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1. INTRODUO

O objetivo do presente estudo tem por escopo a anlise de decises

divergentes que tratam da mesma matria, mas proferidas por diferentes turmas do
mesmo tribunal.

Para desenvolvimento do trabalho, ser desenvolvido um cotejo analtico

entre acrdos que versam sobre situaes fticas similares, cuja interpretao seja
divergente perante os rgos julgadores.

Para facilitar a escolha destes julgados, foi selecionado recurso de

Embargos de Divergncia registrado como ERESP n 1.166.170-AM.

Os Embargos de Divergncia selecionados tm origem em acrdo

proferido em Recurso Especial pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia em
confronto com decises proferidas pela Primeira Turma e pela Corte Especial.

A anlise estar focada na interpretao desses acrdos - dissidentes

entre si e oriundos de tribunais superiores - sobre os quais sero tecidos comentrios
baseados nas pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais.

A divergncia que aqui ser debatida traz tona o instituto do

Prequestionamento, seu conceito, suas correntes, espcies e fundamentaes
jurdicas.

Inicialmente faz-se uma abordagem dos conceitos mais bsicos de

recursos em geral, mostrando suas propriedades mais importantes para, logo em
seguida, apresentar as principais caractersticas dos recursos excepcionais, quais
sejam, o Recurso Especial e o Recurso Extraordinrio.

Posteriormente
prequestionamento,

com

aborda-se
as

um

concepes

pouco

respeito

doutrinrias

os

do

instituto

do

entendimentos

jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.

Por fim, adentra-se no tema central deste trabalho, analisando as decises

divergentes entre as turmas do STJ que tratam exatamente do prequestionamento, se a
falta de manifestao do tribunal a quo sobre matria constitucional de competncia
do STJ (pela violao infraconstitucional) ou se de competncia do STF.

Foi utilizado para desenvolvimento do presente trabalho o mtodo de

pesquisa dedutivo/bibliogrfico, que consiste na leitura e reflexo sobre teorizao do
tema perquirido, trazendo o confronto de ideias, de teorias, a fim de contribuir para sua
compreenso mais aprofundada.

2. NOES GERAIS

2.1

Recurso

A palavra recurso tem origem na expresso latina recursus, a qual

traduz-se pelo sentido de repetio de um caminho, fazer o curso novamente. Podese dizer que primariamente esta a ideia dos instrumentos recursais, ou seja, que o
processo passe pelo mesmo curso novamente perseguindo uma nova deciso.

No h um conceito estritamente jurdico na legislao processual civil

ptria e, assim, faz-se necessrio buscar na doutrina a sua melhor definio.

Jos Miguel Garcia Medina (2011, p. 34) ensina:

Os recursos so meios de impugnao s decises judiciais previstas em Lei,

que podem ser manejados pelas partes, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministrio Pblico, com intuito de viabilizar, dentro da mesma relao jurdicoprocessual, a anulao, a reforma, a integrao ou o aclaramento da deciso
judicial impugnada.

Percebe-se que as possibilidades de interposio de recursos so

taxativas, uma vez que todos esto previstos em lei; nota-se que no ocorre a criao
de nova relao jurdico-processual, pois o recurso corre dentro do mesmo processo
j existente; o inconformado com a deciso recorrida no somente a parte, mas pode
ser tambm o terceiro que foi atingido pela manifestao judicial ou, ainda o Ministrio
Pblico; por fim, h de se destacar que o recurso no serve unicamente para reformar
ou anular uma deciso, mas tambm para que ela seja complementada ou esclarecida.

A apreciao de qualquer recurso estar condicionada a dois juzos: o

juzo de admissibilidade e o juzo de mrito. No primeiro juzo certifica-se que certos
requisitos esto presentes no recurso, o que viabiliza seu conhecimento e
prosseguimento para analisar as razes do recorrente. O segundo juzo consiste na
apreciao das pretenses recursais, momento no qual o Tribunal dar ou no
provimento ao recurso.

No ordenamento jurdico brasileiro os recursos classificam-se em

ordinrios (ou comuns) e extraordinrios latu senso (ou excepcionais). Nesta segunda
classificao encontram-se os Recursos Extraordinrio e Especial, que esto previstos
na Constituio Federal. Para estes, a Carta Magna prev requisitos de admissibilidade
especficos, alm daqueles requisitos ordinrios pertinentes maioria dos recursos.

2.2

Recurso Extraordinrio e Especial

O Recurso extraordinrio est previsto no art. 102, III da Constituio

Federal e de competncia do Supremo Tribunal Federal, enquanto o Recurso
Especial est previsto no art. 105, III da Constituio e de competncia do Superior
Tribunal de Justia.

A finalidade dos Tribunais Superiores a tutela do direito objetivo, ou seja,

a uniformizao do entendimento de como devem ser aplicadas as normas federais
infraconstitucionais e as normas constitucionais em todo territrio nacional.

Por esta razo, a interposio destes recursos no deve ter como objetivo
a apreciao de direito subjetivo, pois no se busca a anlise dos elementos fticos e
normativos, mas sim a consolidao da forma de aplicao da norma jurdica no casopadro e semelhantes.

Configuram claramente recursos de fundamentao vinculada e, portanto,

diferenciam-se dos recursos de fundamentao livre. Nestes possvel a alegao de
qualquer vcio ou inconformismo presentes na deciso recorrida, enquanto naqueles o
recorrente apenas pode alegar algumas matrias ou vcios expressamente designados
pelas alneas dos artigos citados no primeiro pargrafo.

Rodolfo de Camargo Mancuso (2006, p. 123) cita com maestria as

caractersticas comuns que podem ser verificadas nestes recursos:

[...] seriam caractersticas comuns a estes meios de impugnao: a) o prvio

esgotamento das instncias ordinrias; b) no so vocacionados correo da
injustia do julgado recorrido; c) no servem para a mera reviso da matria de
fato; d) apresentam sistema de admissibilidade desdobrado ou bipartido, com
uma fase perante o Tribunal a quo e outra perante o ad quem; e) os
fundamentos especficos de sua admissibilidade esto na CF e no no CPC; f)
a execuo que se faa na sua pendncia provisria.

Nelson Nery Junior (2004, p. 285) corrobora tal ensinamento:

Os recursos especial e extraordinrio so meios excepcionais de impugnao

das decises judiciais, no se configurando como terceiro ou quarto graus de
jurisdio. No se prestam correo de injustias e se destinam
uniformizao do entendimento da lei federal no Pas (REsp) e salvaguarda
dos comandos emergentes da CF (RE). Como no so recursos ordinrios,
para serem admitidos esto subordinados ao prvio esgotamento das
instncias recursais ordinrias. Isto porque o texto constitucional fala no
cabimento desses recursos das causas decididas em nica ou ltima instncia
(CF, 102 e 105, III), o que significa a necessidade de serem utilizadas todas as
vias recursais nos rgos inferiores, porque somente assim a deciso recorrvel
por RE ou REsp ser de ltima instncia. Cabendo, ainda, recurso antes dos

RE e/ou REsp, devem ser interpostos para que se esgote a recorribilidade nas
instncias ordinrias. No se admite a interposio dos recursos excepcionais
(RE e REsp) per saltum, isto , suprimindo-se um recurso ainda cabvel na
instncia ordinria. Assim, do acrdo no unnime proferido no julgamento da
apelao no se pode interpor RE nem REsp, pois ainda ser impugnvel por
embargos infringentes.

Os Tribunais Superiores j editaram algumas Smulas reforando a

necessidade de cumprimento dos requisitos destacados pelos aludidos doutrinadores.
Como exemplo, pode ser citada a Smula 281 do STF que determina ser inadmissvel
o recurso extraordinrio quando couber, na Justia de origem, recurso ordinrio da
deciso impugnada.

Outra

semelhana

entre

estes

recursos

excepcionais

surgiu

na

jurisprudncia, no momento em que se entendeu necessrio haver manifestao

anterior do juzo a quo acerca da questo constitucional ou da questo federal. Trata-se
do requisito do prequestionamento de dispositivo federal ou constitucional alvo da lide.

3. PREQUESTIONAMENTO

3.1

Conceito

termo

prequestionamento

significa

algo

que

foi

previamente

questionado, ou seja, a alegao de uma matria para apreciao do juiz ou Tribunal

antes de ser tratada em recurso excepcional. H o prequestionamento quando a parte
legtima alega oportunamente uma questo jurdica no juzo a quo.

A expresso prequestionamento que, originariamente dizia respeito

atividade das partes, pois so as partes que questionam passou a significar
a exigncia de que da deciso conste esta discusso que houve entre as partes
sobre a questo constitucional ou federal. Na verdade, ento, o
prequestionamento da deciso seria o reflexo da atividade das partes ao longo
do processo. (MEDINA, p. 234)

Para Nelson Nery Jnior (2004, p. 286):

Diz-se prequestionada determinada matria quando o rgo julgador haja

adotado entendimento explcito a respeito. Quando a questo surge no prprio
acrdo recorrido, ex officio, est preenchido o requisito do prequestionamento,
pois o tribunal a quo se pronunciou a respeito da matria que ser objeto de RE
ou do Resp.

Percebe-se que existem algumas correntes para entendimento do instituto

do prequestionamento. Uma segue o significado morfolgico da palavra, entendendo
que tendo a parte suscitado a matria em momento anterior interposio do recurso,
poder recorrer sem qualquer prejuzo, mesmo que no exista manifestao expressa
do juzo a quo. Outra corrente entende que s est configurado o prequestionamento
quando h a real apreciao pelo rgo julgador sobre a matria alegada.

3.2

Entendimento dos Tribunais Superiores

O prequestionamento requisito de admissibilidade especfico dos

recursos excepcionais, sendo ponto muito atacado inicialmente por entenderem ser
inconstitucional, mas a doutrina majoritria j tem outro entendimento.

O prequestionamento o requisito primeiro de admissibilidade do recurso

especial. Significa que a questo federal posta ao apreciar do Superior Tribunal
de Justia tem de ter sido previamente debatida pela Corte a quo. (PORTELLA,
2007, p. 92)

Esta questo est, inclusive, sumulada por ambos os Tribunais

Superiores:

STF. Smula n 282.

Admissibilidade Recurso Extraordinrio Questo Federal Suscitada
inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso
recorrida, a questo federal suscitada.

STF. Smula n 356.

Ponto Omisso da Deciso Embargos Declaratrios Objeto de Recurso
Extraordinrio Requisito do Prequestionamento
O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos
declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o
requisito do prequestionamento.

STJ. Smula n 211.

Recurso Especial Questo No Apreciada pelo Tribunal A Quo
Admissibilidade
Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de
embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal "a quo".

Verifica-se que estes Tribunais divergem a respeito do entendimento sobre

o prequestionamento, causando grande confuso tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia.

Cassio Scarpinella Bueno (2003, p. 26) relaciona bem esta divergncia de

entendimentos:

O certo que se, para a Smula n 211 do Superior Tribunal de Justia,

prequestionamento parece ser o contedo da deciso da qual se recorre, para
a Smula n 356 do Supremo Tribunal Federal, prequestionamento pretende ser
mais o material impugnado (ou questionado) pelo recorrente (da a referncia
aos embargos de declarao) do que, propriamente, o que foi efetivamente
decidido pela deciso recorrida.

Essa divergncia de entendimentos traz srios prejuzos s partes que

veem sua alegao passar despercebida, deixando de ser apreciada pelo julgador da
deciso recorrida.

Uma vez verificada esta situao, cabe ao recorrente opor o embargos de

declarao para prequestionar a matria com intuito de viabilizar futura interposio de
qualquer dos recursos excepcionais.

Ocorre que para o STJ, a mera oposio de embargos de declarao que

restarem rejeitados, seja no juzo de admissibilidade ou no juzo de mrito, no
suficiente para suprir o requisito do prequestionamento, ficando o interessado
impossibilitado de interpor Recurso Especial pelas razes que pretendia manifestao
do tribunal a quo.

Nestas hipteses, estar o recorrente diante de flagrante ilegalidade

infraconstitucional, qual seja, violao do art. 535, II, do CPC, pois o tribunal a quo
deixou de se manifestar sobe questo que j havia sido omisso anteriormente. Nestes
casos, o primeiro argumento do recurso deve ser a falta de apreciao dos embargos
de declarao perfeitamente admissveis e, ainda, aos quais necessariamente o tribunal
a quo daria provimento.

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Por outro lado, quando a questo omissa trata de matria constitucional e,

portanto, recorrvel por Recurso Extraordinrio, a jurisprudncia do STF bem flexvel a
respeito do preenchimento do requisito do prequestionamento, pois acolhe o
denominado prequestionamento ficto, ou seja, opostos embargos de declarao,
considera-se preenchido o requisito, ainda que os embargos no sejam conhecidos ou
providos.

Apesar disso, o fato do STF admitir recurso com o prequestionamento ficto

no obsta a possibilidade de o recorrente opor embargos de declarao ao STJ
alegando

violao

de

matria

infraconstitucional,

objetivando

obter

prequestionamento explcito.

exatamente neste ponto que surgiu a divergncia objeto deste trabalho.

4. DO PROCESSO

4.1

Sntese da ao

Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo recorrido contra o

Estado do Amazonas que aplicou de regra de limitao de remunerao de servidor
pblico j aposentado em regime jurdico anterior e, portanto, beneficiado pelos

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princpios constitucionais da irredutibilidade de vencimentos e do direito adquirido.

A segurana foi concedida e ratificada pelo Tribunal de Justia daquele

estado, fundamentando-se que as limitaes materiais impostas pela Constituio de
1988 ao poder reformador vedam a reforma de matrias enumeradas no texto
originrio, consideradas clusulas ptreas.

Contra essa deciso, o Estado do Amazonas ops embargos de

declarao, que restaram rejeitados.

Inconformado, o embargante interps Recurso Especial alegando em suas

razes que houve violao ao art. 535, II, do CPC, pois no houve prestao
jurisdicional pelo tribunal a quo sobre os pontos omissos e reiterados nos embargos,
quais sejam, ausncia de pronunciamento quanto aplicabilidade do art. 9 da EC n
41/2003 e falta de manifestao sobre a constitucionalidade do Decreto Estadual n
24.022/2004.

Alm disso, tambm alegou a impossibilidade jurdica do pedido, pois o

mandado de segurana impetrado contraria lei em tese e, por fim, afirmou negativa de
vigncia ao art. 18 da Lei n. 1.533/51 c.c. o art. 269, IV, CPC, restando caracterizada a
decadncia para impetrao do remdio jurdico.

Foram apresentadas contrarrazes pelo recorrido e o recurso foi admitido

na origem. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se nos autos, opinando pelo
conhecimento parcial do recurso e, neste ponto, pelo desprovimento.

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4.2

Recurso Especial

O Recurso Especial foi apreciado monocraticamente pela Relatora

Ministra Laurita Vaz.

2.2 Recurso Especial

O Recurso Especial foi apreciado pela Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justia.
Conforme entendimento da Ministra Nancy Andrighi, relatora deste
recurso, a determinao do alcance dos efeitos da sentena no depende do domiclio
dos afetados pelos atos que deram origem lide, tampouco competncia do rgo
julgador.
Sustenta tambm a ministra em seu voto que o art. 16 da Lei 7.347/85 no
teve eficcia no presente processo, uma vez que foram obedecidos todos os
dispositivos que tratam de ao coletiva do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Por outro lado, o ministro Castro Filho entendeu de forma diferente. Em
seu voto, o ministro afirmou que no a natureza da ao que determina a abrangncia
de sua deciso, mas sim o territrio abrangido pelo rgo prolator.
Afirmou tambm a extenso de uma deciso para produzir efeitos em todo
territrio nacional proferido por um rgo, que muitas vezes est distante da realidade
dos fatos, dificulta o acesso justia e limita ao entendimento de s um juzo.
Assim, concluiu seu voto pelo provimento neste ponto do recurso, a fim
de limitar a eficcia da sentena ao territrio do estado em que proferido.
Por fim, o ministro Ari Pagendler desenvolveu o mesmo raciocnio da
relatora, entendendo que se trata da ao prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor

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e, portanto, de abrangncia em todo territrio nacional.

Os ministros da terceira turma do Superior Tribunal de Justia, por
maioria, conheceram e negaram provimento ao Recurso Especial, conforme voto da
ministra relatora.

2.3 Embargos de Divergncia

Este entendimento tem Ada Pelegrini Grinover:

........

BIBLIOGRAFIA
BUENO, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento?. Revista dialtica
de direito processual, vol. 1. So Paulo: Dialtica, 2003.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 9. ed. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Recursos e aes autnomas de impugnao / Jos

Miguel Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,

14

2011.

NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.

PORTELLA, Glria Maria Guimares de Pdua Ribeiro, Teoria Crtica do Recurso

Especial: Jurisprudncia e Doutrina, Rio de Janeiro: Lmen Jris editora, 2004.