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Voces: CONTRATO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO COMERCIAL ~

CONSTITUCION NACIONAL ~ CODIGO CIVIL ~ CODIGO DE COMERCIO ~ INTERPRETACION DE


LA LEY ~ ORDEN PUBLICO ~ BUENA FE ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD ~ DAO ~
RESPONSABILIDAD CIVIL ~ CULPA ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA ~ CONSTITUCIONALISMO SOCIAL ~ DERECHOS SOCIALES ~ ABUSO DEL DERECHO
~ TEORIA DE LA IMPREVISION ~ LIBERTAD CONTRACTUAL ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~
DERECHO DE PROPIEDAD ~ CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA
DEL CONSUMIDOR ~ CONTRATO DE ADHESION ~ CLAUSULA PREDISPUESTA ~ DERECHO A LA
INFORMACION ~ CLAUSULA DE EXENCION DE RESPONSABILIDAD ~ PROYECTOS DE
REFORMAS AL CODIGO CIVIL
Ttulo: Bases constitucionales del derecho de los contratos. Alcances del principio de la autonoma de la
voluntad
Autor: Garrido Cordobera, Lidia M. R.
Publicado en: LA LEY 12/09/2011, 12/09/2011, 1 - LA LEY2011-E, 893
Cita Online: AR/DOC/2549/2011
Sumario: I. Bases constitucionales del derecho de los contratos. II. Anlisis critico de la autonoma de la
voluntad. III. Reflexin final.
Abstract: "La teora tradicional del contrato se ha visto impactada por las transformaciones sociales operadas
en el mbito de la negociacin y de la autonoma de la voluntad y la manera de manifestar el consentimiento."
I. Bases constitucionales del derecho de los contratos
Al aludir a las bases constitucionales del derecho de los contratos ya estamos evidenciando la toma de
posicin frente al tema de reconocer la existencia de vasos comunicantes entre las disposiciones del derecho
civil y comercial y los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna.
Se dice que en el Estado Constitucional de Derecho la regla de reconocimiento constitucional se estructura a
partir de la combinacin de una fuente interna (el texto constitucional) y una fuente externa (ius cogens, tratados
internacionales, jurisprudencia internacional y costumbre internacional) en donde cada fuente tiene su espectro
de validez propio. (1)
Sostiene Gil Domnguez sobre la regla de reconocimiento constitucional que "... Es regla porque configura
un espacio normativo determinado. Es de reconocimiento porque previa a ser utilizada, reconoce las
condiciones de validez de la fuente externa y mediante la aplicabilidad combina dicho producto normativo con
la fuente interna, estableciendo el parmetro de verificacin de validez de las normas inferiores. Es
constitucional porque se conoce suprema y de aplicacin directa."(2)
Uno de los elementos fundantes lo instituye la fuerza normativa de la Constitucin que irradia sus
contenidos (formales y sustanciales) a todos los ordenamientos secundarios y a todas las relaciones existentes en
la sociedad (tanto las verticales entre habitante y Estado como las horizontales entre particulares).
La fuerza normativa de la Constitucin en las relaciones entre privados proviene directamente y es
imperioso que en un Estado Constitucional de Derecho la normatividad constitucional se expanda a la totalidad
de las relaciones de alteridad que en la convivencia social ponen en contacto a las personas. (3)
No hay una vinculacin directa e inmediata cuando la relacin se traba entre un habitante y el Estado y una
situacin jurdica indirecta o mediata cuando el nexo se suscita entre particulares; en ambos supuestos y aun
cuando la materia u objeto quede subsumida por el derecho privado la fuerza normativa de la Constitucin
tienen un efecto directo e inmediato.
La moderna teora del Derecho viene pregonando que las autonomas materiales de las ramas jurdicas no
son compartimentos estancos (Ciuro Caldani), slo una visin positivista y fraccionada del mundo jurdico pudo
pensar que el Derecho Civil o mejor aun el Derecho Privado y el Derecho Constitucional son dos reas sin
vinculacin.
El derecho contractual est y estuvo vinculado al derecho constitucional, porque sus principios generales
son de raigambre constitucional, el orden pblico, la buena fe y la autonoma privada han tenido su pleno
reconocimiento tanto en la constitucin histrica como en la actual. (4)
Recordemos que las constituciones han nacido como sistemas de garanta y de diseo del Estado (forma de
gobierno) y que plasman ideas no slo polticas o econmicas sino tambin filosficas.
Hesse nos dice que ambos derechos aparecen como parte necesaria de un orden jurdico unitario donde
recprocamente se complementan, se apoyan y se condicionan, hablando de funciones de garanta orientacin e
impulso. (5)
Duguit, en Las transformaciones del Derecho Pblico y Privado. (6) deca que se poda hablar de las
transformaciones del Derecho privado sin entrar en el detalle de las leyes positivas, puesto que en la realidad de
las cosas hay una transformacin continua y perpetua de las ideas y de las instituciones, sosteniendo tambin

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muy acertadamente que las leyes positivas o los cdigos pueden permanecer intactos en sus textos rgidos, pero
que por la fuerza de las cosas, la presin de los hechos, de las necesidades prcticas, puede ocurrir que el texto
haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien que mediante una sabia y sutil interpretacin se le d un sentido y un
alcance no soado por el legislador al redactarla. (7)
Recordemos su postura realista con respecto al derecho civil al sostener la idea de la existencia de una regla
social y tambin su concepcin de funcin social. (8) Sus posturas parten de la idea de que el Derecho es un
producto de la vida social y tiene, sin lugar a dudas, como el mismo Duguit lo reconoce, una base en la
construccin sociolgica de Durkheim, quien da como fundamento del derecho la nocin de solidaridad
humana. (9)
Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista (10) menciona: 1 la libertad individual,
2 el principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad, 3 el contrato, 4 el principio de la responsabilidad
por culpa (analizando luego la responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepcin solidarista tal
como lo hemos consignado en mucho de nuestros trabajos). (11)
Al conceptualizar "libertad", dice que ella conlleva para el individuo el deber de desenvolver su
individualidad fsica, intelectual y moral tan integralmente como sea posible, de la mejor manera y sin
entorpecer la de los dems: (12) todo hombre tiene una funcin social que realizar. La libertad no seria un
derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no dificultar la actividad de los dems, de favorecerla y de
ayudarla de ser posible. (13)
Mosset Iturraspe y Piedecasas sealan como aspectos sobresalientes del "derecho civil constitucional" su
tarea en cuanto a precisar los derechos fundamentales, su funcin promotora de la transformacin de las
instituciones tradicionales del derecho civil, y su lucha por la eficacia directa, derogativa, invalidatoria,
interpretativa e informadora de la norma constitucional. (14)
En la Argentina advertimos esa constitucionalizacin desde hace aos, primero de un modo intuitivo, con
algunas referencias en los libros y su captacin en fallos que marcaron hitos como "Ercolano" o "Cine Callao" y
hace unos aos de un modo ms sistemtico y evidenciado por un reconocimiento directo de nuevos derechos y
garantas constitucionales.
Decan Garrido y Zago, respecto de la autonoma de la voluntad, que era necesario recordar su sustento
constitucional, pues, adems de la amplitud resultante de los arts. 14 y 33, es conveniente tener presente que
ningn habitante de la Nacin est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe
(art. 19). (15)
La libertad de contratacin tiene adems el respaldo constitucional en el sentido amplio del art. 28, cuando
se dispone que los principios, derechos y garantas y derechos reconocidos no podrn ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio, que concuerda con la primera parte del artculo 14 del mismo cuerpo normativo.
Someramente podemos revisar nuestra lnea de vida constitucional, vemos que en 1853 bsicamente se
plasman los derechos de primera generacin, el derecho a la vida, la integridad fsica, la libertad y la igualdad,
el derecho de propiedad, de ejercer el comercio. Industria lcita, de asociarse; pero todos conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio.
Si bien nuestro modelo constitucional es norteamericano y el Cdigo Civil en materia contractual es francs,
se plasman las ideas del iluminismo y del liberalismo, con la libertad y la propiedad como ejes. El contrato es la
autorregulacin donde lo querido es lo justo.
Sin embargo, podemos ya rescatar como lmite puesto por el Codificador el Orden Publico, que aparece
como una imposicin del inters general, al cual la comunidad vincula su propio destino y que, segn Vanossi,
se manifiesta como un ncleo imperativo indisponible para la autonoma de la voluntad. (16)
En esta misma lnea y con un concepto ms abierto y solidarista rescatamos la incorporacin de los derechos
implcitos del art. 33 de la CN y la aplicacin que va interpretativa se hizo del art. 953 CC referido al objeto del
negocio jurdico.
Con el advenimiento del constitucionalismo social y el Estado de Bienestar se incorporan los derechos
sociales y econmicos, se habla ya de una igualdad no formal, sino real de oportunidades. Adems se toma al
hombre en su relacin con los grupos, la familia, las asociaciones intermedias.
En materia contractual podemos mencionar como hitos las leyes de locaciones y, sobre todo, la reforma de
la ley 17.711/68 (Adla, XXVIII-B, 1810), que en sintona con el ideario solidarista incorpora en la norma un
plexo de principios aplicables a la dinmica contractual como la buena fe, la equivalencia de las prestaciones
(en la imprevisin y en la lesin) y el ejercicio regular de los derechos.
El constitucionalismo ms moderno es receptado en la reforma de 1994 que incorpora las garantas en la
relacin de consumo (recordemos que contbamos con una ley de 1993 de PC que receptaba los principios
tuitivos), los derechos ambientales y el amparo colectivo, tambin los Tratados de Derechos Humanos con
rango constitucional, lo que plantea la internacionalizacin de ciertos derechos.

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Un correlato a modo de ejemplo lo podemos mencionar en cuestiones de discriminacin en cuanto a


contratar o no contratar o por ejemplo en los derechos del nio y la mayora de edad a los 18, que hoy se ha
subsanado con la reforma legislativa. (17)
La libertad implica la autonoma de la voluntad consagrada en el Cdigo Civil argentino y en nuestra
Constitucin, y ello implica el derecho de querer jurdicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y
bajo ciertas condiciones crear una situacin jurdica y por ello el contrato origina una modificacin jurdica de
la esfera de los sujetos intervinientes.
El reconocer el sustrato en las normas fundamentales implica reconocer que se plantearn cuestiones lgidas
cuando el Estado por ejemplo intervenga en los efectos del Contrato mediante legislaciones de emergencia y la
posibilidad de discutir su constitucionalidad o no: recordemos los casos de "Horta", "Cine Callao", "Peralta", o
los actuales ligados a la emergencia econmica,
II. Anlisis critico de la autotoma de la voluntad
1. El contrato como manifestacin de la autonoma:
Sabemos que el concepto del contrato no ha permanecido inmutable en el tiempo y ha receptado las
diferentes corrientes filosficas e histricas; (18) es un concepto cambiante segn las costumbres e ideas
imperantes y con l nos referimos a diferentes situaciones que no siempre tienen muchos puntos de contacto.
Esto, fue criticado por Duguit, quien sostena que se ha designado con el nombre de contratos a situaciones
diferentes que tcnicamente no coinciden con el clsico espritu civilista, poniendo como ejemplo los contratos
de adhesin, las concesiones o contratos de suministro pblico o las convenciones colectivas; y considerndolas
en su tiempo figuras nuevas que no se ajustan a ese molde civilista tradicional. (19)
Veamos cul es la situacin que se ha ido afrontando y cmo el derecho se ha ido ajustando a la variacin de
los hechos sociales para convertirse en derecho vivo, del siglo actual aun con normas de otro siglo.
Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonoma de la voluntad y la libertad son la base necesaria
del acuerdo de voluntades de lo que tcnicamente denominamos contrato, pero aclaramos que debe perseguir
como decimos siempre un fin tico y social. (20)
En la concepcin liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la eleccin de con quin hacerlo y
la posibilidad de fijar su contenido, si a ello le sumamos la fuerza que se le reconoce a la autonoma de la
voluntad, el respeto a la palabra empeada y la seguridad jurdica, arribamos al resultado de que los contratos no
pueden ser revisados o morigerados salvo pacto expreso de las partes.
En la Argentina es clsico el trabajo y las enseanzas del Prof. Marco Aurelio Risola, quien vea con
disfavor la intervencin de ciertos institutos morigeradotes, que ya contaban con varios adeptos antes de la
reforma de 1968. (21)
Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho argentino, la doctrina ha sostenido que el
art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169, a fin de completar el concepto, siendo el eje del
sistema nuestro tan mentado art. 1197, que proveniente del art. 1134 del Cdigo Civil francs y que plasma lo
que se ha denominado el dogma de la autonoma de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro
codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre hace irrevocables los contratos; y
en esta lnea recuerdan Alterini y Lpez Cabana la frase de Fouille: Quien dice contractual dice justo. (22)
Sin embargo con la reforma del ao 1968 y la incorporacin de los institutos de la lesin, la imprevisin y el
abuso de derecho, el mbito contractual ha cambiado notablemente; (23) a ello se sumaba la posterior sancin de
la ley de proteccin al consumidor con sus modificaciones y la recepcin de estos derechos en la Constitucin
Nacional en el art. 42 en el ao 1994 el panorama contractual es sin dudas otro.
Ya recordaban Alterini y Lpez Cabana que la denominada crisis de la autonoma de la voluntad y no del
contrato en realidad concierne a reformulaciones de criterios interpretativos de sus alcances: ms que un
problema de libertad es un problema de sus lmites, es un problema de medida. (24)
Conviene que recordemos, pues, esencial para el desarrollo de nuestras ideas, que la teora contractual est
estrechamente vinculada a las ideas de cmo la sociedad y el mercado deben ser organizados. Pasemos entonces
revista a algunas opiniones doctrinales.
Para MacNeil el contrato es un instrumento de previsin de futuro que utiliza de manera accesoria la
voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad social, ya que existe una relacin entre el
contrato y las circunstancias que lo rodean y para Posner el contrato seria un instrumento de coordinacin
eficiente que debe utilizarse por las partes de manera no oportunista a fin de evitar costosas medidas de
autoproteccin. (25)
La teora del contrato relacional esta basada en cuatro ejes: el 1, que toda transaccin esta inmersa en
relaciones complejas; el 2, que el entender toda transaccin requiere entender todos los elementos esenciales de
las relaciones circundantes; el 3, que el anlisis efectivo requiere el reconocimiento y la consideracin de todos
los elementos esenciales de las relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la transaccin: y

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el 4, que el anlisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es ms eficiente y produce un


resultado analtico final ms completo y seguro que el que se obtiene con el anlisis no contextual de las
transacciones. (26)
Segn Mac Neil contrato quiere decir relaciones de intercambio entre gente que ha intercambiado, est
intercambiando o espera intercambiar en el futuro. Supone relaciones complejas entre diversas partes en las que
los vnculos personales de solidaridad, confianza y cooperacin son determinantes, se vincula con sus
circunstancias y en consecuencia si ellas varan, las partes estn implcitamente obligadas a adaptar el contrato.
Es una visin superadora de la teora del anlisis econmico.
En el derecho moderno no podemos pasar por alto la concepcin de Ghestin, que se asienta en lo til y lo
justo; se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria al acuerdo de voluntades, si el mismo presenta
utilidad social y justicia contractual. Creemos que esta lnea de pensamiento nos lleva directamente en el tema
de lo justo y a la buena fe contractual, con todas sus implicancias.
Se acepta una nueva manera de considerar el contrato: lo vemos como una unin de intereses equilibrados,
un instrumento de coordinacin legal, la obra de la mutua confianza, y se sita en la gida de un juez que deber
saber ser cundo corresponde; un juez de equidad. (27)
El contrato como expresin humana se encuentra circunstanciado, (28) ubicado en un tiempo-espacio, es lo
que en la doctrina alemana configur la base del negocio jurdico.
Como categora es susceptible de diversas clasificaciones tericas, con importancia prctica (contratos
consensuados, mega-contratos, nacionales, internacionales, conexos, de colaboracin, civiles, comerciales etc.).
Los contratos responden a categoras y conceptualizaciones y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos
contractuales englobantes de cada contrato particular. (29)
Recalcamos siempre que la evolucin y transformacin que ha sufrido el instituto es evidente, en la
actualidad ms que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de ajuste y de lmites; es la adecuacin a las
normas de orden pblico, la moral, las buenas costumbres (30) y a las nuevas realidades.
Sostenemos que el contrato en Argentina mantiene su base fundamental en los arts. 19 (libertad de
contratacin), 16 (igualdad), y 17 (propiedad), (31) a lo que sumamos el art. 42 de la Constitucin Nacional.
El derecho parte de igualdad ante la ley; y esto exige trato de igualdad en iguales circunstancias (conforme
al Art. 16 CN Argentina), pero los hombres no somos iguales, ni siquiera puede considerrsenos fungibles y aun
en la masificacin mantenemos el principio de identidad, por lo que en realidad estamos frente a una ficcin de
las que se consideran ficciones necesarias.
El hecho que una parte tenga menor poder de negociacin (32) que otra puede ser decisivo; el mero
consentimiento de las partes, si ellas estn en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la
justicia del contrato. En esta corriente jurdica Josserand seal que la defensa del dbil jurdico es la
preocupacin esencial del derecho moderno.
La funcin de proteccin de la debilidad jurdica es llevada a cabo muchas veces mediante la coordinacin
como un mnimo inderogable que condiciona la autonoma privada sobre el que se construir el contrato
establecindose ciertas normas cargadas de orden publico que no pueden ser vulneradas, como se ve por
ejemplo con la dispensa de dolo o de las clusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo.
Sealaban Alterini y Lpez Cabana que lo justo en los contratos entre iguales consistir en el sometimiento
estricto a los trminos del pacto, y en los contratos entre desiguales el mantenimiento del equilibrio de la
relacin de cambio: en el primero, la libertad exige el reconocimiento de la plenitud de efectos para el albedro;
y en el segundo, la reafirmacin a favor del dbil jurdico. (33)
En nombre de una igualdad, segn Larroumet, desde hace tiempo muchos contratos son sometidos al
dirigismo argumentndose que la desigualdad de hecho es bice de la libertad contractual en la determinacin
del contenido del contrato, cuando una parte puede abusar, es necesario reglamentar el contrato mediante
disposiciones legales imperativas. (34)
Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades y distinguir entre
megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurdica y los contratos entre quienes son
desiguales.
La debilidad ante una posicin dominante determina soluciones especiales. Que se evidenciar en cuestiones
de interpretacin (35) o directamente en la recepcin expresa de la temtica de los consumidores. (36)
Debemos tener presentes los fenmenos de la globalizacin y la internacionalizacin del derecho, la
presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos vinculados; la tendencia a establecer normas
estatutarias de proteccin (contratos de adhesin, consumidores) y el auge de la autorregulacin mediante los
contratos atpicos que configuran las transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa. (37)
El "orden pblico de proteccin" tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada la ms
dbil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o mejor dicho a la justicia

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conmutativa.
Recordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene un fin tico y social y no es slo un
instrumento de realizacin de intereses econmicos y que tiene una dimensin distinta que debe conllevar a la
realizacin del progreso econmico, tico y social de las comunidades. (38)
Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los principios de UNIDROIT establecen que las
partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido dejndose a salvo las leyes
imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto de Cdigo Europeo de Contratos, (art. 2) y de los Principios
de Derecho Europeo (art. 1102). La autonoma de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o
autodecisin, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de autorregulacin. (39)
Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una categora de sujetos y tipos
contractuales y plasman una porcin de la realidad. (40) En la Argentina el denominado dogma de la autonoma
de la voluntad es considerado un principio general de derecho de fuente constitucional. (41) Esta libertad de
autorregulacin del contrato implica no slo la fijacin de su contenido, sino tambin la facultad de modificarlo
y de extinguirlo unilateral o bilateralmente.
Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Cdigos o leyes generales, que consagran el
principio de la autonoma de la voluntad y se habla de contrato negociado, contrato plenamente consensuado y
hasta de contrato relacional, (42) pudiendo referirse tanto a personas fsicas como jurdicas y siempre tenindose
presentes los lmites tradicionales de orden publico.
El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratacin que no siempre implica un
desequilibrio, sino que evidencia una pre-redaccin por una de las partes o de un tercero.
Con respecto a los contratos celebrados por adhesin sealan Garrido y Zago que estos contratos
constituyen una nueva forma de contratacin, en que el consentimiento tiene matices diferentes. (43) En la
Argentina se ha desarrollado desde la dcada del '80 tanto por los civilistas como por los comercialistas una
profusa doctrina y jurisprudencia, establecindose pautas para la interpretacin de esta categora contractual. (44)
Para Vallespinos el contrato por adhesin es aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado
con prelacin por uno solo de los contratantes, y al cual deber adherir el otro co-contratante que desee
formalizar una relacin jurdica. (45)
Los cdigos clsicos no se ocuparon especficamente del consumidor; no obstante se lo consideraba el
comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en la locacin y la jurisprudencia fue dndole
perfiles propios a una categora. (46)
El consumidor est perfilado por el art. 1 LPC como toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, comprendiendo tambin a quien sin ser parte en una relacin de consumo como consecuencia
o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final y quien de cualquier manera
est expuesto a una relacin de consumo. La relacin de consumo es entendida como el vnculo jurdico entre el
proveedor y consumidor (art. 3). (47)
Hay que recalcar tambin la importancia que se le asigna a la informacin; y nuestra ley establece que el
proveedor est obligado a suministrar al consumidor, en forma cierta, clara y detallada, todo lo relacionado con
las caractersticas esenciales de los bienes o servicios y las condiciones de su comercializacin: sta debe ser
siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin; tal
disposicin est en perfecta alineacin con el art. 42 de la CN arg. que dice que los consumidores y usuarios
tienen derecho a una informacin adecuada y veraz.
La ley original ya contena en su articulado referencias a los contratos de adhesin, en formularios y a los
contratos "tipo" en los arts. 38 y 39, donde se establece que la autoridad de aplicacin vigilar que los contratos
de adhesin o similares (realizados en serie, y en formularios) no contengan las denominadas clusulas
abusivas, sobre todo cuando estas clusulas son redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte
tenga posibilidad de discutir su contenido.
El actual art. 36 establece un rgimen detallado de aplicacin a las operaciones financieras de consumo que
busca tutelar de un modo ms efectivo al consumidor o usuario, (48) que consideramos muy positivo y que
plasma lo sostenido por una jurisprudencia y doctrina autorizadas.
Como ha podido observarse la teora tradicional del contrato se ha visto impactada por las transformaciones
sociales que se han operado en el mbito de la negociacin y de la autonoma de la voluntad y la manera de
manifestar el consentimiento, pero los principios generales de buena fe y de solidaridad continan en nuestro
criterio ms presentes que nunca.
2. El aporte del anlisis econmico del Derecho
Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la funcin de establecer las condiciones
generales que evitan la negociacin particular de todas las contingencias; y slo cuando los beneficios del

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apartamiento del sistema regulado son superiores a los costes de la modificacin, la regla privada contractual
aparece como necesaria. (49)
El reconocimiento jurdico en las legislaciones de la libertad contractual abre a los sujetos la posibilidad de
regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de carcter negocial segn su libre albedro y su
responsabilidad, es la expresin del principio de autonoma y es conocido como el pilar bsico de la estructura
del derecho contractual como clsicamente lo concebimos. (50)
En virtud de esta libertad contractual, cada cual determina por s mismo con quin quiere mantener
relaciones contractuales y a qu debe referirse esta libertad de contratacin; y determinan por s mismos sus
obligaciones mutuas y sus modalidades (autonoma reguladora), pero, aclaremos una vez ms, que desde una
perspectiva econmica slo estaremos frente a un contrato vlido cuando un determinado acuerdo cumple la
funcin econmica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de que una de ellas
renuncie conscientemente a sus preferencias. (51)
Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actan racionalmente, que
disponen de todas las informaciones contractualmente relevantes, que regulan todos los puntos, igualmente
relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe, suponindose por ello que el engao, amenazas y la
influencia de poder o monoplico quedan excluidas.
Por ello hemos dicho que la tarea de la legislacin y la jurisprudencia ante un contrato alterado, en el cual
esa alteracin no haya sido prevista, ser la de maximizar racionalmente la utilidad: ello consiste en imputar el
riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor costo. El derecho contractual tiene la funcin de
reconstruccin del contrato imputando las consecuencias a travs de normas supletorias o limitando sus alcances
mediante normas imperativas.
La reconstruccin del contrato nos llevar a la base del negocio jurdico y a los institutos correctores que
cada derecho recepta, pero sobre todo a la buena fe (en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los
contratos). En nuestro derecho institutos como la lesin y la imprevisin son claros ejemplos normativos y la
frustracin el fin del contrato uno de interpretacin jurisprudencial.
Al buscar ejemplos concretos en la legislacin argentina surgen inmediatamente figuras como el Pacto
Comisorio Tcito previsto en el 1204 del CC, la Imprevisin prevista en el 1198 2 parte CC, los institutos de la
Lesin (art. 954 CC), el Abuso de Derecho (art. 1071 CC), las normas relativas a las garantas de eviccin y
vicios previstas por el Cdigo Civil y tambin las disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que
establecen los alcances de la responsabilidad contractual, etc.
La reconstruccin del contrato se realiza mediante la interpretacin judicial, supliendo la voluntad hipottica
de las partes teniendo en cuenta lo que ellas habran acordado si hubieran contratado con un comportamiento
honrado, con un examen calculado de sus intereses segn la buena fe, se trata de un criterio objetivo que refiere
a la conducta de partes honradas, en colaboracin leal, que hubiesen acordado observando los parmetros de
buena fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una compensacin justa de
intereses. (52)
A veces tambin se realiza mediante la integracin incorporando al contrato una serie de normas que le dan
completitividad al negocio jurdico.
Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera es el
reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones contractuales; (53) muchas veces se habla de
modalidades o categoras contractuales, a fin de poder asir estas desigualdades que se dan a veces en lo
econmico y tambin en el poder de negociacin.
Una propuesta de recepcin normativa de estas desigualdades la encontramos en el Proyecto Argentino de
Unificacin de 1998, que considera contrato discrecional a aquel cuyas disposiciones han sido tomadas de
comn acuerdo por todas las partes; denomina contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido
determinadas unilateralmente por alguna de las partes (conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad
Europea 93/13 art. 3.2); contrato a condiciones generales, al que refiere a las clusulas incluidas en el
instrumento del contrato particular que estn separadas de l; y contrato celebrado por adhesin al contrato
predispuesto en que la parte no pre-disponente ha estado precisada a declarar su aceptacin (conforme al C C.
de Quebec). (54)
3. Lmites a la autonoma de la voluntad
Una vez establecido el contrato sin vicios, lo ms normal es que el contrato se cumpla en el futuro conforme
a lo pactado. Vlez Sarsfield, liberal e individualista al proyectar el Cdigo en la poca de la consolidacin de la
organizacin nacional, sobre la base de la libertad individual, fue fiel al presupuesto de sometimiento de las
partes como a la ley misma.
Recordemos nuevamente el libro y obra de Risola sobre soberana y crisis del contrato, pero tambin las
palabras de Videla Escalada haciendo hincapi a la espiritualizacin del contrato, la necesidad de la
profundizacin de su estudio: entonces se podra vlidamente suponer que el proceso evolutivo del contrato ha

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continuado ordenada y progresivamente. (55)


El Estado moderno ha restringido la autonoma en forma explicita, mediante leyes imperativas, se suele
decir que el dirigismo contractual consiste en la imposicin de ciertas normas y tuvo su primera manifestacin
importante con la legislacin de locaciones, y se ha acrecentado con las distintas leyes de emergencia. En
"Avico c. de la Pesa", de 7/12/1934 se declararon constitucionales las normas de emergencia siempre que
tengan plazo determinado de duracin y se dicten como consecuencia de una verdadera necesidad.
Hoy se admite la intervencin del Estado siempre que tenga por finalidad un derecho contractual ms justo y
equilibrado y hay una fuerte intervencin del Estado en ciertas materias como la bancaria, seguros, sistemas de
salud, de ahorro, turismo.
Ya en la poca del Codificador era imposible sostener una autonoma absoluta de la voluntad, pues se
reconocieron los lmites derivados del orden pblico, la ilicitud del objeto y la causa; y adems se consagraron
normas particulares que la limitaban: pensemos por ejemplo en el artculo 2612 que resta valor a la clusula
absoluta de no enajenar en una compraventa.
Sin embargo se sostena que los contratos nacan para ser cumplidos, con un fuerte sentimiento por la
palabra empeada; y en la actualidad las limitaciones se profundizan con una serie de institutos correctores del
contrato.
Una mencin que no podemos evitar, pues ha estado presente sobrevolando todo el desarrollo del tema por
su vinculacin necesaria al ser un principio general rector, es el de la Buena fe establecida en nuestro derecho
positivo por la 17.711/68 y el art. 1198 del CC, siendo de plena e imperiosa aplicacin las transformaciones
contractuales. (56)
Por ejemplo Demolombe se refera a la "buena fe" como el alma de las relaciones sociales; Clemente de
Diego aluda a ella como al alma que ha de presidir la convivencia social y todos los actos; (57) y nuestra Corte
Suprema ha dicho que el principio de la "buena fe" informa todo el ordenamiento jurdico tanto pblico como
privado al enraizarlo en las ms slidas tradiciones ticas y sociales de nuestra cultura. (58)
La "buena fe" obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las razones que determinan la formacin de
las relaciones obligacionales; es cierto que el deudor debe cumplir, pero tambin lo es que el acreedor no puede
pedir ms que lo que armonice con la equidad y la "buena fe", atendiendo a las circunstancias del caso, a las
particularidades de persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurdico.
En todos los ordenamientos afines a la tradicin jurdica ibrica la "buena fe" se reconoce como un principio
de derecho, lo que supone con su utilizacin la continua renovacin de la comunicacin entre los valores ticos
y los formales e institucionales del Derecho. (59)
El "abuso de derecho" tiene el alcance de norma general y es amplia su recepcin como medio de morigerar
los efectos obligatorios de los contratos cuando se exceden los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres y es contraria a los fines que la ley tuvo en miras. Puede configurarse al celebrarse el
contrato, al imponer clusulas abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente, etc.
Las clusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de autorregulacin y de la
autonoma de la voluntad, y son de utilizacin usual en la dinmica contractual, sean ellas previstas para el caso
concreto como as tambin, para la generalidad de la figura contractual (como por ej. las clusulas de escape o
las de rescisin unilateral en contratos de franquicia, concesin o suministro), pero no siempre sern
consideradas validas o sern respetadas en una revisin judicial del contrato, pues podemos encontrarnos con
supuestos de nulidad o tambin de ejercicio abusivo de la misma.
Hemos sostenido en varios trabajos que el carcter de abusivo de una clusula podra surgir de ella misma o
de su combinacin con otras y se considerara tal a la que limita indebidamente la responsabilidad por daos
personales, importa renuncia de los derechos del adherente o ampliacin de los derechos del pre-disponente,
conforme lo prescripto en la. Directiva 93/13 de la Unin Europea.
En el derecho comn se reputan como jurdicamente ineficaces o nulas diversas clusulas, por ejemplo el
art. 507 del CC arg. que prohbe la dispensa anticipada el dolo; y se ha sostenido que si bien la dispensa de
culpa estara siendo posible en la letra de la ley, cuando ella es total no puede ser admitida por que le quita
seriedad al vnculo negocial, situndonos segn parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se
contrara la moral y las buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa concreta o fija
un tope limitativo en principio serian validas. (60) Vemos que tampoco se puede limitar la responsabilidad
establecida por la ley en posadas u hoteles, (61) ruina de obra, o acortar los plazos de prescripcin. (62) Se
entiende que la nulidad es parcial y circunscripta a la clusula limitativa a menos que estn afectados elementos
esenciales del contrato.
Podemos hablar de tipos de clusulas exonerativas o limitativas: las que se refieren a los factores de
atribucin, donde ubicaremos las dispensas de dolo y culpa propios y ajenos y los factores objetivos, y las
limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y que abarcan desde la total eliminacin de la
indemnizacin a una suma irrisoria, la limitacin a una suma forfait, a un porcentaje de los daos sufridos.

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Vallet de Goytisolo las denomina clusulas de carcter subjetivo, las clusulas cuantitativas y las clusulas que
excluyen determinados bienes.
La incorporacin de este tipo de clusulas presentan ciertos inconvenientes segn suele puntualizarse, pues
suelen ser impuestas por quien tiene una supremaca en la contratacin, no siempre son informadas
adecuadamente al co-contratante, generan una despreocupacin en el cumplimiento adecuado de las
prestaciones, alimenta el descuido, la desidia y la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada
equivalencia en el programa prestacional del contrato.
Frente a la existencia de este tipo de clusulas en la Argentina se ha aplicado en muchos casos el art. 1071
del abuso de derecho y con anterioridad el art. 953 del CC, o bien se ha aludido a vulneracin de la causa fin,
plantendose por consiguiente la nulidad o ineficacia parcial de la clusula en cuestin. (63)
Tambin importante: la nocin de "desnaturalizacin de las obligaciones" de las partes frente a ciertas
clusulas, ya que indica que se cambiara lo que se considera la normalidad del "ser" del contrato. Constituye un
standard de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones que conciernen al
mantenimiento de la equivalencia en la relacin conforme a todas las circunstancias del caso y se vinculara
tambin con la nocin de causa final.
El proyecto de reforma de la legislacin argentina de 1998 establece como regla que los tribunales estarn
impedidos de interferir en los contratos discrecionales: slo se permite su intervencin en situaciones muy
puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la ley; y de oficio, si es transgredido el orden publico, pues nunca la
libertad de regulacin pueden traspasar los limites que ya la ley 17.711 reconoci.
En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las clusulas abusivas o condiciones
generales rritas hablando de su contraposicin al contenido tico, con la utilizacin de los argumentos de la
buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurdica de uno de los co-contratantes; (64) y suele
contraatacarse tal argumentacin diciendo que no se tiene por qu presumir que el cocontratante tenido por dbil
es un ignorante.
El art. 3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la clusula predispuesta es abusiva cuando
ofendiendo la exigencia de buena fe da origen a un desequilibrio significativo entre los derechos de las partes
resultante del contrato en detrimento del consumidor.
En el Proyecto Argentino de 1998 se prev que si son celebrados por escrito, deben redactarse de manera
clara, completa y fcilmente legible y las Condiciones Generales deben ser asequibles al no predisponente. Se
ha sostenido que la prctica de las clusulas abusivas no constituyen usos y costumbres; y el Proyecto de
Unificacin lo dice, expresamente, al establecer los alcances de la actividad contractual.
En lo que atae a la interpretacin, estas clusulas deben ser interpretadas en sentido favorable a la parte no
predisponente, si sta no acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato; cuando es
dudosa la existencia de una obligacin, se presume la liberacin; y cuando son dudosos los alcances de la
obligacin, se est por la menos gravosa.
En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones que por s solas o combinadas con
otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las responsabilidad del predisponente por daos al
proyecto de vida, limitan su responsabilidad por daos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica,
importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no predisponente o una ampliacin de los derechos
del predisponente
La excepcin de oponibilidad al no predisponente (salvo desnaturalizacin y dao al proyecto de vida) se da
cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la parte las ha conocido o hubo de haberlas conocido y que
las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, siempre que esto resulte razonable; sin embargo tal
excepcin no se aplicara de ser un contrato celebrado por adhesin.
La Ley de Proteccin al Consumidor Argentina, ley 24.240, (65) establece en el art. 37 hiptesis de nulidad
de la clusula y el juez podr en estos supuestos, si es necesario, integrar el contrato con otros contenidos a fin
de que se cumpla con la finalidad perseguida al contratar.
Recordemos que el art. 37 se refiere a las clusulas que invierten la carga de la prueba, importen renuncia o
restriccin de los derechos del consumidor, amplen los derechos de la otra parte, desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daos. (66) Son situaciones en las que se entiende que se conlleva a
una prdida del equilibrio entre las prestaciones del contrato. Se trata de frmulas abiertas que permiten al juez
tambin efectuar un anlisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificacin de la clusula.
Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor Argentino nos brinda un concepto
y establece que se considerarn trminos o clusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o
usuario en el cotejo entre obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13.
La aplicacin de la "imprevisin" se da cuando, debido a circunstancias externas, se torna excesivamente
onerosa la prestacin, est basada en el principio de equidad y en el de equivalencia de las prestaciones y segn
Alterini, en la buena fe: el tema en Argentina ha sido siempre complejo debido a los avatares econmicos de

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nuestro pas y ha sido objeto de varios congresos y encuentros jurdicos.


En virtud de ella se puede pedir la resolucin del contrato cuando se dan los extremos legales, sin embargo
se ha sostenido que tambin puede peticionarse la renegociacin y durante muchos aos nuestra jurisprudencia
la admiti con base en slidos argumentos de la doctrina; sin embargo la Corte Suprema in re "Kamenzein c.
Malka", de 21/04/92 se pronunci en contra de la accin autnoma de renegociacin.
La "lesin" (67) tambin se nos presenta en este panorama como un instrumento corrector del negocio
jurdico; y recordemos aqu que los presupuestos de la lesin en nuestro derecho son tres: uno objetivo, que
consiste en la ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificacin; y dos subjetivos: uno vinculado con la
victima, la de encontrarse uno de los sujetos en situacin de necesidad, ligereza o inexperiencia, y que el otro
sujeto interviniente haya aprovechado dicho extremo.
La doctrina y la jurisprudencia han elaborado un concepto amplio de necesidad como abarcativo de las cosas
indispensables para la vida; la ligereza es una disminucin de la comprensin y de la direccin de los actos; ya
la inexperiencia es la carencia de un conocimiento normal de las cuestiones corrientes.
Puede dar lugar al pedido de nulidad del acto (no cabe en este trabajo que analicemos si estamos frente a un
vicio de la voluntad o un desequilibrio contractual; si estamos frente a una causa de rescisin contractual o a una
nulidad del acto) o al reajuste de la prestacin, pero esa desproporcin debe mantenerse al momento de iniciar la
accin judicial. (68)
La frustracin del fin del contrato afecta a la cooperacin debida entre las partes en razn de no poder
alcanzarse el motivo determinante de la celebracin del negocio: no existe imposibilidad de cumplimiento, sino
falta de inters de uno de los sujetos de la consecucin en la relacin como consecuencia de la alteracin de las
circunstancias objetivas y subjetivas que determinan su resolucin. (69)
Vemos en las limitaciones que someramente hemos enunciado la aplicacin de los principios contractuales
desplegados en la proporcionalidad de las prestaciones, que introduce flexibilidad al dogma inmutable de la
autonoma de la voluntad y manifiesta el principio de razonabilidad en el negocio jurdico cuando concurren
superiores intereses de carcter socio-econmico y tico.
III Reflexin final
Vemos que, en la realidad socio-econmica del siglo XXI, plantear la cuestin contractual y los fenmenos
a los que se aplica conlleva a una de las tareas ms importantes, la cual consiste en darle al contrato los alcances
debidos y reconocerle plenamente su vinculacin con las Normas fundamentales.
El instituto precisa no slo ya la conformidad con el orden pblico y las buenas costumbres, la sinceridad, la
confianza o el honor de la palabra empeada, sino, sobre todo, el intento de realizar la Justicia en esta norma
particular, con dimensin social, enmarcada en la buena fe y el "honeste vivere". (70)
Por eso, en este continuo proceso de transformacin o de reconstruccin al que asistimos, de nosotros
depender el cuestionarnos como intrpretes jurdicos los conceptos y concebir a veces otros nuevos, adaptar o
formular nuevas normas a la luz de los principios que nos permitan una mejor realizacin individual y social.
(71)

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).


(1) GIL DOMNGUEZ, A., "La regla de reconocimiento constitucional argentina", p. 143 Ediar, 2007.
(2) GIL DOMNGUEZ, A., ob. cit.
(3) GIL DOMNGUEZ, A., "Derecho a la no discriminacin negativa y alquileres: la fuerza normativa de la
Constitucin en las relaciones horizontales", LA LEY, 2006-F, 379.
(4) NICOLAU, N., "Fundamentos del derecho contractual", p. 41 y ss., La Ley, 2009.
(5) HESSE, K., "Derecho Constitucional y Derecho Privado", Madrid, 2001.
(6) DUGUIT, L., "Las transformaciones del Derecho (Pblico y Privado)", Buenos Aires, Heliasta, 1975, 1
ed, traduccin Adolfo G. Posada y Ramn Jan, "Las transformaciones del Derecho Pblico", y Carlos G.
Posada, "Las transformaciones del Derecho Privado".
(7) DUGUIT, L., ob. cit., pp. 171 y 172.
(8) MORENEO PREZ, J. L. y J. CALVO GONZLEZ, "Lon Duguit (1859-1928) Jurista de una
sociedad de transformacin", en ReDCE n 4 julio-diciembre 2005, p. 483 y ss., Espaa 2005.
(9) El solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado del moralismo organizado y de la pacificacin
social, siempre dentro de un pretendido marco cientfico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez,
ms y menos que la caridad y la fraternidad; la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su

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comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el mbito de la justicia.
(10) DUGUIT, L., ob. cit., pp. 183 y ss., deja de lado expresamente la organizacin de la familia
expresamente.
(11) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La inclusin de los daos colectivos en el derecho de daos: de
las fronteras individuales a la realidad de la colectividad", Universitas, Bogota, N 118, 15-30, enero-junio de
2009.
(12) DUGUIT, L., ob. cit., pp. 180 y ss., "El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza".
DUGUIT, L, ob. cit., p. 179.
(13) MORENEO PREZ, J. L. y J. CALVO GONZLEZ, ob. cit., p. 516.
(14) MOSSET ITURRASPE, J. - PIEDECASAS, M. A., "Contratos aspectos Generales", p. 164, Rubinzal
Culzoni.
(15) GARRIDO R. F. y ZAGO, J. A., "Contratos Civiles y Comerciales", t. 1, p. 346 y ss., Universidad,
1998.
(16) VANOSSI, J., "Teora Constitucional", t. 2, p. 39, Depalma, 2000.
(17) FREDDO, Marisol.
(18) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., "Contratos Civiles y Comerciales", Buenos Aires, Universidad 1985
1 ed.; ALTERINI, A. A., "Contratos - Teora General", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, 1 ed.;
LORENZZETTI, R., "Tratado de los Contratos", Parte General, Rosario, Rubinzal - Culzoni, 2004, 1 ed.;
MOSSET ITURRASPE, J.- PIEDECASAS, M. A., "Contratos-Aspectos Generales", Rubinzal - Culzoni, 2005,
1 ed.; DIEZ PICAZO, L., y GULLN, A., "Sistema de Derecho Civil", Madrid 2005, Tecno, 9 ed.; LPEZ
DE ZAVALA, F., "Teora general de los Contratos", Buenos Aires 1971, Zavala; 1 ed.; SPOTA A. G.,
"Instituciones de Derecho Civil-Contratos", Buenos Aires 1980, Depalma, 2 ed.
(19) DUGUIT, L., ob. cit., pp. 223 y ss.
(20) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La Buena fe como pauta de interpretacin en los contratos", en
"Tratado de la Buena fe en el derecho", La Ley, 2004, 1 ed.; GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.
(21) RISOLIA, M. A., "Soberana y Crisis del contrato", Buenos Aires, 1958, Abeledo Perrot, 1 ed.
(22) ALTERINI, A. A - LPEZ CABANA, R. M., "La autonoma de la voluntad en el contrato moderno",
Abeledo Perrot, 1989.
(23) GARRIDO, R. F.- ANDORNO, L. O., "Ley 17.711 Reformas al Cdigo Civil", Zavala, 1969, 1 ed.
(24) ALTERINI, A. A - LPEZ CABANA, R. M., ob. cit. p. 15 y ss.
(25) NICOLAU, N. L., "El rol de la buena fe en la moderna concepcin del contrato", en "Tratado de la
Buena fe en el Derecho", La Ley, 2004, 1 ed.
(26) NICOLAU, N. L., "Fundamentos del derecho contractual", p. 14 y ss., La Ley, 2009.
(27) ALTERINI, A. A - LPEZ CABANA, R. M., ob. cit. p. 71 y ss.
(28) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La interpretacin de los actos jurdicos", en revista Zeus, 1987;
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "Interpretacin", en GARRIDO R. F. - ZAGO J. A. ob. cit.; GARRIDO
CORDOBERA, L. M. R., "Contratos Civiles y Comerciales", actualizacin de GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A.
Buenos Aires, Universidad, 1998, 1 ed.
(29) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., ob. cit. de GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A.
(30) Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artculo 953 referido
al objeto del negocio jurdico y los artculos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones
disvaliosas.
(31) Se puede recordar los clsicos fallos de Corte Suprema "Cine Callao", "Horta", "Ercolano", "Peralta";
y ms recientemente los referidos a la emergencia econmica: "Smith", "San Luis", "Bustos".
(32) VALLESPINOS, C. G., "El contrato por adhesin a condiciones generales", Universidad, 1983 1 ed.
GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob. cit.

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(33) ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M., ob. cit. p. 80 y ss.


(34) ALTERINI A. A., ob. cit.
(35) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La buena ... ob. cit.
(36) En la Repblica Argentina primero en la Ley de Proteccin al Consumidor ley 24.240 y en 1994 con la
Reforma Constitucional en el art. 42 de nuestra Carta Magna.
(37) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., actualizacin de GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A. ob. cit.;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M., ob. cit.; ALTERINI, A. A., "Contratos ...", ob. cit.;
LORENZZETTI, R., ob. cit.
(38) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La negociacin contractual y el anlisis econmico del
Derecho", en Anlisis Econmico, Heliasta 2006. MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M., ob. cit.
(39) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob. cit.; BAROCELLI, S. S., "Existe obligacin de contratar?",
Anlisis de supuestos particulares. Doctrina judicial, La ley.
(40) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., en actualizacin de GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob.cit.
(41) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M., ob. cit.;
ALTERINI, A. A., ob. cit.; LORENZZETTI, R., ob. cit.
(42) PORTO MACEDO, J. R. R., "Contratos relacionales y defensa del consumidor", La Ley 2006.
(43) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob. cit.
(44) VALLESPINOS, C. G.
(45) VALLESPINOS, C. G., ob. cit.
(46) ALTERINI, A. A., "Contratos...", ob. cit.
(47) RUSCONI, D (Coordinador), "Manual de Derecho de Consumidor", Abeledo Perrot, 2009.
ALTERINI, A. A., "Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 aos despus)",
Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008.
(48) MULLER, E. - SAUX, E. - SANTARELLLI, F., "Ley de Defensa al Consumidor comentada y
anotada", PICASSO, S. - LPEZ FERREIRA; R. (Dtes), La Ley, 2009.
(49) TORRES LPEZ, J., "Anlisis econmico del derecho", Tecnos 1987.
(50) Debemos recalcar que reconocemos esta autonoma dentro de los marcos establecidos por el derecho
mediante las normas de orden publico y respetando los principios generales del derecho.
(51) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La negociacin ... ob. cit.; SHAFER, H. B. y OTT, C., "Manual
de Anlisis econmico del derecho", Tecnos 1991.
(52) SHAFER, H. B. y OTT, C., ob. cit.
(53) GARRIDO R. F. - ZAGO J. A., ob. cit.; MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M., ob. cit.;
ALTERINI, A. A., ob. cit.; LORENZZETTI, R., ob. cit.; ORDOQUI CASTILLA, G., "Desequilibrio de los
contratos (Privados y Pblicos)" Universidad Catlica del Uruguay.
(54) Ver art. 899 del Proyecto de Unificacin y nota de elevacin.
(55) VIDELA ESCALADA, F., "Contratos", t. I, 87 y ss., Zavala 1971. En sus estudios seala que se ha
retornado a la lesin con un acento subjetivo y no solamente el de la desproporcin; se desarrolla la teora de la
causa con un doble aspecto moral y social, se acenta la proteccin de buena fe y se incorporan institutos como
la imprevisin y el abuso.
(56) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La Buena fe ...", ob. cit.
(57) ALSINA ATIENZA, D., "Efectos Jurdicos de la buena fe", tesis. Sostiene Alsina Atienza que el deber
de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relaciones de las partes contratantes, en sus relaciones
con el orden publico, en el ejercicio de los derechos y hasta en las reglas de la prueba.
(58) GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La Buena fe ...", ob. cit.

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(59) DE LOS MOZOS J. L., "Buena fe", en Enciclopedia Jurdica de Responsabilidad Civil,
Abeledo-Perrot, 1966.
(60) CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "Clusulas exonerativas
y limitativas de responsabilidad", en "Las responsabilidades profesionales", Platense, 1992.
(61) GARRIDO R. F., "Hoteles y responsabilidad civil", La Ley, 1981-C-959, LPEZ MESA M.,
"Hoteleras y responsabilidad civil", en "El derecho argentino e Iberoamericano-Mlanges en honneur de
Philippe le Tourneau", Dalloz.
(62) CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., ob. cit.
(63) GARRIDO, R. F. - ZAGO, J. A., ob. cit.
(64) MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R., ob. cit.
(65) La ley 26.361 incorpora adems las prcticas abusivas en el art. 8 bis.
(66) MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R., ob. cit.; RUSCONI, D., ob. cit.; PICASSO, S. VZQUEZ FERREIRA, ob. cit.
(67) MOISET DE ESPANES, L., "La lesin en los actos Jurdicos", Zavala 1979.
(68) GARRIDO, R. F. y ZAGO, J. A., ob. cit.
(69) NICOLAU, N. L., ob. cit.
(70) La triada romana del "honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere" parecera abarcar a
los diferentes momentos o fases de la vida jurdica, la relacin contractual, la extracontractual y la distribucin
de los bienes.
(71) Apostamos como respuesta en estas transformaciones a apuntalar las renegociaciones y las soluciones
alternativas de los conflictos que puedan surgir en la vida contractual, conocidas tambin como soluciones
amigables (conciliacin, mediacin, arbitraje, amigable componedor, etc.).

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