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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCION TERCERA-SUBSECCIN B

Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth


Bogot D.C, veintiseis (26) de junio de dos mil catorce (2014)

Referencia:
Radicacin:
Actor:
Demandado:
Naturaleza:

Expediente 30254
250002326000200202098 01
Skandia Holding de Colombia S.A.
La Nacin-Direccin Nacional de Impuestos y Aduanas
Nacionales-DIAN
Accin de controversias contractuales

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora en


contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Seccin Tercera, Sala de Descongestin, el 9 de diciembre de 2004, por medio
de la cual neg las pretensiones de la demanda. La sentencia ser confirmada,
por las razones expuestas a continuacin.

SNTESIS DEL CASO

La sociedad Skandia Holding de Colombia S.A., present a la DIAN solicitud de


celebracin de un contrato de estabilidad tributaria respecto del cual no se prob
cul fue la respuesta de la entidad.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 16 de octubre de 2002, a travs de apoderado debidamente constituido y en


ejercicio de la accin relativa a controversias contractuales consagrada en el
artculo 87 del C.C.A, la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A., present
demanda en contra de la Nacin, Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales,
cuyas pretensiones fueron (f. 2 a 11, c. 1):

PRIMERO.-. Que ese Honorable Tribunal declare LA EXISTENCIA del contrato de


estabilidad tributaria de que trata el artculo 240-1 del Estatuto Tributario, vigente y
vlido entre el Estado Colombiano y la Sociedad de autos, en la forma y contenido
solicitados por la Sociedad en su oportunidad y cuyo clausulado es el siguiente:
PRIMERO: Partes que intervienen: El Estado Colombiano, representado por el
Director de Impuestos Nacionales, por una parte, que en adelante se denominar El
Estado y la Sociedad SKANDIA HOLDING DE COLOMBIA S.A. () por la otra parte
que en adelante se denominar La Sociedad. SEGUNDO.- Objeto: El objeto de este
contrato es el de otorgar a la Sociedad el rgimen especial de estabilidad tributaria
de que trata el artculo 169 de la ley 223 de 1995 que en el Estatuto Tributario
corresponde al artculo 240-1 vigente en la fecha de la solicitud y la Resolucin No.
3888 de 2000 de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. TERCERO.- El
presente contrato tendr una vigencia de diez (10) aos, comprendidos entre el ao
dos mil (2000), inclusive y el ao dos mil nueve (2009) inclusive. CUARTO.- La tarifa
del impuesto sobre la renta y complementarios durante la vigencia del presente
contrato ser superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de
renta y complementarios general vigente al momento de la suscripcin del presente
contrato. QUINTO.- Cualquier tributo o contribucin del orden nacional que se
estableciere con posterioridad a la suscripcin del presente contrato y durante la
vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y
complementarios por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal
lapso, no le ser aplicable a la sociedad. SEXTO.- En el evento de que durante la
vigencia de este contrato se llegare a reducir la tarifa del impuesto de renta y
complementarios, la tarifa aplicable a la Sociedad ser igual a la nueva tarifa
aumentada en los dos puntos porcentuales. Queda en los anteriores trminos el
contrato de que trata el Estatuto Tributario en la disposicin tantas veces citada,
para los efectos a que haya lugar.
SEGUNDO.- Que el mencionado contrato existe, tiene vigencia, de pleno derecho,
desde el da veinticinco (25) de octubre del ao dos mil (2000).
TERCERO.- Que se declare la nulidad del proyecto de contrato de estabilidad
tributaria que con respecto a mi representada emiti la Direccin de Impuestos
Nacionales.
CUARTO.- Que para efectos de lo previsto por los artculos 59 y siguientes de la ley
190 de 1995 y su Decreto Reglamentario 1477 de 1995 se ordene la publicacin del
mencionado contrato en el Diario nico de Contratacin Pblica.
QUINTO.- Que se ordene la devolucin del gravamen a los movimientos financieros
retenidos a mi poderdante de que trata el artculo 1 de la ley 633 de 2000, desde el
1 de enero de 2001, inclusive y en adelante, junto con los intereses de ley,
liquidados stos desde las respectivas fechas de su recaudo por los respectivos
agentes retenedores, hasta la fecha de su devolucin.
SEXTO.- Que se ordene la devolucin de cualquier otro nuevo gravamen que se le
cobrare a mi poderdante y del cual estuviere eximido de conformidad con el artculo
240-1 del estatuto tributario, mas los correspondientes intereses de ley, liquidados
stos desde las correspondientes fechas de su eventual recaudo, hasta la fecha de
su devolucin.

2. Como fundamento fctico de sus pretensiones, el demandante sostuvo que en


cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 338 de la Constitucin Poltica -de
conformidad con el cual el legislador no poda dejar en manos del director de
Impuestos y Aduanas Nacionales la posibilidad de crear, aumentar o disminuir
gravmenes-, el artculo 240-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artculo
169 de la Ley 223 de 1995, determin pormenorizadamente todos los requisitos
del contrato por cuyas condiciones pueden optar los contribuyentes, personas
jurdicas que a l se acojan.

2.1. Manifest que de acuerdo con la referida norma, se configur un contrato de


adhesin para el contribuyente que quisiera acogerse al mismo, con la
particularidad de que la ley le concedi a ste la facultad de fijar el nmero de
aos objeto de dicho contrato dentro de un lmite mnimo de un ao y uno
mximo de 10, estableciendo que las personas jurdicas que optaran por esta
alternativa, se comprometan a pagar un impuesto sobre la renta superior en dos
puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto general vigente al momento de
la suscripcin del contrato individual respectivo, por los aos que optare el
interesado.

2.2. La norma estableci que era ste quien deba presentar la solicitud ante el
director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien tena que
suscribir el contrato dentro de los dos meses siguientes a la formulacin de la
solicitud y si el mismo no era suscrito en este lapso, la solicitud se entendera
resuelta a favor del contribuyente, el cual quedara cobijado por el rgimen
especial de estabilidad tributaria -el cual significa que cualquier tributo o
contribucin del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la
suscripcin del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento
a las tarifas del impuesto de renta y complementarios por encima de las tarifas
pactadas que se decretare durante tal lapso, no sera aplicable a la sociedad y
en el evento de que durante la vigencia del contrato se llegare a reducir la tarifa
del impuesto sobre la renta y complementarios, la tarifa aplicable a la sociedad
sera igual a la nueva tarifa aumentada en dos puntos porcentuales-, es decir
que se estableci un silencio administrativo positivo sui generis, que se produce
cuando el contrato no se suscribe dentro del mencionado plazo.

2.3. Afirm la demandante que ella present la solicitud en cuestin ante el


director de impuestos nacionales el 25 de agosto de 2000 para el lapso
comprendido entre el ao 2000 inclusive y el ao 2009 inclusive, es decir durante
10 aos y con el lleno de todos los requisitos legales, por lo cual la DIAN estaba
obligada a firmar el contrato de estabilidad tributaria.

2.4. La DIAN incumpli con su obligacin, pues no suscribi el contrato, razn


por la cual, por ministerio de la ley, artculo 240-1 del Estatuto Tributario, el
contrato de estabilidad tributaria de que trata dicha disposicin qued
perfeccionado en la forma presentada por la contribuyente, el veinticinco (25) de
octubre del ao 2000.

2.5. La demandante sostuvo que desconociendo que no le era aplicable a la


sociedad Skandia en virtud de la solicitud contractual presentada por sta y que
haba entrado en vigencia, la DIAN a travs de los agentes retenedores del
gravamen a los movimientos financieros de que trata el artculo 1 de la Ley 633
de 2000 para cuya administracin, recaudo y devolucin tiene competencia
legal dicha entidad, segn el artculo 878 del Estatuto Tributario-, ha recaudado
de la sociedad demandante el mencionado impuesto desde el 1 de enero de
2001, sin que lo haya devuelto, con lo cual la actora ha sufrido serios perjuicios.

II. Actuacin procesal

3. En la contestacin de la demanda, la Direccin de Impuestos y Aduanas


Nacionales se opuso a las pretensiones, por cuanto consider que en el presente
caso, no hubo un contrato de estabilidad tributaria, porque no fue suscrito por las
partes sino apenas un proyecto de contrato, el cual no constituye tampoco un
acto administrativo impugnable ante esta jurisdiccin, sino una simple
expectativa que no puede invocarse como violatoria de ninguna norma,
careciendo tal proyecto de algn efecto jurdico.

3.1. La entidad manifest que no se viol el principio de legalidad mediante el


oficio atacado (sic)1 y el proyecto de contrato, por cuanto lo que el primero
expresa y el segundo contempla nace del mismo texto de la norma, pues el
artculo 240-1 dice que el trmino del contrato durar desde 1 ao hasta 10 aos,
no que deber ser de 10 aos, lo que significa que poda ser suscrito por un
plazo inferior, por lo cual es perfectamente vlido que la voluntad de uno de los
contratantes sea suscribir el convenio de estabilidad tributaria por un trmino de
un ao.

3.2. Sostiene que frente al oficio demandado (sic) no procede el silencio


administrativo positivo que se adujo en la demanda, Ya que hace relacin a una
respuesta respecto de una modificacin de un contrato de estabilidad tributaria
suscrito por el Director de la DIAN, en su oportunidad, sin que se procediera a su
firma, no por razones imputables a la administracin tributaria, sino la voluntad
del contribuyente peticionario.

3.3. Afirma la demandada, que el contribuyente es quien solicita la suscripcin


del contrato de estabilidad tributaria, pero que es la administracin quien la
otorga, hasta por el trmino de 10 aos, es decir por el nmero de aos que se
encuentre dentro del lapso mximo sealado en la ley y por lo tanto no era
procedente la reclamacin de devolucin de los impuestos del orden nacional
cancelados por la sociedad actora, como quiera que si no se suscribi un
contrato de estabilidad tributaria por las partes, la sociedad demandante tiene la
obligacin de dar cumplimiento a sus obligaciones tributarias dentro de las
cuales se encuentra el gravamen a los movimientos financieros.

3.4. En conclusin, para la demandada no se prob que la DIAN hubiera violado


las normas que el demandante invoca y lo que queda demostrado es que actu
conforme a derecho. Por ello, solicit dictar sentencia inhibitoria frente a la
nulidad solicitada del proyecto de contrato y denegar las splicas de la demanda,
frente al oficio impugnado (sic).
1

Los trminos de la contestacin de la demanda parecen corresponder a otro proceso, ya que


se refiere a una respuesta dada por la DIAN ante la solicitud de celebracin de un contrato de
estabilidad tributaria, hecho que en el presente caso no fue alegado en la demanda presentada
en el sub-lite por Skandia Holding de Colombia S.A.

4. El 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca


Seccin Tercera, Sala de Descongestin, profiri sentencia de primera
instancia en la cual neg las pretensiones, por considerar que el demandante
err en la accin, ya que no hubo un contrato debidamente perfeccionado ni un
acto administrativo y por lo tanto, no proceda la accin contractual ni tampoco la
de nulidad y restablecimiento del derecho, porque as se considerara el proyecto
de negocio jurdico elaborado por la entidad demandada como un acto separable
del contrato, el mismo habra tenido un trmino perentorio para ser demandado,
de 30 das siguientes a su notificacin, publicacin o comunicacin y la accin
habra caducado, por lo cual no se cumpli con el presupuesto procesal de
demanda en forma. En cuanto al silencio administrativo invocado en la demanda,
consider el a-quo que no se produjo, toda vez que la entidad s dio respuesta a
la solicitud de la sociedad actora dentro de los 2 meses siguientes, pues con el
proyecto de contrato que le envi la DIAN, se entiende que no acept el
propuesto por sta (f. 113 a 128, c. ppl.).

5. Inconforme con la decisin, la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A.,


interpuso recurso de apelacin y solicit su revocatoria, para que en su lugar se
despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, pues consider que
de acuerdo con la ley, al presentar el contribuyente la solicitud de celebracin del
contrato de estabilidad tributaria con los requisitos por sta dispuestos, la
administracin deba suscribirlo dentro de los 2 meses siguientes y al no hacerlo,
oper el silencio administrativo positivo consagrado en la norma, que se tradujo
en la existencia de dicho contrato en la forma propuesta por el contribuyente, de
tal manera que esa fue la pretensin que adujo en su demanda y que est
incluida en las que se pueden elevar mediante la accin contractual: que se
declarara que tal contrato exista y como consecuencia de ello, el cumplimiento
de las obligaciones recprocas, por lo que hay lugar a la devolucin por parte de
la DIAN de lo pagado y no debido por la contribuyente, por cuanto a su juicio,
() ejercida la opcin con el lleno de los requisitos legales, la no suscripcin de
la forma documental del contrato por parte de la DIAN traa como consecuencia
la existencia de pleno derecho del contrato y como resultado de ste, el amparo

de la contribuyente por el rgimen de estabilidad tributaria bajo los parmetros


concebidos por la ley y concretados en el contrato (f. 130 y 138, c. ppl.).

5.1. Por otra parte, sostuvo que el contrato estatal de estabilidad tributaria es
especial y no pertenece a los regulados por el estatuto de contratacin estatal
Ley 80 de 1993-, que tienen unos fines especficos art. 3- mientras que aquel,
regulado en el artculo 240-1 del estatuto tributario, tiene como finalidad brindar
seguridad jurdica y econmica a los contribuyentes a quienes est dirigida la
norma y que decidan acogerse a la misma, garantizndoles estabilidad en la
relacin tributaria con el Estado y por lo tanto, a juicio de la apelante, las normas
de la Ley 80 no le son aplicables, pues resultan improcedentes.
5.2. Manifest la recurrente que por exigencia de la Carta art. 338-, el legislador
estructur en su totalidad el referido contrato, tanto en sus elementos
sustanciales como procedimentales, por medio de la Ley 223 de 1995, que
estableci un contrato de adhesin, en el cual el contribuyente, aparte de poder
escoger el tiempo del contrato sin sobrepasar el mximo legal-, no poda hacer
otra cosa que aceptar las condiciones dispuestas por el legislador o no hacer uso
del contrato.

5.3. Adujo que la funcin del director de la DIAN era simplemente


instrumentalizar, darle forma documental al contrato por el cual optara el
contribuyente, siempre que su solicitud cumpliera con todas y cada una de las
condiciones dadas por la ley.

5.4. Por ello, manifest, el legislador estableci que si la solicitud se ajustaba a


las normas y el director se abstena, no obstante, de suscribir el contrato dentro
de los 2 meses siguientes, se producira un silencio administrativo positivo y la
solicitud se entender resuelta a favor del contribuyente, o sea en la existencia
del contrato en la forma propuesta por el contribuyente, y como consecuencia, la
de quedar amparado el peticionario por la estabilidad tributaria.

5.5. Sostuvo la apelante que la entidad demandada no poda cambiar


unilateralmente el plazo del contrato y deba atenerse al solicitado por el

contribuyente porque as lo estableca la ley y al no suscribir el contrato


propuesto por este ltimo dentro del plazo establecido por el legislador, por
disposicin legal y como consecuencia del silencio administrativo positivo, surgi
tal contrato de estabilidad tributaria entre el Estado colombiano y la sociedad
Skandia Holding de Colombia S.A.

CONSIDERACIONES

I. La competencia

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en


virtud del recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, en un proceso
iniciado en ejercicio de la accin de controversias contractuales con vocacin de
segunda instancia ante esta Corporacin, dado que, conforme a lo dispuesto por
el artculo 132

y el artculo 265 del Cdigo Contencioso Administrativo -

modificado por el artculo 4 del Decreto 597 de 1988- aplicables en el sub


examine, la cuanta exigida en 2002 para que un asunto fuera conocido en
primera instancia por los tribunales administrativos, era de $ 36 950 000 y en el
presente caso, la parte actora estim la cuanta en la suma de $ 127 257 000,oo 2
(f. 14 y 15, c. 1).

II. Hechos probados

7. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario,


se acreditaron los siguientes hechos3:

Mediante auto del 31 de octubre de 2002, el Tribunal a-quo concedi un trmino de 5 das a la
demandante para corregir la demanda, toda vez que presentaba defecto formal consistente en
que no contena la estimacin razonada de la cuanta. La demandante present memorial en el
cual manifest que el monto de las pretensiones corresponda a la sumatoria de i) el mayor
valor del impuesto de renta del ao 2000 a cargo de la demandante, por $ 5 575 000, ii) el
mayor valor de imporrenta por 2001: $ 4 871 000, iii) el gravamen a los movimientos
financieros del ao 2001: $ 29 623 000, iv) el gravamen a los movimientos financieros de enero
a septiembre de 2002 y v) el impuesto para la seguridad democrtica, por valor de $ 61 475
000.
3
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos
contencioso administrativos son aplicables las normas del Cdigo de Procedimiento Civil sobre
la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoracin.
2

7.1. En agosto de 2000 la fecha de recibo es ilegible-, el representante legal de


la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A., envi al director de Impuestos y
Aduanas Nacionales una solicitud de suscripcin de contrato de estabilidad
tributaria de que trata el artculo 169 de la Ley 223 de 1995, correspondiente al
artculo 240-1 del Estatuto Tributario nacional y la resolucin n.o 3888 de 2000 de
la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. Incluy en dicha solicitud las
clusulas del futuro contrato como se transcriben a continuacin y manifest que
para todos los efectos legales, la suscripcin de la presente solicitud implica la
aceptacin desde ahora del contrato cuyo clausulado en ella se contiene, por
parte de la Sociedad y la suscripcin por la misma de dicho contrato (copia
aportada por la demandante, f. 1, c. 2):

PRIMERO: Partes que intervienen: El Estado Colombiano, representado por el


Director de Impuestos Nacionales por una parte que en adelante se denominar El
Estado y la Sociedad SKANDIA HOLDING DE COLOMBIA S.A. () por la otra parte
que en adelante se denominar La Sociedad. SEGUNDO.- Objeto: El objeto de este
contrato es el de otorgar a la Sociedad el rgimen especial de estabilidad tributaria
de que trata el artculo 169 de la ley 223 de 1995 que en el Estatuto Tributario
corresponde al artculo 240-1 vigente en la fecha de la solicitud y la Resolucin No.
3888 de 2000 de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. TERCERO.- El
presente contrato tendr una vigencia de diez (10) aos, comprendidos entre el ao
dos mil (2000) inclusive y el ao dos mil nueve (2009) inclusive. CUARTO.- La tarifa
del impuesto sobre la renta y complementarios durante la vigencia del presente
contrato ser superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de
renta y complementarios general vigente al momento de la suscripcin del presente
contrato. QUINTO.- Cualquier tributo o contribucin del orden nacional que se
estableciere con posterioridad a la suscripcin del presente contrato y durante la
vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y
complementarios por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal
lapso, no le ser aplicable a la sociedad. SEXTA.- En el evento de que durante la
vigencia de este contrato se llegare a reducir la tarifa del impuesto de renta y
complementarios, la tarifa aplicable a la sociedad ser igual a la nueva tarifa
aumentada en los dos puntos porcentuales. Queda en los anteriores trminos el
contrato de que trata el Estatuto Tributario Nacional en la disposicin tantas veces
citada, para los efectos a que haya lugar.

7.2. La Secretara del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cumplimiento


de lo ordenado en el auto de pruebas4, ofici al subdirector de recaudo de la
En la demanda se pidi que se decretara y tuviera como pruebas los documentos presentados
con la misma y los respectivos antecedentes administrativos que reposan tanto en la
Administracin de Impuestos Nacionales de Medelln, en parte, y el resto en la Direccin de
Impuestos Nacionales (f. 8, c. 1) y pidi tambin Que se oficie a la Direccin de Impuestos y
Aduanas Nacionales, Subdireccin de Recaudo, para que certifique sobre el monto total
retenido () por concepto del gravamen a los movimientos financieros (), que se ordenara
4

Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN solicitndole i) certificar


sobre el monto total retenido a la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A.
por concepto del gravamen a los movimientos financieros de que trata el art. 1
de la Ley 633 de 2000, desde el 1 de enero de 2001 hasta la fecha de respuesta
de la solicitud y ii) remitir copia del proyecto de contrato propuesto por el director
de Impuestos Nacionales a la referida sociedad (f. 12, c. 2).

7.3. Mediante oficio del 22 de diciembre de 2003, el subdirector de recaudacin


de la divisin de recaudos especiales de la DIAN, le inform al Tribunal a-quo
que la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A. es sujeto pasivo ante la DIAN
del gravamen a los movimientos financieros pero que no es posible determinar
las retenciones totales efectuadas por este concepto, ya que esta informacin le
corresponda darla a la entidad o entidades financieras en donde le practicaron la
retencin. En cuanto a la copia del proyecto de contrato propuesto por el director
de la entidad a la misma sociedad, manifest que tal informacin era
competencia de la secretara general de la DIAN, a quien se le remiti la
consulta. Esta dependencia, en oficio del 29 de diciembre del mismo ao,
inform al Tribunal que una vez surtidas las averiguaciones respectivas y
consultada la divisin de adquisiciones y contratos, no reposan en los archivos
los antecedentes con la Sociedad Skandia Holding de Colombia S.A. (f. 6 a 10, c.
2).

7.4. Segn dictamen pericial practicado en el proceso, a la sociedad Skandia


Holding de Colombia S.A. se le efectuaron entre enero de 2001 y julio de 2003,
retenciones por valor de $ 76 580 807, por concepto del gravamen a los
movimientos financieros de que trata la Ley 633 de 2000 (c. 3).

una prueba pericial para determinar las retenciones efectuadas por este concepto y formul una
peticin de envo de proyecto de contrato propuesto por el director de impuestos nacionales,
por cuanto del proyecto de contrato propuesto por el Director de Impuestos Nacionales no ha
habido publicacin ni entrega del ejemplar a la contribuyente (f. 10, c. 1). La entidad
demandada, pidi que fueran tenidas como pruebas los antecedentes administrativos de los
actos acusados (f. 28, c. 1) y el Tribunal, en el auto de pruebas, orden i) librar los oficios
solicitados por la demandante, ii) decret el dictamen pericial solicitado por sta y iii) se solicit
a la apoderada de la DIAN que aportara los antecedentes administrativos solicitados por la
demandante y aducidos como prueba por la misma entidad en la contestacin de la demanda,
teniendo en cuenta que es carga de la parte aportar los documentos que obren en su poder (f.
53, c. 1).

III. El problema jurdico

8. Teniendo en cuenta los hechos probados y los motivos de la apelacin,


deber la Sala establecer i) si existi el contrato de estabilidad tributaria en los
trminos afirmados por la parte demandante y produjo los efectos planteados en
la norma que lo cre, de tal manera que resulte procedente ordenar su
publicacin segn lo pedido por la actora, ii) si resulta procedente la declaratoria
de nulidad del proyecto de contrato de estabilidad tributaria emitido por la entidad
demandada y iii) si hay lugar a condenar a la entidad demandada a devolver las
cantidades retenidas a la sociedad actora por concepto de impuestos que sta
no tena por qu pagar.

IV. Anlisis de la Sala

La accin contractual

9. El presente proceso fue iniciado en ejercicio de la accin relativa a


controversias

contractuales, consagrada en

el artculo

87 del Cdigo

Contencioso Administrativo modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998, la cual, segn el a-quo, no era procedente, por lo cual resulta necesario en
primer lugar, dilucidar este extremo. Al respecto, se observa que el referido
artculo 87 dispone:
Artculo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un
contrato estatal podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se
hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se
ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y que se condene al
responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y
condenas.
Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la
actividad contractual, sern demandables mediante las acciones de nulidad y
de nulidad y restablecimiento del derecho, segn el caso, dentro de los treinta
(30) das siguientes a su comunicacin, notificacin o publicacin. La
interposicin de estas acciones no interrumpir el proceso licitatorio, ni la
celebracin y ejecucin del contrato. Una vez celebrado ste, la ilegalidad de
los actos previos solamente podr invocarse como fundamento de nulidad
absoluta del contrato.

El Ministerio Pblico o cualquier tercero que acredite un inters directo podr


pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda
facultado para declararla de oficio cuando est plenamente demostrada en el
proceso. En todo caso, dicha declaracin slo podr hacerse siempre que en
l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.
En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa se aplicar la regulacin del proceso
ejecutivo singular de mayor cuanta contenida en el Cdigo de Procedimiento
Civil."

10. Tal y como se desprende del tenor literal de la norma, la accin contractual
resulta procedente para efectuar todas las reclamaciones derivadas de los
contratos celebrados por las entidades estatales y que se produzcan con ocasin
de su celebracin, ejecucin, terminacin o liquidacin o que provengan de los
actos administrativos contractuales que profiere la administracin en el mbito de
la relacin negocial. Por lo tanto, constituye un requisito sine qua non la
existencia de un contrato debidamente perfeccionado, como fuente de las
controversias que se van a ventilar a travs del ejercicio de esta accin5.

11. Es claro entonces, que la accin contractual del artculo 87 del Cdigo
Contencioso Administrativo, s es la llamada a ser ejercida cuando se pretende la
declaratoria de existencia de un contrato estatal. Sin embargo, la misma slo
procede en aquellos eventos en los que realmente hubo un acuerdo de
voluntades generador de obligaciones que se perfeccion entre las partes, es
decir que alcanz a nacer, por haber recorrido la definicin prevista por las
normas jurdicas para su formacin, pero que, por una u otra razn, se cuestiona
su surgimiento al mbito jurdico o se desconoce su existencia por una de las
partes y por ello se hace necesario que el juez lo constate y as lo declare en su
sentencia, como requisito previo para la prosperidad de las otras pretensiones
contractuales que se acumulen a esta declaratoria y que sean consecuenciales

La jurisprudencia de la Sala ha manifestado reiteradamente, que el ejercicio de la accin


contractual exige como presupuesto indispensable la existencia de un contrato, cuya
acreditacin debe realizarse de manera regular y oportuna dentro del proceso. Ver, por ejemplo:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 2 de
mayo de 2007, expediente 14464, C.P. Mauricio Fajardo Gmez, reiterada en sentencia del 20
de febrero de 2008, expediente 16247, C.P. Mauricio Fajardo Gmez; Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 28 de mayo de 2012,
expediente 21580, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

de la misma, lo cual har previa verificacin de los elementos necesarios para el


nacimiento del contrato, que son aquellos componentes que deben concurrir a su
formacin, para integrarlo6.

12. Dicho en otras palabras, se necesita acudir a esta pretensin, en el caso en


que efectivamente se haya celebrado un contrato de cualquier naturaleza con
una entidad estatal, con el lleno de los requisitos legales, pero se carece de la
prueba del mismo porque, por ejemplo, el contrato escrito se perdi; o porque
una de las partes, niega la existencia de ese vnculo obligacional, por considerar
que le falt algn requisito para su perfeccionamiento, etc.

13. Pero en todo caso, se reitera, la pretensin parte de la base de la existencia


previa de un contrato. No se trata pues, de que a travs de una sentencia
judicial, se le de vida a un negocio jurdico que no logr concretarse legalmente,
por no concurrir la voluntad de las partes en la forma dispuesta por el
ordenamiento jurdico para la formacin de ese contrato en particular.

El perfeccionamiento del contrato

14. En relacin con el momento a partir del cual se puede predicar la existencia
de un contrato, es necesario recordar que el principio general que rige en el
derecho moderno es el de la consensualidad de los actos jurdicos, pero en
algunos eventos, la ley exige formalidades ad substantiam actus, es decir,
indispensables para la existencia y eficacia del acto o contrato de que se trate y
por lo tanto, en estos casos la manifestacin de voluntad debe producirse dentro
de los cauces legalmente preestablecidos, para que sea legtima.
15. Y esto es lo que ocurre, precisamente, con los contratos estatales7, los
cuales, por regla general, exigen la formalidad del documento escrito, an en

Al respecto, se observa que el artculo 1501 del Cdigo Civil dispone que Se distinguen en
cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce
efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las
que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
6

aquellos eventos en los cuales el mismo se rija por las normas del derecho
privado; este requisito no es ms que la manifestacin del hecho de que en el
Derecho Administrativo, segn ensea Bielsa, citado por Escola, ...la
observancia de la forma es la regla, y La razn de esto se encuentra en la
naturaleza del sujeto del cual el acto emana, la administracin pblica, que
siempre manifiesta su voluntad en los lmites de una competencia determinada,
por medios formales, y mediante representacin regularmente instituida por la ley
formal o material8; y esa formalidad de la actividad estatal se refleja no solo en
sus actuaciones unilaterales, sino tambin y con mayor razn, en aquella rea de
su actuacin que implica contraer obligaciones y comprometer el patrimonio
pblico, es decir, en materia de contratacin, campo en el cual no puede
suponerse la voluntad de la Administracin 9.

16. El estatuto de contratacin de las entidades estatales, contenido en la Ley 80


de 1993, establece que el contrato estatal es solemne, puesto que el artculo 41
de la Ley 80 de 1993, consagra su suscripcin como requisito ad solemnitatem
para su perfeccionamiento, al establecer que los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y
ste se eleve a escrito, es decir que se requiere de esta formalidad para su
existencia, salvo las expresas excepciones dispuestas legalmente, como sucede

Como lo tiene sentado la jurisprudencia, es contrato estatal todo aquel acuerdo de voluntades
generador de obligaciones en el cual una de las partes es una entidad pblica,
independientemente del rgimen jurdico al que se halle sujeto: estatuto de contratacin estatal,
normas especiales y/o normas de derecho privado.
8
[5] ESCOLA, Hctor Jorge; Tratado Integral de los Contratos Administrativos.Vol. I; Eds.
Depalma, 1977; pg. 208.
9
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 8
de marzo de 2007, expediente 13895, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En sentencia de
unificacin jurisprudencial de la Seccin Tercera, del 19 de noviembre de 2012, expediente
24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, se reiter que : () de acuerdo con lo
dispuesto en los artculos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes
puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepcin hecha de ciertos
eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de
cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artculo 41 inciso 4). En
los dems casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en sta hiptesis, la
solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. // No se olvide que las normas que
exigen solemnidades constitutivas son de orden pblico e imperativas y por lo tanto
inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.// En consecuencia, sus
destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebracin de un contrato
estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio
jurdico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su
inobservancia.
7

en el caso de la declaratoria de urgencia manifiesta, en el que inclusive se


admite la posibilidad del acuerdo verbal10.

17. De acuerdo con lo anterior, el requisito de perfeccionamiento consistente en


que el contrato estatal debe constar por escrito, constituye un elemento esencial,
sin el cual el mismo no existe. Se observa que el ordenamiento jurdico se refiere
a este efecto en varias disposiciones, como el Cdigo Civil, en sus artculos:
1501, que distingue entre los elementos esenciales, de la naturaleza y
accidentales de los contratos y al referirse a los primeros, establece que son
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; el 1870, de conformidad con el cual La venta de una cosa
que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no
produce efecto alguno; el 1865, que dispone que no habr venta, cuando se
deja el precio al arbitrio de un tercero y de no determinarlo ste, los contratantes
no convinieron que lo hiciera cualquiera otra persona; el 1760, al establecer que
se mirarn como no ejecutados o celebrados los actos y contratos que no
consten en un instrumento pblico cuando la ley requiere esa solemnidad. Y el
Cdigo de Comercio, cuyo artculo 898, en su inciso 2, establece que Ser
inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades
sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y
cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
18. Es decir que () son condiciones para la existencia del acto la voluntad del
agente, si es un acto unipersonal, o el consentimiento de las partes, si se trata de
una convencin; la posibilidad fsica y la determinacin del objeto y la forma
solemne exigida respecto de ciertos actos. Dndose estas condiciones, el acto
jurdico existe y produce efectos; faltando ellas, el acto no se perfecciona ni
produce efecto alguno11. La jurisprudencia de la Sala, en relacin con la figura
de la inexistencia en la contratacin estatal, ha manifestado:
Al respecto, el artculo 39 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos que celebren las
entidades estatales constarn por escrito y el artculo 41 ibdem, dispone que () En caso de
situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artculo 42 de esta ley que no permitan la
suscripcin de contrato escrito, se prescindir de ste y an del acuerdo acerca de la
remuneracin, no obstante deber dejarse constancia escrita de la autorizacin impartida por la
entidad estatal contratante.
11
Ospina Fernndez, Guillermo, Rgimen general de las obligaciones, 2 ed., Bogot, Editorial
Temis, 1978, p. 519.
10

De acuerdo con pronunciamientos efectuados en ocasiones anteriores por la Sala12,


la figura de la inexistencia jurdica de los actos o contratos es de recibo en la
contratacin estatal. Los argumentos que sirven para sustentar tal afirmacin estn
concentrados especialmente en lo siguiente: en primer lugar cabe precisar que en
cuanto el artculo 41 de la Ley 80, proferida en el ao 1993, determin los requisitos
indispensables para el perfeccionamiento de los contratos estatales, de manera
implcita pero clara le dio cabida a la figura de la inexistencia, puesto que a partir de
dicha disposicin resulta evidente que no podrn tenerse por existentes, es decir
que se reputarn como inexistentes en el mundo jurdico, los pretendidos contratos
estatales que no alcancen a perfeccionarse; en segundo lugar, cabe sostener que
ante la ausencia de una regulacin expresa y completa acerca de la figura de la
inexistencia de los actos o contratos en el rgimen contractual de las entidades del
Estado, necesariamente habr lugar a la aplicacin de los dictados del inciso 2 del
artculo 898 del Cdigo de Comercio, por cuanto los mismos fueron incorporados a
la Ley 80 por orden expresa del inciso 1 de su artculo 13; en tercer lugar, el
artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo determina con claridad que la
accin de controversias contractuales tiene entre sus fines el de conseguir que el
juez competente resuelva los litigios que pudieren surgir acerca de la existencia o
inexistencia de los respectivos contratos, aspecto a propsito del cual esa norma
legal seala, de manera expresa y precisa, que mediante el ejercicio de dicha
accin cualquiera de las partes de un contrato estatal podr pedir que se declare su
existencia13.

El caso concreto

19. La parte actora adujo que el contrato de estabilidad tributaria regulado por el
artculo 169 de la Ley 223 de 1995 que modific el artculo 240-1 del estatuto
tributario-, no se someta a las normas de la Ley 80 de 1993, que era consensual
y adems, que si la entidad se abstena de suscribirlo en los trminos solicitados
por el contribuyente, por expresa disposicin legal se producira un silencio
administrativo positivo, el cual, a su juicio, se traduca en que se deba entender
celebrado el contrato en cuestin. Es decir que, en el sub-lite, a su juicio s surgi
el negocio jurdico entre las partes y por eso solicita la declaratoria de su
existencia.

20. Al respecto, se advierte que la entidad demandada es la unidad


administrativa especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita
al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, razn por la cual, en materia de
[49] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia
del 22 de julio de 2009. Exp. N16.106. Actores: Luz Marina Gonzlez y otros.
13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 18
de febrero de 2010, expediente 15596, C.P. Mauricio Fajardo Gmez.
12

contratacin, se rige por las normas de la Ley 80 de 1993, cuyo artculo 1


establece que su objeto es el de disponer las reglas y principios que rigen los
contratos de las entidades estatales y en su artculo 2, de manera expresa,
enuncia a las unidades administrativas especiales (literal b) dentro de las
entidades a las que se aplica dicho estatuto de contratacin estatal.

21. En relacin con el contrato de estabilidad tributaria, observa la Sala que se


trata de un contrato estatal especial, en la medida en que fue dispuesto por una
norma del Estatuto Tributario y con una finalidad especfica.14 Es as como el
artculo 240-1 de dicho estatuto, adicionado por el artculo 123 de la Ley 223 de
199515, cre un rgimen especial de estabilidad tributaria a favor de las personas
jurdicas que resolvieran acogerse a l y que consista en que pagaran una tarifa
superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y
14

Para la jurisprudencia de la Seccin Cuarta del Consejo de Estado, el contrato al que


se refiere el estatuto tributario es la forma propia de instrumentar el rgimen de
estabilidad tributaria. Al respecto, ha dicho: En estas condiciones el contrato a que se
refiere la norma tiene por finalidad formalizar el acuerdo de conformidad con las
obligaciones que adquieren tanto la Nacin como el contribuyente dentro del rgimen
especial de estabilidad tributaria y en consonancia con lo previsto en el precepto en
cuestin.// Determina la norma dos situaciones. De un lado, que se suscriba el llamado
contrato, lo cual implica el acuerdo entre la administracin y el contribuyente persona
jurdica y a este ltimo slo le basta manifestar que se acoge al rgimen especial. De
otro, parte la disposicin del supuesto de la inexistencia del contrato escrito, pues
prev la operancia del silencio administrativo con efectos positivos.// La fuente de las
obligaciones entonces es la ley y en principio se concretan en un contrato para lo cual
no se fijan ms parmetros que los incluidos en el artculo 240-1 del Estatuto Tributario.
Ni siquiera se prev una manifestacin fuera de ellos por parte de la administracin
porque si la propuesta no se decide dentro de los dos meses siguientes a la
presentacin de la solicitud del contribuyente, surge a la vida jurdica el derecho a
pertenecer al rgimen por efectos del indicado silencio cuya consecuencia no es
entender que se celebr un contrato pues expresamente se indica que si ste no se
suscribe dentro del sealado plazo, la peticin se resolver a favor del contribuyente
con el resultado de quedar cobijado por el rgimen especial de estabilidad tributaria.//
Firmado el contrato, ninguna disposicin nueva que se ajuste a las condiciones
sealadas para el citado rgimen puede afectar al contribuyente persona jurdica pues
el presunto acuerdo de voluntades no es el que determina su ingreso a l sino optar de
acuerdo con la norma. En caso de que opere el silencio administrativo con efectos
positivos por no suscribirse el contrato a tiempo, el resultado es el mismo, de lo cual
surge la afirmacin vlida de que el contrato estatuido en la norma no constituye sino
una formalidad que no trasciende a lo sustancial y solo instrumenta las obligaciones
determinadas en la ley cuando se han dado los presupuestos all establecidos, vale
decir encontrarse en las condiciones de acogerse al sealado rgimen especial de
naturaleza tributaria. Se reitera entonces que tal contrato no es sino la forma propia de
instrumentar el rgimen cuando no opera el silencio administrativo. Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, sentencia del 9 de agosto de
2002, expediente 12050, C.P. Mara Ins Ortz Barbosa.
15

Esta norma fue derogada por el artculo 134 de la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000.

complementarios general, vigente al momento de la suscripcin del contrato


individual y como contraprestacin, adquiran un rgimen especial de estabilidad
tributaria, de acuerdo con el cual cualquier tributo o contribucin del orden
nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripcin del contrato o
cualquier incremento en la tarifa del impuesto de renta por encima de la pactada,
que se decretare durante su vigencia, no se aplicara a estos contribuyentes.
Para estos efectos, se deba suscribir en cada caso, un contrato que tendra
vigencia mnima de un ao y hasta por 10 aos, referidos a perodos gravables
completos. La norma estableca:

Artculo 240-1. Rgimen especial de estabilidad tributaria. Crase el rgimen


especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas
jurdicas que opten por acogerse a l. La tarifa del impuesto sobre la renta y
complementarios del rgimen especial de estabilidad, ser superior en dos
puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios
general vigente al momento de la suscripcin del contrato individual
respectivo.
La estabilidad tributaria se otorgar en cada caso mediante la suscripcin de
un contrato con el Estado y durar hasta por el trmino de diez (10) aos.
Cualquier tributo o contribucin del orden nacional que se estableciere con
posterioridad a la suscripcin del contrato y durante la vigencia del mismo, o
cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios,
por encima de las tarifas pactadas, que se decreten durante tal lapso, no les
ser aplicable a los contribuyentes sometidos a este rgimen especial.
Cuando en el lapso de duracin del contrato se reduzca la tarifa del impuesto
de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al
rgimen de estabilidad tributaria, ser igual a la nueva tarifa aumentada en los
dos puntos porcentuales.
Los contribuyentes podrn renunciar por una vez al rgimen especial de
estabilidad antes sealado y acogerse al rgimen general, perdiendo la
posibilidad de someterse nuevamente al rgimen especial.
Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al rgimen
especial de estabilidad tributaria, debern presentarse ante el Director de
Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribir el contrato
respectivo dentro de los dos meses siguientes a la formulacin de la solicitud.
Si el contrato no se suscribiere en este lapso la solicitud se entender resuelta
a favor del contribuyente, el cual quedar cobijado por el rgimen especial de
estabilidad tributaria.
Los contratos que se celebren en virtud del presente artculo deben referirse a
ejercicios gravables completos.

22. No obstante su origen y finalidad, el negocio jurdico a que alude la norma,


en cuanto es celebrado por una entidad pblica, tiene la naturaleza de contrato
estatal sujeto a las normas de la Ley 80 de 1993 en todo aquello no regulado por
la norma especial que lo cre y por lo tanto, se halla sujeto a lo dispuesto por el
artculo 39 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual Los contratos que celebren
las entidades estatales constarn por escrito y no requerirn ser elevados a
escritura pblica, con excepcin de aquellos que impliquen mutacin del dominio
o imposicin de gravmenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en
general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con
dicha formalidad, debiendo las entidades establecer las medidas que demande
la preservacin, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos.

23. Es decir que se requiere, para que el contrato surja a la vida jurdica, que las
partes lleguen a un acuerdo y que el mismo se eleve a escrito, que, como ya se
dijo, segn el artculo 41 de la Ley 80 de 1993, constituye el requisito de
perfeccionamiento del contrato. Como lo ha manifestado la jurisprudencia de la
Seccin, () el contrato celebrado por la administracin con los particulares es
de carcter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el rgimen
jurdico de derecho pblico al cual est sometido, se requiere que se eleve a
escrito la manifestacin de voluntad, de manera que la ausencia de este conlleva
la inexistencia del negocio jurdico e impide el nacimiento de los efectos jurdicos
pretendidos por las partes, toda vez que stas no tienen libertad de forma,
pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definicin del tipo negocial
por razones de seguridad y certeza en razn a que se trata de una normativa
reguladora de la contratacin de las entidades pblicas1617.

24. Dicho en otras palabras, la exigencia del contrato debidamente suscrito por
las partes, es una solemnidad que tambin se reclama en relacin con el negocio
jurdico creado por el Estatuto Tributario, que constituye un requisito ad
substantiam actus, sin el cual el contrato es inexistente y por lo tanto carente de
efectos jurdicos. As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia de la Seccin
[5] [6] Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Seccin Tercera, Sentencias
de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Surez Hernndez.
17
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 2
de mayo de 2007, expediente 16211, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
16

Cuarta de esta Corporacin, en relacin con el referido contrato de estabilidad


tributaria:
() para la Sala no se configur el silencio administrativo positivo, de acuerdo con
los requisitos del artculo 240-1 del Estatuto Tributario, toda vez que, como lo seal
el Ministerio Pblico, esta disposicin no exige que el contrato de estabilidad
tributaria deba perfeccionarse dentro de los dos meses siguientes a la
formulacin de la solicitud por parte del contribuyente, perfeccionamiento
que segn el artculo 41 de la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de
Contratacin Administrativa- ocurre cuando se logre acuerdo sobre su
objeto y la contraprestacin y este se eleve a escrito. 18

25. De acuerdo con lo anterior, si el contrato no ha sido suscrito por las dos
partes, contratante y contratista, no se puede afirmar que el mismo existe y por lo
tanto, resulta improcedente dicha declaracin.

26. Ahora bien, la demandante afirm que el contrato surgi entre las partes en
virtud del silencio administrativo positivo consagrado en la ley, lo cual tampoco
es acertado, toda vez que lo que la norma establece ver prrafo 21-, es que
frente a la actitud omisiva de la administracin, al no suscribir el contrato dentro
de los 2 meses siguientes a la solicitud que en tal sentido eleve el contribuyente
y siempre que el mismo cumpla con los requisitos exigidos por la ley, ste
quedar cobijado por el rgimen tributario especial all consagrado y empezar a
gozar de la estabilidad tributaria que no pudo lograr mediante la efectiva
suscripcin del contrato entre las partes. Es decir que si el contribuyente puede
reclamar tal estabilidad tributaria por el trmino que inicialmente le propuso a la
administracin, es porque la ley as lo dispuso expresamente y no porque exista
un contrato que, en realidad, nunca se perfeccion. O dicho en otras palabras, el
derecho del contribuyente se deriva en tal caso, no de un acuerdo de voluntades
que no lo hubo- sino directamente de la ley y es en virtud de la misma, que
surge la obligacin a cargo de la administracin de otorgarle la estabilidad
tributaria solicitada y por el plazo que propuso, siempre y cuando aquel cumpla
con los requisitos establecidos por la norma.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, sentencia del 31


de marzo de 2005, expediente 14468, C.P. Ligia Lpez Daz.
18

27. Dada la inexistencia de un contrato entre las partes, resulta improcedente la


solicitud de la demandante en el sentido de que se le ordene a la entidad
demandada su publicacin, toda vez que el ordenamiento legal slo impone este
deber en relacin con contratos debidamente perfeccionados y no con simples
proyectos o minutas. Al respecto, el pargrafo 3 del artculo 41 de la Ley 80 de
199319, contentivo de los requisitos de perfeccionamiento y ejecucin de los
contratos estatales, estableca que perfeccionado el contrato, se solicitara su
publicacin en el diario oficial o gaceta oficial correspondiente, requisito que se
entendera cumplido con el pago de los derechos correspondientes.
28. Por su parte, la Ley 190 de 1995, Por la cual se dictan normas tendientes a
preservar la moralidad en la administracin pblica y se fijan disposiciones con el
fin de erradicar la corrupcin administrativa, cre el diario nico de contratacin
pblica como un apndice del diario oficial, el cual debera contener la
informacin sobre los contratos que celebraren las entidades pblicas del orden
nacional, razn por la cual en l deban sealarse los contratantes, el objeto, el
valor, el plazo, etc., de cada uno de los contratos y stos deban publicarse
dentro de los 3 meses siguientes al pago de los derechos de publicacin en el
diario oficial (art. 59); estableca tambin que era requisito indispensable para la
legalizacin de los referidos contratos, la publicacin en el diario nico de
contratacin pblica, requisito que se entendera cumplido con la presentacin
del recibo de pago por parte del contratista o de la parte obligada
contractualmente para tal efecto art. 60- y que mensualmente, las entidades
deban remitir a la imprenta nacional una relacin de los contratos celebrados
que superaran el 50% de su menor cuanta art. 61-, constituyendo causal de
mala conducta el incumplimiento de esta obligacin art. 62-.

29. Como se puede observar, las normas anteriores slo se refieren al deber de
publicacin de los contratos que efectivamente hubieren celebrado las entidades
estatales, lo cual implica que deba tratarse de acuerdos de voluntad legalmente
perfeccionados, es decir aquellos suscritos por las partes contratante y
Este pargrafo fue derogado por el artculo 223 del Decreto Ley 019 de 2012, a partir del 1
de junio de 2012, fecha a partir de la cual los contratos estatales slo se publicarn el en
SECOP que administra la Agencia Nacional de Contratacin Pblica Colombia Compra
Eficiente.
19

contratista, puesto que en parte alguna esta obligacin se extenda a simples


proyectos que no se hallaren debidamente firmados por los contratantes.

30. Dado que en el presente caso no se prob la existencia de un contrato de


estabilidad tributaria suscrito entre la DIAN y la sociedad Skandia Holding de
Colombia S.A., resulta improcedente acceder a la pretensin relativa a la
publicacin del mismo.

El acto demandado

31. La demandante pidi que se declare la nulidad del proyecto de contrato de


estabilidad tributaria que con respecto a Skandia Holding de Colombia S.A.,
emiti la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Respecto de esta
pretensin, advierte la Sala que deber ser denegada, en la medida en que no
se prob en el plenario la existencia del referido documento, aparte de que, an
en el evento de que el mismo existiera y obrara en el proceso, tampoco sera
procedente su juzgamiento, toda vez que la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo slo tiene competencia para juzgar la legalidad de los actos
administrativos definitivos y excepcionalmente, cuando ellos impiden continuar
con la actuacin, puede conocer de los actos de simple trmite.

32. El acto administrativo, como es bien sabido, es aquella manifestacin de


voluntad unilateral proferida por una autoridad estatal -o por un particular
autorizado para ello- en ejercicio de funcin administrativa, a travs de la cual
crea, modifica o extingue una situacin jurdica, bien sea de carcter general en
el caso de los actos administrativos generales- o de carcter particular y concreto
en este evento, la administracin profiere una decisin unilateral y obligatoria, a
travs de la cual reconoce derechos o impone cargas a un administrado-,
decisin que est investida de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, de
acuerdo con los cuales, ella resulta obligatoria por s misma y puede hacerla
cumplir la administracin de manera directa y compulsiva, por s y ante s.

33. Por su parte, los actos de mero trmite son aquellos que expide la
administracin durante la actuacin administrativa previa a la expedicin del acto

administrativo propiamente dicho y cuya finalidad no es otra que la de impulsar el


procedimiento, sin decidir de fondo ni modificar situacin jurdica alguna. Es por
ello que no resulta procedente, por lo general, su impugnacin judicial, porque no
contienen decisiones que pueda confrontar el juez con el fundamento legal
respectivo, para verificar su validez o declarar su nulidad, salvo en aquellos
eventos en los cuales se considera que un acto de trmite es definitivo a pesar
de no decidir de fondo el asunto en cuestin, por cuanto pone fin a una actuacin
administrativa o impide continuarla20.

34. De acuerdo con lo anterior, se observa que un proyecto de contrato


elaborado y suscrito por la entidad demandada es slo eso, una propuesta de
negocio jurdico presentada para la firma de la demandante, que no envuelve
obligatoriedad alguna para ella ni le impone ningn deber o carga, de tal manera
que no puede ser considerado como acto administrativo y ni siquiera de trmite,
pues no es una actuacin que preceda a una decisin administrativa. As lo ha
reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, al manifestar que Para la
Sala el oficio No.001081 de 17 de octubre de 2000 es la culminacin de una
actuacin administrativa que promovi EXPORFARO S.A. con la solicitud
presentada ante la DIAN para acogerse al Rgimen de Estabilidad Tributaria. Por
consiguiente el proyecto de contrato aunque no poda ser demandado por no
considerarse acto administrativo, s hace parte de los antecedentes que deben
ser analizados para decidir sobre la legalidad del oficio impugnado21.

35. Es claro que la ley estableci como mecanismo para acogerse a la


estabilidad tributaria ofrecida en la norma, la celebracin de un contrato en el que
se estipularan los trminos de los derechos y obligaciones de las partes. Pero as
mismo, consagr la posibilidad de que el administrado se entendiera cobijado por
el rgimen especial an sin haberse suscrito el referido negocio jurdico, cuando
El ltimo inciso del artculo 50 del Cdigo Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984establece que Son actos definitivos, que ponen fin a una actuacin administrativa, los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trmite pondrn fin a una
actuacin cuando hagan imposible continuarla. Actualmente, el artculo 43 del Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que Son actos
definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible
continuar la actuacin.
21
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, sentencia del 9 de
agosto de 2002, expediente 12050, C.P. Mara Ins Ortz Barbosa.
20

la entidad no lo haca dentro de los 2 meses siguientes a la solicitud presentada


por el interesado. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha
dicho22:
En abundante jurisprudencia, que se reitera en esta oportunidad, la Sala ha
precisado que el artculo 240-1 del Estatuto Tributario consagr una opcin a
favor del contribuyente, pues, utiliz la expresin aplicable a los
contribuyentes personas jurdicas que opten por acogerse a l; no
concedi, pues, una opcin para la Administracin, dado que dependa del
arbitrio del contribuyente acogerse o no al rgimen de estabilidad tributaria 23.
En consecuencia, si la peticin del contribuyente cumple los presupuestos
legales, la DIAN no puede, a su arbitrio, fijar el trmino de duracin del
contrato, pues, debe aceptar el solicitado por el titular del derecho de opcin,
esto es, por el contribuyente, salvo que ste acepte reducir el plazo al
planteado por la Administracin. Slo as, el contrato formaliza el acuerdo
respecto de las obligaciones que adquieren tanto la Nacin como el
contribuyente dentro del rgimen especial de estabilidad tributaria, sin que
las condiciones de la estabilidad puedan ser afectadas por ninguna
disposicin nueva.
Cuando no se suscribe el contrato dentro del plazo previsto en el artculo
240-1 del Estatuto Tributario, la norma consagra la figura del silencio
administrativo positivo con igual resultado, por lo que es vlido afirmar que el
contrato a que se refiere la norma en mencin constituye slo una
formalidad que se limita a instrumentar las obligaciones determinadas en la
ley cuando se cumplen los presupuestos all establecidos24.

36. En el sub-lite, tal y como se evidenci en el captulo de los hechos probados,


slo se acredit que la sociedad demandante present ante la DIAN una solicitud
de celebracin del contrato de estabilidad tributaria por un lapso de 10 aos. Sin
embargo, no prob el demandante cul fue la respuesta de la entidad ante esta
solicitud ni qu sucedi con la misma, a pesar de que en las pretensiones de la
demanda pidi que se declarara la nulidad del proyecto de contrato que,
respecto de Skandia Holding de Colombia S.A., profiri la Direccin de
Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, lo que parece indicar que s hubo
actuaciones posteriores, aunque se desconoce cules fueron. No consta en el
plenario este documento, que de haber existido, le debi remitir la entidad a la
sociedad demandante, como tampoco las decisiones que se produjeron y las

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, sentencia del 10


de septiembre de 2009, expediente 15987, C.P. Hctor J. Romero Daz.
23 [4] Entre otras, ver sentencias de 9 y 29 de agosto de 2002, Exp. 12050 y 12107 C.P.
doctora Mara Ins Ortiz Barbosa.
24
[5] Ibdem.
22

actuaciones que frente a las mismas hubiera adelantado sta, aunque


aparentemente la peticin de la actora no fue aceptada por la entidad, que
procedi, segn la demanda, a proponer un negocio jurdico diferente al
solicitado por aquella.

37. En relacin con la actividad probatoria desplegada por las partes en el


plenario, se observa que en el decreto de pruebas se orden a la DIAN la
remisin de los antecedentes administrativos de la actuacin y el envo de la
copia del proyecto de contrato que sta propuso como respuesta a la sociedad
solicitante. El tribunal ofici el 15 de agosto de 2003 a la entidad,
especficamente al subdirector de recaudo, solicitndole copia del proyecto de
contrato propuesto por el director de impuestos nacionales a la sociedad Skandia
Holding S.A. (f. 55, c. 1), pero consta que mediante auto del 13 de noviembre del
mismo ao, la actora tuvo que ser requerida para que retirara el referido oficio y
lo hiciera llegar a la entidad. A su vez, la DIAN lo fue para que remitiera los
antecedentes administrativos, como se orden en el auto de pruebas (f. 66, 67 y
68, c. 1).

38. Consta as mismo, que el oficio dirigido al subdirector de recaudo de la


entidad, fue remitido por ste a la secretara general de la misma, por considerar
que era la competente para brindar la informacin solicitada y que esta
dependencia respondi que, segn informacin de la divisin de adquisiciones y
contratos, no reposan en los archivos los antecedentes con la Sociedad Skandia
Holding de Colombia S.A..

39. No obstante lo anterior y a pesar de que el informe secretarial previo al auto


que corri traslado para alegar, da cuenta de que el periodo probatorio se
encuentra vencido y () el apoderado judicial de la entidad demandada quien
ha sido requerido mediante auto-, a la fecha, no aport los documentos de que
trata el numeral 2 -pedidas por la Direccin de Impuestos y Aduanas
Nacionales- (f. 69, c. 1), la parte actora se conform con la respuesta de la
entidad demandada, es decir con su afirmacin de que no encontr el proyecto
de contrato propuesto por el director de la DIAN a la sociedad actora, pues si
bien interpuso recurso de reposicin en contra del auto que corri traslado para

alegar, lo hizo nicamente con la finalidad de que el Tribunal reconviniera a la


demandada para que sta enviara la prueba atinente a las sumas recaudadas
por la DIAN y a cargo de mi representada a ttulo de gravamen a los movimientos
financieros, sin aludir en su recurso a ninguna otra informacin o documentacin
relacionada con las actuaciones administrativas adelantadas en torno a la
solicitud de celebracin del contrato de estabilidad tributaria propuesto por la
sociedad Skandia Holding de Colombia S.A. a la Direccin de Impuestos y
Aduanas Nacionales DIAN (f. 70 y 71, c. 1).

40. De acuerdo con lo anterior, la parte actora no actu con la responsabilidad y


diligencia necesarias de cara a la obtencin de las pruebas que requera para
acreditar los hechos que servan de fundamento a las pretensiones de su
demanda y se limit a presentar la copia de la propuesta de contrato de
estabilidad tributaria que envi a la DIAN, sin insistir en que le fueran reclamados
a la entidad todos los antecedentes y documentos relacionados con la actividad
administrativa adelantada a partir de dicha solicitud, con lo cual incumpli con la
carga de la prueba que le incumba. Al respecto, ha dicho la jurisprudencia:
68. En relacin con la carga de la prueba, se observa que el artculo 177 del
C. de P.C. consagra este principio procesal, al establecer que incumbe a las
partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurdico que ellas persiguen, lo cual se traduce en una indicacin al juez
sobre el sentido de su decisin, en aquellos eventos en los cuales el proceso
queda hurfano de pruebas en relacin con la causa-petendi, es decir
cuando no se acreditan en el plenario los hechos de la demanda o de la
contestacin, que dan sustento a las pretensiones de la parte actora o a la
defensa de la parte demandada, teniendo en cuenta para ello, a quin le
corresponda aportar la prueba y por lo tanto, ante su omisin, debe soportar
las consecuencias de que la misma no obre en el proceso25.

41. Y en el presente caso, la afirmacin indirectamente efectuada por la


demandante en el captulo de las pretensiones, en el sentido de que hubo una
contra-propuesta de contrato de estabilidad tributaria que realiz la DIAN pero
que se apartaba de lo pedido por la actora y de lo dispuesto por la ley, da a
entender que se surti una actuacin posterior a la solicitud de celebracin del
contrato por parte de Skandia Holding de Colombia S.A.; y como sta afirm en

25

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin B,


sentencia del 29 de febrero de 2012, expediente 16371, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

la demanda que se produjo el silencio administrativo positivo contemplado por el


Estatuto Tributario, por la no suscripcin del referido negocio jurdico por parte de
la administracin, en las condiciones solicitadas por la sociedad y dentro del
plazo de 2 meses a que alude la norma, esta era una circunstancia que le
corresponda acreditar a la demandante, probando que la entidad respondi por
fuera del contexto de la peticin y de la ley, porque el proyecto de contrato
propuesto por ella hubiera sido presentado vencido el trmino contemplado en la
norma y con un plazo de duracin diferente al pedido por la contribuyente.

42. Finalmente, se advierte que mayoritariamente, en los eventos de reclamacin


judicial por concepto del desconocimiento del derecho a la estabilidad tributaria
que adquirieron los contribuyentes, esto es, personas jurdicas que utilizaron la
opcin otorgada por la norma del Estatuto Tributario en esta materia, fueron
objeto de impugnacin a travs de la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho, los actos administrativos proferidos por la DIAN en el procedimiento
adelantado con ocasin de la solicitud de celebracin de contratos de estabilidad
tributaria, como por ejemplo, i) la decisin administrativa de la DIAN de no
modificar el contrato por ella propuesto, con unos plazos inferiores a los
solicitados por aquellos o ii) la decisin de revocatoria del acto ficto fruto del
silencio administrativo positivo26. Hecho que tambin, a juicio de la Sala, resulta
indicativo de la existencia de actuaciones posteriores a la mera solicitud de
celebracin del contrato de estabilidad tributaria por parte del contribuyente, en el
presente caso, la sociedad Skandia Holding de Colombia S.A., que sin embargo,
no fueron acreditadas en el plenario.

43. En consecuencia, la Sala considera que la sola comprobacin de la


presentacin de una solicitud de celebracin del contrato de estabilidad tributaria
ante la DIAN, resulta insuficiente para proferir una condena en contra de esta

26

Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta: del 19 de julio de 2002, expediente 12041, C.P.
Mara Ins Ortiz Barbosa; del 9 de agosto de 2002, expediente 12050, C.P. Mara Ins Ortiz
Barbosa; del 26 de noviembre de 2003, expediente 13322, C.P. Juan ngel Palacio Hincapi;
del 31 de marzo de 2005, expediente 14468, C.P. Ligia Lpez Daz; del 23 de marzo de 2006,
expediente 14719, C.P. Mara Ins Ortiz Barbosa; del 5 de febrero de 2009, expediente 15993,
C.P. Hctor J. Romero Daz; del 30 de julio de 2009, expediente 16253, C.P. Hugo Fernando
Bastidas Brcenas.

entidad, a devolver lo que por concepto de impuestos hubiere pagado la


demandante, que, en principio, a falta de prueba plena de hallarse cobijada por
la norma que concedi aquel rgimen especial, estaba obligada a pagar.

V. Conclusin

44. Con fundamento en las anteriores consideraciones, concluye la Sala que la


sentencia de primera instancia debe ser confirmada y as lo decidir.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin B, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por Tribunal


Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Sala de Descongestin, el 9
de diciembre de 2004.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

RAMIRO PAZOS GUERRERO


Presidente

DANILO ROJAS BETANCOURTH

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