOS y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que con fecha quince de abril de
dos mil dos, ante este Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de Ova]le, constituido por la Juez Presidente de la Sala
doa Fresia Esther Amol Moncada y los Srs. jueces don
Carlos Isaac Acosta Villegas y doa Ema Margarita
Tapia Torres, se llev a efecto la audiencia de juicio oral
de los autos rol N 7-2002, seguidos contra don
ENRIQUE ANDRS CUELLO CISTERNAS, chileno,
soltero, 19 aos, temporero, cdula de identidad N
15.041.984-0, domiciliado en Pasaje Francisco Miranda
N 395, Ovalle, y don CRISTIAN ALEJANDRO CORTES
ARAYA, chileno, soltero, 19 aos, estudiante, cdula de
identidad N 15.042. 010-5, domiciliado en Lord
Cocl1fane N 15, Ovalle, ambos actualmente recluidos
en el Centro de Detencin Preventiva de Ovalle.
Fue parte acusadora en el presente juicio el
Ministerio Pblico, con domicilio en calle Maestranza N
11 de Ovalle, representado por la fiscal adjunto doa
Mara Valeria Gmez Hoffer.
La defensa del encausado estuvo a cargo de la
abogado de la Defensora Penal Pblica doa Mara
72
73
74
75
76
77
78
79
Condena a los acusados a la pena de tres aos de reclusin menor en su grado medio, multa de once
unidades tributarias mensuales, accesoria de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo
de la condena y al pago de las costas de la causa, como autores del delito de daos calificados. Se les
concede el beneficio de la remisin condicional de la pena.
80
81
82
83
84
Condena al acusado a la pena de tres aos de presidio menor en su grado medio, accesorias legales y
al pago de las costas de la causa, como autor del delito de homicidio. Se concede el beneficio de la
remisin condicional de la pena.
85
86
87
88
89
90
Absuelve a los imputados de acusacin presentada en su contra por el delito de robo con intimidacin,
condenado en costas al Ministerio Pblico.
91
92
93
Condena al acusado a la pena de siete aos de presidio mayor en su grado mnimo, accesorias legales
y el pago de las costas de la causa, como autor de delito de homicidio simple.
Tribunal: Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Temuco (constituido excepcionalmente en Carahue).
Resumen:
El Ministerio Pblico acus al imputado por el delito de homicidio calificado con premeditacin conocida,
fundado en que ste, luego de amenazar a la vctima y sus familiares, se dirigiera a su hogar para volver ms
tarde con el arma homicida (un martillo de largo anormal) a concretar sus amenazas y dar muerte a la vctima.
La Defensa no neg los hechos pero refut la calificacin jurdica hecha por la Fiscala. En efecto, sostuvo que
la circunstancia de que un carpintero, como lo es el acusado, mate a otro con una herramienta propia de su
oficio no puede implicar necesariamente la premeditacin, lo que reafirma enfatizando las caractersticas
personales del acusado y menciones a su vida laboral y familiar. Sostiene que los hechos en realidad
encuadran en el tipo de lesiones graves en concurso ideal con cuasidelito de homicidio. El Tribunal, tiene por
acreditado, con las pruebas rendidas por la Fiscala, el delito de homicidio, mas slo como simple por no
haberse acreditado en modo alguno por el Ministerio Pblico la premeditacin conocida. Asimismo, rechaza la
tesis concursal de la Defensa sosteniendo que, respecto del homicidio, el acusado actu a lo menos con dolo
eventual negando lugar absolutamente a un caso de culpa consciente.
Texto completo:
Carahue, 5 de julio del ao dos mil dos.
94
95
96
97
Condena al acusado a la pena de sesenta y un das de presidio menor en su grado mnimo y multa de
seis unidades tributarias mensuales como autor del delito de violacin de morada; a la pena de diez
aos de presidio mayor en su grado medio como autor del delito de sustraccin de menores; a la pena
de tres aos de presidio menor en su grado mximo, como autor del delito de abuso sexual, todo ello
ms accesorias legales y el pago de las costas de la causa.
98
99
100
101
102
103
104
105
106
Condena a la acusada, como autora del delito de Infanticidio, a la pena de cuatro aos de presidio
menor en su grado mximo, accesorias legales y el pago de las costas de la causa. Concede beneficio
alternativo de la libertad vigilada y recomienda el sometimiento a tratamiento psiquitrico y psicolgico
intensivo en Servicio de Salid determinado mientras dure el periodo de observacin.
107
108
109
110
111
CORTE DE APELACIONES
Rechaza recurso de nulidad interpuesto en contra de sentencia dictada en juicio oral, en que se
condena al acusado como autor del delito de homicidio calificado a la pena de quince aos de presidio
mayor en su grado medio, accesorias legales y al pago de las costas de la causa, dictada por el
Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle.
112
113
114
115
116
117
118
119
CORTE SUPREMA
El Tribunal Pleno acuerda que no le corresponde dar instrucciones ni adoptar decisiones respecto de
aquellos Juzgados de Garanta que al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, interpretan el
art. 395 del C.P.P. en forma distinta a la interpretacin sostenida por la Sala Penal, en cuanto a los
criterios para decidir tales asuntos, en atencin a lo establecido en el artculo 3 del Cdigo Civil, y el
carcter no vinculante de las sentencias judiciales.
Vistos:
La Segunda Sala de esta Corte remiti estos
antecedentes al Tribunal Pleno, por haberse producido
la situacin de que diversos Juzgados de Garanta, han
persistido en resolver la cuestin relativa a la
interpretacin que debe darse a la norma que contiene el
artculo 395 del Cdigo Procesal Penal, en forma
diferente a lo que anteriormente y en otros autos fuera
decidido por la referida Sala.
Producido el debate acerca de los alcances
que tienen los pronunciamientos de esta Corte en los
asuntos que contempla el artculo 376 inciso 3 del citado
cuerpo legal, se acord que no corresponde dar
instrucciones ni adoptar decisiones respecto de aquellos
juzgados, en cuanto a los criterios para decidir las
aludidas cuestiones, en atencin a que conforme el
artculo 3 del Cdigo Civil, slo corresponde al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
imperativo, y las sentencias judiciales no tiene fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren, y este precepto de
carcter general no se encuentra modificado ni derogado
por disposicin alguna del Cdigo Procesal Penal. Por lo
120
121
Rechaza Recurso de Queja interpuesto por la Defensora Penal Pblica en contra de los ministros de la
Corte de Apelaciones de Copiap que rechazaron el recurso de nulidad interpuesto en contra de la
sentencia del Juzgado de Garanta de Copiap que, en Procedimiento Simplificado, conden al
imputado que haba reconocido responsabilidad en los hechos a la pena de trescientos dos das de
presidio menor en su grado mnimo, multa de una unidad tributaria mensual, accesorias legales y
suspensin de su licencia de conducir por el plazo de seis meses, como autor del delito de manejo en
estado de ebriedad, sin conceder beneficio alguno.
122
VISTOS:
Que don Claudio Andrs Salvador Cabezas,
Abogado, Defensor Penal Pblico de Copiap, interpone
recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
dictada por la seora Jueza de Garanta de Copiap,
doa Lara Barrios Melo, con fecha veintids de febrero
de 2002 mediante la cual conden al imputado Hctor
123
124
125
RUC N 0100081205-2.RIT N 345-2002.Rol Corte N 0102.Santiago, catorce de agosto de dos mil dos.
Vistos:
Atendido el mrito de los antecedentes, de los
registros tenidos a la vista y lo informado por los jueces
recurridos y en especial lo resuelto por el acuerdo de
esta Corte de 19 de julio del ao en curso, se desprende
que los sentenciadores no han incurrido en las faltas o
abusos graves que se les reprocha; y de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 549 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, se rechaza el recurso de queja de lo
principal de fojas 18, interpuesto por Claudio Andrs
Salvador Cabezas, en representacin de Hctor
Almendares Godoy.
Se previene que el Ministro Sr. Prez,
concurre al rechazo del recurso con exclusin de la
mencin que se hace al acuerdo de esta Corte de 19 de
julio pasado.
Acordado, contra el voto del Ministro Sr.
Juica, quien estuvo por acoger el recurso de queja
interpuesto por el recurrente Hctor Almendares Godoy
y, por consiguiente, en atencin a las graves faltas que
se advierten tanto en el fallo que lo conden, como autor
del delito de manejo de vehculo motorizado en estado
de ebriedad a una pena improcedente de presidio menor
en su grado mnimo, como al desestimarse por los
jueces recurridos, el recurso de nulidad impetrado en
contra de aquella decisin.
126
127
128
Sentencia
129
b) Que, el acusado Jorge Vergara Urrutia a la fecha de comisin del hecho investigado no registraba anotaciones
penales anteriores.
CUARTO: Que, no resulta controvertido el tipo penal por el cual se acusa a Jorge Vergara Urrutia, sino que la
proporcionalidad de la pena a imponerle en su oportunidad por el ilcito cometido, en el sentido que sta guarde la debida
relacin con la intensidad del mismo.
QUINTO: Que, para dilucidar la controversia expuesta en el acpite del motivo anterior y acreditar los
fundamentos de su acusacin, el Ministerio Pblico rindi prueba documental. Asimismo, depusieron los siguientes
Testigos:
a) ERWIN RAFAEL GUDENSCHWAGER JIMNEZ, Alcalde de la I. Municipalidad de Villarrica.
b) LVARO MARCELO SEPLVEDA PREZ, abogado de I. Municipalidad de Villarrica, con seis aos como Asesor
Jurdico del Municipio y Fiscal a cargo del Sumario Administrativo llevado contra el acusado.
c) LJUBICA MARIA GLORIA SALAZAR PREZ, cajera municipal, secretaria, con cinco aos de servicio en la citada
Municipalidad.
d) RAMONA DEL CARMEN RIVERA LPEZ, funcionaria municipal, desde septiembre de 2000.
e) VICTOR HUGO MORA ASTROZA, Director de Control de la I. Municipalidad de Villarrica, con quince aos de servicio
en la misma.
f) WILMA GLADYS LLANQUINAO MOLINA, Jefa de Rentas y Patentes de la I. Municipalidad de Villarrica, desde hace
cinco aos.
g) SELMA SARA DEL CARMEN VON DEM KNESEBECK PAVEZ, Tesorera Municipal, veinte aos como funcionaria del
Municipio de Villarrica.
Documental: Consistente en copias autorizadas de Ordenes de Ingreso Municipal foliados 4640 y 4642, nmeros de
Orden 1208 y 1210 respectivamente, girados por el Departamento de Rentas y Patentes de la Municipalidad de Villarrica,
ambas de fecha 7 de diciembre de 2001; copia autorizada de informe de la Jefe del Departamento de Rentas y Patentes
doa Wilma Llanquinao Medina al Director de Control de la Municipalidad de Villarrica, don Vctor Mora Astroza, donde
se da cuenta de las rdenes de ingreso giradas por el citado Departamento de Rentas y Patentes, con fecha 7 de
diciembre de 2001; copia autorizada de informe de Ljubica Salazar Prez, cajera de la Municipalidad de Villarrica, al Jefe
de Finanzas del citado Municipio de 7 de diciembre de 2001; instrumentos todos stos que forman parte de copia
autorizada del Sumario Administrativo, instruido por el Fiscal Asesor Jurdico de la Municipalidad de Villarrica, don lvaro
Seplveda Prez, que tambin aade vlidamente a esta audiencia mediante la lectura resumida del mismo.
SEXTO: Que, los elementos del tipo penal se encuentran acreditados por el testimonio de doa Ljubica
Salazar Prez, quien sostiene frente a la exhibicin de un informe, de 7 de diciembre de 2001, adjuntado legalmente a
estrados, que se trata del documento que dirigi a la seora Jefe de Finanzas de la aludida Municipalidad, por el cual
comunica no hacerse responsable, en su calidad de cajera del Departamento de Tesorera de dicha institucin, de la
recepcin de dos rdenes de ingreso consistentes en las nmeros1208 y 1210 foliadas 4640 y 4642, giradas por el
Departamento de Rentas y Patentes de ese Municipio, las que pasaron por caja en momentos en que ella se encontraba
depositando otros ingresos en el banco y quedando a cargo de la misma el Tesorero Subrogante don Jorge Vergara
Urrutia. En efecto, expresa que antes de salir a efectuar tal diligencia dej contabilizado el dinero existente en caja y que
al retornar se percat de la existencia de un faltante de trece mil pesos ($13.000), frente a lo cual inst al acusado a fin
de que le aclarara qu haba pasado, respondindole ste, que haba sacado dicho dinero y que adems se haba
guardado dos rdenes de ingreso de sesenta y tres mil tres pesos ($63.003) cada una, para su uso personal motivado
por una fuerte dificultad econmica, restituyndole enseguida los trece mil pesos. Ante esta afirmacin decide ratificar
con el Departamento de Rentas dicha circunstancia, constatando que efectivamente faltaban dos nmeros. Lo expuesto
por esta testigo, se encuentra refrendado con lo que a su vez expusieron, don Vctor Mora Astroza y doa Wilma
Llanquinao Medina, al afirmar el primero, que en su calidad de Director de Control es el encargado de realizar las
auditorias internas de la Municipalidad, supervigilando la correcta administracin de los recursos que ingresan a sta,
advirtiendo de cualquier acto irregular al Alcalde. En tal sentido fue quien recibi la denuncia de la cajera seora Salazar
Prez, confirmando la efectividad de la misma al practicar la pertinente auditoria interna, comprobando que las
mencionadas rdenes de ingreso no fueron materialmente enteradas en Tesorera, sugiriendo por ello a la Autoridad
Municipal, la instruccin de Sumario Administrativo de rigor, lo que se une a los dichos de la seora Llanquinao Medina,
que en su calidad de Jefa de Departamento de Rentas y Patentes, fue clara en indicar que tal seccin gir el da 7 de
diciembre pasado, dos rdenes de ingreso sobre patentes temporales, las que sindoles exhibidas, las reconoce
sealando que corresponden a los nmeros de Orden Interno 1208 y 1210 foliadas 4640 y 4642, respectivamente. Alude
que el mtodo con que se opera, consiste en emitir las Ordenes de Ingreso con un original y dos copias, concurriendo el
contribuyente a la Tesorera a cancelar devolvindose con las copias, quedando una en poder del mismo, y otra en el
Departamento de Rentas.
130
A lo anterior, debe sumarse el testimonio del Alcalde seor Erwin Gudenschwager Jimnez, quien acoge la
sugerencia del Director de Control, dictando el Decreto de Instruccin de Sumario en contra del imputado, derivado
precisamente por la existencia de unas rdenes de ingreso que se recibieron con data 7 de diciembre de 2001 en la
Tesorera de la Municipalidad, las cuales no se canalizaron a los fondos de sta ese da, en tal virtud, design como
Fiscal Instructor al Asesor Jurdico de dicha entidad edilicia, don lvaro Seplveda Prez, el que explica a su vez, que
teniendo a cargo el citado Sumario, ste arroj como fruto de la investigacin respectiva efectuada en base a la
declaracin prestada por diversos funcionarios, recopilacin de documentacin y la confesin de Vergara Urrutia, que el
da de los hechos se gir por el Departamento de Rentas y Patentes, dos rdenes de ingresos municipales cuyos valores
no fueron contabilizados ni enterados en arcas municipales el da de emisin de las mismas, y que quien se encontraba
a cargo de la caja de Tesorera era el acusado, el que adems desempeaba la subrogancia de la Tesorera Titular
seora Selma Von Dem Knesebeck Pavez.
A todo esto debe sealarse, que tanto las testigos Ljubica Salazar Prez y Ramona del Carmen Rivera Lpez,
fueron contestes en que el imputado atravesaba en esos momentos por aprietos de orden econmico requirindole a
ambas, en una oportunidad anterior, prstamos de dinero para salvar la situacin, a lo que se negaron, aadiendo la
ltima que en otra ocasin en que el seor Vergara qued en su lugar, al retomar a la caja observ que le faltaban diez
mil pesos y que al comentrselo primeramente le seal que no, para luego rectificarse indicndole que haba dado un
vuelto dems y que lo repondra con su sueldo.
Asimismo, tanto el Director de Control Interno seor Mora Astroza como doa Selma Von Dem Knesebeck,
enfatizan que las sumas distradas por el acusado Vergara Urrutia, fueron reintegradas por ste dentro del mismo mes
de diciembre, despus de que percibiera la remuneracin correspondiente, lo cual le consta al primero al verificar el
estado diario respectivo y a la ltima por ser quien personalmente le exigiera la devolucin de las rdenes faltantes del
da 7 de diciembre de 2001, 10 que confirman adems, el seor Alcalde don Erwin Gudenschwager y el Fiscal
sumariante seor Seplveda Prez, en unin al Sumario Administrativo introducido legalmente en la audiencia.
Finalmente, Mora Astroza asegura que la sustraccin por parte del acusado no afect el patrimonio de la
Municipalidad, tanto por el monto involucrado, puesto que dicho organismo maneja un presupuesto anual que alcanza
los dos mil doscientos millones de pesos, como que a mayor abundamiento, tal suma fue restituida dentro del mismo
mes no vislumbrando por lo anterior entorpecimiento alguno.
Por lo dems, todas estas declaraciones se ven corroboradas materialmente, tanto por las rdenes de ingreso
latamente aludidas, como por el Sumario Administrativo incorporados vlidamente en la Audiencia.
SPTIMO: Que, todos estos testimonios fueron prestados de manera coherente y circunstanciada por los
propios actores que se vieron relacionados, de una u otra forma, en el hecho que nos ocupa, revistiendo el carcter de
testigos presenciales del mismo, por lo que unvocamente se concluye, la distraccin de parte de un funcionario pblico,
que teniendo a su cargo caudales municipales, aplica a uso propio y personal la suma de ciento veintisis mil seis pesos
($126.006) que reintegra posteriormente en su totalidad, sin ocasionar dao ni entorpecimiento a la institucin pblica a
la cual sirve.
OCTAVO: Que, respecto de la participacin de JORGE WASHINGTON VERGARA URRUTIA, si bien esto
no fue un elemento controvertido por las partes en la causa, ms aun cuando el acusado al deponer ante estrados otorg
libre y espontneamente su confesin, el tribunal proceder a analizarla, atendido a que no basta la sola confesin para
dar por acreditado su intervencin en los hechos, debiendo por ende examinar, tanto las circunstancias del mismo, as
como las circunstancias personales del imputado. Por lo que se han reunido ante estrados los siguientes elementos de
conviccin: Declaracin de Ljubica Mara Gloria Salazar Prez, quien seal que el da de los hechos debi retirarse de
su puesto de trabajo, a fin de concurrir a efectuar unos depsitos al banco, quedando de reemplazo en su caja el
imputado, lo que es normal por la escasez de personal que existe y porque en ese momento ste cumpla funciones de
Tesorero Subrogante. Antes de retirarse cont el dinero existente y al volver procedi a revisarlo faltndole la cantidad
de trece mil pesos ($13.000.-) aproximadamente, por lo que increp al acusado quien en ese acto, le hizo entrega de
dicha suma confesndole adems, que se haba guardado dos rdenes de patentes temporales, las cuales no haba
ingresado quedndose con el dinero, lo que se ve ratificado por la testigo Ramona del Carmen Rivera Lpez, quien
cumple labores en la otra caja y expuso que efectivamente supo de los hechos por su colega Ljubica Salazar, quien le
manifest que el encausado haba sustrado dos rdenes de Rentas y Patentes por un valor de sesenta y tres mil tres
pesos ($63.003.-) cada una, lo que se suma a lo expuesto por Wilma Llanquinao Medina, Jefa de dicha Seccin, quien
declar que efectivamente el 7 de diciembre de 2001, se giraron dos rdenes por pago de patentes nmeros 4640 y
4642, las que adems le fueron exhibidas, reconocindolas. Dichas rdenes fueron pagadas por los respectivos
contribuyentes, pero ni dichos documentos, ni los dineros, ingresaron ese da, lo que concatenado con lo expuesto por
Vctor Hugo Mora Astroza, Director de Control, quien se enter de lo sucedido por denuncia efectuada por Ljubica
Salazar, le exigi al imputado que aclarara los hechos, confesndole ste su participacin en los mismos sealndole
adems, que reintegrara los dineros a la brevedad, a lo que se une lo manifestado por Selma Von Dem Knesebeck,
131
Tesorera Titular, quien al regresar de sus vacaciones supo de los hechos, recibiendo de manos del encartado las
rdenes faltantes (las que le fueron exhibidas y reconocidas), as como el dinero para su reintegro dentro de ese mes a
las arcas municipales, a lo que por ltimo se agrega la investigacin sumarial iniciada al interior de la Municipalidad a
cargo del Fiscal lvaro Seplveda, donde se concluy la responsabilidad en los hechos de Jorge Vergara, confesndole
ste su autora, y la declaracin de Erwin Gudenschwager, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Villarrica, quien
particip del sumario administrativo, imponiendo una pena por los hechos y habiendo conversado con el acusado quien
le habra pedido disculpas por lo sucedido. Todo lo cual concuerda con lo declarado por Jorge Vergara Urrutia en la
audiencia de juicio oral y con lo razonado en el motivo sexto que antecede.
NOVENO: Que, de todos los antecedentes reseados y analizados latamente en los considerandos
precedentes se permite dar por asentado por este tribunal los siguientes hechos:
1.- Que, a un funcionario municipal grado IX se le encomend actuar en ausencia de la titular, de igual grado, en calidad
de Tesorero Subrogante de la Municipalidad de Villarrica.
2.- Que, en circunstancias de ausencia temporal de la cajera de Tesorera producida para el efecto de realizar sta los
depsitos del da en el banco, dicho funcionario se qued fsicamente a cargo de dicha caja.
3.- Que, realizando tal labor procedi a no ingresar ni contabilizar dos rdenes de ingreso percibidas por l, ascendentes
a sesenta y tres mil tres pesos ($63.003.-) cada una, que correspondan al pago efectuado por contribuyentes de
patentes municipales temporales.
4.- Que, tales sumas fueron aplicadas por ste a usos propios y personales, como el pago de crditos pendientes.
5.- Que, posteriormente y dentro del mismo mes, este funcionario procedi a reintegrar totalmente la suma distrada.
6.- Que, tal distraccin por el periodo que dur, no ocasion dao ni entorpecimiento al servicio pblico al que
pertenecan dichos fondos, esto es, la Ilustre Municipalidad de Villarrica.
DCIMO: Que, por lo expuesto y analizado en los considerandos precedentes, se cumplen los presupuestos
que dan por establecido el delito de Malversacin de Caudales Pblicos, en grado de consumado, previsto y sancionado
en el artculo 235 inciso tercero del Cdigo Penal; correspondindole en estos hechos al acusado JORGE
WASHINGTON VERGARA URRUTIA, su participacin en calidad de autor.
UNDCIMO: Que, se han invocado las siguientes atenuantes:
a.- Artculo 11 N 6 del Cdigo Penal, esto es "si la conducta anterior ha sido irreprochable", alegando la defensa que,
atendido a los antecedentes vertidos en la audiencia, testigo y certificados de conducta presentados, se considere como
muy calificada de acuerdo al articulo 68 bis, del mismo cuerpo legal.
Que, efectivamente el inculpado no registra anotaciones anteriores, segn consta en el Auto de Apertura, en el
considerando tercero, convencin probatoria letra b), a lo que se suma lo declarado por los testigos presentados por la
propia Fiscala, quienes fueron contestes en exponer que el encartado, era una persona correcta en su desempeo
laboral, unido a que nos referimos a un funcionario con 37 aos en el servicio pblico, de los cuales los ltimos 20 aos
los ha desempeado en la I. Municipalidad de Villarrica, lo que se ve reafirmado adems con lo expuesto por don Marcos
Roa Crcamo, quien pertenece a la directiva de la Asociacin de Municipalidades y que concurre a estrados a solicitud
de la defensa, junto a las calificaciones funcionarias del imputado emitidas entre los aos 1977 y 2001, ms los mltiples
certificados de conducta Parroquia Sagrado Corazn de Jess de esta ciudad, acompaados por ella.
Por lo que estas sentenciadoras procedern a acoger la atenuante antes mencionada.
En relacin, a lo solicitado por la defensa en cuanto a tener sta como muy calificada, si bien hemos dicho que
se trata de un funcionario pblico de carrera quien nunca antes haba tenido problemas laborales, justamente por su
trayectoria y cargo que desempeaba, la exigencia en cuanto al recto ejercicio de sus funciones es mayor, de tal manera
que su responsabilidad en los hechos se ve aumentada, sumado a lo sealado por las testigos Ljubica Salazar y
Ramona Rivera, quienes fueron concordantes en declarar ante estrados de que das antes de ocurridos los hechos, el
acusado les pidi dinero en forma perentoria para pagar deudas y que inclusive al requerrselo a sta ltima, le insinu
que lo retirara de la caja de la cual se encontraba a cargo, hechos que no fueron rebatidos durante la Audiencia, motivos
por los cuales se proceder a rechazar lo solicitado.
b.- La sealada en el artculo 11 N 7 del Cdigo Penal, en la parte que seala "o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias".
Que, en relacin a dicha atenuante, la Fiscala sostuvo que no deber acogerse por constituir ste un elemento
del tipo penal sealado en el artculo 235 inciso tercero del texto punitivo a lo que la Defensora esgrimi: Que no se trata
de una agravante, sino de una minorante, en cuyo caso, no rige lo dispuesto en el artculo 63 del Cdigo Penal. En
relacin a esto, este voto de mayora estima que la norma requiere, para ser aplicada, que el mal causado no sea posible
de reparar, lo que en principio no se ajusta a los hechos vertidos durante la audiencia, donde qued claro que no existi
un perjuicio, dao o entorpecimiento para el servicio denunciante. Si bien el tipo penal por el cual se ha acusado, esto es
el artculo 235 inciso tercero del mismo texto legal, exige para su configuracin que no exista ni dao ni entorpecimiento
del servicio pblico, figura que no ha sido controvertida por las partes, la definicin de la RAE, respecto del trmino
132
pernicioso significa "gravemente daoso o perjudicial", malamente nos parece que algo que en su esencia no caus
dao o entorpecimiento, pueda tener efectos de tal envergadura, ms teniendo en cuenta lo declarado por el testigo
Mora Astroza, quien fue categrico al exponer, que en un presupuesto de dos mil millones de pesos, la cantidad
sustrada no tiene ningn efecto ni consecuencia para esta entidad. Por lo anteriormente analizado, se denegar la
minorante invocada.
c.- La sealada en el artculo 11 N 9 del Cdigo Penal, esto es, "si ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de
los hechos."
Si bien el imputado reconoci ante estrados haber cometido el delito, hubiese sido muy poco probable que
dicha malversacin saliera a la luz, si l mismo no le hubiese confesado a la cajera, que mantena dos rdenes y el
dinero de stas en su poder, hecho que ella denunci ese mismo da al Jefe del Departamento de Finanzas; pues
Vergara Urrutia, como Jefe de Contabilidad, llevaba el control directo y ms inmediato de las transacciones hechas en
Tesorera, por lo que es altamente factible que los dineros pudiesen haber sido devueltos, sin que nadie lo hubiese
notado, dentro de un lapso breve, inferior a 15 das a la sustraccin. As mismo, segn las declaraciones del propio
Director de Control de la Municipalidad, Vctor Mora, una vez que verific los hechos, se entrevist con el encausado,
quien reconoci espontneamente su participacin en los mismos. Igual situacin fue manifestada por el Asesor Jurdico
de dicha entidad, quien llev a cabo el Sumario Administrativo. Y lo que unido a la historia fidedigna del origen de esta
modificacin efectuada por la Comisin de Legislacin y Justicia en cuanto a que dicha atenuante deber configurarse si
el imputado efecta declaraciones o aporta antecedentes que contribuyan al esclarecimiento de los hechos en cualquier
etapa del procedimiento, nos lleva finalmente a tenerla por configurada, acogindose.
DUODCIMO: Que, se tendr en especial consideracin al fallar, el bien jurdico protegido sobre el cual recaen
estos hechos, esto es, la fe pblica. Puesto que, todo funcionario de la Administracin del Estado debe velar por el
patrimonio estatal, ya que ste se halla al servicio de la ciudadana toda y su finalidad es promover el bien comn. Sin
embargo debe tenerse en consideracin que el encausado, al momento de los hechos y a lo largo de sus 37 aos de
carrera, fue un funcionario intachable, segn consta en declaraciones de testigos y adems fue calificado siempre en
lista uno, no presentando nunca anotaciones de demrito en su hoja de vida y que a mayor abundamiento, no existi
dao ni entorpecimiento para el servicio siendo los dineros repuestos en un plazo nfimo.
DCIMOTERCERO: Que, constando la pena asignada al delito de un grado de una divisible, y favorecindole
al acusado JORGE WASHINGTON VERGARA URRUTIA dos circunstancias atenuantes sin perjudicarle ninguna
agravante, el tribunal proceder a rebajar la pena aplicada en un grado para posteriormente regularla prudencialmente,
pudiendo para esto recorrerla en toda su extensin.
Por las consideraciones anteriores y lo dispuesto en los artculos 1 , 3, 11 N 6 y N 9, 14, 15 N 1, 18, 21,
24, 25, 40, 49, 50, 62, 67, 69, 70, 76, 235 inciso 3 del Cdigo Penal; artculos 1, 4, 45, 275, 276, 295, 297, 309, 333,
340, 341, 342, 343, 344 y 348 del Cdigo Procesal Penal
SE RESUELVE:
I. Que, se condena a JORGE WASHINGTON VERGARA URRUTIA, ya individualizado, a sufrir la PENA DE
CIENTO VEINTE DAS DE SUSPENSION DEL EMPLEO EN SU GRADO MINIMO Y A UNA MULTA DEL CINCO POR
CIENTO DE LA CANTIDAD SUBSTRADA, como autor del delito de Malversacin de Caudales Pblicos, hecho ocurrido
el da 7 de diciembre de 2001 en esta jurisdiccin, ms el pago de las costas de la causa.
II. Que, si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa impuesta, sufrir por va de sustitucin y
apremio, la pena de reclusin, regulndose un da por cada un quinto de Unidad Tributaria Mensual, sin que ella pueda
nunca exceder de seis meses.
III. Hgase devolucin a la Fiscala y a la Defensa de los documentos adjuntados en la audiencia.
En su oportunidad cmplase con lo dispuesto en el artculo 468 del Cdigo Procesal Penal en relacin al
artculo 113 del Cdigo Orgnico de Tribunales, por el Juzgado de Garanta de Villarrica.
Tngase por notificados a los intervinientes y al condenado en la presente audiencia.
Acordada con el voto disidente de la Jueza seora Jacqueline Karen Atala Riffo quien estuvo por absolver al
acusado Jorge Washington Vergara Urrutia de la acusacin formulada por el Ministerio Pblico, teniendo presente para
ello, los siguientes fundamentos:
a) Que, la acusacin fiscal deducida lo fue por el delito de Malversacin de Caudales Pblicos, figura penal tipificada y
penada en el artculo 235 inciso final del Cdigo Penal.
b) Que, nuestro Cdigo Penal contempla dos figuras referidas a tal ilcito; la figura del peculado consagrada en el artculo
233 y la figura del desfalco, tambin conocida como distraccin o uso indebido de caudales pblicos del artculo 235.
c) Que, en ambos casos el bien jurdico protegido es la "probidad administrativa", y en cierta medida el "inters fiscal" el
que se ve protegido por la gradualidad en las penas segn el monto del pecu1ado. (Jean Pierre Matus Acua et alt.,
Serie Textos Docentes Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte especial, editorial de la Universidad de Talca, 2001,
pg. 195 Y sgs.).
133
d) Que, la diferencia esencial entre ambas figuras penales (peculado y desfalco) es la intencin de reponer los fondos
distrados. En la figura del artculo 233 del Cdigo Penal "la intencin del hechor es apropiarse definitivamente,
aduearse de los caudales o efectos puestos a su cargo; en aqul [(artculo 235)] el malversador piensa reponerlos,
desde el momento en que los aplica a usos propios o ajenos con nimo de reintegrarlos oportunamente (...) en el hecho
la distraccin no viene a descubrirse sino cuando el empleado se encuentra en la imposibilidad de efectuar el
reintegro.(...) El Cdigo castiga la distraccin de caudales o efectos atendiendo a s ella produce o no dao o
entorpecimiento del servicio pblico y a s ha habido o no reintegro (...) Nada dijo el Cdigo acerca del momento en que
debe verificarse el reintegro para que produzca el efecto sealado. Esta omisin ha sido suplida por los tribunales, que
han declarado exento de responsabilidad criminal al que reintegra lo sustrado antes de iniciarse la accin criminal contra
el inculpado, estimando que en este caso el empleado slo se hace acreedor a sanciones disciplinarias (Corte Suprema,
14 enero de 1942. R.C.P. t. IV, pg. 276)" (Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo 11 - Santiago 1996, pg. 81 y
sgs.).
e) Por lo tanto, verificado este reintegro antes de la sentencia condenatoria las penas aplicables son las sea1adas en
este artculo 235 Cdigo Penal, que distingue a efecto de determinar la pena si ha existido o no dao o entorpecimiento
en el servicio pblico. (Jean Pierre Matus, Op. Cit.). Que, tal interpretacin guarda sentido con lo expresado en el texto
legal, puesto que al penalizar tal ilcito el artculo 235 inciso final del Cdigo Penal establece las sanciones para el
empleado que hiciera un uso indebido de los fondos sin dao o entorpecimiento del servicio pblico, cuales son: la pena
de suspensin del empleo, el pago de una multa y todo ello, "sin perjuicio del reintegro". Tal sancin que ordena el
reintegro de los fondos distrados, obviamente exige al tipo penal en comento la circunstancia de no haberse efectuado
el reintegro por el funcionario una vez que se le ha realizado el requerimiento respectivo. (...) "resulta determinante
establecer el momento hasta el cual puede hacerse la devolucin o reintegro sin cometer este delito. Segn el artculo 85
de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, se presume de manera simplemente legal haberse
cometido el delito por parte del funcionario que, requerido por dicho organismo, no puede presentar debidamente
documentado el estado de cuenta de los valores que tenga a su cargo. A contrario sensu, podemos decir que el reintegro
antes del requerimiento, excluye toda posibilidad de perseguir criminalmente al funcionario por este delito, sin perjuicio
de las sanciones administrativas". (Jean Pierre Matus, Op. Cit.).
f) Que, de todos los hechos asentados en esta causa, han quedado claramente demostradas irregularidades reidas con
una proba administracin pblica, pero no tipificadas penalmente, tales como:
f.l. La circunstancia que el acusado ostenta un cargo directivo, grado 9 en la Escala nica Municipal, quien el da de los
hechos subrog a una cajera de un cargo inferior (grado 14 de dicha escala). Con ello se encuentran vulnerados los
principios de subrogacin, siendo un mecanismo de reemplazo automtico que opera sin orden de autoridad alguna y
por el slo ministerio de la Ley, cuando el titular o el suplente se encuentran impedidos de desempear el cargo,
asegurando con ello la continuidad en la prestacin de la funcin pblica y para que opere debe atender se al principio
jerrquico, inherente a la funcin pblica debiendo existir entre los rganos y funcionarios involucrados una relacin de
superior a inferior (artculo 74 del estatuto administrativo); (...) Principio de Jerarqua, que se traduce en que los
empleados no pueden desempear funciones de inferior rango o importancia que aquellos que le corresponden de
acuerdo a su cargo y grado (...) de manera que si se quiere alterar este orden corresponde hacer el nombramiento
respectivo para tal efecto. (Rolando Pantoja Bauz, Estatuto Administrativo Interpretado, Tomo 1, Editorial Jurdica de
Chile, pago 541 y sg.).
f.2. Que, a la circunstancia de haber uso indebido de fondos pblicos puestos a su disposicin sin causar dao ni
entorpecimiento al Municipio local, sumas devueltas a requerimiento de su Jefe Superior Directo Alcalde de la
Municipalidad de Villarrica), con fecha 21 de diciembre con anterioridad al Sumario Administrativo incoado en su contra,
iniciado el 02 de enero de 2002. g) Se incorpor como prueba documental a este Juicio, copia del Sumario Administrativo
donde consta que con fecha 12 de marzo pasado se aplic la medida disciplinaria a Jorge Vergara Urrutia de multa de
Suspensin de su empleo por un mes, con goce de un 50 % de sus remuneraciones durante dicho tiempo, por la
responsabilidad determinada en los hechos investigados, dictada por el Alcalde de la Comuna de Villarrica, don Erwin
Gudenschwager J., hecho refrendado en la audiencia por ste al declarar como testigo, ocasin en que hizo presente,
que recientemente haba recibido resolucin de Contralora Regional de la Repblica recomendndole la destitucin del
funcionario por ser la sancin que corresponde aplicar. Declarando en el mismo sentido el testigo lvaro Seplveda,
quien en su calidad de Abogado Asesor del Municipio de Villarrica, estima que stas recomendaciones no obligan al Jefe
Superior del Servicio, quedando a criterio de stos el ejecutarlas en tal medida o no.
h) Las irregularidades expuestas en esta audiencia, corresponden exclusivamente al mbito administrativo, por vulnerar
los principios bsicos de la Administracin del Estado, cuya fiscalizacin y sancin est radicada en el Jefe Superior del
Servicio, quin es el ente que por mandato Constitucional y legal est obligado a imponer las sanciones administrativas
segn los criterios de tica, fines pblicos del Servicio y los procedimientos administrativos legales, segn el Cdigo
estatutario que corresponda.
134
i) Que, los hechos descritos precedentemente constituyen conductas reguladas por el Derecho Administrativo, como el
que oper en el caso de autos, al encuadrarse la conducta irregular del acusado dentro de las prohibiciones
contempladas en tal esfera, y habindose en consecuencia emitido la correspondiente sancin en dicho estadio,
mediante el pronunciamiento del Alcalde, sumado a la posterior sugerencia de la Contralora Regional de la Repblica en
orden a recomendar la destitucin de Jorge Vergara Urrutia, por haberse violado gravemente la probidad funcionaria. En
consecuencia, y siendo el Derecho Penal la ltima ratio legis, prima la competencia de dichos rganos contralores
administrativos.
j) Por otra parte, el Ministerio Pblico no acredit ms all de toda duda razonable que la falta de probidad administrativa
del acusado fuese constitutiva de dolo penal, de manera que al no haberse producido lesividad al ordenamiento penal, y
no encontrndose tipificada penalmente la conducta del acusado, corresponde la absolucin del acusado.
Redactada por el voto de mayora y el voto disidente por su autora.
Regstrese.
ROL NICO: 0200032242-6 ROL INTERNO 007/2002
Dictada por las Jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Villarrica, seoras VIVIANA LORETO
IBARRA MENDOZA, ISABEL FERNANDA MALLADA COSTA Y JACQUELINE KAREN ATALA RIFFO, quien no firma
por encontrarse con permiso administrativo. Autoriza doa Patricia Venegas de la Vega, Jefe de la Unidad de Testigos y
Peritos, en calidad de Ministro de Fe.
Con esta fecha se notific por el estado diario la resolucin precedente. Villarrica, 27 de julio de 2002.
Temuco, cuatro de septiembre de 2002.
VISTOS:
Que se ha deducido recurso de nulidad por el Abogado Defensor Pblico don Carlos Mora Jano, de la
sentencia dictada por los Jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Villarrica, por la que se conden a don Jorque
Vergara Urrutia, como autor del delito de malversacin de caudales pblicos a la pena de ciento veinte das de
suspensin del empleo en su grado mnimo y una multa del cinco por ciento de la cantidad sustrada, como autor del
delito de malversacin de caudales pblicos, hecho ocurrido el 7 de Diciembre de 2001; a ms del pago de las cuotas de
la causa.
Funda el recurso, en la causal sealaba en la letra b) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, sealando
que en el pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una errnea aplicacin del derecho que ha influido
sustancialmente en los dispositivos del fallo.
TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO.- Que el Tribunal Oral, sentenciador, ha tenido por establecidos como hechos de la causa, los que
expone en considerando noveno de la sentencia, que pueden resumir5se como sigue: que el acusado, funcionando de la
Municipalidad de Villarrica, qued temporalmente a cargo de la caja de Tesorera y que, con ocasin de ello no ingres ni
contabiliz dos rdenes de ingreso, por $63.303 cada una que correspondan a pagos efectuados por contribuyentes de
patentes municipales temporales, aplicando esos valores a usos propios, personales. Que dichas sumas fueron
reintegradas por el funcionario y que la distraccin no caus daos ni entorpecimiento del servicio pblico.
SEGUNDO.- El recurrente acepta ntegramente y reitera la relacin de los hechos por el Tribunal Oral, pero
estima que no bastan para configurar el tipo legal de la distraccin que sanciona el artculo 235 del Cdigo Penal. Repite
una cita de un fallo de la Excma Corte Suprema, de 1942, que exonera de responsabilidad a un funcionario de sancin
penal y declara que solo le afecta responsabilidad administrativa, si reintegra lo sustrado antes de iniciarse la accin
criminal en su contra.
TERCERO.- la Corte difiere de la interpretacin que hace el recurrente y estima que, en autos concurren
plenamente los elementos que tipifican el delito especial de malversacin, que en artculo de 235 del C.P. describe
como la conducta del hechor, funcionario pblico, que con dao o entorpecimiento del servicio pblico aplicare a sus
usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo y para los efectos de la penalidad, lo califica sealando
que si no se verificare el reintegro, se aplicaran las penas sealadas en el artculos 233, primero del epgrafe sobre
malversacin de caudales pblicos, del que lo sustrae el verbo rector que domina a ambas figuras, pues este sanciona
al empleado pblico que sustrajere o consintiere que otro sustraiga los haberes a su cargo, aplicando sanciones de
mayor gravedad para este ltimo.
En autos esta probado y aceptado por las partes, que el acusado incurri en aplicacin a usos propios o
distraccin para fines propios que hizo de los caudales o efectos puestos a su cargo, es decir la conducta de menor
gravedad de las sealadas.
135
Adems, se establece entre los hechos probados que ello no produjo daos ni entorpecimiento del servicio
pblico, por lo que se ha cumplido la figura de menor gravedad que es precisamente la que sanciona en definitiva el
inciso tercero del artculo 235, sealando que ella ser sanciona con suspensin del empleo en su grado medio en multa
del cinco por ciento de la cantidad sustrada, que el tribunal rebaj al grado mnimo, por concurrir a favor del encausado
en dos circunstancias calificadas y ninguna agravante.
Atendido lo expuesto, la Corte considera que el Tribunal aplic correctamente el derecho, al aplicar la pena que
impuso.
CUARTO.- En consecuencia, no existe una errnea aplicacin del derecho, con influencia sustancial en los
dispositivo del fallo, como lo sostiene el recurrente, por lo que no procede que esta Corte declare nula la sentencia
recurrida y se rechaza el recurso de nulidad interpuesto.
QUINTO.- Que tampoco puede estimarse la razn de perjuicio al condenado, pues el deterioro que seala el
recurso, el consecuencia, comprensible e ineludible, de la pena a que la Ley como sancin, por la conducta punible de
todo actor penal.
POR LO RAZONADO y visto, adems, lo dispuesto en los arts. 372. 373 y 384 del Cdigo Procesal Penal.
SE DECLARA: Que no ha lugar al recuerdo de nulidad de la sentencia dictada en esta causa, el 27 de Julio
de 2002, escrita a fojas 15 y siguiente de autos, interpuesto por la parte del sentenciado Jorge Vergara Urrutia.
Regstrese y devulvase.
Redaccin del Abogado Integrante Sergio Fonseca Fernndez.
Rol 532 2002 R.R.P
Dictada por los Ministros Archibaldo Loyola Lpez, Presidente y Vctor Reyes Hernndez y Abogados
Integrantes Sergio Fonseca Fernndez.
Comentario
I. INTRODUCCIN
El 27 de julio de 2002, el Tribunal Oral en lo Penal de Villarrica conden, por voto de mayora, a Jorge Washington
Vergara Urrutia a la pena de 120 das de suspensin del empleo en su grado mnimo y a una multa de 5% de la
cantidad sustrada, como autor del delito de malversacin de caudales pblicos del artculo 235 inciso final del Cdigo
Penal.
El comentarista est de acuerdo con la condena, sin embargo, resulta necesario realizar una revisin del delito en
cuestin (la malversacin de caudales o efectos pblicos desde un punto de vista general) y abordar el voto minoritario
de doa Karen Atala, quien estuvo por absolver al acusado y que reviste especial importancia por el carcter discutible
que tiene el reintegro para el delito.
II. ASPECTOS GENERALES DE LA MALVERSACIN
Para comenzar, es necesario sealar que el delito de malversacin, en tanto constituye un delito de apropiacin de
bienes pblicos o sobre los que la autoridad pblica tiene un determinado inters, que han sido confiados al autor,
requiere animus rem sibi habendi, pues ste es un elemento esencial de la accin tpica de apropiacin. Este animus, sin
embargo, no se diferencia del nimo de lucro, dado que la jurisprudencia viene sosteniendo que el propsito de
enriquecimiento no es el nico posible para la realizacin del tipo en los delitos de apropiacin.
En particular, en el delito de malversacin es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere
el enriquecimiento del autor sino, en todo caso, de disminucin ilcita de los caudales pblicos o bienes asimilados a
stos2.
De las diferentes clasificaciones del delito, ninguna ms relevante que la de la malversacin por sustraccin y
apropiacin y aquella que denomina la doctrina peculado de uso3, es decir, la malversacin por sustraccin y
distraccin. Por ello, debemos entregar noticia sobre los tipos de los artculos 233 y 235 del Cdigo Penal.
2
Sentencia del Tribunal Supremo espaol (STS), Sala 2, 2 de febrero de 2002 en Diario La Ley, ao XXIII, N 5518, lunes 8 de abril del 2002; y en
Actualidad Penal N 21, semana del 20 al 26 de mayo de 2002.
3 Roca Agapito, Luis; El delito de malversacin de caudales pblicos, Bosch, Barcelona, 1999, p. 29.
136
1. Artculo 233
La malversacin del artculo 233 consiste en sustraer o consentir en sustraer caudales o efectos pblicos que tenga a su
cargo.
Para la doctrina, la malversacin de sustraccin que significa apropiacin4 y definiendo ms precisamente la conducta
como aquel comportamiento que agrupa dos elementos, uno objetivo y uno subjetivo. El primero consiste en el acto
material de ganar un poder de hecho sobre una cosa, separndola de la esfera de poder que sobre ella ejerce su dueo
y el segundo el nimo de adquirir esa posesin, conservar la cosa y aprovecharse de ella, es decir, obtener un lucro5.
De la misma manera, concluye la jurisprudencia espaola, que la sustraccin es la apropiacin sin nimo de reintegro6.
La frmula omisiva (consentir en que otro sustraiga los efectos o caudales) consiste en una comisin por omisin que no
exige la realizacin o que vaya acompaada de la realizacin de una conducta de ms favorecimiento de la sustraccin y
se relaciona, ms bien, con la infraccin del deber de custodia de los efectos o caudales que obliga al omitente a de
impedir que un extrao atente contra ellos7.
2. Artculo 235
Este tipo sanciona al que aplica a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo.
En el inciso final del artculo 235 se hace referencia a lo que podra consistir la conducta cuando se afirma que se trata
del uso indebido de fondos. Es lo que en el derecho comparado se conoce como peculado de uso para distinguirlo
del peculado de apropiacin, que es el anterior8.
De tal manera, y a pesar de que el Cdigo Penal espaol de 1995 haya cambiado el verbo rector de aplicar por
destinar, podramos definirlo como lo hace Roca: Un comportamiento a travs del cual un funcionario pblico,
valindose de medios de apropiacin, usa indebidamente los caudales o efectos pblicos sin intencin de apropirselos
y con nimo de restituirlos, separndolos o apartndolos del mbito pblico en que se encontraban9.
De tal manera la diferencia entre el artculo 233 y el 235 seran dos:
a.
La falta de voluntad de apropiacin, que se manifiesta en el propsito de reintegrar los caudales tras su
momentnea utilizacin. Vale decir, se manifiesta en vez de un animus rem sibi habendi un animus utendi10.
Vale decir, a diferencia de la apropiacin en que existe una intencin de excluir a la Administracin de los
caudales en forma definitiva, mientras que la aplicacin implica solamente la intencin de privar
temporalmente a la misma de facultades de uso de los caudales, puesto que el funcionario acta con intencin
de restituirlos11.
b.
Verificacin efectiva del reintegro de los caudales pblicos, atendido el inciso 2 del artculo 235 (No
verificado el reintegro...).
4
5
Abundante doctrina en Roca Agapito, Luis, Ob.cit, p. 170 nota 3, 171 y 172.
Bunster Briceo, Alvaro; La malversacin de caudales pblicos, tesis, U. De Chile, 1948, p. 56 y 57.
STS 1237/1993, de 27 de mayo, citada en C.Ganzenmller (ed); Delitos contra la Administracin Pblica, contra la Administracin de Justicia y
contra la Constitucin, Bosch, Barcelona, 1998, p. 98.
7 Roca Agapito, Luis, Ob. cit., p. 175; C.Ganzenmller (ed); Ob. cit., p. 102.
8 Roca Agapito; Luis; Ob. cit., p. 231.
9 Ibdem., p. 236.
10 Castro Moreno, Abraham; La distincin entre las dos modalidades de malversacin de uso: anlisis crtico de los distintos criterios, en Actualidad
Penal N 2, 8 al 14 de enero de 2001, especialmente la nota 4.
11 Roca Agapito; Ob. cit., p. 239.
137
La juez Karen Atala estima que debe absolverse al acusado, debido a que el reintegro de las cantidades sustradas se
produjo das despus de ese evento y como este hecho se produjo de manera efectiva, no debiera existir sancin.
Algunos de los razonamientos de la citada magistrado son los siguientes:
1. Nada dijo el Cdigo acerca del momento en que debe verificarse el reintegro para que produzca el efecto sealado
(aplicacin de la sancin). Esta omisin ha sido suplida por los tribunales, que han declarado exento de responsabilidad
criminal al que reintegra lo sustrado antes de iniciarse la accin criminal contra el inculpado, estimando que en este caso
el empleado slo se hace acreedor a sanciones disciplinarias.
2. Al penalizar tal ilcito el artculo 235 inciso final del Cdigo Penal establece las sanciones para el empleado que
hiciera un uso indebido de los fondos sin dao o entorpecimiento del servicio pblico, cuales son: la pena de suspensin
del empleo, el pago de una multa y todo ello sin perjuicio del reintegro. Tal sancin que ordena el reintegro de los
fondos distrados, obviamente exige al tipo penal en comento la circunstancia de no haberse efectuado el reintegro por el
funcionario una vez que se le ha realizado el requerimiento respectivo.
3. Podemos decir que el reintegro antes del requerimiento, excluye toda posibilidad de perseguir criminalmente al
funcionario por este delito, sin perjuicio de las sanciones administrativas.
Todas estas afirmaciones, tomadas del profesor Matus Acua, debemos controvertirlas:
1. En primer lugar, debemos sealar que lo que realmente diferencia a los delitos del artculo 233 y 235 es el nimo de
restituir los caudales y que, adems, ello lleva a creer que el delito debe reputarse perfecto desde que, en el momento
de consumarse la sustraccin, ese nimo de restituir existe y que el reintegro de los caudales no es elemento
caracterizante del delito del artculo 235 del Cdigo Penal12.
2. La jurisprudencia chilena, posterior al fallo citado por la magistrado, ha ratificado este aserto sealando que los
elementos de la figura delictiva contemplada en el artculo 235del mismo Cdigo son, adems de los dos primeros ya
mencionados: a) el nimo de apropiarse no definitivamente de los caudales, sino que de restituirlos a la caja fiscal
despus de usados; y b) que exista entorpecimiento del servicio pblico y que para saber de cul de las dos formas de
malversacin se trata es necesario atender al dolo especfico y no al genrico, que es comn a todo delito y de esta
manera determinar, si al momento de perpetrar el hecho punible, el reo tena la intencin de apropiarse de los caudales
de una manera definitiva o de aplicarlos transitoriamente a usos propios con la intencin de restituirlo13.
3. Coincidimos con Bunster quien realiza una acertada interpretacin del tipo y, especialmente, del carcter del reintegro:
Este slo coopera a la ardua labor del juez tendiente a acreditar la existencia de ese elemento subjetivo, estableciendo
una presuncin: al existir el reintegro se supone que la intencin de restituir existi siempre, pero si ese reintegro no se
produce, la responsabilidad criminal del funcionario aumenta y sufre las penas del artculo 23314. Si el reintegro fuere
elemento del tipo, no habra forma de distinguir los casos del artculo 233 del Cdigo y del artculo 235, cuando el
reintegro no subiera producido o no se pudiera haber producido. Si el reintegro fuese elemento caracterizante del tipo del
delito, su ausencia hara que el artculo 235 se transmutara en el artculo 233 y no slo que se le aplicaran sus penas.
Al decir de Bunster, ambos preceptos no se diferenciaran en nada y, sin embargo, el delito aplicable, si hay intencin
de devolucin, es el del artculo 235 inciso 2 y no el artculo 23315.
Lo anterior llevara a que v.gr. una sustraccin de caudales realizada con nimo de reintegrar y producida meses antes
de la sentencia podra quedar absolutamente impune, siempre que exista un reintegro antes de la sentencia
condenatoria o bien, una sustraccin con nimo de apropiacin podra transformarse en una del artculo 235 por el slo
hecho de haber devuelto el dinero por un impulso de arrepentimiento totalmente posterior a la ejecucin del delito16.
5. La frase del final del artculo -sin perjuicio del reintegro- que le sirve a la jueza para sealar que el reintegro es un
elemento del delito, debe ser interpretado nicamente como una muestra de las responsabilidades que nacen de la
accin penal en orden a la restitucin de la cosa o su valor a que haca referencia el artculo 10 del Cdigo de
12
138
Procedimiento Penal. Este aserto parece corroborarse por la historia de su establecimiento, ya que en la Sesin 171 de
la Comisin Redactora del Cdigo Penal se seal que la frase citada se agreg ara que no se considerase al reo
eximido de tal obligacin en este caso, cuando en el artculo precedente te ha consignado de un modo expreso17. Si se
considerase que el reintegro es un elemento del tipo del artculo 235 por esta frase en su inciso final, debiera
considerarse en idntico status respecto del delito del artculo 234.
IV. RECURSO DE NULIDAD
La Corte de Apelaciones de Temuco, rechaz, con fecha 4 de septiembre, un recurso de nulidad intentado contra la
sentencia reseada, al considerar que no se haba hecho una errnea aplicacin del derecho, con influencia sustancial
en lo dispositivo del fallo.
Nuestra estimacin es que la Corte de Apelaciones pudo haber abordado de mejor manera la situacin.
El recurrente haba sealado un problema de fondo, cual es que al condenado slo le afectaba responsabilidad
administrativa y no penal, pero lo funda errneamente, como hemos visto en el reintegro antes de iniciarse la accin
penal en su contra.
La Corte no abord el tema propuesto y se limit, en su considerando 3, a expresar que en autos concurren
plenamente los elementos que tipifican el delito especial de malversacin, que el artculo 235 del C.P. describe como la
conducta del hechor, funcionario pblico, que con dao o entorpecimiento del servicio pblico aplicare a usos propios o
ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo.
El planteamiento de la Corte es meramente formal y no da cuanta del problema que se plantea por la confluencia o
similitud tpica entre infracciones administrativas y penales que en este mbito existen. Basta recordar que el artculo 64
de la Ley N 18.575, modificada por la Ley N 19.653, de 1999, seala que una de las conductas que contravienen
especialmente el principio de probidad administrativa, es la de emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la
institucin, en provecho propio o de terceros, lo que coincide con el delito de malversacin. Por tanto, la diferencia no es
cualitativa (ya que las descripciones tpicas son similares), sino de mrito y ser el juzgador administrativo o el criminal el
que decida si, respecto de una conducta determinada, es menester recurrir a la herramienta jurdico-penal o no, con todo
los aditamentos procesales que ello implica.
17
Verdugo Marnkovic, Mario; Cdigo Penal, concordado, con jurisprudencia y doctrina, Tomo III, Ediciones Encina, Santiago, 1968, p. 163.
139
ANEXO
140
INDICE TEMTICO DE LOS FALLOS PUBLICADOS EN LOS CUATRO PRIMEROS NMEROS DEL
BOLETN DEL MINISTERIO PBLICO (MAYO-JUNIO-JULIO-AGOSTO DE 2001).
Como una forma de facilitar la consulta y uso de los nmeros ya editados del Boletn del Ministerio Pblico, se
ofrecen a continuacin ndices temticos de los fallos publicados en tales Boletines, segn el nuevo formato de ndice.
Segn se seal en el prlogo de este nmero, hasta su edicin nmero 11 (julio de 2002) los ndices del
Boletn del Ministerio Pblico han hecho alusin a la parte resolutiva de los fallos publicados y a partir de esta edicin se
ha decidido elaborar ndices Temticos.
La estructura de este nuevo formato de ndice mantiene la divisin entre fallos de Tribunales de Garanta,
Cortes de Apelaciones y Corte Suprema. Al interior de cada una de ellas, los fallos siguen siendo ofrecidos
cronolgicamente, segn su fecha de dictacin.
Respecto de cada fallo, se seala en primer lugar, el tipo de procedimiento de que se trata y el delito a que se
refiere. A continuacin, se hace referencia a la doctrina que contiene. Informacin que es ofrecida por temas y de un
modo esquemtico. Primero, se alude al contenido penal del fallo (doctrina penal); y luego, a su contenido procesal
(doctrina procesal). Finalmente, se seala el tribunal y la fecha de dictacin.
Desde un punto de vista formal, las abreviaturas usadas son las usuales (v.gr. C.P. para Cdigo Penal; C.P.P.
para Cdigo de Procedimiento Penal; MP para Ministerio Pblico, etc.). Se usa - para indicar separaciones entre los
distintos temas o en enumeraciones al interior de un tema. Se usa ( ) para ofrecer informacin ms detallada sobre un
tema o una explicacin. Dentro de un tema, se usa / para enumeraciones o para distinguir diversos aspectos, pero
que se relacionan. Finalmente, se usa : para ofrecer explicaciones o aclaraciones.
Para la elaboracin de estos ndices temticos se tuvo como referencia los resmenes de los fallos que
aparecieron en los respectivos Boletines; sin embargo, cada uno de los fallos fueron reledos en su texto completo, de
modo de hacer una revisin lo ms acuciosa posible, con miras a considerar todos las doctrinas jurisprudenciales
relevantes contenidas en los fallos publicados.
141
142
143
145
146
Corte de Apelaciones
8.- Recurso de apelacin (confirma / resolucin que aprueba acuerdo reparatorio) - Existencia de
inters pblico prevalente (reiteracin de hechos similares / pluralidad de condenas anteriores) Pago
de una cantidad nica de dinero - Espritu del nuevo procedimiento (salidas alternativas: personas con
posibilidades de rehabilitacin social). Corte de Apelaciones de Temuco, diez de abril de dos mil
uno.
9.- Recurso de hecho (acoge: resolucin que no concede recurso de apelacin) - Recurso de 31
apelacin (revoca: condena en costas al MP en resolucin que autoriza devolucin de vehculo
incautado) - Quasidelito de lesiones graves - Incautacin y pericia de vehculo (justificacin: facultades
privativas de investigacin del MP) - Restitucin de objetos incautados durante la investigacin
(procedimiento especial - sentencia interlocutoria - condena en costas del MP : apelable /
improcedente respecto de incautacin justificada y devolucin de comn acuerdo). Corte de
Apelaciones de La Serena, veinte de marzo de dos mil uno.
Corte Suprema
10.- Recurso de casacin en el fondo (rechazado: sentencia que condena como delito consumado 33
respecto de robo con intimidacin frustrado) - Robo con intimidacin - Aplica art. 450 C.P. (delito
frustrado - norma que establece equiparacin de las etapas del iter criminis para los efectos de
aplicacin de la pena- no establece penas respecto de conductas no descritas en la ley). Corte
Suprema, diez de agosto del ao dos mil.
11.- Casacin en el fondo (rechazado)- Robo con intimidacin - Quebrantamiento de condena - 35
Agravante de reincidencia especfica (improcedente respecto de condena anterior no cumplida)
Quebrantamiento de condena (sancin: medida disciplinaria comisin de nuevo delito: agravante art.
12 n 14 del C.P.) Quebrantamiento de condena / voto de minora (art. 91 del C.P. tipifica un delito
aplicado art.91 C.P. no procede posteriormente aplicar agravante art. 12 n 14 C.P. presupuesto
fctico de ambas disposiciones es el mismo: quebrantamiento / principio non bis in idem). Corte
Suprema, tres de mayo de dos mil uno.
147
148
grados por tipo de droga y circunstancias personales del acusado) - Pena de multa (exime de pago /
facultad del art. 39 inc 2 Ley 19.366 - precaria situacin socieconmica del acusado / su aplicacin
hara ilusoria la aplicacin de una medida alternativa) - Decomiso (existiendo delito de trfico y no
habindose acreditado adquisicin legtima, debe presumirse que dinero es producto del delito).
Tribunal Mixto de Los Vilos, dos de agosto de dos mil uno.
7.- Procedimiento simplificado - Manejar en estado de ebriedad - Admisin de responsabilidad - Aplica 27
penas del art. 121 de la Ley de Alcoholes - Reclusin nocturna (autoriza cumplimiento en ciudad de
domicilio del imputado) - Suspensin de la condena (parcial - subsistencia de pena de retiro definitivo
de licencia de conducir). Tribunal Mixto de Andacollo, diez de agosto de dos mil uno.
Tribunal Oral en lo Penal
8.- Juicio oral Robo con violencia (apropiacin violencia vinculada / intencionalidad del agente) - 29
Violencia: todo acto que pueda forzar la manifestacin o entrega / en cualquiera de las oportunidades
sealadas por la ley Agravante de reincidencia especfica (requiere cumplimiento de pena anterior
impuesta). Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, uno de junio del ao dos mil uno.
9.- Juicio oral Robo con intimidacin Intimidacin (arma a fogueo: medio idneo para coaccionar la
voluntad y para obtener la apropiacin de las especies sin consentimiento de su poseedor / atendidas
su similitud con arma verdadera y caractersticas de la conducta desplegada por el acusado) Atenuante de irreprochable conducta (desechada: condena anterior por hurto-falta) - Voto de minora:
recalificacin a estafa (engaar a otros aparentando un verdadero asalto a mano armada,
atribuyndose poder de fuego y de efectiva capacidad de intimidacin de la que se carece) - Robo con
intimidacin (delito complejo y pluriofensivo: propiedad / integridad bsica y esencial del sujeto pasivo
- mayor gravedad: fundamentada en dao o peligro causado a bienes jurdicos de mayor jerarqua
constitucional) - Intimidacin (no basta el miedo o temor del ofendido - debe ser idnea para afectar la
seguridad esencial de las personas / con arma a fogueo es inidnea: por la naturaleza del medio
empleado) - Hurto (circunstancias de clandestinidad u ocultamiento) - Concurso aparente de leyes
penales (problema de interpretacin de la ley - principio de legalidad: inaplicabilidad del art. 23 C.C.) Principios de lesividad y proporcionalidad de la pena (limite a la facultad del Estado de castigar).
Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, veintisiete de julio de dos mil uno.
33
10.- Juicio oral - Abuso sexual (vctima menor/ sometimiento en contra de su voluntad a tocamientos 39
lbricos que lastimaron su pudor natural) - Abuso sexual art. 366 bis C.P. (menor edad de la vctima es
parte del tipo penal / bien jurdico protegido: proteccin y respeto a la minora de edad- inc. 2
contempla forma agravada / circunstancias para agravar la pena deben ser necesariamente distintas
de la minora de edad) - Agravante art. 12 n 18 C.P. (desechada: art. 63 C.P. impide considerar la
menor edad para imponer la agravante) - Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, veintiocho de julio
de dos mil uno.
Corte de Apelaciones
11.- Recurso de apelacin (revoca: resolucin de Juez de Garanta que no da lugar a proseguir el 43
juicio conforme a las normas del procedimiento simplificado) - Deja sin efecto reapertura de la
investigacin y diligencias ordenadas al MP, accediendo a su solicitud en cuanto al requerimiento.
Corte de Apelaciones de Temuco, once de julio de dos mil uno.
12.- Recurso de nulidad (acoge: sentencia dictada en procedimiento simplificado en que se condena 45
nicamente a pena de multa en caso de admisin de responsabilidad) - Manejar en Estado de
Ebriedad - Procedimiento simplificado (dos modalidades: propiamente tal / monitorio - Admisin de
responsabilidad / resolucin inmediata y aplicacin nicamente de pena de multa slo en el caso de
faltas sancionadas con dicha pena o sancin alternativa de pena privativa de libertad o de multa /
inaplicable respecto de simples delitos - Aplicacin incorrecta del art. 395 C.P.P. / contravencin al
art. 50 C.P. y 121 Ley de Alcoholes). Corte de Apelaciones de Temuco, diecisiete de julio de dos
149
mil uno.
13.- Recurso de nulidad (inadmisible: sentencia que condena al acusado como autor del delito de robo 49
con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitacin en grado de tentativa) - Robo con fuerza en
las cosas - Fundamentos del recurso (exigencia legal - sealamiento de razones serias, profundas y
atingentes que justifiquen alzarse contra la sentencia de un tribunal imparcial y que es producto de
todo un quehacer procesal llevado a cabo bajo la directa, permanente e inmediata vigilancia y
colaboracin del recurrente) - Valor de la jurisprudencia (no tiene mrito obligatorio / nicamente
influencia emanada de la fortaleza de sus razones). Corte de Apelaciones de Temuco, diecisiete de
julio de dos mil uno.
Corte Suprema
14.- Recurso de nulidad (acoge: sentencia condenatoria dictada en procedimiento simplificado) - 55
Comparecencia del MP (puede ser representado por abogado miembro de Unidad Especializada de la
Fiscala Nacional - art. 22 L.O.C. MP: intervencin de organismos especializados de la Fiscala como
colaboradores con la actividad del MP / naturaleza del recurso de nulidad: no importa propiamente
ejercicio de la accin penal, ni investigacin) - Procedimiento simplificado (aplicacin supletoria de
normas del Libro II C.P.P., adecundose a su simpleza y brevedad - no tratndose de procedimiento
monitorio ni existiendo admisin de responsabilidad: la decisin de condena o absolucin debe
pronunciarse en la misma audiencia, pero el texto de la sentencia debe darse a conocer en una nueva
audiencia - requisitos de la sentencia: art. 36 y 342 del C.P.P. / fundamentacin de las resoluciones
judiciales: no basta la simple relacin de las solicitudes de los intervinientes, ni la mencin de los
medios de prueba y documentos del procedimiento / debe permitir la reproduccin del razonamiento
utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia / requisito esencial dentro de un
sistema de garantas procesales). Corte Suprema, ocho de agosto de dos mil uno.
150