Discurso Ingreso Eduardo Garcia de Enterria

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A C A D E M I A
E S P A O L A
La lengua de los derechos.

La formacin del Derecho Pblico
europeo tras la Revolucin Francesa
DISCURSO LEDO EL DA 24 DE OCTUBRE
DE 1994, EN EL ACTO DE SU RECEPCON COMO
ACADMICO DE NMERO, POR EL
E X C M O . SR. D, E D U A R D O G A R C A D E
ENTERRA
Y MARTNEZ - GARANDE
Y CONTESTACIN DEL
E X C M O . SR. D O N N G E L M A R T N
MADRID
1994
MUNICIO

La formacin
del Derecho Pblico europeo
tras la Revolucin Francesa
A c . B p . T -
R E A L
A C A D E M I A
E S P A O L A

La formacin
del Derecho Pblico europeo
DISCURSO LEIDO EL DIA 24 DE OCTUBRE
DE 1994, EN EL ACTO DE SU RECEPCIN COMO
ACADMICO DE NMERO, POR EL
E X C M O . SR, D O N E D U A R D O G A R C A D E
ENTERRA
Y MARTiNEZ-CARANDE
Y CONTESTACIN DEL
E X C M O . SR. D O N N G E L M A R T N M U N I C I O
M A D R I D
1994
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DISCURSO
DEL E x c m o . S r .
EDUARDO
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DE
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SEOR, SEORA:
Vuestra presencia honra este acto y a mi mismo como
ninguna otra circunstancia pudiera haberlo hecho.
Se hace presente en Vuestras personas la impresionante
lnea multisecular de los Reyes de Espaa, la ms antigua de
las instituciones humanas vivas despus de la Iglesia de
Roma. Esa lnea es la que enhebra toda nuestra historia desde hace quince siglos y la que proyecta, sin duda, su porvenir.
Mi gratitud personal no podr ser ms que una renovacin de lealtad. M e gustara que alguien pudiese decir algn
da de m lo que de su padre el Maestre Don Rodrigo escribi Jorge Manrique hace ms de cinco siglos, en una de las
poesas inmortales de la lengua espaola: que la muerte le alcanz
despus de tan bien servida
la corona de su rey
verdadero.
SEORES ACADMICOS:
Seguramente no podris imaginar la alegra profunda

que tuve al ser elegido miembro de nmero de esta compaa, por clara benevolencia vuestra. Esa alegra se nutre de
muchos riachuelos, sin contar las aguas subterrneas que mi
propia conciencia no podra siquiera discernir.
Est el riachuelo de mi adolescencia literaria, que comenz en aquel tremendo tiempo de la guerra civil. Cinco muchachos, en un pequeo y hermoso pueblo de Asturias, Llanes,
formamos un pequeo grupo, entusiasta de Juan Ramn Jimnez, de los poetas recogidos en la Antologa de Gerardo
Diego, de la prosa y de las ideas fulgurantes de Ortega, de
todos los del 98, de la Revista de Occidenti y de sus ediciones. Qu esplendor a nuestra voracidad, ^ nuestro nimo
entusiasta! Hacamos una pequea revista mecanografiada,
escribamos nuestros poemas, sobamos con llegar a ser un
da alguien digno de aquellos escritores que tanta felicidad
nos daban y que tanto admirbamos. He aqu que la vejez me
ha trado, inesperadamente, si no la realizacin de aquel
ensueo, la familiaridad con los grandes creadores que han
pasado o estn ahora en esta casa y a quienes tanto admiro.
El riachuelo siguiente es ya ms racional: vuestra deci-
10 / S a l u t a c i n . R e c u e r d o d e A l f o n s o G a r c a V a l d e c a s a s
sin me ha trado al corazn mismo de la lengua espaola,

al lugar ms sensible donde se la cultiva, se la venera, se
hace lo posible para que contine su asombrosa, su literalmente inverosmil historia. La lengua espaola es la mayor
creacin cultural de nuestro pueblo, nadie puede dudarlo,
la que mantiene y extiende su espritu por el mundo entero,
Todos cuantos trabajamos en las cie~hcias del hombre actuamos, luchamos, nos enfrascamos en palabras y palabras, y
he aqu que me encuentro "de pronto en el primer taller de
este formidable producto.
'
Pero renuncio a levantar el plano completo de las

corrientes que nutren el gran caudal de mi alegra y de mi
reconocimiento. No la ltima de ellas, por supuesto, es la de
ser plenamente consciente de que nunca mis merecimientos,
reales o imaginarios, podran haberme trado aqu y que
vuestra eleccin, por ello, ha sido pura y simplemente un
regalo, un premio hecho de generosidad vuestra. Mi alegra
ltima sale, pues, de la conciencia clara, nada convencional,
por cierto, de mi humildad. Permitidme por ello que os
exprese, a vosotros, acadmicos, mi gratitud profunda, a esta
casa mi fidelidad absoluta y la promesa de mi trabajo y de
mi esfuerzo, cuya oportunidad me atemoriza y me exalta,
conjuntamente.
S muy bien el recuerdo vivaz e inolvidable que os ha

dejado mi predecesor, Alfonso Garca Valdecasas. Bien
conocis, por tanto, su personalidad, hecha de finura espiritual y moral, de inteligencia y de discrecin, de cultura
reposada y mltiple. Jurista calificado, cuya auctoritas era
13
Salutacin. R e c u e r d o d e Alfonso Garca Valdecasas
general, humanista eminente, filsofo en activo, como

demostr en su magnfico discurso de entrada en esta casa
Pregunta y verdad, donde exhibe una sorprendente familiaridad con la filosofa y la lingstica actuales, todas esas facetas (cada una de las cuales hubiera destacado a cualquiera)
componan una personalidad singular, original e irrepetible.
Granadino, nacida en una faniilia de universitarios y de
juristas, sobresali en la Universidad como el alumno ms
brillante de su tiempo. Se licenci, a los 19 aos, se doctor
seguidamente en el Colegio de Espaa de Bolonia, con una
tesis sobre epigrafa y Derecho Romano, que contina siendo
imprescindible, ganando poco despus la ctedra de Derecho
Civil en la Universidad de Salamanca a la inverosmil edad
de 23 aos. Ms tarde pas a la Universidad de Granada,
donde comparti claustro con su padre, tambin Catedrtico
de Derecho Civil y su primer maestro. Su inquietud permanente, su espritu profundo le pusieron en contacto inmediato con las grandes personalidades culturales que animaban
entonces esas dos ciudades universitarias, Manuel de Falla y
Federico Garca Lorca en la primera, don Miguel de Unamuno en la segunda. De Lorca (que le dedic uno de los poemas
del Romancero gitano, Thamar y Amnon) se ha rescatado
no hace mucho un poema juvenil que presenta al Valdecasas
adolescente, no muy distinto, por cierto, del que conocimos
los que le abordamos con la vida ms avanzada:
Alfonso pasea
por campos de trigo
lleno de granados
y de pajaritos.
Un campo de un dulce
cuadro primitivo
donde fuerte y casto.
profundo y sencillo,
pasea su pena
de doncel antiguo.
En Madrid mantuvo una relacin intelectual y personal

cualificada con don Jos Ortega, de quien se sinti siempre
discpulo y de cuya mano termin adentrndose por el
camino de la Filosofa, que le llevara entre 1934 y 1936,
aprovechando la ola de sus desengaos polticos, a recobrar
el modesto papel de estudiante en Roma, Londres y Friburgo, siguiendo con entusiasmo en esta ltima los cursos d
Heidegger hasta que la guerra civil se present, terrible y
trgica.
Como a casi todos los hombres de su generacin, la
poltica interfiri abruptamente el destino de Valdecasas, sin
dejarle extraer todas las potencialidades intelectuales que
haba ido acendrando y que permiten imaginar el futurible
de otro Valdecasas distinto del que conocimos. De la mano
de su maestro Ortega entr en la Agrupacin al Servicio de
la Repbca, aquel noble intento de bsqueda de un camino poltico diferente del que los polticos profesionales ofrecan. Diputado de las Cortes Constituyentes, incluso Director General en el Ministerio de Hacienda (por impulso de
su maestro Agustn Viuales), con los nuevos equipos que la
Repblica puso en marcha, la desilusin no tardar en instalarse en l. A travs de una relacin personal con Jos Antonio Primo de Rivera, por quien sinti siempre estima real, le
vemos en octubre de 1933 participar en el famoso acto
fundacional del Teatro de la Comedia de Madrid, como
uno de los tres oradores. Pero no se saba (al menos yo no
lo saba, hasta que me lo han revelado las recientes Memorias de Antonio Jimnez Blanco) que, sin salir siquiera del
teatro, Valdecasas ya haba manifestado a Jos Antonio su
13
Salutacin. R e c u e r d o de Alfonso Garca Valdecasas
desacuerdo con la famosa, y triste, dialctica de los puos y

de las pistolas que all se proclam. Es tras es.ta nueva desilusin poltica cuando Valdecasas decide su dedicacin a la
Filosofa del Derecho y reabrir sus aos de viaje y de estudios por Europa. La guerra civil no le dejaran fructificar en
ese proyecto.
En su contestacin al discurso de ingreso de Valdecasas
a esta casa, el Duque de la Torre le recuerda como oficial
de artillera en una de las batallas de la guerra del Norte.
Pero ser pronto llamado a Burgos, donde ocupar durante
ao y medio la Subsecretara del primer Ministerio de Educacin Nacional de aquel rgimen, que desempe Pedro
Sainz Rodrguez. Al cesar en agosto de 1939 ser el primer
Director del Instituto de Estudios Polticos, empresa intelectual por l puesta en marcha, que muchas veces ha sido
destacada, porque se constituy en un centro de primera
importancia de investigacin y de estudio en ciencias sociales, completamente al margen del aleccionamiento o de la
propaganda poltica, como se ha reconocido al mantenerse
ntegro en la etapa democrtica sin ms que cambiar su
nombre, que ha pasado a ser el de Centro de Estudios
Constitucionales. Pero Valdecasas permanecer poco al frente de esa empresa, tan eficazmente lanzada, porque enseguida se decantar en favor de la noble y lcida posicin de
Don Juan, Conde de Barcelona, que desde 1942 haba propuesto bajo la cpula de la monarqua una salida democrtica e integradora a la situacin creada tras la guerra civil, Valdecasas ser un juanista integrrimo desde el origen.
Permtaseme intercalar aqu dos pequeos recuerdos personales. El primero se refiere a mi primer contacto con Alfonso Garca Valdecasas, el ao 1944, como alumno de su curso de Estudios Superiores de Derecho Privado. Apenas
iniciadas sus sugestivas clases, Valdecasas desapareci y sus

alumnos aprendimos con sorpresa (la prensa no public la
noticia) que haba sido desterrado por esa posicin poltica,
que mantuvo con empeo y firmeza hasta el fin de sus das.
El segundo recuerdo me es ms difcil situarlo en el tiempo.
Pienso ahora que pudo ser al final de la dcada de los cuarenta o comienzos de la siguiente y creo recordar que estaba
presente otro hombre de extraordinaria calidad, con quien
Valdecasas mantuvo una fraternal relacin y yo mismo una
firme amistad, Pedro Gamero. Veo an muy bien la escena;
Valdecasas se yergue y en sus ojos se enciende la pasin
para decir: Si no somos capaces de extraer de la guerra
civil una leccin moral, ese suceso no habr sido ms que
una horrible matanza; la ltima expresin hace quebrar su
voz.
De su obra escrita, digna de ser salvada de la dispersin,
no voy a hablaros ahora. Destaca, es claro, su esplndido
libro El hidalgo y el honor, con varias ediciones y con traducciones totales o parciales a otras lenguas. Aqu Valdecasas se acredita como un moralista de primer orden, no en el
sentido de adoctrinador, sino en el del analista de los sentimientos y de las virtudes, en la diseccin del entramado de
elementos, positivos y negativos, que componen una figura
moral, lo que la vieja teologa llamaba el discernimiento de
espritus; un moralista como lo fueron Pascal o Nietsche o
Antonio Machado. Sobre un fondo de textos literarios seleccionados y analizados con primor, Valdecasas pone en pie
esa figura del hidalgo, que quiso ser, y fue, un modelo de
valor y de exigencia moral. Frente al gentilhomme
francs, al
gentleman ingls, al cortesano, al burgus, Espaa supo configurar, con eficacia indudable, pero tambin con algn coste
histrico, ese paradigma de hombre, que acertaron a repre-
15
Salutacin. R e c u e r d o d e Alfonso Garca Valdecasas
sentar escritores y pintores, paradigma que permanece entre

los modelos morales mejor diseados por el hombre. En
cambio, el sentido del honor concretado en una determinada relacin con la mujer se aparece ms bien, no obstante la
excelsitud de algunos de sus componentes, como un derivado ltimo de la soberbia. Valdecasas descompone sabiamente esta curiosa y hermosa historia.
Me consta que una de las satisfacciones ms grandes
que Valdecasas obtuvo de su trabajo en esta casa fue la de
haber sido designado por ella como experto para poner a
punto, junto a telogos, escrituristas y pastores, los textos
castellanos
la vieja liturgia de la Iglesia Catlica que hasta el Concilio Vaticano II se recitaban en latn, Asiste en
Bogot a una decisiva reunin conjunta con todas las representaciones hispanoamericanas. Su discrecin, su humanismo sereno, su finura de espritu, su sentido religioso acendrado, le permitieron hacer aportaciones de primera
importancia a los textos finales (a la propia frmula de la
consagracin, por ejemplo). Estas palabras suyas se repetirn
veces y veces, por hombres de distintas razas, esperanzados,
angustiados, saludando a la vida y a la muerte, en varios
continentes, durante siglos enteros, manteniendo as una
huella perdurable del paso sobre la tierra de este hombre
profundo y exquisito.
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La formacin
de Derecho Pblico europeo
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Yo he tenido ideas nuevas; ha habido necesidad por

tanto de encontrar nuevas palabras o de dar a las antiguas
nuevas significaciones.
Montesquieu, De l'Esprit des Lois, Avertissement de l'auteur,
de la edicin de 1757.
Despus de la idea de la virtud, yo no conozco idea ms

bella que la de los derechos, o ms bien, ambas ideas se
confunden. La dea de los derechos no es otra cosa que la
idea de la virtud introducida en el mundo poltico.
Tocqueville, De la dmocratie
en Amrique, I, 2.' parte, cap. VI.
n: .,
'l;.:
...
1.
1
-
PRIMERA
PARTE
CAPITULO 1
LA REVOLUCIN
DE
I.
UNA
NUEVA
FRANCESA Y LA
LENGUA DE
LOS
APARICIN
DERECHOS
La Revolucin y su signo mesinico
La Revolucin Francesa fue un hecho totalmente distinto de lo q u e hasta entonces {con la excepcin, quiz, de las
invasiones de unos pueblos por otros) haban sido los cambios polticos, un desplazamiento de los anteriores imperantes por un nuevo grupo dominante. Por el contrario, la Revolucin, trmino que se impuso precisamente con esa
significacin i, fue un tajo decisivo entre lo que a partir de
' Vid., especialmente, el magistral estudio Inventing the French
Revolution de Keit Michel Baker, en el libro del mismo ttulo (que rene otros
Essays on french political culture in the Eighteenth century), Cambridge University Press, 1990, pgs. 203 y ss. La idea expresa ya la pasin de crear
una nueva sociedad, mucho ms que lo que los filsofos ilustrados haban imaginado- El trmino revolucin procede de la astronoma {el libro
de Copernico se llama De revolutionihus
orhium celestium, 1543; su propia
obra la llamar Kant dos siglos ms tarde revolucin o giro copernicano, por cierto); su deslizamiento semntico hacia el mundo poltico comienza en ei siglo xvii, se desarrollar tras la Revolution inglesa de 1688,
24 / L a lengua d e los derechos
entonces se llamara, muy justamente, el Antiguo Rgimen y

el nuevo orden poltico y social que pretendi crearse sobre
fundamentos enteramente nuevos. Se abri as una poca en
la historia humana, que aun, puede decirse con el mayor rigor, contina en su fase expansiva, tanto geogrfica como
respecto a la profundizacin de sus postulados bsicos. Fueron stos, desde su origen, la libertad y la igualdad, expresados ambos, en sus mismos momentos iniciales, en dos documentos capitales: la eliminacin total de los privilegios y la
proclamacin formal de la igualdad de todos los franceses,
llevadas a cabo en la famosa y mtica noche del 4 de agosto
de 1789 (que se plasmara en los Decretos de 4-11 siguientes) y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
pero como ex post facto categoria de comprensin histrica, y as se
explica que las formas activas (revolucionar, revolucionario) no aparezcan hasta 1789. Ser el abate Mably en 1765-1788, quien cambie el
sentido inicial de catstrofe, desorden, discontinuidad, con que la historiografa absolutista francesa haba valorado el acaecimiento ingls, hacia
el sentido de logro de un orden poltico nuevo a travs de una voluntad
poltica resuelta; el desorden estara ms bien en la propia historia francesa. Son Vohaire, Condorcet, Linguet, Raynal ste ya en 1783, pero refirindose a la Rvolution de l'Amrique, quienes adoptan el nuevo
trmino, que se impondr en los mismos tiempos revolucionarios, a travs del peridico Rvolutions de Paris, que comienza a publicarse en
julio de 1789 y cuyo director fue Prudhomme; aqu se emplea (pasando
del plural al singular) por vez primera la expresin esta revolucin pata
siempre memorable en los anales de la historia. Los constituyentes y
toda la hteratura menor de la poca se apropian enseguida del concepto,
que va a autoalimentar por si solo toda una metafsica del poder y de la
historia. Con muchos datos, aunque menos elaborados, A. Rey,
Rvolution. Histoire d'un mot, Pars, 1989. Tambin J. D'Hondt, La gense de
l'ide moderne de rvolution, en la obra colectiva, preparada con ocasin del IX Centenario de la Universidad de Bolonia, Bologna
Nationes.
Atti della natio francorum, Bolonia, 1993,1, pgs. 247 y ss.
^ La doble fecha (4-11 de agosto) describe que la versin final de los
Decretos se fue votando hasta el da 11, aunque como expresin tcnica
L a R e v o l u c i n F r a n c e s a y la a p a r i c i n d e u n a l e n g u a d e los d e r e c h o s /
25
Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, que pasar a ser el documento fundacional de la Revolucin y su signo emblemtico, hasta hoy mismo.
Esos dos documentos constituyen la primera y certera
expresin de la nueva concepcin poltica que la Revolucin porta en su seno. Ella misma haba quedado instituida
en el momento mismo, igualmente espectacular y significativo, en que el tercer Estado, uno de los tres estamentos que
constituan los Estados generales del reino, convocados en
enero de 1789 por el rey Luis XVI para intentar salir de una
grave crisis poltica (rgano que no se reuna desde 1614 y
cuyas funciones eran sumamente inciertas), se haba autoproclamado Asamblea nacional como nico representante
de la nacin el 17 de junio de 1789. El da 20, habindole
prohibido el Rey reunirse de nuevo en la sala en que venan
hacindolo, los diputados del tercer Estado o Estado llano
lo hicieron en un frontn o juego de la pelota, donde,
unnimes, juraron no separarse jams y reunirse en cualquier lugar que las circunstancias exijan hasta que la Constitucin del reino sea establecida y asegurada sobre bases slidas. Aun el 23 de junio el Rey intima a la obediencia a los
diputados, sin lo cual l, el Rey, dijo, hara slo el bien de
mis pueblos. Tras la marcha del Rey y ante una nueva intimacin de sus servidores a retirarse, los diputados del tercer
Estado contestan con las expresiones, pronto famosas: una
nacin en Asamblea no puede recibir rdenes, estamos
del acuerdo bsico del da 4. Puede verse la vivida exposicin de esa noche mgica en Patrick Kessel, La nuil du 4 aot 1789, Pars, 1969. En pgs.
319 y ss. un cuadro con los acuerdos de 4 de agosto, votados por aclamacin entre la iluminacin y el entusiasmo, aun por los propios nobles y
eclesisticos contra quienes esencialmente se dirigan, as como de su sucesiva expresin en los Decretos siguientes.
2 6 / L a l e n g u a d e los d e r e c h o s
aqu por la voluntad del pueblo y no saldremos ms que por

la fuerza de las bayonetas.
Una agitacin generalizada en Pars, y paulatinamente
en todo el reino, respalda la actitud resuelta de la Asamblea,
ante la cual el Rey concluye por ceder el da 27 de junio
aceptando la reunin conjunta de los tres Estados, su autoproclamacin como Asamblea, e incluso la nueva escarapela
tricolor que ha simbolizado todo el movimiento. La sustitucin de la soberana personal del rey, piedra angular de
todo el sistema poltico hasta ese momento existente, por la
soberana de la nacin, quedaba consumada. A partir del 7
de julio la Asamblea Nacional, instalada ya en su nuevo papel, pasar a llamarse Asamblea Nacional Constituyente, titular de lo que Sieys haba llamado el poder constituyente, el ms alto poder imaginable, no afectado por lmites,
capaz de configurar desde s mismo toda una estructura poltica y social radicalmente nueva.
Por primera vez en la historia de las revoluciones humanas no se trataba, simplemente, de sustituir a un imperante
o al squito o los intermediarios que le secundaban en el
poder, o de cambiar un rgimen poltico o una simple orientacin o direccin determinadas en su actuacin. Se pretenda, nada ms y nada menos, rectificar la historia entera de
la humanidad, fundar un orden poltico y social completamente nuevo, capaz de establecer una nueva etapa de la trgica evolucin humana y de asegurar para el futuro una felicidad segura e inmarchitable. El orden antiguo, que haba
saltado como una costra seca tan fcilmente, ofreca la imagen de un sistema petrificado e inmvil, de tiempo suspendido. Con su ruptura se haban liberado energas humanas
intactas y frescas, con las cuales el futuro se present pronto
como una posibilidad libremente moldeable por el hombre.
L a R e v o l u c i n F r a n c e s a y la a p a r i c i n d e u n a l e n g u a d e los d e r e c h o s / 2 7
Una embriaguez de omnipotencia, de la infinitud de posibilidades que la libertad abra, de esperanza sin lmites, se extendi por doquier.
Se pretende, pues, crear, y no faltan declaraciones explcitas, un verdadero hombre nuevo En una famosa y cristalina afirmacin de Saint-Just, el joven, implacable y puro
jacobino, se dir en todos sus trminos: Nosotros proyectamos hacer del hombre lo que queremos que sea. Robespierre proclama, con asombroso aplomo, que slo la imaginacin timorata de los hombres sita en cada paso los lmites
de lo posible y de lo imposible. Este hombre nuevo era
imaginable en la realidad teniendo en cuenta que las leyes
brbaras del despotismo haban envilecido a los hombres,
haban rebajado la eminencia de que la naturaleza le haba
dotado, haban reducido sus virtudes al fro egosmo. El pintor David, diputado de la Asamblea, dir por ello que los
franceses se han convertido en cobardes, feroces y prfidos,
como su gobierno. Oh, verdad humillante! Tal era el francs
de los tiempos pasados. Se tratara, pues, de extirpar sus
vicios inveterados, con el fin (y esto es ya el jacobino Lapelletier quien lo precisa) de formar una raza renovada, fuerte, laboriosa, educada, disciplinada, que una barrera impenetrable mantendr separada del contacto impuro de los
prejuicios de nuestra especie envejecida. Fouch, que an
est en su fase de pureza jacobina, antes de despearse en el
' Vid., especialmente, Mona Ozouf, L'homme rgnr. Essais sur la Kvolution franaise, Paris, 1989, especialmente el estudio La Rvolution
franaise et la formation de l'homme nouveau, pgs. 116 y ss. Antoine de
Baccque, L'homme nouveau est arriv: la rgnration des Franais, en
Dix-huitime
Sicle, XX, 1988, pgs. 193 y ss. Edouard Pommier, L'art de
la libert. Doctrines et dbats de la Rvolution franaise, Paris, 1991, pgs. 17 y
ss.; R. J. Dupuis, Droit, Rvolution, utopie, en la obra colectiva Rvolution el Droit International, colloque de Dijon, Paris, 1990, pgs. 435 y ss.
28 / L a lengua de los d e r e c h o s
cinismo poltico posterior, dir que se trata, nada menos, de

regenerar al pueblo francs entero como un nuevo ser recin salido de las manos de la naturaleza
Este radicalismo utpico deja ya lejos los viejos modelos
que inicialmente haban inspirado el movimiento revolucionario. A principios de septiembre de 1789, cuando no hace
an tres meses de la autoproclamacin de la Asamblea
Constituyente, ya Mounier observa: Lanzamos ahora una
mirada de desprecio sobre la Constitucin de Inglaterra,
cuando no hace an un ao hablbamos con envidia de la
libertad de los ingleses. Mucho antes fue liquidada la ilusin de restaurar una hipottica historia gloriosa de libertad
identificada con la vieja institucin de los Estados Generales. La Asamblea se ha embarcado, pues, resueltamente en la
extraordinaria aventura de imaginar y construir un pueblo
nuevo, articulado social y polticamente de forma tambin
enteramente nueva, un camino inmenso a las esperanzas
del gnero humano, dir Condorcet.
Este esencial componente utpico de la Revolucin
viene, indudablemente, de los ilustrados, pero de manera
especial de Rousseau, cuya influencia determinante en la
doctrina revolucionaria es bien conocida Es el mito de la
' Todas las citas de este prrafo de! texto, en Lucien Jaume, Le discours jacobin et la dmocratie, Pars, 1989, pgs. 247 y ss.
' Vid- sobre esto, frente a la tesis negativa de David Mournier, el concluyente estudio de R. Barny, Jean-Jacques Rousseau dans la Rvolution, en el nm. 6 de la revista Dix-huitime
Sicle, Lumires et Rvolution, n. especial, 1974, pgs. 59 y ss. El Contrat social haba sido
reedhado antes de 1789 trece veces; en 1790 hay cuatro reediciones, tres
en 1791 y trece entre 1792 y 1795 (datos de B. Manin, voz Rousseau
en el Dictionnaire critique de la Rvolution franaise, de Furet y Ozouf, Paris,
1988, pgs. 873-4). Lord Acton dijo (Letters to Mary Gladstone,
Nueva
York, 1904, pg. 10) que Rousseau ha producido ms efecto con su plu-
29
libertad, taumatrgicamente introducido en la construccin

del orden poltico a travs del concepto de voluntad general, que permite obedeciendo a todos obedecerse en realidad a s mismo. Sera, pues, la restitucin de la libertad humana originaria, corrompida por siglos de abuso y de
despotismo. En la formulacin de la mitologa revolucionaria, en sus famosas fiestas, en su capital proyecto educativo
en la adopcin de un nuevo calendario o del sistema decimal de pesas y medidas, en el intento de restaurar la democracia lacedemonia o ateniense o de los Gracos, en la seguridad del discurso dirigido a los pueblos extranjeros contra
los prncipes que mueven guerra a la Revolucin, en la ilusin de una nueva ciencia y aun de un nuevo arte, etc., es
constante esa esperanza, que tiene, en ocasiones, mucho de
delirio. Se cree firmemente estar inaugurando una nueva
poca de la historia del hombre. Todo se cree posible, incluso una vez encontrado el secreto camino, llegar, por un simple acto de voluntad, a emular las glorias y las artes del siglo
de Pericles como una exigencia de la necesaria expiacin
del despotismo que haba degradado hasta entonces la especie humana En un discurso de 1790 ante los jacobinos
el pintor David, que propone una suscripcin cvica para fi
nanciar un cuadro que inmortalice el Juramento del Juego
de la Pelota, dice literalmente; Comencemos, pues, por borrar de nuestra cronologa tantos siglos de error
ma que Aristteles, Cicern, san Agustn o santo Toms o que cualquier
hombre que haya vivido.
' Por cierto que esos dos componentes revolucionarios deben tambin a Mona Ozouf dos libros clarificadores: La fte rvolutionnaire
(17891799), Pars, 1976, y L'cole de la France. Essais sur la Rvolution,
l'utopie et
l'enseignement,
Paris, 1984.
' Cfr. Pommier, cit., pgs. 20 y ss.
Pommier, pg. 39: Los franceses estn ahora seguros de ver las ar-
30 / L a lengua d e los derechos
Un reforzamiento espectacular de estas tendencias mesinicas de la Revolucin se producir por el extraordinario

azar de la fuga del Rey y de su detencin inmediata en Varennes el 22 de junio de 1791 Como se ha notado, la simplicidad del escenario y el poder de la situacin emotiva
prestaron al hecho una trascendencia decisiva en el camino
revolucionario. El vrtigo de la demostracin concluyente
de la imposibilidad de la coexistencia de los dos principios
polticos, el monrquico y el democrtico, la absolutizacin
definitiva de ste, finalmente el regicidio un ao despus
como acto catrtico de ruptura de la vieja sacralidad del
Rey, llevaron a la Revolucin hacia todos sus extremos tericos. De ello saldra definitivamente el Terror, el afn de
una depuracin espiritual y fsica absoluta que dejase expedito el nuevo horizonte que anunciaba el despliegue ilimitado de sus propios principios. En uno de sus famosos discursos Robespierre dir: Ha comenzado la ms bella
revolucin que haya honrado nunca a la humanidad; mejor
dicho, la nica que ha tenido un objeto digno del hombre,
el de fundar al fin sociedades polticas sobre los principios
inmortales de la igualdad, de la justicia y de la razn... la libertad del mundo ser a la vez nuestra obra y nuestra recompensa.
De aqu surgir el caracterstico elemento mesinico que
ha quedado incorporado al concepto mismo de revolucin.
tes transportadas en poco tiempo a ese grado superior de perfeccin que
hace admirar las grandes obras de la antigedad- la augusta asamblea de
nuestros representantes no tiene ms que quererlo y las mismas maravillas que han ilustrado los ms bellos siglos de Grecia se realizarn entre
nosotros.
' M. Reinhard, La fuite du Roi, les Cours de la Sorbonne, 1958; M.
Ozouf, La Rvolution Franaise et l'alatoire: l'exemple de Varenne, en
L'homme rgnr, cit., pg. 67 y ss.
L a R e v o l u c i n F r a n c e s a y la a p a r i c i n d e u n a lengua d e los d e r e c h o s / 3 1
como ruptura absoluta de una situacin dada y aurora de

una soada nueva humanidad. La Revolucin Rusa de 1917,
las revoluciones fascistas, las revoluciones integristas actuales, todas, han pretendido recuperar ese espritu utpico y
de salvacin, que slo entonces habra prendido en el hombre.
Los propios movimientos utopistas que se producirn
desde el comienzo del siglo xix (Owen, Fourier, Saint-Simon, Cabet, Marx, el anarquismo) arrancan derechamente
de ese fondo visionario de la Revolucin, a la que reprochan
su falta de resolucin fnal para alcanzar el cielo prometido '0.
Tocqueville formul probablemente el mejor diagnstico de este esencial elemento de la ideologa revolucionaria.
En el ttulo lapidario del captulo III del libro I de su gran
obra L'Anden Kgime el la Rvolution se dice: Cmo la Revolucin Francesa ha sido una revolucin poltica que ha
procedido a la manera de las revoluciones religiosas y por
qu. Todas las revoluciones civiles y polticas han tenido
una patria y se han encerrado dentro de ella; slo la Revolucin Francesa ha borrado las antiguas fronteras y ha creado una patria intelectual comn de la que los hombres de
todas las naciones han podido hacerse ciudadanos. Repasad todos los anales de la historia y no encontraris una sola
revolucin poltica que haya tenido tal carcter. Slo lo encontraris en las revoluciones religiosas. Es ese aire de revolucin religiosa lo que tanto espant a los contemporneos del suceso. Una religin imperfecta, es cierto, sin
CT. en el libro cit. de Ozouf, L'homme rgnr, el articulo La Rvolution franaise au Tribunal de l'utopie, pgs. 211 ss; B. Baczko, Lumires de l'utopie, Pa ris, 1978.
culto, sin Dios, pero que, sin embargo, ha inundado la tierra,

como el islamismo, con sus soldados, sus apstoles, sus mrtires. En el captulo II del libro III de la misma obra es an
ms preciso. H a b l a n d o de los revolucionarios dice:
No dudaban de la perfectibilidad, del poder del hombre, se
apasionaban conscientemente por la gloria, tenan fe en la virtud.
Ponan en sus propias fuerzas la confianza orgullo sa que lleva a
menudo al error, pero sin la cual un pueblo no es capaz ms que
de caer en servidumbre. No dudaban de que haban sido llamados
a transformar k sociedad y a regenerar nuestra especie. Estos sentimientos y esas pasiones haban llegado a ser como una especie
de religin nueva, que produciendo algunos de los grandes efectos
que han visto producir a las religiones, les arrancaba del egosmo
individual, les empujaba hasta el herosmo y a la generosidad, hacindolos a menudo insensibles a todos los pequeos bienes que
nos dominan. Yo he estudiado mucho la historia y me atrevo a
afirmar que no he encontrado jams revolucin en la que se haya
podido encontrar al comienzo en tan gran nmero de hombres un
patriotismo ms sincero, ms desinters, ms grandeza verdadera.
Del propio Tocqueville es tambin este texto, tocado de
su caracterstico y noble tono proftico:
Jams la humanidad se encontr ms orgullosa de s misma
que en ese momento, del que se puede decir que es, desde el nacimiento de los siglos, el nico en el que el hombre ha credo en su
omnipotencia
El fenmeno careca de precedentes equiparables.
Como ha notado D'Hondt
slo a partir de entonces la
" En una carta cit. por Gorla, Commento a Tocqueville. L'idee dei diritti, Miln, 1948, pg. 125.
D'Hondt, La gense de l'ide moderne de Rvolution, cit., pg. 256.
L a R e v o l u c i n F r a n c e s a y la a p a r i c i n d e u n a lengua d e los d e r e c h o s /
33
idea de revolucin llevar consigo connotaciones esenciales;

la de ruptura, cambio o vuelco completo, total o en bloque,
fruto de una iniciativa intelectual, sbita, abrupta, bruscamente cumplida. A la vez, ese cambio se efecta a travs de
una lucha dramtica; no en el espacio silencioso donde se
mueven los astros impasibles (como correspondera al origen astronmico de la palabra) o las ideas puras, sino entre
las muchedumbres humanas, los ejrcitos, las instituciones,
lo que proporciona imgenes brutales, furiosas, a menudo
sangrientas incluso. De todo esto la Revolucin extraer una
fascinacin especialmente intensa sobre las conciencias sacudidas, lo que Hegel ' ' llam su poder casi inconmensurable sobre los espritus.
II.
La Revolucin y la lengua. La lengua de los derechos
No es extrao por ello q u e la Revolucin Francesa tuviese efectos inmediatos sobre la lengua. Todo cambio poltico implica por s solo un necesario cambio lxico de mayor o menor extensin. Cuando el cambio tiene el enorme
alcance que pretendi y logr la Revolucin Francesa, ese
cambio es considerable. Toda la representacin del mundo
social y colectivo cambi sbitamente. La vieja y rgida estructura social fue rasgada de un solo golpe y en su lugar
apareci la imagen de una sociedad ideal, libre, fluida y
abierta. El orden poltico y jurdico de la sujecin, apoyada
sobre la superioridad de origen divino o humano del
imperante respecto de los sbditos y sobre la fuerza, en
todo caso, q u e haba durado siglos y que era el nico modeHegel, Berliner Schriften, Ham burgo, 1956, pg. 698.
3 4 / L a lengua d e los d e r e c h o s
lo de organizacin pblica conocido en la historia, intentaba

cambiarse hacia un sistema donde imperasen en forma absoluta la libertad y la igualdad, un sistema que los agentes polticos estaban pretendiendo construir en los hechos trabajosamente, por medio de nuevas leyes y de actos polticos
espectaculares, promovidos a partir de un ideal mesinico
que un torrente de palabras intentaba precisar y construir
imaginativamente. Todo el sistema lxico de representacin
del mundo colectivo tuvo que sufrir, y as fue, en efecto,
una conmocin profunda, como muy pocas veces en la historia. Una cualificada historiadora de la lengua francesa, Rene Balibar, en su libro L'institution du franais, 1985
no
ha dudado en decir que la Revolucin Francesa... es una
revolucin lingstica, la nica revolucin
lingstica hasta el
presente en la historia del francs nacional.
La Revolucin fue, as, desde sus orgenes, justamente,
una guerra de palabras, una genuina logomaquia
que
da lugar a un conjunto de estrategias ofensivas y defensivas
desplegadas para el dominio del poder de lenguas. Desde
finales de 1789 o comienzos de 1790 se publica ya un panfleto, procedente del bando reaccionario o aristcrata,
contra el bando de los patriotas o ciudadanos
los reR. Balibar, L'institution du franais. Essai sur le colinguisme des Caroligiens la Rpublique, Paris, 1985, pg. 414; el subrayado del texto que se
cita es del original.
" Vid. la aguda reflexin de Ph. Roger, La Rvolution franaise
comme logomachie. Jalons pour une lecture smiotique de l'vnement, en Bologna Nationes, ya cit., I, pgs. 281 y ss.; Ph. Roger, Le dbat
sur la langue rvolutionnaire, en la obra colectiva dirigida por J. C. Bonnet, La carmagnole des muses. L'homme des lettres et l'artiste dam la
Rvolution
franaise, Pan's, 1988, pgs. 157 y ss.
He ah dos nuevas palabras cargadas de pasin, sobre las cuales
abundan los estudios lxicos y semnticos. Vid. J. Guilhaumou, Aristo-
L a R e v o l u c i n F r a n c e s a y la a p a r i c i n d e u n a lengua d e los d e r e c h o s /
35
volucionarios, con el expresivo ttulo de L'abus des mots, el

abuso de las palabras, que expresa de manera especialmente
vivida la batalla lxica
El argumento principal de este escrito, como el de otros muchos anlogos que continuarn los
aos sucesivos, es hacer presente que el abuso de las palabras es uno de los principales medios que se ha empleado
para someter a servidumbre a los pueblos... Cuidemos, pues,
ciudadanos, de no dejarnos engaar por las palabras, cuando el poder ejecutivo ha llegado ya al colmo de imponernos
el sentido de ciertas expresiones... nos cargar de cadenas
hablndonos de libertad i. En otra revista de los partidarios de la Revolucin, L 'Ami des patriles, se dice expresamente: AI introducir en un pueblo ideas nuevas, nuevos hbitos, es obligado introducir palabras nuevas. " Frente al
abuso de las palabras, hay que restablecer la propiedad
crate(s)/Aristocratie (1789-1793), en el vol. I del Dictionnaire des usages socio-politiques

(1770-1813). dirigido por el Institut National de la Langue
franaise. Equipe '18me et Rvolution, I, Pars, 1985, pgs. 9 y ss. Del
mismo autor, su excelente libro La langue politique et la Rvolution
franaise. De l'venement la raison linguistique, Paris, 1989, pgs. 54 y ss.; A Geffroy, Citoyen/citoyenne (1753-1829), en el vol. II del citado
Dictionnaire
des usages, pgs. 63 y s s.; S. Branca-Rossoff, Les mots de parti pris. "Citoyen, Aristocratie et Insurrection" dans quelques Dictionnaires (17621798), en el vol. III del mismo Dictionnaire
des usages, pgs. 47 y s s.; P.
Retar, Citoyen-Sujet, Civisme, en el vol. 9 del Handbuch
politisch-sozialer Grundbegriffe
in Frankreich (1620-1820), Munich, 1988, pgs. 75 y ss.
" Guilhaumou, Dictionnaire des usages socio-politiques,
I, pgs. 12 y ss;
Bru not, Histoire de la Langue franaise, tomo IX, vol. 2, Paris, reimpr. 1967,
pgs. 651 y ss.
Cit. por Handbuch, cit., Heft 1/2, pg. 44, sobre un texto de la revista Rvolutions
de Paris, noviembre de 1789. Otros folletos y revistas monrquicos {Le crieur de bons sens, rehabilitacin de la figura convencional
del padre Duchesne, etc.), en Guilhaumou, La langue politique et la Revolution franaise, cit., pgs. 52 y SS.
" Guilhaumou, La langue politique, pg. 61.
36 / La lengua d e los d e r e c h o s
de las palabras. En el largo debate, casi cotidiano, interviene Robespierre en persona, en el momento mismo de la dictadura jacobina: Contando con la facilidad con la cual se
gobierna a los hombres por las palabras [los enemigos de
la Revolucin], han intentado tendernos una trampa publicando, por la expresin nueva de ciudadano pasivo, la violacin ms manifiesta de los derechos del hombre... No cesar
de reclamar contra esa locucin insidiosa y brbara, que ensuciara a la vez nuestro cdigo y nuestra lengua
Todo
intento de abusar de las palabras, dice en otra ocasin, es
el de apoderarse de todo el poder social ^^ Pocas veces se
habr expresado tan contundentemente y en medio de una
dura y cruel batalla por el poder la significacin de la palabra como instrumento poltico directo. El poderoso ostenta
el poder de lenguas, el derecho de expresar las nuevas
realidades polticas
As las palabras juegan un papel decisivo a lo largo de
todo el proceso revolucionario, prestndole un dinamismo
peculiar. Se desarrollan por unos y por otros especiales estrategias del lenguaje. Como ha dicho un autor, hablar va a
ser combatir, en el sentido de actuar, y los actos de lenguaje
van a participar, y no en ltimo trmino precisamente, de
una agonstica general
Quien gana la batalla de las palabras puede ganar normalmente la posicin poltica domi-
Guilhaumou, pg. 66.

Ibidem, pg. 67.
Sobre este concepto, R. Balibar, L'institution du franais, cit. pgs. 39
y ss., 97 y ss., y pssim.; Guilhaumou, La langue politique, pg. 30, as como
lo que luego exponemos de K. Baker.
M. Maille, Langue de pouvoir: Langage politique et langage juridique pendant la Rvolution de 1789, en Bologna-Naliones.
Atti della Natio
francorum, cit., II, pg. 377.
37
nante, puesto que su discurso pasa a ser el discurso autorizado, o ms propiamente, el que tiene autoridad
La lengua del poder va a intentar convertirse inmediatamente en la lengua del Derecho. Desde el primer momento
la Asamblea constituyente se proclama duea del poder
constituyente, que le permite dictar una nueva Constitucin,
y del poder legislativo, que le habilita para dictar la Ley, los
instrumentos jurdicos del mando y del orden por excelencia, con su poder de reconfguracin del conjunto de relaciones sociales. Es, justamente, el poder que conviene al
proyecto revolucionario de organizar de arriba abajo una sociedad y un sistema poltico enteramente nuevos. La lengua
del Derecho es ya una lengua preceptiva, que no se conforma con reflejar especularmente la situacin tal como existe,
sino que aspira a conformarla en moldes prefigurados con
nimo de instalarla duraderamente a travs de instituciones
nuevas. Esto supone pasar, normalmente, al tono performativo, segn el tecnicismo propuesto por J. L. Austin y que ha
pasado como un instrumento de referencia al vocabulario
de los lingistas ^^ Como es sabido, el enunciado performativo, por diferencia del constatativo, no intenta describir ni
una cosa existente, ni una idea, o un deseo; es el que por su
sola enunciacin hace advenir o existir lo que dice. El enunciado que contiene no puede por ello ser calificado de verdadero o falso, sino que es en s mismo la realizacin de un
acto. Cuando un filsofo argumenta sobre la libertad humana, expresa la interpretacin de una idea o de un deseo.
Pero cuando la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Maille, pg. 381.

J. L- Austin, Performative utterances (1956), ahora en
cal papers, Oxford, 1961, pgs. 238 y ss.
Philosophi-
Ciudadano proclama un determinado derecho, lo est extrayendo del mundo de las ideas para instalarlo como existente
en el orden social; en el argot lingstico no son enunciados
denotativos, ni siquiera denticos, sino performativos en su
intencin y en su efecto
Cuando la Declaracin dice los
hombres son libres e iguales, quiere decir; Convengamos
que, a partir de ahora, los hombres sern..., de modo, observa Maille
que desde el momento en que la frase se pronuncia produce el efecto de su propio contenido, haciendo
acceder a la realidad la libertad y la igualdad. Mirabeau, en
el debate del que surgi la Declaracin, ya observ que la
Declaracin de Derechos debe ser ms bien la lengua que
tendra el pueblo si tuviese el hbito de expresar sus ideas,
ms que una ciencia que se proponga ensearle.
Convendr notar que esta nueva lengua surge del debate asambleario y del vastsimo eco de peridicos, folletos,
clubs, logias, salones, celebraciones, discusiones, que le prolonga interminablemente por todo el pas. Los lingistas,
que han analizado ese enorme material, han subrayado la
precisin jurdica, profundidad filosfica, emocin artstiCfr. Maille, Langue du pouvoir, pg. 383. No todos los trminos jurdicos son, sin embargo, enunciados performativos. Sin necesidad de entrar de lleno en la cuestin, vid. C. Grzegorcyk, Le rle du performatif
dans le langage du Droit, en Archives de Philosophie
du Droit, XIX, 1974,
pgs. 229 y ss., y del mismo autor, L'impact de la thorie des actes de
langage dans le monde juridique; essaie de bilan, as como de P. Amselek, Philosophie du Droit et thorie des actes de langage, los dos ltimos en la obra colectiva, dirigida por P. Amselek, Thorie des actes du langage, Ethique et Droit, Paris, 1986, pgs. 165 y ss., y 109 y ss.,
respectivamente. La existencia de un contenido performativo en toda expresin humana, en Karl Otto Apel, Die Logosauszeichnung
der
menschlichen Sprache, 1985 {trad, fr,. Combas, 1994, Le logos propre au langage humain).
Maille, ibidem, loc. ult. cit.
39
ca de que hicieron gala los diputados, para los cuales, as

como para sus electores, se confunde la soberana poltica y
la lingstica
Michelet, en su libro clsico sobre la Revolucin
contiene una definicin ante litteram del lenguaje
performativo: Que no se diga que la palabra sea poca cosa
en esos momentos. Palabra y acto es la misma cosa. La afirmacin poderosa y enrgica que tranquiliza los corazones es
una creacin de actos; lo que la palabra dice, a la vez lo produce.
En un tiempo increblemente corto, entre mayo y septiembre de 1789, aparece as la idea de una lengua nueva,
no slo por la aparicin y expansin de nuevas palabras, sino tambin porque el cambio se ha producido en el interior de estas mismas
Se hablar enseguida de lengua
del Derecho
que no alude ya al viejo depsito del Derecho Civil, que era el Derecho por excelencia segn la tradicin romana multisecular, prolongada en las Universidades
hasta entonces, ni menos an, como bien se comprende, al
Derecho Pblico de la monarqua. Alude a una nueva realidad, la que ofrece el Derecho natural, en nombre del cual
toda esa espectacular basculacin del anterior sistema ha tenido lugar, el Derecho natural derivado de la naturaleza humana tal como lo entendi la Ilustracin, y especialmente
Locke y Rousseau. Es este concreto Derecho natural el
que ha legitimado la oposicin a la vieja titularidad regia de
la soberana, el que ha forjado la doctrina del pacto social
Balibar, L'institution du franais, cit., pg. 117. Vid. tambin B. Didier, crire la Rvolution (1789-1799). Paris, 1989, que contiene un anlisis
literario de la lengua de los diputados.
Michelet, Histoire de la Rvolution franaise, III, 3.
Balibar, L'institution du franais, pg. 189.
" Guilhaumou, La langue politique, pg. 197.
i .
en virtud d e la cual la Asamblea se ha declarado representante de la nacin y titular del poder constituyente, la q u e
ha nutrido de todo su contenido la formidable Declaracin de Derechos del H o m b r e y del Ciudadano y la consagracin de la igualdad con la eliminacin del sistema
esencial de privilegios en que el Antiguo Rgimen consista. La expresin la lengua del Derecho designar, por
tanto, la lengua del Derecho natural no abstracto, no evanescente, sino del Derecho natural declarado, revelado,
casi podramos decir, en la obra refulgente de la Asamblea.
En el corto y preciso texto de la Declaracin aparecen ya
las palabras clave del nuevo sistema poltico: derechos,
derecho, ley, libertad, poder, etc. Como se ha dicho certeramente
al definir el sujeto como ciudadano
y al declarar con ello una finalidad, la conquista d e la libertad, los diputados instauran la expresividad revolucionaria de los derechos.
Otras expresiones sinnimas aparecen: la lengua d e
los hombres libres ^^ la lengua de la libertad
la lenGuilhaumou, La langue politique, cit. pg. 45. Sobre la lengua del
derecho, pgs. 198 y ss.
Guilhaumou, pg. 74. Cita un texto de la revista de Domergue
(vid. nota siguiente) de 24 de junio de 1791 que habla de la augusta
franqueza que caracteriza el lenguaje de los hombres libres.
Expresin de Domergue, clebre gramtico, que a partir de 1 d e
enero de 1791 comienza a publicar el peridico Le Journal de la Langue
Franaise, con el lema es necesario elevar nuestra lengua a la altura d e
nuestra Revolucin. Vid. Guilhaumou, pg. 72. Tambin usa esta denominacin constantemente el abate Grgoire en su famosa M e m o r i a sobre la necesidad y los medios de aniquilar los patois y de unlversalizar el
uso de la lengua francesa, que presenta a la Convencin en 1794 y que
sta hace suya. Sobre este hecho, M. d e Certau, D. Julia y J. Revel, Une
politique de la langue. La Rvolution Franaise et les patois: l'enqute de Grgoire, Parts, 1975.
L a R e v o l u c i n F r a n c e s a y la a p a r i c i n d e u n a l e n g u a d e l o s d e r e c h o s /
41
gua del pueblo

la lengua legtima
la lengua de la
Constitucin
la lengua de las leyes
la lengua de los
derechos
en fn, expresin que retomaremos ms adelante.
III.
La sgnifcacin del lenguaje jurdico en la Revolucin
En su autorizada Historia de la Lengua Francesa Fernand

Brunot ha observado que la lengua de los juristas estaba des-
_
I
I
I
" Guilhaumou, pgs. 80 y ss., 100, 106, 137.

Guilhaumou, pgs. 100, 198.
" Guilhaumou, pg. 198. La Constitucin es ella misma una palabra
nueva, procedente, sin duda, del precedente americano, aunque se haya
registrado su uso ya desde 1740 (infra. Schmale, pg. 48). Es Sieys, no
obstante, y l ms de una vez lo proclama con orgullo, quien forja el concepto de poder constituyente, capaz de romper con todo el orden jurdico constituido y de fundar uno enteramente nuevo ah origine, nombre
que la Asamblea salida de la convocatoria de los Estados Generales
primero a uto calificada de Nacional se atribuir enseguida. El concepto ligado a la palabra aparece ya en los cahiers de dolances que
preparan la reunin de los Estados Generales: vid. C. Courvoisier,
L'ide de Constitution dans Ies cahiers de dolances, en la obra colectiva (Actes du colloque de Dijon, 1991), 1791. La premire
Constitution
franaise, Paris, 1993, pgs. 67 y ss. Sobre la concepcin decisiva de Sieys, P. Bastid, L'ide de Constitution, Paris, 1985, pgs. 135 y ss. Sobre la
formacin del concepto en la lengua inglesa, vid. G. Stourzh, "Constitution": changing meanings of the term from the early seventeenth to the late eighteenth century, en la obra colectiva dirigida por T. Ball y J. G. A.
Pocock, Conceptual change and the Constitution, Kansas, 1988, pgs. 35 y ss.
Su evolucin en Francia, en W. Schmale, Constitution, Constitutionnel,
en el Handbuch politisch-sozialer
Grundbegriffe
in Frankreich
(1680-1820),
cit., Heft 12, 1992, pgs. 25 y ss.
" La langue des lois de la Rpublique, se dice en la memoria Bartes, que precede a la de Grgoire en la Convencin y de la cual surge
la enseanza obligatoria de la lengua en las escuelas de las provincias no
francfonas. Cfr. Certa u tait.. Une politique de la langue, pgs. 291 y ss.
" Guilhaumou, pgs. 72, 80, 87, 145.
42 / L a lengua d e los d e r e c h o s
calificada en el Antiguo Rgimen desde la perspectiva de la

lengua noble y elegante. Ms bien, nos dice
el fundador de
la Academia Francesa haba impuesto a sta el deber de purgar la lengua de las impurezas de la chicane, del lenguaje embrollado y grrulo de los leguleyos y de los pleitos. En 1789 la
lengua jurdica y administrativa estaba muy lejos de ser imagen de pureza o de cortesa; ms bien estaba completamente
descalificada respecto de la lengua literaria o mundana, y se le
reprochaba su pesadez, su torpeza, su oscuridad, su estilo enredado y penoso, en el que se haban enquistado arcasmos no
slo jurdicos (los que la Revolucin arras al abrogar todo el
complejo mundo de los privilegios, justamente), sino tambin arcasmos tanto lxicos como sintcticos. Por ello, ha observado el mismo Brunot, los revolucionarios, no obstante el
predominio que los hombres de leyes jugaron en sus Asambleas y Comits, expresaron abiertamente su repudio de este
viejo lenguaje, que inclua formas parsitas, extravagantes, legicidas (preciosa expresin esta ldma, que quiz podamos
comprender ms adelante), segn una Instruccin del Comit
de Salud Pblica jacobina a sus agentes
Mirabeau, ms explcitamente, dijo que era la ocasin de enterrar el estilo gtico [de las viejas leyes] bajo los restos del feudalismo, y hay
que reconocer que as ocurri con miles de palabras, expresivas de las viejas relaciones, que quedaron abolidas y virtualmente desaparecidas con la abolicin del propio rgimen feudal, de lo que el propio Brunot ha llamado la gran masacre
de instituciones del 4 de agosto de 1789
F. Brunot, Histoire de la Langue Franaise des origines nos jours, tomo
X, La Langue classique dans la tourmente, 2." parte, Paris, reimpresin, 1968,
pgs. 864 y ss.
Brunot, op. cit., pg. 865.
Brunot, op. cit., tomo X, 1.' parte, pg. 280.
La R e v o l u c i n F r a n c e s a y la aparicin d e u n a lengua d e los d e r e c h o s / 43
Frente a ese estilo legicida, que mataba el sentido de

las leyes nuevas imbuidas de libertad, el propio Mirabeau
invitaba a que estas leyes nuevas se redactasen en forma inteligible, para poner de acuerdo a los ciudadanos ilustrados
sobre sus derechos, vinculndolos a todo lo que puede recordarles las sensaciones que han servido para hacer surgir
la libertad
Es manifiesto, pues, que frente a la oscuridad
y torpeza de las antiguas leyes opresoras, una nueva lengua
de los derechos y de la libertad se presenta como una de las
tareas revolucionarias ms caracterizadas.
El resultado final ser, en el epgrafe de un captulo de
la gran historia de Brunot, la entrada de la lengua Jurdica
en la lengua g e n e r a l q u e l ve como el resultado de los
grandes cdigos napolenicos (Cdigo Civil de 1804, Cdigo de Procedimiento del mismo ao, Cdigo de Comercio
de 1807, Cdigo de Instruccin Criminal de 1808, Cdigo
Penal de 1810) y de su formidable efecto sobre el cuerpo
social.
Pero sera un error quedarse en esa misma simple afirmacin del ennoblecimiento del lenguaje jurdico, de su
acomodacin a la lengua general y de sus posibles aportaciones lxicas
o sintcticas tras la Revolucin. La perspecBrunot, op. cit., X, 2, pg. 866.
Brunot, X, 2, pg. 880 y ss. Brunot, no obstante, critica la obra lingstica de los codificadores y discrepa de la famosa frase de Stendhal,
que afirm que lea todos los das algn artculo del Cdigo Civil para
ganar frescura y naturalidad, pg. 884. Permtaseme alinearme personalmente junto a Stendhal gran compaa!, por encima de la autoridad
tcnica de los gramticos.
Dos grandes estudios sistemticos estn en curso para el estudio
del lxico revolucionario, llevados paralela, y parece que separadamente,
por universitarios franceses y alemanes: uno, el del Institut National de la
Langue franaise. Equipe 18me et Rvolution, Dictionnaire des usages
44 / La lengua d e los d e r e c h o s
tiva estrictamente lingstica a que se contrae la, por lo dems, excelente Hisoire, de Brunot, nos deja a los juristas con
una sensacin de clara insuficiencia, La Revolucin Francesa ha aportado a la historia de la cultura occidental en el terreno del lenguaje jurdico algo mucho ms sustancial que
un repertorio lxico determinado, que haya que enumerar
socio-politiques
(1770-1815), Kliensieck, Pars, 1985 y ss.; publicados hasta
ahora 6 volmenes. El segundo, herausg. von Rolf Reichardt y Eberhard
Schmitt, Handbuch politisch-sozialer
Grundbegriffe
in Frankreich,
1680-1820,
Munich, 1985 y ss.; publicados hasta ahora 13 volmenes. En el tomo 3
de la primera obra se resea el increble nmero de Diccionarios que
aparecen en la poca revolucionaria {Dictionnaire, normes, usages, 1986),
como tambin en el tomo I de la obra alemana [Allgemeine
Bibliographie.
Einleitung. Die Wrterbcher
in der Franzsischen Revolution, pgs. 149 y ss.).
Slo en 1790, al calor de la estrenada libertad de imprenta, se imprimen
siete diccionarios de ese carcter, setenta hasta 1815. Sus ttulos son expresivos; Sinnimos nuevos, Vocabulario de los municipios y de los
rganos administrativos, Nuevo diccionario francs para uso de todos
los municipios, las milicias nacionales y de todos los patriotas, Diccionario nacional o anecdtico para servir a la comprensin de las palabras
de que nuestra lengua se ha enriquecido desde la Revolucin y a la nueva significacin que han recibido algunas palabras antiguas, Diccionario lacnico, verdico e imparcial o regalo a los demagogos sobre la Revolucin Francesa (ste ya de 1791, como los dos siguientes), Diccionario
de la Constitucin y del Gobierno francs, Diccionario razonado de la
Constitucin, Alfabeto republicano (1794), Vocabulario de medidas
republicanas (1795, como el siguiente), Nuevo diccionario francs con
las expresiones de nueva creacin del pueblo francs, etc. En 1798 la
Academie Franaise restablecida reimprime su anterior Diccionario
prerrevolucionario, al que se aade un Suplemento con las palabras
nuevas en uso desde la Revolucin, que, por cierto, yo mismo he comentado brevemente, 418 palabras que cambiaron el mundo, en La
poesa de Borges y otros ensayos, Madrid, 1992, pgs. 135 y ss. Vid. tambin
sobre esta serie de diccionarios y su significado Ph. Roger, Le dbat sur la
langue rvolutionnaire,
cit., pgs. 157 y ss. Hubo, pues, una conciencia especialmente viva de la innovacin lxica capital que la Revolucin estaba
produciendo desde el momento del desarrollo de los mismos acontecimientos en que iba teniendo lugar.
L a R e v o l u c i n F r a n c e s a y la a p a r i c i n d e u n a l e n g u a d e l o s d e r e c h o s /
45
analticamente; ha aportado un discurso enteramente nuevo

para explicar las relaciones entre los hombres y su organizacin social y poltica como materia del Derecho, discurso
que expresa un sistema conceptual original a cuyo servicio
ha aparecido y se ha desarrollado a lo largo de dos siglos
todo un universo lxico complejo y nutrido absolutamente novedoso, que ha cortado como un tajo la tradicin histrica. Como en todo discurso, es su sentido general lo importante, el cual no puede descomponerse o fragmentarse sin
ruptura en un conjunto de palabras aisladas o de usos gramaticales.
La lengua de los derechos debe explicarse, pues, no
como una simple aparicin de nuevos trminos, en un plano
estrictamente tcnico de anlisis lxico o sintctico, sino
como la expresin de un nuevo discurso jurdico que ofrece
un nuevo modelo de relacin entre los hombres. Las palabras deben insertarse en el sistema que intentan expresar,
ese aura de sistema que es consustancial al Derecho como
un todo
sin lo cual su simple comprensin sera imposible.
Acaso convenga notar que toda una tendencia actual y
singularmente vivaz de la historiografa contempornea subraya el contenido precisamente de discurso, de expresin
lingsdca de las culturas polticas sucesivamente desplegadas en la historia. En el caso concreto de la Revolucin
Francesa puede resultar esclarecedor atender a lo que expresan dos de los ms autorizados especialistas actuales, el
francs Franois Furet y el ingls Keith M. Baker. Para el
P. Goodrich, Legal discourse. Studies in Linguistics, Rhetoric and Legal
analysis, Nueva York, 1987, pg. 129. Sobre el sencido Hngstico del discurso, en este mismo libro, pgs. 32 y ss., y all citados. Tambin M. Barberis, l diritto come discorso e come comportamento,
Tuiin, 1990.
46 / L a l e n g u a d e los d e r e c h o s
primero, la Revolucin funda a la vez un lenguaje y una sociedad. O ms bien, funda una sociedad a travs de un lenguaje: lo que se llama una nacin
Se ha producido una
especie de hipertrofia de la conciencia histrica y de un sistema de representaciones en el que participan todos los sistemas sociales... como si tuviese por funcin la de reestructurar a travs de lo imaginario el conjunto social
triturado
La sociedad se recompone as al nivel de la
ideologa... con una capacidad incomparable de integracin
Hay, esencialmente, ms que una lucha de intereses
en la fase acelerada que concluye en Thermidor, una batalla alrededor del monopolio simblico de la voluntad del
pueblo
Lo que caracteriza la Revolucin como acontecimiento es una modalidad de la accin histrica, es una dinmica que podr llamarse poltica, ideolgica o cultural, para
decir que su poder multiplicado de movilizacin de los
hombres y de accin sobre las cosas pasa por un intento supremo de dominar el sentido
De este modo, la Revolucin inaugura un mundo donde las representaciones del poder son el centro de la accin y donde el crculo semitico
es dueo absoluto de la poltica
El poder est en manos
de quienes pretenden hablar en nombre del pueblo; lo que
quiere decir a la vez que el poder est en la palabra, puesto
que la palabra, pblica por naturaleza, es el instrumento que
desvela lo que querra permanecer oculto... y consiste en
F. Furet, Penser la Rvolution

Folio-Histoire, pgs. 51-2.
"8 Furet, pgs 48-9.
Furet, pg. 50.
Furet, pg. 74.
51 Furet, pgs. 44-5.
" Furet, pg. 84.
franaise,
Pars, 1978; en ia edicin de
47
una pugna constante de palabras, nicas cualificadas para

apropirselo, pero rivales en la conquista de ese lugar evanescente y primordial que es la voluntad del pueblo. La Revolucin sustituye a la lucha de intereses por el poder
una competicin de discursos por la apropiacin de la legitimidad. Sus lderes no hacen otro oficio que el de la accin;
son intrpretes de la accin... la palabra ocupa toda la escena de la accin... aspira al poder, al mismo tiempo que denuncia su inevitable corrupcin
Por su parte, Baker ha reunido en 1990 un excelente
conjunto de ensayos con el ttulo Inventing the French Revolution
que ha hecho preceder de una luminosa introduc" Aqu apunta Furet al punto central de su critica contra lo que
llama la vulgata marxista o el catecismo revolucionario dominante
en la historiografa oficial de la Revolucin hasta entonces, la explicacin de sta por la crisis social como consecuencia de la emergencia de
la burguesa o del capitalismo, excluidos en el sistema del Antiguo Rgimen, e incluso la crtica de su insuficiencia, slo subsanable con la revolucin del proletariado, segn el esquema puro marxista leninista.
Ms en particular, en el mismo libro cit., pgs. 133 y ss., as como el libro del propio Furet, Marx et la Rvolution franaise, Pars, 1986. Hay
que decir que la crtica de Furet fue mortal; la interpretacin marxista
de la revolucin dominante desde Aulard (Ctedra de Historia de la
Revolucin Francesa, creada con ocasin del primer centenario de sta)
y de Jaurs y, especialmente, desde la Revolucin Rusa de 1917, no ha
osado ni siquiera hacerse presente en la amplia conmemoracin que ha
marcado el segundo centenario de la Revolucin con un espectacular
conjunto de publicaciones. Es una interpretacin que no encuentra ya
sostenedores.
'"t Furet, pg. 85.
political
" K. M. Baker, Inventing the French Revolution. Essays on french
culture in the Eighteenth Century, Cambridge, 1990. La introduccin, a que remiten todas las referencias del texto que siguen a continuacin, y donde se
formula su concepcin hi storiogrfica, ocupa las pginas 1-11: un modelo
de penetrante concisin. Baker proclama su deuda con la Escuela de Cambridge de historia del discurso poltico, pgs. 307-8, as como con el filsofo
dn donde expone sus concepciones bsicas del fenmeno

revolucionario. Muy sumariamente las resumiremos aqu
por su pertinencia para nuestro objeto.
La Revolucin tuvo su lgica y su dinmica propias, no
derivadas de la necesidad de las condiciones sociales o del
carcter ineluctable de los procesos sociales. Esta afirmacin
antimarxista se acompaa por Baker de un intento de explicacin de esa dinmica. Tras la (pequea) revolucin de mayo de 1968, ha aparecido sbitamente un inters por la dinmica intrnseca de la poltica, por la retrica poltica en
particular, en cuanto acta sobre la imaginacin poltica, a
menudo de forma impredecible. Tras esa experiencia, dice
Baker, comenz a ser ms fcil comprender el poder de lo
imaginario poltico, haciendo ms comprensible la dialctica
del utopismo revolucionario entre espontaneidad y orden.
Si los revolucionarios llegaron a un sentido profundo del
carcter de sus actos y sus declaraciones, como constitutivas
de una ruptura radical, esta aspiracin fue tambin histricamente constituida (y retricamente desplegada) dentro de un
campo lingstico o simblico existente. El problema para el historiador es determinar cmo fue inventado el argumento
revolucionario (las cursivas, como todas las que siguen, son mas).
francs Michel Foucault (sobre todo, en su obra Les mots et les chases, Pars,
1966), aunque a ste objeta su exceso retrico de la muerte del hombre,
pg. 6 del libro a que aludimos: Afirmar que la identidad humana y la accin estn lingsticamente constituidas es una asercin que se refiere a las
condiciones de la accin humana, no una negacin de la posibilidad de tal
accin... Estn constantemente trabajando con y sobre el lenguaje, jugando
con sus mrgenes, explotando sus posibilidades y extendiendo el juego de
sus significados potenciales, persiguiendo as sus fines y propsitos. Aunque
este juego de posibilidades discursivas no puede ser infinito, est siempre
abierto, en cualquier contexto lingstico dado, a los actores individuales y
colectivos.
L a R e v o l u c i n F r a n c e s a y la a p a r i c i n d e u n a l e n g u a d e los d e r e c h o s / 4 9
La cultura poltica es ms lingstica que social psicolgica...

ia
poltica es una actividad a travs de la cual los individuos y
los grupos de una sociedad articulan, negocian, ejecutan e
imponen sobre s y los dems y sobre el conjunto. La cultura
poltica es, en este sentido, el conjunto de discursos o de prcticas
simblicas a travs de las cuales esas aspiraciones se presentan... De este modo, la autoridad poltica es, en esta perspectiva,
una cuestin de autoridad lingstica: primero, en el sentido de
que las funciones polticas son definidas y situadas dentro
de la estructura de un discurso poltico, y en segundo trmino, en el sentido de que su ejercicio toma la forma de definiciones de los trminos dentro del discurso sostenidas por
medio de autoridad. Este modo de producirse los sucesos
nunca ha sido ms manifiesto que en la Revolucin Francesa, cuando los actores sucesivos de la competicin revolucionaria para fijar los significados pblicos fueron constantemente barridos por el poder de un lenguaje que prob cada
vez que no se poda controlar. De este modo, el lenguaje
mismo sirvi como instrumento del cambio poltico y social.
Esta idea de la Revolucin y de sus mecanismos de actuacin y de la sucesiva decantacin de soluciones resulta
especialmente oportuna para nuestro propsito.
Intentaremos seguir el fascinante proceso de cmo esa
lengua de los derechos que vimos aparecer en el momento mismo de la eclosin revolucionaria va a culminar en un
tiempo muy rpido en la institucin de todo un sistema jurdico completamente nuevo para regular las relaciones entre
el poder y los ciudadanos, en un Derecho Pblico que apenas tiene algo que ver con el Derecho Pblico del Antiguo
Rgimen y que tendr un xito espectacular en toda Europa, y posteriormente en el mundo entero, hasta hoy mismo.
Resulta evidente que esa extraordinaria creacin ni fue
una ciega mutacin histrica

segn la explicacin causalista del marxismo, ni fue tampoco una invencin surgida
de una vez en alguna mente excelsa o excepcionalmente lcida. Fue, por el contrario, una construccin tcnica intuida
inicialmente ms que diseada en todos sus trazos, construccin llevada a cabo y casi ultimada en un proceso temporal
no demasiado dilatado por grupos dirigentes y por juristas
de muy distinta formacin y procedencia, que vislumbran
primero, y aciertan a configurar despus, las posibilidades
renovadoras de una reordenacin completa de toda la vida
colectiva a travs de los mitos esenciales de la utopa revolucionaria, el de la libertad y la igualdad y el de su articulacin con la Ley, llamada a la proteccin y la garanta de tales dos valores.
Los instrumentos bsicos que se acierta a disear para
esa magna operacin son esencialmente dos, ambos presentes en la Declaracin de Derechos del Hombre y de! Ciudadano de 1789: el concepto institucional de derecho subjetivo y la tcnica de la legalidad o del reino de la Ley como
cauce necesario de ejercicio del poder poldco y, a la vez, de
garanta de la libertad y de los derechos a ella inherentes.
Entramos inmediatamente en su anlisis.
Baker, Juventing
pg. 10.
PARTE SEGUNDA
LA L E N G U A DE L O S D E R E C H O S C O M O L E N G U A
TCNICA DE ORDENACIN DE LA SOCIEDAD
POLITICA LA F O R M A C I O N DEL D E R E C H O
PBLICO POST-REVOLUCIONARIO
; ; .'-V.
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. .
... (
Resulta evidente que donde ms habra de operar la influencia de la lengua de los derechos y de la libertad era
precisamente en el campo jurdico. El primer objetivo de la
Revolucin fue, entre sus ensoaciones y pulsiones, construir una nueva sociedad poltica y a ello se dispuso con resolucin desde sus primeros pasos. Resultaba necesario para
ello un nuevo Derecho que, abandonando los principios del
orden jurdico del Antiguo Rgimen, hiciese posible la implantacin del sistema de la libertad y de la igualdad que
propugnaba. Este nuevo Derecho, dada la magnitud y la
osada de los principios revolucionarios, habra de ser, simultneamente, un nuevo Derecho Pblico, que articulase
en una nueva relacin a los ciudadanos y al poder que de
ellos mismos emanaba, y un nuevo Derecho Privado, que
permitiese a una sociedad al fin igualitaria y despojada de
privilegios, una sociedad abierta y libre, su funcionamiento propio, fluido y espontneo.
En los dos frentes, en efecto, actuaron los revoluciona-
54 / L a l e n g u a d e los d e r e c h o s
rios con resolucin desde el comienzo de los trabajos legislativos de la Asamblea Constituyente. Esta nueva concepcin del Derecho se concretara en monumentos jurdicos
de una extraordinaria significacin para todo el mundo occidental, desde la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 27 de agosto de 1789, documento fundacional bsico, hasta los grandes cdigos napolenicos, cuya influencia dominar todo el siglo xix. Se abri as lo que sin
exceso puede y debe ser calificado como una nueva poca
en la historia universal del Derecho.
No vamos, naturalmente, a exponer en forma narrativa
esa magna creacin de un orden jurdico nuevo, que canalizar uno de los esfuerzos ms sostenido y sistemtico del
impulso revolucionario, y aqul, quiz, en que su virtud innovadora calar ms hondo en el tejido poltico y social de
toda Europa, y tambin ms duraderamente, hasta hoy mismo. Nos interesa, sobre todo, segn los trminos finales del
captulo precedente, el argumento del discurso jurdico
puesto entonces en marcha ms que una descripcin de
todo su ingente contenido. Intentando buscar el nervio de
esta formidable revolucin jurdica, nos fijaremos, en primer
trmino, en una figura general, comn al Derecho Pblico y
al Derecho Privado, cuya apariencia tcnica esconde, sin
embargo, una extraordinaria potencia ordenadora, la figura
del derecho subjetivo. Tras concretar su origen, su desarrollo y su significado, trataremos de explicar su aplicacin al
mbito de los derechos del hombre y del ciudadano, a su
vez base de todo el nuevo sistema jurdico y poltico. A continuacin, centrados ya exclusivamente en el mbito del Derecho Pblico, buscando primero sus principios, por contraste con el Derecho Pblico
prerrevolucionario,
concretaremos la funcionalidad de las ideas bsicas de la li-
57/L a l e n g u a d e l o s d e r e c h o s
bertad y de la Ley, para exponer luego la formacin de las

distintas ramas de este nuevo Derecho Pblico, concluyendo con su recepcin en toda Europa, donde contina hasta
hoy estructurando sus sociedades y organizaciones pblicas.
. - f i - .'l'.O'
VII.;::;
.' j .
CAPTULO 2
EL C O N C E P T O BSICO DE D E R E C H O
SUBJETIVO Y SU APLICACIN EN LA FIGURA
DE LOS DERECHOS DEL H O M B R E
Y DEL CIUDADANO
1.
El concepto de derecho subjetivo desde el Derecho

Romano a la Escuela del Derecho Natural y de Gentes
El gran instrumento tcnico d e la renovacin general

del sistema jurdico fue un concepto aparentemente no significativo, q u e podra pensarse q u e fuese u n a simple technicality instrumental propia del oficio de los juristas y, por
ello, supuestamente sin trascendencia general, el concepto
de derecho subjetivo. Pero este concepto, contra las apariencias, lleva en su vientre una revolucin completa del Derecho, un nuevo m o d o de concebir, explicar y operar el sistema jurdico, en su conjunto y en todas y cada una d e sus
partes y correlativamente, como se comprende, en la sociedad y en el Estado.
Ser necesario
cepto q u e permita
cin y desarrollo.
simple, y parte del
partir d e una explicacin inicial del conseguir la fascinante historia d e su formaEsta explicacin ha d e comenzar siendo
sentido, por todos comprensible hoy, q u e
el trmino derecho tiene en expresiones como tengo derecho, es tu derecho, no denes derecho. Aqu el trmino
derecho tiene un alcance muy diferente de cuando lo utilizamos (normalmente con mayscula) en estas expresiones:
el Derecho vigente, el Derecho Romano, el Derecho alemn, el Derecho Comunitario europeo. En este ltimo caso
se habla de Derecho objetivo, en el sendo de un sistema
normativo propio, global y unitario. En las expresiones anteriores, por el contrario, en cuanto intentan referir una facultad o poder de un sujeto frente a otros, facultad o poder
que el Derecho objetivo garantizara, eventualmente con
todo su aparato coercitivo frente a quien resistiera su ejercicio lcito, se habla de derecho subjetivo.
El concepto est hoy anclado en todas las conciencias,
no slo en las construcciones tcnicas de los juristas, y puede parecer por ello obvio. Pero, sin embargo, su aparicin y
desarrollo ha sido una novedad completa en la historia de
las instituciones, y una novedad, de manera especial, respecto del fondo comn sobre el que se han formado histricamente todos los Derechos occidentales existentes, el Derecho Romano.
Un gran romanista, Roberto Orestano
ha dicho, en
trminos enfticos, pero no por ello menos certeros, que la
historia de la formacin de esta figura jurdica constituye
indudablemente una de las batallas ms importantes y ms
extensas acometidas por el pensamiento humano para la liberacin del individuo y la afirmacin de aquellos derechos
que inicialmente fueron llamados "derechos innatos" (lura
' R. Orestano, Diritti soggetivi e diritti senza soggeto, publicado
originariamente en la revista Jas, XI, 2, 1960, y recogido en su importante
libro Azione, diritti soggetivi, persona giuridica (Scienza del diritto e storia), Bolonia, 1978; la cita, en pg. 133.
El concepto bsico de derecho subjetivo /
59
innata o connata), y en primer lugar de su libertad, fundamento y condicin de cualquier otro derecho.
El Derecho Romano desconoci, en efecto, el concepto
de derecho subjetivo. Cuando Michel Villey formul en
1946 esta tesis, que contrastaba con la exposicin habitual
del Derecho Romano desde las categoras dogmticas modernas su opinin suscit asombro, son como una hereja, pero ha concluido por ser ya comnmente aceptada
2 Michel Villey, que fue originariamente un romanista y que deriv
pronto hacia la Filosofa del Derecho, sostuvo inicialmente esta tesis en
un famoso artculo de 1946 (L'ide de droh subjectif et les systmes juridiques romains, en Revue de Droit franais et tranger, 1946-47, pgs. 201
y ss.) y la reiter, con vigor, rephcando a sus crticos, hasta sus ltimos escritos. Ese artculo lo reprodujo luego en su Leons d'histoire de la Philosophie du Droit, Paris, 1957, pgs. 194 y ss. Du sens de l'expression "jus
in re" en Droit romain classique, en Mlanges de Visscher, Bruselas, 2,
1949, pgs. 417 y ss. Le ius in re" du Droit romain classique et au Droit
moderne, en Confrences l'institut de Droit de Paris en 1947, Paris, 1950,
pgs. 187 y ss. Leons d'histoire de la Philosophie
du Droit, Paris, 1962. La
formation de la pense juridique moderne, Paris, nueva ed. 1975. Seize essais de
Philosophie du Droit, Paris, 1969. Critique de la pense juridique moderne, Paris, 1976, Le Droit y les droits de l'homme, Paris, 1983. Hay una traduccin
castellana de estos y otros artculos de Villey sobre este tema por A. Guzmn Bri to, editada por la Universidad Catlica de Valparaso, Chile,
1976, con el ttulo Estudios en tomo a la nocin de derecho
subjetivo.
' Pugliese, Monier, Albanese, A. d'Ors (Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de lus, en Studi Albertario, 1953, II, pgs. 279 y ss., recogido en Nuevos papeles del oficio universitario, Madrid, 1980, pgs. 280 y
ss.), Gressi, etc. Como posiciones crticas, puede verse Olis Robleda, El
derecho subjetivo en Gayo, en StudiScherillo,
1972, II, pgs. 7 y ss.; Helmuth Coing, Zur Geschichte des Begriffs "subjektives Recht", en su
obra Gesammelte
Aufstze zur Geschichte,
Rechtsphilosophie
und
Zivilrecht
1947-1975, Band I, Francfort s/Meno, 1982, pgs. 241 y ss. Lo que s parece claro es que el concepto de ius slo tardamente, y no siempre, es interpretable como facultas, dada la falta de tecnicismo inicial de los trminos jurdicos romanos y sus cambios de sentido o su valor polivalente.
En este sentido, A. Torrent, Conceptos fundamentales
del ordenamiento
jurdico romano, Salamanca, 1973, B. Biondi, La terminologia romana come
lus es, en los textos romanos, sobre todo, res usta, la parte
justa, y no un derecho subjetivo, ni tampoco un conjunto de
Leyes El concepto es mantenido en lo esencial por glosadores y postglosadores.
La primera formulacin tcnica del concepto de derecho subjetivo en el senddo hoy usual tendr un origen sorprendente, la polmica sobre la pobreza de los franciscanos,
que se desarrolla entre la Santa Sede (entonces en Avin) y
los telogos franciscanos durante la primera mitad del siglo
XIV, La figura tcnica tiene un padre perfectamente identificado, Guillermo de Ockham, que, a fin de justificar el postulado bsico franciscano segn el cual ni Cristo ni los apstoles haban tenido propiedad alguna, ni propias ni en
comunidad (modelo que pretendan seguir los franciscanos
y que la Santa Sede conden como interpretacin evangliprima dommatica giuridica, en Studi Arangio-Ruiz,
II, aples, 1952,
pgs. l'i y ss. Todos aceptan, en cualquier caso, que interpretar tus como
derecho subjetivo, en el sentido que forjar la pandectstica del xix,
como concepto tcnico riguroso, sera una transposicin completamente
antihistrica. Lo menos que se puede decir, con Coing (op. cit., pg. 246),
es que el concepto no juega ningn papel decisivo (contra lo que ocurre
en nuestros sistemas jurdicos desde el xix).
Cfr. Avelino Folgado, Evolucin histrica del concepto de derecho
subjetivo. Estudio especial en los telogos-juristas
espaoles del siglo xvi, San Lorenzo de El Escorial, 1960 (coleccin Pax juris. Escurialentium
Utrusque Studiorum scripta, nm. 4), pgs. 83 y ss., que sigue sustancialmente a Villey.
Segn concluye tras un anUsis pormenorizado de las fuentes, clasificndolas y analizndolas una a una: Los textos jurdicos romanos no obligan a una interpretacin subjetiva de jusf-, los pasajes que se citan no
son simplemente derechos subjetivos, sino instituciones, justos que comportan situaciones, ventajas, poderes, obligaciones, cargas, por parte del
titular y por parte del sometido; la traduccin es: derecho, cosa incorporal, insritucin de naturaleza y existencia jurdica, parte desgajada de
otra institucin. El suum cuique tribuere significa: A cada uno a cada
persona, a cada cosa su estatuto, su condicin jurdica, su lugar en el
sistema, su papel en la escena jurdica.
El conce pio bsico de derecho subjetivo /
61
ca), formula en su Opm nonaginta dierum, 1332, bajo la proteccin del emperador en su disputa con la curia, una diseccin de la estructura de la propiedad como derecho subjetivo, lo que le lleva a elaborar un concepto tcnico de esta
figura asombrosamente moderno Potestas... qua quis sine
culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus. Potestas, auctoritas, libertas, licentia expresan el contenido
de los derechos, que son, a su vez, inviolables, como se expresa en la potestas defendendi et vindicandi. Por otra parte, el
derecho subjetivo est otorgado por el Derecho como Ley.
Esta doctrina ser aun desarrollada por Gerson, en el siglo
XV.
El paso siguiente est, resueltamente, en la Segunda Escolstica, representada sobre todo por los telogos-juristas
espaoles del siglo xvi, que recogen y afinan la doctrina del
derecho subjetivo (jus est potestas vel facultas conveniens
alieni
' Los franciscanos pretenden no tener sobre los bienes ms que un
mero usus, o uso de hecho (usus facti), no la propietas ni ninguna especie
de iu derivado de ella, incluso no un ius utendi, ni ius fruendi, menos an
los franciscanos disponen de la verdadera esencia del derecho de propiedad como derecho subjetivo, segn Ockham, la potestas... qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus (potestad de la cual
nadie puede ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya, a no ser
que medie una causa racional), ni la de acudir a juicio si fuese privado de
ella [potestas vindicandi et defendendi in humano iudicio). La serie de facultades o derechos en que se descompone la propiedad incluye, entre otros,
el ius utendi, fruendi, exercendi, actum aliquem, tenendi, disponendi,
pertractandi, dispensando, ordinandi, etc. A subrayar que todas estas facultades se expresan en actos de la voluntad. Sobre la polmica y la doctrina de Ockham sobre el derecho subjetivo, puede verse Villey, La formation
de la
pense juridique moderne, cit, 1975, pgs. 240 y ss.; Folgado, Evolucin
histrica del concepto de derecho subjetivo, cit., pgs. 96 y ss.; J. Coleman, Guillaume d'Occam et la notion de sujet, en Archives de Philosophie du Droit,
34, 1989, pgs. 25 y ss.; G. de Lagarde, La naissance de l'esprit laque au dclin du Moyen-Age, Lovaina-Paris, 1956, tomos IV y V.
6 2 / Li l e n g u a d e l o s d e r e c h o s
secundum
leges, dir Vitoria), para alcanzar ya un grado
notable de perfeccin tcnica ^
Pero aparte de esta depuracin tcnica, que influye directamente en Crocio y en toda la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, hay que considerar a estos telogos juristas (lo que no suele reconocrseles) como los iniciadores de
una corriente fundamental, llamada a un importante futuro,
la que dpifca unos iura innata a todo hombre por el hecho
de serlo y que las potestades civiles y eclesisticas deben
respetar y servir, derechos, pues, inviolables y superiores a
toda norma positiva Esta capital creacin se produce con
ocasin del descubrimiento y colonizacin de las Indias.
Como es conocido, y por iniciativa de los misioneros (Montesinos en 1511, Las Casas en 1516, son los primeros), se
produce lo que se ha llamado la gran denuncia, que suscita en la Corona la gran duda sobre la legitimidad de la
conquista, dando lugar a una serie de Juntas de telogos y
de consultas, cuyos dictmenes estn en la base de las primeras Leyes de Indias, desde las Leyes de Burgos de 1512 y
las Leyes nuevas de 1542. Los telogos, comenzando por
las dos grandes Relecciones de Francisco de Vitoria De indis
^ Sobre ello, con una documentacin completa, el libro de Folgado,

cit., pgs. 177 y ss., que es una excelente tesis doctoral dirigida por Federico de Castro, escasamente difundida, y sobre la que las referencias de
Villey me llamaron la atencin. Vid. tambin, sobre la relacin entre derecho subjetivo y Segunda Escolstica, Villey, La promotion de la Loi et
du droit subjectif dans la Seconde Scolastique, en el volumen monogrfico sobre esta ltima de los Quaderni fiorentini, 1973, que se cita ms adelante.
' Vid. este texto de Surez: Duplex enim in homine dominium distinguir potest. Unum est naturale et innatum, alterum ab hominibus introductum, et per voluntatem humanum aliquo modo acquisitum.n De legibus, tomo VII, tr. VII, Lib. 8, nm. 10 (apud7o\go,
op. cit., pg. 290).
El conce pio bsico de derecho subjetivo / 63
y De iure belli & partir de 1526, abordan el tema directamente en sus cursos y obras escritas estudindolo desde la perspectiva de la dignidad humana No ya sobre los textos tericos, que son completamente explcitos, y que resultara
muy fcil acopiar, sino sobre su recepcin expresa en las Leyes regias, sobre todo en las de 1542 y sus normas de desarrollo hasta las de 1573, Luciano Perea acaba de sistematizar y resumir una Carta universal de los derechos del indio
proclamados por la Corona que comprende 24 artculos
con un resumen prcticamente literal de dichos preceptos
positivos. La idea esencial es que no slo no es aplicable la
esclavitud a los indios por derecho de guerra y de conquista, ni todas sus propiedades pueden ser confiscadas, como
los mismos espaoles haban aplicado durante toda la Reconquista sin ningn problema de conciencia, sino que los
indios deban ser tratados en el mismo pie que los dems
subditos de la Corona, incluso ser objeto de una proteccin
o tuicin especial que los preservase de la explotacin y de
la codicia por parte de los espaoles.
Hoy es reconocido sin reservas el influjo directo y relevante de la Segunda Escolstica sobre la Escuela del Derecho Natural y de Gentes del siglo xvii, los magni hispani a
que constantemente se refiere Grocio
Por ello es fuerza
Vid., por todos, con una abundante bibliografa, y, sobre todo, con
la impresionante edicin del Corpus Hispanorum de Pace, por l dirigido,
que incluye una treintena de volmenes, muchos inditos, Luciano Perea, Ld idea de justicia en la conquista de Amrica, Madrid, 1992, obra resuntiva y de sntesis, que expresa bien las lneas generales. Uno de los tomos
del Corpus es la obra colectiva Francisco de Vitoria y la Escuela de Salamanca. La tica en la conquista de Amrica, Madrid, 1984, a la que tambin remitimos.
' L. Perea, La idea de justicia, cix., pgs. 172-177.
Vid., por todos, F. Wi e acker, Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit,
2'
reconocer en esta hazaa la primera proclamacin de la inviolabilidad por el poder poltico de unos iura innata del
hombre, comunes a todos los hombres, hazaa que precede
en un siglo a la que como primera manifestacin de esta
concepcin recoge prcticamente toda la doctrina iuspublicfstica desde la investigacin de George Jellinek, hace ahora
casi un siglo
La tesis central de Jellinek es que la idea de recoger leed., Gotinga, 1967, pgs. 254 y ss. (hay trad. espaola de la 1.' ed., 1957,
muy modificada y ampliada en la 2."). Y el volumen dedicado a la Segunda Escolstica (entre los cuales, artculos de Thieme, Ambrosetti, Villey,
Schwab, Grossi, Wieacker, Prez Prendes, Otte, Lalinde, Feenstra, Dufour, Azcrraga) de los Quaderni per la storia del pensiero giuridico de Paolo
Grossi, Florencia, 1973, y all referencias. H. Thieme, Natrliche Privatrecht und Sptscholastik, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung
fr
Rechtsgeschichte. Germanistische
Abteilung LXX (1953) (trad. en Revista de Derecho
Privado, 1954, pgs. 597 y ss.); G. Otte, Das Privatrecht bei Francisco de Vitoria, Co Ionia-Graz, 1964; G. Ambrosetti, 11 Diritto naturale della Riforma Cattolica, Miln, 1951; Hufer, ber die Restitutionslehre
der spanischen
Sptscholastiker, Friburgo, 1969; B. Hamilton, Politicai thought in XVI Century Spain,
Oxford, 1963; E. Reibstein, Johannes Althusius als Fortsetzer der Schule von
Salamanca, Frncfort s/Meno, 1955.
" G. Jellinek, Die Erklrung des Menschen- und Brgerrechte,
1895; 2.'
ed., 1904. Reeditada ahora como primer trabajo en la recopilacin Zur
Geschichte der Erklrung der Menschenrechte,
dirigida por R. Schnur, Darmstadt, Wege der Forschung, 1964, pgs. 1 y ss. Como veremos luego, la
traduccin francesa (no completa, por cierto) de esta obra en 1902, dio
lugar a una polmica famosa a la que luego aludiremos. La recopilacin
de Schnur que hemos citado incluye, tras el inicial estudio bsico de Jellinek, parte de la polmica con los franceses (la crtica de Boutmy, 1902,
y la rplica de Jellinek en Revue de Droit Public, 1902), as como otros cinco trabajos, de gran calidad, de autores alemanes sobre la misma cuestin
histrica de los orgenes de las Declaraciones de derechos hasta la fecha
de la edicin de la obra, destacando quiz el trabajo de Gerhard Ritter,
Ursprung und Wesen der Menschenrechte,
de 1958. La situacin actual sigue
siendo la misma que en 1964. Vid. A. Dufour, Droits de l'bomme. Droit naturel et histoire, Pars, 1991, que renc una serie de valiosos trabajos sobre
el tema, con amplio manejo de la bibliografia alemana e inglesa.
E l c o n c e pio bsico de derecho subjetivo /
65
gislativamente los derechos innatos, inalienables y sagrados no es de origen poltico, sino religioso, y se origina en
las colonias de los protestantes puritanos ingleses y holandeses que se establecen en Amrica en el siglo xvil, a partir del congregacionismo de Roger Williams desde 1640, y
que se plasmar por vez primera en la Rayal Charter de
Rhode Island de 1663, que consagra la bertad religiosa o
de conciencia, matriz de los dems derechos fundamentales (de opinin, de prensa, de reunin)
Es, pues, en el
pensamiento protestante anglosajn donde la idea surge, y
sus races estaran, aade Jellinek, para mayor irritacin de
sus contradictores franceses, en el Derecho germnico.
Pero antes de entrar en estos problemas histricos sobre el especfico tema de los derechos innatos e inviolables, convendr seguir con la evolucin del concepto mismo de derecho subjetivo. Tras la Segunda Escolstica, el
paso siguiente es la Escuela del Derecho Natural y de
Gentes, con sus tres ramas: la germnica, con Grocio, Puffendorf, Wolff, Thomasius; la inglesa, con Hobbes y Locke, y su traslado al continente americano (Ods y Adams,
especialmente), y, en fin, la francesa, especialmente a travs
de traducciones, ms los suizos Burlamaqui y Vattel, ms
Jellinek, Die Erklrung pgs. 43 y ss.; O. Vossler y G. Ritter, cuyos

trabajos se incluyen en el libro de Schnur, cit-, pretenden que en el momento de la separacin de los colonos de la metrpoUs, stos pretendieron robustecer los derechos histricos d e ios ciudadanos ingleses al producirse la separacin de !a madre patria y de su Derecho por parte de
los colonos, dice Vossler; pero precisamente en materia de libertad religiosa, que tanta significacin tuvo en estas Cartas, los colonos huan de la
intolerancia del sistema ingls de Iglesia establecida. Para la bibliografa americana, vid., por todos, B. Schwartz, The great rights of the Mankind.
A history of the american Bill of Rights, Nueva York, 1977, pgs- 26 y ss.
toda la filosofa naturalista de la Ilustracin

que, a nuestros efectos, culminar en Rousseau.
Wieacker ha dicho que este Derecho de la razn ha sido, despus del Corpus inris, la fuerza espiritual ms poderosa de la historia occidental. De aqu procede la explicacin
ltima del fundamento de la sociedad y del Estado en un
contrato social, idea que, con precedentes ms difusos, pasarn a primer trmino de la construccin poltica Hobbes y
Locke, y que alcanzar en Rousseau su expresin ms alta.
La construccin de instrumentos racionales para explicar el
sistema jurdico (nueva idea, sta de sistema, por ellos introducida) puso en primer trmino la idea de los derechos, de
los naturales primero, aportados y sustancialmente respetados en el pacto social, y luego de los derechos subjetivos adquiridos por ttulo particular (ocupacin, contrato, prescripcin, herencia, concesin). El hombre es visto inicialmente
como tal, y no como miembro de un grupo o corporacin o
como objeto de vnculos feudales o religiosos, imponiendo
as el postulado de la igualdad jurdica. Este individualismo
de base dio una importancia relevante a instituciones centrales como la propiedad civil y el contrato. La escuela se hace
pronto portadora de un pathos cvico de la libertad, en expresin del mismo Wieacker ' I
Esta estructura individualista trasladada al lenguaje jurdico va a destacar el derecho subjetivo como una nocin
' ' Vid., por todos, adems de Wieacker, Privatrechtsgeschichte,
pgs.
251 y ss., la obra clsica de B. Tocarme, L'ide de nature en France dans la seconde moiti du xviie sicle, Paris, 1978; J. Ehrard, L'ide de nature en France
dans la premire moiti du xvuie sicle, Paris, 1963 (rd., 1994). Sobre la
idea de derecho subjetivo en la escuela, vid. H. Coing, Zur Geschichte
des
B e g r i f f s subjektives Recht, cit., pgs. 46 y ss.
Wieacker, pg. 278.
El c o n c e p i o bsico d e derecho subjetivo / 67
fundamental. Como ha notado Orestano, de esta Escuela resulta que la expresin sujeto no se emplee en el sentido
tradicional de persona sujeta o sometida, subordinada,
sino como sujeto de derechos, lo que aparece en Leibnitz
y desarrollar especialmente Wolff
Es cierto que el iusnaturalismo racionalista servir como
instrumento al absolutismo, pero tambin lo es que con su
lenguaje fueron redactadas las declaraciones de derechos
del hombre en Amrica y en Francia
De ah saldr una idea del derecho subjetivo como po~
lentia moralis, facultas, ius, incluso como fuente del Derecho
reconociendo Wolff especialmente que el derecho
natural o innato tiene todos los caracteres de un derecho
perfecto que dene pleno valor por s, independientemente
de la voluntad del soberano, al cual corresponde slo respetarlo y hacerlo respetar. Los iura connata son una consecuencia de la obligatio connata, quae cum essentia et natura hominis
ponitur. Quamobrem cum haec propter essentiae ac naturae immutabilitatem immutabilis sit. Es, pues, un tus universale, el cual
homini cuilibet competit, quatenus homo est. El sujeto es, pues,
portador de atributos originarios y autnomos, que responden a la exigencia de la personalidad y que, como tales, son
inviolables.
La influencia de estas concepciones sobre el pensamiento jurdico estrictamente tal es bien conocida, puesto que
los juristas que van a dar lugar a la Pandectstica en Alemania, en el siglo siguiente, son seguidores directos de Wolff.
La Ilustracin, por su parte, especialmente en Francia, gene" Orestano, Azione, diritto soggetivo, persona giuridica, cit., pgs. 117-8.
Orestano, ibidem, pg. 132.
" Textos y referencias en Orestano, pgs. 135 y ss.
6 8 / Li l e n g u a d e los d e r e c h o s
ralizar estos conceptos y los dejar prestos para su recepcin sistemtica, c o m o clave de una nueva construccin
poltica (y a q u L o c k e y R o u s s e a u sern esenciales) en las
dos grandes revoluciones modernas, la a m e r i c a n a y la francesa.
II.
En particular, Locke.
De la libertad originara a la libertad
institucionalizada
Va a ser L o c k e el pensador esencial q u e de esa concepcin formal de unos d e r e c h o s innatos va a construir

todo u n sistema poltico concreto, con pretensin ya d e
plasmarse en la realidad histrica. El p u r o p e n s a m i e n t o jurdico d e q u e se nutre (tanto los propios precedentes de
las libertades inglesas, a u n q u e v e r e m o s luego las importantes diferencias entre este tipo de d e r e c h o s y los q u e surgen d e s d e la perspectiva del D e r e c h o Natural y d e Gentes) se convierte en L o c k e resueltamente en pensamiento
poltico, y c o m o tal en un m o d e l o no slo para la comprensin de la realidad poltica, sino, sobre todo, c o m o
m o d e l o q u e ha de dirigir su reconfguracin y perfeccin.
Del p e n s a m i e n t o j u r d i c o se pasa al pensamiento poltico
y de ste, directamente, a la accin poltica, c o m o enseguida concluirn sus seguidores.
T o d o el D e r e c h o racionalista del siglo xvii y xvill ha
a d o p t a d o una perspectiva e n t e r a m e n t e nueva, q u e veremos formalizarse claramente en la f u n d a m e n t a l evolucin
del d e r e c h o de propiedad q u e estudiaremos luego, la perspectiva del i n d i v i d u o aislado. Esta perspectiva es la general. Se destacan as c o m o atributos de d i c h o i n d i v i d u o una
69
serie de derechos naturales, que corresponden a todos los

hombres y a cada hombre non quam christiani, sed qua homines, en expresin de Puffendorf
expresin, por cierto,
que indica ya por s misma de modo significativo el grado
de secularizacin del pensamiento jurdico nuevo. Ello
obliga a hacer abstraccin de todos los lazos sociales o circunstancias histricas, que era donde como concretaremos ms adelante se radicaban las viejas titularidades subjetivas. Estos nuevos derechos naturales tienen, pues, un
alcance universal, afectan a la humanidad entera, en cualquier circunstancia, no obedecen, contra lo que Burke interpretar en el caso de las libertades inglesas, como veremos
ms adelante, a ninguna herencia o ttulo especfico. Eran,
pues, derechos de alcance metafisico, como Burke not
peyorativamente en su temprana crtica a la Declaracin de
los Derechos de 1789
Esto es una consecuencia de que
esta Escuela site en el centro del sistema al individuo y a
sus atributos, desde el cual slo a travs de un contrato social puede darse el paso hacia la comunidad conjunta. En
ese contrato juegan ya un papel decisivo los derechos naturales de que cada individuo es portador desde el momento
de nacer, derechos desde los cuales el pacto se concluye,
pero que no se integran en ste totalmente (contra la formulacin inicial de Hobbes), antes bien el pacto dene como ob" Apud A. Dufour, Droits de l'homme, cit., pg. 20.
" Burke, Reflections
on the Revolution
on France, 1790 (ed. de L. G.
Mitchell, Oxford, 1993), pg. 61; y en pg. 62: Los pretendidos derechos
de estos teorizantes son todos absolutos y, en la medida en que son metafsicamente verdaderos, son moral y polticamente falsos. Y antes (pg.
35): Todos vuestros sofistas no producirn nada que pueda garantizar
mejor una libertad razonable y generosa que el mtodo que nosotros hemos adoptado siguiendo mejor la naturaleza que las especulaciones, nuestros sentimientos mejor que simples invenciones.
jeto esencial preservar todos los derechos naturales que no

se han agotado en el hecho mismo de su conclusin. Esta
idea del pacto social, de ser una simple hiptesis lgica, va a
pasar a ser un programa de accin poltica, pues es ella la
que facilita el trnsito del pensamiento puro al terreno de
las frmulas prcticas.
Esta posicin aparece por vez primera destacadamente
en Locke, cuya doctrina juega un papel decisivo en las concepciones polticas que de aqu van a derivar, casi un siglo
despus de su formulacin, a las dos revoluciones americana
y francesa. El replanteamiento radical de los nuevos derechos naturales frente a las viejas libertades y franquicias, tal
como las caracterizar magistralmente Burke, queda as explicado.
El punto de partida de Locke puede fijarse en estos pasajes del Second Treatise of civil government: Para comprender
correctamente el poder poltico... debemos considerar la
condicin natural de los hombres, esto es, un estado de perfecta libertad de ordenar sus acciones, de disponer de sus
bienes y de sus personas como quieran, en los lmites de la
Ley natural, sin pedir autorizacin a ningn otro hombre ni
depender de su voluntad. Una situacin tambin de igualdad, donde todo poder y toda autoridad son recprocos, al
no tener nadie ms que los otros
Los hombres viven
juntos segn la razn, sin ningn superior comn sobre la
tierra con autoridad para decidir los litigios entre ellos
El comienzo de la sociedad poltica, segn el ttulo del captulo VIII del Second Treatise, no puede venir ms que por
el mutuo consentimiento a partir de esa libertad inicial.
Locke, Two Treatises of civil government,
2> Locke. II, 19.
II, 4.
El conce pio bsico d e derecho subjetivo /
71
Siendo los hombres por naturaleza, como ya hemos dicho,

todos libres, iguales e independientes, ninguno puede ser
extrado de esa situacin y sujeto al poder de otro sin su
propio consentimiento, que es otorgado por el pacto con
otros hombres para juntarse y unirse en comunidad para vivir cmodamente, con seguridad y con paz unos entre otros,
en un disfrute asegurado de sus propiedades y en la mayor
seguridad contra cualquier otro que no haya entrado en el
grupo 22, Ese consentimiento vincula por el deber moral de
guardar las promesas, a que obliga, antes que el derecho positivo, el derecho natural, consentimiento que es definitivo e
irrevocable
Pero, a diferencia de la construccin de Hobbes, este
pacto social no implica una total alienacin, que habilitara
un poder absoluto. La gran novedad de Locke es haber concretado que el fin del pacto social es, precisamente, la mutua preservacin de las vidas, libertades y propiedades de
quienes lo conciertan
Esta finalidad esencial se consigue
edificando un poder que ha de gobernar mediante un derecho que tenga precisamente ese objetivo, para lo cual debe
ser fruto del consentimiento renovado de todos. El pacto no
destruye, sino que mantiene la libertad por el instrumento
de someterse a un derecho que ha de ser obra sucesiva del
consentimiento comn. La libertad del hombre en sociedad est en no situarse sino bajo un poder legislativo establecido por el consentimiento de la comunidad
Pues
Locke, II, 9 5 .
Locke. II. 1 4 y 121.
Locke, l i . 124.
Locke, II, 22. Debe notarse que el poder legislativo de Locke no
es exactamente el de Montesquieu (y, por tanto, por la decisiva influencia
de ste, el q u e hoy identificamos como tal), sino que incluye, adems de
ningn gobierno tiene poder para hacer Leyes sobre una sociedad si no es por su propio consentimiento ^^ del mismo
modo que la comunidad slo est habilitada para imponer penas y para emplear la fuerza con el fin de imponer la ejecucin de sus sentencias, si as se hace por los representantes de
la misma
En fin, Locke mismo explic puntualmente cmo
esa pieza esencial de todo el sistema poldco que es el consendmiento de los ciudadanos debe ventilarse por la regla de la
mayora, regla que, a su juicio, procede del Derecho natural
As aparece la idea capital de edificar a travs de los derechos naturales de cada individuo un sistema poldco colectivo, capaz de preservar la parte sustancial de esos derechos y
en especial la Hbertad y la propiedad. Es bien conocido el papel jugado por las doctrinas de Locke en la preparacin doctrinal de la Revolucin Americana, as como en Rousseau y,
en general, en el instrumentario tcnico de la Revolucin
Francesa, especialmente en la Declaracin de Derechos de
1789
Todos los poderes que se ejercen en la comunidad
establecer un derecho estable y general (y no por simples actos casusticos; by established standing laws... not by extemporary decrees), toda la
funcin que hoy incluimos en el poder judicial, la actuacin by indifferent and upright judges who are to decide controversies by those laws
(IJ, 131, 136). Esto se explica por la peculiaridad inglesa sobre la concepcin del rule of Law, a que ms adelante nos referiremos.
Locke, n , 134.
Locke, n , 88.
Vid. el estudio de J. W. Gough, Government by consent en su libro John Locke's political philosophy.
Eight studies, 2." ed-, Oxford, 1973,
pgs. 52 y ss. El consentimiento individual sera requerido nicamente
pata el inicio de la comunidad poltica, pero una vez formada sta se ha
creado una corporacin [hodyl, con un poder de actuar como tal, lo que
slo requiere la voluntad y la determinacin de la mayora: Locke, H,
96.
Sobre Locke y la Revolucin Americana, vid. B. Bailyn, The ideological origins of the American Revolution, Cambridge Mass., 1967, pgs. 55 y
El conce p i o bsico de derecho subjetivo /
73
son, as, fiduciary powers, poderes fiduciarios, ejercidos en inters del pueblo y revocables si con ellos se ejercitasen actos
contrarios al trust, o encomienda de confianza, sobre los
que reposa
El contrato social de Locke no es as un contrato de gobierno entre el Rey y el pueblo, sino un acuerdo entre individuos para formar una sociedad civil y someterla a la determinacin de la mayora, que la ejerce a travs de personas
singulares mediante mandatos revocables
El pacto social
deja de ser una simple hiptesis lgica o metahistrica,
como lo era para todos los autores que haban hasta entonces imaginado un pacto de ese carcter, para pasar a ser un
mecanismo tcnico preciso, susceptible de seguir operando
de forma permanente en el sistema poltico.
Hay aqu, pues, y ello se ver en toda la preparacin inmediata de las dos Revoluciones, un paso absolutamente capital: desde la libertad originaria es posible llegar a un rgimen de libertad institucionalizada. Queda as abierta una
nueva etapa del pensamiento poltico y jurdico. Este salto
dialctico se explica por una circunstancia vital de Locke
que parecen ignorar quienes hacen un anlisis de su doctriss. Su influencia sobre Rousseau, K Derath, ]ean Jacques Rousseau el la
science politique de son temps, Pars, 1950, pgs. 113 y ss. (es claro que
Rousseau ha comenzado por ser el discpulo de Locke: pg. 116). Su influencia sobre los autores de la Declaracin, Stphane Rials, La dclaration des droits de l'homme et du citoyen, Paris, 1988, pgs. 379 y ss. (La tetraloga lockiana Libertad-Igualdad-Propiedad-Resistencia a la opresin se
encuentra en el corazn de la Declaracin, cuya dinmica de conjunto no
es extraa, por lo dems aparte un legicentrismo racionalista, en nuestro sentir sensiblemente reforzado a la propia de la doctrina del ingls: pg. 382). Tambin M. Thomann, Origines et sources doctrinales
de la Dclaration des droits, en la revista "Droits, 8, 1989, pgs. 55 y ss.
'O Locke, II, 135, 136.
J. W. Gough, John Locke's political
philosophy,
pgs. 135-6.
74 / Li l e n g u a d e los d e r e c h o s
na como la de un simple moralista

Locke fue, a la par
que un filsofo, un jurista comprometido en la lucha poltica, concretamente un whig y como tal particip en la batalla
que culminar en el gran Bill of Rights ingls de 1689
Esta
por vez primera llamada Revolucin (Glonous
Revolution),
como bien not Trevelyan, no intent derribar el Derecho
histrico, sino confirmarlo frente al rey Jacobo II, que lo
violaba, aunque para ello la Revolucin intentase robustecerlo. Las ideas de Locke (su Second Treatise, aunque escrito
antes de la Revolucin, no vio la luz hasta 1691, tras ciertas
correcciones) intentan justificar ese documento capital, prestndole un apoyo de Derecho natural que trasciende de su
contenido como derechos judiciales heredados, en la justa
caracterizacin de Burke, y que les da, por tanto, una potencia de irradiacin universal, como demostrara el determinante influjo de su obra fuera de Inglaterra, precisamente.
La tradicin en el common law de un fundamental
law, estudiada magistralmente por Gough
resulta aqu claramente
identificable, aunque reconvertida ya en un mecanismo institucional abstracto que sera vano buscar en sus formulaciones originarias.
Esa libertad natural, segn vimos, es la propia de cada
hombre, en una perspectiva individualista, aislada. Pero al
ser posible construir sobre ella un sistema institucional colectivo, importa notar que en esta construccin ese indiviEs el caso de la obra de A. John Simmons, The Lockean theory of
A/, Princeton, 1992.
Vid. el estudio de Gouch, Locke and the english Revolution, en
el ya citado libro John Locke's political philosophy,
pgs. 134 y ss.; H. Dietz,
Die Grosse englische Revolution.
Wechselwirkungen
ihrer religis und political
Dynamik,LaMphtim,
1956.
J. W. Gough, Tundamental Law in english constitutional
history, Oxford, 1955, en particular pgs. 67 y ss.
75
dualismo se mantiene, puesto que la libertad individual es

justamente su objetivo.
De este modo, la libertad individual no slo es el origen de la sociedad, sino, a la vez, justamente, su finalidad
ltima. A la vez; la libertad dejar d e ser una simple franquicia frente al poder, una reduccin o un lmite a ese
poder, ineludible o fatal y siempre ajeno; pasa a ser precisamente el objeto de ste. Se ha operado de este modo
una trascendental operacin dialctica en virtud de la cual
la bertad individual ha pasado a ser el mismo canon de la
vida colectiva. La sociedad ideal q u e confusamente se adivina y se pretende establecer ha de ser una sociedad compuesta precisamente de hombres libres, con capacidad
para actuar a su albur, en el gobierno de s mismos y de
sus bienes, en la eleccin de su futuro, en la prosecucin
d e su felicidad, en la negociacin y formacin d e sus pactos.
M s adelante, las nuevas ideas econmicas que representan los fisicratas franceses y A d a m Smith en Inglaterra
que preceden y nutren a las dos grandes revoluciones de finales del siglo xvill, darn a esa aspiracin apenas
imaginada de libertad de actuar un contenido concreto en
el mundo real y decisivo de las actividades econmicas.
Tambin las Leyes naturales ofrecen aquf el modelo de
accin, pues son ellas las que rigen y ordenan, sin intervencin ninguna del poder poltico, a partir rigurosamente
de la libertad individual y de los apetitos individuales,
todo el funcionamiento d e la economa
La autonoma
" Cfr. L. Macfie, The individual in Society: Papers on Adam Smith, Londres, 1967; A. W. Skinner, ed.. Essays on Adam Smith, Oxford, 1975.
Cfr. las obras de G. Weulersse, Le mouvement
physiocratique
en
France (de 1756 1770), Paris, 1910; La physiocratie
la fin du rgne du Louis
del individuo, o, si se prefiere, de los agentes econmicos,

resulta ser el mecanismo ms eficiente para la riqueza colectiva y el desarrollo.
El papel central que la doctrina de Locke haba atribuido al derecho de propiedad en su construccin poltica
(el gran fn d e la entrada de los hombres en sociedad... es
el disfrute de sus propiedades en paz y seguridad) ^^ se
articulaba a la perfeccin con estas nuevas ideas econmicas. El nuevo mundo econmico que ha alumbrado la
nueva clase burguesa y que nuevas tcnicas financieras y
materiales (ingeniera, sanidad, industria, ciencias) potencian y dinamizan en trminos apenas imaginables pocos
aos antes, darn a ese aparato conceptual madurado lentamente unas posibilidades inesperadas de realizacin poltica. El salto a un nuevo sistema poltico queda dispuesto, en espera de q u e los acontecimientos revolucionarios
enciendan la mecha que provocar la explosin.
Los derechos de libertad se erigen as en el centro mismo del orden social y poltico. La idea del derecho subjetivo, que comenz como un simple instrumento tcnico de
los juristas, pasa a ser, en su forma de derechos de libertad, innatos primero, polticos despus, una pieza esencial
en las ideas polticas q u e hierven en el final del Antiguo
Rgimen y que postulan una realizacin prctica, iluminada y esperanzadora.
XV (1774-1781). Pars, 1950, y La physiocratie

l'aube de la
Rvolution
a 75M792A Pars, 1985.
" Locke, II, 123, 124, 134. Cfr. A. J o h n Simmons, The
Lockean
theory of rights, pgs. 307 y ss.
III.
77
Las Declaraciones solemnes de derechos

individuales como fundamento del orden poltico.
Declaraciones americanas y Declaracin francesa.
El problema de su relacin
De aqu va a derivar la explosin de los derechos naturales o fundamentales, en s mismo inviolables y a la vez base necesaria de toda la construccin social y poltica, en declaraciones formales y solemnes, que se proclaman por
Asambleas representativas de los pueblos como documentos
fundacionales de nuevas etapas polticas. Es lo que ocurre
con las dos grandes revoluciones que inauguran el tiempo
nuevo, la norteamericana y la francesa.
La precedencia en el tiempo corresponde, es evidente, a
las colonias americanas. Desde el primer momento de su
guerra de independencia los colonos americanos invocan
derechos naturales y polticos como justificacin primera de
su actitud, que es manifiesto que proceden de las fuentes
apuntadas, a travs, sobre todo, de la formulacin de Locke
Destacan inicialmente tres derechos; el de libertad religiosa, con su oposicin a una Iglesia establecida, el de votar o consentir el impuesto y el juicio por jurados. Estos dos
k i m o s estaban reconocidos en la metrpoli, pero eran negados en Amrica en virtud de su status colonial, que supona una disponibilidad exclusiva en favor de los funcionarios reales. La Declaracin de Independencia de 4 de julio
de 1776 incluye ya entre las verdades evidentes por s mismas que los hombres han sido dotados por el Creador de
ciertos derechos inalienables... entre los cuales se encuentran
volulion,
Cfr., por todos, P. Baylin, The ideological

Cambridge, Mass., 1967.
origins
of the American
Ke-
la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad. Los gobiernos estn establecidos entre los hombres para garantizar
estos derechos y su justo poder emana del consentimiento
de los gobernados.
Pero antes ya de esa solemne declaracin, de la cual
proceden sin interrupcin alguna los Estados Unidos actuales, las trece colonias haban comenzado a dotarse de Bills of
Rights o de Constituciones que los incluan. As en junio de
1776 se promulga ya la Declaracin de Derechos de Virginia, siguiendo despus de la Declaracin de Independencia
en septiembre del mismo ao la Declaracin de Derechos
de Pensilvania y la de Delaware, en noviembre la de Maryland, en diciembre la de Carolina del Norte, en 1780 la de
Massachusetts, etc.
El influjo de estas Declaraciones americanas sobre la
Declaracin Francesa de 1789 no es, desde luego, discutible.
Recordemos que entre 1778 y 1783 se haban publicado
cuatro ediciones de un volumen que recopilaba y traduca,
por iniciativa de Franklin, las Constitutions
des treize tatsUnis de l'Amrique, que est perfectamente probado que estuvo en las manos de los constituyentes ms influyentes y que
incluso fue citado con frecuencia durante el debate del que
sali la Declaracin de 1789
El problema es estimar el
grado de esa influencia.
' ' Cfr. S. Rials, La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, Pars,
1988, pg- 444. EI mismo Condorcet haba publicado un folleto poco antes de la Revolucin De l'influence de la Rvolution
de l'Amrique sur l'opinion et la lgislation de IF.urope. En el mismo debate de agosto de 1789, Raba ut Saint Etienne cita l'exemple de l'Amrique. J. L. Seurin,
Clbrations et clipses de la dclaration des droits de l'homme et du
citoyen de 1789. propos de la comparaison des dclarations des droits
en Amrique et en France, en la obra colectiva (dirigida por Seurin, Lerat y Ceaser), Les discours sur les Rvolutions, Pars, II, 1991, pg. 75.
E l c o n c e pio bsico d e derecho subjetivo /
79
A principios de este siglo el tema fue objeto de una clebre polmica transnacional, a la que ya nos hemos referido y
que protagonizaron George Jellinek y Emile Boutmy, el primero cabeza a la sazn de la prestigiosa escuela alemana de
Derecho ptiblico, el segundo profesor en Pars y fundador
de la Escuela de Ciencia Poltica. A la traduccin francesa
en 1902 del libro del primero sobre la Declaracin de 1789,
en que negaba a sta toda originalidad, reconduciendo
todos sus contenidos a los Bills of rights americanos, a su vez
originados en la tradicin inglesa y en los covenants o pactos
de establecimiento concertados por los primeros colonos
puritanos del siglo XVll, Boutmy replica con argumentos nacionalistas y, sobre todo, con un argumento bsico: los derechos americanos se formularon para ser invocados ante los
Tribunales, en tanto que los proclamados por la Asamblea
constituyente en 1789 se concibieron para enseanza del
mundo. Hay an una rplica de Jellinek en la entonces recin nacida Revue de Droit Public, 1902, que mueve a nuevas
respuestas (Esmein, Doumergue). El libro de Jellinek incluye
un cuadro sinptico que intenta demostrar que todos y cada
uno de los derechos declarados en 1789 se corresponden
exactamente con otros tantos ya proclamados aos antes en
las antiguas colonias americanas
El debate, del que parePuede verse la resea bibliogrfica completa del debate en los dos
trabajos de Riis (pgs. 440 y ss.) y Seurin (pg. 59) citados en la nota anterior. Ya hemos citado, supra nota 11 de este mismo captulo, la obra de
Jellinek y la de los autores siguientes que sustancialmente la siguen; el
cuadro sinptico famoso, en pgs. 20 y ss. de la edicin de Schnur. Por
otra parte, la primera iniciativa de una Declaracin de derechos en la
Asamblea constituyente parti de La Fayette, que tan bien conoca la Revolucin americana, y est probado que en su texto haba colaborado Jefferson, a la sazn embajador de los Estados Unidos en Pars. G. Coac,
L'laboration de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, en
ci salir triunfador el profesor alemn, como alemanes y

americanos han seguido creyendo, ha sido retomado recientemente por estudiosos franceses, que, sin ignorar la fuerte
influencia de los precedentes americanos, reivindican para
el texto francs su sustancial originalidad
Con todo, partir de una explicacin especialmente
vivaz y convincente, la de un profesor americano, James
Ceaser, en un coloquio organizado entre estudiosos americanos y franceses en 1987 sobre el particular
Es cierto, dice
este autor, que la Revolucin americana fue, desde el punto
de vista pragmtico, un xito, en tanto que la Revolucin
Francesa sufri una suerte, ai menos externa, mucho ms
dudosa; pero, en todo caso, la Revolucin Francesa fue
algo mucho ms intenso, ms profundo, ms trgico. Ms
!a obra colectiva dirigida por 1 mismo, Debenne y Teboul, La dclaration
des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Histoire, analyse et
commentaires,
Paris, 1993, pgs. 12 y ss.; M. D. Petersen, Thomas Jefferson et la Rvolution franaise, en Les discours sur les Rvolutions, cit., I, pgs. 19 y s s.
Adems de los estudios cits, de Rials y Seurin, vid. M. Gauchet, La
Rvolution
des droits de l'homme, 1989, cit., pgs. 37 y ss., y su artculo
Droits de l'homme, en el Dictionnaire critique de la Rvolution
Franaise,
dirigido por F. Furet y M. Ozouf, Paris, 1988, pgs. 685 y ss.; D. G. Lavroff, L'influence de la pense amricaine sur la Dclaration des Droits
de l'homme et du citoyen de 1789, en el vol. II de la obra colectiva, ya
cit., Le discours sur les Rvolutions,
pgs. 61 y s s.; Raynaud, Rvolution
amricaine, en el Dictionnaire
critique de la Rvolution franaise, y a cit.,
pgs. 860 y ss. Para el suizo Alfred Dufour, Droits de l'homme, Droit naturel
et histoire, Paris, 1991, pg. 16, la originahdad francesa sobre las Declaraciones americanas estara slo en la formulacin solemne de una doctrina sistemtica de las libertades y los derechos del individuo respecto al
Estado (cursiva de Dufour). Es la opinin prcticamente general.
Las comunicaciones y debates de ese coloquio, desarrollado en
dos fases, Charlottesville Virginia y Burdeos, se recogen en los dos
vols., Le discours sur les Rvolutions,
1991, ya citados. El artculo de Ceaser
a que el texto se refiere. Les deux Rvolutions,
se encuentra en el tomo II,
pgs. 43 y ss.
81
intenso; revel la condicin humana en un nivel mucho ms

elevado, iluminando los extremos hasta donde puede llegar
el hombre, lo que hubiese sido inconcebible en la Amrica
de aquella poca. De la experiencia francesa result una visin mucho ms profunda y trgica de la vida, y as se revela
en las respectivas influencias que una y otra revolucin tuvieron sobre el campo de la filosofa y de las artes sucesivamente. Es claro que la Revolucin americana no ejerci la
misma fascinacin que la Revolucin Francesa. Esta fue
conducida de una manera ms consciente, hasta un grado
de la conciencia que la Revolucin americana no alcanz jams. Fue por eso la ms filosfica de las dos revoluciones.
La Revolucin Francesa golpe a los grandes filsofos, para
los cuales vena a desvelar el desarrollo de la conciencia humana y de la razn en la Historia. Pas a ser as un patrimonio de los intelectuales, sirvindoles de tema filosfico o de
smbolo literario, hasta llegar a prestarle un valor mtico
en tanto que la Revolucin americana fue olvidada por filsofos o literatos.
La Revolucin americana sigue diciendo Ceaser fue
la primera revolucin democrtica que intent seguir, sobre
la pauta de Locke, las leyes de la naturaleza, pero su comprensin de la naturaleza fue incompleta, imperfecta, mediocre. La Revolucin Francesa, por el contrario, ha preservado
la posibilidad de un ideal ms elevado para la democracia
moderna, una democracia basada sobre ideas absolutas y no
sobre el simple inters individual. Por ello la Revolucin
americana no contiene en s el principio de su propio progreso, aunque sea la corporeizacin de la democracia moderna, en tanto que la Revolucin Francesa es su misma
concienciaEse contraste, que podra prolongarse mucho ms sobre
8 2 / Li lengua d e los d e r e c h o s
anlogos carriles, explica perfectamente la diferencia entre

los Bills of rights americanos y la Declaracin de Derechos
de 1789. sta presenta, indudablemente, un carcter mucho
ms abstracto y general. En el momento mismo de su elaboracin se dijo abiertamente que se trataba de perfeccionar
lo hecho por los americanos, utilizando ms altamente la
razn humana y haciendo a sta hablar un lenguaje ms
puro
y es un hecho que fue as. Pero, sobre todo, y a mi
juicio, en donde existe una diferencia sustancial es en la
adopcin por la Declaracin francesa de dos criterios esenciales, la concepcin radical de la sociedad y del Estado
como un fruto de la simple coexistencia de las libertades y,
de manera especialmente relevante para nuestro tema, el papel central reservado a la Ley en esa construccin social y
poltica, lo que Rials acaba de llamar el legicentrismo
aunque este autor no lleve a sus ltimas consecuencias esta
nota esencial. Ocurre, a nuestro entender, que ese papel reservado a la Ley es, precisamente, lo que explicar la influencia decisiva de la Declaracin francesa en el origen del
Derecho pblico europeo, una construccin que no lleg a
producirse por ello en el siglo xix americano. La diferencia
es, pues, de bulto. Sobre ello habremos de volver ms adelante extensamente.
Referencias de los constituyentes en Gauchet, La Rvolution
des
droits de l'homme, cit., pg. 50.
Rials, La Dclaration, cit., pgs. 364 y ss.; Jellinek vio, por cierto, porque es imposible no percibirlo, esta diferencia esencial de tono general y
tambin la ms tcnica a propsito del tema de la Ley, pero las descalific
(pg. 16 de la cit. ed. de Schnur) como debates doctrinales generales o brillantes explicaciones que pertenecen al campo de la metafsica poltica (in
das Gebiet politischen Metaphysik gehren); no contienen ningn pensamiento nuevo propiamente legislavo (sie enthalten keine neuen legislatorischen Gedanken). Veremos que en esto se equivocaba rotundamente.
El c o n c e pio bsico de derecho subjetivo /
83
No vamos a entrar en el estudio analtico de la Declaracin francesa y de sus derechos, uno por uno. En muy buena parte, en cuanto interesa a nuestra reflexin, ello ser
objeto del siguiente captulo. Nos interesa nicamente resaltar en este momento dos aspectos de estos nuevos derechos tan solemnemente declarados: primero, su novedad
histrica completa, contrastndolos con las libertades,
franquicias y privilegios que hasta ese momento se haban conocido en la esfera poltica; segundo, su elevacin a
canon absoluto de la construccin de la sociedad civil y poltica.
IV.
La idea pre-ilustrada de derechos, franquicias,

fueros y libertades, como punto de referencia
de los nuevos derechos del hombre. En particular,
el derecho de propiedad y su transformacin
Cul es la novedad de estos nuevos derechos por vez

primera consagrados en las Declaraciones americana y francesa y los antiguos derechos, franquicias y libertades q u e invocaban y defendan ciertos protagonistas de la vida poltica anterior?
La cuestin presenta ms inters en el caso de las Declaraciones americanas, que acusan una influencia cierta de
ese tipo de libertades tal como se haban desarrollado en la
prctica judicial inglesa e incluso en documentos constitucionales solemnes a lo largo del siglo anterior (los ms notorios: la Petition of Rights, 1628, y el Bill of Rights, de 1689).
Pero dilucidar la diferencia entre los nuevos derechos metafsicos y esas viejas titularidades histricas ayuda por s
sola a singularizar la naturaleza de los derechos nuevos.
Como ha notado con agudeza Gino Gorla

en la Edad
Media tarda las nuevas y vivaces personalidades que animan la sociedad medieval (seores feudales, nobles, propietarios de oficios hereditarios, municipios, pueblos, monasterios, cabildos,
asociaciones,
gremios) comienzan
a
presentarse como titulares de las situaciones que han logrado adquirir, bien por concesiones regias, bien por posesin
inmemorial ^^ o por herencia. Se trata, ha dicho Bartolom
Clavero
de capacidades o facultades propiamente sociales
o de grupos, no individuales. Son los llamados iura,
libertates,
privilegia,
iurisdictiones,
potestates, etc. (fueros, en la tradicin
espaola), que corresponden a una familia, a una ciudad, a
una dinasta, a un estamento, a una iglesia, a una colectividad territorial. Son titulares histricos de derechos como
entes colectivos o sociales.
Son este tipo de derechos los que como ha notado
certeramente Gorla Burke opone en sus tempranas y justamente famosas Reflections
on the Revolution
in France,
1790
a los derechos abstractos y metafsicos proclamados
por la Revolucin. Frente a stos, obra de la mente y de una
En su excelente Commento a Tocqueville. L 'idea dei diritti, ya citado,
pgs. 33 y ss.
Sobre esta figura de la posesin inmemorial, esencial en una sociedad gobernada por la costumbre ms que por la Ley, me permito remitir
a mi viejo libro de 1955 (2.' ed., Madrid, 1974), Dos estudios sobre la usucapin en Derecho Administrativo, pgs. 24 y ss., y pssim.
B. Clavero, "Garantie des droits": emplazamiento histrico del enunciado constitucional, en Revista de Estudios Polticos, nueva p., 81, septiembre de 1993, pg. 11.
Burke, Reflections, cit., especialmente pg. 29 (donde, por cierto, dice Burke; Nuestra Constitucin no conoce nada parecido a un magistrado como el "Justicia de Aragn" ni ningn Tribunal designado legalmente
ni ningiin proceso legalmente establecido para someter al Rey a la responsabilidad por todos sus funcionarios).
85
decisin voluntarista, estara el orden genealgico de nuestra libertad, como patrimonio jurdico heredado, fruto de
las costumbres y de la prescripcin y no del pacto. En la Petition of Rights de 1628, afirma Burke, el Parlamento dijo al
Rey; Vuestros sbditos han heredado estos derechos de libertad, que constituyen un patrimonio hereditario. As,
la transmisin hereditaria de la libertad (como patrimonio
de derechos y de privilegios de un pueblo dado) inspira en
nosotros un sentimiento de dignidad natural y nativa..., nuestra libertad es un ttulo de distincin hereditaria
A esto se refera Max Weber cuando caracteriz el orden jurdico medieval como un haz de privilegios o de
derechos adquiridos por concesin o por prescripcin y
cuyo mantenimiento riguroso e intacto es el fin mismo del
orden social
La situacin concreta puede quiz ilustrarse de manera
especialmente viva a propsito de lo que pasar a ser el derecho subjetivo por excelencia, la propiedad. Nos apoyaremos en un luminoso estudio reciente de Paolo Grossi
El derecho de propiedad se expresar en la Edad Media
en forma que parece carecer de toda relacin con el xtasis
individualista propio de la propiedad del siglo xix. Son ordenamientos colectivos que, por una parte, desarrollan formas de organizacin comunitaria o colectiva, que se presentan como garanta de supervivencia, por su funcin
alimentaria para una comunidad plurifamiliar y donde la titularidad no se reconoce en un ente, sino en la concatenaBurke, Reflections, pgs. 32 y ss.
Max Weber, Economa y sociedad, trad. esp., Mxico, tomo III,
1944, pg. 172.
" P. Grossi, La propiedad y las propiedades
Un anlisis histrico, trad.
esp., Madrid, 1992.
cin sucesiva de las generaciones

Por otra parte, con la tcnica de la propiedad dividida se produce una acumulacin de
posiciones de efectividad econmica sobre un mismo bien
que resultan difciles de aislar y articular en los conceptos abstractos con que hoy se manejan las reglas dominicales
No
hay aqu lugar al modelo individual de pertenencia arquetipo de la propiedad actual
La nervatura feudal que penetra toda la estructura agraria en la poca, propia de seores o
de monasterios o cabildos, complica hasta la exasperacin el
panorama, creando una urdimbre compacta y casi impermeable.
La propiedad moderna va a consistir en el descubrimiento
de su simplicidad y su abstraccin. Lo notable es que esa simplicidad va a lograrse mediante un resuelto cambio de planteamiento: ms que en una clarificacin de la complejidad de
las cosas y de intentar ordenar las mltiples y diversas facultades disgregadas sobre las mismas, todo el progreso va a consistir, dice Grossi, en considerar la propiedad como una proyeccin de la unicidad del sujeto. La propiedad, de dimensin
de las cosas se vuelve en dimensin del agente; en lugar de
identificarse groseramente con el bien-objeto, busca en el interior del sujeto su identificacin primera
Est bien estudiada la raz teolgica de ese cambio sustancial de concepcin de la propiedad, de donde va a emerger
como el paradigma del nuevo derecho subjetivo. Me refiero al
libro de Marie-France Renoux-Zagam
segn el cual esa
P. Grossi, La propiedad, pgs. 27 y ss.
" Ibidem, pgs. 35 y ss.
Ibidem, pgs. 37 y ss.
" P. Grossi, Lapropiedad, cit., pg. I I L
" M. F. Renoux-Zagam, Origines thologiques
du concept moderne
proprit, Ginebra, 1987. Fue una tesis en Pars, dirigida por M. Villey.
de
E l c o n c e p i o b s i c o d e d e r e c h o subjetivo / 87
concepcin que explica la propiedad como un poder absoluto del hombre sobre las cosas (y que culminar en el famoso art- 544 del Cdigo Civil Napolen, como luego podremos ver: La proprit est le droit dejouir et disposer des choses
de la manire la plus absolue) no es sino una trasposicin de
los poderes de Dios sobre el mundo, que los telogos (y de
manera especialmente relevante los telogos-juristas espaoles de los siglos XVI y xvil) desarrollaron desde el ockamismo. Grossi lo ha notado tambin
observando que la intuicin ms profunda de la edad nueva consiste en la
interiorizacin del dominium... piedra angular de la cultura
filosfica de la edad moderna, un topos que recorre intacto,
a pesar de los mltiples accidentes del itinerario desde los
telogos franciscanos a Locke. Ello hace del sujeto un
personaje provisto en su interior de una carga agresiva que
lo proyecta dominadoramente sobre el mundo. Nocin
simple, por consiguiente, la propiedad, como es simple una
virtud, una voluntad, una intencin. Veremos que estos
conceptos sern bsicos en la concepcin ya netamente moderna del derecho subjetivo.
El contraste entre las dos concepciones histricas de los
derechos resulta as manifiesto. Una nueva especie de derechos subjetivos, que alcanzan su simplicidad y su abstraccin en cuanto simples emanaciones del sujeto que los ostenta como titular, irrumpe en la historia, desembarazados
de lazos histricos, de la compleja urdimbre social en que se
han producido o despliegan su efecto, dotados, por esas
mismas notas de simplicidad y de abstraccin, de una formi" Especialmente en su trabajo La propriet nel sistema privatistico
della Seconda Scolastica, en los Quaderni fiorentini, 1972. Tambin en su
libro La propiedad, pgs. I l i y ss.; los textos que se transcriben en pgs.
112 y 113.
dable potencia destructiva, como pocos conceptos histricos, y, correlativamente, de una no menor capacidad creadora de nuevas y originales coagulaciones sociales y polticas.
V.
Los derechos subjetivos de la Declaracin de 1789.

Derecho subjetivo y Ley
H e a q u que, a travs del concepto de derechos innatos

y de la construccin del pacto social, toda la construccin
social y poltica va a intentar ser reducida a una simple articulacin entre derechos subjetivos de titularidad estrictamente individual. El artculo 2 de la Declaracin francesa
lo proclama de manera enftica: El fn de toda asociacin
poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Slo
la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del
hombre, dice el corto prembulo de la Declaracin, son la
causa de las desgracias pblicas y de la corrupcin de los
gobiernos. La fgura tcnica de los derechos subjetivos, en
concreto de los derechos que emanan de la propia naturaleza del hombre, como pretensiones de respeto, de participacin c o m n en el gobierno, de libertad y de garanta, alcanzan a q u su punto tericamente ms alto.
Pero, como hemos podido ver al estudiar la formacin
del concepto de derecho subjetivo y sus sucesivas transformaciones, el reconocimiento tcnico de una situacin de
derecho subjetivo requiere, inexcusablemente, una norma
objetiva cuyo tipo hoy establecido es la Ley que lo defina, lo delimite y lo proteja.
89
Desde sus orgenes en Ockham hasta hoy mismo

corresponde a la esencia del derecho subjetivo el hecho de
que sea atribuido o reconocido por parte del Derecho objetivo, que le presta, consiguientemente, su proteccin o tutela. Esta regla pudo estimarse algo velada por la idea de los
derechos innatos e inviolables, que se imponan al Derecho
positivo [ante positas legis, en la expresin de Grocio) del pas
que los reconoca y que, por tanto, se presentaban como
una exigencia metajurdica de la que resultaban lmites,
pero que no parecan emanar de ese Derecho positivo. En
realidad, la correccin resultaba fcil. La eficacia de tales derechos proceda de una supernorma con valor superior al
Derecho positivo ordinario, el Derecho natural como pretensin abstracta, la Constitucin o las Declaraciones solemnes a ella equiparadas en cuanto las recogan e imponan en
Recojamos algunas definiciones del concepto de derecho subjetivo. La clsica en el Derecho Civil de A. Thon; Derecho subjetivo privado es la tutela acordada por las normas a los intereses de un particular
contra otro en virtud de la cual viene dado por parte del ordenamiento
jurdico al sujeto tutelado, en caso de transgresin de la norma, un medio
para la remocin de dicha ilicitud, medio entregado a su uso discrecional. Rechtsnorm
und subjectives
Recht Untersuchungen
zur
allgemeinen
Rechtslehre, Weimar, 1878, pg. 133. La autorizada en el Derecho espaol
de Federico de Castro; Situacin de poder concreto concedida a la persona como miembro activo de la comunidad jurdica y a cuyo arbitrio se
confia su ejercicio y defensa; el ordenamiento jurdico entrega determinada libertad de ejercicio al titular con la atribucin del derecho subjetivo, le confiere la posibilidad de defenderlo y le confa ciertos medios
para ello; Derecho Civil de Espaa, ed. Cvitas, 1984, pgs. 573 y 587-8.
Una cualquiera en el Derecho Pblico: Reconocimiento por el Derecho
[objetivo] de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer
valer frente a otros sujetos, imponindoles obligaciones o deberes, en su
inters propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posicin. E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez, Curso de Derecho
Administrativo, n , 4.' ed., Madrid, 1993, pg. 37.
un sistema nacional determinado. Ese fue, justamente, el

caso de las Declaraciones de derechos americana y francesa,
esta ltima promulgada como un anticipo de la Constitucin e incorporada a sta, como su Prembulo, cuando la
misma fue concluida en 1791. Es patente que la Declaracin
francesa pretendi tener un valor supralegal, esto es, de valor superior a las Leyes ordinarias, lo que la eriga en un lmite del legislador. En su Prembulo se declara de forma
expresa que una de las finalidades de su promulgacin es
que los actos del Poder Legislativo... puedan ser comparados en cada instante con el fn de toda institucin poltica,
esto es, con los derechos del hombre incluidos en la propia
Declaracin, y es un hecho que muchos de sus artculos se
formulan como un lmite al poder de la Ley precisamente
(arts. 5, 6, 8, 13, 17). Por su parte, en el Ttulo I de la Constitucin de 1791, con el expresivo ttulo de Disposiciones
fundamentales garantizadas por la Constitucin, se incluye
la siguiente: El poder legislativo no podr hacer ninguna Ley
que produzca agravio o ponga obstculo al ejercicio de los
derechos naturales y civiles consignados en el presente Ttulo. Ocurre, sin embargo, que, como es bien conocido, la
idea de supremaca constitucional sobre las Leyes fue
arrumbada en Francia por la potenciacin del principio voluntad general en el legislador (lo que se ha llamado el jacobinismo)
de modo que hasta 1958 (y, en realidad, hasta
' ' Cfr, R. Carr de Malberg, La Lot, expression de la volont
genrale,
1930, ed. fotostdca de 1984, por G. Burdeau, Paris, Economica, pgs.
103 y ss. Burdeau, en el prologo a esta nueva edicin, pg. IX, llama a esa
confusin entre la voluntad soberana de la nacin, fuente del poder constituyente, y la del Parlamento, como poder constituido, una estafa intelectual. Pero ms que enjuiciar la correccin de su construccin, importa subrayar que esta concepcin se impuso, por el influjo francs (as
como por el peso propio del principio monrquico: vid. cap. IV, infra),
El c o n c e pio bsico d e derecho subjetivo /
91
1971, en virtud de la propia jurisprudencia del Conseil Constitutionnei) no lleg a admitirse el control de constitucionalidad de las Leyes, que encontr en Estados Unidos un cauce
normal desde el origen.
Es cierto que toda la concepcin del derecho subjetivo
va a quedar marcada por esta decisiva reformulacin desde
la perspectiva de los iura innata, como titularidades naturales o propias del sujeto, que al Derecho objetivo toca reconocer y proteger, pero que tendra un origen extrapositivo.
Pero el funcionamiento tcnico de la figura requiere siempre, sine qua non, un reconocimiento del Derecho objetivo,
al que compete siempre determinar su titular, delimitar su
objeto y su alcance y otorgar su tutela. Orestano ha podido
decir que toda la historia de la ciencia jurdica de derivacin pandectstica desde el siglo pasado hasta nuestros das
se presenta como un largo, lento y tormentoso "redescubrimiento" del Derecho objetivo, con todos sus presupuestos y
sus implicaciones como fundamento del derecho subjetivo 60,
Nos interesa ahora notar que esa estrecha vinculacin
entre norma objetiva y derecho subjetivo est expresamente
presente en el gran documento de la Declaracin de Dereen toda Europa prcticamente hasta que la segunda postguerra mundial,
a mitad de este siglo, abri el camino a una justicia constitucional contra
las Leyes. Vid. mi libro La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, 3.' ed., 3. reimpresin, Madrid, 1994.
Orestano, Azione, diritti soggetivi, pg. 145. Puede hablarse de "redescubrimiento", aade, porque la idea de la dependencia del derecho
subjetivo respecto al Derecho objetivo, de la eficacia de la voluntad individual en los lmites reconocidos por la norma... eran patrimonio comn
en la doctrina jurdica anterior a la aparicin de la idea de la autonoma
de la voluntad, citando autores del siglo xvn (como podan citarse de fecha anterior).
chos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y que sta es,

quiz, su aportacin fundamental a la historia de la formacin del concepto de derecho subjetivo. Lo peculiar es que
esa soldadura (para decirlo en los justos trminos de Orestano) entre derecho subjetivo y norma se resuelve aqu en
soldadura entre derecho subjetivo y Ley, precisamente. sta
es, justamente, la gran novedad de la Declaracin francesa
respecto de las Declaraciones americanas, la que destruye
en un punto central, aunque sea supuestamente tcnico, la
vieja tesis de Jellinek sobre la absoluta predeterminacin de
aqulla por stas. As lo ha observado, agudamente, Stephan
Rials (aunque sin obtener todas las consecuencias, como ya
hemos observado), notando que esto que llama legicentrismo
supone una idea nueva de la Ley como liberadora y
creadora de felicidad, en cuanto garante supremo de los derechos del hombre proclamados. Es, por cierto, algo ms
que una idea, es una tcnica poltica y jurdica precisa, cuya
efectividad veremos que ser de primera importancia. En
este sentido es esencial el artculo 4 de la Declaracin, sobre
cuyo sentido reflexionaremos ms extensamente en el prximo captulo, y cuyo texto dice; La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro: as, el ejercicio de
los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos lmites no
pueden ser determinados ms que por la Ley. Lejos de ser,
como pensaba Jellinek, un enunciado de metafsica poltica y sin contenido legislativo
este precepto, sin pari-
Orestano, pg. 139.

" Rials, La Dclaralon, pgs. 369 y ss.
Cfr. supra, nota 44 de este mismo captulo.
93
guai en los precedentes americanos, es una de las claves del

nuevo sistema jurdico inaugurado por la Revolucin Francesa, como tendremos ocasin de precisar ms adelante.
Por lo dems, el enunciado del artculo 4 de la Declaracin no es ocasional. Otros cuatro artculos ms, el 5, 6, 7 y
8 extraen de ese principio consecuencias decisivas para el
rgimen positivo de la libertad y, derivativamente, para la
formacin de todo el nuevo Derecho Pblico post-revolucionario. En conjunto, la Declaracin cita once veces la palabra Ley y dos ms el adverbio legalmente. Veremos
que esta colocacin de la Ley en el centro mismo del sistema de los derechos est en el origen de dos fenmenos capitales derivados en lnea recta de la Declaracin francesa y
que se buscar en vano en la influencia histrica del Derecho norteamericano; la formacin del Derecho Pblico europeo a lo largo de todo el siglo xix y la reconversin del
sistema jurdico en un sistema de Leyes, precisamente, la reconfiguracin del Estado en lo que no haba sido en todo el
largo y profundo Antiguo Rgimen, una machina
legislatoria,
en el Estado Legislacin, segn la lcida explicacin de
Cari Schmitt
Todo el sistema jurdico queda reducido a
un sistema cerrado de Leyes, lo que se llamar el positivismo legalista; la revolucin jurdica ms radical y ms importante de la historia, probablemente.
Interesa notar que esa concepcin del derecho subjetivo
soldado a la Ley, garantizado y protegido por ella, va a
aplicarse sistemticamente, al margen del Derecho Pblico,
que ser el tema de nuestro prximo captulo, en el corazn
mismo del Derecho Privado, y en concreto en sus dos instiCari Schmitt, Legalitt und Legitimitt, 1932, ahora en sus Verfassungsrechtliche
Au/slze, Berln, 1958, pgs. 263 y ss.
tuciones centrales, la propiedad y el contrato. El legislador

revolucionario no se conforma con abatir las viejas instituciones feudales que anudaban y embarazaban las vidas de
los individuos (supresin de los privilegios, proclamacin
de la igualdad, desvinculacin, desamortizacin, supresin y
prohibicin de gremios, unificacin de los mltiples fueros,
etc.), sino que se preocupa de construir un nuevo Derecho
Civil que d curso a la nueva concepcin del Derecho, y, en
particular, de los derechos que la Revolucin patrocina.
Estos esfuerzos sistemticos, todos en la misma direccin de
apertura de la sociedad y de situar a los individuos y a su
autonoma personal en el centro mismo del sistema jurdico
culminarn en la magna creacin que fue el Cdigo
Civil napolenico de 1804, que corona un esfuerzo tenaz
perseguido desde 1790
Como dijo Duguit en un agudo libro
el Cdigo napolenico y todos los Cdigos que de l proceden descansan
en una concepcin puramente individualista del Derecho.
La regla de Derecho o Derecho objetivo tiene por fundaEntre una bibhografa agotadora, citaremos cuatro ttulos bsicos.
Ph. Sagnac, La lgislation civile de la Rvolution franaise (1789-1804), Pars,
1898 (reimpresin 1971 en Glashtten im Taunus), en especial pgs. 47 y
ss.; A. J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil franais, Pars, 1969. Y
la obra colectiva. La Rvolution et l'ordre juridique priv. Rationalit ou scandale? Actes du colloque d'Orlans, Orlans, 1988, 2 vols.; J. L. Halprin,
L'impossible Code civil, Paris, 1992.
^^ Recordemos que la previsin de un Cdigo Civil se incluye ya en
la Ley de Organizacin Judicial de 16 de agosto de 1790 y se reitera en el
Ttulo I de la primera Constitucin revolucionaria, la de 1791: Ser hecho un Cdigo de Leyes civiles comunes a todo el Reino. Los proyectos
concretos se inician con la Convencin.
" L. Duguit, Las transformaciones
generales del Derecho privado desde el
Cdigo de Napolen, trad. espaola de Carlos G. Posada, Madrid, s. d.,
pgs. 13 y ss.
95
mento el Derecho subjetivo del individuo. Impone al

Estado la obligacin de proteger y garantizar los derechos
del individuo; le prohibe hacer Leyes o realizar actos que
atenten contra ellos. Impone a cada cual la obligacin de
respetar los derechos de los dems. Es bsico a estos efectos, como expresin misma de la libertad civil, el principio
de autonoma de la voluntad individual, consagrado en los
artculos L134 y L156 del Cdigo (los pactos legalmente
celebrados tienen valor de Ley para quienes los han concertado; se debe buscar en los pactos cul ha sido la voluntad de las partes contratantes en vez de detenerse sobre el
sentido literal de los trminos), que reconoce el poder de
crear por un acto de voluntad una situacin de derecho.
Este principio presupone, dice Duguit, que todo sujeto de
derecho debe ser un sujeto de voluntad; que todo acto de
voluntad de un sujeto est socialmente protegido, y, finalmente, que toda situacin jurdica es una relacin entre dos
sujetos de derecho, de los cuales uno es el sujeto activo y
otro el sujeto pasivo.
Por su parte, la propiedad, ya proclamada como derecho natural imprescriptible en el artculo 2 y de inviolable y
sagrado en el artculo 17 de la Declaracin de derechos de
1789, constituye el otro de los pivotes del Cdigo, que refuerza esa construccin radicalmente individualista
El artculo 544 la define como el derecho de usar y disponer de
las cosas de la manera ms absoluta, concluyendo as el
proceso evolutivo que seguimos ms atrs con Paolo Grossi
de subjetivizacin definitiva del concepto. Desde el princiIndividualismo, not Tocqueville, una expresin nueva para
una idea nueva {Dmocratie en Amrique, III, II, 21). Cfr. M. del C. Iglesias
Cano, Individualismo
noble, individualismo
burgus, discurso de ingreso en
la Real Academia de la Historia, 1991.
pio de la Revolucin, desde que se decidi redactar un Cdigo Civil, las dos ideas de libertad civil y de propiedad no se
separaron jams, escribi Sorel
Propiedad y contrato, atributos absolutos de los sujetos de derecho, actuando con plena
libertad, absueltos de toda constriccin o limitacin que no
sea la de respetar los derechos de los dems, tal como estn
definidos por las Leyes, actuados los dos segn el simple inters personal de los respectivos titulares, sern los dos pivotes
indiscutibles sobre los que va a girar entera la nueva sociedad
abierta y fluida que la Revolucin, eliminando privilegios y
vnculos histricos, ha puesto en marcha. Esta apertura vendr a sustituir a las viejas estructuras esclerticas y complicadas, y prestar a la nueva sociedad su ambiente libre y despejado. Los ciudadanos vivirn sobre sus propios intereses y
segn sus personales decisiones y riesgos. Los literatos de talento (Stendhal, Balzac, en primer trmino) la descubrirn y la
describirn enseguida, embriagadoramente.
" Sorel, en Le Code civil (1804-1904). Livre du Centenmire,

I, Pars,
1904, pg. 31. Sobre el tema de la propiedad y la Revolucin, la bibliografa es muy extensa. Vid., por todos, M. Garaud, La Rvolution et la proprit foncire, Pars, 1958, as como ltimamente los estudios reunidos
por G. Koubi, Proprit et Rvolution, Universit de Toulouse, 1990, y la
otra serie colectiva. Un droit inviolable et sacr. La proprit, Paris, 1991, y
all citados. Un estudio sobre el cambio lxico e ideolgico, en E. Botsch,
Proprit, propritaire, en el Handbuch politisch-sozialer
Grundbegriffe
in
Frankreich 1680-1820. cit., Heft 13, 1992, pgs. 73 y ss., que resume su libro Eigentum in der Franzsische Revolution:
Geselschaftliche
Konflikte
und
Wandel des sozialen Bewusstseins, Munich, 1991.
El c o n c e p i o b s i c o d e d e r e c h o s u b j e t i v o / 9 7
VI.
La idea de derecho subjetivo en Alemania.

Kant, Hegel, Savigny. La tecnificacin
definitiva del concepto
Para no dejar interrumpida la historia del concepto de

derecho subjetivo, ese misterioso y decisivo resorte tcnico,
es preciso volver un momento la atencin hacia Alemania, en
cuya ciencia jurdica del siglo xix alcanzar dicha tcnica su
perfil definitivo y su reinado absoluto en el sistema jurdico.
Si consultamos la bibliografi'a germnica sobre la formacin del concepto de derecho subjetivo, nos encontramos
con la enorme sorpresa de q u e no se hace mencin alguna a
la Revolucin Francesa, a su bsica Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ni al Cdigo
Napolen de 1804 . El curso histrico suele ser descrito,
en sus ltimas fases, pasando de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, especialmente a travs de Wolff
directamente a Kant, Hegel y, tras Savigny, a la Pandectstica
Utilizamos fundamentalmente H. Going, Zur Geschichte des B e g r i f f s
subjektives Recht, ya cit. ms atrs (1963), Karl-Heinz Ladeur, Rechtssubjekt und Rechtsstruktur.
Versuch ber die Funktionsweise
der
Rechtssubjektivitt, Lahn-Glessen, 1978. Jan Schapp, Das subjektive
Recht im Prozess der
Rechtgewinung
Berlin, 1977; Rudolf Gmr, Rechtswirkungsdenken
in der
Privatrechtsgeschichte.
Theorie und Geschichte der Denkformen des Enstehens
und Erloschens von subjektiven Rechten und andern Rechtsgebilden, Berna, 1981.
" Como ha notado certeramente A. Dufour, Droits de l'homme. Droit naturel et histoire, cit., pg. 111, la Escuela del Derecho Natural y de Gentes
fue esencialmente una escuela germnica, que supuso el paso a Alemania
(translatio studii) del centro de los estudios jurdicos en Europa, que haban
estado antes en Francia (mos gallicus) y antes an en Italia (mos italicus).
As, Coing, Zur Geschichte, pgs. 254 y ss. (en pg. 255 cita la utilizacin
en el siglo XVm en Inglaterra y Estados Unidos del pensamiento de los derechos subjetivos en su significacin poltica en la teora de los derechos fundamentales del hombre; muy probablemente la falta de mencin de la Declaracin francesa de 1789 se deba al recuerdo de la tesis de George Jellinek,
que sabemos infundada, sobre la falta de originalidad de este documento).
98 / Li lengua d e los d e r e c h o s
que es donde el concepto alcanza su madurez definitiva. La

cuestin entonces queda reducida, a mi juicio, a precisar si
Kant y Hegel, imponentes figuras del pensamiento, de donde se nutren directamente los juristas del xix, no fueron influidos en sus ideas jurdicas por la Revolucin Francesa y
si Savigny mismo, que es claro que se ha formado en ambos
filsofos y, sobre todo, en el primero, en cuyo ambiente intelectual se educ, no reflexion sobre las extraordinarias
innovaciones que introdujo el Code civil de 1804. Adelanto
que la respuesta afirmativa a estas dos cuestiones me parece
completamente evidente.
El influjo de Wolff sobre los juristas alemanes de finales
del siglo XVIII y comienzos del xix est bien establecida
y
sabemos tambin que Wolff, maestro en el mtodo de la
construccin jurdica
elabor un concepto ya realmente maduro de la idea de derecho subjetivo.
Pero es en Kant donde ha de buscarse la elevacin del
concepto a un lugar central. En el mismo concepto kantiano
del Derecho aparece un tema que, en este momento, nos es
ya familiar; Derecho es el conjunto de condiciones bajo las
cuales el arbitrio de uno puede ser compatible con el arbiLadeur, Rechtssubjekt,
pgs. 17 y ss., que parte de Kant y Hegel. Gmr,
Kechlswirkungsdenken,
pgs. 105 y ss., que parte del Derecho Romano, glosadores, canonistas, humanistas, codificaciones i us naturalistas (concepto que
procede de Wieacker y cuya equivocidad, no obstante la autoridad de este
autor, me parece manifiesta, dada la radical novedad del Code respecto de
todos los dems supuestos; sobre ello, especialmente, Arnaud, Les origines
doctrinales du Code civil franais, Pan's, 1969. Especficamente, J.-L. Halprin,
L'itnposihle Code civil, Pars, 1992, pgs. 51 y ss,; se incluyen en el gnero,
tras el Codex Bavaricus de 1756 y el Allgemeine Landrecht de Prusia
de 1794, el Code civil, seguido del austraco), para pasar seguidamente a
Kant y a los dems filsofos idealistas, antes de entrar en la Pandectstica.
" Wieacker, Privatrechtsgeschichte
Wieacker, pg. 320.
der Neuzeit, cit., pgs. 318 y ss.
El c o n c e pio bsico d e derecho subjetivo /
99
trio de otro, segn una Ley general de libertad

Por otra
parte, el nico derecho originario que el hombre posee en
virtud de su humanidad es la libertad
Toda la doctrina
kantiana del Derecho est basada en la libertad, y ste es
todo el sentido de su rectificacin radical del Derecho natural material que le precedi para pasar a un concepto formal
del Derecho, justamente el que la idea de la libertad permite articular
De esa libertad arranca precisamente la titularidad de los derechos subjetivos, esencialmente concebidos
como libertad de accin bajo las Leyes protectoras, que han
de asegurar la coexistencia de las libertades de todos los sujetos entre s. Por poner un slo ejemplo, que podra fcilmente multiplicarse entre muchos posibles; en el caso de la
venta de una mercanca, el quid de la juridicidad estara en
que siendo comprador y vendedor libres, cada uno de ellos
puede acordarse con la libertad del otro segn una Ley universal. De donde puede derivarse su concepto del derecho personal; La posesin del arbitrio de otro como facultad de determinarlo por mi arbitrio... es un derecho
El
influjo de Kant sobre todos los juristas alemanes sucesivos
ser capital y est perfectamente puntualizado. Como ha dicho Wieacker, ya hacia 1800 los pensadores jurdicos que
haban de pesar en el futuro, como Hugo, Feuerbach y Savigny, reconocan de una u otra manera a Kant y fundamen" Kant, Metaphysik der Sitten, ed. de K, Vorlnder, H am burgo, 1922
(reimpresin 1954), pgs. 34-5.
Kant, op. cit., pg. 43.
" Cfr,, por todos, Ch. Ritter, Der Rechtsgedanke
hei Kant, Frncfort
s/Meno, 1971; F. Gonzlez Vicn, De Kant a Marx (Estudios de historia de
las ideas), Valencia, 1984, en particular su primer estudio, La filosofia di
Estado en Kant.
Kant, Metaphysik der Sitten, pg. 34, para el primer ejemplo, y 83-4,
para el concepto de derecho personal.
taron la justicia del Derecho positivo como la tica kantiana

de la autonoma de la persona y de su voluntad dca
Por otra parte, la idea kantiana del Estado se nutre claramente del pensamiento que la Revolucin Francesa acababa de poner en primer plano. Aunque la primera edicin de
la Metafsica de las costumbres, en sus dos partes, es de 179697, son constantes ya los conceptos que expone que no podran explicarse sin ese precedente revolucionario que, en
un famoso pasaje de El conflicto de las Facultades, 1798,
confiesa que le haba suscitado entusiasmo
Baste citar
los conceptos de pacto social, poder constituyente, divisin
" Wieacker, Privatrechtsgeschichte,

pg. 352.
Kant, Streit der Fakultten, tomo VII de ia edicin de las Gesammelte Schriften, Akadernia-Ausgabe, Berln. El S 6 de la seccin 2." tiene por
epgrafe: De un acontecimiento de nuestro tiempo que prueba la tendencia moral de la especie humana. Y all puede leerse; la Revolucin
presenta un inters universal, afecta a la humanidad en general y tambin a su carcter moral. Esta Revolucin encuentra en los espritus de
todos los espectadores no implicados en su juego una simpata de aspiracin que llega cerca del entusiasmo, en cuanto afecta a una disposicin
moral del gnero humano. La causa es doble: la del derecho de un pueblo, si quiere darse una Constitucin poltica que le parezca buena, de no
ser impedido en ello por otros poderes, y, en segundo lugar, la del fin...
pues slo la Constitucin de un pueblo es en s conforme al Derecho..., lo
que no puede ser, tericamente al menos, ms que la Constitucin republicana. Ese entusiasmo procede del deseo de instaurar un mundo mejor. (Todos los subrayados proceden del original) Sin embargo, Kant niega el derecho a la rebelin y, de manera especial, la ejecucin del Rey,
aunque en su Proyecto de una paz perpetua, estima no ser posible hacer volver al pueblo a su antigua Constitucin. Vanse, en general, sobre
el tema, K. Vorlnder, Kant Stellung zur franzsischen
Revolution,
Berlin,
1912; S. Axinm, Kant, authority and the french Revolution, en Journal
of the History of Ideas, XXXII, 1971, pgs. 423 y ss.; H. Scheel, Die Begegnung deutscher Aufklrer mit der Revolution, Berlin, 1973; P. Burg, Kant und
die franzsische
Revolution,
Berlin, 1973; S. Corngold, The fate of the self
German writers and French Revolution. Nueva York, 1986.
101
de poderes, reconocimiento de que el poder legislativo ha

de proceder de la voluntad unificada del pueblo y que tal
voluntad colectiva se da slo en la medida en que cada
uno decide la misma cosa sobre todos y todos sobre cada
uno, o, ms an, esto: Una persona no puede estar sometida a otras Leyes ms que a aquellas que ella se da a s misma, bien sola, bien de consuno con otras
Todos y cada
uno de estos conceptos, y de estas palabras incluso, proceden inequvocamente del instrumentario jurdico de la Revolucin Francesa, como veremos ms despacio en el captulo siguiente. Es, pues, una ligereza intentar independizar a
Kant de la Revolucin, de la cual es ms bien una clara teorizacin filosfica su concepto del Derecho.
El caso de Hegel es an ms claro. Por una parte, resulta indudable que en la Filosofi'a del Derecho Hegel ha marcado toda la ciencia jurdica alemana posterior. Por otra,
para l la libertad es la base entera del Derecho, la libertad
expresada en la voluntad y, por tanto, la perspectiva del derecho subjetivo. Que Hegel tiene plena conciencia del derecho subjetivo, es una evidencia. Basten algunas citas; El
Derecho aparece en la representacin inmediata como posibilidad de hacer o de no hacer. Yo no hago nada injusto
cuando hago valer mi derecho
existencia de la voluntad libre, eso es el derecho
que el bienestar particular
sea tratado y realizado como un derecho
la libertad
constituye la sustancia y la determinacin-destinacin del
' Para no extender las citas, bastar con sealar que la lltima citada
en el texto se encuentra en la pg. 27 de la Metaphysik, cit.
Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, ed. Suhrkamp, Frncfort s/M., 1986, pg. 81.
Hegel, Grundlinien, pg. 80.
Hegel, Grundlinien, pg. 382.
1 0 2 / Li l e n g u a d e los d e r e c h o s
Derecho
Hegel ve perfectamente que esta tcnica del
derecho subjetivo es especficamente moderna. En una nota
al 124 de su Filosofa del Derecho ^^ afirma; El derecho a la
particularidad
del sujeto a encontrarse satisfecho, o lo que es
lo mismo, el derecho de la libertad subjetiva, constituye el
punto central y de inflexin en la diferencia entre la antigedad y la poca moderna. Texto capital.
Pero Hegel es tambin un crtico de la filosofa jurdica
de Kant, niega enfticamente la doctrina del contrato social
como origen del Estado, de la que Kant parta; reconoce por
ello, de manera especial, la preeminencia del Estado, divino terrestre, y, por tanto, a la vez que de derechos de las
personas, habla tambin de los derechos del inters del
Estado y hasta de los que corresponden al Espritu del
mundo
Aqu est el origen del famoso transpersonalismo
hegeliano, que ha hecho que todos los totalitarismos modernos busquen, de algn modo, su justificacin en las tesis del
gran filsofo. Recordemos que para Hegel el Estado es la
realidad histrica (Wirklichkeit) de la idea moral
Pero ocurre que, en el terreno en que ahora estamos, el
de la formacin tcnica del concepto de derecho subjetivo,
esa concepcin va a robustecer en la doctrina hegeliana un
elemento bsico del concepto, su derivacin de la Ley. As
afirma que slo mediante las Leyes e instituciones tiene lo
tico un contenido fijo que es necesario para s y que es una
existencia superior a la opinin subjetiva y al capricho
" Hegel, Grundlinien, pg. 46.
ss Hegel, Grundlinien, pg. 233; los subrayados proceden del original.
Hegel, Grundlinien, pgs. 83-4.
Hegel, Grundlinien, ^s.%. 398.
Hegel, Grundlinien, pg. 293. Pues para el sujeto la sustancia tica,
sus leyes y poderes, tienen, por una parte en cuanto objeto, la condi-
103
Ms referencias podran darse sobre la necesidad para Hegel de positivizacin del Derecho
concepto bsico ante
el fenmeno de codificacin y legislacin generalizada que,
segn vimos, la Revolucin introduce, y que ser capital
para la construccin de la ciencia jurdica del siglo xix. Sobre esta base se realizar lo que hemos llamado con Orestano la soldadura entre el derecho objetivo y el Derecho
subjetivo
eliminando definitivamente el equvoco que en
los orgenes de este ltimo concepto haba supuesto la idea
de los derechos innatos, o en los trminos clsicos de
Grocio ane positas leges; slo en virtud de esa soldadura
(el Derecho subjetivo, aunque correlato del principio tico
de la libertad, debe ser reconocido y protegido por el Derecho objetivo como condicin de su misma existencia) alcanzar el concepto la plenitud de su operatividad tcnica y,
con ello, la posibilidad de su manejo fluido por los juristas y
por los tribunales.
Huelga decir, tras de todo lo expuesto, que Hegel es un
cin de ser, en el sentido ms alto de la independencia, una autoridad y
un poder absolutos, infinitamente ms fuerte que el ser de la naturaleza,
pgs. 294-5. Y tambin; El derecho de los individuos a su determinacin
subjetiva a la libertad tiene su cumplimiento en el hecho de que ellos
pertenecen a la realidad tica, pues la certeza de su libertad tiene su verdad en tal objetividad, pg. 303. (A notar aqu que eticidad Sittlichkeit,
famoso concepto que Hegel separa de moralidad es aqu justamente
el grupo organizado, el Estado.)
Hegel, Grundlinien, pgs. 361 y ss. El epgrafe no puede ser ms expresivo; El Derecho como Ley. Incluso toma resueltamente partido en
la polmica famosa entre Thibaut y Savigny sobre la oportunidad de una
codificacin en Alemania y, contra el ltimo, afirma sin ambages; Negar
a una nacin culta o a la clase jurdica dentro de ella la capacidad de hacer un Cdigo... sera una de las mayores burlas que podran hacerse a
una nacin o a dicha clase (pg. 363),
" R. Orestano, Azione, diritti soggetivi, cit., pgs. 139 y ss.
profundo conocedor de la Revolucin Francesa, que est

poderosamente influido por su ideario y que hace, en realidad, una de sus interpretaciones ms profundas y significativas. Hegel ha elevado el suceso a su Filosofa de la Historia
Universal en un tono de elevada emocin, quiz sin paralelo en la propia historiografa francesa. Desde que el sol se
encuentra en el firmamento dice ^^ y los planetas giran
a su alrededor, no se haba visto al hombre cabeza abajo, es
decir, apoyarse en la idea y construir sobre ella la realidad...
Fue, pues, un soberbio amanecer. Todos los seres pensantes
han celebrado esa poca. Una emocin sublime rein en ese
tiempo, el entusiasmo del espritu hizo estremecerse al mundo, como si slo en ese momento se hubiese llegado a la
verdadera reconciliacin de lo divino con el mundo. Es la
primera Revolucin que no concierne slo al pas donde
surge y al Estado que sustituye, sino que habla a todo el gnero humano
La lengua de los derechos inaugurada por la Revolucin
va a pasar, pues, a Alemania, donde le espera un futuro de
primera importancia.
Y el final de esta historia, un poco larga quiz en nuestra exposicin, por sus extensas y complejas etapas, ser la
configuracin tcnica definitiva de la figura del derecho subjetivo como figura central del sistema jurdico entero, lo que
ser la obra y el mrito indiscutible de la Pandectstica aleHegel, Philosophie der Weltgeschichte,
vol. II, Leipzig, 1920, pg. 926.
' ' Cfr. R- Bodei, Rvoludon franaise et Philosophie allemande de
Kant Hegel, en la obra colectiva dirigida por F. Furet, L'hritage de k
Rvolution franaise, 1989, pgs. 113 y ss.; J. Ritter, Hegel und die franzsische Revolution, Colonia, 1937. La obra colectiva Droit et libert selon Hegel,
dirigida por Planty-Bonjour, Paris, 1986, se abre (pg. 6) con este prrafo;
Las dos filosofas de la Revolucin Francesa... por las cuales se abre y se
cierra el idealismo alemn, la filosofa kantiana y la filosofa hegeliana...
105
mana del siglo xix, que crea el nuevo mtodo de la ciencia

jurdica, en el cual sustancialmente estamos y que ha concluido por imponerse a toda la Europa continental.
El origen reconocido de esta escuela est en Federico
Carlos de Savigny, uno de los ms grandes juristas de la historia. Wieacker ha hecho de su personalidad y de su obra
un retrato magistral, al que debemos remitirnos
Aunque
como fundador de la llamada Escuela Histrica del Derecho, cuyo manifiesto es su escrito de 1814 De la vocacin
de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del Derecho (que, en oposicin a Thibaut, que haba propugnado
meses antes un Cdigo Civil comn para toda la nacin alemana, fragmentada en una multitud de monarquas, principados y ciudades libres, rechaz la oportunidad de la codificacin civil en nombre de la concepcin del Derecho como
un producto del espritu del pueblo), lo cierto es que Savigny no fue propiamente un romntico y que de su obra no
se derivar precisamente un historicismo jurdico, sino todo
lo contrario, la llamada Dogmtica, que es un mtodo abstracto de comprensin y tratamiento del material normativo
Savigny no propugn, pues, una introspeccin nacioWieacker, Privatrechtsgeschichte,
cit., pgs. 359 y ss. Dada la finura y
profundidad de este retrato, y para facilitar su consulta, remitimos a !a
traduccin espaola de la 1. ed. de esta obra, aunque ampliada luego en
el original alemn: Historia del Derecho privado de la Edad Moderna, trad.
Fernndez Sardn, Madrid, 1957, pgs. 330 y ss. Vid. tambin Erik Wolff,
Grosse Rechtsdenker
der deutschen Geistesgeschichte,
3." ed., Tubinga, 1951,
pgs. 464 y ss., H. Coing, Savignys rechtspolitische
und methodische
Anschauungen in ihrer Bedeutung fr die gegenwrtige
deutsche
Rechtswissenschaft,
en Gesammehe
Aufstze del autor, cit., pgs. 178 y ss. Puede verse tam.
bin, en castellano (aunque la traduccin no es siempre fiable), el libro de
Walter Wilhelm, La metodologa jurdica en el siglo xx, Madrid, 1980 (el original es de 1958), Las referencias pueden multiplicarse fcilmente.
" Esta afirmacin, nada polmica, admitida hoy universalmente, pue-
nal del Derecho germnico ni ninguna exaltacin de su genio propio, sino slo una meditacin ms detenida sobre el
Derecho Romano como Derecho tcnicamente elaborado,
que era la materia de su estudio, la cual tampoco intent
comprender con mtodos anticuarios y filolgicos, sino exponer de una manera sistemtica y organizada a travs de
instituciones articuladas racionalmente para servir de instrumentos aptos para la sociedad presente. Los autores de la
formacin del Derecho no eran para l oscuras fuerzas telricas, un pueblo annimo y certero en las huellas conservadas por la historia, sino, precisamente, los jurisconsultos, los
profesores especialmente, que por su especializacin y por
su ethos del mtodo y de la verdad cientfica deban ser
tomados por los verdaderos rganos del pueblo
de sorprender a algunos en Espaa, donde la Escuela Histrica del Derecho fue invocada, con una sorprendente eficacia, y sobre la base casi nica de su designacin, en favor de los Derechos ferales y est en el origen
mismo, en forma destacada, de los nacionalismos cataln y vasco. El Sistema de Derecho Romano, 1 vols., fue traducido (aunque a travs de su
versin francesa) por J. Mesa y M. Poley (Madrid, s. d., Centro Editorial
Gngora), con un prlogo de Durn y Bas, que insiste en esa derivacin
nacional-historicista tan poco acorde al contenido de la obra prologada y
a su significacin. Cfr. J. Vallet de Goytisolo, La influencia de Savigny en
la escuela jurdica catalana del siglo xix, en Actas de la Real Academia de
Ju risprudencia y Legislacin,
1979yl981.
E. Wolff, Grosse Rechtsdenker,
cit., pg. 466, ha observado agudamente, por ello, que el sentido de la historia que la Escuela llev a su
propia denominacin era, ms que el del romanticismo, el que luego Hegel caracterizara como autoconciencia del espritu del mundo, que da
un lugar privilegiado a la razn. E. Ehriich not que el verdadero Programmschrift,
el escrito programtico, de la Escuela Histrica para la ciencia jurdica prctica, no fue el panfleto anti-Thibaut de 1814, sino su monografa sobre la posesin de 1803; la influencia de este escrito no
puede ser parangonada a la de ningn otro en la entera literatura monogrfica del Derecho comn, ni aun fuera de Alemania. A travs de mis
viajes aade he llegado al convencimiento de que no existe en la li-
107
Todo esto es paradjico, pero as fue en ia realidad. Savigny era un representante tpico del segundo humanismo
entre cuyos miembros destacan Goethe, Mozart, Kant;
form parte desde 1810, esto es, desde su creacin, de la famosa Universidad de Berln, que persegua la alianza entre
la idea de humanidad y la conciencia poltica, y fue un modelo de elegancia literaria y de probidad cientfica, procedente del ideal formativo clsico, apartndose incluso personalmente del romanticismo nacional exacerbado por las
guerras napolenicas y que en lo jurdico conducira a la
germanistica, direccin cuyo gran nombre sera Gierke. Koschaker y Wieacker niegan incluso la caracterizacin de nacionalista para la Escuela Histrica, la cual, lejos de destruir
los fundamentos europeos comunes del Derecho privado,
los fortaleci y profundiz de manera sumamente eficaz.
Despejado ese equvoco inicial, se comprender que la
magna creacin de Savigny haya sido la configuracin del
mtodo dogmtico, que aliment a toda la ciencia jurdica
alemana posterior y que concluira por extenderse a todo el
continente. Su Sistema actual de Derecho Romano, 1840 y ss.,
es la manifestacin magistral de ese mtodo y en l, por cierto, est ausente toda preocupacin historicista para centrarse en el primer trmino de su denominacin, un saber precisamente sistemtico. Este saber se centra en la
articulacin de instituciones jurdicas, conjuntos orgnicos
alrededor de los cuales se alinean normas y principios, y en
teratura mundial una monografa que haya alcanzado en todos los juristas
el renombre que la de Savigny sobre la posesin (Grundlegung
der Soziologie des Rechts, 1913, ed. de 1929, Munich y Leipzig, pg. 258). Ahora
bien, en esta monografa clsica la nica historia relevante, ha notado J. P.
Dawson [The Oracles of the Law, Westpoint, 1968, pg. 452) es la historia
de un concepto tal como se desarroll en Derecho Romano.
cuyo seno se produce la figura bsica de la relacin jurdica, relacin social jurdicamente ordenada por una norma,
primera materia de la ciencia jurdica, toda ella articulada
en un sistema
No nos interesa, naturalmente, exponer aqu el mtodo
dogmtico puesto a punto y por l magistralmente utilizado.
A nuestros fines, nos importa destacar que en esa relacin
jurdica, matriz del sistema jurdico, una de las partes, al
menos, es el titular de un derecho subjetivo, precisamente.
Savigny es explcito en el concepto: Si consideramos la situacin jurdica tal como nos rodea y nos penetra por todas
partes en la vida real, se nos aparece en primer lugar el poder que corresponde a las personas privadas; un mbito
donde su voluntad impera e impera con nuestro acuerdo. A
este poder le llamamos un derecho de esa persona
Y en
otro lugar: Un mbito en el que la voluntad individual tiene que imperar independientemente de cualquier voluntad
ajena
El influjo de Kant resulta manifiesto, y ha sido ms
de una vez notado 'O".
De aqu el concepto pasar a toda la Pandectstica, que
retornar cuidadosamente sobre l con una atencin sistemtica y profunda como pocos otros conceptos jurdicos
F. K. von Savigny, System des heutigen Rmischen
Recht, I, Berln,
1840, pgs. X y xx., 7 y ss. y 133 y ss.
Savigny, System, I, pg. 7.
" Savigny, System, I, pg. 333.
100 pof ejemplo, Coing, Zur Geschichte, pg. 257; H. Kiefner, Der Einfluss Kants auf Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert,
en la obra colectiva dirigida por Blhdorn y J. Ritter, Philosophie
und Rechtswissenschaft.
Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert,
Frncfort,
1969, pgs. 22 y ss. Segn Wilhelm, La metodologia jurdica, cit., pg. 56,
Savigny model el concepto de derecho subjetivo sobre la definicin de
Kant, rotundamente-
E l conce pio bsico d e derecho subjetivo /
109
han merecido. El derecho subjetivo ser estrechamente vinculado al Derecho objetivo, segn la soldadura entre ambas perspectivas del fenmeno que expusimos al tratar de
Hegel.
La Pandectstica desarrolla estas ideas fulgurantes, que
culminan siglos de reflexin jurdica, actualizadas por la Revolucin Francesa, segn vimos, y que marcarn en adelante
toda la construccin tcnica del Derecho.
Todo el sistema jurdico privado se va a reconstruir as
sobre la idea bsica de los derechos subjetivos, en los que el
Derecho objetivo viene a descomponerse y en los que encuentra su dinamismo y su aplicacin.
El concepto que vimos nacer tmidamente, y que luego
se expandir para expresarse en todo un sistema natural de
pretensiones que habran de prevalecer sobre cualquier Derecho positivo que los desconociese, ha concluido por articularse con cualquier Derecho positivo (al margen queda,
por ahora, el problema de los derechos fundamentales)
como un mecanismo tcnico insustituible de operatividad y
funcionamiento del sistema entero.
La cuestin presenta, sin embargo, particularidades caractersticas en el Derecho Pblico, que es el tema especfico de nuestro estutlio y respecto del cual este captulo ha tenido, no obstante su extensin, un valor puramente
introductorio.
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CAPTULO 3
LAS BASES
DEL
I.
DERECHO
DE LA
PBLICO
FORMACIN
REVOLUCIONARIO
El Derecho Pblico del Antiguo Rgimen
En la Edad Moderna el trabajo tenaz de los reyes servidos por sus juristas ha concluido por cuajar en la forma poltica nueva q u e se llamar el Estado moderno. El concepto
bsico es el de soberana o, en nuestra terminologa propia,
el de podero real absoluto. Bodino, Maquiavelo, Hobbes,
una plyade de autores y juristas menores, respaldan esta
gran creacin histrica, que llevarn a la prctica, sobre
todo, las grandes monarquas nacionales.
Los primeros tratados de Derecho Pblico estrictamente
tal van a surgir en Europa en este momento, precisamente,
para explicar la posicin y los derechos de los nuevos poderes soberanos. Meinecke, en su gran libro La idea de la razn
de Estado en la Edad hioderna ^ ha mostrado cmo al hilo de
' Utilizo la traduccin espaola de E. Tierno Galvn, Instituto de Estudios Polticos, M a d r i d , 1959.
la razn de Estado se inicia esta literatura jurdica nueva. La

idea esencial es que la razn de Estado es el medio de quebrantar el Derecho positivo de los estamentos y de las instancias privilegiadas; el bien pblico poda en cada momento
exigir e imponer una modificacin jurdica. El que la esfera
del Derecho, tan conservadora por naturaleza, entrara en movimiento y fluidez no slo de hecho, sino tambin idealmente,
en las normas y representaciones axiolgicas de los hombres,
iba a ser de indecible significacin histrica. Se ha encontrado, pues, el medio de quebrantar la costra tan tenaz de Derecho consuetudinario y de privilegios que... tan terco obstculo
haba de oponer a la constitucin del Estado moderno. La
razn de Estado puso en manos de los prncipes el martillo
con el que pudieron hendir la costra de la tradicin jurdica.
En este sentido la razn de Estado tuvo mayores efectos que
la recepcin del Derecho Romano en el siglo XVL.. en Alemania. Un punto capital de la teora era la liberacin del imperio del Derecho positivo en caso de necesidad. La ragione di
stato e un necessario ecceso del iure commune per fine di pubblica
utilit, dir Andrea Canonhiero, Dell'introduzione
alla politica,
alla ragion di Stato, 1614. Meinecke cita por extenso varios autores como Hermann Conring (Ratio status, 1651), Arnold
Clapmarius (De arcanis rerum publicarum, 1604), Johannes Curvinus [Discursus de arcanis rerum publicarum, 1644), etc.
2 No citado por Meinecke, creo que el primer tratado espaol de
Derecho Pblico, el de Antoni Perezi, Ius publicum. Quo arcana el iura
Principis exponnunlur, Amsterdam, 1657. No confundirlo con su homnimo el famoso secretario de Felipe II, que le precede en casi un siglo. Se
titula consejero del rey y de la Universidad de Lovaina, donde firma su
prlogo. Aunque ms inclinado a los problemas del Sacro Romano Imperio el libro est dedicado a Leopoldo de Habsburgo, rey de Hungra y
de Bohemia, sera interesante un estudio analtico de esta obra, que
ahora no es, naturalmente, procedente.
L a s bases d e la formacin del D e r e c h o P b l i c o revolucionario /
113
Quebrantar el Derecho comn, justificar las exorbitancias, las derogaciones a las Leyes establecidas, todo sobre la
base de una superioridad sustantiva del Rey, como comisionado de Dios para el gobierno humano, tal es el contenido
de este nuevo Derecho. No se describen propiamente relaciones jurdicas, dada la posicin supraordenada del Prncipe y supuesta la regla princeps legibus solutus est, que le exime
del imperio de las Leyes K Las nicas relaciones jurdicas
que se tratan como tales son las relativas al Derecho privado; el Prncipe, si absuelto de las Leyes positivas, est abstrictus al Derecho natural y de gentes, va por la cual entran
las dos grandes instituciones civiles de la propiedad y del
contrato; un ius eminens puede romper en el caso concreto
los vnculos derivados de esas instituciones, pero ello obligar al Rey a una indemnizacin. La doctrina del Fisco, las
primeras regulaciones de la expropiacin y de los contratos
pblicos, se desarrollan para explicar este peculiar mbito
relacional.
No nos interesa ahora demasiado seguir la evolucin de
esos principios, sino situarnos inmediatamente en las vsperas de la Revolucin Francesa, para poder comprender las
innovaciones radicales que sta aporta. En dos textos expresivamente definitorios resumiremos la situacin del Derecho
Pblico prerrevolucionario.
En primer trmino, Domat, Les lois civiles dans leur ordre
naturel,
edicin, 1689, justo un siglo antes de la Revolucin, en el momento mismo del cnit de Luis XIV. Hay una
2." edicin de 1777, que nos sita ya en los prdromos mismos de ese gran suceso. El libro, aunque referente a las Le' Cfr. D. Wyduckcl, Princeps
frhmodeme
Rechts- und Staatslehre,
Legibus Solutus.
Berlin, 1979.
Eine Untersuchung
zur
yes civiles, tiene una segunda parte ms compendiosa con

el ttulo de Droil Public
y de ella destacaremos ahora sobre todo, por su significacin, la dedicatoria al Rey Luis
XIV, porque en ella resume el autor toda la intencin y la
significacin de su trabajo. Dice as (aunque el texto es
mucho ms largo):
P a r a t r a t a r a f o n d o el D e r e c h o P b l i c o e n su e x t e n s i n y tal
c o m o est e n u s o e n v u e s t r o R e i n o es p r e c i s o c o m e n z a r por los
f u n d a m e n t o s d e la a u t o r i d a d y d e l p o d e r q u e D i o s h a p u e s t o en
la p e r s o n a s a c r o s a n t a d e v u e s t r a M a j e s t a d p a r a g o b e r n a r l o , d e
los d e r e c h o s l i g a d o s a e s e p o d e r , d e la v e n e r a c i n , d e la o b e d i e n c i a y d e la fidelidad q u e le d e b e n s u s s b d i t o s y a t o d a s s u s
r d e n e s . E s p r e c i s o e n t r a r e n el d e t a l l e d e los d e r e c h o s q u e enc i e r r a n el u s o d e e s e p o d e r e n p a z y e n g u e r r a , l a s f u e r z a s y las
o t r a s a y u d a s n e c e s a r i a s p a r a h a c e r s u b s i s t i r el E s t a d o e n o r d e n y
t r a n q u i l i d a d y d e f e n d e r l e c o n t r a las e m p r e s a s d e l o s e n e m i g o s .
E s p r e c i s o t r a t a r e n l d e la p o l i c a g e n e r a l del R e i n o , los difer e n t e s e s t a m e n t o s d e p e r s o n a s q u e c o m p o n e n el E s t a d o , d e s u s
f u n c i o n e s , d e s u s d e b e r e s , d e l arte militar, d e las finanzas, d e la
A d m i n i s t r a c i n d e J u s t i c i a , d e l c a s t i g o d e los c r m e n e s , d e l ord e n j u d i c i a l , d e los d e b e r e s d e los j u e c e s y d e t o d o el d e t a l l e
q u e estas partes generales del o r d e n p b l i c o d e b e n incluir.
C o m o s o n t o d a s e s t a s m a t e r i a s las q u e o c u p a n a v u e s t r a M a j e s t a d y q u e s o n el o b j e t o m s d i g n o d e l u s o d e su p o d e r , y o he int e n t a d o , p a r a r e s p o n d e r e n t a n t o q u e m e h a s i d o p o s i b l e a su
d i g n i d a d y al g r a n c e l o d e v u e s t r a M a j e s t a d y p o r la Religin y
por la Justicia, fundar sobre los principios de la una y de la otra las materias del Derecho Pblico. Pues como el orden piblico es la obra de
Dios mismo, que dispone del gobierno de todos los Estados, que da a los
reyes y a los otros prncipes todo su poder y que regula el uso y el orden
del cuerpo de la sociedad de los hombres de los cuales l ha puesto los
Jefes, es en la fuerza de las verdades que l nos ensea por la Religin y
La edicin de 1777 est en esta parte actualizada por De Hericourt.
L a s b a s e s d e la f o r m a c i n d e l D e r e c h o P b l i c o r e v o l u c i o n a r i o /
115
en las luces naturales de la justicia y de la equidad donde es preciso profundizar el detalle de las reglas del Derecho Pblico.
Se ver que aqu se habla de la autoridad y del poder
del rey y slo de la veneracin, la obediencia y la fidelidad de los subditos; no hay otros derechos que los que
encierran el uso de ese poder en paz y en guerra, propio
del Rey. Se apreciar el fundamento teolgico explcito de
ese poder supraordenado y de su ejercicio. Retengamos
todo esto para poder comprender mejor el cambio radical
de planteamiento y de soluciones que advendr apenas doce
aos ms tarde de la 2." edicin de esta obra clave del Antiguo Rgimen,
El fondo de la decisin del poder no est afectado,
pues, por lmites jurdicos. Est remitida, simplemente, a la
prudencia del Prncipe, a su discrecin, a su recto juicio
moral. De ah la importancia de la educacin del Prncipe,
de la formacin de su conciencia y de su criterio, como ha
estudiado Maravall en la literatura poltica del siglo xvii espaol. La Ilustracin elevar a ideal poltico la existencia de
un Prncipe Ilustrado, dentro de esa misma lnea. Su frmula poltica se concretar por ello, con toda consecuencia, en
un despotismo ilustrado decidiendo desde su sola discrecin libre.
Un viejo apotegma del Derecho Pblico francs deca
expresamente: Chacun tient du Roy, le Roy ne tient de personne,
todos estn obligados en algo al Rey, el Rey no est obligado nunca con ninguno No se podra explicar mejor la fal' Antoyne Loyrel, Institutes coutoumires, ed. de Pars, 1846 (originaria,
de 1607) por Dupin y Laboulaye, Paris, II, pg. 36. Su origen estara en
una contestacin real del Rey Francisco I a unos nobles que pretendieron reclamarle aleo.
ta de cualquier relacin jurdica activa contra el poder. Es

un principio que viene a negar rotundamente toda posibilidad formal de vincular jurdicamente al Rey.
Un segundo texto, ya mucho ms inmediato a la Revolucin, puede an ser trado a colacin. El 3 de marzo de
1766 el Rey Luis XV habla ante el Parlamento de Pars para
oponerse a una de las rmontrances o vetos devolutivos que
este cuerpo haba opuesto a una decisin suya. En la llamada sesin de la flagelacin el Rey reprocha a ese rgano
judicial nobiliario que pretenda irrogarse la representacin y
defensa de los derechos de la nacin, y dice: Los derechos
y los intereses de la nacin de los que se osa hacer un cuerpo separado del monarca estn necesariamente unidos con
los mos y no reposan ms que en mis manos. No soportar
que se forme en mi reino una asociacin que hara degenerar en una confederacin de resistencias el vnculo natural
de los mismos deberes y de las obligaciones comunes, ni
que se introduzca en la monarqua un cuerpo imaginario
que no podra ms que enturbiar la armona de sta... En mi
persona sola reside el poder soberano, cuyo carcter propio
es el espritu de consejo, de justicia y de razn... La plenitud
de esta autoridad, que los Tribunales no ejercen ms que en
mi nombre, permanece siempre en m y su uso no puede ser
jams usado contra m
Es un resumen contundente de
todo el elemental Derecho Pblico del Antiguo Rgimen.
'' Referencias en Olivier-M art in. Histoire

ments contre l'absolutisme
traditionnel
au xvme
Droit, 1950, pg. 89. M. L. Pava, La Loi en
791. La premire Constitution franaise. Actes
1993, pg. 331.
du Droit Public. Les Parlesicle, Paris, les Cours de

1791, en la obra colectiva
du colloque de Dijon, Paris,
L a s b a s e s d e la f o r m a c i n del D e r e c h o P b l i c o r e v o l u c i o n a r i o /
II.
117
La Nacin sustituye al Rey como titular del poder
Frente a toda esa construccin, religiosa o mdca

barroca y misteriosa
las ideas que la Revolucin Francesa
ofrece son de una perfecta simplicidad. Podra decirse que
la Revolucin desencanta el poder, lo reduce a un mecanismo humano, comn, ordinario, racional, lo hace descender a la ciudad.
Todo el ideario poltico de la Revolucin est concentrado, como el rbol frondoso en la semilla, en el fundacional texto de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. En su artculo 3. se ha inscrito la idea
esencial del nuevo orden poltico: El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin o estamento, ningn individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella. Partiendo de que
todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales
(art. 1. de la Declaracin), slo de ellos mismos p u e d e surgir un poder q u e les afecte. Slo la comunidad puede disponer sobre s misma. Es el principio bsico sobre el poder
que la Revolucin aporta, que toma, evidentemente, de las
tesis pactistas, en especial de sus formulaciones de Locke y
' Como ha dicho Pierre Nora, los telogos de la monarqua, los historigrafos del rey y los oficiales o juristas de la corona consiguieron fijar
sobre la institucin monrquica, sobre el cuerpo del rey, algo divino que
se vinculaba a la Iglesia y al cuerpo de Cristo. En la obra colectiva, dirigida por el propio Nota, Les lieux de mmoire, II; La Nation, voi. III, Pars,
1986, pg. 647.
' Se habla, como hemos visto en los mismos ttulos de los primeros
iuspublicistas, de arcana principis, del poder como mysterium terribile, terrible porque lo es que Dios entregase la disponibilidad absoluta sobre los
pueblos, sobre la vida, la muerte, el destino entero de los hombres a un
solo hombre entre todos.
Rousseau. Es el soporte de la rebelin del tercer Estado, de

su autodenominacin como Asamblea Nacional y Asamblea
Constituyente, de la proclamacin de sus grandes decisiones
fundacionales.
Pero esa idea no es slo el punto de apoyo de la formidable basculacin de poder que la Revolucin ha consumado, el paso de la soberana desde el monarca al pueblo; es
tambin la idea esencial a travs de la cual el nuevo titular
del poder ha de ejercer ste en adelante. El ejercicio de la
autoridad, dice ese artculo 3., no puede ser realizado sino
como emanacin de la soberana del pueblo, atribuido,
pues, por ste y como agente o comisionado del mismo,
sin que la soberana como tal pueda pasar a ningn individuo, a ningn estamento o corporacin. Con esta salvedad
se est excluyendo de modo expreso la posibilidad de apropiacin histrica, personal o estamental, del poder, que era
lo que el Antiguo Rgimen ofreca a travs de instituciones
como la monarqua o los oficios estamentalizados o ennoblecidos como propiedades hereditarias. La autoridad la ha
de ejercer siempre el pueblo, los agentes que acten en su
nombre sern ocasionales, temporales, revocables, nunca
propietarios del poder, que pueden ejercer slo en nombre
del pueblo y por comisin del mismo.
Ahora bien, cmo articular esa tcnica de ejercicio del
poder que impide su apropiacin y que mantiene siempre
presente la idea de que el poder ejercido es de todos y no
del agente que lo acta?
A este respecto, la Constitucin de 1791, primera en
que la Revolucin plasma sus ideas estructurales sobre el
poder, obra de la Asamblea Constituyente, como es sabido,
es especialmente cuidadosa. El Ttulo III, De los poderes
pblicos, comienza en su artculo 1. con una parfrasis
119
muy expresiva del artculo 3 de la Declaracin de 1789

(que recordemos que encabeza a la Constitucin entera) en
esta forma; La Soberana es una, indivisible, inalienable e
imprescriptible. Pertenece a la Nacin; ninguna parte del
Pueblo, ni ningn individuo puede atribuirse su ejercicio.
La intencin de mantener incorporada la soberana a la nacin o al pueblo (tres conceptos, por cierto, a los que el texto presta maysculas) de forma inseparable y permanente es,
como se ve, patente. Ms chocante puede parecer inicialmente la expresin de que nadie puede atribuirse el ejercicio de la soberana. Quiere decir, evidentemente, dos cosas:
por una parte, que no cabe un ejercicio en nombre propio,
como un derecho personal; esto era lo propio de las antiguas potestades y es, justamente, lo que pretende proscribirse para siempre En segundo trmino, parece tambin claro
que quiere significarse que lo que inmediatamente se va a
calificar de delegacin del ejercicio de la soberana no
puede ser total, sino slo parcial, fragmentaria y limitada
' En los trminos clsicos de Sieys; La comunidad no se despoja
del derecho de querer. Es su propiedad inalienable. No puede ms que
comisionar su ejercicio. Por otra parte, el cuerpo de delegados no puede tener la plenitud del ejercicio de ese poder. La comunidad no ha podido confiarle, de su poder total, una porcin.... En Qu'est-ce que le Tiers
lat?, cap. V (reimpresin de la ed. de 1789, Pars, 1982, pg. 66). Y en
otro lugar; La idea de Representante es moderna; nos viene del gobierno
feudal, de ese inicuo y absurdo gobierno en el cual la especie humana se
degrad y donde hasta el nombre de hombre fue deshonrado.
Como dice Bastid, Sieyes et sa pense, nueva d., Paris, 1970, pg.
372, Sieys haba recado siempre, tanto por la va histrica como por la
va lgica, en esta idea de que el rgimen representativo supone una reglamentacin minuciosa de las competencias, un sistema de tasa legal de
competencias, como luego trataremos nosotros de explicar. En su Qu'estce que le Tiers tat, pg. 66, Sieys es formal: dos caracteres implican la representacin: 1. la voluntad (representativa) no es plena e ilimitada en
el conjunto de representantes, no es ms que una porcin de la gran vo-
120 / Li l e n g u a d e l o s d e r e c h o s
El artculo 2 de este mismo Ttulo de la Constitucin

perfila ms esta construccin central de la articulacin del
nuevo poder: La Nacin, de la cual nicamente emanan
todos los poderes, no puede ejercerlos ms que por delegacin. La Constitucin francesa es representativa: los representantes son el cuerpo legislativo [al que se llamar ms
adelante "Asamblea Nacional Legislativa"] y el Rey. Aqu
est justamente la clave sobre el ejercicio prctico de la soberana, la representacin poltica, a cuyo efecto se llama
tambin delegacin. La idea de representacin, no slo contraria sino condenada expresamente por Rousseau
es la
gran aportacin tcnica de Sieys al pensamiento constitucional revolucionario
y haba sido ya recibida en el arluntad comn nacional- 2 Los delegados no la ejercen como un derecho
propio, pues el derecho es de otro; la voluntad comn no est ah ms
que en comisin o encargo (fiduciariamente, podramos decir, con un
trmino trust que vimos que estaba ya en Locke).
" Rousseau, Contrat social liv. II, cap, I: El Soberano, que no es ms
que un ser colectivo, no puede ser representado ms que por s mismo: el
poder puede transmitirse, pero no la voluntad.
'2 Vid. P. Bastid, op. cit., 2." ed., Pars, 1970, pgs. 369 y ss. El pueblo
no puede hablar ms que por sus representantes, dice Sieys. La construccin tcnica de esta representacin, que excluye el mandato imperativo, es muy matizada, pero no es ahora nuestro tema. Convendr precisar
que, frente al declarado orgullo de Sieys como supuesto inventor de la
doctrina de la representacin, el principio (que tiene precedentes en
todos los pactistas y, por tanto, en Hobbes y en Locke) est ya expuesto y
perfectamente desarrollado en Montesquieu, al tratar justamente de la organizacin del poder legislativo. En el justamente famoso libro XI, captulo 6 de L'Esprit des Lois (pg. 199 del tomo II de las Oeuvres completes de
La Pleiade, Pars, 1951), Montesquieu dice: Como en un Estado libre
todo hombre libre que se considera que tiene un alma libre debe ser gobernado por s mismo, es necesario que el pueblo en su conjunto tenga el
poder legislativo. Pero como esto es imposible en los grandes Estados y
est sujeto a muchos inconvenientes en los pequeos, es preciso que el
pueblo haga por sus representantes todo lo que no puede hacer por s
121
tculo 6 de la Declaracin de 1789 como tcnica indispensable para el gobierno de una gran nacin, imposible de ser regida por la democracia directa que Rousseau propugnaba (y
que, por esto slo, habra de limitarse de hecho a las pequeas ciudades libres).
Pero es muy importante notar que esta Constitucin establece ya la neta diferencia entre los representantes, que son
los parlamentarios y el Rey, como hemos visto, y todos los
que participan en el Poder Ejecutivo, que son, simplemente,
agentes, funcionarios, administradores. Enrgicamente
se subraya: artculo 2 de la Seccin II del captulo IV; Los
administradores no tienen ningn carcter de representacin.
Son
agentes elegidos temporalmente por el pueblo para ejercer,
bajo la vigilancia y la autoridad del Rey, las funciones administrativas. Aqu est, ha dicho Carr de Malberg
en esta
mismo... La gran ventaja de los representantes es que son capaces de discutir los asuntos. El pueblo no es apropiado para ello. Conviene tener
presente que, como ha notado ltimamente Baker (Invenling he French
Revolulion, pg. 224 y ss.; es un estudio muy agudo sobre
Representation
redefined), los Estados Generales no representaban en absoluto a la nacin
como un todo, sino a los particulares intereses de sus comunidades y
Estados o estamentos respectivos, que es, justamente, lo que da su significado propio a los cahiers de dolances; el nico representante del Estado
en el Antiguo Rgimen es el Rey, segn los conocidos conceptos de Bossuet; A travs de los reyes Dios ejerce su mando; el Estado entero est
en la persona del Prncipe. Cr., en general, sobre la creacin revolucionaria, R. Redslob, Die Staatslheorien
der franzsischen
Nationalversammlung
von 1789, Leipzig, 1912, pgs. 57 y ss.; H. Hofmann, Reprsentation.
Studien
zur Wort- und Begriffsgeschichte
von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Berlin,
1974, pgs. 406 y ss.; H. F. Pitkin, The concept of Representation,
BerkeleyLos Angeles, 1967. Y las excelentes recopilaciones de H. Rausch en la serie Wege der Forschung, en Zur Theorie und Geschichte der
Reprsentation und Reprsentativverfassung
Darmstadt, 1968, y Die
Geschichtlichen
Grundlagen der modernen Volksvertretung, 2 vols., Darmstadt, 1980.
" Carr de Mal berg, La Loi, expression
ts, 1984, pgs. 20-21.
de la volont generale,
2.' ed.. Pa.
distincin entre representantes y agentes, un concepto fundamental porque contribuye poderosamente a revelar el
verdadero y profundo alcance de toda la concepcin sobre
la cual fue fundada despus de 1789 la organizacin estatal
propia del Derecho Pblico francs. Se ha abierto un verdadero abismo jurdico por los fundadores del Derecho Pblico xancs entre el Parlamento, que es declarado por la
Constitucin como el representante, y por tanto igual a la
nacin, y los otros personajes u organizaciones que, segn la
Constitucin, no son ms que agentes de ejercicio de una
funcin del poder nacional..., simples autoridades comisionadas. Son, adems, agentes porque slo pueden actuar,
como veremos, en virtud de la Ley, slo en la cual est la
voluntad general, nunca en quienes la ejecutan o aplican,
que son, necesariamente, un quidalliud.
Incidentalmente, interesa notar que el concepto de Nacin de la Declaracin no tiene nada que ver con el que
poco despus elaborarn y pondrn a punto los idealistas y
los romnticos alemanes, una entidad espiritual y suprapersonal forjada por la historia y llamada a ser, como tal ente
colectivo, protagonista futuro de dicha historia y titular de
pretensiones que se imponen por su superioridad a los intereses de sus miembros. Es, por el contrario, un concepto individualista (como toda la concepcin jurdica revolucionaria) y no traspersonal, y jurdico no histrico (inicialmente al
menos). La definicin clsica de Sieys lo expresa admirablemente: Qu es una nacin? Un cuerpo comn y representado por la misma legislatura
Es por ello no slo posible
sino obligado que la voluntad de la nacin deba de expreSieys, Qu'est-ce que le Tiers tat, cap. I. En la edicin crtica de E.
Champion (reed, de 1982), pg. 31.
123
sarse a travs de la voluntad de sus miembros, cada uno de

los cuales y todos juntos conviven en un rgimen de total libertad.
III.
La Ley como expresin del gobierno de la Nacin
El siguiente paso, que resulta esencial para todo el conjunto, es que todos esos agentes, que se insertan en la organizacin a travs del juramento, van a ejercitar nicamente
los poderes que la Ley haya previsto para la materia concreta en que se ejercitan. Es la idea capital del gobierno por la
Ley o del rgne de la Loi, expresin capital, que veremos aparecer tempranamente entre los conceptos revolucionarios.
Esa idea est ya explcitamente en la Declaracin de
1789. Vimos en el captulo precedente que el artculo 4 haba aportado la idea esencial de la Ley como lmite de las libertades, como la tcnica para asegurar la concurrencia y la
coexistencia recproca de las libertades de todos los ciudadanos. Pero la Declaracin contiene otros cuatro artculos
capitales para definir el papel esencial que se reserva a la
Ley en la construccin poltica, los artculos 5, 6, 7 y 8. Recordemos su texto, que deberemos tener presente en todo
lo q u e sigue.
Art. 5. L a L e y no tiene el d e r e c h o d e prohibir ms que las
acciones perjudiciales a la sociedad- T o d o lo q u e no est prohibido por la Ley no p u e d e ser impedido, y n a d i e p u e d e ser forzado a
hacer lo q u e la Ley no ordena.
Art. 6. L a Ley es la expresin d e la voluntad general. Todos
los c i u d a d a n o s tienen d e r e c h o a concurrir personalmente, o por
sus representantes, a su formacin. La Ley d e b e ser la misma para
todos, tanto si protege como si castiga. T o d o s los c i u d a d a n o s son
iguales ante ella y, por tanto, igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y e m p l e o s pblicos, segn su c a p a c i d a d y sin otra
distincin q u e la d e sus virtudes y sus talentos.
Art. 7. N i n g n h o m b r e p u e d e ser acusado, d e t e n i d o o encarcelado m s q u e e n los casos d e t e r m i n a d o s por la L e y y segn
las formas q u e sta prescriba. Los q u e soliciten, expidan, ejecuten
o hagan ejecutar r d e n e s arbitrarias d e b e n ser castigados; pero
c u a l q u i e r c i u d a d a n o l l a m a d o o i n d m a d o e n virtud de la Ley d e b e
o b e d e c e r al instante: ser c u l p a b l e si se resiste a ello.
Art. 8. L a Ley no d e b e establecer m s q u e las penas estricta
y evidentemente necesarias y n a d i e podr ser c o n d e n a d o ms q u e
en virtud d e una L e y establecida y p r o m u l g a d a anteriormente al
delito y legalmente aplicada,
En estos cuatro prodigiosos artculos (unidos al art. 4.,

ya comentado ms atrs) se encierra una idea esencial, la de
la legalizacin general del ejercicio del poder, la idea de la
que va a surgir, justamente, todo el nuevo Derecho Pblico
europeo ulterior. Pocas veces una formulacin legislativa
aparentemente tan simple, y por de pronto tan corta, habr
tenido una trascendencia tan espectacular. Se encierra ah
todo el futuro de la organizacin poldca y del Estado para
varios siglos (acabamos de entrar en el tercero, y no se vislumbra an el fn del modelo).
No bastaba con trasladar la titularidad del poder desde
el monarca al pueblo, poder que ste ha de ejercer a travs
de sus representantes y de sus agentes, como hemos visto.
La gran, la formidable novedad es que ese poder el pueblo
va a ejercerlo precisamente a travs de la Ley. La relacin
entre el poder que los ciudadanos crean por el pacto social
y estos mismos ciudadanos, que han de soportar el ejercicio
de ese poder, ha de realizarse precisamente a travs de la
Ley, que es la expresin de la voluntad general, segn el
dogma rousseauniano, que el artculo 6. de la Declaracin,
125
como hemos visto, recoge. Pero esa Ley slo puede producirse por mandatos generales, como el propio Rousseau haba precisado en una de las ideas centrales de su construccin intelectual
La sustitucin del monarca por el pueblo
implica tambin, por tanto, un cambio del instrumento de
gobierno; el Rey era una voluntad singular, que se legitimaba como vicaria de la divina, y que, por tanto, poda gobernar por rdenes generales o por mandatos singulares o particulares, por privilegios o leges in privos
lata; poda
excepcionar o dispensar en cualquier momento el mandato
general de una Ley previa, poda avocar para decidir par
mon plaisir cualquier contienda o cualquier proceso. Su reino no era, pues, un imperio de Leyes, sino el imperio de
una voluntad absoluta e irresistible, situada en una posicin
general y abstracta de superioridad sobre sus sbditos, de la
que poda extraer en cada momento, en cualquier forma,
cualquier contenido.
Que ahora hubiera de mandarse a travs de Leyes gene" Rousseau, Contrat social, liv. II, cap. VI, que tiene el epgrafe De la
Loi. Pero qu es, en definitiva, una Ley? En tanto que nos contentemos con relacionar esta Ley con ideas metafsicas, continuaremos razonando sin entendernos... no se sabr mejor qu es una Ley del Estado, Yo
he dicho ya que no hay voluntad general sobre un objeto particular...
Pero cuando todo el pueblo decide sobre todo el pueblo no se considera
ms que a s mismo y si entonces se forma una idea es la del objeto
entero bajo otro punto de vista, sin ninguna divisin del todo. Entonces
la materia sobre la cual se decide es general como la voluntad que decide. Es a este acto al que yo llamo Ley... Sobre esta idea se ve al instante
que no es preciso preguntar a quin pertenece hacer las Leyes, puesto
que son actos de la voluntad general; ni el Prncipe est sobre las Leyes,
puesto que l es miembro del Estado; ni la Ley puede ser injusta, puesto
que nadie es injusto hacia s mismo; ni cmo se puede ser libre y a la vez
sujeto a las Leyes, puesto que las Leyes no son ms que registros de nuestras voluntades... Yo llamo, pues. Repblica a todo Estado regido por Leyes. Esta ltima expresin, subrayada por nosotros, es esencial.
rales y comunes a todos, precisamente, tena unas consecuencias trascendentales. Desde la situacin general de libertad en que la sociedad civil se constituye, como bien sabemos, nadie puede ser impedido de hacer lo que la Ley
no prohibe, precisa con todo rigor el artculo 5 de la Declaracin de 1789. Y ms an, y esto resulta decisivo: Nadie puede ser forzado o constreido a hacer lo que la Ley
no ordena. La relacin poldca del ciudadano con el poder
dejar de ser una relacin de sujecin o subordinacin personal, como la del esclavo a su dotninus, o como la del hijo
pequeo a la autoridad de su padre; ser, en adelante, una
relacin jurdica especfica de simple obediencia a la Ley.
Relacin especfica porque la Ley no puede formular de
nuevo un principio general y abstracto de sumisin, sino
que ha de referirse necesariamente a un contenido determinado, a una accin que, aunque enunciada en trminos generales y abstractos, ha de referirse a una materia concreta,
la cual se presenta como una excepcin singular a la situacin general de libertad en que la sociedad civil se constituye y en la que el ciudadano est instalado.
De este modo, y esto resultar decisivo, el poder pblico se descompondr en un conjunto de competencias legales especficas asignadas a los distintos agentes, segn las
materias que correspondan a su lugar en la distribucin organizativa de los distintos servicios. Los jueces aplicarn la
Ley, en la medida en que sta disponga, particularizando en
la sentencia su mandato general. El jefe de polica dispondr
de las facultades de prohibicin, de autorizacin, de sancin
que la Ley haya previsto que ejercite. El funcionario de Hacienda dispondr de las competencias para fijar la base tributaria como la Ley la haya configurado, para aplicar a esa
base el tipo fiscal establecido por la propia Ley, para recau-
127
dar segn los procedimientos que la Ley tambin habr tasado, etc. El poder se ejercer, por tanto, a travs de un sistema de competencias estrictamente delimitadas por la Ley
y cuya ejecucin ser considerada una mera ejecucin legal.
Todo el poder pblico resultar estrictamente legalizado, en
su conjunto y en cada una de sus aplicaciones singulares.
Por ello, y esto es esencial, la obediencia no puede exigirse ms que en virtud de la Ley, como dice el artculo 7
de la Declaracin, en nombre de la Ley, como se precisar enseguida. Todos los ciudadanos estn sometidos a la
Ley, pero ninguno a ningn imperante, Rey, Prncipe, seor,
funcionario o agente en particular; ste es una simple palabra que pronuncia las palabras de la Ley, en la frmula famosa que acu Montesquieu
para expresar la posicin y
la funcin del juez en un sistema de justicia actuable segn
las Leyes, sometida a las Leyes y no fruto de ninguna superioridad personal del juez, ni del rey como juez supremo ni
de los jueces ordinarios como vicarios suyos.
El poder ms terrible del prncipe y de los jueces que
actan en su nombre ^^ ha sido siempre, sin duda, el poder
de castigar, de imponer condenas personales en el lmite;
la tortura, las penas degradantes o inhumanas, la pena capital o condena de muerte. Como ms adelante veremos,
este poder punitivo era virtualmente libre, un atributo personal del prncipe, en cuya justificacin, por cierto, se extremaban las justificaciones teolgicas, Pues bien, he aqu que
Montesquieu, L Esprit des Lois, liv. XI, cap. 6 (pg. 404 en el tomo 11
de la edicin de La Pleiade, cit.). La frase sigue diciendo de los jueces:
Seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el contenido
de la Ley.
" Montesquieu, LEsprit des Lois, liv. XI, cap. VI (pg. 398 en la ed.
cit); transcribimos el texto luego.
ese criterio capital del gobierno por la Ley es extendido resueltamente al campo punidvo. La Declaracin tiene, entre
sus glorias inmarcesibles, haber formulado por vez primera
como una norma jurdica el famoso principio de legalidad
de los delitos y de las penas, que ha alterado de manera radical en la historia humana todo el pavoroso mundo represivo, que permita a unos hombres castigar, daar, privar de la
vida, torturar a sus semejantes. El principio, iniciado ya,
como hemos visto, en el artculo 7, precisa que nadie puede ser castigado ms que en virtud de una Ley establecida y
promulgada anteriormente al delito, y lo concreta seguidamente el artculo 8. La Ley ha tenido que disear previamente el tipo de actos que merecen ser castigados, as como
la pena correspondiente a cada uno y su medida exacta. El
juez que condena aplicar esa Ley, no ningn poder personal o moral de correccin.
Hay unos preciosos conceptos de Montesquieu, antes
aludidos, que merece la pena transcribir {y que, por cierto,
preceden en varios aos a Beccaria) y que dicen: El poder de juzgar no debe ser dado a ningn senado permanente, sino ejercido por personas extradas del conjunto del
pueblo... de la manera prescrita por la Ley... De esta manera,
el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, no estando
vinculado a ningn estamento [personal del juez] ni a una
cierta profesin, se convierte, por decirlo as, en invisible y
nulo... Los juicios deben ser fijos hasta el punto que no sean
jams ms que el texto precisado de la Ley... Si el poder legislativo deja al ejecutivo el derecho de encarcelar a los ciudada-
El libro de Beccaria (vid. infra) se publica en 1764. L'Esprit des Lois

sale en Ginebra en 1748. La edicin definitiva es ya pstuma, y es de
1757.
129
nos... no habr libertad, a menos que sean detenidos para

responder a una acusacin grave que la Ley ha hecho, en
cuyo caso dichos ciudadanos son esencialmente libres, puesto que no estn sometidos ms que al poder de la Ley, Veremos que ser, justamente, en el mbito del Derecho Penal
donde se plasmar por vez primera en la Revolucin esta
nueva idea del gobierno por la Ley y con ella la primera manifestacin del nuevo Derecho Pblico postulado por la Declaracin, que concluir extendindose a toda Europa
Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764. Ed. de F. Venturi, Turin, 1970. Trad, espaola de J. A. de las Casas, 1774 (por cierto, precedida
de una indicacin del Consejo de Castilla al autorizar su publicacin que
dice: El Consejo... ha permitido la impresin y publicacin de esta obra
slo para la instruccin pblica, sin perjuicio de las Leyes del Reino y su
puntual observancia; mandando, para inteligencia de todos, poner en el
principio esta nota); ed. facsmil, con prlogo de F. Toms y Valiente,
Madrid, 1993. Parece claro que con este paso capital hacia la legalizacin
de los delitos y de las penas que hace la Declaracin, aparte de la idea
esencial del reino de la Ley, se recoge una idea que desde Montesquieu,
pasando por Beccaria y Voltaire, estaba ya en la mente de los ilustrados,
idea que al final del Antiguo Rgimen se haba hecho especialmente
vivaz a propsito del caso de las llamadas lettres de cachet u rdenes particulares que, por decisin inmotivada del Rey, desterraban o confinaban a
alguien o se le encarcelaba hasta que el propio Rey levantase la medida.
Los Parlamentos judiciales ya comenzaron a protestar ms o menos respetuosamente de estas prcticas a comienzos del siglo xvni y ya de una
manera formal a partir de 1753, en que se inician las grandes
rmontrances, constituyendo uno de los puntos ms graves de la oposicin entre el
Rey y los Parlamentos nobiliarios (remito a Olivier Martin, Les Parlements
contre l'absolutisme traditionnel au xvme sicle, ya cit., pgs. 66 y ss.). Pero en
el debate entrar el propio Voltaire (Dictionnaire philosophique,
1764) y, en
las vsperas mismas de la Revolucin, Mirabeau, vctima de una de esas
prisiones arbitrarias por peticin de su padre. Desde la crcel en 1783
Mirabeau publica un panfleto furibundo, Des lettres de cachet et des prisons
d'tat (Olivier-Martin, cit., pgs. 94-5) en el que, citando ya a Beccaria y a
Voltaire, condena esta prctica absolument contraire au droit pnal fond sur
IV.
La articulacin entre la Ley y los derechos
Pero lo que hace de la Ley el gran descubrimiento tcnico de la Revolucin no es slo su carcter de expresin
de la voluntad general y, por tanto, su condicin de instrumento imprescindible para legitimar el ejercicio de cualquier autoridad pblica, una vez que sta se ha residenciado
en la nacin, sino su casi mgica articulacin con la libertad.
La Ley es, en efecto, un producto de la libertad de los ciudadanos, que se renen, por s o por sus representantes,
para decidir formar una Ley y determinar sus reglas; pero es,
adems, y sorprendentemente, si se siguen las pautas debidas, un fascinante producto cuyo contenido se resuelve, precisamente, en libertad.
La Ley como forma de produccin del Derecho ha sido
conocida en todas las pocas. Una especfica concepcin
moderna de la Ley, como voluntad de quien manda, parece proceder del nominalismo y, a travs de Surez
de
Hobbes. Es este ltimo, con precedente claro tambin en
Bodino ^^ quien precisar definitivamente que s not wisdom
but authority that makes Law, o not philosophy...
but commands
ta raison. Los constituyentes, entre los que jug un papel tan destacado el
propio Mirabeau, tuvieron a k vista esta experiencia singular. Vid. el trabajo de E. Michelet, comentando el artculo 7 de la Declaracin, en la
obra dirigida por Coac y Debene, La Dclaration des droits de l'homme el
du toyen de 1789. Histoire, analyse et commentaires, cit., pgs. 161 y ss.
Cfr., por todos, M. Bastid, Naissance de la Loi moderne. La pense de
la Loi de saint Thomas Surez, Pars, 1990; S. Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzegebung
Upsala-Gteborg, 1960.
Bodino, Les six livres de la Rpublique, 1577, liv. I, chap. IX, hace de
la Ley el nico signo de la soberana, pues bajo este mismo poder de
dar y de quitar la Ley se comprenden todos los otros derechos y medios
de soberana.
131
and prohibition,
the command of him or them have the sovereign
power
Pero importa ms notar que este formidable instrumento poltico ser usado por el monarca absoluto de una
manera que difiere de manera esencial de la que en el continente europeo resultar tras la Revolucin Francesa.
La indesmentible agudeza de Tocqueville no pudo dejar
de notar esa diferencia entre el Antiguo y el nuevo Rgimen.
En el captulo VI del libro II de L 'Anden Regime et la Rvolution explica, en efecto, con todo pormenor, la posicin singular de las Leyes en la Administracin absolutista. Aunque la Ley no cambiase dice, la manera de aplicarla
variaba todos los das. Cuando no se ha visto la Administracin del Antiguo Rgimen trabajando, leyendo los documentos secretos que ha dejado, no se podra imaginar el
desprecio en que la Ley termin por caer en el espritu mismo de los llamados a su aplicacin.,, No se encuentran apenas decisiones del Consejo que no recuerden Leyes anteriores, a menudo de fecha reciente, que han sido dictadas pero
no ejecutadas. No hay, en efecto, edictos, declaracin del
rey, cartas patentes solemnemente registradas que no sufran
en la prctica mil temperamentos. Se ve por las cartas de los
Controladores generales y de los Intendentes que el gobierno permite sin cesar hacer excepcin de un modo distinto a
lo que l mismo ordena. Rompe raramente la Ley, pero cada
da la hace plegarse dulcemente en todos los sentidos, siguiendo los casos particulares y para obtener la mayor facili-
Hobbes, Leviathan, XXVI, 202, para la primera cita; las otras dos
en Dialogue between a philosopher
and a student on the common Law of England, 89-91. Cfr. M. Villey, La formation de la pense juridique moderne, Pars, 1975, pgs. 635 y ss. (curso especial sobre Hobbes et la fondation du
positivisme juridique).
dad en los asuntos... Quien quiera juzgar el gobierno de ese

tiempo por la recopilacin de sus Leyes caera en los errores ms ridculos
Y aade, con una frase vibrante de su
ethos proftico, este concepto capital: En los hombres del
Andguo Rgimen el puesto que la nocin de Ley debe ocupar en el espritu humano estaba vacante. Aqu Tocqueville
juega ya con el nuevo concepto de Ley alumbrado por la
Revolucin Francesa, concepto ya familiar para l. Ese inmenso vaco, en efecto, es el que va a intentar resolver, en
una concepcin decisiva, Rousseau.
Rousseau dedica un captulo entero de su Contrai social,
el VI del libro II, al tema de la Ley. Pero qu es, finalmente, una Ley? pregunta. En tanto que nos contentemos
con relacionar esta palabra con ideas metafsicas continuaremos razonando sin entendernos. Hay que forjar, pues, un
concepto nuevo, el que l propone de forma resuelta:
Cuando todo el pueblo decide sobre todo el pueblo, ste
no se considera ms que a s mismo, y si entonces se forma
un relacin es del objeto entero bajo un punto de vista con
el objeto entero bajo otro punto de vista, sin ninguna divisin del todo. Entonces la materia sobre la cual se decide o
estatuye es general como la voluntad misma que estatuye. Es
a este acto al que yo llamo la Ley. En trminos ms simples: la Ley es la decisin del pueblo entero, decidiendo sobre el pueblo entero, por medio de normas generales y comunes. Cuando digo que el objeto de las Leyes es siempre
general, entiendo que la Ley considera a los sujetos en conjunto y las acciones como abstractas, jams un hombre
como individuo ni una accin particular... toda funcin que
" Cfr. el excelente curso en la Sorbona de 1945-6 de F. Olivier-Martin, Les Lois du Roi. reimpresin, Pars, 1988.
133
se refiera a un objeto individual no pertenece al poder legislativo. La Ley rene la universalidad de la voluntad y la
del objeto; ah est su milagroso mecanismo. Fruto de la
voluntad general, se resuelve en mandatos necesariamente
generales. Esto es, por otra parte, lo que hace a la Ley infalible, incapaz de error. Diderot lo dir con conviccin que
nos desarma (cuando tan escarmentados estamos ya de lo
que las Leyes pueden, en efecto, aportarnos); Las voluntades particulares son sospechosas; pueden ser buenas o malas; pero la voluntad general es siempre buena; no ha engaado nunca, no engaar jams
El resultado de este mecanismo, aparentemente tan simple, es, sin embargo, deslumbrador; significa, nada menos,
desterrar para siempre del mundo la posibilidad de una Ley
opresiva. Todas las Leyes sern, por virtud de esa tcnica,
Leyes de libertad. En otro lugar del Contrat social ^^ Rousseau explica, en efecto, que por la asociacin general que l
propugna cada uno, unindose a todos, no obedece, sin
embargo, ms que a s mismo y permanece tan libre como
antes. En su Discours sur l'conomie politique'^'' no puede
ocultar el orgullo de su genial descubrimiento. Por qu arte inconcebible ha podido encontrarse el medio de sujetar a
los hombres para hacerles libres?: de emplear al servicio
del Estado los bienes, los brazos y la vida misma de todos
sus miembros sin constreirles y sin consultarles?, de encaDiderot, voz Droit naturel, en la Encyclopdie.
No es ms que
una parfrasis del famoso captulo 3 del libro II del Contrat social: Si la voluntad genera! puede equivocarse: La volont gnrale est toujours droite.
Contrat social,!, (.
Es la voz de este concepto para la Encyclopdie,
que redacta a peticin de sus directores y amigos, Diderot y D'Alembert; en el tomo II de
las Oeuvres compltes de La Pliade, Paris, 1964, pgs. 248. El subrayado
del texto que se cita es nuestro.
denar su voluntad por su propio deseo...? Cmo puede hacerse que los hombres obedezcan y que nadie mande, que
sirvan y no tengan dueo; tanto ms libres, en efecto, que,
bajo una aparente sujecin, nadie pierde su libertad ms
que en lo que puede perjudicar a la de otro? Estos prodigios
son la obra de la Ley. Es slo a la Ley a quien los hombres
deben
la justicia y la libertad. Es este rgano salvi^fco de la voluntad
de todos el que restablece en el derecho la igualdad natural
entre los hombres. Es esta voz celeste que dicta a cada ciudadano
los preceptos de la razn pblica y le ensea a obrar segn las
mximas de su propio juicio y a no estar en contradiccin
consigo mismo. Se trata, sin duda posible, de la ms sublime de todas las instituciones humanas, o ms bien, por una
inspiracin celeste que ense al pueblo a imitar aqu abajo los decretos inmutables de la divinidad
El nuevo concepto de la
Ley es, ni ms ni menos, una verdadera revelacin divina,
De ello se deduce derechamente que el fn de todo sistema de legislacin... se reduce a dos objetos principales, la
libertad y la igualdad. Asi el individualismo, lejos de desintegrar a la sociedad, la lleva a su perfeccin mxima. Es lo
que se ha llamado la inversin de los supuestos lgicos y
antropolgicos del absolutismo: el uso de la razn privada
dejada a s misma conduce al orden.
En estos textos fundamentales hemos visto que RousManuscrito de Ginebra del Contrai sodai, liv. I, cap. VII (cit. en la
edicin de La Pliade, pg. 1460). Rousseau parece establecer aqu una
analoga, verdaderamente osada, entre la articulacin de las leyes divinas
con la libertad del hombre y la que resulta de las leyes humanas que l
propugna, que igualmente vienen a salvaguardar esa libertad. Es sta quiz una de las cimas de la utopa poltica.
Javier Conde, Sociologa de la sociologa. II. La Revolucin
(Constitucin del poder por concurrencia), Revista de Esludios
Polticos,
65, 1952, pg. 29.
135
seau lanza una idea llamada a un largo y glorioso porvenir,

la idea de que, a travs del mgico mecanismo del establecimiento de las Leyes por la voluntad general y por medio de
preceptos igualmente generales, resultar un tipo de sociedad en el que reinar la libertad de cada uno, sin otro lmite
que el respeto a la libertad igual de los dems. Esta idea es
la que proclama el artculo 4 de la Declaracin de derechos
de 1789 y la que elevar a la ms alta expresin la Filosofa
del Derecho y del Estado de Kant.
Recordemos el texto del artculo 4 de la Declaracin:
La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro: as el ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre no tiene ms lmites que los que aseguran a los
otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos lmites no pueden establecerse ms que por la
Ley.
Se conocen bien los avatares de la redaccin de ese precepto bsico: fue Sieys su padre reconocido, aunque con la
notable particularidad de que para su aprobacin tuvo que
contar con la tendencia conservadora y monrquica de la
Asamblea. Sieys haba presentado un proyecto ntegro de
declaracin de derechos los das 20 y 21 de julio de 1789
(recordemos que la Declaracin fue aprobada el da 26 de
agosto siguiente; el debate esencial que ahora nos ocupa tuvo lugar a partir del 19 de agosto), provocando el asombro y
la perplejidad de la mayora y el entusiasmo de una minora
resuelta
El texto comienza recordando que los Representantes de la Nacin francesa, ejerciendo las funciones del
M. Gauchet, voz Droits de l'homme, en Diclionmire

critique, cit.,
pgs. 687 y ss. Su texto ntegro est recogido en el libro de Riis, La Dclaration, cit., pgs, 614-62L
poder constituyente, consideran, en primer trmino, que

toda unin social y por consecuencia toda constitucin poltica no puede tener por objeto ms que proteger y servir los
derechos del hombre que vive en sociedad. La tabla de derechos, en nmero de 42, es de una gran abstraccin. Sieys
reproch en el debate a las Declaraciones americanas haber
mantenido la antigua imagen del poder, imagen inaceptable
para un pueblo que recupera su soberana completa. Pero
su proyecto ser rechazado por una mayora de los moderados o la derecha (es en ese momento precisamente cuando se origina esa perdurable divisin poltica entre izquierdas y derechas), que impone como texto base del debate
otro de los proyectos completos elaborado por uno de los
Comits de la propia Asamblea.
Pero si Sieys y su grupo resultan vencidos, va a ser, sin
embargo, una parte sustancial del contenido de su proyecto
el que se imponga en el debate plenario
Ocurri que en
el seno del debate un sector de la Asamblea sostuvo que deba promulgarse a la vez que la Declaracin de derechos
una Declaracin de deberes que contrabalancease la primera. A los ojos de Sieys la reciprocidad de cada uno hacia
sus semejantes bastaba para contrabalancear el carcter absoluto de los derechos: no existen otros deberes hacia los
dems que respetarles los mismos derechos que yo tengo.
No hay, pues, ms que derechos coexistiendo entre s.
Esa idea conduce a definir el contenido de la Ley como
el instrumento para articular esa coexistencia de derechos
en la sociedad. Es ah donde se produce la sorprendente
convergencia en el texto del artculo 4: la derecha acepta
Sigo la exposicin de Gauchet, pgs. 688 y ss., y Rials, La
i/o, pgs.
as. 383 yV ss
ss.
30
Dclara-
137
que la Ley constituya los lmites de los derechos y confa en

que esa Ley estar pronto en sus manos; la izquierda acepta
que la Ley fije esos lmites, pero intenta definir el mbito legtimo de la Ley, que no puede exceder de la funcin de articular derechos entre s. Hubo, pues, un malentendido en
esa confluencia de apoyos, pero el resultado fue trascendental, la consagracin formal de la Ley como garanta de la libertad, frmula llamada a un extraordinario porvenir, como
tendremos ocasin de ver.
De aqu arranca la idea esencial de la Ley como garanta
de los derechos, que entierra resueltamente su vieja concepcin como quod principe placuit, lo que al prncipe place, su
simple voluntad superior. Si tcnicamente, segiin viraos en
el captulo anterior, no hay derechos subjetivos sin una Ley
que los reconozca, los delimite y los proteja, ahora viene a
resultar inesperadamente, en virtud del mgico y prodigioso
hallazgo de Rousseau, que la Ley no tiene otro objeto, justamente, que proteger y hacer efectiva la libertad, articulando
la libertad de todos y asegurando su simple coexistencia.
No hay libertad sin Leyes, ni all donde hay alguien por encima de las Leyes... En una palabra, la libertad sigue siempre
la suerte de las Leyes, reina o perece con ellas; yo no s nada que sea ms cierto que esto, dice Rousseau con su nfasis caracterstico
As se explica la observacin de Brunot, en su papel de
historiador estricto de la lengua, sobre la fascinacin con
que el pueblo contempl las inauditas experiencias a que
estaba asistiendo desde la autoproclamacin de la Asamblea
Constituyente: Sus sacerdotes eran los legisladores, cuyo
" Rousseau, Lettres crites de la Montagne,
ed. de La Pliade).
Lettre VIII (pg. 842 en la
nombre, pronunciado millones de veces con nfasis respetuoso, evocaba la idea de dispensadores supremos encargados de la misin celestial de asegurar la felicidad de la humanidad... [la nueva religin que la Revolucin supuso]
haba formulado un credo, la Declaracin de derechos. Las
Leyes, los votantes aseguraran su triunfo... Una esperanza
inmensa elevaba los corazones hacia el advenimiento del
nuevo contrato social anunciado por el profeta y cuya realizacin haba comenzado cuando la Asamblea haba establecido como base del mundo regenerado la igualdad universal
en la libertad definida
No resultan, pues, en nada equiparables estas Leyes
nuevas con las Leyes antiguas, instrumentos de opresin y
reforzadoras de los privilegios, sino Leyes de libertad, que
descubren y afloran y protegen eficazmente el nuevo orden
natural que tiene en la libertad su constitutivo esencial.
De aqu derivar en lnea derecha el intento de reducir
todo el Derecho a la Ley, lo que no haba ocurrido nunca
antes, a lo largo de toda la historia humana. Este intento se
enraiza en esta nueva idea de la Ley que la Revolucin ha
puesto en marcha y que marcar a toda Europa (no a Amrica, por cierto, como tampoco a Inglaterra, diferencia esencial que condena por s sola la calificacin de Jellinek de los
conceptos bsicos sobre la funcin de la Ley en la Declaracin como puramente metafsicos o retricos). El mito de la
Ley, del que derivar el intento de regulacin legislativa generalizada
que va a marcar todo nuestro dempo desde la
F. Brunot, Histoire de la Langue Franaise, cit., tomo IX, vol. 1,
pg. 5.
" Lingsticamente, Brunot ha notado que las palabras Legislacin, Legislador, Legislar, Legislativo, Legislatura son apenas
usadas antes de la Revolucin. Histoire, IX, 2, pgs. 640 y ss., 754 y ss.,
139
Revolucin y la codificacin francesa, la conversin del

Estado en una machina legislatoria con pretensiones de regular y resolver todas las cuestiones sociales generales, arrancan de esa concepcin nueva que Rousseau pens con la
sensacin de haber recibido una verdadera revelacin divina.
Hoy, dos siglos despus, nuestra fe en la Ley est, ciertamente, bastante quebrantada. De Rousseau, buscando su
760 y ss. Lo reitera W . von Wartburg, Franzsisches etymologisches
Wrterbuch, Bonn-Leipzig-Berlin-Basilea, tomo V, pg. 293. Lo confirma S. Gagner, Studien zur Ideengeschichte
der Gesetzgebung
cit., pgs. 57-8. Este ultimo
autor nos informa tambin que en alemn, aunque la terminologa aparece ya en la Ilustracin tarda, la palabra Gesetzgebung
se utiliza por vez
primera en 1801 (pgs. 58-9). Sin embargo, el forjador del sentido moderno de la palabra parece ser Montesquieu (legislador, legislativo) en
L Esprit des Lois, cuya L' edicin es de 1748 (vase el Index de la edicin
de La Pliade, pgs. 1683-4); A. Rey (dir.) en su reciente y valioso Dictionnaire historique de la Langue Franaise, Paris, 1992, pg. 1110, adelanta
el ingreso en francs a 1721. En castellano, Pedro Alvarez de Miranda
(director de los trabajos del Diccionario histrico de la Lengua Espaola de la Real Academia y autoridad reconocida) me proporciona una referencia de Jovellanos de 1773, El delincuente
honrado, autor que repite el
trmino en su discurso de ingreso en esta Real Academia, 1781, y en el
Informe en el expediente sobre la Ley Agraria, de 1795. Sin embargo, la palabra se recoge ya en el Diconario
castellano de Esteban de Terreros, que,
aunque publicado en 1787, estaba ya terminado en 1767. Estos usos es
imaginable que procedan de Montesquieu. El Diccionario de la Academia
la incluye ya en la edicin de 1803, generalizacin que acusa ya el influjo
revolucionario. Pero el francs, como admite Rey y explicara el papel de
Montesquieu, recibe la palabra del ingls; ya vimos ms atrs que Locke
la usa como expresin de uno de sus conceptos esenciales en el Second
Treatise, de 1691, fuente la ms probable de Montesquieu; el The Oxford
English Dictionary, 2," ed., Oxford, 1989, da dos entradas de Legislation
en 1655 y 1675, anteriores a Locke, pues. El uso anterior bajo latino, de
donde la palabra procede, parece claro, as como su utilizacin por los
telogos que escriben en latn (Surez, por ejemplo, cuyo gran libro se
llama De legibus ac Deo Legislatore, 1. edicin de 1612). La genealoga de
la lengua de los derechos parece bien establecida en este caso, pues.
sueo liberador, hemos venido a recaer, inesperadamente,

en Hobbes, en la expresiva frmula de Dahrendorf
en
un absolutismo legislativo regulador y opresor, a su vez generador d e incertidumbre y de anomia moral, y no propiamente en el esperado reino de la libertad. Pero ello es una
consecuencia de q u e el hombre no encontrar nunca soluciones definitivas a sus problemas; cada solucin puesta en
marcha aporta su nuevo lote d e problemas propios. Nunca se deja la historia acabada para siempre, dice Dahrendorf. Hoy nadie cree, como lo hicieron Rousseau y luego
M a r x y otros varios profetas, en la posibilidad absoluta de
vencer la alienacin humana con frmulas sociales y polticas determinadas. Pero la Revolucin s lo crey, resueltamente, y embarc con ello a la humanidad en un camino
en cuyo curso continuamos todava. No es dudoso, sin
embargo, que el nivel histrico d e la conciencia humana
creci con ello notablemente. En cualquier caso, no parece que tengamos ya otra alternativa que la de seguir rigindonos por Leyes. Todo el problema es ahora mejorar su
calidad (tanto en s misma como respecto a su servicio a
unos derechos fundamentales, cuya superlegalidad ya no
se niega), renunciar a creer que los preceptos escritos pueden encerrar en sus mallas la totalidad de la casustica de
la vida social, la cual, adems, est afectada d e un proceso
de cambio y evolucin constantes, y, correlativamente, en
la tcnica aplicativa de la Ley aceptar que pueden entrar
en juego otras fuentes del Derecho, especialmente los
principios generales.
R. Dahrendorf, Ley y orden, trad. espaola; L. M." Diez Picazo,

1994, pgs. 59 y ss. Buscar a Rousseau, encontrar a Hobbes.
V.
141
La idea del reino de la Ley
Segn pudimos ver ms atrs, el sistema del Derecho

Pblico del Antiguo Rgimen reposaba entero sobre la superioridad de la posicin del Rey, en cuanto vicario de Dios
sobre la tierra (por la gracia de Dios), superioridad de la
que derivaba que slo su arbitrio era la fuente del poder,
ante el cual slo eran posibles por parte de los sbditos la
veneracin y la obediencia.
La Revolucin ha destruido enteramente esa construccin y en su lugar ha situado la idea de que el poder poltico es una autodisposicin de la sociedad sobre s misma, a
travs de la voluntad general surgida del pacto social, la cual
se expresa por medio de la Ley, una Ley general e igualitaria, cuyo contenido viene a restituir la libertad del ciudadano y a articular la libertad de cada uno con la de los dems,
a asegurar, pues, la coexistencia entre los derechos de todos,
que son entre s recprocos e iguales.
El resultado de esta formidable rectificacin se expresar en una idea sumamente simple; en lugar de los hombres,
en adelante van a mandar las Leyes
Una forma de gobierno haba dicho Rousseau que ponga a la Ley por
encima del hombre
Y en otro lugar: U n pueblo libre
" La primera expresin constitucional de esta idea aparece en la
Constitucin de Massachusetts de 1780, art. XXX: government
of Laws, not
of men. Pero ya veremos ms abajo que no son exactamente transportables, aun usando expresiones equivalentes, los conceptos jurdicos del
mundo anglosajn a los forjados en Europa por la Revolucin Francesa.
La expresin, por l mismo subrayada, aparece en su carta al marqus de Mirabeau de 26 de julio de 1767 {Correspondance genrale de J. J.
Rousseau, ed. de T. Dufour, tomo XVH, Pars, 1932, pg. 137). Conseguir
esto parece a Rousseau el gran problema en poltica, comparable al de
la cuadratura del crculo y al de las longitudes en astronoma. l crey
haberlo resuelto, no obstante.
obedece, pero no sirve; tiene jefes, pero no dueos; obedece

a las Leyes, pero nada ms que a las Leyes, y es por la fuerza
de las Leyes por lo que no obedece a los hombres
Presente ya la idea, segn hemos podido ver, en los artculos centrales de la Declaracin de 1789 (nadie puede
ser forzado a hacer lo que la Ley no ordena, art. 5; nadie
puede ser acusado ni condenado ms que en los casos determinados por la Ley y segiin las formas que ella prescribe, art. 7; slo cuando un ciudadano es llamado a obedecer
en virtud de la Ley debe obedecer al instante y se hace culpable de la resistencia, art. 7; nadie puede ser castigado
ms que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito, y legalmente aplicada, art. 8, el concepto alcanzar su pleno desarrollo en la Constitucin de
1791, que es la obra de la primera Asamblea Constituyente,
como sabemos.
El juramento de fidelidad que la Constitucin exige al
Rey y a todos los representantes y agentes obliga a ser fiel a
la nacin y a la Ley (antes se hubiera dicho: al Rey, como
fidelidad personal). El artculo 3 de la seccin 1. del captulo 11, a propsito de la pieza clave que es el Rey, el que hasta ahora ha sido titular de todos los poderes, dice as; No
hay en Francia autoridad superior a la de la Ley. El Rey no
reina ms que por ella y slo en nombre de la Ley puede
exigir obediencia. Expresin preciosa: el reino es de la Ley,
y el Rey es su agente, que slo en su nombre, por tanto,
puede exigir obediencia. Tratndose del Rey, antiguo titu-
" Rousseau, Lettres crites de la Montagne, lettre V i l i (pg. 842 en la

edicin de La Pliade). Y aade ms adelante: Un pueblo es libre, sea
cual sea la forma de su gobierno, cuando en quien gobierna no ve al
hombre, sino al rgano de la Ley.
Monedas de 1792, en oro y plata, con valor de 24 y 6 libras.
143
lar de la soberana, la precisin adquiere toda su extraordinaria significacin,

Pero antes de que la Constitucin de 1791 se aprobase,
sobre las ideas ya destacadas resueltamente por la Declaracin, encontramos una explcita muestra ya de la consagracin del trmino reino de la Ley. Por un Decreto de la
Asamblea de 9-15 de abril de 1791 se dispuso que en el
dorso de las monedas (cuyo anverso deba reproducir la
efigie del Rey, art, 2 del captulo IV de la Constitucin)
deba figurar la leyenda Rgfte de la Loi, reino de la Ley
Como en el precepto constitucional antes transcrito, hay
una preocupacin visible porque el mantenimiento del Rey
y de la monarqua no trastoque la idea esencial de la nueva
construccin poltica: que es la Ley y no un simple hombre
singular quien manda a los hombres, Y antes an (Ley de
6-27 de marzo de 1791, art, 38) la Asamblea haba ya dispuesto que el agente judicial que salga del juzgado para hacer una ejecucin la haga ya en nombre de la Ley y que
porte una medalla con estas palabras sagradas; Action de la
Loi accin de la Ley
La concepcin bsica sobre la titularidad de cualquier autoridad pblica que se ejerza, que es
El Decreto, relativo a la acuacin de las monedas, establece en su

artculo L que la efigie del Rey ser troquelada sobre todas las monedas del Reino, con la leyenda: Luis XVI, Rey de los Franceses. El artculo 3 dice: El reverso llevar como leyenda estas palabras: Rgne de la
Loi, Reino de la Ley. Slo en las monedas de cobre el reverso sera diferente (la Nacin, la Ley y el Rey). Se abre un concurso entre grabadores, que el Comit de Monedas resolvera. Las emisiones de estas
monedas revolucionarias fueron numerosas y estn perfectamente catalogadas. [Reproduzco una en este discurso,] Brunot, Histoire de la Langue Franaise, cit,, X, 2, pg. 642, registra esa expresin Rgne de la
Loi y su origen.
" Brunot, Ibidem.
145
siempre la Ley y no ningn hombre, se funcionaliza, pues,

hasta en sus ltimas aplicaciones.
A pesar de que su formulacin podra sugerirlo, el concepto de reino de la Ley no es precisamente retrico. Tiene, por el contrario, un sentido tcnico muy riguroso y estricto. Significa que todo rgano pblico (del Rey abajo)
ejerce el poder que la Ley ha definido previamente, en la
medida tasada por la Ley, mediante el procedimiento y las
condiciones que la propia Ley establece. Slo la Ley manda
y todos los agentes pblicos, administradvos o judiciales, en
cuanto agentes o comisionados por el pueblo, son simples
ejecutores de la misma, que comprueban que el supuesto de
hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurdica
que la Ley ha determinado previamente que procede.
Por vez primera en la historia humana, todo el aparato
del poder se objetiviza en un abstracto y casi mecnico (casi,
porque enseguida habr de aceptarse que la Ley puede y
debe habilitar poderes llamados discrecionales en favor de
las autoridades administrativas, poderes que facultan una
posibilidad de eleccin entre soluciones igualmente justas)
aparato de ejecucin legal, de normas escritas y como tales
ciertas, elaboradas meditadamente con la sage lenteur de las
Asambleas, fijas e inmutables para los intrpretes y para los
aplicadores, seguras, pues, para los ciudadanos, que por vez
primera en la historia pueden conocer el Derecho a travs
de su pubcacin regular en su tenor exacto, con los lmiFue para hacer pblicas las deliberaciones de la Asamblea, para
rendir cuentas al pueblo en nombre del cual la Ley se hace, por lo que
comienza la publicacin de Le procs-verbal
de l'Assemble des Commues et
de l'Assemble nationale imprim par son ordre desde junio de 1789. J. C. Secane y M. Conderc, La Loi, Pars, 1994, pg. 24 (recordemos que la reu-
tes rigurosos de sus derechos, sin las imprecisiones y las arbitrariedades de la jurisprudencia, reina, con el principe
absoluto, del Derecho desde los tiempos ms antiguos ''i. Se
instaura as, o ms bien, se pretende instaurar, un sistema
nin del tercer Estado adopta el nombre de Assemble des communes

el 6 de junio de 1789, para el 17 del mismo mes pasar a llamarse Asamblea Nacional tras el juramento del Jeu de Paume, y que el 9 de julio se
proclama Asamblea Constituyente). Ms adelante se especificar de
esas actas prolijas un Bulletin des Lois diffusses sur tout le trritoire, sustituido ms tarde por Le Moniteur universel que se inici como publicacin
privada, pero que se transform el 24 de noviembre de 1799 en boletn
oficial de la Repblica. El 1 de enero de 1869 ser, a su vez, sustituido en
su contenido oficial por el Journal o f f i c i e l , que contina. La publicacin
impresa en un peridico oficial con fe pblica concluir con todas las antiguas y complejas formas de promulgacin, que en el Antiguo Rgimen
haban culminado en el registro de las Ordenanzas regias en ios Parlamentos judiciales frmula, por cierto, que mostraba por s sola (aun sin
la experiencia de la negativa al registro que los Parlamentos judiciales se
permitieron al final del siglo xviii, creando la crisis constitucional de donde saldra la Revolucin misma), la intermediacin judicial entre la Ley y
el pueblo. Durante la poca revolucionaria se mantiene an la publicacin por el envo del texto de las Leyes a todos los cuerpos administrativos y Tribunales y por pregn pblico y edictos.
La enemiga a la jurisprudencia judicial acompa por ello el advenimiento de la Ley. En el primer proyecto de Constitucin de 1789 se inclua un artculo que deca: N o ser permhido a ningn juez, de cualquier manera que sea, interpretar la Ley. Se tena en cuenta la prctica
de los arrts rglement que haban generalizado los antiguos Parlamentos
judiciales. La Ley de 16-24 de agosto de 1790 de Organizacin Judicial
expresa las dos preocupaciones en su clebre artculo 12: los Tribunales
no podrn hacer reglamentos y se dirigirn al cuerpo legislativo todas
las veces que lo crean necesario, bien para interpretar una Ley, bien para
hacer una nueva. Es el sistema de rfr lgislatif a que nos referiremos
en el prximo captulo. El juez no debe ser ms que la boca que pronuncia las palabras de la Ley, en la famosa frmula de Montesquieu,
que tambin precis los juicios deben ser fijos hasta el punto que no
sean jams ms que un texto preciso de la Ley {L'Esprit des Lois, liv. XI,
cap. VI y cap. XI).
L a s b a s e s d e la
formacin
del D e r e c h o P b l i c o r e v o l u c i o n a r i o /
147
de pura nomocracia, servido por normas escritas y formales.

La Ley pasa as al lugar central del sistema. No slo es,
segn viraos, el punto de articulacin de las libertades de
los ciudadanos, libertades iguales y recprocas, y llamadas,
por tanto, a una coexistencia obligada; pasa a ser tambin el
instrumento a travs del cual impera el nico poder legtimo
en una sociedad de hombres libres, la voluntad general, actuando por medio de determinaciones generales, impersonales y abstractas, las cuales slo necesitarn ser particularizadas en los casos concretos por medio de agentes ejecutores,
funcionarios o jueces, para ser finalmente efectivas.
El cuadro que disea este sistema es enteramente novedoso y se opone, en pura teora, al sistema absolutista, en el
que un vicario divino en la derra gobernaba por su sola prudencia la grey de su pueblo. Es un sistema donde el contenido de derechos y de deberes est absolutamente predeterminado en el marco legal, abstracto, donde la intervencin
pblica en la vida social est limitada a actuar esa predeterminacin legal y nada ms. Ello crea por s solo un mbito
de libertad, de certeza y de seguridad jurdica donde la libertad civil de los ciudadanos puede desarrollarse por s
misma, sin temor a interferencias imprevistas, lo que ocurrir en todo el mbito no cubierto por las habilitaciones legales al poder y aun en el seno de stas, para que su ejercicio
se acomode estrictamente a las reglas, a los procedimientos
y a los fines que la Ley ha fijado.
Dos circunstancias histricas concretas harn no slo
posible esa nueva tcnica de organizar la vida colectiva, sino
deseable, de modo que jugarn como motores activos de la
misma. Por una parte, el hecho de la formacin de la sociedad capitalista y especialmente burguesa, iniciada desde la
baja Edad Media con el desarrollo de las ciudades y potenciada por el desarrollo comercial y, enseguida, industrial y
financiero. La economa monetaria se ha perfeccionado de
manera espectacular y lo ser ms an con el inmediato crecimiento de la moneda fiduciaria, de los nuevos instrumentos financieros que la misma permite, con la regulacin de
las compaas mercantiles y con la desaparicin de aduanas
y gabelas interiores, con las primeras experiencias del colonialismo comercial moderno. Esta sociedad ve en el intercambio, en la concurrencia, en la libertad de movimientos,
en la obtencin del bienestar y de la riqueza su motor, y ese
ideal encuentra en este nuevo modelo social un cuadro sorprendentemente apropiado para el libre desenvolvimiento a
que aspira, al desembarazo de intervenciones pblicas o seoriales y a la seguridad jurdica que requiere. Por otra parte, era un momento en que la Administracin pblica se haba desarrollado ya de forma notable con el Estado ilustrado
y que, frente a las apariencias, extender an su funcin
para estructurar y servir a la nueva sociedad igualitaria,
como Tocqueville observ lcidamente. Esta nueva Administracin, que marcar toda la poca post-revolucionan a,
desde Napolen, que dar conciencia definitiva al fenmeno
encontrar en el sistema de la legalidad un apoyo inesperado para organizarse. Max Weber ha notado, en efecto,
que la legalidad es la forma ineludible de la burocracia
Vid. sobre ello mi libro Revolucin

Francesa y Administracin
contempornea, 4.' ed., Madrid, 1994 (y edicin francesa, Pars, 1993), sistemticamente.
Max Weber, Economa y sociedad, trad. esp. de J. Medina Echevarra, Mxico, I, 1944, pgs. 225 y ss,: La dominacin legal con Administracin burocrtica; es el epgrafe que caracteriza uno de los tipos de
dominacin legtima. Tambin tomo IV, pgs. 85 y ss.
149
La dominacin legal, dice Max Weber, considera el Derecho como un cosmos de reglas abstractas estatuidas racionalmente; la judicatura aplica stas al caso concreto. La Administracin atiende al cuidado racional de los intereses
previstos por la ordenacin de la comunidad dentro de los
lmites de las normas jurdicas. La autoridad obedece al orden impersonal por el que orienta sus resoluciones. El que
obedece lo hace como miembro de la comunidad y slo
obedece al derecho, obediencia que se produce slo dentro de la competencia limitada, racional y objetiva que el
ordenamiento establece. Las categoras fundamentales de la
dominacin legal precisa aun Max Weber son, pues: un
ejercicio continuado, sujeto a Ley, de funciones, dentro de
una competencia... objetivamente Hmitada en virtud de una
distribucin de funciones, con la atribucin de poderes necesarios para su realizacin, con fijacin estricta de los medios coactivos eventualmente admisibles y el supuesto previo de su aplicacin; a lo que hay que aadir el principio
de jerarqua administrativa, o sea, la ordenacin de autoridades fijas con facultades de regulacin e inspeccin; las reglas, bien tcnicas, bien normas. Conclusin: El tipo ms
puro de dominacin legal es aquel que se ejerce por medio
de un cuadro administrativo burocrtico... La burocracia
como medio de toda administracin de masas, que es la
tnica capaz de una dominacin de la impersonalidad formalista, sine ira et studio... sin acepcin de personas, formalmente igual para todos.
De este modo, una secreta regla de complementariedad
sistemtica vincul la tcnica, amparada en la filosofa social
y poltica, del reino o del gobierno por la Ley con la situacin de la nueva sociedad civil, en el grado de evolucin social y econmica, y de virtual autonoma de intereses (ya
150 / Li l e n g u a de los d e r e c h o s
desgajada del paternalismo ligado a las antiguas formas de

vinculacin seorial, gremial y monrquica) y tambin para
cerrar el cuadro, con el surgimiento de una Administracin
burocratizada con la funcin de ofrecer un marco formal de
desarrollo de una sociedad individualista e igualitaria, necesitada para su mantenimiento de un sistema de servicios pblicos capaz de permitir el asentamiento social mnimo (orden pblico, registro civil, instruccin mnima y formacin
de profesiones, higiene pblica, infraestructuras caminos,
canales, enseguida ferrocarriles, correos, puertos, abastecimiento de aguas tcnicas de seguridad industrial, museos
y bibliotecas, etc.). Esta Administracin, aunque recoge buena parte de la Administracin de fomento de la Ilustracin,
se revelar especialmente necesaria y funcionalmente acoplable a la perfeccin con la nueva sociedad igualitaria postrevolucionaria, siendo Napolen quien primero dota al fenmeno de toda su conciencia, as como de las tcnicas que,
en muy buena parte, han llegado hasta hoy, cuando esa potenciacin administrativa ha seguido acentundose y llegado
quiz a su lmite.
La idea del gobierno o del reino de la Ley, que ya vimos
aparecer en Rousseau un Estado de Leyes
deslumhrar enseguida las imaginaciones, por la brillantez de sus
fundamentos (la Ley es ella misma obra de todos, producto,
pues, de la libertad y tiene en ella su lmite), por la belleza
de su contenido (las Leyes son precisamente Leyes de libertad, que crean libertad y la garantizan), por la eticidad de su
mecanismo (ya no ha de obedecerse a hombre alguno, sino,
en virtud de contratos libremente concertados, a una Ley
Vid. el texto del Contral social
este captulo.
que se transcribe supra nota 15 de
151
impersonal, a si mismo, en definitiva, segn la refulgente

idea rousseauniana, dado que la Ley ha sido hecha por
todos), por su eficacia (una sociedad regida por el Derecho y
no por el arbitrio o capricho de nadie, lmite infranqueable
del poder de los gobernantes, reino, por tanto, de la justicia),
por su simplicidad aparente frente al complejo e inextricable mundo jurdico anterior. Comprender esta fascinacin
deslumbradora, impregnada de valores e imgenes que le
prestan todo un poderoso sentido simblico
es comprender uno de los cambios esenciales del discurso poltico introducidos por la Revolucin. Tocqueville, que es crtico
con tantos contenidos revolucionarios, no dudar en utilizar
esta hermosa entelequia, cuando el prodigioso mecanismo
no ha dejado de desarrollarse; El verdadero amor de la hbertad no ha nacido jams de la perspectiva de los bienes
materiales que procura... est en la atraccin, en el encanto
propio, independiente de sus beneficios, el placer de hablar,
de obrar, de respirar sin coaccin de nadie, bajo el solo gobierno de Dos y de las Leyes
Kant fue, con su poderosa mente, ganado igualmente
por este soberbio mito: Tai es la Constitucin permanente,
aquella en que la Ley manda por s misma y no depende de
ninguna persona particular; tal es el fin ltimo de todo el
Derecho Pblico, el nico Estado en el que puede ser atribuido perentoriamente a cada uno lo suyo... sin ello no puede alcanzarse ninguna situacin absolutamente jurdica de la
sociedad civil
donde nadie est obligado a obedecer
nada ms que lo que la Ley dice, nadie puede forzar a los
Cfr. J. Chevallier, La dimension symbolique du principe de lgalit, Revue de Droit Public, 1990, 6, pgs. 1651 y ss.
Tocqueville, L'Ancien Rgime, liv. II, cap. XV.
Kant, Metaphysik des Sitten, pg. 170.
1 5 2 / Li lengua d e los d e r e c h o s
dems sino por medio de la Ley

que implica slo la dependencia de la propia voluntad
Michelet, en su gran
historia de la Revolucin, lo expresar en su caracterstico
esdio vibrante: al Gobierno d e la gracia sucede el advenimiento de la Ley
Una nueva poca del gobierno humano ha comenzado. Las citas podran multiplicarse fcilmente.
Surge directamente de ah la idea de una reconstruccin
entera de la organizacin de la sociedad a fin de someterla
toda a la produccin de esa libertad y esa igualdad que se
proclaman no slo deseables en el orden ideal, sino perfectamente factibles en virtud del prodigioso instrumento tcnico que es la Ley
Es el mito de lo que los alemanes llamarn medio siglo
ms tarde (cuando no conocen an ms que la libertad de
los modernos, por cierto, que ha hecho posible su recepcin parcial del Derecho Pblico post-revolucionario, como
examinaremos en el captulo siguiente) con una expresin
Cit. por F. Gonzlez Vicn, De Kant a Marx, cit., pgs. 51 y 52.
Kant, Metaphysik des Sitien, pg. 139.
J. Michelet, Histoire de la Rvolution Franaise, Introduccin, ed. La
Pliade, Pars, 1952, pg. 21,
" Cfr. M. Gauchet, La Rvolution
des droits de l'homme, cit., pg.
XXIII.
El trmino de Rechtsstaat o Estado de Derecho, aunque a veces se
ha atribuido a Kant (cuyas palabras esenciales, sin incluir explcitamente
el concepto, han quedado expuestas ms atrs), quien primero lo utiliza
parece haber sido R. von Mohl, en 1832, segn Cari Schmitt (Disputation
ber den Rechtsstaat, Hamburgo, 1935, pg. 85), aunque quien lo generaliza
es Otto von Bahr, Der Rechtsstaat, 1864 (reimpresin en Aalen, 1964). Desde entonces el concepto (que intenta en su origen garantizar la libertad
de los modernos que asegura el nuevo Derecho Pblico dentro del principio monrquico, cuestiones stas que comprenderemos mejor en el ltimo captulo) ha conocido un xito espectacular, extendindose a todas
las lenguas cultas, salvo el ingls, que ha mantenido su tradicional rule of
133
que ha hecho fortuna, y que hoy se encuentra doscientos

aos despus de la Revolucin, en cabeza de nuestra Constitucin de 1978: U n Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular
VI.
Acto arbitrario como acto contra Ley que afecte

a la libertad de un ciudadano, remedios contra
los mismos, responsabilidad de los agentes
A u n q u e de la exposicin anterior ha debido evitarse

todo equvoco al respecto, importa mucho destacar de manera especialmente enrgica que ese gobierno por la Ley no
es un simple medio tcnico de dominacin. Las Leyes que
gobiernan la sociedad no son simples instrumentos de ordenacin de los sujetos y de articulacin de la burocracia, en
los conceptos de M a x W e b e r que examinamos. Esa Ley,
adems de ser ella misma producto y fuente de la libertad,
como sabemos, es tambin una Ley que habilita los derechos de los ciudadanos
y no slo los derechos privados,
los derechos de la seguridad jurdica en el goce de la libertad, que suelen ser los ms en perspectiva desde lo que Benjamin Constant llam en 1821 la libertad de los modernos
Law (concepto sobre el cual, infra en el texto). Cfr., por todos, la recopilacin de Forsthoff, Rechtsstaatlichkeit
und Sozialstaatlichkeit,
en Darmstadt,
1968 (Wege der Forschung) y Ph. Kunig, Das Rechtsstaatprinzip.
Ueherlegungen zu seiner Bedeutung r das Verfassungsrecht der BKD, Tubinga, 1986,
y all referencias; por cierto, que este autor habla de una cierta inflacin del concepto, pg. 4.
" Prembulo de la Constitucin: el artculo 1. declara constituida
Espaa en un Estado social y democrtico de Derecho.
En el Estado civil todos los derechos son fijados por la Ley;
Rousseau, Contrat social 11, 6.
(concepto que retomaremos ms adelante), sino tambin los

propios del Derecho Pblico, y de entre todos el primero
de todos, el derecho de no ser gobernado sino por medio de
la Ley, el derecho de excluir o de eliminar la actuacin de
los jueces o de los agentes que no puedan justificarse como
estrictas aplicaciones particulares de los mandatos generales
y abstractos de la Ley, el derecho de poder exigir cuentas de
sus actos a esos mismos agentes cuando exceden el marco
legal en que nicamente pueden moverse y, en fn, el de exigir responsabilidades personales a estos agentes cuando su
actuacin ha extravasado dicho marco legal.
Se habr notado que en el artculo 7 de la Declaracin
de 1789 se dicen dos cosas primordiales en la construccin
tcnica del principio de legalidad como regla esencial del
gobierno y de la obediencia en la sociedad nueva: que nadie
puede ser acusado, detenido ni encarcelado ms que en los
casos determinados por la Ley y que todo ciudadano llamado o intimado en virtud de la Ley debe obedecer al instante; pero entre una y otra asercin se ha introducido un
prrafo esencial, el siguiente:
los q u e soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar r d e n e s arbitrarias d e b e n ser castigados.
Ordenes arbitrarias son precisamente rdenes de cualquier autoridad o agente que no estn cubiertas por una
Ley, que no consistan en la particularizacin al caso concreto del mandato general establecido previamente en la Ley.
Otros textos revolucionarios han precisado este concepto primordial para el nuevo Derecho Pblico que es el de
acto arbitrario. La segunda Declaracin de derechos revolucionaria, la de 24 de junio de 1793 de la Convencin, que
155
reproduce muchos de los incluidos en la de 1789, precisa algunos, entre ellos ste que se incluye en el artculo 11:
T o d o acto e j e r c i t a d o contra u n h o m b r e f u e r a de los casos y sin las
formas q u e la L e y d e t e r m i n a es arbitrario y tirnico; a q u l contra
q u i e n q u i e r a ejercitarse por la v i o l e n c i a t i e n e el d e r e c h o d e rechazarla por la fuerza.
Y el artculo 12 reproduce el prrafo del artculo 7 de la

Declaracin de 1789 sobre la culpabilidad y la punibilidad de
quienes soliciten, expidan, firmen, ejecuten o hagan ejecutar
actos arbitrarios.
Resulta especialmente expresiva la frase todo acto ejercido contra un hombre fuera de los casos y sin las formas que la
Ley determine, porque est remitiendo justamente al principio bsico de la construccin, el de la libertad; seala, pues,
con expresividad difcilmente igualable, cualquier acto contra
la libertad de cualquier ciudadano que no encuentre respaldo
expreso e inequvoco en una Ley previa. Otros textos revolucionarios insisten en esta consecuencia esencial. En el proyecto de Declaracin de derechos girondina de 1793 se dice: Artculo 31; Los hombres reunidos en sociedad deben tener un
medio legal de resistir a la opresin. Artculo 32; Hay opresin cuando una Ley viola los derechos naturales, civiles y polticos que est llamada a garantizar
Hay opresin cuando
" Se enuncia aqu, como en otros preceptos de la Declaracin de
1789, la cuestin fundamental de la existencia de lmites constitucionales
supralegales a ia validez de las Leyes, que es la base de la tcnica de la
justicia constitucional, que permite anular las Leyes inconstitucionales.
Como es sabido, esta tcnica, que encontr un desarrollo espectacular en
el constitucionalismo americano, se cegar en el constitucionalismo francs hasta la Constitucin gaulliana de 1958. Vid. lo que ya notamos en
nota 59 del captulo anterior-
la Ley es violada por los funcionarios pblicos en su aplicacin a hechos individuales. Hay opresin cuando actos arbitrarios violan los derechos de los ciudadanos contra la expresin de la Ley. En todo gobierno libre el modo de
resistencia a estos diferentes actos de opresin debe ser regulado por la Constitucin.
Queda, pues, claro que la Ley que habilita y mide los
poderes (o mejor; las competencias especficas desgajadas
una por una del ncleo general del poder) de autoridades,
jueces y agentes, define a la vez negativamente un correlativo mbito de libertad de los ciudadanos, mbito donde se
refugia el contenido primigenio de la libertad originaria no
afectada por la Ley y desde el cual el Derecho debe habilitar la posibilidad de una reaccin efectiva contra cualquier
intento de penetrar en l sin una habilitacin legal explcita,
un modo de resistencia a estos... actos de opresin, en los
expresivos trminos del proyecto girondino de Declaracin
de derechos de 1793. Desde ahora, y armados como
estamos con el concepto tcnico de derecho subjetivo,
cuyos largos avatares hemos podido seguir con atencin, podemos ya calificar ese modo de resistencia contra la agresin ilegtima en que consisten los actos arbitrarios como un
inequvoco, y central en el sistema, derecho subjetivo.
El problema es determinar cmo se defiende ese derecho de libertad para preservar su incolumidad ante las rdenes arbitrarias, marginales o contrarias a la Ley. La Declaracin de 1789 ha sido perfectamente clara en su artculo 16
al precisar que los derechos deben estar garantizados jurdicamente, como condicin inexcusable del propio rgimen
constitucional. Dice dicho artculo 16, en efecto: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes determinada, no tiene Cons-
137
titucin. La propia Declaracin formula dos medios de garanta de los derechos: el derecho de resistencia a la opresin y la condena penal al agente arbitrario, al que acta al
margen o en contravencin con la Ley.
El derecho de resistencia procede del arsenal jurdico
del Antiguo Rgimen, en concreto de la bilateralidad histrica de los pactos de vasallaje, que facultaba al vasallo a romper el vnculo si el seor violaba sus obligaciones, facultad
que los telogos intentaron extender a la relacin poltica
general cuando el Rey degeneraba en tirano
Pero esta
tcnica de garanta, concebida como ultimum remedium, que
poda encontrar a su favor la propia idea de revolucin con
que se haba roto la monarqua absoluta y aun decapitado
ms tarde a su rey titular, se comprende que no era propiamente una tcnica operativa, so pena de un inmenso desorden, en la relacin cotidiana y ordinaria de las autoridades y
funcionarios con los ciudadanos. Toda la evolucin posterior consistir, como veremos en el captulo siguiente, en reconducir este derecho de resistencia hacia una accin judicial, por la que se pide al juez que restituya al demandante
su situacin arbitrariamente afectada por el agente que obra
al margen o en contradiccin con la Ley.
La frmula de la condena penal al agente infractor de la
Ley vuelve a hacernos caer en un mecanismo excesivo, a la
vez que torpe, formalista y tardo, para resolver el problema
de la aplicacin ordinaria con los ciudadanos.
La obra clsica sobre el tema es la de Kurt Wolzendorff, Staatsrecht
und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht
des Volkes gegen
rechtswidrige Ausbung der Staatsgewalt, Breslau, 1916, reimpr. Aalen, 1961; para la
formulacin revolucionaria, pgs. 362 y ss. Vid. tambin la excelente recopilacin de A. Kaufmann, Widerstandsrecht,
en la serie Wege der Forschung, Darmstadt, 1972.
En alguna Constitucin revolucionaria, desde la primera

de 1791, se apunta ya resueltamente a la tcnica del control
de legalidad de los actos de los agentes pblicos con la sancin de nulidad a los que se hayan revelado ilegales. As, en
los artculos 5 y 6 de la seccin II del captulo IV de la
Constitucin de 1791 se define en favor del Rey (el ministro, en su nombre) y de los administradores de Departamento la facultad de anular los actos de los administradores
contrarios a las Leyes. Por virtud de una interpretacin singular del principio de la divisin de los poderes que la propia Asamblea Constituyente haba impuesto en la bsica Ley
de Organizacin Judicial de 16-24 de agosto de 1790, y que
examinaremos ms despacio en el prximo captulo, esa
funcin de controlar la legalidad de los actos de las Administraciones y de sancionar con la nulidad a los que resultaren contrarios a las Leyes no resultaba posible atribursela a
los jueces mismos y la Administracin debi improvisar un
sistema de autocontrol, de hecho parajudicial, que derivara
hacia lo que se llamar ms tarde el recurso contencioso-administrativo. Pero lo que importa subrayar ahora es que la
lgica de la construccin del principio de legalidad como
tcnica de gobierno, de donde va a salir todo el Derecho
Pbhco moderno, ha previsto con toda exactitud ese problema de la defensa jurdica de ese mbito de libertad ciudadana que corresponde a las materias en que la Ley no se
ha pronunciado o que estn fuera de una aplicacin correcta y estricta de dicha Ley. Esa defensa jurdica es la del derecho bsico a no ser gobernado e interferido en el propio
mbito de libertad sino por medio de las Leyes.
Esta tcnica se extrema hasta tal punto que se prohibe
expresamente a los jueces y al poder ejecutivo, no slo dictar Leyes, que son lgicamente para ellos heternomas,
159
como producto que son de la voluntad de la nacin, sino

tambin extender, incluso hasta interpretar [rectius: fuera de
su senddo literal), los preceptos legales a los cuales quedan
estrictamente vinculados, sin resquicio alguno. As el artculo 8, seccin I, captulo IV de la Constitucin de 1791, para
el poder ejecutivo; artculo 3, captulo V, para los jueces; artculo 4 de la seccin I, ttulo V del Proyecto Girondino de
1793: Est expresamente prohibido al Consejo Ejecutivo
modificar, extender o interpretar las disposiciones de las Leyes y de los Decretos bajo cualquier pretexto que sea; casi
en los mismos trminos para los jueces, artculo 6, seccin I,
ttulo X; Constitucin jacobina de 1793: artculo 65: El
Consejo Ejecutivo no puede actuar ms que en ejecucin de
las Leyes. Veremos ms adelante que alrededor de este
principio esencial se formarn las instituciones fundamentales del Derecho Pblico.
Por ello, resulta esencial recordar que una de las notas
ms relevantes del nuevo reino de la Ley que la Revolucin
instaura est en el principio de responsabilidad de todos los
representantes y agentes pblicos. La Declaracin de 1789
le dedic uno de sus pocos artculos, el 15: La sociedad tiene el derecho de pedir cuenta a todo agente pblico de su
administracin. Como estricto historiador de la lengua,
Brunot ha precisado que es en los aos revolucionarios
cuando la palabra responsabilidad nace y se expande, y
aade: La palabra resume en s una pequea revolucin del
Derecho Pblico, pues testimonia un cambio total en las
doctrinas y en las prcticas de la administracin en su conjunto
Aunque el trmino no era del todo desconocido
" F. Brunor, Histoire de la Langue Franaise, cit., tomo IX, 2, pgs.
1050-3- Si el cambio en las doctrinas y en las prcticas administrativas es
antes, nos ilustra Brunot, es ahora cuando alcanza su lugar

destacado. No se trataba slo de la responsabilidad financiera, por el manejo de fondos pblicos; tampoco d e la
que luego se llamar, pretendiendo asumir la totalidad del
concepto, la responsabilidad de los ministros ante la
Asamblea, como pieza especial del llamado rgimen parlamentario; se aplica especifica Brunot, con su neutralidad d e lingista a todos los que, de arriba abajo de la
escala administrativa, ejercen autoridad. Comprende a las
corporaciones como a los individuos. Significa que nadie
podr dar una orden o ejecutarla sin tener que ser llamado a rendir cuenta de ella. En la Asamblea un constituyente dir; Vosotros temis el poder de los ministros,
pero les hemos impuesto la Ley tranquilizadora de la responsabilidad
Como se ha dicho con acierto, la restotal, como dice el texto transcrito, la revolucin en el Derecho Pblico no puede ser pequea, como hemos visto que afirma. El origen en
francs de la palabra responsabilit est bien establecido. Vid., adems
de Brunot, los artculos de M, Villey (Esquisse historique du mot responsable) y de J. Henriot (Note sur la date et le sens de l'apparition du
mot "responsabilit"), en Archives de Philosophie
du Droit, 33, 1977, pgs.
45 y ss. y 59 y ss. Aunque la palabra responsable puede localizarse desde el siglo XIV, el trmino abstracto responsabilit no aparece hasta
1788 (el Dictionnaire
historique, dirigido por A. Rey seala un texto de
1783 en una traduccin del ingls), y su generalizacin es ya postrevolucionaria, a travs, justamente, de su aplicacin en Derecho Pblico, en el
sentido que el texto seala. La Academia Francesa admite el trmino en
su suplemento de 1798, como aportacin del lenguaje revolucionario.
Merece notarse que slo tras esta aplicacin esencial en el corazn del
nuevo sistema del Derecho Pblico revolucionario, i a palabra responsabilidad pasar al Derecho Privado y al Derecho Penal, no en los Cdigos
napolenicos, sino por obra ya de la doctrina inmediatamente posterior.
Cfr. V. Azimi, Aux origines de la responsabilit ministerielle, en
la obra colectiva cit. 1791. La premire Constitution franaise, 1993, pgs.
217 y ss. Al despotismo ministerial dice esta autora la Revolucin
opone su legalismo, sometiendo a partir de ahora la accin administrativa
161
ponsabilidad del Estado aparece como el corolario de los

derechos del hombre
Es, pues, una manera de destacar el carcter fiduciario
de toda funcin pblica. La responsabilidad de los agentes
viene a ser justamente, como not uno de los tempranos documentos constitucionales americanos
una derivacin tca un rgimen de derechos y deberes, nica proteccin contra la impunidad de antao.
" Azimi, Aux origines de la responsabilit, pg. 218; M. BouletSantel, Une responsabilit de l'tat sous l'Ancien Rgime?, en la obra
colectiva La responsabilit
travers les ges, Paris, 1989, pgs. 89 y ss. Una
consideracin general, en G. Berti, La responsabilit pubblica
(Costituzione
e Amministrazione),
Miln, 1994. Recordemos que el artculo 9.3 de la actual Constitucin espaola proclama entre los principios que la Constitucin garantiza el de la responsabilidad de los poderes pblicos, en
general.
En el artculo IV del Bill of Kights del Estado de Maryland, de noviembre de 1776, tras precisar que todas las personas investidas de poder legislativo o ejecutivo son los mandatarios del pblico y, como tales, responsables de su conducta, y, tras concretar el principio de la
responsabilidad poltica, concluye: La doctrina de la no resistencia contra el poder arbitrario y la opresin es absurda, servil y destructiva del
bien y de la felicidad del gnero humano; la responsabiUdad se concibe, pues, como una consecuencia del derecho de resistencia a la opresin. Cfr. la rica obra, colectiva dirigida por Cari J. Friedrich,
Responsability, Nomos III, Nueva York, 1960. Uno de los autores de este libro, J.
Roland Pennock, The problem of responsability,
afirma, con fuentes, que la
voz responsabilidad fue usada por vez primera en ingls y francs en
1787 justamente para ser aplicada a la actuacin de las nuevas instituciones polticas respecto del pueblo. La primera entrada del trmino en ingls procedera de un texto de Alexander Hamilton en el nm. 63 de
The Federalist, 1787. Esta conclusin, muy importante para la tesis del
texto, es avalada totalmente por The Oxford English Dictionary, 2.' ed.,
Oxford, 1989. Lo mismo haba notado ya Henriot, Note sur la date et le
sens de l'apparition du mot responsabilit, cit., pgs. 60-1, que transcribe
incluso el texto entero de Hamilton, sobre todo uno que no cita el Oxford, especialmente interesante para nosotros, porque dice; a due responsability in the government
to the peopk, en el mismo sentido general, pues.
nica del derecho de resistencia contra el poder arbitrario y la

opresin, declarado bsico, como sabemos, en el artculo 2 de
la Declaracin de 1789. Todos y cada uno han de actuar en
bien del pueblo, para l y bajo su vigilancia, rindiendo cuentas
polticas en primer trmino, pero tambin judiciales en las
vas que procediesen, an no desarrolladas hasta ms tarde,
como veremos, fuera de la va penal de la prevaricacin, tambin citada por la Declaracin, como sabemos. Se subraya as
que ya nadie dispone de poderes pblicos como de un derecho propio para ejercer cualquier autoridad, de la mayor a la
ms pequea, en el cuerpo social, que todo poder se ejercita
en inters del cuerpo social y en ejecucin de la Ley en que
este inters ha plasmado su contenido. Queda as enrgicamente perfilado el efectivo reino de la Ley
que el artculo del Bill of Rights de Maryland. (Por cierto, que en espaol
P. Alvarez de Miranda me facilita un dato sorprendente, la presencia del
trmino responsabilidad ya en el Diccionario de Terreros, en su sentido plenamente moderno obligacin de responder o dar razn de
una cosa. Diccionario que, aunque publicado en 1787-8, estaba ya
concluido en 1767.)
Por ello nada ms contrario a las bases fundamentales del sistema
que pretender apoyarse en el otigen y la legitimidad democrticos del
Gobierno y de las corporaciones territoriales y, por tanto, de todos los rganos de gobierno de las Administraciones la democracia es justamente
el sistema del gobierno de la Ley para pretender reducir o aflojar los
poderes de control del juez en la actual jurisdiccin contencioso-administrativa, que debe defender necesariamente la Ley, de la cual slo son
agentes y no representantes los miembros del Ejecutivo, aun los electivos. Vid., por todos, T. R. Fernndez, De nuevo sobre la discrecionalidad y sobre su ejercicio arbitrario, en REDA, 80, 1994. En Rousseau es
explcita la distncin entre acto de soberana, que es slo la Ley, que
no puede ser ms que general segijn su construccin, y acto de magistratura, que es siempre un acto singular en ejecucin de las Leyes: Contrat
social III, 1 (efe. Derath, Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son
temps, Pars, 1950, pg. 298). Estos conceptos han pasado al centro mismo
del sistema de Derecho Pblico postrevolucionario.
L a s b a s e s d e la f o r m a c i n del D e r e c h o P b l i c o revolucionario /
VII.
163
Excursus. Sobre ia diferencia entre el reino

de la Ley de la Revolucin Francesa
y el rule of Law anglosajn
AI poner nfasis en la radical novedad que supone la implantacin de un sistema poldco con la tcnica del gobierno
de la Ley por la Revolucin Francesa, nos sale al paso una posible objecin, la de la prioridad del mundo anglosajn en establecer lo que ellos han llamado the rule of Law, el imperio
del Derecho. Esa prioridad es manifiesta, por otra parte, en
otra de sus formulaciones tpicas, la expresin government
of
Laws and not of men, que aparece en todos sus trminos en una
de las tempranas Declaraciones de derechos de los Estados
americanos, la de Massachusetts, de 1780
La expresin supremacy
of Law se ha definido como el
dogma fundamental de nuestro common Latv
tal como
" Art. XXX, al formular el principio de divisin de los poderes, a
fin, dice, de que sea un gobierno de las Leyes y no de los hombres {to
the end it may be a government of Laws and not of men). El texto procede de John Adams (M. J. C. Vile, Comtitutionalism
and the separation of
powers, Oxford, 1967, pgs. 148-9; B. Schwartz, The Great Rights of Mankind,
Nueva York, 1977, pg. 82). La expresin aparece en estos mismos trminos, en efecto, en la clsica obra de Adams, A defense of the Constitution of
the U. S. A. against the attack of M.. Turgot, 1787, Filadelfia (reproduccin fotosttica de la ed. de 1789 por Scientia Verlag, Aalen, 1979), tomo I, pg.
129: Donde gobierna el inters pblico it is a government of Laws and not
of men; el inters de un rey o de una parte es otra cosa es un inters
privado, y donde gobierna el inters privado it is a government of men and
not of Laws. Si en Inglaterra haba habido tal cosa de a government of Laws,
no era esto la Magna Charla?; y no han roto nuestros reyes la Magna
Charla treinta veces? Es que hay Law government cuando the Law se rompe?; o fue un government of men? Obsrvese ya aqu lo que luego indicar en el texto, que Laws o Law no son las Leyes, es ei Derecho, sin ms.
" Por el norteamericano Roscoe Pound, en su clsico The
ment of constitutional guarantees of liberty, Yale, New Haven, 1957, pg. 20.
2 . >V" j g
a.
.vv..-;-
Ni'Ol.
procede desde la Magna Carta. En la frmula rule of Law el

trmino fue reactualizado de forma, quiz, poco afortunada,
dada su aplicacin, por Dicey en su Introduction
to the study
of Constitution, 1. edicin, 1885
La reelaboracin pretendi significar la peculiaridad del sistema jurdico ingls frente al sistema francs, aunque en aquel momento ya europeizado, de Droit AdministratiS>, as singularizado en la
expresin francesa. Pero el concepto, que ha superado ese
traspis, ha pasado hoy a ser equivalente al de Estado de
Derecho, aunque en su origen haya significado otra cosa
Reimpresin de la 9.' ed. por Wade, Londres, 1952. La exposicin
del principio de rule of law como quicio de la Constitucin inglesa, en
pgs. 183 y ss. La crtica clsica de Dicey fue la de Jennings, que identific los conceptos de aqul con la simple ideologa whig: In praise of Dicey, en Public Administration,
1935, reproducido en anexo de su libro
The Law and the Constitution, 4.' ed., Londres, 1952. La rplica ms obvia
ha sido la de la recepcin en Inglaterra del propio sistema de Derecho
Administrativo, sin perjuicio de peculiaridades secundarias. As, W. A.
Robson, Justice and Administrative Law, 3." ed., Londres, 1951; B. Schwartz,
French Administrative Law and the Common Law World Nueva York, 1954.
Para la evolucin posterior a las fechas de esos libros, por todos, S. Flogai'tis, Administrative Law et Droit Administratif Pars, 1986.
''' As, singularmente, el libro de Franz L. Neumann, The Rule
ofLaw.
Political theory and the legal system in modern society. Berg, Leamington, Heidelberg, Dover, 1986. Este libro es una adaptacin de un original alemn
(Neumann fue un exiliado por el nazismo) y apenas si trata del sistema
anglosajn, sino, sobre todo, de las concepciones europeas, especialmente
de las alemanas de Estado de Derecho. Las citas pueden multipUcarse.
Baste la de N. S. March, The rule of Law as a supra-national concept,
en la obra colectiva ed. por A. G. Guest, Oxford essays in jurisprudence,
Oxford, 1961, pgs. 223 y ss. En tal sentido gentico la expresin rule
ofLaw
ha sido incluida en el Prembulo del Convenio Europeo de Proteccin
de ios Derechos Humanos de 1950 y es ya usado ordinariamente (en la
versin oficial espaola de este convenio, ratificado en 1979, la expresin
es traducida como preeminencia del derecho). Sobre la dificultad de
traducir a un idioma continental europeo la expresin rule of Law habla
el profesor holands Van Caenegem en su excelente obra Judges,
Legisla-
165
Histricamente, en efecto, incluso en la frmula constitucional de Massachusetts que hemos citado, lo que sustancialmente la expresin pretende significar es la vinculacin
de los jueces al common law y la exclusin en su funcin de
rdenes directas del rey o de sus delegados, o, incluso, de
avocaciones regias para decidir los procesos. Esta doctrina
viene de Bracton y tras l de toda la Edad Media. Suya es la
famosa frmula: Ipse autem rex non debet esse sub homine sed
sub Deo et sub lege, quia lex facit regem
En 1610, en el momento del gran conflicto entre los Estuardos, los Comunes y
los jueces, la famosa peticin al rey de la Cmara de los Comunes de 7 de julio de 1610, dice: No hay nada que a los
sbditos de Su Majestad hayan considerado ms querido y
ms precioso que to be guided and governed by a certain rule of
law, de ser guiados y gobernados por un cierto imperio del
Derecho
El formidable juez sir Edward Coke concluy
ton and Professors. Chapters in European Legal History, Cambridge, 1993,
pg. 4.
El Rey no debe de estar bajo ningn hombre, sino bajo Dios y
bajo el Derecho, porque el Derecho hace al Rey. Bracton, De legibus et
consuetudinihus
Angliae, en el ttulo De personis (en la magna edicin de S.
F. Thorne, Harvard University Press, 1968, tomo II, pg. 33). Pero conviene precisar que lex no debe traducirse por ley (formal, escrita) en el
pensamiento de Bracton; en el segundo prrafo de su libro, tras decirnos
que un reino requiere dos cosas, arma et leges, se cuida de aclarar; Cum
autem fere in omnibus regionibus utatur legibus et iure scripto, solo Anglia usa est in suis finibus iure non scripto et consuetudine; esto es: aunque en casi todos los pases se hace uso de las leges y del ius scriptum, en
Inglaterra slo el derecho es no escrito y formado por costumbres. A continuacin, explica cmo los conflictos jurdicos los deciden los jueces, a
quienes l, Henricus de Brattone, quiere instruir con su libro. La obra
procede del siglo XIII, pero mantendr su autoridad por muchos siglos
despus, hasta hoy mismo.
" Cit. por N. S. Marsh, The rule of law as a supra-national concept, cit., pg. 226.
de perfilar estos conceptos en el case of Prohibitions del Roy o

Fuller's case de 1612. Esta importante sentencia, que fue constantemente citada en el proceso revolucionario americano casi
doscientos aos despus, se opuso a una avocacin por el Rey
de un caso del que estaba ya conociendo el Tribunal para decidirlo desde su razn natural, diciendo: Pues el Rey piensa que el Derecho se funda en la razn y que l mismo y otros
tienen razn tan buena como la de los jueces; a lo cual debo
contestar que es verdad que Dios ha agraciado a Su Majestad
con excelente ciencia y con gran beneficio de dones naturales;
pero Su Majestad no ha estudiado el Derecho del reino de Inglaterra, y las causas que conciernen la vida, la herencia, los
bienes o la fortuna de sus sbditos no deben ser decididos
por la razn natural, sino por la razn artificial y el juicio del
Derecho, y el Derecho es un arte que requiere largo estudio y
experiencia antes de que un hombre pueda llegar a conocerlo
Ms veces Coke se opuso a que el Rey, en su propia
persona, pudiese juzgar cualquier caso, fuese criminal o civil, ni que pudiese apartar cualquier caso del conocimiento
de un Tribunal, ni que tomase personalmente parte en las
deliberaciones de los jueces
Declar tambin de modo exCit por R. Pound, The development
of constitutional
guarantees of liberty, cit., pg. 165. Tambin la obra clsica de Edward S. Corwin, The
Higher Law Background
of american Constitutional
Law, ed. de Ithaca,
1961. Sobre las circunstancias de ese famoso caso, Drinker Bowen, The
lion and the throne. The l i f e and times of Sir Edward Coke, Londres, 1957,
pgs. 251 y ss. Se conocan como prohibitions la orden dada por el Rey
de paralizar un proceso o de cambiar el Tribunal que lo estaba enjuiciando. Cfr. G. E. Aylmer, The struggle for the Constitution, 1603-1689, 4.' ed.,
Londres, 1975, pg. 49. Para toda la comprensin de esa etapa del Derecho ingls, la obra de J. W. Gough, Fundamental Law in english
constitutional history, Oxford, 1955; obra fundamental, como su ttulo.
F. G. March am, A. constitutional
the present, Nueva York, 1960, pg. 122.
history
of modern
England
1485 to
167
plcito que el Rey no poda detener a ningn hombre porque no haba recurso frente a l. Slo poda actuar a travs
de los jueces, oponindose incluso al uso del concepto de
soberana
Otro juez de su grupo, Berkeley, hablar en
1636 explcitamente de un rule of law''
Este viejo concepto de rule of law, como ha recordado
certeramente Sartori
culminar en el famoso Bonham case
de 1610 (caso que ser modelo en la Revolucin americana
para la institucin de! control judicial de la constitucionalidad de las Leyes), segn el cual, en los trminos de Coke,
una Ley del Parlamento que fuera contra la Equidad natural es nula por s misma, puesto que iura natura sunt inmutabilia, iniciando as una tcnica de control por los jueces de las mismas Leyes que no fructificara en Inglaterra,
pero que subraya enrgicamente el papel central y la autonoma absoluta con que Coke conceba el papel del juez
El Derecho cuyo imperio se postula no es, pues, la legalidad, la Ley del Rey, es casi lo contrario, un derecho extraestatal autnomo, autnomo tambin en sus Tribunales, sin
Estado, o ms exactamente, sin que el Estado avoque a s la
produccin del Derecho.
Cuando Blackstone escribe ya al final del siglo xviii sus
Ch, Ogilvie, The King's government
and the Common Law, 1471-1641,
Oxford, 1958, pg. 146.
" Ogilvie, op. cit., pg. 153.
Cit. por Moccia, Glossario (Common Law), en los Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nm. 9, Miln, 1981, pg.
455.
" Sobre la significacin del Bonham's casa en la evolucin del common Law y para el constitucionalismo americano, R. Pound, The
development, cit., pgs. 51 y ss.; S. E. Thorne, Dr. Bonham's case, en Law Quarterly Review, 1938, pgs. 545 y ss.; B. Bailyn, The ideological
origins of the
American Revolution, Cambridge, Mass., 1971, pgs. 177 y ss.
fundamentales Commentaries on the laws of England y proclama

por vez primera como quicio del sistema poltico ingls el de
la soberana del Parlamento, que altera la tradicional concepcin presente an en los juristas hasta poco antes, recuerda,
sin embargo, que el principal deber del Rey es to govern his
people according the lato
citando a Bracton y a Forstecue
as como la frmula del juramento de coronacin. Y al tratar
de la justicia ^^ es especialmente enrgico al observar que aunque el Rey es considerado the fountain of justice, eso no significa que sea el autor o el origen de la justicia, aadiendo:
El poder original de la judicatura, por los principios fundamentales de la sociedad, est situado en la sociedad en general, de modo que aunque el Rey pueda erigir tribunales no le
es posible, adems de que sera impropio, dictar l las sentencias; por una costumbre antigua y uniforme de mucho dempo, los reyes han delegado su antiguo poder judicial plenario
en los jueces de los diferentes tribunales, que son los grandes
depositarios de las Leyes fundamentales del reino... declarando la independencia y la supremaca [uprightness] de los jueces
como esencial a la administracin de la justicia y una de las
mejores seguridades de los derechos de sus sbditos. Un
compendio contemporneo de toda esta doctrina de Blackstone puede llevar por ello legtimamente el ttulo de The sovereignity of the law
'"I Commentaries (1-' ed., 1765-1769), book I, chap. 6 (en la ed. de Londres, 1825, L pg. 233).
" As como un texto de otro jurista ingls (escrito en el Yearbook de
Henrique VI), aunque an escriba en un francs tosco, como lingua fori,
Christian, cuyo texto dice: La loi est le plus haute inhritance que le roy
ad; car parla loi nefuit, nul roy el nul inhritance sera.
Commentaries, book. I, chap 7.
" The sovereignity
of the Law. Selections from Blackstone,
Commentaries
on the Law of England, ed. de G.Jones, Londres, 1973.
169
El concepto de rule of law tiene, pues, una ilustre genealoga y se sita en el mismo corazn del sistema poltico y
jurdico ingls. Expresa, pues, esencialmente, la autonoma
del common law y de sus tribunales
No es inicialmente,
pues, la tcnica de la legalidad para el despliegue de la autoridad poltica. No puede, por ello, equipararse a lo que expresa el concepto revolucionario de reino de la Ley, como
el posterior de Estado de Derecho en la Alemania del xix
y en todo el mundo, virtualmente, hoy. Slo ya en este siglo
puede hablarse de un acercamiento entre ambos conceptos;
lo veremos ms adelante, cuando la idea de rule of law, reteniendo slo alguno de sus matices originarios, se ha convertido, en la expresin de N. S. Marsh
en un concepto supranacional.
Esto explica por s solo que del reino de la Ley procla" Un autor francs (aunque muy buen conocedor del Derecho norteamericano), hablando en la Universidad de Harvard en 1956 con ocasin de un congreso que llev el ttulo de Government under Law, A.
Tunc, pudo decir por ello: Government
under Law, judicial review o supremaca judicial son todas frases que expresan la misma idea. Cita del libro colectivo, ed. por A. E. Sutherland, Government
under Law.
Bicentennial of]ohn Marshall, Harvard University Press, 1956, pg. 37.
N. S. Marsh, The rule of Law as a supra-national concept, ya citado. J. W. Gough, Fundamental Law, cit., pg. 50, dice: La vieja frase [the
rule of Law] conserva poco ms que su vahdez formal. Cuando nosotros
cantamos en nuestro himno nacional que la Reina pueda defender
our
Laws, no pensamos realmente en que los voluminosos y saturados volmenes de nuestras modernas recopilaciones legislativas [statute hook] necesiten ser defendidas... La peticin es, de hecho, una forma del Nolumus leges
Angliae mutare y oo% viejos refranes, que implican una estructura relativamente esttica de la sociedad, en la cual the rule ofLaw era una garanta de
derechos permanentemente adquiridos... The Laws que mencionamos en el
himno nacional son las Leyes que dieron a Inglaterra su valioso carcter
de ser "un pas libre" las Leyes en virtud de las cuales la monarqua fue
limitada, y no arbitraria, y los ciudadanos gozan de derechos y libertades.
mado por la Revolucin Francesa surgiese el Derecho Pblico, luego extendido a toda Europa, basado en el principio de legalidad, en el sentido formal y escrito de la expresin, fruto de la legalizacin o estatalizacin casi completa
del Derecho que la Revolucin determina. Esta consecuencia no se produjo, sin embargo, en Amrica (como tampoco
en Inglaterra) tras su revolucin anticipada, donde sigue imperando hasta este siglo un common law esencialmente judicial. Slo en este siglo, en Inglaterra tras la primera postguerra, en Estados Unidos tras el iiew Deal de Roosevelt y con
la segunda postguerra, ha aparecido la marea inundatoria
del statute Law, del Derecho producido por Leyes, en trminos ya no muy diferentes de lo ocurrido en el continente
europeo ms de un siglo antes
Por ello, justamente, el
Derecho Pblico europeo y el anglosajn han seguido vas
diferentes.
Cfr., por todos, el agudo libro de G. Calabressi, A common

age of Statutes, Cambridge Mass., 1982.
Law for the
CAPITULO 4
LA C O N S O L I D A C I O N DE LAS DISTINTAS
RAMAS DEL DERECHO PBLICO
Y SU RECEPCIN EUROPEA
Los principios q u e han q u e d a d o expuestos, y q u e pretendan extraer de las ideas bsicas d e libertad y d e iguald a d consecuencias directas en cuanto a una nueva configuracin jurdica d e las relaciones entre el poder pblico y los
ciudadanos, no q u e d a r o n en simples enunciados retricos,
en ensoaciones ms o menos utpicas, sino q u e revelaron
una sorprendente capacidad para transformarse en ordenaciones jurdicas sistemticas y completas.
Con una prontitud sorprendente y una resolucin lcida, los revolucionarios se aprestaron a plasmar inmediatamente tales ideas generales y aparentemente abstractas en
un sistema de normas positivas, que, en conjunto, compusieron las distintas ramas de u n Derecho Pblico completamente nuevo, q u e nada tena q u e ver, prcticamente en ninguno de sus elementos bsicos, con el q u e haba
configurado la monarqua absoluta, conjunto q u e va a marcar a todas las sociedades occidentales hasta hoy mismo, por
las razones q u e hemos visto al final del anterior captulo,
con la excepcin (hoy ya bastante relativizada) del mundo

anglosajn.
Resulta aqu obligada una observacin general: la formacin de ese nuevo Derecho Pblico en sus diferentes y complejas ramas se produce en medio del mismo fragor revolucionario, con una sorprendente celeridad y a la vez con una
destreza tcnica que causa asombro, como demuestra el
mantenimiento virtual de sus grandes rasgos dos siglos despus, en sociedades infinitamente ms complejas. Est ya
casi formado, y desde luego en su ncleo esencial, cuando
Napolen pacifica la situacin interior de Francia (no as la
exterior, obviamente), la administra ejemplarmente, poniendo en pie la primera Administracin europea de su tiempo,
la misma que sustancialmente se ha mantenido hasta hoy
mismo, y cierra su gran labor de gobernante con la formidable obra de la codificacin, obra sin parigual en la historia,
sencillamente de la que ha solido destacarse siempre no
sin alguna razn, por supuesto sobre todo el Cdigo Civil
de 1804, pero que incluye tres Cdigos esenciales del nuevo
Derecho Pblico, como podremos ver.
Lo ms sorprendente de esa magna creacin es la falta
aparente de grandes juristas que la personifiquen o la expliquen. La profesora Elisabeth Guibert-Sledziewski ha notado
recientemente que la armazn jurdica forjada en medio de
la catstrofe, en el crter mismo del volcn revolucionario,
' G. Ripert, Le dclin du Droit. tudes SUT la Lgislation
contemporaine,
Paris, 1949, pg. 1, dice de la codificacin napolenica; La obra legisladva ms grandiosa que haya sido realizada desde el riempo de Jusdniano.
Pero el romanista Koschaker, Europa und das Rmische Recht, 2.' ed., Munich, 1953, pgs. 136-7, precisa; Puede situarse a Napolen entre los
grandes legisladores de la historia del mundo. El imperio jurdico creado
por Napolen, tanto por la poblacin que abarca como por su extensin
territorial, supera en mucho al creado por Justiniano.
L a c o n s o l i d a c i n d e las distintas ramls del D e r e c h o P b l i c o /
173
fue creada en todas sus piezas para un uso totalmente indito. En otros trminos, la Declaracin [de 1789] posee el racionalismo de una mquina poldca... Al calor de las urgencias polticas se reinventaron tambin las categoras de los
juristas
Los propios constituyentes se dieron perfecta
cuenta de que estaban obrando como posedos por una extraa inspiracin que a ellos mismos les dominaba y les sorprenda. El genio de Francia dijo en las sesiones de la
Asamblea Constituyente uno de sus miembros, el Conde de
Clermont-Tonnerre ha precipitado, por decirlo as, la marcha del espritu pblico; es ese genio el que ha acumulado
para vosotros en pocas horas la experiencia que slo se poda alcanzar en varios siglos Es cierto que se pueden destacar ciertos nombres propios que sobresalieron en los largos debates, pero ni antes ni despus de haber hecho su
asombrosa obra legisladora esos nombres brillaron entre los
de los grandes juristas, con la nica excepcin, sin duda, de
Portalis, el padre del Code civil Aqu cuadra la famosa observacin de Chateaubriand: El nico gran personaje de la
Revolucin fue la Revolucin misma. Pocas veces como
ahora habra podido hablarse de una actuacin del Espritu
objetivo sirvindose de las astucias de la Razn, y no ser
ocioso recordar que Hegel forj estos conceptos empapado
de esta formidable experiencia histrica precisamente
como pudimos ver ms atrs. Es verdad que la solidez
y la transparencia de las bases del nuevo sistema de Derecho Pblico, bases que han quedado expuestas en el captu2 E. Guibert-Sledziewski, Raison politique et dynamique des lois
dans la Dclaration, en la revista Droits, nm. 8, monogrfico sobre La
Dclaration de 1789, 1989, pg. 33.
' Cit. por Debbasch, L'crhure de la Constitution, en la obra colectiva ya citada 1791. La premire Constitution franaise, pg. 112.
lo anterior, haban hecho factible esa formidable hazaa,

pero no por ello sta deja de merecer rendida admiracin.
Esas ramas del Derecho Pblico sern: el Derecho Penal, el Derecho de Organizacin de Tribunales {Gerichtsverfassungsrecht,
en la ms expresiva caracterizacin alemana), el
Derecho Procesal, el Derecho Administrativo, el Derecho
Presupuestario y Tributario. Dejamos fuera, inicialmente al
menos, el que parece y as hoy el centro mismo del Derecho Pblico, el Derecho Constitucional, ordenado ahora
sobre la superlegalidad de la norma constitucional, una tcnica que no conocer an el siglo XIX; tendremos que aludir,
no obstante, a problemas centrales sobre la estructura y organizacin del poder.
I.
Derecho Penal y proceso penal
En el Antiguo Rgimen el ius puniendi era una facultad

personal del monarca, deducida del encargo divino de regir
a los hombres. Como tal facultad personal, era indeterminada y los principios de su actuacin se reconducan a la filosofa del orden y del pecado. Como en ningn otro campo,
se actualizaba aqu la justificacin moral y teolgica (conducir a los hombres hacia el bien) de la potestad regia. La pena
se conceba como una expiacin de un pecado, un anticipo
del juicio y del castigo divinos. En la prctica, todo eso conclua en la arbitrariedad absoluta de la justicia penal, en la
completa indeterminacin de los ilcitos, precisados en cada
caso mediante simples juicios morales ad hoc, o por simples
oportunismos polticos, en el predominio dado al ms simple pragmatismo represivo (eran objeto de crudos escarmientos los delitos que ms alarmaban al poder o a los ciu-
175
dadanos), y, finalmente, a la consideracin del proceso penal, regido por el solo principio inquisitivo, como un simple
modo eficaz de averiguar la comisin de los delitos y de
arrancar, mediante el tormento como instrumento normal, la
que se consideraba prueba plena, la confesin del reo.
Nada separaba al juez penal, por tanto, de lo que hoy es
funcin de la polica, la cual era dirigida por aqul con la
expeditividad de cualquier comisario actual imaginativo,
aunque entonces sin lmites legales, y con el derecho y hasta
la obligacin de torturar al reo, y, por de pronto, sin que se
reconociera al acusado derecho alguno de defensa. No podra indicarse diferencia alguna entre ese proceso y el actuar
ilimitado de las policas ms incondicionadas de los Estados
ms totalitarios y represivos. La finadad del procedimiento
penal (se dijo a propsito de la Ordenanza regia sobre la
materia de 1670) era faire peur aux mchants, atemorizar a los
malvados, con toda simplicidad. Los derechos de la defensa
eran sistemticamente negados. Finalmente, las penas pretendan, tanto retribuir o purgar la iniquidad y el pecado del
delincuente (escarmiento), como especialmente amedrentar a los dems ciudadanos e intimarlos al bien y a la obediencia, funcin en la que se justificaban precisamente las
penas infamantes y degradantes y su ejecucin y pregn pblicos (en plazas, puertas de la ciudad, cruces de caminos),
la extensin de la infamia a la familia y a los pueblos de
donde el reo procede, para as refrenar las malas obras.
Esmein recuerda que una mxima del antiguo Derecho proclamaba: Todas las penas son arbitrarias en el reino de
Francia
A. Esmein, Prcis lmentaire de l'histoire du Droit franais de 1790 d

1814, Paris, 1911, pg. 251. La mxima significa que aun cuando la pena
El peso efectivo de la justicia penal y de su terrible amenaza era una de las notas dominantes de la sociedad del Antiguo Rgimen, Un autor a c t u a l ' ha podido decir con razn
que la justicia penal aparece en Francia como la institucin
real por excelencia y todo examen de la institucin desemboca en la puesta en cuestin misma del sistema monrquico.
Recogiendo un ampo movimiento reformador que surge de la Ilustracin y que se manifiesta, en una espectacular
coincidencia, en una buena parte de los cahiers de dolances
la Asamblea Constituyente incluir en su Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano los artculos 7, 8 y
9, cuya significacin general hemos destacado ya en el captulo anterior. De esos tres preceptos, como ya sabemos, se
deducen consecuencias trascendentales sobre la materia pede un delito estuviese fijada por la Ley, el juez poda modificarla, cambiarla, agravarla o mitigarla.
' M, Peronnet, L'art de punir, en la obra colectiva dirigida por P.
Boucher, La Rvolution de la justice. Des Lois du roi au Droit moderne, Paris,
1989, pg. 77.
^ Puede verse un resumen reciente en la primera parte (Le pnal
l'aube de la Rvolution) de la obra de P. Lascoumea, P. Poncela y P. Lenol, Au nom de l'ordre. Une histoire politique du Code pnal 1989, pgs. 17 y
ss. Tambin N. Castan, Les alarmes du pnal, du sujet gibier de justice
l'tat en proie ses citoyens, en la obra colectiva dirigida por R. Badinter. Une autre justice, 1789-1799. Contributions l'histoire de la justice sous la
Rvolution franaise, Paris, 1989, pgs. 39 y ss. Para el anlisis de los cahiers
de dolances en la materia, una vision ms extensa en A. Lebigre, 1789:
La justice dans tous ces tats, en la misma obra que acaba de citarse,
pgs. 39 y ss.; M. A. Cattaneo, Illuminismo
e Legislazione penale. Saggi sulla
Filosofia del Diritto penale nella Germania del Settecento, Miln, 1993 (que
comienza diciendo, por cierto: Ha sido siempre mi conviccin que la
contribucin mayor y mejor de la Ilustracin a la humanidad debe ser
considerada su obra en favor de la renovacin y de la reforma del Derecho penal, pg. 9).
177
nal, que alteran radicalmente la terrible situacin existente

e inauguran por s solas, sin exceso retrico alguno, una
nueva poca de la justicia represiva humana: el principio
de legalidad d e los delitos y de las penas; la legalizacin
plenaria del proceso penal, con exclusin de todo arbitrio
judicial; el principio de presuncin de inocencia en cualquier acusado de cualquier crimen, que implica desplazar
a la acusacin, independiente del juez, la carga de la prueba; la proscripcin de las penas infamantes e inhumanas
que excedan de lo necesario para asegurar la persona
del inculpado; la garanta penal de la rigurosa observancia
de todos estos principios, que viene a consagrar un verdadero derecho ciudadano a no ser castigado ms que en las
condiciones determinadas por esos principios bsicos y
por las Leyes, un derecho bsico de libertad fsica y personal, en su sentido ms elemental, capaz de crear por s
solo un espacio seguro de desenvolvimiento vital libre en
la sociedad.
El principio de legalidad de los delitos y las penas, intuido por la Ilustracin y concretado en el gran libro de
Beccaria hace su entrada solemne en la historia a travs
de estos artculos de la Declaracin.
' Cfr. notas 18 y 19 del captulo anterior. Baste la cita de algunos textos del Tratado de los delitos y de las penas (que hago por la trad. esp. de Las
Casas de 1774, reimpreso en 1993 por el Ministerio de Justicia): Slo ias
Leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa toda la Sociedad unida
por el contrato social. Ningn Magistrado (que es parte de ella) puede,
con justicia, decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma Sociedad (pg. 14). El soberano, que representa la misma Sociedad,
puede nicamente formar Leyes generales, que obliguen a todos los
miembros, pero no juzgar (pgs. 15-6). Por ello es preciso un Cdice
[Cdigo] fijo de Leyes que se deben observar a la letra (pg. 22). En
1 7 8 / Li l e n g u a d e l o s d e r e c h o s
todo delito debe hacerse por el Juez un silogismo perfecto. Pondrse

como mayor la Ley general; por menor la accin, conforme o no con la
Ley; de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena (pg. 19).
Proscribe consultar el espritu de la Ley, debiendo limitarse el juez a
la constante y fija voz de la Ley... no la errante instabilidad de las interpretaciones (pgs. 19 y 21); el Cdigo fijo de Leyes, que se deben observar a la letra, no deja ms facultad al Juez que la de examinar y juzgar
en las acciones de los Ciudadanos si son o no conformes a la Ley escrita...
un asunto de hecho y no de controversia (pg. 22), Beccaria es plenamente consciente de que con este sistema adquieren los Ciudadanos
aquella seguridad de s mismos, que es justa, porque es el fin que buscan
los hombres en la Sociedad, que es til, porque los pone en el caso de
calcular exactamente los inconvenientes de un mismo hecho. Es verdad
que adquirirn un espritu de independencia; mas no para sacudir el
yugo de las Leyes ni oponerse a los Superiores Magistrados (pg. 23).
Enuncia, pues, con extraordinaria clarividencia, los caracteres de la sociedad libre que la Revolucin busca. Sobre la extraordinaria influencia de
Beccaria en Francia, vid. J. Poumarde, Montesquieu, Voltaire, Beccaria, en la obra colectiva ya citada La Rvolution
de la Justice, pgs. 103 y
ss. Lo que carece de sentido es negar a Beccaria su puesto glorioso en la
historia humana, as como a la Declaracin de los derechos de 1789 el
formidable honor de haber hecho la primera plasmacin legal de esos
conceptos, y atribuir, como hace buena parte de la doctrina alemana, la
invencin del principio de legalidad de los delitos y de las penas a A.
Feuerbach, que lo nico que hace, en 1801, es darle su expresin latina,
ya clsica (nulla poena sine lege; ms tarde se antepondr nullum
crimen).
Con ambigedades, pero afirmando expresamente que la consagracin
del principio de reserva de Ley en materia jur id ico-penal no debe nada
en los Cdigos alemanes a las Leyes francesas, sino a Feuerbach, V. Krey,
Keine Strafe ohne Gesetz. Einfhrung in der Dogmengeschichte
des Satzes nullum crimen, nulla poena sine lege, Berlin, 1983, pg. 18. Especficamente
trata del tema el reciente trabajo de L. Reuter, Das Strafrecht des Franzsischen Revolution und seine Wirkungen in Deutschland, en la obra
colectiva dirigida por M, A. Cattaneo, Diritto e Stato nella Filosofia della Kevoluzione Francese, Miln, 1992, pgs. 427 y ss. En la pg. 440 afirma que
las grandes innovaciones revolucionarias en materia jurdico-penal eran
amphamente ignoradas en Alemania al inicio del siglo xix, como lo
probara la obra de J. P. A. Feuerbach. Con todos los respetos, y con la
expresa reserva de mi falta de autoridad en la materia, debo decir que tal
aserto me parece bastante inverosmil (cfr., por ejemplo, A. Renaut, Ra-
179
Ei ius puniendi deja de ser una facultad de correccin

moral de una persona supuestamente superior, en el plano
jurdico y en el plano tico, para pasar a ser la simple aplicacin de una Ley que ha previsto anticipadamente las conductas punibles y la pena concreta que cada una de stas
merece. Ningn juicio moral de nadie, por alto que est situado, por autorizado o reflexivo que ese juicio parezca, podr exceder en ningn caso esa previsin anticipada de la
Ley, ni en cuanto a las conductas merecedoras de sancin,
ni en cuanto al grado y cuanta de la pena que a la misma
pueda corresponder. Las penas no se modularn libremente
en atencin a la reprobacin deseable en cada caso de la
conducta castigada, ni en funcin del efecto intimidatorio
general que las circunstancias puedan aconsejar, ni conforme al juicio subjetivo moral de ningn juez, sino, estrictamente, segn la determinacin exacta que ha de figurar anticipadamente en la Ley penal, sea esa determinacin
oportuna o inoportuna, acertada o errnea, segn cualquier
criterio.
La predeterminacin legal de las conductas punibles
crear un mbito social enteramente secularizado de seguridad jurdica en cuyo seno podr desarrollarse la libertad, no
coartada ahora por el temor de irritar en cualquier circunstancia al gobernante o al juez o de enfrentar los criterios
tionalit et historicisme juridique. La premire rception de la Dclaration en Allemagne, en la revista Droits, 8, 1989, dedicado monogrficamente a la Dclaration de 1789, pgs. 143 y ss.; Kant, Fichte, Moser la recogen ya en 1790-93, se venden en 1790 pauelos con su texto, se traduce
inmediatamente a Bu rice, el francs era lengua casi oficial en las monarquas alemanas, etc.). Para L. Reuter, el influjo francs (limitado) comenzara con el Cdigo Penal Napolen (1810) que se aplic en los territorios de la orilla izquierda del Rin y que pas en 1815 a Prusia.
morales de cualquier autoridad social, religiosa o poldca.

Los preceptos jurdicos previos que condicionan totalmente
la actuacin del juez (lex scripta, lex previa) permitirn ahora
predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) las conductas lcitas de las ilcitas, de modo que los ciudadanos sa-,
brn a qu atenerse en cuanto a la eventualidad de una responsabilidad penal y a su sancin correlativa. El juez que
pretenda excederse de estos estrictos lmites de su actuacin
cometer l mismo un delito de prevaricacin, lo que subraya la proteccin jurdica del derecho a no ser castigado sino en virtud de la Ley que el ciudadano ha ganado definitivamente.
Por otra parte, nadie ser en adelante presumido culpable, sino siempre inocente, con lo que el proceso penal pasar a ser de inquisitivo en acusatorio, en el que la carga de la
prueba corresponder siempre a la acusacin, a su vez independiente del juez El proceso penal se convertir en el
cuadro legal en que esas garantas esenciales de la libertad
(de la libertad fsica ms elemental: tener la seguridad de
que una accin determinada es posible y de que no ser castigada si la Ley no lo ha dispuesto previamente as; un proceso en el que ser esencial el reconocimiento de medios
objetivos de defensa al acusado, puesto que la carga de la
prueba para romper la presuncin legal de inocencia corres Esta innovacin de la Declaracin, que es revolucionaria en toda
Europa continental, procede claramente del Detecho ingls, certeramente
buscado por los constituyentes como modelo en este caso, y en concreto
de su fondo anglosajn. Vid., por todos, D. Clementi, The anglosaxon
origins of the principle "innocent until proved guilty", en el libro colectivo Herrschaftsvertrge,
Wahlkapitulationen,
Fundamentalgeseze,
dirigido por
R. Vierhaus, Gotinga, 1977, pgs. 68 y ss. Sobre algunas peculiaridades
del proceso inquisitivo, vid. mi trabajo Fray Luis ante ios inquisidores,
en el libro ya citado La poesa de Borges y otros ensayos, pgs. 113 y ss.
181
ponde a la acusacin) se manifiestan y se aplican, y, por tanto,

una pieza esencial entre las garantas de la libertad, segn la
tradicin anglosajona (de donde se toman por los revolucionarios, adems de la tcnica de la presuncin de inocencia y del
principio acusatorio, el principio de la oralidad y de la concentracin de la prueba en el juicio oral, con lo que esto implica de principio de publicidad de los procesos, el juicio por
jurados, que contribuye a despejar las impurezas de la justicia
estamentalizada y a consagrar la independencia del juzgador
respecto de cualquier instancia poltica, que no slo pueda
pretender erigirse en superior moral, sino tener la tentacin
del uso de la facultad punitiva como un mero instrumento del
poder).
Poco tiempo despus de la Declaracin, por Ley de 8-9
octubre-3 noviembre de 1789, se introduce otro principio bsico, coherente con los derechos de la Declaracin, el de la Hbertad de la defensa, comenzando por la posibilidad de designar libremente abogado. El terrible derecho de castigar y de
matar a los hombres entra a partir de ahora en una etapa enteramente nueva.
Finalmente, el tormento desaparece, las atroces y humillantes penas degradantes e inhumanas quedan proscritas, la
detencin pasa a ser un medio de asegurarse de la persona del
delincuente y de hacerle cumplir, eventualmente, la pena de
prisin (que pasar a ser desde ahora la pena ms comn)
' Aunque sorprenda, la prisin no era una pena ordinaria en el Antiguo Rgimen, donde lo son la multa, la confiscacin de bienes, las penas
aflictivas, el ltigo, la marca a fiiego, el destierro, las galeras y el trabajo
forzado en arsenales, la muerte. Vid. el trabajo ya citado de M. Peronnet,
L'art de punir, passim; en pg. 98: La prisin no aparece como una pena,
sino como una precaucin destinada a guardar a un inculpado bajo vigilancia.
ms adelante ya de intentar corregirle. Puede resultar una

paradoja visto desde hoy, pero la macabra adopcin de la
guillotina, que tendr lugar poco despus, en 1790, no es
ms que la aplicacin de ese principio en cuanto a la ejecucin de la pena de muerte, como un medio rpido y expeditivo, que tanto contrasta con la hoguera, o con el descuartizamiento, o con la horca. La humanizacin de las penas, que
excluye su utilizacin para degradar a la persona del delincuente, mucho menos aun a su familia, comieriza aqu. Igualmente, del artculo 9 de la Declaracin derivar el principio
bsico de la proporcionalidad de las penas.
La trascendencia de esta transformacin completa de los
conceptos bsicos del Derecho represivo fue apreciada lcidamente por los revolucionarios, que se apresuraron a aprobar, el 25 de septiembre de 1791, el primero de los Cdigos
surgidos de la Revolucin, el Cdigo Penal, obediente a
todos esos principios
Pocos das despus, el 16-29 de sepdembre de 1791, se aprobaban las reglas de procedimiento
criminal, que cerraban el nuevo sistema. Ms adelante habr
un nuevo Cdigo de los delitos y de las penas de 3 brumario del ao IV, que incluir las reglas de procedimiento,
hasta llegar, finalmente, a los dos Cdigos napolenicos, el
de Instruccin Criminal, de 1808, y el Cdigo Penal, de
1810 (ste vigente hasta hace poco ms de un ao, aunque
muchas veces reformado), que depura los principios de los
anteriores; por de pronto, respecto del de 1791, rompe el
automatismo absoluto de las penas a que haba conducido
una interpretacin estricta del principio de legalidad de las
Sobre este Cdigo, vid. la segunda parte del libro de Lascoumes,
Poncela y Lenol, Au nom de l'ordre, cit., pgs. 65 y ss. No suele ser citado
como el primero de los Cdigos revolucionarios; no lo cita Krey, por
cierto, op. cit.
183
penas, para instaurar el sistema de graduacin entre un mximo y un mnimo que permite atender a las circunstancias
singulares de cada caso, especialmente las condiciones modificativas de la responsabilidad.
Aunque la Revolucin conducir ella misma a excesos
represivos que se apartaron de sus propios principios, excesos singularizados especialmente en el Terror, con su delito
indeterminado de crimen contra la nacin y la ausencia
de garantas procesales, excesos que intentaron justificarse
en la excepcionalidad del gobierno revolucionario (silent
leges inter arma: la libertad civil se restablecera una vez
aniquilado el enemigo), es lo cierto que, a partir de la formulacin solemne de los principios que hemos examinado por
la Declaracin y de su desarrollo legislativo ulterior, se inicia la poca civilizada y humana del Derecho Penal, que se
extender enseguida a toda Europa, como veremos ms adelante.
Pero, con independencia de su significacin propia, que
es extraordinaria, como hemos visto, la traslacin al Derecho Penal de la tcnica general del reino de la Ley, la legalizacin del poder pblico, demostrar la operatividad
prctica de esta tcnica y ser, en ese sentido, como primera
aplicacin prctica de la misma, modelo para toda la creacin general del Derecho Pblico surgido de la Revolucin,
II.
Derecho de Organizacin de Tribunales

y Derecho Procesal
Un principio bsico del sistema jurdico en el Antiguo

Rgimen era que le Roi est source de toute justice, fons iustitiae,
lo que sera un error interpretar en un sentido simblico.
La justicia, como la soberana de la cual es la ms evidente

encarnacin, permanece inalienable e incomunicable
Puede, ciertamente, delegarse (justicia delegada), pero
slo en cuanto a su ejercicio, de modo que la delegacin
puede ser siempre revisada y revocada, en s misma, o en
cuanto a la sentencia que produce, bien por va de retencin del caso, que puede ser incluso secreta, o por avocacin del mismo si el proceso se hubiese iniciado, avocacin
que se produce por el simple hecho de la presencia del Rey
en el seno de un cuerpo judicial, lo que se llama el lit de justice por la circunstancia de que el Rey se sienta en un cojn bajo un dosel , o, en fin, a posteriori, por va del recurso final, y todo ello, bien bajo forma judicial y estrpito
de juicio, bien por simples cartas de gracia y justicia o
privilegios
Pero debajo de esa idea solemne y grandiosa, de contenido evidentemente religioso, que haca al Rey dispensador
de la justicia en la tierra por comisin divina, se ocultaba un
aparato bastante ms vulgar. La justicia del Antiguo Rgimen se presentaba ante el justiciable en forma de un inextricable embrollo. Se mantena entera la jurisdiccin eclesisti-
" J. Bart, Les Lois du Roi, en la obra colectiva ya citada La Rvolution dla Justice, dirigida por Boucher, pg. 14.
Bart, pgs. 15 y ss., especialmente pg. 22.
" Bart, pgs. 27 y ss. El gran jurista Loyseau {Trait des
seigneuries,
1608, i n , pg. 16) haba dicho: Bajo ese derecho [del Rey] de hacer Leyes, incluyo con mayor razn los privilegios, que son Leyes privadas y
particulares ms difciles de hacer que las generales... incluyo igualmente
las dispensas de todas clases, bien en lo civil, bien en lo penal, porque es
necesario al menos tanto poder para desligar como para ligar. Sobre la
significacin general de este autor, cfr. B. Basdevant-Gaudemet, Aux origines de l'tat moderne. Charles Loyseau, 1564-1627, thoricien de la puissance
publique, Pars, 1976.
185
ca, que entenda no slo de los asuntos directos de la Iglesia, sino tambin de los casos mixtos y aun de aquellos en
que su competencia se jusdficaba ratione peccati, por razn
de pecado. Proliferaban las justicias feudales y seoriales, las
estamentales y corporativas, las de excepcin o especiales.
En fn, los Tribunales regulares se nutran de titulares que
haban comprado su cargo al Rey o a anteriores titulares y
que lo consideraban su propiedad privada y hereditaria
(oficios enajenados en nuestra terminologa castiza, an
presente, inslitamente, en el Cdigo Civil, art. 336), como
una fuente de rentas, por consiguiente. Los cahiers de dolances que haban precedido a la reunin de los Estados Generales en 1789 haban hecho de esta situacin uno de los temas ms insistentemente cridcados y necesitados de
reforma, como ya haba intentado acometer la propia monarqua en los aos finales del Andguo Rgimen.
Hay que notar que esa complejsima maquinaria alimentaba un impresionante cortejo de relatores, secretarios, oficiales, agentes, alguaciles, recaudadores, carceleros, verdugos, auxiliares, etc., que constituan un grupo social
perfectamente singularizado, as como especialmente nutrido. Un autor reciente habla de 80.000 personas
La Declaracin de derechos de 1789 no contena ms
determinacin sobre la organizacin de la justicia que la que
resultaba del principio de separacin de los poderes, formulado genricamente, sin ninguna precisin organizativa,
en el artculo 16. Estaba, por otra parte, en el mismo artculo, la necesidad de la garanta de los derechos, as como
F. d'Agay, Quatre-vingt mille magistrats, en la obra colectiva cit.
La Rvolution de 2 Justice, pgs. 31 y ss.: un rico cuadro del complejsimo,
realmente catico, estado de la justicia prerrevolucionaria.
las indicaciones, ya ms precisas, sobre la justicia penal que

hemos visto en el apartado anterior. Pero era claro que algunas consecuencias decisivas sobre este captulo habran de
derivar de la legalizacin general del poder y del Derecho,
que vimos que surga con claridad del texto de la Declaracin de 1789. Todo ello forzaba a un cambio radical de
todo el viejo y complejo sistema judicial. El enftico poder
de justicia del Rey como atributo personal deba ser sustituido, evidentemente, por el poder impersonal y general de la
Ley, titular nico de poder en el nuevo sistema. Por otra
parte, ya notamos en el captulo anterior que las bases del
nuevo sistema de la legalidad impcaban que quienes ejercitasen las facultades habilitadas por sta no podran ser, en
ningn caso, propietarios de dichas facultades, sino simples
agentes o comisionados de la Ley, cuyos mandatos se han
de limitar a ejecutar, y sometidos, en fn, a responsabidad
por dicho ejercicio.
La transformacin radical del sistema ser hecha por la
Ley de 16-24 de agosto de 1790, sobre Organizacin Judicial, que realiz una obra inmensa
formulando por primera vez en la historia la separacin de la autoridad judicial
de los titulares del Ejecutivo. Sus principios pasaron a la
Constitucin de 1791 (captulo V del ttulo III). Sustancialmente, fue establecido, frente al caos anterior, un nico orden de Tribunales, se definieron las funciones de stos
como aplicadores de la Ley, se regul la seleccin de los
jueces y se consagr su independencia. Una cosecha nada
parva, ciertamente.
" J. P. Royer, Les innovations des constituants en matire de justice

civile de la 'Cit idale", en la obra colectiva Une autre justice,
1789-1799,
dirigida por R. Badinter, cit., pg. 57.
187
Lo primero, naturalmente, fue suprimir la venalidad de

los cargos judiciales, que permita considerarlos como una
propiedad privada. El artculo 1 del ttulo II de la Ley as lo
dispuso: La venalidad de los oficios de judicatura queda
abolida para siempre; los jueces administrarn gratuitamente
la justicia y sern retribuidos por el Estado. Los viejos e
imponentes Parlamentos judiciales, reducto de la noblesse de
robe, la nobleza de toga, de los que, por cierto, haba surgido
la convocatoria de los Estados Generales a la que la Asamblea Constituyente deba su misma existencia, fueron liquidados sin piedad
El nuevo sistema parta de una conciliacin obligatoria, como condicin de admisin de cualquier
proceso civil, que se atribua a un juez de paz lego en Derecho, cuya configuracin (supuestamente un modelo ingls)
deba mucho, por cierto, a Voltaire. Segua con la primera
instancia ante un Tribunal colegiado por cantn o distrito, y
una apelacin ante otro Tribunal de distrito distinto del que
haba dictado la primera sentencia. Esta estructura organizativa (que se singulariz en los asuntos penales, no precisada
hasta el ao siguiente, Ley de 7 de febrero de 1791, promulgada en septiembre siguiente), establecida y garantizada por
la Ley (artculo 8 del captulo V del ttulo V de la Constitucin de 1791), se impone uniformemente en toda la nacin.
' ' Ya haban sido suspendidos o declarados en vacaciones por la
Ley de 3 de noviembre de 1789. En el dictamen de la Asamblea de donde sali la Ley de Organizacin Judicial se aborda derechamente el tema:
La nacin no ha olvidado lo que se debe a los Parlamentos; ellos solos
han resistido a la tirana; ellos solos han defendido los derechos de la nacin... Se les debe reconocimiento, pero no es de reconocimiento de lo
que hay que ocuparse para regenerar un imperio. Nuestra magistratura
estaba justamente constituida para resistir al despotismo, pero ste ya no
existir desde ahora. Esta forma de magistratura no es, pues, necesaria
(cita el texto Tocqueville, L'Ancien Rgme et la Rvolution,ll,
pg. 217).
instituyndose asi una unidad de jurisdiccin, que absorbe la totalidad de la litigiosidad existente, con la nica excepcin de los Tribunales de comercio. El derecho al juez
determinado por la Ley se define expresamente, con interdiccin de comisiones, avocaciones y otras formas de privilegio. La justicia igual fue as consagrada. Obvio es que esa
planta concreta fue retocada despus, comenzando con un
Tribunal departamental de apelacin que estableci la Constitucin del ao VIII.
Los jueces seran designados (entre juristas con alguna
cualificacin, salvo los jueces de paz) por tiempo, y reelegibles, por las Asambleas electivas locales y garantizados en su
inamovilidad, salvo sentencia frme por prevaricacin. Slo
su nombramiento lo formalizaba el Rey. El sistema de designacin de jueces ser objeto ms adelante de nuevos cambios, hasta llegar finalmente al de su funcionarizacin profesional (que se apoya, por cierto, en la objetividad misma de
la Ley que han de limitarse a apHcar), pero lo que es importante es subrayar que la imparcialidad del juez qued asegurada. Una novedad decisiva.
El sistema judicial se coron por una Ley ulterior de 27
de noviembre-i de diciembre de 1790 con un Tribunal de
Casacin adscrito al poder legislativo. Esta ltima circunstancia puede sorprender, como contraria al principio de divisin de poderes, pero no hace sino subrayar de manera extraordinariamente vivaz el papel que el nuevo sistema
asignaba a los jueces: ejecutar la Ley, aplicar sus mandatos
de forma estricta y rigurosa a los hechos debatidos. Es la
concepcin de Montesquieu: el juez ha de limitarse a ser la
boca que pronuncia las palabras de la Ley
se condena
Montesquieu, L Esprit des Los, liv. XI, ch. 6. El juez de bei-fa ser un
189
expresamente la jurisprudencia como creacin judicial.

Como dijo Robespierre en el debate sobre la Ley que cre
el Tribunal de Casacin, en un Estado que tiene una Constitucin y una Legislacin, la jurisprudencia de los Tribunales no es otra cosa que la Ley
Esa sumisin absoluta del
juez a la Ley (algo nunca hasta ahora pretendido, porque el
Derecho no se haba intentado nunca encerrarlo en su totalidad en las Leyes escritas) era, justamente, lo que tena que
garantizar el Tribunal de Casacin: que el juez no infringiese
la Ley aplicable o no excediese sus mandatos, lo que justific en el diseo organizativo que tal Tribunal se integrase en
el Poder Legislativo. Se prohibe a este Tribunal expresamente conocer del fondo del asunto, de modo que cuando casa o rompe una sentencia por esa infraccin de la Ley
ha de reenviar el proceso al Tribunal de origen para que
dicte la sentencia de fondo procedente. Es, pues, una estricta polica de la completa sumisin del juez a la Ley lo que el
Tribunal de Casacin ejercita, no propiamente una nueva
instancia judicial, un nuevo grado de apelacin. Este Tribunal de Casacin es, simplemente, el guardin de la Ley.
puto aparato de subsuncin de los conceptos legales en los hechos. Por
cierto, que la expresin tcnica subsuncin aparece ya en Kant como
definitoria de la funcin del juez (Prinzip der Subsumtion): Metaphysik der
Sitten, cit., pg. 136. Como ha dicho Bockelmann, Richter und Gesetz,
en Festgabe fr R. Smend, Gotinga, 1952, pg. 25, la aplicacin de la Ley
por el juez debera funcionar como un aparato automdco, con la nica
particularidad de que el automatismo no es mecnico, sino un automatismo lgico; el juez deba ser un esclavo de la Ley. ste es el origen del
positivismo legalista, que ha dominado en el Derecho hasta bien entrado este siglo. Cfr- mi libro Reflexiones sobre la Ley y los principios
generales
del Derecho, Madrid, reimpr. 1986, pgs. 17 y ss-, y all referencias.
Cit. por J. L. Halprin, Le Tribunal de Cassation et la naissance de
la jurisprudence moderne, en Une autre justice, 1789-1799, dirigido por
Badinter, cit, pg. 226.
190 / Li lengua d e l o s d e r e c h o s
Cuando haba un problema significativo de interpretacin

de la Ley, de forma que su texto no lo resolviera de manera
inequvoca, el juez deba abstenerse de pronunciarse y remitir la cuestin a la Asamblea como autora de la Ley, para que
resolviese. Es el llamado rfr lgislatij, arbitraje legislativo,
que marca el rigor del sometimiento del juez a la Ley y la
implicacin del Poder Legislativo en la fase de su aplicacin, y que previ la propia Ley de Organizacin Judicial de
16-24 de agosto de 1790.
Coexisten, pues, como dos instrumentos del Poder Legislativo, el rfr legislativo y el Tribunal de Casacin para
mantener inclume a la Ley como poder supremo y al juez
como servidor estricto de su senddo literal, de modo que no
pudiese cubrir con la autoridad de la Ley lo que no seran
ms que ocurrencias o construcciones personales suyas. El
rfr legislativo cortara cualquier intencin de extender el
imperio de la Ley fuera de lo que el legislador expresamente
haba querido y, en su caso, ste era el llamado a formular la
interpretacin dudosa que el texto anterior de la Ley no
permita deducir. Esta tcnica fue especialmente activa en el
perodo de la Convencin, por la hiperestesia de este rgano
sobre su papel de fuente de la voluntad general, pero primero una Ley napolenica del ao VIII y luego el capital artculo 4 del Cdigo Civil de 1804 (el juez que rehuse juzgar
bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la
Ley podr ser perseguido como culpable de denegacin de
justicia: prohibicin de sentencias non liquet) acabaron con
su funcin, aunque no fue suprimido formalmente hasta
1837
Fuera de ese supuesto, y a partir del Cdigo Civil
" Y. V. Hufteau, Le rfr lgislatif et les pouvoirs
Z Lo/; Pars, 1965.
de juge dans le silence
de
191
incluyndolo tambin de manera expresa, aunque bajo la forma impugnatoria que le es propia, el recurso de casacin fue
el mecanismo tcnico que asegur el tipo de relacin estricta
y rigurosa que el sistema asignaba al juez con la Ley, una de
las bases de la estructura jurdica en su conjunto, como ya sabemos.
As se corona el sistema entero de organizacin de Tribunales, cuyo senddo preciso queda enrgicamente configurado.
En cuanto al proceso, no entraremos, naturalmente, en
todo el complejo mundo de su regulacin particular, aunque
las novedades aportadas por la Revolucin y concretadas sobre todo en los dos Cdigos procesales (civil y penal) napolenicos fuesen trascendentales con relacin a la vieja y pesada
mquina procesal romano-cannica configurada en toda Europa desde el Derecho comn (solemnis ordo iudiciarim), monstruo de trmites escritos interminables, dominado por un
complejo stylus curiae, obra todo ello de post-glosadores, decretalistas y una doctrina estratificada y complicada a lo largo
de siglos
Nos interesa, desde la perspectiva en que ahora
estamos, subrayar que, al objeto de asegurar esa relacin estrecha de la Ley con el juez (boca que pronuncia las palabras de
la Ley en el caso concreto), ia Revolucin impuso una regla
procesal absolutamente trascendental, la de la motivacin de
las decisiones judiciales. Motivar una decisin es expresar
sus razones. Por ello mismo obliga a quien la adopta a tener
tales razones, lo que es alejar toda arbitrariedad
Un estudio valioso sobre ese viejo proceso y su evolucin, en V.
Fairn, El juicio ordinario y los plenarios rpidos, Barcelona, 1954. Ms concretamente, R. van Caenegen, History of european civil procedure, en
Internalional Encyclopedia of comparative Law, XVI, Tubinga, 1973.
T. Sauvel, Histoire du jugement motiv, en Revue de Droil Public,
1955, pg. 5. Entre una gran bibliografa, nos limitaremos a aadir a ese
Desde la baja Edad Media los jueces consideraron que

no expresar la motivacin de sus decisiones era una suerte
de privilegio personal que vena, bien de su condicin de
voz calificada de la costumbre en el viejo derecho de matriz germnica, bien del soberano, en cuanto ste es fuente de toda justicia. Las fuentes romanas no haban impuesto
la motivacin general de las sentencias, pero en su configuracin tarda sf haban precisado que las sentencias dictadas
personalmente por el Emperador estaban exentas de justificarse en las Leyes y tenan por s mismas el valor de Leyes
nuevas. Esta regla la aplicarn los canonistas a las sentencias
del Papa e inmediatamente los legistas regios a las de los Reyes, en virtud del apotegma, bsico en la formacin del
Estado moderno, rex in regno suo est imperator 22. Desde el siglo XVI ningn Tribunal, salvo excepciones
motiva sus
excelente trabajo, los estudios dirigidos por Ch. Perelman y P. Foriers, La
motivation des dcisions de justice, Bruselas, 1978. Incluye, entre otros valiosos trabajos, uno de P. Godding, Jurisprudence
et motivation des sentences, du
moyen ge la fin du 18e sicle, pgs. 37 y ss., que complementa el primeramente citado- G. Gorla, La motivation des jugements, en su obra recopi lati va Diritto Comparato e Diritto Comune Europeo, Miln, 1981, pgs. 359
y ss.; J. Llobet Tuset, Historia de la motivacin de la sentencia cannica, Zaragoza, 1985.
En la transposicin de nuestra vieja Ley de Partidas; Todos aquellos poderes que de suso diximos que los Emperadores han e deven aver
en las gentes de su imperio, que esos mismos han los Reyes en los de sus
reynos (Ley 7. del ttulo I de la partida II). Sobre la significacin general
de ese apotegma, cfr. F. A Freiherr von der Heydte, Die Ceburtsstunde
des
souvernen Staates, Regensburg, 1952, pgs. 59 y ss.; Galasso, 1 glossatori e la
teoria della sovranit, 2.' ed., Miln, 1951.
Por cierto, que Godding incluye entre estas excepciones a Espaa
(op. cit., pg. 60), pero no cita la fuente. Carlos III, por Real Cdula de
1778 (incluida en la Novsima recopilacin, Ley 8.", ttulo XVI del libro
XI) se refiere a la prctica de motivar las sentencias en la Audiencia de
Mallorca y con ese motivo ordena taxativamente cese en dicha prctica
de motivar sus sentencias, atenindose a las palabras decisorias, regla
T
193
sentencias, resaltando as el carcter absoluto y superior de

su decisin, as como la cautela frente a eventuales crticas
de las partes o de los juristas {st cautus sit index, nullum causam exprimt, haba dicho ya un viejo canonista medieval).
Pero al final del Antiguo Rgimen la causa esencial de la
no motivacin de las sentencias era el carcter soberano de
los Tribunales como delegados del Rey y el hecho de que
esa soberana inclua la facultad de decidir en equidad, sin
sujecin a Ley anterior alguna, incluso la potestad de dictar
arrts de rglement, que inclua en el fallo la generalizacin de
la doctrina de ste para futuros casos anlogos. Los Tribunales se denominan Tribunales soberanos para buscar ese
quid que los haca seores del Derecho y no sus servidores.
Es sorprendente que los ilustrados, incluyendo a Montesquieu o Voltaire, tan atento este ldmo a los problemas de
la justicia (recurdese que public un comentario del libro
de Beccaria), no hayan denunciado la situacin que de ese
silencio de los jueces derivaba. La reforma surge de la justicia criminal y un edicto de 8 de mayo de 1788 impone ya
que la sentencia califique expresamente los crmenes y delitos. Los cahiers de dolances fueron, sin embargo, ms lejos y
dejaron a los revolucionarios en disposicin de resolver definitivamente esta cuestin, que se encontraba en la lnea derecha de sus ideas sobre la funcin de la Ley como nica
fuente de las obligaciones de derecho, y del juez como simple agente ejecutor de la misma.
que extiende a todos los Tribunales ordinarios incluso los privilegiados, de modo que excusen motivar las sentencias, como hasta aqu.
Parece que la excepcin de no motivar alcanza tambin a Italia, segn las
alusiones de Gorla, La motivation, trabajos citados en pgs. 374 y 390,
excepcin de bulto, quiz debida a la menor vivencia en la pennsula del
principio absolutista.
La benemrita Ley de 16-24 de agosto de 1790, de Organizacin Judicial, artculo 15 de su ttulo V, impondr a
las sentencias, tanto civiles como criminales, hacer constar
el resultado de los hechos reconocidos o comprobados
por la instruccin y los motivos que hayan determinado al
juez. Por vez primera, con una extraordinaria lucidez, este
precepto impone para toda clase de jurisdicciones y de juicios esta regla que desde entonces, para todo jurista pero
no antes, como hemos visto, ha pasado a ser una necesidad lgica evidente. El juez decide no por su capricho, sino
en virtud de la Ley cuya particularizacin concreta al caso
debatido debe hacer explcita. Porque el ciudadano no
estar ya sometido a la discrecin, a la buena intencin o
buen juicio, a la voluntad de ninguna persona supuestamente superior, menos an a ninguna vaporosa esencia traspersonal de la que fuese orculo precisamente el juez, a travs de no se sabe bien qu uncin; est sujeto a la Ley y
nada ms que a ella y es preciso, por ello, explicarle cmo
la Ley en el caso concreto le afecta, para beneficiarle o para
perjudicarle. Esa necesidad de ser informado de por qu y
cmo la Ley resuelve el problema que el proceso ha de resolver es una necesidad derivada de la condicin libre del
justiciable; es, adems, una forma de excluir la arbitrariedad
decisoria del juez, que ningn principio del sistema permite; es, en fin, un instrumento de defensa, para que el justiciable pueda, en su caso, impugnar la sentencia ante una
nueva instancia.
Es, pues, la motivacin de las sentencias un componente absolutamente esencial del sistema del reino de la Ley
y de la libertad a l inherente que, con una lucidez y una
consecuencia que hoy siguen asombrando, la Revolucin
quiso poner en pie. El derecho a ser juzgado por la Ley y
L a c o n s o l i d a c i n d e las d i s t i n t a s ramls del D e r e c h o P b l i c o /
195
no por los hombres tiene en este principio uno de sus quicios inmutables.
Es importante notar que ese hallazgo esencial de los
constituyentes, dada su importancia extraordinaria, pasar al
artculo 203 de la Constitucin del ao III (las sentencias
son pronunciadas pblicamente y son motivadas, enunciando los trminos de la Ley aplicada) y a todo el acervo del
sistema jurdico de la libertad.
III.
Derecho Tributario y Presupuestario
Loyseau, el gran jurista regio, expres a principios del siglo xvil que no cabe dudar que en Francia nuestro Rey
puede levantar impuestos sin el consentimiento de los
Estados Generales o Cortes 2''. Menos d u d a cabra an en
cuanto a la potestad regia de dedicar los recursos de su Hacienda a lo que libremente decidiera.
Una de las grandes novedades que la Revolucin aporta
al funcionamiento del Estado es la necesidad de una Ley
por la cual la Asamblea consintiese el impuesto y afectase
sus rendimientos a las necesidades pblicas que la propia
Ley determinase. De nuevo, la lucidez indesmentible de la
Declaracin de derechos de 1789 nos sorprende con un artculo 14 que contiene in nuce todo el Derecho Tributario y
Presupuestario moderno; Todos los ciudadanos tienen derecho a constatar, por s mismos o por sus representantes, la
necesidad de la contribucin pblica, de consentirla libremente y de seguir su empleo, as como determinar su cuota,
importe y duracin.
Loyseau, Trait des Segneures,
cit., cap. III, 46.
Es verdad que los constituyentes tenan muy presente el

debate que en los aos y meses inmediatamente anteriores
haba tenido lugar en la gestin financiera de la monarqua,
especialmente el ocasionado por el ministerio de Necker.
En ese debate fue una referencia constante la experiencia
inglesa, que para los redactores de la Declaracin fue determinante
El consentimiento del impuesto haba sido la base de la formacin de las Cortes, Estados Generales o Parlamentos en toda Europa, pero esta vieja competencia fue
suplantada por el Prncipe absoluto al comienzo de la Edad
Moderna. Slo el Parlamento ingls resisd a ese desplazamiento e impuso a la Corona, primero en la Petition of Rights
de 1628 y luego en el Bill of Rights de 1689 (y sta fue una
de las grandes ganancias de la glorious Revolution), la ilegahdad de toda contribucin impuesta por la Corona, as como
su utiHzacin so pretexto de la prerrogativa regia, por otro
tiempo y otra manera que la que acuerde el Parlamento.
Locke, que teoriza y extiende los logros de la Revolucin de
1688, presta a esta regla del derecho de consentir el impuesto un fundamento abstracto y general, independiente ya de
la tradicin parlamentaria inglesa (independiente, podemos
decir, del concepto de Burke, que ya conocemos, de los derechos hereditarios o histricos): detraer patrimonio por va
impositiva sin consentimiento del contribuyente es desconocer e infringir el gran derecho natural de la propiedad y
subvierte as el fn del gobierno
Pero la legalizacin de toda la actividad fnanciera pCfr. la gran obra clsica de G. Jze, Trait des Sciences des finances. Le
Budget, Pars, 1910, pgs. 35 y ss.
Locke, Of civil government,
II, S 138, 140. Pues qu propiedad
tendra yo si otro tuviese derecho a tomar por s mismo lo que le plazca
de ella? Demostracin concluyente.
197
blica no concluye en esa exigencia del consentimiento (por

el cauce de la voluntad general o de la Ley) del impuesto. A
lo largo del siglo xviii la propia Cmara de los Comunes decidir incluso sobre las rentas hereditarias de la Corona. Y,
finalmente, fiae tambin ella quien concibi la idea de un
presupuesto anual, que confirontase gastos e ingresos, autorizando stos, asignando aqullos a necesidades pblicas determinadas condicionando con ello la capacidad de gasto
del Ejecutivo.
Es bien sabido que ste fiie, justamente, el tema capital
de la rebelin de las colonias americanas, pues en ellas, en
virtud del estatuto colonial, no existan representantes que
votasen el impuesto, y menos los gastos, que eran fijados
unilateralmente por el Rey en su Consejo Privado. El principio no taxation without representation fiie, junto con el del juicio por los pares, el gran sostenedor de la independencia
Ya hemos aludido al influjo del ejemplo americano sobre
los constituyentes franceses.
La Asamblea Constituyente tena ya a la vista la exigencia del voto anual del impuesto por una buena parte de los
cahiers de dolances (e incluso antes algn Parlamento judicial
la haba recordado, como tambin en los ltimos intentos
de reforma financiera de la monarqua). Tan vivamente senta esa exigencia que se apresur a declararlo inmediatamente despus de constituida, antes de que la solemnizase en el
B. Baylin, The ideological origins of the American Revolulion, cit., pgs.
167 y ss.; C. Becker, The Declaration of Independence.
A study in the history of
political ideas, Nueva York, 1960, pgs. 90 y ss. En la enumeracin de
agravios contra el Rey, en la Declaracin de Independencia se dice; l
[el rey] se ha concertado con otros para sujetarnos a una jurisdiccin extraa a nuestra Constitucin y desconocido nuestros derechos, dando su
asentimiento a Leyes de un pretendido poder legislativo... para imponernos impuestos sin nuestro consentimiento.
artculo 14 de la Declaracin, En su Decreto de 17 de junio

de 1789 proclam con nfasis; La Asamblea Nacional, considerando que la primera utilizacin que debe hacer del poder
cuyo ejercicio recobra la nacin... es asegurar durante la duracin de la presente sesin la fuerza de la Administracin pblica,,. un principio constitucional
sagrado para siempre, autnticamente reconocido por el Rey y solemnemente declarado
por todas las Asambleas de la nacin
principio que se
opone a todo levantamiento de contribuciones en el reino
sin el consentimiento formal de los representantes de la nacin... Declara, por unanimidad de sus miembros, consentir
provisionalmente en nombre de la nacin los impuestos y
contribuciones, aunque ilegalmente establecidos y recaudados.
A destacar que, a la vez que proclama el derecho de
consentir libremente la contribucin pblica, el artculo
14 de la Declaracin de 1789 formula tambin el derecho
de seguir su empleo, lo que implica ya algo ms que el antiguo derecho de las Cortes medievales. De hecho, este poder del Legislativo de fijar los gastos en forma expresa y limitativa no se expres inicialmente de modo general. Al
comienzo, se concreta sobre todo en la fijacin de la lista
civil, o asignacin al Rey y a su familia, segn el modelo
Esta afirmacin es una reconstruccin historicista del poder de los
antiguos Estados Generales, poder reconocido por los reyes (viejo principio
n'impose qui ne veul)\ pero recurdese que los Estados Generales no se reunan desde 1614! y que antes an ia mxima de Loyseau, ms atrs transcrita, se haba impuesto desde un siglo ms atrs, al menos. Cfr. sobre esto,
B. Stourm, Cours de Finances Le Budget, Pars, 1906, pgs. 22 y ss.; Tocqueville, L'Ancien Rgime et la Revolution, II, 10, not que la atribucin al Rey del
poder de establecer el impuesto sin el concurso del reino fue el germen de
casi todos los vicios y abusos que actuaron durante toda la vida del Antiguo Rgimen y que terminaron causando su muerte violenta.
199
y hasta el nombre de lista civil tomado tambin de la

prctica constitucional britnica. As lo precisar el artculo
10 de la seccin
del captulo II de la Constitucin de
1791, que dice: La nacin provee al esplendor del trono
por una lista civil, cuya suma ser determinada por el cuerpo legislativo en cada cambio de reinado por toda la duracin del reino. A su vez, con ms generalidad, el artculo 1
de la seccin I, captulo III, ttulo III, de la misma Constitucin, afirma: La Constitucin delega exclusivamente en el
cuerpo legislativo... 2 fijar los gastos ptblicos. El control
por el Legislativo no pas de ser, sin embargo, una aspiracin y el principio constitucional encontrar escasa aplicacin inicial. Roederer lo destaca con nfasis en 1790 y
1791
La Convencin y el Directorio apenas avanzan, aunque el artculo 308 de la Constitucin del ao III obliga a
hacer pblico el gasto de los ministros al comienzo de cada
ao. La Constitucin napolenica del ao VIH, artculo 56,
establece ya el principio de que el ministro encargado de la
Tesorera no podr pagar ms que en virtud de una Ley y
hasta la concurrencia de los fondos que la misma haya determinado para el gnero de gastos de que se trate, lo que
ya enuncia claramente el principio de legalizacin total del
gasto que encontrar su frmula en el Derecho presupuestario. Napolen, sin embargo, no respet esta regla.
Aunque la Carta otorgada de 1814 de la Restauracin
permaneca muda sobre este importante problema, de hecho
ser bajo su imperio cuando concluya por formalizarse, a
La administracin del dinero pblico no es una funcin real. Es,
por el contrario, una funcin encomendada a las manos de una funcin
particular, bajo la inspeccin inmediata del Cuerpo Legislativo. El dinero
pblico est en depsito entre las manos de los administradores, contra
los impulsos del poder ejecutivo. Cit. por Stourm, Le Budget, pg. 45.
partir de 1817, aunque no sin dificultades, la tcnica de la

Ley anual de Presupuestos, que adems de confrontar ingresos y gastos y de buscar entre ellos un equilibrio, al menos de principio, implic la legalizacin total de los gastos
y consagr el famoso principio presupuestario de especialidad, que asigna anticipadamente partidas limitativas por
conceptos especficos del gasto, por secciones de cada Ministerio al menos, y no autorizaciones indeterminadas,
principio que condiciona la legitimidad de todo empleo
de dinero pblico, estableciendo los controles necesarios
(anteriores Intervencin del Gasto, en nuestra terminologa y posteriores Tribunal de Cuentas) para imponer la efectividad de tal principio bsico. Slo en la Monarqua de Julio fueron consolidados definitivamente estos
principios del Derecho presupuestario
Es as como entrar en la lengua francesa la palabra
budget, presupuesto, que es la misma palabra inglesa con la
fontica francesa. Desde 1795 se registra su uso, que se
oficializar plenamente en 1805 con Napolen 'i. Es la
pieza clave del nuevo sistema jurdico de legalizacin total
Stourm, Le budget, pgs. 46 y ss.; Jze, Irait, pgs. 88 y ss.; L. Trotabas y J. M- Gotteret, Droit budgtaire et comptabilit
publique, Pars, 1972,
pg. 289; I. Bayn Marin, Aprobacin y control de los gastos pblicos, Madrid, 1972.
' ' R. Balibar, L'institution du franais, cit., pgs. 113-4. Cita un curioso
texto d e 1798 que se alza contra esta anglizacin del francs con motivo
de esta palabra. En la traduccin espaola de un precioso folleto de Timon (pseudnimo de Cormenin, uno de los fundadores del Derecho Administrativo francs) De la centralizacin,
Madrid, 1843 (trad. por D. R. S. y
F. C-, no identificado), escrito en un gustoso castellano, pg. 41, se habl
de El Budget, o sea, la Ley de Presupuestos, es el libro de la centralizacin; el trmino espaol no estaba, pues, an consagrado firmemente en
esa fecha.
L a c o n s o l i d a c i n d e las d i s t i n t a s ramls d e l D e r e c h o P b l i c o /
201
del impuesto y del gasto, que pasar a ser uno de los componentes esenciales del nuevo Derecho Pblico.
IV.
Derecho Administrativo
La tcnica del reino de la Ley, de la descomposicin

del magma ingente e imponente del poder en una serie de
competencias legales especficas, que hace de quien manda
o ejerce cualquier clase de autoridad un simple agente de la
Ley, y no un hombre superior al ciudadano llamado a la
obediencia, encontrar un campo especialmente frtil en el
funcionamiento de la Administracin.
La Administracin haba tenido en la monarqua absoluta, especialmente en su ltima fase de despotismo ilustrado,
un desarrollo espectacular. Aparte de las funciones tradicionales del orden pblico y de la guerra, las nuevas tcnicas
de fomento y el desarrollo de las ciencias y las artes (sanidad
pblica, caminos, puertos, canales, introduccin de nuevos
cultivos y especies vegetales, enseanza, manufacturas reales,
astronoma, colonizacin interior y exterior, etc.) haban
concluido por poner en pie un formidable aparato administrativo, desconocido en los tiempos anteriores. La Revolucin, con su ideario de Ley y Tribunales como estructura
bsica de organizacin de la libertad, pudo dejar suponer
y no faltan voces que as lo propugnen que esa vieja
Administracin real deba desaparecer, de modo que los individuos, por s mismos, o mediante asociaciones libres,
atendiesen sus necesidades. Pero no slo ese ingenuo pronstico no se cumpli, sino que ocurri exactamente lo contrario, esto es, que como consecuencia de la Revolucin la
Administracin experiment un desarrollo espectacular, que
la llev a una posicin ms fuerte que la que caracteriz a la

Administracin del Prncipe absoluto.
La razn esencial de este fenmeno est bien caracterizada desde Tocqueville; la introduccin de la igualdad y el
individualismo en una sociedad implica un desarrollo correlativo de lo que l llam la centralizacin, una concentracin de todas las desigualdades en un centro pblico al que
se encomienda la gestin de todas las necesidades o conveniencias que trascienden de las fuerzas limitadas de cada
individuo, o simplemente que interesa a su comodidad que
se gesdonen de ese modo
Esto se hizo patente cuando
Napolen concluye con el inmenso desorden que los aos
revolucionarios haban originado y acierta a organizar imaginativamente, creadoramente, la Administracin francesa,
que desde entonces perdura y que pas a ser modelo inmediato para toda Europa {L'Administration que l'Europe nous
enve, en la famosa frase de un parlamentario de la Restauracin).
Pero se trataba de saber si esa magna y omnipresente
creacin organizativa que es la Administracin moderna,
que desde entonces, por cierto, no ha cesado nunca de seguir creciendo, segn el pronstico tocquevilliano, si esa organizacin admita tambin el tratamiento milagroso de los
dogmas revolucionarios para todo fenmeno de poder, la legalizacin integral de las competencias.
Durante la fase activa revolucionaria fue, evidentemente,
difcil, si no imposible, someter una desordenada e improvisada Administracin a las exigencias del principio de legalidad. Por otra parte, la observancia de la legalidad por los
Sobre ello, mi libro Revolucin
Francesa y Administracin
rnea, 4.' ed., Madrid, 1994, ampliamente.
contempo-
203
administradores tena excluida expresamente la garanta judicial, por virtud de la temprana proclamacin de la regla
de la separacin entre autoridades administrativas y judiciales por la Ley de 16-24 de agosto de 1790 de Organizacin Judicial, que prohibi a los jueces, bajo pena de prevaricacin, interferir o molestar [trouhler]
de cualquier
manera que fuese, las operaciones de los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razn de
su funcionamiento
Hay una ocasin clave en la que conviene detenerse un
momento, en la que operaron los dogmas democrticos radicalizados para remitir toda posible diferencia en la interpretacin y aplicacin de las Leyes a la propia Asamblea, ahora
la Convencin. Desde el dogma jacobino central, que la
Convencin es el rgano de la voluntad general misma y
que puede actuar tanto por medio de Leyes generales como
a travs de actos singulares, dispensas y privilegios, incluso
de juicios, tanto civiles como criminales, facultades que no
fue remisa en ejercitar, ciertamente, era la Convencin misma, a travs de su Comisin de Salvacin Nacional como su
delegado permanente, en cuanto fuente de poder, la que
se erigi en rgano de resolucin de recursos contra las autoridades administrativas. La construccin jacobina del poder estaba entera en el concepto de delegacin o traslacin;
el pueblo delegaba en la Convencin, la Convencin en el
Comit de Salvacin Nacional, ste en los agentes y comisarios nacionales, de distrito, de cantn, de municipio. El poder originario e irresistible pasaba entero a los sucesivos es-
" De nuevo remito a la obra citada en la nota anterior, pgs. 34 y ss.;

J. Chevallier, L'laboration historique du principe de sparation de la juridiction
administrative et de l'administration active, Paris, 1970.
calones, cada uno de los cuales vigilaba al inferior con plenitud de poder. Aunque el gobierno revolucionario no tena
por objeto defender la libertad civil del ciudadano, sino la
que llamaban la libertad pblica, que era la defensa del
pueblo contra sus enemigos y contra las facciones que buscaban su prdida
los ciudadanos elevaban sus quejas al
Comit de Salvacin Nacional cuando estimaban que ciertas
medidas administrativas desconocan sus derechos ante la
ausencia de vas judiciales de proteccin. Mirkine-Guetzevitch
ha precisado en estos recursos el primer origen del
contencioso-administrativo, recursos con frecuencia desdeados como propios de una libertad civil egosta, pero
otras veces estudiados y resueltos con criterios jurdicos, especialmente dos que veremos reaparecer en el genuino contencioso administrativo ulterior, la incompetencia y el exceso de poder por parte del rgano autor del acto recurrido,
incompetencia y exceso de poder medidos justamente por la
Ley, aunque en sus grandes principios estructurales y no en
todos sus detalles.
Pero no fue, como es sabido, ese rgimen espasmdico y
trgico el que concluy prevaleciendo. Tras Thermidor y el
Directorio vendr el rgimen napolenico, que aporta, adems de la aspiracin a una normalizacin y pacificacin de
En la clebre frmula de Robespierre, el gobierno constitucional
se ocupa principalmente de la libertad civil, y el gobierno revolucionario
de la libertad piiblica. Bajo el rgimen revolucionario, el poder pblico
mismo est obligado a defenderse contra todas las facciones que la atacan. El gobierno constitucional es el gobierno de la Ley y pacfico, posible slo una vez que se hubiesen destruido los enemigos del pueblo por
el gobierno revolucionario.
B. Mirkine-Guetzevitch, De l'tude du contentieux administratif
du Gouvernement rvolutionnaire, en Livre jubilaire
du Conseil d'Etat
(150e anniversaire), Paris, 1952, pgs. 63 y s s,
205
la vida civil, tras las tensiones revolucionarias, el propsito

de hacer efectiva lo que unos aos ms tarde llamara Benjamin Constant liicidamente la libertad de los modernos
concepto en el que merece detenerse.
B. Constant, De la libert chez les modernes. crits politiques, seleccin
y notas de M. Gauchet, Pars, 1980, en particular su famosa conferencia
de 1819, De la libert des anciens compare celle des modernes, en
pgs. 491 y ss, Por cierto, que ya sin esa especificacin (de los modernos), esta idea de la libertad individual luce ya en el captulo XVIII de
la obra fundamental de Constant, Principes de politique, 1815; vid. dicho
captulo en las pgs. 408 y ss. de ia citada edicin de Gauchet. Permtasenos transcribir algunos conceptos de esta fulgurante exposicin, que explican la transformacin del mito rousseauniano de la libertad absoluta
en un conjunto de libertades civiles especficas, en lo que enseguida se
llamar acogiendo, por cierto, un trmino espaol, surgido en Cdiz
el liberalismo. La libertad es el fin de toda asociacin humana... la esperanza fundada en vivir en reunin, de vivir libre, en el asilo que la justicia garantiza a los ciudadanos. Su enemigo mortal es la arbitrariedad,
enemigo de todas las transacciones que fundan la prosperidad de los
pueblos, arruina el crdito, aniquila el comercio, golpea todas las seguridades. La arbitrariedad es incompatible con la existencia de un gobierno. Por qu se quiere que la autoridad reprima a los que atacan nuestras propiedades, nuestra seguridad y nuestra vida? Para qu disfrutar de
esos gozos si no nos son asegurados. Lo que preserva de la arbitrariedad es la observancia de las formas. Las formas son las divinidades titulares de las asociaciones humanas, las formas son las nicas protecciones
del inocente, las formas son las nicas relaciones de los hombres entre s.
Fuera de ellas, todo es oscuro; todo queda entregado a la conciencia solitaria, a la opinin vacilante. Slo las formas procuran la evidencia, slo a
ellas puede apelar el oprimido. Lo que remedia la arbitrariedad es la
responsabilidad de los agentes. Dad a los depositarios de la autoridad
ejecutiva el poder de atentar a la libertad individual y aniquilaris todas
las garantas que son la condicin primera y el fn nico de la reunin de
los hombres bajo el imperio de las leyes, etc. Es un precioso vademcum de la libertad de los modernos, a la que se ha despojado del ethos
trgico de la pura libertad abstracta propia de las fuentes revolucionarias.
A notar que el propio Constant en esta obra bsica, captulo I, De la soberana del pueblo (pgs. 269 y ss.), relativiza las formas de gobierno a la
observancia de ese tipo de libertad individual, que ser el verdadero ob-
Preguntaos primero, seores, deca Constant en esa

conferencia, lo que en nuestros das un ingls, un francs,
un habitante de Estados Unidos de Amrica entienden por
la palabra libertad. Es para cada uno el derecho de no estar
sometido ms que a las Leyes, de no poder ser detenido, ni
llevado a prisin, ni condenado a muerte ni maltratado de
ninguna manera por el efecto de la voluntad arbitraria de
uno o de varios individuos. Es para cada uno el derecho de
decir su opinin, de escoger su trabajo y de ejercerlo; de
disponer de su propiedad, incluso de abusar de ella; de ir y
venir sin necesidad de obtener un permiso y sin tener que
dar cuenta de sus motivos o de sus pasos. Es, para cada uno,
el derecho de reunirse con otros individuos, sea para tratar
de sus propios intereses, sea para profesar el culto que l y
sus asociados prefieran, sea, simplemente, para llenar sus
das y sus horas de la manera ms conforme a sus inclinaciones, a sus fantasas. En fin, es el derecho para cada uno de
influir sobre la administracin del gobierno, bien por el
nombramiento de todos o de ciertos funcionarios, bien por
exposiciones, peticiones, demandas que la autoridad est
ms o menos obligada a tomar en consideracin.
Esta libertad de los modernos se opondra a la de los
jeto de la asociacin poltica, por encima de otros convencionalismos polticos; no hay ms forma de gobierno legtimo que la de la Ley, entendida como voluntad general por su contenido ms que por su origen. Cfr.
M.' L. Snchez-Meja, Benjamin Constant y la construccin
del
liberalismo
post-revolucionario,
Madrid, 1992. El agudsimo Sieys haba notado que
el principio de la representacin poltica de la que l pretendi ser el
creador en el plano del pensamiento, al confiar a los diputados la gestin
poltica, libera las energas creadoras de una nueva sociedad dominada
por el trabajo productivo y la bsqueda de! bienestar, segn la parfrasis
de St. Rials (en su artculo Sieys ou la deliberation sans la prudence,
en la revista Droits, nm. 13, 1991, pg. 123).
207
antiguos, que consista en ejercer colectiva y directamente

las funciones de soberana de la ciudad, el gobierno cotidiano de los asuntos colectivos, cuyo peso presupona, por cierto, la esclavitud.
La libertad de los modernos, que se habr visto que se
basa en no estar sometido ms que a las leyes, y tambin
en la posibilidad de presentar pretensiones y demandas a la
Administracin, crea un mbito de seguridad jurdica y civil
y de autonoma personal, base de la vida social moderna,
aunque renuncie al ejercicio personal directo y colectivo del
poder poltico, como era lo propio, a la vez, de la ciudad antigua y de la poca del Terror, con la intervencin generalizada y constante del pueblo.
El soberbio mito rousseauniano de la libertad absoluta,
que iniciara una nueva poca de la historia humana, se ha
transformado en un conjunto de libertades civiles, tcnicamente configuradas, que sirven sobre todo a la sociedad individualista y a la seguridad jurdica de su funcionamiento
ordenado.
Napolen se esfuerza por crear esa zona de libertad civil
de los modernos, con la que intenta compensar la falta de
democracia ante su autoritarismo, produciendo un enorme
impulso en la sociedad francesa, apenas empaado por las
cargas y rigores de las guerras, hasta el final, al menos, alejadas del suelo francs. En ese objetivo est la magistral obra
codificadora napolenica entre 1804 y 1810 {Cdigos Civil,
de Comercio, Penal, de Procedimiento Civil, de Procedimiento Criminal), la ordenacin de la justicia y, no en ltimo lugar, la magna creacin de la nueva Administracin,
Puede aportarse un dato sumamente expresivo para nosotros, por referirse a Espaa, que muestra muy claramente
que sa era justamente la idea que Napolen se haca de su
rgimen cuando en mayo de 1808, tras haber obtenido la renuncia del trono espaol en su favor por parte de Carlos IV
y del Prncipe de Asturias, el Emperador convoca la Junta
de Bayona para regularizar la situacin, ceder la Corona espaola a su hermano Jos y dotar al nuevo reino de una
Constitucin. En este momento ofrece abiertamente a los espaoles respetar y hacer respetar la libertad individual y la
propiedad
promete que se impulse la administracin
por un camino de orden y actividad desconocido, cuidando
de la ms exquisita fidelidad en la marcha del Tesoro y de
la eficacia de los servicios
ocuparse de las Leyes de felicidad de toda Espaa
El presidente de la Junta, Azanza
(nombrado por el Emperador y su interlocutor), en la misma
sesin del juramento, bien aleccionado, critica el rgimen
anterior que haba trado todo a s, para ensanchar ms los
lmites de la arbitrariedad y presenta el rgimen napolenico como el que va a sustituir el arreglo al desorden, la Ley
al capricho, a la opresin la justicia, a la incerudumbre la seguridad ''0. Y en la misma sesin dice del nuevo Rey que
quiere gobernar segn la Ley
Si adems atendemos al
" Esta promesa se incluye en la frmula del juramento de la Constitucin de Bayona por el rey Jos, que tiene lugar ante la Junta de Bayona, en su sesin 12., el 8 de julio de 1808. El juramento entero es el siguiente: Juro sobre los Santos Evangelios respetar y hacer respetar
nuestra santa religin; observar y hacer observar la Constitucin; conservar la integridad y la independencia de Espaa y sus posesiones; respetar
la libertad individual y la propiedad, y gobernar solamente con la mira
del inters, de la felicidad y de la gloria de la nacin espaola (en C.
Sanz Cid, La Constitucin de Bayona, Madrid, 1922, pgs. 156-7).
Esta promesa ya en 16 de mayo: Sanz Cid, pg. 64.
Esto, en las Instrucciones para la convocatoria de una Asamblea en
Bayona, publicada en la Gaceta de Madrid, el 24 de mayo de 1808.
Sanz Cid, pg. 159.
Sanz Cid, pg. 156
T
209
contenido de la propia Constitucin de Bayona observamos:

creacin de Ministerios, artculo 27; responsabilidad de los
ministros, artculo 31; libertad de industria y de comercio,
artculo 88, con exclusin de privilegios, artculo 40; independencia de la justicia, artculo 97, con supresin de justicias eclesiales, de rdenes y seoriales, artculo 98, y enajenadas, artculo 99; unidad del sistema judicial, artculo 101;
publicidad de los procesos penales, artculo 106; Cdigo de
Comercio, artculo 113, y Civil; supresin de aduanas interiores, artculo 116; legalizacin e igualdad en las contribuciones, artculo 117; supresin de todos los privilegios actualmente existentes concedidos a cuerpos o a particulares,
esto es, consagracin del principio de igualdad, artculo 118;
legalizacin de la Hacienda, artculos 119 y ss.; inviolabilidad del domicilio, artculo 126; garanta de legalidad para
poder ser preso, artculos 127, 128 y 129; delito de prisin
arbitraria si se acordase sin los requisitos legales, artculo
132; supresin del tormento, artculo 133; abolicin de vnculos y mayorazgos, artculos 135, 136 y 137; reduccin de
la nobleza a distincin honorfica, art. 140; libertad de imprenta, aunque aplazada, artculo 145, etc. Parece indudable
que la libertad que prometa Jos Bonaparte respetar y hacer respetar es, exactamente, la libertad de los modernos,
la que resulta de la igualdad jurdica, de un sistema de derechos regulados por la Ley, del libre comercio, de la seguridad jurdica, especialmente en materia penal, la misma libertad que, excluyendo el principio democrtico propiamente
dicho, y favorecida por una accin administrativa resuelta
para fomentar los servicios generales, Napolen mismo
estaba ofreciendo, efectivamente, a sus sbditos franceses.
Ese es el instrumentario que Napolen conoce perfectamente y utiliza, se es el medio de asegurar la fecidad de
SUS sbditos, se es, justamente, el contenido del rgimen

que intenta llevar a toda Europa
Recordemos, como referencia literaria conocida, el prodigioso captulo inicial de La
Cartuja de Farma, Miln en 1796, donde Stendhal describe
la masa de felicidad y de placer, el sentimiento de libertad, de ilusin, de esperanza, de alegra, que aporta a Miln
la llegada del general Bonaparte, frente al viejo y esclerotizado mundo estamental arrumbado. All aprende lo que el
ideario revolucionario, despojado de sus excesos espasmdicos, reducido a su contenido jurdico externo, puede ilusionar a los pueblos aherrojados en las viejas y rgidas estructuras, por cuyas junturas explotan las ansias de libertad de
una sociedad nueva. se es, pues, justamente, el ideario poltico de Napolen, su gran arma, adems de su genio militar, para luchar con los viejos poderes.
La Administracin napolenica, que es uno de sus instrumentos ms queridos {organiser est un mot de l'Empire, observ Balzac con su ojo penetrante), se articular sobre una
nueva tcnica de organizacin que hace pasar la lnea de
mando sobre rganos monocrticos o unipersonales, en tanto que se desplazan los rganos colegiales, que resuman el
saber organizativo de siglos y siglos de vida poltica, hacia la
deliberacin o hacia la funcin consultiva, trenzando una estructura jerrquica entre los primeros
Prolongando esta
Cfr. Stuart Woolf, Napolon et la conqute de l'Europe, (trad. francesa), Pars, 1990; R. Morodo, Reformismo y regeneracionismo en el contexto ideolgico y poltico de la Constitucin de Bayona, en Revista de
Estudios Polticos. 83,1994, pgs. 29 y ss.
Es el principio obra de uno es la accin; la deliberacin y el consejo obra de muchos, que parece proceder del frtil cerebro de Sieys,
pero que slo Napolen articula sistemticamente- Vid. el estudio Estructura orgnica y Administracin consultiva, en mi libro La Administracin espaola, 4." ed., Madrid, 1985, pgs. 41 y ss. De este principio dijo
211
tcnica, pone en marcha por vez primera la moderna organizacin ministerial

Articula el territorio en el cuadro de
los Prefectos, Subprefectos y las municipalidades, gran instrumento de centralizacin, organiza la carrera administrativa como una posibilidad ofrecida a los ms aptos, que sustituirn a los anteriores notables del Antiguo Rgimen,
instituye y despliega la enseanza en todos sus grados, la sanidad, los servicios de desarrollo y de fomento, etc.
Ms que exponer el contenido de esta magna creacin
de una Administracin organizada, articulada, eficiente,
prestadora de servicios y de utilidades a los ciudadanos, habilitadora para stos de un espacio seguro de libertad de
los modernos, junto con los dems principios de Derecho
Pblico que ya conocemos, lo que nos interesa precisar ahora es si esa gran Administracin poda ser ordenada y dirigida por el sistema de la arbitrariedad o de decisiones individuales no vinculadas a norma previa, sistema inslitamente
reaparecido en el rgimen jacobino, a travs de una concepcin de la voluntad general heterodoxa {por relacin a
Rousseau, obviamente, y aun a la Declaracin de derechos
de 1789, que slo admita el reino de la Ley como base
Tocqueville que era el nico gran descubrimiento de la Administracin
moderna sobre la del Antiguo Rgimen {L'Ancien Rgime et la
Rvolution.
III, 8).
Cfr. Otto Hintze Die Entstehung der modernen Staatsministerien, en su obra recopilativa Staat und Verfassung. Gesammelte
Abhandlungen zur allgemeinen
Verfassungsgeschichte,
Gotinga, 1962; Hausherr, Die
Entstehung der modernen Staatsministerien in der Franzsischen Revolution, en SU libro Verwaltungseinheit
und Ressorttrennung
vom Ende des
17.bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts,'QeT,
1954, pgs. 174 y ss.
De nuevo remito a mi libro Revolucin
Francesa y
Administracin
contempornea,
y all citados- Vase tambin sobre esto el libro de S.
Woolf, Napoleon et la conqute de Europe, cit-, especialmente pgs. 123
y ss.
de la obediencia y de una Ley general e igualitaria y no creadora de privilegios y reglas singulares), adems de inadmisible
desde el principio de divisin de los poderes, o ms bien, si
su propia complejidad y su papel central en la poltica de facilitar y apoyar la libertad civil de los modernos exiga ser articulada precisamente a travs de Leyes generales, de las cuales los funcionarios fuesen agentes y servidores, y no dueos o
dispensadores soberanos.
Parece evidente que slo la opcin segunda era posible,
desde el punto de vista organizativo por razones que hemos
recordado en el captulo anterior bajo la autoridad de Max
Weber, la conexin entre legalidad y organizacin, y legalidad,
justamente, como una tcnica de mensurabilidad y distribucin de competencias en un aparato complejo y racionalizado.
Pero a estas razones se unieron las propias de la idea de la libertad civil, que apoyaba una concepcin estricta del principio de obediencia limitada a una Ley previa y determinada.
Vivien, que ser uno de los primeros teorizadores de ese
nuevo Derecho de la Administracin que se llamar Derecho
Administrativo
lo dir sin ambigedades, El legislador dispone y, en las cosas que la conciernen, la Administracin aplica: a uno la declaracin, a otra la ejecucin... La Administracin es, pues, el servidor de la Ley; sta es la fuerza viva que
hace a aqulla viva y sensible, el instrumento organizado que
le da el poder exterior y que, en su nombre, impone el movimiento a los asuntos pblicos.
Sobre esas razones, es un hecho que es bajo Napolen
cuando se monta el primer sistema de justicia administrativa,
que desde entonces recibir el nombre de contencioso-admiVid. sus tudes Administratives,
6 y ss.
1845, reimpresin, Pars, 1974, pgs.
L a c o n s o l i d a c i n d e las d i s t i n t a s ramls del D e r e c h o P b l i c o /
213
nistrativo. La Constitucin del ao VIH estableci el Consejo de Estado y una de las grandes Leyes napolenicas, la
Ley de 28 pluvioso del mismo ao, que estableci la organizacin provincial, estableci el Consejo de Prefectura, y es
un lugar comn desde los autores de la poca que estas dos
instituciones fueron organizadas precisamente, aunque no se
hubiese precisado as, como rganos de la jurisdiccin administrativa
que entonces surgi. Sin una base legal demasiado explcita, pues (aunque en el Reglamento del Consejo
de Estado de 5 nivoso del propio ao VIII haba una previsin procedimental muy genrica y la Ley de 28 pluvioso
atribua a los Consejos de Prefectura cierto tipo de reclamaciones enumeradas), estos dos Consejos, cada uno en su mbito, y sobre todo por su superioridad y significacin el
Consejo de Estado, admitieron inmediatamente recursos dirigidos contra los actos de la Administracin. Estos recursos,
ocasionales primero, se institucionalizan y se afirman enseguida. En 1806 Napolen crea ya la Seccin de lo contencioso-administrativo en el Consejo de Estado
que dene la
virtud de hacer definitiva esta va de recurso contra los actos administrativos que los jueces, en virtud del principio
formal de separacin, como ya vimos, eran incompetentes
para conocer. Es verdad que la decisin final no era del
Consejo de Estado, rgano formalmente consultivo, sin poder resolutorio, sino del Jefe del Estado (Primer Cnsul,
Emperador) sobre la propuesta del Consejo (sistema llama-
Chevallier,
L'laboration
historique
du principe
de sparation,
cit., p g s .
3 2 - 3 ; e n p g . 3 3 c i t a a l o s a u t o r e s d e l XIX q u e s o s t u v i e r o n l a m i s m a t e s i s .
Excelente el estudio
Gouvernement et le Conseil
re, en Le Conseil d'tat Livre
bre el contencioso, pgs. 82 y
de Ch. Durand, La cooperation entre le

d'Etat sous le Consulat et le premier Empijubilaire, cit. pgs. 77 y ss., especialmente soss.
do, usando un tecnicismo del Antiguo Rgimen, de jusdcia

retenida), pero ocurre que en la prctica el Jefe del Gobierno no se separa nunca de la propuesta que le eleva el Consejo, el cual acta con toda independencia
Este contencioso-administrativo primigenio se entendi
inicialmente propio para conocer ciertos asuntos en que se
dilucidaban derechos patrimoniales de los reclamantes, en
sustitucin de los jueces ordinarios a quienes el principio de
separacin de poderes haba vedado la intervencin, pero
enseguida se extendi, sin que ninguna Ley diese base para
ello, a las cuestiones no subjetivas en el sentido patrimonial de los reclamantes, sino objetivas de la legalidad
de los actos administrativos en los que los reclamantes podan tener algn inters (enseguida exigido como condicin
de admisibilidad), pero no un derecho formal. Comienza el
Consejo de Estado a anular actos por los gruesos vicios de
incompetencia de la autoridad que haba dictado el acto y
de exceso de poder, concepto que inicialmente se aplica a
la invasin por las autoridades administrativas de la funcin
de jueces y Tribunales ordinarios. Poco a poco esos motivos
de apertura del recurso, como se les llama, se extienden;
el exceso de poder se pronuncia sobre los vicios de forma o
Que no se separ nunca !o certifica Vivien en 1845, tudes administratives, cit., pg. 23; La aprobacin del Jefe dei Estado era de puta
forma, y si deben creerse las tradiciones de este tiempo tal aprobacin no
fue jams rehusada a las decisiones del Consejo de Estado en estas materias. Durand admite que Napolen pudo rehusar la aprobacin al proyecto del Consejo, pero no adoptar una solucin contraria (op. cit., pg.
82). La expresin justicia retenida aluda en el Antiguo Rgimen ms
bien a los supuestos en que personalmente el Rey asuma la decisin de
los procesos, excusando la intervencin de sus Tribunales o jueces delegados; casos, pues, de avocacin, lettres de cachet, privilegios, etc., lo cual
tiene muy poca similitud con este primer contencioso-administrativo.
215
infraccin de las reglas del procedimiento, ms tarde la

desviacin de poder (o utilizacin de la competencia administrativa concreta para fines disdntos de los considerados por la Ley para reconocer dicha competencia; por ejemplo, fines personales del titular del rgano), a la infraccin
de la Ley, genricamente, ms tarde. Ms adelante (ya 1872)
la jurisdiccin dejar de ser retenida para delegarse en el
propio Consejo de Estado, que dicta ya directamente las
sentencias, sin perjuicio de que contine aunque en una
formacin distinta y separada en su funcin de rgano
consultivo del Gobierno. La garanta jurisdiccional plena
del Derecho Administrativo queda as definitivamente asegurada.
El Derecho Administrativo formula sus principios y se
desarrolla al hilo de la doctrina jurisprudencial del Consejo
de Estado en estas decisiones de recursos, cada vez ms frecuentes y ms elaboradas. M u y pronto, desde la misma poca napolenica, la doctrina jurdica comentar y sistematizar esa jurisprudencia y expondr sus resultados como una
rama especfica del Derecho Pblico, el Derecho Administrativo. Sus principios no son los mismos que los del Derecho Civil, tienen en cuenta la desigualdad propia de las relaciones entre la Administracin y los ciudadanos, aqulla
garante y gestora del inters general, pero pueden, en ltimo
trmino, concretarse en una idea bsica: la Administracin
debe actuar dentro de los lmites de la legalidad; la obediencia en este campo puede imponerse slo en nombre de la
Ley; los actos dictados contra la Ley deben ser anulados,
pues ninguna otra razn jurdica que la Ley puede justificarlos. Los juristas desarrollan y exponen sistemticamente esta
nueva rama del Derecho Pblico, llamada a un brillante desarrollo.
Es verdad que el recurso por exceso de poder o de

anulacin se justificar en Francia, prcticamente hasta hoy
mismo, como un recurso objetivo, que se explicara en la
posicin administrativa superior del Consejo de Estado y
movido por el inters de ste en conseguir una observancia
de la legalidad por la Administracin, no como una proteccin de derechos de los ciudadanos. Pero esto es una confusin terica, motivada en la dificultad de aplicar a este dpo
de relaciones jurdico-administrativas la tcnica del derecho
subjetivo ordinario. Nadie tiene, en efecto, un verdadero derecho a que el Ayuntamiento delibere de una determinada
manera, o a que una obra pblica se site en un lugar determinado y no en otro. Pero este equvoco ha sido resuelto en
ia doctrina jurdica recientemente, en Alemania tras la Ley
Fundamental de Bonn de 1947, en Espaa a partir de la Ley
de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 1956. Nadie tiene un derecho personal, en efecto, a que la Administracin acte de manera que respete la Ley; pero todos tenemos un efectivo e inequvoco derecho a que la actuacin de
la Administracin no afecte a nuestro crculo vital sino a travs de competencias y procedimientos legales. Esto lo vieron perfectamente claro los revolucionarios, como vimos en
el captulo anterior, a travs de los conceptos de acto arbitrario, de derecho de resistencia que concluir as concretndose en un derecho de recurso para eliminar el acto
no cubierto por la Ley, de responsabilidad de los agentes. Slo luego pudo ser enturbiado por el equvoco de la
privacin inicial de garanta jurisdiccional por parte de los
Tribunales ordinarios. Donde est el derecho subjetivo es
en la reaccin frente a la actuacin ilegal, reaccin para la
cual el Derecho arbitra la accin contencioso-administrativa.
Lo cual est justamente en la lnea derecha de los grandes
217
principios de la Declaracin de Derechos de 1789 que en

este momento nos son ya familiares
El Derecho Administrativo no se sustrae as a la gran
corriente de creacin del Derecho Pblico postrevolucionario y es una de sus ms originales y trascendentes (dado el
funcionamiento cotidiano y ordinario de la Administracin,
en relacin constante con la generalidad de los ciudadanos)
invenciones, sin paralelo posible con el Derecho del Antiguo Rgimen. En su seno, como escribi en 1840 bajo la
Monarqua de Julio, pues, uno de los primeros administrativistas, Cormenin, est la obra imperecedera de la Asamblea Consttuyente. La Asamblea Constituyente dice
comenz por derribar el viejo edificio de la monarqua y enseguida construy sobre un terreno nuevo con las manos libres. He ah la fuente del Derecho Administrativo, y aunque
se haya despus alterado o agrandado en la travesa de su
carrera, llevar siempre la huella profunda y reconocible de
su origen
Sobre estos tecnicismos, vid., por todos, mi artculo Sobre los derechos pblicos subjetivos, en Revista Espaola de Derecho
Administrativo,
nm. 6, 1975, pgs. 427 y ss.; E. Garca de Enterra y T. R. Fernndez,
Curso de Derecho Administrativo,
tomo II, 4.' ed., Madrid, 1993, pgs. 37 y
ss. Un excurso histrico sobre la aplicacin del concepto tcnico de derecho subjetivo al Derecho Administrativo, desde como lo entendieron (insuficientemente) los iu spublic i stas tericos antes de la mitad de este siglo
hasta su redescubrimiento actual (no ultimado en Francia y en Italia), que
renunciamos a exponer aqu para no complicar la exposicin, puede seguirse en H. Bauer, Geschichtliche
Grundlagen der Lehre von
subjektiven
ffentlichen Recht, Berlin, 1986, y all referencias.
" Cormenin, Droit Administratif,
XXII.
5.' ed., tomo I, Pars, 1840, pg.
V.
La afirmacin del nuevo Derecho Pblico

en los regmenes franceses postnapolenicos
Toda esa magna creacin del nuevo Derecho Pblico, basada entera en los principios de la libertad y la legalidad, que
se ha plasmado en grandes cuerpos sistemdcos, codificados o
no (los Derechos Tributario, Presupuestario y Administrativo
nunca fueron ordenados en cdigos unitarios), pas ntegra a
la Restauracin, una vez que las potencias europeas vencieron
a Napolen y apoyaron el retorno de su vieja monarqua.
Pero esta monarqua, que en tantas cosas se present
como la restauracin del rgimen histrico que la Revolucin
haba desplazado, no lo hizo as, justamente, en el campo del
nuevo Derecho que los veindcinco aos pasados desde su
proclamacin haban acertado a configurar. La monarqua y
sus servidores apreciaron claramente que un retorno puro y
simple a los dogmas del viejo Derecho Pblico, que tan lmpidamente haba expuesto el texto de Domat que transcribimos
en el captulo anterior, era absolutamente imposible. La idea
de la Ley como regulador supremo, la tcnica de la legalidad
como imprescindible para establecer, garantizar y permidr el
desarrollo de la libertad de los modernos, en el senddo de
una vida regida por las Leyes y no por el arbitrio de algunos
hombres; el principio de la igualdad de los franceses y sus
enormes beneficios prcdcos, que haca impensable un
retorno puro y simple al sistema de los privilegios y de las
exenciones; el aseguramiento de amplios espacios de libertad
civil y de objetividad y simplicidad en terrenos tan sensibles
como el sistema represivo, la posicin de los Tribunales (nadie
pudo pensar jams en volver a la venalidad de estas funciones,
o a la ruda justicia seorial o a los jueces de excepcin); el rgimen de los impuestos y contribuciones; las relaciones diarias
219
de los ciudadanos con la Administracin; en fin, la multiplicacin espectacular de la racionalidad, del rendimiento y
hasta del control por parte del gobierno respecto a su ejrcito de funcionarios, que vino a suponer la legalizacin de las
finanzas pblicas (Derecho Presupuestario y Tributario, Tribunal de Cuentas) y de toda la enorme organizacin administrativa (Derecho Administrativo), todo esto, hizo enseguida visible a los nuevos gobernantes las enormes, inesperadas
ventajas que supona mantener ntegro el nuevo y complejo
sistema del Derecho Pblico forjado sobre los principios revolucionarios y en el mismo fuego de la Revolucin,
Fouch, el gran oportunista, que pas de jacobino y
agente del Terror a ministro de Napolen y a continuacin
a ministro de Luis XVIII, pudo decir con perfecta exactitud:
Les Bourbons se sont couchs dans le lit de Napoleon, los Borbones se han acostado en la cama de Napolen
Este aserto
no debe referirse nicamente a la gran Administracin napolenica, como ha sido comn entender, sino a la totalidad
de su obra codificadora, que incluye el Cdigo Penal y los
Cdigos Procesales y, en particular, al conjunto entero del
sistema de Derecho Pblico que viene de los grandes principios de la Declaracin de 1789 y que haba alcanzado ya
una madurez y una cohesin definitivas. El nuevo sistema
de relaciones jurdicas entre el Estado y los ciudadanos har
su entrada definitiva en el futuro, donde casi doscientos
aos despus an contina.
De los principios jurdico-pblicos revolucionarios, las
ramas enteras del Derecho Pblico, cuyos principios se han
expuesto ms atrs pasaron todas al nuevo tiempo. UnicaCit. por Taine, Les Origines
rs, Hachette, s. d., pg. 247-8.
de la France contemporaine,
tomo X, Pa-
mente dos principios, que no haban alcanzado, por cierto,

un desarrollo tcnico definitivo y que en los propios aos
revolucionarios y napolenicos fueron en s mismos polmicos, se quedaron fuera de ese traspaso ntegro al nuevo
tiempo: el principio democrdco y el principio del carcter
fundamental y, por tanto, supralegal, de los derechos fundamentales.
La Restauracin se organiz, en efecto, sobre un principio antittico al principio democrdco, el llamado justamente principio monrquico, que proclam como base del
nuevo orden poldco la propia Acta Final del Congreso de
Viena, artculo 57
Aunque en la Carta de 1814 el rey Luis XVIII que la
otorga declara que su primer deber hacia sus pueblos es
conservar en benefcio de stos las prerrogativas de nuestra
Corona, es lo cierto que no se trat, en modo alguno, en
ningn momento, de efectuar una retroaccin pura y simple
a la situacin jurdica prerrevolucionaria
Ese enfticamente proclamado principio monrquico, a diferencia del
propio del Antiguo Rgimen, ya no era el deus ex machina de
todo el orden poltico, sino que legitimaba sobre todo tres
" El clsico estudio sobre este principio es el de Erich Kauftnann,

Studien zur Staatslehre des monarchischen
Prinzips, 1906, ahora, recogido en
sus Gesammelte Schriften, Band I, Autoritt und Freiheit Von der
konstitutionellen Monarchie bis zur Bonner parlamentarische
Demokratie, Gotinga, 1960,
pgs. 1 y ss. Tambin O. Hintze, Das monarchischen Prinzip und die
konstitutionelle Verfassung, en su obra recopilativa, ya citada, Staat un
Recht, I, pgs. 348 y ss.; Ell wein, Das Erbe der Monarchie in der
deutschen
Staats-krise, Munich, 1954, pgs. 217 y ss.
Cfr. P. Bastid, Les institutions politiques de la MonaKhie
parlementaire
franaise, Paris, 1954. Guchet, Histoire constitutionnelle
franaise, Nanterre,
1989, pgs. 122 y ss.; R. Szramkiewicz y J. Bouineau, Histoire des institutions 1750-1914, cit., pgs. 342 y ss.
221
cosas; la cotitularidad del poder con las Cmaras, expresin

del principio democrtico, al que inmediatamente aludiremos, expresado sobre todo en el poder consdtuyente, en el
monopolio de la iniciativa legislativa y en la discrecionalidad
de la sancin regia de las Leyes, en primer trmino; en segundo lugar, en el poder reglamentario independiente del
Rey, que no slo poda complementar las Leyes, sino jugar
en la prctica como un poder normativo alternativo e independiente, y tercero, la atribucin del aparato tcnico del
Estado, especialmente el Ejrcito y los funcionarios, a la titularidad personal del Rey, a quien los miembros de ese
aparato deben jurar fidelidad y obediencia
Pero, como ya hemos observado, la monarqua francesa
restaurada (y ms adelante harn lo mismo todas las monarquas europeas) mantiene, en colaboracin con el principio
monrquico, alguna efectividad a un principio democrtico,
al que se reconoce, bien es verdad que extraordinariamente
limitado en su formacin y en sus poderes (sistema electoral
censitario, negacin del derecho de iniciativa de las Leyes y
de la censura al Gobierno, necesidad de concierto con el
Rey en la funcin legislativa estricta, a travs de la facultad
de libre sancin real de las Leyes). Por esta articulacin de
los dos principios este rgimen se llamar monarqua parlamentaria.
Me permito formular la interpretacin de que ese reconocimiento del principio democrtico, aun tan condiciona" CT. L. Diez del Corral, El liberalismo doctrinario,
4.' ed., Madrid,
1984, excelente. Para algunos aspectos, especialmente el del Reglamento
regio independiente, mi libro Legislacin delegada, potestad reglamentaria
y
control judicial 2." ed., Madrid, 1981, pgs. 6 y ss. Sobre el propio tema,
esencial la obra de Paul Laband, Derecho Presupuestario,
trad. esp., Estudio preliminar de A. Rodrguez Bereijo, Madrid, 1979.
2 2 2 / Li lengua d e los d e r e c h o s
do, tuvo en cuenta la enorme importancia que en el sistema

de las fuentes haba alcanzado como nunca en el Antiguo
Rgimen la legislacin y especficamente una legislacin
ordenada a la garanta de la libertad y de los derechos. La
burguesa y las nuevas clases encontraban as garantizado el
espacio de libre desenvolvimiento individual que significaba
la libertad de los modernos, supuesto q u e ellas mismas tenan que intervenir para que las Leyes que prestaban una seguridad civil pudiesen ser aprobadas y modificadas.
Tambin fue desechada la originaria idea revolucionaria
de la superioridad sobre las leyes ordinarias de los derechos
fundamentales, los que se proclamaron en la Declaracin de
1789 u otros. Pero todo el nuevo Derecho Pbco, cuyas
disdntas ramas hemos visto surgir, desarrollarse y consolidarse tras la Revolucin, se mantuvieron como piezas esenciales del nuevo orden poltico y alcanzaron su madurez definitiva en las dos Restauraciones {1814 y 1830), en la II
Repblica, a lo largo del II Imperio ms tarde, en la III Repblica hasta hoy mismo.
No es nuestro objeto describir ese largo proceso de solidificacin definitiva de las nuevas estructuras jurdico-pblicas que han articulado desde entonces la sociedad francesa.
Nos importaba, sobre todo, acreditar su genuino origen en
los grandes principios de la Revolucin.
VI.
La recepcin en Europa del nuevo Derecho Pblico

de impronta revolucionaria
Las largas guerras, con los poderes revolucionarios, primero, con Napolen despus, que todas las potencias de
Europa rieron contra Francia a partir de 1792, concluye-
L a c o n s o l i d a c i n d e las distintas r a m a s del D e r e c h o P b l i c o /
223
ron con la gran victoria de Waterloo, el da 18 de junio de

1815. La ocupacin de Pars por los Ejrcitos aliados y el
restablecimiento del Rey legtimo dio la sensacin a toda
Europa del fin de una poca y de la reanudacin del curso
pacfico de las cosas tal como haban marchado hasta 1789.
Las monarquas absolutas, vencedoras o restablecidas, haban vencido a la Revolucin. El Congreso de Viena, con su
proclamacin del principio monrquico como nuevo evangelio, la Santa Alianza para evitar nuevas revoluciones populares, parecan asegurar que ninguna de las ideas puestas en
pie por la Revolucin Francesa tena la menor posibilidad
de mantenerse.
Y, sin embargo, esas ideas haban abierto ya un camino
que no se cerrara nunca.
Ya hemos visto que en Francia misma los nuevos poderes, no obstante la gravedad de sus agravios, se apresuraron
a mantener una parte trascendental del legado revolucionario, la igualdad, la tcnica de la legalidad, el nuevo Derecho
Pbco concebido como garanta de la libertad y creador
de un amplio espacio de libertad civil o de los modernos,
el formidable aparato administrativo organizado por la Ley y
ejerciente nicamente de poderes legales. Pero acaso ms
singular es que todos los Estados absolutistas iniciaron, seguidamente a su victoria, un apresurado proceso de recepcin de ese mismo sistema jurdico, recepcin que se desarroll en un perodo de riempo relativamente breve y que
est ya culminada enteramente a finales del siglo.
La recepcin de un sistema jurdico in complexu por
sociedades distintas de las que le originaron es un fenmeno
bien conocido en la historia del Derecho a partir del gran
suceso de la recepcin del Derecho Romano que tuvo lugar
a partir del siglo XI en toda Europa (ms tardamente en
Alemania: siglo xvi). La recepcin exige una situacin de

Derecho de juristas, en el sentido que, sobre conceptos de
Beseler, ha precisado Koschaker ^^ esto es, cuando la formacin y elaboracin del Derecho se atribuye a un grupo
de personas que tienen el Derecho como atribucin profesional
lo cual, a su vez, supone una situacin poltica en
que ese estamento de los juristas mantiene una conexin estrecha con el poder central
El Derecho Pblico revolucionario y napolenico se
ofreca a los juristas europeos como una creacin deslumbradora: reducido a principios sistemticos claros y simples,
sustitua el caos jurdico precedente por una normacin ordenada que, sin afectar gravemente a la titularidad soberana
de los monarcas, a cuyo poder legislativo efectivo, en ltimo
trmino, poda conectarse, edificaba a la vez un marco de
igualdad social y de libertad civil de los modernos, en el
que la nueva sociedad burguesa poda encontrar satisfaccin
y desplegar sus potencialidades de desarrollo social y econmico. Todo poder central que sigue sus instintos naturales
ama la igualdad y la favorece; pues la igualdad facilita singularmente la accin de tal poder, lo exdende y lo asegura
son palabras de Tocqueville, que escribe, con su acostumbrada lucidez, en medio del propio proceso. Por otra parte,
establecer un mbito de seguridad jurdica en beneficio de
la libertad de los modernos permita escamotear ms fcil-
P. Koschaker, Europa und das rmische Recht, cit., pgs. 164 y ss.
' ' Estos conceptos han sido revisados en una nueva tipologa, aunque para nuestro tema con menor inters, por John Dawson, The Oracles
of the Law, Westport, 1968, y por R. C. Van Caenegen, Judges,
legislators
and professors. Chapters in european legal history, Cambridge, 1987.
Koschaker, Europa, pg. 180.
Tocqueville, De la dmocratie en Amrique, IV, 3.
L a c o n s o l i d a c i n d e las distintas r a m a s del D e r e c h o P b l i c o /
225
mente el principio democrtico en su sentido ms radical,

como ya haba visto Napolen primero y la Restauracin
francesa despus. La modernizacin de sus sociedades civiles pareca as una ganancia segura de los monarcas absolutos, que no comprometan en ello gravemente ninguno de
sus poderes esenciales pues no lo eran la facultad de avocar y decidir procesos determinados o de gobernar mediante privilegios o rescriptos singulares, que era, en ltimo extremo, lo nico que con el sistema de la legalidad general y
abstracta perdan.
Ese proceso de recepcin se cumpli en muchas partes
al hilo de la propia ocupacin de los respectivos pases por
los ejrcitos napolenicos: as, Italia, Blgica, Holanda, parcialmente Espaa, la orilla derecha del Rin, Suiza. El reflujo
de los soldados ocupantes dej en el suelo muchas de las
instituciones que haban llevado en sus mochilas.
Donde ms significacin tuvo esa recepcin fue en los
Estados germnicos centrales, dada la singularidad de los
mismos y su cerrada oposicin a los principios revolucionarios, a su sentido, que conservaron hasta la primera Guerra
Mundial de este siglo, de reductos del absolutismo. En Derecho Penal, Derecho de Organizacin de Tribunales, Derecho Procesal, Derecho Presupuestario, Derecho Tributario,
Derecho Administrativo, todos los Estados alemanes
recoPueden verse, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte
der Neuzeit, cit.,
pgs. 464 y ss. La abrumadora obra de Ernst Rudolf Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte
seit 1789, Stuttgart, 1957 y ss., 7 vols.; el tomo V i l i es el
imponente Registerband
1991. Sobre la materia penal y procesal penal, la
clsica obra de Eberhard Schmidt, Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege,
3.' ed., Gotinga, 1965. Para el Derecho Administrativo, el vol. 1 del Jahrbuch fr europische
Verwaltungsgeschichte,
Baden-Baden, 1989, con el titulo Formation und Transformation des
Verwaltungswissens in Frankreich und Deutschland (18/19 Jh.). Meyer,
gieron, sin embargo, el m o d e l o francs ms o menos reelaborado, pero con sus principios esenciales q u e ya conocemos, como lo habfan h e c h o en el D e r e c h o mercantil y,
con el retraso q u e supuso la polmica d e Savigny y el desarrollo de una sofisticada ciencia jurdico privada propia,
q u e potenci las singularidades de u n D e r e c h o G e r m n i c o
especialmente cultivado, en el D e r e c h o Civil. El D e r e c h o
P b l i c o fue legalizado en toda su extensin, con las mismas dos e x c e p c i o n e s q u e vimos q u e haba introducido la
Restauracin francesa, el principio democrtico en su significacin radical (las A s a m b l e a s d e colaboracin h a c e n su
tmida aparicin hacia mitad de siglo, a u n q u e en la Alemania unificada, tras el II Imperio, hasta W e i m a r , 1919, permaneci la sorprendente diferenciacin de C m a r a s estamentales), y degradacin de los d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s a
materia de simple legalidad, disponibles, por tanto, por los
monarcas.
A finales del siglo x i x el D e r e c h o P b l i c o del rgne de
la loi ha triunfado e n toda Europa continental, tambin en
Iberoamrica, fiel seguidora del sistema francs, y comienza su extensin en otros continentes
H a y q u e decir q u e los dos captulos del D e r e c h o Pblico revolucionario q u e fueron dejados en dormicin, el
principio d e m o c r t i c o c o m o n i c o principio de gobierno y
Franzsische Einflss auf die Staats- und Rechtsentwicklung
Preussens im XIX
Jh., Leipzig, 1907, 2 vols.
Vid., por ejemplo, sobre la recepcin en Japn del Derecho penal
y procesal francs, Tadaki Matsukawa, Le voyage de Monsieur Boissonade, en la obra colectiva dirigida por Ph. Boucher, La Revolution de la Justice. Des Lois du roi au Droit moderne, cit., pgs. 253 y ss. Los Cdigos Penal
y Procesal, elaborados por el profesor de Pars Boissonade, se promulgan
en Japn en 1880; fracas, sin embargo, en ei Cdigo Civil, en el cual terminara influyendo ms directamente el (proyecto de) Cdigo Alemn.
L a c o n s o l i d a c i n d e las d i s t i n t a s r a m a s del D e r e c h o P b l i c o /
227
el valor supralegal de los derechos fundamentales

sern
reconocidos ya en este siglo, tardamente, tras la segunda
Guerra Mundial en las nuevas Constituciones alemana, italiana, espaola (y francesa de 1958 por lo que hace al segundo tema).
En ese momento el conjunto de los principios del Derecho Pblico revolucionario se internacionaliza y pasa a los
Tratados Internacionales
Es cierto, no obstante, que en
esta ltima fase los principios de origen francs se conjugan
con los procedentes del constitucionaHsmo anglosajn, los
cuales, entre tanto, han superado en buena parte la vieja diferenciacin entre rgne de la loi y rule of law, tanto por la
normalizacin de las regulaciones legislativas en el mundo
anglosajn, lo que no ocurre hasta este siglo, como por el
desarrollo en el mundo europeo de una nueva visin del
juez, que supera resueltamente su papel subalterno como
simple boca que pronuncia las palabras de la Ley y que
admite, sin paliativos, al lado de la Ley, la operatividad de
unos principios generales del Derecho, con los que se supera el puro positivismo legalista.
En el momento de la celebracin del segundo centenaSobre este ltimo, vid. P. Cruz Villaln, Formacin y evolucin
de los derechos fundamentales, en el volumen colectivo, editado por el
Servicio Jurdico del Estado, introduccin
a los derechos fundamentales,
Madrid, 1988, I, pgs. 155 y ss.
N. S-, March, The rule of Law as a supra-national concept, en la
obra colectiva dirigida por A. G. Guest, Oxford Essays in
Jurisprudence,
1961, cit., pgs. 223 y ss. Estudia la recepcin del concepto tanto en documentos internacionales (informes de la Comisin Internacional de Juristas) como en Tratados, especialmente en los que consagran la proteccin internacional de los derechos humanos. Es an ms clara la
recepcin del sistema general del Derecho Pblico europeo en el Derecho Comunitario, hoy de la Unin Europea.
rio de la Revolucin Francesa los principios de su sistema

de Derecho Ptiblico se haban impuesto prcticamente en
todo el mundo. El hecho de esta generalizacin, que parece
hacer de los mismos algo obvio, casi como el aire que respiramos, no puede hacer olvidar la formidable hazaa de su
audaz concepcin y del rigor y consecuencia en su desarrollo sistemtico, mantenidos sin desfallecimientos desde sus
fundamentos iniciales.
Frente al viejo Corpus inris civilis legado por la civilizacin romana a Occidente, comprensivo del Derecho Civil,
para regular las relaciones entre las personas, he aqu un
Corpus inris civitatis que ha acertado a articular un sistema de
relaciones entre los ciudadanos y los poderes pblicos, un
Derecho Pbco de la libertad, cuya irradiacin ha sido an
ms extensa, y que fue forjado entre la violencia, la ensoacin y la razn en un momento concreto de la historia del
pensamiento humano.
Para la configuracin y la ardculacin de este nuevo sistema jurdico los juristas han debido encontrar nuevas palabras o dar a las andguas nuevas significaciones, como advirti Montesquieu en el proemio de la segunda edicin,
1757, de su De l'esprit des Lois, aunque con una radicalidad
mayor an que la que hubo de emplear el gran ilustrado. Si
despus de haber identificado los grandes significados de
la nueva lengua de los derechos, que haban previsto los espritus lcidos en el mismo momento de la eclosin revolucionaria, retornamos ahora al lenguaje del Derecho Pblico
del absolutismo, que expusimos esquemdcamente en el captulo II de este estudio, comprobamos fcilmente que no
resta prcticamente nada de este ltimo. Todo un nuevo discurso ha debido crearse para que el Derecho sirviese de manera efectiva a la libertad, como la Revolucin propuso au-
L a c o n s o l i d a c i n d e las distintas r a m a s d e l D e r e c h o P b l i c o /
229
dazmente, todo un nuevo lenguaje, que los juristas han venido afinando y perfeccionando durante dos siglos. Un nuevo
universo conceptual, necesariamente servido por un universo lxico tambin nuevo ha ocupado as uno de los campos
ms delicados y apasionantes de la vida de los hombres, el
de la articulacin de su vida colectiva,
" ; ' I.
/. .' r
EPLOGO
U N A
DE
NOTA
LOS
SOBRE
DERECHOS
LA
EN
LENGUA
ESPAA
No pretendo contar la historia de la recepcin en Espaa del Derecho Pblico surgido de la Revolucin Francesa,
su desarrollo, sus crisis, su extensin, su afianzamiento definitivo. En este trance puede ser oportuna apenas alguna observacin muy general.
Tal recepcin es bien conocido, se inicia abiertamente
con la labor de las Cortes de Cdiz, no slo en cuanto se expres en su justamente famosa Constitucin de 1812, en la
que resultara muy fcil espigar la huella de los principios
de ese Derecho Pblico, cuya estructura nos es ya familiar,
sino tambin en su muy importante labor legislativa, en la
que abord temas absolutamente esenciales del nuevo sistema jurdico. Lo segundo que hay que notar es la singularidad de Fernando VII respecto de sus colegas europeos, vencedores de Napolen, comenzando por el francs Luis
XVIII, que tantos y tan graves agravios personales tena contra la obra revolucionaria. Fernando VII, que no haba vencido precisamente a Napolen, fue, sin embargo, incapaz de
comprender los enormes beneficios que para la sociedad, y

an para la propia monarqua, resultaban de la adopcin del
sistema de la igualdad y de la libertad de los modernos,
que sus iguales se apresuraron a respetar o a instaurar en
toda Europa, como ya hemos visto. En 1814, primero, recin desembarcado en tierra espaola, en 1823, despus,
cuando los Cien mil Hijos de San Luis le restituyeron los
poderes de que el trienio liberal le haba privado, Fernando
VII no sigui el modelo de la Restauracin francesa o de los
absolutismos centroeuropeos, y dedic toda su torpe energa
(su aviesa condicin... de bajsima ley, en expresiones de
Menndez Pelayo) a un retorno puro y simple del Antiguo
Rgimen, que result especialmente arbitrario, y aun grotesco (como con el restablecimiento de los autos de fe de la Inquisicin). Hasta que este soberano no desapareci de este
mundo, veinte aos despus de la Restauracin francesa,
cuarenta y cinco despus de la Revolucin, no pudo en Espaa acometerse la magna obra de modernizacin del pas a
travs de la recepcin del nuevo corpus del Derecho Pblico, ya entonces generalizado virtualmente en toda Europa.
Pero no pretendo entrar ahora en esa amplia temtica.
Slo intento detenerme un momento sobre unos hechos
mucho ms circunscritos, que son un simple reflejo de esa
historia ms profunda: cmo la Real Academia Espaola,
que vena trabajando desde 1713, se apercibi, con extraordinaria lucidez y prontitud, de que haba aparecido una
nueva casta de hombres que hablaba una lengua igualmente
nueva, la lengua de los derechos y de la libertad, con la cual
pretendan reordenar toda la vida colectiva espaola, y cmo fue incorporando resueltamente a esos hombres a sus
trabajos.
El catlogo de los Acadmicos de nmero de esa singu-
U n a n o t a s o b r e la l e n g u a d e los d e r e c h o s en E s p a a /
233
lar especie no es muy extenso, pero s muy rico. Si nos reducimos a los que, en efecto, se significaron sobre todo por esa
condicin, sin perjuicio de que otros muchos hayan conocido y utilizado ese sistema conceptual y lxico, sobre todo en
el mundo frontero de la poltica y de la legislacin, y si cerramos la enumeracin hacia la mitad del siglo xix, cuando
la operacin de recepcin del nuevo orden mental y lingstico puede estimarse ya consolidada, resultan los siguientes
nombres:
Manuel de Lardizbal.
Gaspar Melchor de Jovellanos.
Francisco Martnez Marina.
Antonio Ranz Romanillos.
Javier de Burgos.
Antonio Alcal Galiano.
Alejandro Olivn.
Joaqun Francisco Pacheco.
Har una breve referencia a cada uno de ellos.
Don Manuel de Lardizbal y Uribe, mejicano de nacimiento, desempe desde 1777 hasta su muerte, en 1820, el
cargo de Secretario Perpetuo de a Corporacin, uno de los
perodos ms extensos de su historia. Era un jurista regio,
perteneciente al Consejo de Castilla, y su gran obra jurdica,
que le singulariz en la historia de la doctrina penalista, fue
su Discurso sobre las penas. Contrahdo a las Leyes criminales de
Espaa, para facilitar su reforma. Las primeras palabras de este
libro (Madrid, Ibarra, 1782} son dignas de ser destacadas:
Nada interesa ms a una nacin que el tener buenas Leyes
criminales, porque de ellas depende su libertad civil. Se
trata de sujetar las voluntades de los hombres sin perjudi-
car SU justa libertad; conciliar el inters comn de la sociedad con los derechos particulares de los ciudadanos; combinarlos de suerte que no se destruyan mutuamente con su
oposicin. Resuena aqu la gran cruzada ilustrada contra el
atroz sistema represivo del Antiguo Rgimen que culmin
en la obra de Beccaria. Lardizbal conoce y cita a Beccaria,
a Montesquieu, a Rousseau, aunque sus posiciones personales son normalmente ms templadas. Su aportacin esencial
es el fin correctivo de las penas y la necesidad de su dulcificacin, la exclusin del tormento como medio procesal. Es
an ms un moralista ilustrado, lleno de moderacin y de
apertura de espritu, que un jurista prendido por el ethos de
los derechos, pero ah quedan sus palabras iniciales, alrededor de las cuales (Ley y libertad civil) se articular la gran
revolucin del Derecho Penal moderno.
Don Gaspar Melchor de Jovellanos, que tan vivazmente
nos representa el penetrante retrato de Goya en el Prado (la
noble cabeza reposando en el brazo, con las cuartillas recin
escritas sobre la mesa), es uno de los personajes ms profijndos y emotivos de nuestra historia. Fue miembro de nmero
de esta casa (donde, por cierto, parece que top con algn
problema personal) desde el 24 de julio de 1781 hasta su
muerte, 27 de noviembre de 1811. Por cierto que su discurso de posesin tiene para nosotros inters especial, pues vers Sobre la necesidad del estudio de la lengua para comprender
el
espritu de la legislacin. Adems de notar el uso precoz del
trmino legislacin, que creo que acusa el influjo de Montesquieu, me permito asociarme, ms de dos siglos despus,
a la tesis que formula el ttulo de su discurso. Aunque con
mucho ms calado que Lardizbal, su disposicin espiritual
respecto a la reforma de las Leyes puede situarse en un pa-
U n a nota s o b r e la l e n g u a d e los d e r e c h o s en E s p a a /
235
no no demasiado disparejo: un reformismo ilustrado y liberal, una visin crtica de los males de la patria, pero tambin y esto es mucho ms profundo en l una fe resuelta en la razn y en la pedagoga, as como en las
posibilidades conformadoras de las mismas sobre este viejo
pueblo. He aqu un texto inequvoco de su alineamiento
con la nueva idea de los derechos y de la Ley, de la consideracin de sta como fuente de libertad y de igualdad. Procede de su Tratado terico-prctico
de enseanza, de 1802 (cito
por la edicin de Obras de la Biblioteca de Autores Espaoles, 1858, tomo I, pg. 256): El axioma... de que todos los
hombres nacen libres e iguales, tomado en sentido absoluto,
ser un error, una hereja poltica; pero ser cierto y constante en el sentido relativo al carcter esencial de la asociacin poltica; es decir: primero, que todo ciudadano ser independiente y libre en sus acciones en cuanto stas no
desdigan de la Ley o regla establecida para dirigir la conducta de los miembros de la sociedad; segundo, que todo
ciudadano ser igual a los ojos de esta Ley y tendr igual derecho a la sombra de su proteccin; ser igual para todos.
Jovellanos demostrara con su vida, y con su final exaltante
como Presidente de la Junta Central que dirige la guerra
contra los franceses, al lado del viejo pueblo, cuyas imperfecciones l tan bien conoce, que su pasin por la libertad
no era precisamente retrica.
Francisco Martnez Marina, aunque de la misma edad
que Jovellanos, representa ya a la generacin siguiente, ms
resueltamente comprometida con la libertad, entendida ya
como frmula institucional concreta. Asturiano, cannigo de
San Isidro, haba ingresado en la Real Academia de la Historia en 1786 y en 1797 en la Real Academia Espaola, ha-
hiendo sido Director de la primera desde 1796. Su personalidad era la de un historiador del Derecho, especialidad de
la que, segn la autoridad de Hinojosa, puede considerarse
fundador, con su Ensayo histrico-crtico
sobre la antigua legislacin... de los reinos de Len y Castilla, 1806, y varias obras de
la materia, pero va a ascender al plano de las ideas polticas
contemporneas al propugnar ya desde el momento mismo
de la invasin napolenica la convocatoria de las Cortes histricas al fin de apoyar en ellas un gobierno legtimo y constitucional. Sus ideas influyen en las constituyentes de Cdiz
y en el propio texto (en el Prembulo, especialmente) de la
Constitucin de 1812. Sus tesis se plasmarn en la magna
Teora de las Cortes o grandes Juntas Nacionales de los remos de
Len y de Castilla, 1813, que pasar a ser el libro bsico del
historicismo liberal que interpreta las antiguas libertades en
el sentido de las nuevas. Las dos restauraciones absolutistas
de Fernando VII le valieron el destierro a Lrida y Zaragoza, ciudad esta ltima donde morir en 1833. Redactados en
esta ltima fase de su vida, dej inditos unos Principios
naturales de la Moral, de la Poltica y de la Legislacin, que no veran la luz, de la mano de Adolfo Posada, hasta un siglo despus, 1933. Acusa la clara influencia de Bentham, aunque
tambin utiliza la Segunda Escolstica y los juristas de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, cuya directa relacin acierta a intuir certeramente. Una frase de esta obra
acusa la modernidad del pensamiento de su autor. Los
hombres no pueden gozar de verdadera libertad sino viviendo sujetos al imperio de las Leyes, porque la Ley, si es verdadera Ley, no empece la libertad e independencia de las
criaturas racionales, antes por el contrario, la perfecciona, la
guarece y defiende. Y para reforzar su pensamiento, en el
sentido exacto de la libertad de los modernos; En toda
U n a nota s o b r e la lengua d e los d e r e c h o s e n E s p a a /
sociedad donde no estn asegurados los derechos

del hombre, la propiedad personal, la mobiliarla y
rial, ni los ciudadanos gozan de la dulce esperanza
tar de sus bienes y de paz y tranquilidad, ni hay
cin ni Gobierno.
237
naturales
la territode disfruConstitu-
Ms difcil resulta caracterizar a Antonio Ranz Romanillos. Fue elegido en la Real Academia Espaola el 9 de enero de 1806, cuando su personalidad era la de un alto funcionario, como consejero de Hacienda con Carlos IV,
personalidad q u e adornaba con un helenismo ms bien de
aficionado culto, en la lnea ilustrada, que de verdadero estudioso. Le encontramos en 1808 como Secretario, nada menos, de la Junta de Bayona, que elabora con Napolen la
Constitucin de ese ao, pero abandonar enseguida ese
campo para pasar a ser uno de los redactores importantes
de la Constitucin de Cdiz, aun sin ser formalmente diputado. Fue luego Consejero de Estado con Fernando VII, Su
versatilidad poltica y sus funciones varias parecen revelar
en l al hombre de Administracin, que relativiza los principios polticos en aras de la eficacia de una accin pblica de
fomento y estabilidad social. Como redactor de Constituciones y como hombre de Administracin est familiarizado
con la nueva lengua de los derechos surgida en los hondones de la Revolucin Francesa y prometedora de libertad
social y de indudable eficiencia administrativa,
Javier de Burgos es hombre de otra mucho ms fuerte
contextura, y le alcanza la veneracin de todos los administrativistas posteriores q u e han visto siempre en l, y siguen
viendo hoy, sin duda el ms importante de los creadores de
una Administracin Pblica objetivada y eficaz. Funcionario
del rey Jos en su juventud, alcanzar el grado de Subprefecto de Almera. As entra en contacto con la admirable
mquina de la nueva Administracin napolenica, en uno
de sus centros ms sensibles. Su colaboracin con los franceses le fuerza al exilio, aos que aprovecha para estudiar
concienzudamente las nuevas y espectaculares tcnicas de la
Administracin francesa. Desde Pars en 1826 dirige una
Exposicin al Rey Fernando VII en que le alecciona sobre las
enormes potencialidades que esas nuevas tcnicas administrativas, perfectamente objetivadas ya, ofrecen para redimir
la lamentable situacin de Espaa. La fuerza de conviccin
con que la Exposicin est redactada producen el milagro
de que el Rey llame al exiliado para que l mismo practique
el remedio que receta. El documento tiene tres partes: 1.
Aquejan a la Espaa males gravsimos? 2. Bastan a conjurarlos los medios empleados hasta ahora? 3. Si para lograrlo
conviene emplear otros, cules son stos? Esta ltima parte es la que ahora nos interesa ms. Propone una amnista
plena y completa, sin excepcin alguna, concretar un emprsdto (la financiera era otra de las destrezas de Burgos), y
tercero, y sobre todo, la Organizacin de la Administracin
Civil. Ofrece y exalta los modelos que tan familiares le son,
capaces y es una admirable expresin de promover,
con un solo impulso uniforme e ilustrado, una masa inmensa de prosperidad. Ese solo impulso uniforme es la centralizacin administrativa, asentada fuertemente sobre la igualdad, rompiendo el caos de localismos y de corporativismos
que impedan cualquier accin eficaz; son prodigiosos (los)
recursos que para la realizacin de estos bienes ofrece la afinada aplicacin de los principios administrativos. Propone
la creacin de un Ministerio del Interior, gran taller de la
prosperidad nacional, de forma que pueda difundir y gene-
U n a n o t a s o b r e la l e n g u a d e los d e r e c h o s e n E s p a a /
239
ralizar la accin protectora de una Administracin ilustrada.

No sera oportuno contar la historia de cmo Javier de
Burgos realiza, en efecto, ese proyecto, aunque ya tras la
muerte de Fernando VIL Suya es la implantacin en Espaa
del sistema ministerial, la divisin provincial de 1833, sobre
la que an vivimos, la ordenacin de la carrera funcionarial,
la creacin de los Gobiernos Civiles (Subdelegados de Fomento a los que dirigi una Instruccin famosa, que encierra
el programa de toda la poltica administrativa que se desarrollara a lo largo del siglo xix). Javier de Burgos es, simplemente, en los escasos meses en que la Reina Gobernadora le
nombra ministro de Fomento, el creador de la Administracin moderna en Espaa, la que ha durado, ya bastante maltrecha, hasta ahora mismo. Toda la nueva Administracin
pasar a ser estrictamente legalizada. En su Instruccin famosa dice: Los Subdelegados de Fomento son empleados de
ejecucin, y como tales no pueden mandar ni prohibir, sino
lo que manden o prohiban las Leyes, las Reales rdenes y
las Instrucciones del ramo; adems, oirn todas las quejas,
remediarn todos los abusos. Para l, como dir en unas
conferencias en el Liceo de Granada, su tierra natal, la paz,
la seguridad y la libertad son los medios de asegurar la prosperidad. Es, pues, un apstol de la libertad de los modernos, a la que acierta a prestar uno de sus respaldos ms firmes, una Administracin objetivada y eficaz.
Pero Javier de Burgos, adems de expresar esa exaltada
fe en los remedios administrativos, fue autor de comedias y
traductor de Horacio, publicando una edicin bilinge (hay
dos ediciones: 1820-23 y 1844, esta ltima en 4 volmenes,
por cierto preciosos) de este autor con notas eruditas.
Antonio Alcal Galiano fue un gaditano ilustre, liberal

con marchamo, hijo de un hroe de Trafalgar, que, por diferencia de la mayora de los dems exiliados liberales, pas
su destierro en Inglaterra, de donde trae los principios de
un rgimen de libertad distinto en su estructura, pero no en
sus fmes, del que est intentando asegurar en el continente
el nuevo Derecho Pblico que conocemos. Esplndido memorialista del siglo {Recuerdos de un anciano, publicados en
revistas y reunidos luego por su hijo, 1878; Memorias, 1880,
2 volmenes pstumos, capitales para el trienio liberal), poldco eminente, tiene tambin una obra importante en el campo del Derecho Pblico. Sus Lecciones de Derecho
Poltico
Constitucional
^ 1843, pronunciadas en el Ateneo, son bastante singulares por relacin a los mtodos y criterios de la
poca y en particular a los modelos franceses. Tras una juventud liberal extremada, en la que destac como terico civil de la revolucin de Riego de 1820 y como uno de los
oradores de la Fontana de Oro, que novel Galds, Alcal
Galiano ha trado de su exilio ingls una visin ms conservadora, que le llevar con naturalidad a su regreso al Partido Moderado, donde pasar a ser uno de sus notables. En
sus Recuerdos proclama mi admiracin de las libertades inglesas y mi persuasin de que podan y deban ser aplicadas
a mi patria. Para l es claro que los principios del gobierno
representativo son los ingleses, y que debe basarse en el predominio de la clase media, idea que procede de los doctrinarios franceses. Ese gobierno debe sentarse... en el reconocimiento de los derechos, pero para l stos no han de ser
vagos o abstractos, sino concretos, prcdcos y bien definidos, formulando una crtica explcita de la Declaracin
de 1789, aunque con el mayor respeto a aquella revolucin
no slo francesa, sino de todas las naciones, como lo ser de
U n a n o t a s o b r e la l e n g u a d e l o s d e r e c h o s e n E s p a a /
241
todos los siglos..., de la historia de las ideas, de la historia de

la sociedad, de la verdadera historia del mundo. Conoce,
cita y aprecia a Benjamin Constant, del que resume incluso
su idea de la libertad de los modernos. Y en ltimo extremo sta parece ser su concepcin fnal: Para el amparo de
las personas, de las haciendas, del pensamiento y por esto
hasta de la dignidad moral de los hombres estn formadas
las constituciones e instituidas las sociedades.
Alejandro Olivn, aragons pirenaico, es para m otro
pariente prximo. Si Javier de Burgos fue el creador de la
Administracin espaola, Olivn lo es de la Ciencia administrativa. Un precioso libro de 1842, De la
Administracin
pblica con relacin a Espaa, tiene ese ilustre privilegio. Yo
mismo lo reedit en 1954, subrayando su modernidad, su
frescura, lo excelente de sus conceptos y de su prosa. Algn
autor ingls ha aceptado mi afrmacin del valor del pequeo libro como el mejor vademcum del modelo de la Administracin napolenica. Prosa gustosa y refinada, ideas claras
y distintas, entusiasmo por las posibilidades que la nueva
Ciencia de la Administracin p u e d e ofrecer al pas. L a s Leyes necesitan organizar la Administracin y enseguida determinar el movimiento que haya de tener en medio de la sociedad, darle accin, conferirle virtud benfica y
vivificadora. Olivn no dud que la buena administracin
har renacer la confianza; los sentimientos de humanidad
que resplandecen entre nuestras calamidades cobrarn vigor
y acrecentamiento... y sobre esto... se formar la legtima opinin pblica, antemural de los derechos comunes. Perteneci a la Real Academia entre 1847 y 1878.
En fin, Joaqun Francisco Pacheco ocup un lugar memorable en la estirpe de los penalistas. Su gran obra fue la
elaboracin del Cdigo Penal de 1848, el primero que implant en Espaa el fundamental principio de legalidad de
los delitos y de las penas (pues aunque hubo un Cdigo Penal anterior, el de 1821, su vigencia fue apenas virtual al derogarse con la reaccin de 1823, y no restablecerse nunca su
vigencia). El Cdigo de 1848 reconfigur toda la justicia penal en Espaa y debe decirse que es sustancialmente el que
sigue vigente casi ciento cincuenta aos despus; influy
tambin en varios Cdigos hispanoamericanos. En su gran
comentario al Cdigo {El Cdigo Penal concordado y comentado, 4 volmenes, reeditado y ampliado varias veces), Pacheco nos dice, sin que ni entonces ni ahora nadie lo haya
puesto en duda, que de la legislacin penal espaola nada
era digno de conservacin, ninguna parte se poda reservar
para la regla de la sociedad futura. Toda, toda entera necesitaba transformarla... El sistema de la codificacin, el sistema
del cambio absoluto era el nico legtimo y el nico posible... Necesitbamos salir del caos y hacer la luz. Suyo fue
el mrito de este salto desde las tinieblas a un sistema represivo legalizado, objetivado, prestador de seguridad jurdica,
posibilitador de una vida social libre. Mucho ms extensa
fue la actividad de jurista del andaluz Pacheco: comentador
de las Leyes de Toro (el ltimo gran comentario de ese monumento de 1504), de la legislacin desvinculadora, autor
de Lecciones de Derecho Poltico Constitucional
y de Derecho
Penal en el Ateneo de Madrid, fundador y animador de revistas jurdicas, editor, con Francisco de Crdenas y L. Torres de Mendoza, de veinte volmenes de documentos inditos sobre el descubrimiento, conquista y colonizacin de
las posesiones espaolas en Amrica y Oceania, etc. Me permito recordar que su busto de mrmol sigue presidiendo la
escalera principal de la Real Academia de Jurisprudencia y
U n a n o t a s o b r e la l e n g u a d e los d e r e c h o s en E s p a a /
243
Legislacin, como corresponde a uno de los primeros juristas del siglo XIX.
Estos han sido, en brevsimo resumen, los hombres que
trajeron a esta casa la lengua de los derechos, los que con la
destreza de su manejo y con la lucidez de su accin aportaron tambin a nuestra patria el rgimen moderno de una libertad civil imprescindible, tanto para la vida social abierta
y segura como para poder construir sobre ella un grado ltimo de libertad poltica. Magnficos ejemplos de espaoles
doctos, lcidos y de recta y resuelta voluntad.
Que su memoria me sea propicia.
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M U N I C I O
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SEOR. SEORA:
Tradicin, rito y cortesa, abundan en estas ocasiones, las jubilares por excelencia, a travs de cuyos discursos y actas se
puede no slo seguir paso a paso la historia de la Real Academia
Espaola, sino entrever la historia misma de la cultura espaola.
Fueron siempre estas solemnidades momentos extraordinarios para escuchar retricos alardes y moldes formales; y
sobre todo para dar cuenta del curso de la vida de la Academia, a la vez que recibir de la sociedad la medida del grado
de aceptacin de la eleccin realizada.
Hace exactamente un siglo, ei ao 1894, de la inauguracin de esta sede; y quiero pensar que en este mismo saln,
don Emilio Castelar, al recoger esta idea de la vinculacin
social de la Academia, refiere los lauros ceidos a un nuevo
miembro como los ya decretados por la inconsciente pero
infalible admiracin del pueblo, descubridor de todo lo justo y de todo lo hermoso all en sus intuiciones colectivas,
2 4 8 / ngel Martn M u n i c i o
de las cuales debemos asesoramos siempre antes de cada

eleccin, y con las cuales debemos, despus de cada eleccin, fortalecernos....
Admiracin intensa, pues, la de la comunidad intelectual hacia la personalidad y la obra del profesor Garca de
Enterra, Letrado del Consejo de Estado en 1947, y Acadmico de la Real de Jurisprudencia y Legislacin desde 1970.
Y fortalecimiento, que siempre cabe y puede comprobarse
en este acto social, tras el discurso que acabamos de escuchar, y ms an tras su lectura juiciosa, pieza maestra de la
dinmica histrica del universalismo jurdico.
La referencia a Castelar, que acabo de citar, tuvo su entorno en la contestacin acadmica a un verdadero genio...
por lo mucho que descuella en dominios del espritu como
las ciencias 'sico-matemticas, las ciencias exactas, las ciencias econmicas, las aplicaciones del clculo al trabajo material en obras piiblicas e industriales.... Fueron estas mismas
las palabras con que el hombre poltico acoga en esta Real
Academia, el 20 de mayo de 1894, a don Jos Echegaray, algunos aos despus presidente de la Real Academia de Ciencia. No poda escaprsele esta circunstancia, ni tampoco la
de que l mismo suceda en el silln acadmico a Mesonero
Romanos, y a ello se refiri Echegaray de esta manera: Curiosos contrastes, seores Acadmicos, oft'ece la vida a cada
paso, y no pocos este severo Instituto en el inevitable proceso de su renovacin. Contraste es, y no pequeo de verdad,
el que resulta de oponer los gustos artsticos, la ndole de los
trabajos y hasta las inclinaciones literarias a mis propias incnaciones, a mis modestas obras y a mis especiales tendencias;
pero cuenta que slo aficiones y gustos comparo, que en ley
de justicia a ms no podra llegar mi atrevimiento.
Tampoco a ms podra llegar el mo, aun dando por des-
Discurso d e contestacin /
249
contado el contraste que aumenta el favor concedido por el

director de la Academia con el encargo de esta contestacin
y bienvenida a una de las figuras ms relevantes de la intelectualidad jurdica espaola. Contraste que, sin embargo,
no tiene obstculo en reavivar encuentros ya lejanos, y me
ha permitido, an a distancia, seguir la trayectoria hecha excelencia de Eduardo Garca de Enterra hasta convertirse en
representante excepcional del gran pensamiento jurdico espaol. Y ello hasta tal punto de que ausente de la Academia
el puesto de honor y de trabajo de un jurista, hubiera sido
difcil encontrar ms amplios matices en el cultivo del Derecho, huellas ms profundas en los estudios jurdicos, mayor
deleite en el oficio, mejor rigor y ascendiente intelectual,
magisterio cientfico y humano ms constantes y reconocidos, formas de expresin ms brillantes, que los acumulados
en ia intensa actividad profesional del nuevo miembro de
esta Casa. Contraste que no debiera ser inconveniente para
que me encargue de proclamar, en su nombre, la alegra de
la Academia Espaola, y mostrar, sin oficiosidades impertinentes, la prueba de su acierto.
En abono de lo que acabo de insinuar no voy a caer en
el pecado social de pormenorizar en este momento la variada casustica del ejercicio cientfico y profesional de Garca
de Enterra, ni la extensa relacin de sus publicaciones, disrinciones y honores. Portaestandarte del moderno Derecho
administrativo; maestro de maestros, y, como tal, desbrozador de las inquietudes jvenes e iluminador de vocaciones
ejemplares, que se entretejen en la confeccin humana de la
escuela; la formacin intelectual y jurdica de Garca de
Enterra ha hecho posible la creacin y cultivo de una intensa especializacin, y a partir de ella, su contribucin al desarrollo del Derecho pblico y de la filosofi'a misma del Derecho.
Por ello, algunas de sus aportaciones trascienden la mera

especializacin del Derecho administrativo en un original camino hacia la sociologa jurdica, para culminar en la interpretacin del curso de la historia del Derecho y de la Ley,
que se desarrolla en el discurso. Y es que, adems, tanto el
cultivo de la filosofa como el del derecho exigen la lgica y
el ejercicio preciso del lenguaje. Por ello mismo, los asuntos
expertos de la ciencia jurdica, a la vez que los del quehacer
literario, estn fundados en la misma correccin de la lengua.
Premisas de las que Enterra es ferviente servidor, de forma
que en cualquiera de las pginas por la que abramos su extraordinaria produccin encontraremos, como motivo comn,
el rigor del lenguaje. Unas veces en los textos especializados,
ms ridos sin duda, como en su obra magna Curso de Derecho
Administrativo, y, otras, en las que la ciencia se entremezcla y,
an deja paso, al puro ensayo literario; tal es el caso del libro
titulado La poesa de Borges y otros ensayos.
Sirvan a mayor ejemplo de estas contribuciones los ttulos de; La Revolucin Francesa y la emergencia de la Administracin contempornea;
Turgot y los orgenes del municipalismo
moderno;
Revolucin
Francesa,
Derecho
Pblico
y
Justicia
Administrativa; El Poder Judicial en el bicentenario de la Revolucin Francesa; El Derecho, la Palabra y el Libro.
Y, en el otro extremo, se me antoja que Borges entrevi
la afeccin de Enterra por su obra, y en l adivin a aquel
lector a quien, bajo el ttulo Un lector, dedic el poema que
comienza:
Q u e otros se jacten d e las pginas q u e han escrito;
a m me enorgullecen las q u e he ledo.
No habr sido un fillogo,
no habr inquirido las declinaciones, los modos, la
laboriosa m u t a c i n de las letras.
Discurso de contestacin /
251
la de q u e se e n d u r e c e en te,
la equivalencia d e la ge y de la ka,
pero a lo largo d e mis aos he profesado
la pasin del lenguaje.
Solamente desde la maestra de sus mltiples y lcidos

anlisis de la historia y la literatura, como los acabados de
mencionar, se pueden reproducir los diferentes sentidos posibles de los acontecimientos objeto de estudio. Estudio que
se acoge al tratamiento hermenutico como arte de la interpretacin y la explicacin del origen de nuevas ideas y de
nuevos fundamentos conceptuales que permitan la transicin de la ley natural a la ley positiva. Hermenutica como
mtodo universal para entender a los hombres y a las pocas en su historicidad por medio del lenguaje.
Dado el constante inters del profesor Garca de Enterra por el anlisis histrico de las instituciones, su insistente
fervor por la obra jurdica de la Revolucin Francesa, y la
singular naturaleza de esta solemnidad, no es de extraar,
pues, el planteamiento de su discurso.
La lectura del trabajo de Garca de Enterra permite
asegurar que se acoge a las grandes lneas tericas de la hermenutica y sigue sus reglas prcticas familiarizndose con
el lenguaje empleado, con las costumbres, y con todo lo que
pertenece a la poca en que se sita el acontecimiento. Y
ello de tal manera que el estudio no es simplemente filolgico, sino que interroga y analiza los textos mediante principios nuevos, desde un mundo ya estructurado y vivido, mediante una especie de simpata universal que funde su saber
con los personajes histricos.
El pensamiento de uno de aqullos sirve de dedicatoria
al magno texto cuyo resumen acabamos de escuchar, Es un
pensamiento de Montesquieu, en El espritu de las leyes, que
reza as: Yo he tenido ideas nuevas: ha habido necesidad

por tanto de encontrar nuevas palabras o de dar a las antiguas nuevas significaciones. En efecto, las ideas nuevas intentaron fundar un orden poltico y social completamente
nuevo; o, como dice Enterra, nada ms y nada menos que
rectificar la historia de la humanidad. Ideas que rompen y
rasgan la estructura social vigente, y habran de exigir una
invencin lxica; el nuevo lenguaje va a servir a las especiales estrategias del discurso revolucionario, primero; luego,
como instrumento del cambio poltico y social, y, despus,
para afianzarse como lengua del Derecho. La nueva lengua
del Derecho es, ahora, capaz de modular el lenguaje poltico, de forma que ambos exhiban la posibilidad de su mutua
regulacin. Y de la interaccin de ambos conceptos hemos
visto surgir, en la vertebracin del estudio de Enterra, la
esencia de los derechos subjetivos, el desarrollo histrico de
su concepto, su proteccin y tutela por el Derecho objetivo,
y la garanta de la Ley. Y a partir de este momento; a partir
del Derecho subjetivo comparado, va discurriendo el argumento del discurso por su formulacin tcnica como fgura
central del sistema jurdico, hasta culminar en las vicisitudes
y fundamentos para la implantacin en Europa del nuevo
Derecho Pblico, y, obviamente, en la fragmentacin conducente al campo frtil de las libertades del ciudadano frente a
la Administracin,
Tras de lo cual a nadie extraar la presencia del autor
en numerosos Organismos y Comisiones de expertos nacionales e internacionales, tales como la de Juez del Tribunal
Europeo de Derechos humanos (1978-86), fundador y presidente de la Asociacin Espaola para el estudio del Derecho Europeo, presidente de la Federacin Internacional de
Derecho Europeo (1988-90), experto del Parlamento Euro-
253
peo para la redaccin del proyecto de Constitucin Europea; y, no s si adems o sobre todo, diseador esforzado de
la Constitucin Espaola de 1978, y perseverante cuidador
de su desarrollo.
Tras de la exposicin que hemos escuchado, slo la admiracin y la enhorabuena resultan fciles. La meditacin
del texto escrito del Discurso que acabamos de escuchar me
sugiere, sin embargo, algunos comentarios a propsito de la
gran unidad del conocimiento. Una d e las ideas clave, originarias del planteamiento, es la d e la lengua del poder,
representacin de una situacin social determinada; as
como la de que el poderoso ostenta el poder de lenguas, el
derecho de expresar las nuevas realidades polticas. Lengua del poder, de cualquier poder en efecto, que ha de jugar siempre un papel central en la revolucin, en cualquier
revolucin. Pretendo de esta forma anticipar, coincidente en
el tiempo, la existencia de otro poder, de otra revolucin, y,
por tanto, de otras exigencias lingsticas. Fue la revolucin
cientfica del siglo X V l l l , de la que saldra fortalecido el poder de la ciencia. Revolucin de la ciencia, con un significado paralelo al de la Revolucin social; con personajes
y azares comunes, con motivos de coincidencia y de separacin, con algunas analogas y grandes discrepancias, con la
comn presencia del fenmeno logomquico, que haba de
instaurarse con ese motivo en la semitica histrica, no solamente por su capacidad de datacin sino por su sentido de
globalidad, haciendo surgir un problema que vio enseguida
desbordar los propios de la nacionalidad lingstica.
Si en palabras de Bodei, recogidas por Enterra,
volucin francesa fue la primera que no concierne
pas donde surge y al Estado que sustituye, sino que
todo gnero humano, la Revolucin de la Ciencia,
la Reslo al
habla a
iniciada
2 5 4 / ngel M a r t n M u n i c i o
en la qumica, lograra la ms formidable expansin del conocimiento cientfico que ha contemplado la humanidad. Y
a la que tambin pudo, y puede, aplicarse la alabanza de
Tocqueville por haber logrado esa patria intelectual comn
a los hombres de todas las naciones. Ms an, si el mismo
Tocqueville, refirindose al orgullo de la humanidad por el
acontecimiento revolucionario, se permiti asegurar que fue
desde el nacimiento de los siglos, el nico momento en el
que el hombre ha credo en su omnipotencia; qu no podra decir hoy, cuando de aquellos principios revolucionarios de la ciencia han resultado los logros biolgicos actuales
en los que el hombre puede alcanzar a modificar genticamente su propio destino?; cuando la ciencia fsica comienza,
incluso, a interpretar esa confusa idea de el nacimiento de
los siglos.
La Revolucin Francesa no pudo ser, en efecto, una mutacin histrica al azar sino una consecuencia ms, al estilo
de la seleccin natural, en la que jugaron sus papeles derechos naturales, mitos y utopas. Al igual, la Revolucin de la
Ciencia no fue un cambio espontneo; fue parte asimismo
de una evolucin gradual a la espera de su punto de inflexin, confluencia tambin de todas las posibilidades renovadoras.
Si la Revolucin tuvo como antecedente la estructura
social de la Edad Media, segn acabamos de escuchar, con
unos rudimentarios derechos subjetivos, fruto de la incipiente maduracin de los derechos naturales, y de la idea de libertad como el nico derecho originario del hombre, como
la condicin natural del hombre para ordenar sus acciones;
la Revolucin de la Ciencia estuvo soportada por la base
pseudocientfica de la alquimia y la gran reminiscencia filosfico-religiosa medieval. Curiosamente, la filosofa inglesa
255
de los aos anteriores estuvo de por medio en la evolucin

de las concepciones polticas y cientficas. Y si las ideas de
Locke, jurista y filsofo, sobre la sociedad poltica fundada
en el mutuo consentimiento de los hombres libres, iguales e
independientes, pueden considerarse punto de partida de
las formulaciones revolucionarias; fueron las ideas de Bacon,
al desmontar los entresijos religiosos que lastraron durante
muchos siglos los progresos de la Ciencia, las que prepararon el camino de la Revolucin de la Ciencia en el siglo
xvm. El mismo Bacon, en su obra La gran restauracin, sealaba la necesidad urgente de elaborar una historia natural y
experimental como condicin de posibilidad, y tambin garanta, de cualquier progreso del espritu humano en el mbito de la filosofa y de las ciencias.
Sin embargo, si la filosofa inglesa fue el trampoln ideolgico sobre el que se elevaron ambas revoluciones; el Derecho y la Ciencia de Inglaterra pusieron tambin sus aportaciones al servicio de los niveles imprescindibles a los
lanzamientos revolucionarios. Y puede que la revolucin
cientfica, y sus artfices, olvidaran pronto las grandes aportaciones de Black, Cavendish y Priestley, entre 1760 y 1772,
sobre la teora de los fenmenos pneumticos; aunque no
quiz con el desprecio con que a las pocas semanas de la
proclamacin de la Asamblea, como recoge Enterra, Mounier observara: Lanzamos ahora una mirada de desprecio
sobre la Constitucin de Inglaterra, cuando no hace an un
ao hablamos con envidia de la libertad de los ingleses. Tuvieron en su contra los qumicos ingleses, una notoria incapacidad para establecer la coherente ordenacin terica que
exigan los numerosos experimentos realizados sobre la qumica de los gases.
Dada esta concomitancia de principios, no es de extra-
ar que la ideologa, e incluso el lenguaje de la revolucin,

hicieran causa comn con la ciencia. As, examinemos el siguiente fragmento de uno de los ms famosos discursos de
Robespierre: Ha comenzado la ms bella revolucin que
haya honrado nunca a la humanidad; mejor dicho, la nica
que ha tenido un objeto digno del hombre, el de fundar al
fin sociedades polticas sobre los principios inmortales de la
igualdad, de la justicia y de la razn... la libertad del mundo
ser a la vez nuestra obra y nuestra recompensa. Y comparmoslo con los escritos de Condorcet y de Talleyrand, recogidos por Nicole Dhombres en su obra Les savants en Rvolution'. La Ciencia no es tan slo un adorno del espritu o
la satisfaccin de una curiosidad por el placer de saber.
Constituye ms bien la herramienta fundamental del hombre para la construccin de su porvenir. El hombre ya no es
ms la referencia a un constructor modelo, sino que carga
su destino sobre l mismo. La aventura cientfica permite
una laicizacin de la sociedad, y el progreso del conocimiento se convierte en el valor humano por excelencia, le progrs
tout court. A la vez, el sabio ilustrado, el hombre que ejerca
las ciencias era el portavoz de la razn universal.
No son, sin embargo, la retrica revolucionaria, o la
coincidencia del ejercicio de la polfica y de la ciencia en algunos personajes, sobre todo a finales del siglo xvill, las caractersticas ms destacadas de la asuncin de la Ciencia y el
mtodo cientfico por la Revolucin Francesa. No en balde
estaba sta aferrada a la primaca universal de la Razn, a la
idea de la existencia de leyes universales de la naturaleza, de
principios aplicables a la humanidad entera, a la sociedad
global, como lo son las leyes de Newton a la fsica. La fascinacin por Newton provoc la ambicin de tratar ios pensamientos, fenmenos y comportamientos bajo una forma uni-
taria. As expresaba esta idea D'Alembert en su

preliminar.
257
Discurso
Ce n'est d o n c point par d e s hypothses vagues et arbitraires

q u e n o u s pouvons esprer d e connatre la Nature; c'est par l'tude
rflchie d e s phnomnes, par la comparaison q u e n o u s ferons des
u n s avec les autres, par l'art d e rduire, autant qu'il sera possible
u n grand nombre d e p h n o m n e s un seul qui puisse en tre regard c o m m e le principe. En effet, plus on d i m i n u e le nombre d e s
principes d ' u n e science, plus on leur d o n n e d'tendue, p u i s q u e
l'objet d'une science tant ncessairement dtermin, les principes
appliqus cet objet seront d'autant plus fconds qu'ils seront e n
plus petit n o m b r e -
Son los principios naturales que, en su aproximacin social, pueden expresarse como los derechos inalienables y sagrados del hombre. De ah la versin social de las leyes universales; de ah la idea de la Declaracin de los derechos
del hombre y del ciudadano. Quiz tambin por ello mismo, la Revolucin, bajo el signo de la razn prctica, declar actuar, en cierta manera, como un vasto laboratorio con
la ambicin de redefinir el espacio y el empo.
La poltica jacobina, bajo el eslogan de la conversin democrtica de la ciencia, tuvo como objetivo asegurar la existencia poltica de la ciencia, bajo la triple idea de mayor acceso a la ciencia, centralizacin de la formacin cientfica y
patronazgo del Estado. Sin que en sus comienzos, como ha
sealado Biot, pudieran distinguirse con facilidad las acciones encaminadas al bien de los ciudadanos de las motivadas
por el odio a las antiguas instituciones. No fue todo, en efecto, ni tan simple ni tan newtoniano; no fue en manera alguna uniforme el estatus poltico e intelectual de la ciencia en
aquella poca, llena de dualismos y contradicciones: el me-
sianismo totalitario frente al utilitarismo liberal, el dirigismo

acadmico de Condorcet frente al antiacademicismo de David, el charlatanismo de Marat contra el cientifsmo de Lavoisier, Voltaire frente a Rousseau. O, a juicio de Pietro Redondi, el enfrentamiento de la mayora, ignorante y feroz,
deseosa de humillar a los cientficos que encarnaban la superioridad intelectual, contra otra parte, ms ilustrada, que,
con el mismo lenguaje que sus adversarios, denunciaba la
explotacin poltica de la ciencia, a fin de salvaguardarla.
El pensamiento cientfico durante la Revolucin estuvo
surcado por corrientes jacobinas, y por un antijacobinismo
garante de la neutralidad y la libertad cientficas. La filosofa jacobina de la ciencia intent representar el lugar comn
de tres reivindicaciones tradicionales: de un lado, la concepcin estoica del progreso comn de la naturaleza y el
hombre; una especie de naturalismo antinewtoniano, en segundo lugar, que, frente a la supremaca tradicional de la fi'sica mecanicista, establece el papel fundamental de la qumica; y, tercero, el valor clsico de la tcnica artesanal,
independiente del ideal cartesiano y de la supremaca de la
ciencia.
Y, en este sentido, fue principalmente la reforma de la
metrologa lo que mejor haba de traducir la pasin por lo
universal, y la coherencia matemtica que obsesion a los
intelectuales de finales del xviii. La racionalidad misma del
sistema mtrico era la garanta de su universalidad, hasta el
punto de constituir uno de los dos pilares de la modernidad. En efecto, la Revolucin, frente a las divisiones por
tres, cuatro a doce, impuso la decimalizacin; y, de aqu, la
necesidad de introducir nombres nuevos, como los de raetro y grarao, y la de pasar a la reserva del desuso toda
una coleccin de unidades de medida que hubieron de
239
complicar hasta la saciedad la semntica y la vida ordinaria

misma de los cuidadanos.
La necesidad de uniformacin de los pesos y las medidas peso, capacidad, longitud, superficie, volumen fue
ya recomendada por Condorcet en 1775. Y con este objeto,
la Asamblea Nacional nombr varias comisiones, de las que
formaron parte los ms prominentes cientficos franceses, tales como Borda, Lavoisier, Lagrange, Laplace, Hay, Bailly,
Monge, Delambre, Condorcet y Tillet. En su primer informe
a la Academia de Ciencias, en 1791, la Comisin declar;
La idea de relacionar todas las medidas con una unidad de
longitud tomada de la naturaleza tom cuerpo en los matemticos franceses tan pronto se dieron cuenta de la existencia de tal unidad y de la posibilidad de su determinacin.
Era sta la tnica manera segura de eliminar los elementos
arbitrarios de los sistemas de medida y de preservarlos sin
cambios... Sistema que no sera exclusivo de nacin alguna...
La naturaleza fue, en efecto, la principal inspiracin para
lograr un sistema mtrico universal; y, a la vez, lugar de encuentro con los fundamentos filosficos de la poca, y manera de conectar las teoras y pensamientos con la estructura intrnseca de los fenmenos. La referencia estndar
natural elegida para esta determinacin universal fue la dimensin de la Tierra. La cuarta parte del meridiano terrestre
sera la unidad real de medida, y su diezmillonsima parte
sera la unidad usual. La universalidad de esta eleccin quedaba fuera de toda duda: las dimensiones de la Tierra y la
escala decimal eran modelos derivados de la naturaleza misma. La dimensin de la Tierra era una unidad real, en tanto
que el sistema decimal derivaba de la propia conformacin
biolgica del cuerpo humano.
Los elementos esenciales de la introduccin del sistema

decimal fueron la determinacin del metro por los astrnomos Mchain (1744-1804) y Delambre (1749-1822), que
durante siete aos llevaron a cabo la medida del meridiano
entre Dunquerque y Barcelona; y la del kilogramo por Lavoisier.
La Academia de Ciencias de Pars haba adoptado la
prctica de la decimalizacin con ocasin de la Memoria sobre los prmcipios de la calorimetra, presentada por Lavoisier,
en 1783. Lavoisier haba indicado las grandes ventajas de su
adopcin, sobre todo la de contribuir, mediante un lenguaje
comn, a una mayor unidad y cohesin entre los cientficos
de todo el mundo. La Academia propuso el sistema decimal
en respuesta a la escala aritmtica, en marzo de 1791; y en
el mismo raes la propuesta fue adoptada por la Asamblea
Legislativa, junto con precisiones adecuadas para definir el
valor de las unidades fundamentales.
El mundo acadmico magnific las operaciones llevadas
a cabo con motivo del establecimiento del sistema mtrico;
y, as, en el informe de Delambre con este motivo se dice:
Cet h e u r e u x essai d o n n a l'ide de l'opration sur laquelle on
fonda, bientt aprs, un n o u v e a u systme d e mesures: l'unit premire devait tre le quart du mridien; dans l'impossibilit d'en effectuer la m e s u r e entire, on choisit l'arc le plus t e n d u q u e prsente a u c u n continent, celui qui est compris entre D u n k e r q u e et
Barcelone. M c h a i n et D e l a m b r e furent chargs d e ce travail, q u e
les circonstances rendaient si difficile. Leurs oprations, toujours
contraries, longtemps suspendues, c o m m e n c r e m en 1792 et ne
finirem qu'en 1799. Ils mesurrent en cinq endroit diffrents la
h a u t e u r d u ple et la direction de la mridienne. L e u r s triangles
s'tendirent d e D u n k e r q u e a Barcelone. D e l a m b r e , en outre, mesura d e u x bases d e 12.000 mtres chacune; et malgr l'intervalle
de 700.000 qui les spare, elles s'accordrent trois dcimtres.
261
Fue, en cualquier caso, la primera vez de la historia en

que un sistema nacional de pesas y medidas, una Ley nacional a fn de cuentas, trascendi los lmites geogrficos y polticos de una nacin; ley adoptada, a lo largo del siglo xix,
por Espaa, Italia y otros pases europeos. Y aunque su difusin fue ms lenta de lo inicialmente concebido, la decimalizacin de la naturaleza, a lo largo de su corta historia, ha
aportado a las medidas 'sicas un extraordinario valor prctico.
La decimalizacin tuvo otras extensiones, tales como la
reforma de la moneda, otra manera de romper con el antiguo Rgimen; y la reforma del calendario por Lalande y
Romme, con muy escaso xito ciertamente.
La ley de 10 de diciembre de 1799 sancionara la uniformidad de pesos y medidas, y las definiciones de metro-patrn {mtri) y kilogramo-patrn {kilogramme), manifestados en el sistema mtrico, parte integrante de la
Constitucin f-ancesa. Urgi la adopcin de esta medida,
como ministro del Interior, el clebre matemtico Laplace,
asociado a Bonaparte en el golpe de estado de Brumario, y
smbolo notorio de la pardcipacin directa de una elite de
cientficos en los cometidos polticos. Junto a Laplace, y
como ms caracterizados por sus contribuciones cientficas,
Guyton de Morveau, Monge, Bailly, Carnot, Condorcet,
Berthollet, Fourcroy, Fourier y Chaptal.
En el debe de la Revolucin, entre otras partidas, la supresin de la Academia de Ciencias, en 1793; logr, sin embargo, la puesta en marcha de instituciones la Escuela Politcnica, la Escuela Normal, las Escuelas de Salud, la
Oficina de Medidas, el Conservatorio de Artes, y el Instituto
de Francia, con la misin de promover los descubrimientos
y perfeccionar las artes y las ciencias, de un nuevo sistema
2 6 2 / ngel Martn Municio
de organizacin y profesionalizacin del ejercicio de la ciencia, y la ejecucin de una revolucin pedaggica. En su virtud, la ciencia que se enseaba era francesa; Monge explicaba la nueva geometra descriptiva a sus alumnos de la
Politcnica; Berthollet expona sus recientes trabajos sobre
las propiedades oxidantes del cloro; y Guyton de Morveau
enseaba la nueva clasificacin geomtrica de los cristales.
La revolucin francesa tuvo que incrustar en su seno,
como acabamos de ver, los aspectos sociales de la ciencia y
de los cientficos legitimacin profesional, autonoma y
asignacin de recursos financieros. Y es muy posible que
ello no guardase una relacin directa, ni siquiera incidiese
demasiado, con los aspectos rigurosamente cientficos de la
Revolucin de la qumica, cuyos comienzos pueden datarse
en 1772, soportada por la destruccin de la teora del flogisto y el establecimiento de la nueva teora de la combustin,
fundamento de todo el desarrollo ulterior de campos tan
dispares como el metabolismo y la metalurgia. Ms an, entre los principales artfices figuraron ardientes jacobinos,
como Berthollet, y vctimas, como Lavoisier, de su persecucin desptica.
Uno de los motivos ms sobresaliente de la Revolucin
de la qumica fue el nacimiento de un nuevo lenguaje. La
consideracin del lenguaje como mtodo analtico de conjurar las partes dispersas de un cuerpo de conocimiento formaba parte de la filosofa analtica de Condillac; para ella el
lenguaje no slo era un medio de comunicacin, sino vehculo para la adquisicin de nuevo conocimiento, y va de
enriquecimiento para la comprensin de la naturaleza.
Todas las ciencias, dice Condillac, seran verdaderamente
exactas si se conociese y hablase su propio idioma; los que
se ocupan de perfeccionar el de cada ciencia trabajan cierta-
263
mente en adelantarla. Bajo estas ideas haban construido

previamente su nomenclatura la geometra, la fsica y la historia natural; y ahora tocaba el turno a la qumica, a la que
seguira la medicina. Por descontado esa especie de contagio
lingstico, a la vez que naturalista, puede, sin embargo, que
la conmocin lxica que experiment la influencia del Derecho sobre la organizacin social y poltica, fuera posterior a
la introduccin, en 1787, del Mtodo de nomenclatura
qumica, debido a la colaboracin de Lavoisier, Guyton de Morveau (1737-1816), Berthollet (1748-1822) y Fourcroy (17551809). En l se introdujo la terminologa de la nueva
qumica que, prcticamente, ha constituido la base universal
de la nomenclatura qumica moderna. Aparte de los detalles
del nuevo sistema, la obra contiene una carta de los nuevos
trminos, la sinonimia alfabtica de los trminos antiguos y
los nuevos, y un diccionario de la nueva nomenclatura. Contagio que se extendi en varias ocasiones al Parlamento revolucionario. Y, as, quiz influido por la pretendida exactitud del lenguaje cientfico, Talleyrand, en septiembre de
1791, propuso a la Convencin la eliminacin de sinnimos
y la creacin de una gramtica universal de ideas capaz de
reflejar el orden natural de las sensaciones humanas.
A lo largo del discurso de Garca de Enterra hay varios
pasajes en los que se me antoja un cierto paralelismo en las
exigencias, y la creacin, de un lenguaje nuevo para expresar nuevas ideas. Ciertamente no ideas por creacin de novo,
sino por despertar social o por descubrimiento de lo oculto
en la naturaleza. La tradicin alquimista, sin participacin alguna de la verificacin emprica, carente de contenido cientfico, llena de expresiones hermticas y smbolos oscuros,
estaba soportando, sin duda alguna, las mismas estructuras y
los mismos fenmenos universales de la naturaleza que los
2 6 4 / ngel Martn Municio
que hoy contemplamos al descubierto y con mayor detalle.

De igual manera, los derechos y las libertades propias a la
naturaleza del hombre, existentes ab initio, y que hoy se
muestran de vez en cuando, se encontraban encubiertas por
las posesiones colectivas o sociales de derechos de grupo
como seala Enterra debidos a estamentos, dinastas,
familias, etc.; o carentes, en cualquier caso, de toda relacin
con los xtasis individualistas del siglo XIX. En ambos casos,
la naturaleza misma del universo y del hombre, aunque encubiertas, existan en el orden de las ideas y de las cosas, y
no necesitaban ser creadas. Tan existencia natural tiene la
idea de libertad en el hombre como la de un silicato en la
composicin qumica de la naturaleza; otra cosa distinta es
que la libertad como principio se instale en el orden social,
y que los silicatos se incorpore a los esquemas que marcan
las relaciones de los compuestos qumicos. Y lo uno y lo
otro, la libertad y los silicatos, tienen historias y tempos disdntos.
Ya puede admitirse que en aquellos instantes en que
materia y energa se confundan nacieron las partculas de la
materia, las partculas de las fuerzas, y sus familias integrantes; y, con ellas, los primeros elementos qumicos y las grandes fuentes de energa; el Sol y la radiactividad. Y, si a los
tres minutos de la formacin del universo ya pudieron formarse los ncleos atmicos; antes incluso de la aparicin de
la Tierra, los elementos qumicos ms pesados que el helio
hubieron de aquilatar sus estructuras atmicas, con su materia y su energa, para que hoy tengamos el hierro de nuestra
hemoglobina y el calcio de nuestros huesos iguales a los de
la supernova de la que se origin nuestro planeta hace 4.600
millones de aos. Quiere esto significar que en aquellos trascendentes pasos iniciales del universo ya hubieron de esta-
265
blecerse las leyes, las primeras leyes naturales, fruto, de un

lado, del derecho de unos tomos a reunirse con otros
para dar lugar a combinaciones definidas, y a todas las
propiedades de los materiales que hoy conocemos; y, de
otro, de la aparicin de fuerzas que habran para siempre
de gobernar las interacciones entre todos los entes del universo.
Aristteles, en Phys. II 1, 192''21-23, define la naturaleza
como el principio intrnseco y ltimo del movimiento y del
reposo de una cosa, en la que estn presentes per se y no accidentalmente. Definicin que tiende claramente a explicar
el comportamiento de los elementos y de los cuerpos celestes que se mueven o estn en reposo en su lugar natural,
gracias a su carcter. A su vez, en Metaph. V 4, Aristteles
distingue diversas significaciones: a) el devenir de las realidades que crecen; b) el componente intrnseco de un ser en
crecimiento del que proviene en primer lugar este crecimiento; c) la fuente de donde proviene el movimiento en
toda cosa natural en funcin de su esencia propia; d) la sustancia de la que est compuesto o de donde proviene cada
ser natural; e) la esencia de los seres naturales, y f) por extensin, cada sustancia en el mundo. As pues, desde estos
orgenes la significacin primera y estricta del trmino naturaleza se refiere a la esencia de las cosas que tienen en s
mismas una causa de movimiento; la materia puede llamarse
naturaleza porque puede experimentar un movimiento; los
procesos de transformacin son tambin naturaleza porque
hay movimientos en su origen.
Al comienzo de la Edad Media, la naturaleza, llena de
simbolismos, no se concibe sino como una imagen del Creador. Jean Scot Erigne, en De divisione naturae, afirma: Nihil
enim visibilium rerum comporaliumque est,., quod non in-
corporale quid signifcat. No habr, pues, realidad alguna

visible y corporal que no signifique algo incorporal. Y hasta
un eclipse solar significaba simblicamente las tinieblas que
cubrieron la Tierra en el momento de la muerte de Cristo.
Una cierta ruptura aparece en el siglo xii, bajo la influencia
de los tratados escolares de Aristteles, y de los autores rabes. As, Guillaume de Conches declara: ...nos autem dicimus in omnibus rationem esse quaerendam. Esa explicacin que para todo hay que buscar, la demanda tambin
Thodoric de Chartres al buscar siempre la explicacin natural de los fenmenos.
Santo Toms retoma y completa las ideas aristotlicas al
precisar que el arte imita la naturaleza porque sta procede de
Dios. As lo afirmaba, en 11 Phys., 1.4, 171: Ideo autem res naturales imitabilis sunt per artem quia ab aliquo principio intellectivo tota natura ordinatur ad finem suum, ut sic opus naturae videatur esse opus intelligentiae, dum per determinata
media ad certos fines procedit. Asegura tambin, con Aristteles, que el concepto de naturaleza hay que atribuirlo primeramente a la forma, y en segundo lugar a la materia Formae prius competit rado naturae. Aade santo Toms que
la palabra naturaleza ha de referirse propiamente y en primer
lugar a los seres vivos, y a partir de ellos aplicados a todas las
realidades naturales en tanto que en ellas se encuentra un
principio de movimiento. Y en tanto que sus fines son fijados
por Dios, el acento lo pone siempre en la finalidad de las realidades naturales; y en cmo la naturaleza puede ser una norma para el hombre (II Phys., 14, 267}. Haec enim dicuntur esse secundum naturam, quaecumque ab aliquo principio
intrinseco moventur continue quousque perveniant ad aliquem finem; non in quocumque principio in quemcumque finem, sed a determinato principio ad determinatum finem.
267
En la poca moderna asistimos a un cambio profundo

en la concepcin de la naturaleza. Se presta menos atencin
a la finalidad que pueda manifestar la naturaleza, que a la
sublimidad de su conocimiento; la investigacin de la naturaleza y el descubrimiento de sus leyes, y la fe en su sencillez bsica, constituyen en nuestra poca la manera ms brillante de acercamiento a la realidad mxima que el hombre
puede conocer. Estamos imbuidos de aquella especie de
adoracin que hizo exclamar a Goethe: Nature! Tu nous
ceins et tu nous enlaces, impuissants sortir de toi et impuissants te pntrer plus profondment. Nous vivons au
milieu de toi et nous te sommes trangers. Tu nous parles
sans cesse mais ne nous livres pas ton secret.
Obviamente, para que el hombre haya podido llegar a
darse cuenta y a razonar sobre todo ello, fue necesario que
surgiera la vida en aquella Tierra joven, ya con sus mil millones de aos; y, con ella, el primer cdigo biolgico, el cdigo gentico, primer cdigo de una l e y natural, diseado con
el simbolismo de la qumica, maravillosamente simple y verdaderamente universal, para que, una vez validado por las
primitivas clulas y por todas las especies que andando los
tiempos, en calendarios de millones de aos, prepararon la
aparicin del hombre, fuera este hombre actual el descubridor de las leyes naturales.
No puede haber discusin acerca de la categora de
estas leyes naturales, sean de la fsica o de la biologa. No hay
duda acerca del concepto de naturaleza. Tampoco, que ha
habido que esperar a los tiempos actuales de nuestra Era
para que el hombre, instaurada la ciencia moderna, pudiera
poner al descubierto los entresijos de estos grandes principios naturales. Cuntos cientos de miles de aos necesitaron los primitivos homnidos, tras su andar erguido, para po-
der llegar al casi kilo y medio de cerebro del hombre actual,

y ponerlo a desentraar las leyes que se instauraron al crearse
el universo y aparecer la vida? Da igual dos que tres. Cmo
el espectacular incremento del crtex, desde los apes a los
homnidos primitivos, puede darse por concluido hace cien
mil aos; y, en su presente forma desde hace cuarenta mil,
no diseara el hombre hasta hace poco ms de dos mil aos
una forma rudimentaria de escritura? El caso es que el hombre, a lo largo de este proceso, quiz largo, quiz corto, pero
seguramente sin darse cuenta de ello, ha ido viendo nacer y
modular en l esa facultad que llamamos la inteligencia; y, a
su lado, el juicio interior sobre la moralidad de nuestras acciones. Por ello, Toms de Aquino define la conciencia a lo
que se ha hecho o va a hacerse. Para Aquinas, la conciencia
no es un elemento de decisin, sino un juicio extrnseco a
ella; en s misma es independiente de nuestros deseos o preferencias, puesto que est basada en los principios generales de
la l e y natural presente en nosotros. Y, en De veritate, aade que
en el juicio de la conciencia el hombre no se da a s mismo
una ley, sino que conoce que la ley a la que tiene obligacin
de seguir ha sido hecha por otro. O, de otra manera, el hombre en conciencia no es una especie de instancia superior a
s mismo; ms bien, el reconocimiento de una fuente y un
autor de la ley que le es superior. Observacin que ha sido
recogida con insistencia en la literatura antigua y moderna:
es la idea recogida en Antigono, de Sfocles; en los trabajos
de Cicern; en Kant, Fichte, y en numerosos escritos de
John Henry Newman.
Ahora bien, nos encontramos con una l e y natural un tanto diferente, como lo es la misma idea de naturaleza, cuando
se refieren al universo y sus propiedades, de un lado, o al
hombre, de otro. El mismo Toms de Aquino examin las
269
relaciones entre naturaleza y ley natural, y en l se pueden leer

textos como el que afirma: no puede decirse que la ley natural est presente en los seres irracionales sino de manera
semejante. En su opinin, la l e y natural slo puede encontrarse en los seres racionales, ya que es la razn el sujeto inmediato del conocimiento de la ley. Y, como sigue afirmando santo Toms, una ley no es ms que el dictamen de la
razn prctica... es una especie de reglas morales, cuya conformidad o disconformidad hace moralmente bueno o malo
el albedro y al carcter moral de cada uno. Todo ello en la
lnea de la sindresis, o habitus primorum principiorum
agibilum, como motor universal de la vida moral.
Nos encontramos, a todas luces, con una consideracin
de naturaleza adaptada a las cualidades del hombre, y distinta, al menos superficialmente, de la idea de naturaleza que
ofrece todo ei gradiente que va desde los seres irracionales,
animales, plantas y microorganismos, hasta los materiales y
la energa que constituyen la Tierra y el Universo. Y digo superficialmente distinta, porque ambas, o mldples si queremos, consideraciones de naturaleza tienden a converger;
como lo hace la naturaleza neuronal del hombre que tiende a
interpretar al modo molecular las actividades intelectuales,
memoria, pensamiento, razn, voluntad... y por qu no?,
lenguaje. Y es posible que esta, a manera de convergencia,
idea de naturaleza, y la resultante de ley natural, vayan acompaadas de la lgica evolucin de la idea de derechos
naturales. Y as nos encontramos actualmente con que las ideas de
Surez referidas al jm como una clase de poder moral f a cultas que tiene cada hombre sobre su propiedad o sobre
lo que le es dado; o las parecidas de Grotius, como cualidad moral de la persona que le capacita a tener o a hacer
algo justamente; o las de ambos, como esencialmente algo
2 7 0 / ngel M a t t i n M u n i d o
que alguien tiene, y paradigmticamente un poder o libertad-,

estn siendo extrapoladas a todos los poseedores de derechos, obviamente naturales, los de la naturaleza integrada,
los de los animales, las plantas y las mismsimas estructuras
geolgicas.
No dene nada de extrao, pues, que, hace dos siglos, en
la puesta en prctica por las Revoluciones americana y francesa de las formulaciones polticas y econmicas anteriores,
se izase el modelo de las leyes naturales, que no podan ser
otras que las de la fsica, en con la pretensin de que su universalidad, exactitud y rigor se extendiesen a los derechos naturales de los hombres. La primera revolucin fundada sobre la teora de los derechos de la humanidad, sera la
afirmacin testamentaria de Robespierre el 8 Termidor.
Todos estos argumentos se engloban en el amplio campo de la sociologa jurdica, en tanto que, como seala Jean
Carbonnier, guardan relacin con los fenmenos en los que
el derecho puede ser causa, efecto u ocasin. Si el derecho
no existe sino por la sociedad, puede admitirse que todos
los fenmenos jurdicos lo son, a la vez, sociales. Sociologa
jurdica que limita o solapa con la filosofa, la teora y la historia del derecho; y que se fragmenta, siguiendo los pasos de
la sociologa general, para originar, tal vez, simples lugares
de intensificacin investigadora, en etnologa, antropologa,
psiquiatra y psicologa jurdicas; y tambin se ramifica segn las materias y los modos de accin del derecho; y extiende su influencia a otras numerosas reas del conocimiento, entre otras a la lingstica. La sociologa jurdica, en
efecto, se escinde, fragmenta y recompone, como tantos
otros grandes campos del conocimiento; pero es de esta
complejidad, podra decirse de su misma naturaleza catica,
de la que, al igual que en las ciencias fsicas y biolgicas, al
D i s c u r s o d ec o n t e s t a c i n/
271
hacer uso de la teora del caos, puede resultar un modo de

aproximacin a la verdad. Y bajo esta consideracin puede
que no sea una mera coincidencia que el lenguaje y el derecho se renan en la frontera que ellos mismos elaboran, y
que distingue al hombre del resto de la naturaleza.
Derecho y lenguaje que, si por un lado comparten su carcter de comunicacin; de otro, la lingstica ha contribuido en diversas reas a la comunicabilidad del lenguaje jurdico, a la aplicacin del anlisis estructural a las leyes, y a la
crdca de las hiptesis sobre las correlaciones entre derecho
y lenguaje.
Cabe preguntarse, sin embargo, si, como seal Beauze
al definir la voz Grammaire en la Enciclopedia-, La palabra
es una especie de cuadro cuyo original es el pensamiento.
O ms bien, como deca Wittgenstein: el significado del signo es el uso y ese uso, su vida. O lo que aadi Foucault,
las palabras participan de la realidad de las cosas, y al nombrarlas, contribuyen a su existencia. Tampoco es que ambas ideas sean incompatibles, ni siquiera contradictorias.
Quiz la aparente disparidad entre ambas proceda de que
en el primer caso se refiere a <da palabra, smbolo de un objeto de la naturaleza; en tanto que la segunda idea hace
mencin de el discurso. Palabra y discurso, cuya diferencia
no es tan slo de longitud, sino de punto de vista y de las
circunstancias que cada caso encierra. Y la accin creadora
de lenguaje est ms en las manos del discurso que en las de
la palabra. Yo quiero ver esta dualidad en unos renglones
del discurso de Enterra, cuando afirma: La lengua del poder va a intentar convertirse inmediatamente en la lengua
del Derecho... La lengua del Derecho es ya una lengua preceptiva, que no se conforma con reflejar especularmente la
situacin tal como existe, sino que aspira a conformarla en
moldes prefigurados con nimo de instalarla duraderamente

a travs de instituciones nuevas.
La lengua no existe ms que en el discurso, ha afirmado
Benveniste. Y a este respecto ha observado Michel Miaille,
...son estas palabras nuevas, estas frases inditas, estos discursos de ruptura, los que obligan a pensar y a practicar el
perodo revolucionario. Antecedente de estas ideas bien
pudo ser el pensamiento de Mirabeau, recogido por Enterra en su discurso, en el debate del que surgi la Declaracin: La Declaracin de derechos debe ser ms bien la lengua que tendra el pueblo si hubiera tenido el hbito de
expresar sus ideas, ms que una ciencia que se proponga ensearle.
Yo creo que esta aportacin inicial del profesor Garca
de Enterra a la vida de la Academia Espaola nos hace palpar la bella sentencia de nuestro compaero Emilio Lled,
en el Surco del tiempo. El tiempo del lenguaje es el tiempo
vivo de la historia... pero el tiempo de la mente est supeditado, a su vez, al lgos con el que nos hablamos a nosotros
mismos. Garca de Enterra, para regocijo de todos nosotros, ha discurrido esta tarde en el tiempo unificado de la
historia, de la mente y del lenguaje.
Muchas gracias.
NDICE
Salutacin.
Recuerdo
de Alfonso Garca
Valdecasas
La lengua d e los derechos.

La formacin del D e r e c h o P b l i c o e u r o p e o
tras la R e v o l u c i n Francesa
PARTE PRIMERA
La Revolucin
Francesa y la aparicin
una nueva lengua de los derechos
CAPITULQ 1.
I.
II.
III.
de
La Revolucin y su signo mesinico

La Revolucin y la lengua. La lengua de los derechos
La significacin del lenguaje jurdico en la Revolucin
23
23
33
41
274 / Indice
PARTE SEGUNDA
L A LENGUA DE LOS DERECHOS COMO LENGUA TCNICA
DE ORDENACIN DE LA SOCIEDAD POLTICA.
L A FORMACIN DEL DERECHO PBLICO POSTREVOLUCIONARIO.
CAPITULO 2 .
El concepto bsico de derecho subjetivo y
su api icacin en la figura de los derechos del hombre y del
ciudadano
1.
II.
III.
IV.
V.
VI.
El concepto de derecho subjetivo desde el Derecho Romano a la Escuela del Derecho Natural y de Gentes
En particular, Locke. De la libertad originaria
a la libertad institucionalizada
Las Declaraciones solemnes de derechos individuales como fundamento del orden poltico.
Declaraciones americanas y Declaracin francesa. El problema de su relacin
La idea pre-ilustrada de derechos, franquicias,
fueros y libertades, como punto de referencia de
los nuevos derechos del hombre. En particular,
el derecho de propiedad y su transformacin
Los derechos subjetivos de la Declaracin de
1789. Derecho subjetivo y Ley
La idea de derecho subjetivo en Alemania.
Kant, Hegel, Savigny. La tecnificacin definitiva del concepto
Las bases de la formacin

blico revolucionario
CAPTULO 3 .
I.
II.
del Derecho
57
57
68
77
83
88
97
P-
El Derecho Pblico del Antiguo Rgimen

La Nacin sustituye al Rey como titular del
poder
111
111
117
Indice /
III.
IV,
V,
VI.
VII.
La Ley como expresin del gobierno de la Nacin

La articulacin entre la Ley y los derechos.
La idea del reino de la Ley
Acto arbitrario como acto contra Ley que afecte a la libertad de un ciudadano, remedios
contra los mismos, responsabilidad de los
agentes
Excursus. Sobre la diferencia entre el reino de
la Ley de la Revolucin Francesa y el rule of
Lazi anglosajn
La consolidacin
de las distintas ramas del
Derecho Pblico y su recepcin europea
275
123
130
141
153
163
CAPITULO 4 .
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Derecho Penal y proceso penal

Derecho de Organizacin de Tribunales y Derecho Procesal
Derecho Tributario y Presupuestario
Derecho Administrativo
La afirmacin del nuevo Derecho Pblico en
los regmenes franceses postnapolenicos
La recepcin en Europa del nuevo Derecho
Pblico de impronta revolucionara
EPILOGO.
Vna nota sobre la lengua de los derechos
Espaa
Contestacin
171
174
183
195
201
218
222
en
231
de Don Angel Martn Munido
245
S E T E R M I N DE IMPRINR
EN
MADRID
EL DLA 2 0 DE O C T U B R E DE
1994
E N LA I M P R E N T A F E R N N D E Z C I U D A D , S .
D e p s i t o legal: M . 3 2 . 6 9 4 / 1 9 9 4
L.

Discurso Ingreso Eduardo Garcia de Enterria

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Discurso Ingreso Eduardo Garcia de Enterria

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A c . Esi>.

La lengua de los derechos.

La lengua de los derechos.

La lengua de los derechos.

Seguramente no podris imaginar la alegra profunda

sin me ha trado al corazn mismo de la lengua espaola,

Pero renuncio a levantar el plano completo de las

S muy bien el recuerdo vivaz e inolvidable que os ha

Salutacin. R e c u e r d o d e Alfonso Garca Valdecasas

general, humanista eminente, filsofo en activo, como

En Madrid mantuvo una relacin intelectual y personal

Salutacin. R e c u e r d o de Alfonso Garca Valdecasas

desacuerdo con la famosa, y triste, dialctica de los puos y

iniciadas sus sugestivas clases, Valdecasas desapareci y sus

Salutacin. R e c u e r d o d e Alfonso Garca Valdecasas

sentar escritores y pintores, paradigma que permanece entre

La lengua de los derechos.

Yo he tenido ideas nuevas; ha habido necesidad por

Despus de la idea de la virtud, yo no conozco idea ms

en Amrique, I, 2.' parte, cap. VI.

La Revolucin y su signo mesinico

24 / L a lengua d e los derechos

entonces se llamara, muy justamente, el Antiguo Rgimen y

aqu por la voluntad del pueblo y no saldremos ms que por

cinismo poltico posterior, dir que se trata, nada menos, de

libertad, taumatrgicamente introducido en la construccin

30 / L a lengua d e los derechos

Un reforzamiento espectacular de estas tendencias mesinicas de la Revolucin se producir por el extraordinario

como ruptura absoluta de una situacin dada y aurora de

culto, sin Dios, pero que, sin embargo, ha inundado la tierra,

idea de revolucin llevar consigo connotaciones esenciales;

La Revolucin y la lengua. La lengua de los derechos

lo de organizacin pblica conocido en la historia, intentaba

volucionarios, con el expresivo ttulo de L'abus des mots, el

crate(s)/Aristocratie (1789-1793), en el vol. I del Dictionnaire des usages socio-politiques

Guilhaumou, pg. 66.

Maille, pg. 381.

ca de que hicieron gala los diputados, para los cuales, as

gua del pueblo

La sgnifcacin del lenguaje jurdico en la Revolucin

En su autorizada Historia de la Lengua Francesa Fernand

" Guilhaumou, pgs. 80 y ss., 100, 106, 137.

calificada en el Antiguo Rgimen desde la perspectiva de la

La R e v o l u c i n F r a n c e s a y la aparicin d e u n a lengua d e los d e r e c h o s / 43

Frente a ese estilo legicida, que mataba el sentido de

analticamente; ha aportado un discurso enteramente nuevo

F. Furet, Penser la Rvolution

Pars, 1978; en ia edicin de

una pugna constante de palabras, nicas cualificadas para

dn donde expone sus concepciones bsicas del fenmeno

La cultura poltica es ms lingstica que social psicolgica...

una ciega mutacin histrica

bertad y de la Ley, para exponer luego la formacin de las

El concepto de derecho subjetivo desde el Derecho

El gran instrumento tcnico d e la renovacin general

El concepto bsico de derecho subjetivo /

El conce pio bsico de derecho subjetivo /

^ Sobre ello, con una documentacin completa, el libro de Folgado,

El conce pio bsico de derecho subjetivo / 63

E l c o n c e pio bsico de derecho subjetivo /

Jellinek, Die Erklrung pgs. 43 y ss.; O. Vossler y G. Ritter, cuyos

toda la filosofa naturalista de la Ilustracin

El c o n c e p i o bsico d e derecho subjetivo / 67

Va a ser L o c k e el pensador esencial q u e de esa concepcin formal de unos d e r e c h o s innatos va a construir