ROBERTO ROMERO CARRILLO

Doctoren Jurisprudenciay CienciasSociales

Profesorde las Facultadesde Derecho
de la Universidad del El Salvador,de
la Universidad Nueva San Salvadory
de la Universidad SalvadoreaAlberto
Masferrer

I{OCIONES
DE
DERECHO
HEREDITARIO
2a. Edicin Revisada
y aumentada.

r988
SAIT{SAL\/ADOR

EL SALVADOR.C.A.

'l

INDICE

CAPITTILOI
LA SUCESIONMORTISCAUSA
1. El derechode sucesin
sucesores
y causahabientes,
t. Los trminossucesin,heencia,causante
o asignatanos
3. Asiatariosa ttulouniversal
4. Asirataiosa ttulo singular
e intransmisibles
5. Derchosy obligacioneltransmisibles
costitucionaly legaldel derechohereditario
6. Fundameruo
jurdico-filoscos
7. Fundamentos
CAPITULO II
NATURALEZADEL DERECHODE SUCESION
8. Relacinjurdicasucesoria
9. Sujetosde la relacin
10. Objeto
11. Causa
12. Actojurdico
13. Ley querige la sucesin
CAPITULO M
REQUISITOSPARA SUCEDER
objetivos
subjetivosy requisitos
14. Requisitos
15. Capacidad
de las incapacidades
16. Caiactersticas
17. Cmopuedeadquirirunaaslgnaclonun rncapaz
18. Dienidad
de las indignidades
19. Caiactersticas

CAPITI.JI' IV
TRANSMISION DE LA HERENCIA
20.
21.
22.
23.
24.
25.

Apertura de la sucesin
Vocacinsucesoria
Deladn y deferimiento
Opcionesdel asignatario
Transmisindelerechode opcino derechode transmisin
Casode los comurientes
CAPITUI-O V
LOS ACERVOS

26. Acervo bruto

27. Awwoilquido
28. Acewo lqio
29. Otros acervos
CAPITTILO VI
CLASESDE SUCESION
30. Sucesinabintestato,intestadao legrtima
31. Sucesinordinana
32. Sucesinanmala
33. Sucesintestamentaria
34. Sucesinparterestaday parteintestada
35. Sucesinontractual
CAPITULO Vtr
SUCESION INTESTADA, ABINTESTATO O LECI'TIMA

36. Causasque dan origena la sucesinintestada

37. El origen de los bjengsparareglarla sucesinintestadao
_gravarlacon restitucionesy reservas

38. pl seo y la primogenituranh sucesinintestada

39. l-os rdenesde la sucesinintestada
40. Derecho personaly derechode representacin

41.
42.
43.
44.

Laestirpe
Representacinen la lnea recta
Representacinen la lnea colateral
l-as extranjerosen relacin a la sucesinintestada
CAPMULO WII
SUCES ION TESTAMENTARTA

45. Etimologa y conceptode testarnento

46. Testamentoen sentido formal y testamentoen sentido
material
47. Caactersticasdel testamento
48. Elementos del testamento
49. Formas testamentarias
50. Formalidadesde los testamentossolemnesen la
legislacinsalvadorea
5 1 . De los testamentosabiertos
52. De los testamentoscerrados
53. Obligaciones del notario o funcionaio que autoriza
un testamento
54. Testamentootorgado en el extranjero
55. Apertura del testamentocerrado
5. Testamentomilita y matimo
CAPITI'LO D(
AS IGNACIONES TESTAMENTARIAS
57. Cenidumbre y determinacindel asignatario
58. Requisitosobjerivos
59. Otras reglasgenerales
60. Asignaciones a ttrlo universal
61. Herederosde remanenre
62. Asignacionesa ttulo singular
63. Asignacionescondicionales
64. Asignacionesa da
65. Asignacionessujetasa modo o sub-modo
66. La asignacinforzosaalimenticia
67. A.ignacionesalimenticias
68. Institucionesde ceherederosy viceleeatados:sustitucin
69. Srrstitucin
vulgar

70.
71.
72.
73.
74.

Casosde aplicacin
recproca
Sustitucin
otrassustituciones
Asignatariosconjuntos.Acrecimiento
Revocacindel testamenro

CAPITUI,O X
ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES
75. Reglasgenerales
76. Ejercicio provocado del derechode opcin
77. Revocacin de la aceptaciny de la repudiacin
78. Repudiacin en perjuicio de acreedores
79. Efectos de la aceptaciny de la repudiacin
80. Formas de la aceptacin
81. Aceptacin pura y simple y con beneficiode inventa-rio
ttz. El inventario
[33. Aceptacinjudicial de la herencia
I
84. Historia del arrculo 1166 C.
85. Repirdiacin de herencia
86. Aceptacin ante norario
87. Herencia vacantey herenciayacente

CAPITTILOXI
DEL DOMINIO DE LA FIERENCIAY DE LOS LECADOS
88. Cmo seadquiereel dominiode la herencia
89. Cesindel derechode herencia
90. Cmo se adquiereel dominiode los legados

CAPITULO Xtr
POSESIONFIEREDITARIA
91. Posesinlegaly posesinefectiva
?2. Posesinmaterial

CAPITUI,O XM
ACCIONES Y OBLIGACIONES DEL I#REDERO
y petitorias
93. Accionesposesorias
94. Peticinde herencia
95. Accin reivindicatoria
96. Ejecutorestestamentarios
97. Pagode deudashereditarias
98. Pagode cargastestamentarias
99. Beneficiode separacin
de bienes
CAPITULO Xry
DE LAS DONACIONESPORCAUSA DE MUERTE
100.Brevehistoria
101.Formalidadesde la donacinrevocable
102.Capacidadparadonarpor causade muerte
103.Equiparacinde las donaciones
revocables
104.Donacionespor causade matrimonio
CAPITULO XV
DE LAS DONACIONESENTRE VTVOS
105.Carcterjurdico
106.Capacidadparahacery pararecibirdonaciones
107.Requisitoesencialparaque existadonacin
108.Formalidadesde la donacinentevivos
109.Clasificacin
110.Casode revocacinde la donacinentrevivos
CAPITULO XVI
PLURALIDAD DE I{EREDEROS
111. Indivisin hereditaia
de los indivisarios
112.Derechosy obgaciones
113,Fin de la indivisinhectaia

CAPITI.'LO XVU
PARTICION
114.Efcctosde la particin
115.Quinespuedenhacerla particin
116.Panicinverificadapor el causante
117. Panicin verificadapor los herederos
118.Divisin de los frutos
119.Obligacinde garantaen lasparticiones
120.Pa*icin exuajudicial
121.Particinmixta

CAPITULO
La Sucesin
Mortis Causa
1. EL DERECHO DE SUCESION. Uno de ios atributos de la
personalidad es el patrimonio. Toda personapor el mismo hechode serlo,
es titular de un conjunto de bienes, derechos,accionesy obligaciones,
estimablesen dinero, o al menos posee la actiiud para adquirirlos. A este
conjunto se le concibe como un ente abstracto, ideai, cie naturaleza
rneramente intelectual, incorpreo, distinto de sus elementos
individualmenteconsiderados,los cualesno sepuedenreunir materialmente;
es, pues, una universalidad creada por el derecho, una universalidad
jurdica. Por lo mismo, tampoco se puede dividir marerialmente, slo en
cuotas de la misma naturalezaabstracta,ideal, sin referenciaalguna a las
cosasque componencadauna a las cuotas.
Esta nocin es la del patrimonio econmico, pecuniario,que es el que
interesa para efectos de la sucesin por causa de muerte; porque toda
qersona tambin tiene un patrimonio moral, que est constituido por los
derechosque protegensu personalidad, derechosinherentesa la prsona,
que no son susceptibles de apreciacin pecuniaria, son absolutos,
inalienablese imprescriptibles,estn fuera del patrimonio econmico y por
consiguiente del comercio, no siendo entonces transmisibles, tal f el
derecho al honor, al nombre a la honestidad, a la integridad moral, a la
proprarmagen.
Se le atribuye al patrimonio la caractersticade ser nico, lo que significa
que cada personano pueCetener ms que uno, segn la teora de Aubry y
Rau (Ocrave Aubry y Federico Calos Rau); si embargo, por razones

prcticas, actualmentese acepta la existencia de patrimonios especialesde los

cuales puede ser titular una misma persona,slo para explicar ciertos actos
de la vida jurdica, como eI patrimoio familiar, el Bien de Familia, pero sin
que por ello deje de ser cierta la teora de la unidad del patrimonio, porque
los patrimonios especiales, referidos nicamente a la persona de su tirula,
forman una unidad.
El patrimonio no es susceptiblede transferirse,esto es, no puede ser
objeto de ningn acto jurdico entre vivos, slo lo es de transmitirse,o sea,
de cambiar de dueo nicamentepor muerte del antecesor,porquecuandosu
titular fallece aqul no puede quedar abandonado,expuestoa ser adquirido
por el primer ocupante,ya que esto transtornaralas relacionesjurdicas de
que sus.elementos, individualmente considerados,haban sido objeto; es
necesaioqu su propiedad, a la muerte de aqul a quien perteneca,pasea
otros u otros, a fin de que aquellasrelacionesno se interrumpan,no sufran
solucin de continuidad.
Ocurre a veces que las reglas a que estar sujeta la transmisin del
patrimonio y los beneficiariosde esa transmisin,son determinadospor su
propietario;l disponecues lo que debehacersecon su patrimoniodespus
de su muerte, facultad que le corresponde como una consecuenciadel
dercho de propiedad que sobre el mismo tiene y que le reconocen y
garantizan la Constitucin Poltica y las leyes secundarias.Piro suele
acontecer tambin que no se haga uso de tal facultad, y no obstanteel
patrimonio siempre ser transmitido a la muerte de su propielario, siendo
entonces la ley exclusivamente la que determina los requisitos de la
transmisin y las personas en que han de radicarse los derechos y
obligacionesque han quedadosin titular.
raryJmjsi1,iurftiicamente hablando. significa el paso, el
.El.trmino
traslado de patrimonio del ptrder de una persona por fallecimienttt de la
ndsma, al de otra u otras personas;esto es, la trursmisin implica una
sucesin en el dominio del patrinrcnio, porque jurdicamente por s.itegde5p
enligldq sut!it!{ a otro qLlq rglalvo A_$t dsfechos y eb,lgacjone,S,

i6iffi iaFiaci,n6]rriE
JtInio,ffi
elu6trotri6-ra

que el propio sustituyentefue quien adquiri esosderechoso contrajoesas

obligaciones desde -qu-eqagiergn a la vida jurdica. As,. sucede qrien
sustituye a otro en el dominio de una cosa singular, ya la adquieraa ttulo
oneroso ya gratuito, y sucede tambin quien sustituyea otro en el d<lnrinio
de todo su patrimonio o de una cuota del mismo.
Siempre, pues, que alguien sustituyea otro jurdican'renteexiste unu
sucesin,no slo Pnrquehaya fallecido el arlteriortitular de los derechosy
rbligacionesque son el obSetode una relacinjurdica. o sea cuando hay

transmisin,sino tambinporqueaqul los ha transferido,los ha traspaso

por actos que se denominanentre vivos, esto es, celebradossin que el
acaecimientode la muertede algunode los que en ellos han intervenidosea
lo que lo que condicionesu efectividad,sin que haya que esperarque se
produzcael fallecimientode una de las partesde la relacin para que el
traspasose verifique.Btragpgsg Slgglgliojge se verifica entrEJiyg! re
llgp1g_trgg&lenc@
Pero ente estas
entrevivos
Se
sucedentonces
-<>-:-.
clos clrsescle sucesronexrste una o
cual es la de que
entre vivos solamente se puede suceder en bienes singularmente
considerados, principio afirmado legalmente en una disposicin que,
aunquese encuentraen la reglamentacinde la compra venta, es aplicablea
todo acto o contrato que recaiga sobe el patrimonio como universalidad
jurdica, que estableceque q[ nula ]a ve$4 dgjodof los bienes pl$eetg! a
futuros o de unos v otros. va se venda el total o una cuota. Deroservlida
llventa6-ioAut'iT6pec'iff
E-neroll;A;tid@re'sedesignenen
contrato celebado conforme a la ley, aunque se extienda a cuanto el
vendedor poseao espereadquirir; y larazn de ello est en que si se vende
el total o una cuota de los bienei, as en forma abstracta,equivaldra a
vender el patrimonio; tampoco sepuede transferir o seatraspasarentre vivos
gratuitamente,los bienesfuturos, como se ver al tratarde la donacinentre
vivos o irrevocable. Mientras que por causa de muerte no slo se puede
sucederen bienessingularmenteconsiderados,sino en todo el patrimonio o
en una parte.o cuota de esa universalidad.Esto, unido al hecho de^q-ueel
patrimonio siempresetransmitecuandola personaa quien pertenecafailece,
por su voluntad expresao sin ella, ha determinadouna mayor importanciade
la sucesin por causa de muerte, o tTnrtis causa, sobre la sucesin entre
vivos; y por ello ha tenido que construirse todo un sistema por el que se
regir esa transmisin, se le ha dado una extensa reglamentacin en el
derecho positivo y se han elaborado principios doctrinarios slo a ella
aplicables,que han formado una disciplina judica especial.
Los principios, pues, legales y doctrinarios, que reglan la transmisin
del patrimonio, constituyen el objeto de una de las ramas del Derecho
Civil, que por habertonado la palabra "sucesin" como un trmino propio
y exclusivo, no obstantela acepcinamplia que tiene, ha sido denominada
"Djf,ggbe39-SuEsi!", "kl
dg Jucg!glqs" o "Djrg"he suce.lgrig",
tambin llamada,aunquems raramentg,"DerechoHereditario",estoporque
al caudal relicto, al patrimonio dejado por el causantey que es transmitido,
se le aplica el nombre de herencia, palabra que es connotativa de seoro,
dominio.

2.. LOS TERMINOS SUCESION, HERENCIA, CAUSANTE Y

CAUSAHABIENTES, SUCESORESO ASIGNATARIOS. Para ta debida
irreligencia de los trminos o vocablos que como ttulo encabezaneste
nmero, que tienen una importancia bsic en esta materia -y cuya debida
comprensin facilitar la asimilacin de sus complejas insriruciones,
duernosa continuacin las acepcionespropias de cada n do ellas y las que
tienen segnel lenguajecomh y corrieniey que en algunoscasosacepta
tambrnla ley y Ia doctrina,segnse ven.
signifi ca propiamentela transmisin del patrimonio,
Epgtale-$cEqtr
el trasladode-I-conjuntode derechosy obligacionesvaluablesen dinero de
una persona-fallecidaa otra u otras qire le lobreviven, a quienesla ley o el
testamentollaman para recibirlos. Lsuqgs! es enroncesun actojudico,
o conlleva, lleva imbbito, un actffiffiffi
que es la rransmisn. Ese
conj.untode bienesy obligacionesque se transmitenpor causade muerte, el
parrnronro-transmitido,tambinllamadocaudalrelicto (de relictum: dejado)
que.es el objeto de ese actojurdico, es lo que
recibeel nombre de herencia;
-patrimonio
la herencia no es ms que el mismo
cuando est siendo
transmitido; concluida la trnsmisindeja d llamarseherencia.
Si n enrbargo,l g pElabrasucesinse_uatambi par4 {-e-s!gn4
la herencia

y qTa desisna{@AffiElelquivdi

sicin*iiendo
quetal

p;tlabra,
palabra,sAgg&en,
suce
rteng__Un
sentidoobjetivo y qn sentidosubjerllt; as,

cuando a l-a-3
cuando
Iaffi deTi@isonl@Gf6ir,
d;T'ierne-3aor-"iii-.'e..'nl-EilEffiias
rteci r a
e lta
n
herencia,se le llama sucesin,corirocuanose dice que la sucesinde
alguienes muy valiosa,lo queseestsignificando
conesapalabraesque la

herencia es la-valiosa, y enioncesse eiti usandoaquel timino en sentido

objetivo,-teniendoen mnte el objeto de la sucesin,bseade la transmisin;
y se usa la mismapalabra sucesinen sentidosJhisliyNja4dacon ella se
deslgnaa los herederos,como al decir que una sucesines numerosa,con lo
que.se est diciendo qq9 el_causanre
h dejado muchos herederos,los que
sustituyena la personafinada en el dominio de su patrimonio, y es ubjetivo
el sentido que en ral caso se le est dando a esa palabra por(ue lo
{ue se
toma en cuenta al usarla es el derechoque determinadapersodao personas
tiene o tienen a una sucesin,a colocarseurdicamenten el lugar que otro
ocupaba, el derechoa recibir una herenci.De aquresultaque iest ltima
voz, herenci, tambin se la suele usar en sentido obietivo y en sentido
subjetivo. Por el primero se alude con ella al coniqnto e bienes y
obligacionestransmisibles,a la universalidadjurdica trnsmitida,al caudal
relicto, tal como se ha dejado definida, y por eisegundose hacereferenciaal
derechode herencia,al derechosubjetivode herecia,que es un derechoreal
enumeradocomo tal el artculo ssl aet cdigo civlli derecho que recaen
sobre una universalidad,no sobre cosassingulares,y cuya vida ei efmera,
pues existe slo;nientras el patri:noniodcla persoia flleciCanc ha sido
A

efectivamente adquirido por el sucesoro sucesorcs.Cuando esto sucede u

ocurre lo que fue derechorcal de herenciavuelve a sersencillamentederecho
de dominio sobre cada uno de los bienes que forman el caudal relicto, tal
como acontecaen vida del causante.

a, quyg padg_onip q9 transmirq q 9.1r-o_.{_Ir-ggQg_Lo_r

{ la.pgrs,oa.f4!!.ry.rd.
qqa razn, a quien deja u_nqherencia, se le designa con .el n_nqbg
cgJq-qflq, porque es- el autor, el que causa la sucesin con su
muerte,conocidotambin en la doctrina como,_"49JigJ,"pronunciado."de

cuius", que es la abreviaturade la expresinlatina "f-de_qgjushefeltate

queen
n
"Aquel
en nuestro
nuestro
ues.rroidioma
lcrrom
idioma
a signifa
signifa
srgnrtrca.,"Aquel
gs4gr",
de cuVlIiierriiaf6@T.
cuV-Eiffiiia;e6t
Q.E!r",
!1gr",que
grg!,g.il@!a ".
_'-Aqggl_de_gg4
:
^J

UV

VUIUJ

tVrWtCtV

caglanE=s-t+ry9el uedqiqJg usqgiqrtestamertari

a comoQgq*lgig
"q
unasucesinintestad@al-eiEit6tament-a]af
que
al q=
-enuna nerenctatestamentana,

hac.lestarnenio,*FlE liama tfrttada',

significa que deje de ser esto ltimo.

susrirucinde causante,lo'que'no

quienesseles fransmitela herenciason los causahabientes

L35 peraonas.a

o sEJTjtas
y
tem'6.i,

que pueden serlo 3 !_ilglg__Uru.yg.rfgJ

o a t-1uloslngular. Causahabients,
"xin "pues
sucesores_y asignaidios,
denominaconi genricas, que
comprendendos clases:los causahabientes,
sucesoreso asignatariosa ttulo
universal,.y los causahabientes,
sucesoreso asignatarios ttulo singular.
Con relacina esegner,los primerosse llamanspecficamente
heIg&Ip
ios. A su vez, los herederosseclasifican en hqgderos
qlriversalesy hglgdgla5 de_quqta.En adelanteusaremosms frecuenremente
legislador.

3-. AS-LGJAIA&IOS
W.

Asignaressealar
lo

que le correspondea una persona,atribuirle algunacosa, destinrsela.por

consigu.iente,
qfSnaclg denota haberasignado,es el efecto de asignar.EI
benetlcladocon una asignacin,aquela quiense le ha destinadoalgo,es un
asignata4o, eJque recjbg.lglklgigr.
SSSlgnaSge vivo_rJ p()Lgausa_d.
qryg$F. 4.qy qataremos, como dice el artculo 954 inciso segundo del
Codigo Civil, de las asignacionespor causa de muerte, ya la-shaga el
hombre.o la ley,_esto9s, ya las hagael causanteen su testamentoya l ley
cuandola sucesines intestada.
.Cuandoa una personase le sealalo que le ha de corresponderdel
pafi.rmonlo que se va a transmitir cuando fallezca su propietario, la
asignacines por causa de muerte, es una asignacinconsiituiiva de una
sucesinpor causade muerte.Estasasignacionspuedencomprendertodo
el patrimonio, una cuota del mismo o binessinguiarmentecorisiderados;y
ias haceel hombre cuandoes el causante,hacienouso de la facultadque l

Constitucin y las leyes secundariasle reconocen para disponer de su

patrimonio para despusde sus das,quien determinalas condicionesy los
beneficiaios de la transmisin de su patrimonio; es l quien hace, en la
fiorma que prscribe la ley, el sealamientode lo que a alguien, a quien
rJetermina,le ha de corresponder.Si no haceuso de esa facultad, porque no
quiere o no puede, es la ley la que hacetalesasignaciones.
ue se le asignaa una persona.paraque sucedaen ello al difunto es
aslgnaclonjles a
tgl.a_$g[lgen
nmonlo- o una
rtnmonro,
Darte de-1.nq1n9,
del mlsmo. tal
una cuota
cuela-pqrtg
4-glltp
porque su contenrclohace relerencraa los bis,-diechos,
Dlenes,oen
acciones y obligaciones del causante,consideradoscomo conjunto ideal, en
r-i

abstracto,sin especificacinde los elementosde eseconjuntoque sern

jurdica
objeto de Ia sucesin;hacereferencia,pues,a la universalidad
Ilamada patrimonio. El beneficia4ocon qla agsBe! de tal natu]E-l.ggg.gs
il amaEdero,porquese
u n asigntarioa-tt-u]mil;

.-l-rgl+_

Ie-traSmit toda o u-nape-de la herencia,esto es, del patrimonio del

causante.
Heredero, que significa dueo, seor o propietario de la herencia,es
entonces solamente la persona beneficiadacon unA asignacina ttulo
universal, ya la haya hecho el hombreya la ley, el asignatario,sucesoro
causahabientea ttulo universal.Si lo que a stese le asignaen la totalidad
del patrimonio del difunto, recibe el no:lbreespecficode heredero universal
la posibilidadde llegar a
"porque serdueo o al menos se le ha colmado en
ser dueo, de la totalidad del patrimonio transmitido. Porque puede ocurrir
que sean varias las personasa quienesse les as-ignala totalidadde un mismo
patrimonio, y en consecuenciastedeba dividirse, para efectosde su goce,
en tantas partes como asignatariossean.No obstante,todos son herederos
universales, porque la universalidadde su ttulo, su amplitud, les permite
tener pretensin al todo; la asignacin hecha a cada uno contiene
virtualmente el todo, por manera que si alguno de los llamados a esa
totalidad no hereda, su parte se junta a la de los dems, las que de esta
forma acrecen , se hacen ms grandes,de suerteque si slo uno queda,l
recibir la totalidad a la que estaballamadodesdeun principio. Dicho de una
manera ms propia, segn Luis de Gsperi ("Tratado de Derecho
Hereditaio" I, Parte General.Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As. 1953):
cuando alguno no sucede,la asignacindel otro u otros, que consisteen la
totalidad del patrimonio, no decrece,pues no consistiendo su asignacinen
una cuota, y siendo su ttulo universal, debera suceder en todo el
patrimonio, lo que se ve obstaculizadopor la existenciade otras personasa
quienes tambin se les ha asignadoesa misma totalidad; mas si stas no
heredan, el efecto de la concurrencia de varias personas a una misma
asignacin, que era el de que aqulla tena que dividirse para su goce entre
tcdas eiias, tlesaparece.Por ello sc dice que entre ios herederosuniversaics,
6

cuando alguno falta, no hay acrecimiento,sino "no decrecimiento". Sobre el

acrecimiento se trata ms adelanteen forma especial.
Si no es la totalidad del pgtnmo!g_la_quelqaq.S4 pa{4

ella 4!,9!!fuq,sinouna

iL

o gygllpae ,qeelalelglrg4g, qqgl_p9!Le_$er

.EstasasQ-

nacionesnaturalmenteno comprendenvirnalmentela totalidad del patrimonio, los beneficiadoscon ellas slo tienenderechoa la cuota que se les ha
asignado,aun cuando aquellos a quienesse les destinarono asignaronlas
no
dems cuotas que se conlpletarn la unidad o entero, ql-Ag-EE$&&,
sucedanen ellas por no querer o ng poder, por lo que el no decrecimiento, o
acrecimiento segn se quiera entender, (iu.-q! 4gcrescendi y jus
Eg!gggg4!!,respectivamente)de que se habl a proposito de los herederos
universalescuandoalguno falte, no puededarsenuncaentre los de cuota en
relacin a la totalidad del patrimonio, pero s tiene lugar entre los
coasignatarios de una misma cuota, slo opera dentro de la cuota que a
vaios les fue asignadapor considerarsestaindependientementede las otras
en que el patrimonio fue dividido, como estprescrito en el inciso primero
del atculo lg-C.
Los,asignatariosa ttulo universal son, como ya se dijo, de dos clases:

hgeqg.offgtvgfsgsa
yleglgS-ggggglg. I ujo ciertas.circunstanci as Ios
-<.-"#
asienatariosa tulo universal-son llamados herederosd remanente. Ello

personaes
qu- sobradespusque el
ocure cuando
eb lo
Io que
cuando lo que se asigna
asigna a una persona
causante ha hecho otras asignacionescon las que no ha agotado su
patrimonio. Como ese sobrante,o remanente,en realidad puede ser toda la
masahereditaria,deducidoso sustradosciertosbienessingulares(legados),
o una parte o cuota de la universalidad, de ello resultan los herederos
universales de remanente en el primer caso y los herederos de cuota de
remanente en el segundo. Luego, los herederosde remanente no son ms
que los mismos herederosuniversaleso herederosde cuota, segn los casos
explicados,y es la cicunstanciade heredarun sobrantelo que origina para
ellos esacalificacin especial,pero sin que esto implique que dejen de sero
herederosuniversaleso herederosde cuota,en susrespectivoscasos.Sobre
ellos se hablar con ms detenimiento en el nmero 60. donde se tratarn las
asignacionesa dtulo universal.
[,os asignatariosa ttulo universal representanla persona del causante
para sucederleen todos sus derechosy obligaciones transmisibles. Esto
significa que los herederosno slo sucedenal de cujrts en sus bienes, sino
que tambin son los continuadores de su personalidad, y por esta razn
ambos patrimonios, el del difunto y el propio del heredero, se confunden, se
consolidan, forman uno solo, por lo que el ltimo queda obligado por todas
las cieudas que el pnmero rena, llamadas deudas hereditaias,

ilirnitadamente, hasta con sus propios bienes; tiene una responsabilidadque

se denomina doctrinaiamente "ultra vires hereditatis" (ms alla de las
fuerzas de la herencia), salvo el caso de la aceptacincon beneficio de
inventario, en el cual su responsabilidad es solamente "intra vires
hereditatis" (dentro de las fuerzasde la herencia)...'
Son tambin obligadosa satisfacerlas obligacionesque se constinryen
por el testamento mismo, tratndose de la sucesin ex-testamento
(testamentaria),aquellasque no pesabansobre el causantesino que l las
crea en su testamento, llamatlas por eso cargas testamentarias o deudas
testarnentarias,de los dos modos las llama nuestra ley (artculos 107_8inc.
20. y 11.15pc-2q.), obligacin que recae sobre todos los asignaffiol
ttulo universal cuando aqul no las ha impuestoslo a alguno o algunosde
ellos, cargasque estnconstituidasprincipalmentepor los legados; son los
ejecutores de las disposiciones del testador, pues nuestra ley no admite
"albaceas",que en otras legislacionesestnencargadosde esa ejecucin;y
aclministran de consuno los bienes hereditarios durante el estado de
indivisin en que caen cuandoson msde uno, hastala particin.
Segn el artculo 1166 de nuestro Cdigo, tambin tienen la
representacin.Esto, a nuestrojuicio, es un error, en el que se incurri con
ocasin de las reformas decretadaspor lry de 4 de gosto de 1902 al
Cdigo Civil. La sucesin,usado el trmino en esta disposicin legal en
sentido objetivo, entendida como herencia, no es perSonajurdia, ni
sleuiera cuando ha sido declaradayacente,lo que confirma el atculo 2096
C., cuando dice que se puede aftanzara una peisonajurdica y a la herencia
yacente; mal podra entonces tener representante.l,os herederosdeclaados
son dueos de la herencia, no sus representanteslegales; lo que s
representan es la persona del causante,pero en el sentido de que son los
continuadores de su personalidad. Por ello, cuando demandan o son
demandados por acci,ones relativas a la herencia, no actan como
representantesde ella, sino en su cacterpersonal,como dueosque sonde
Ia herencia.Viene de aqu que comprobarnqueestnactuandoen iu calidad
de herederos, o se les comprobar que en escarcter son demandados,con
Ia resqectiva declaratoria;-y si acranpor medio de apoderadono han de
conferir el poder como representantes
de la sucesin,-sino en su cacter
personal. As mismo, cuando son demandadosdeben serlo ante el Juez de
su domicilio, segn las reglas generales,no anreel del ltimo domicilio que
tuvo el causante, que slo ei competentepara cuestionesrelativas a la
transmistn de la herencia. Por todo ello nuestra jurisprudencia, muy
acertadarrrcnte,sostiene que comprobar que una persona es herederano es
cuestin dt personera,n tiene nadaque ver con la representacin,sino de
personalidad.

El error puntualizado, sobrc el que se volven al estudiar la aceptacin

de la herencia,se repite en el artculo tr168 C., en donde quiz es de ms
bulto.
Decidir que los herederosson los continuadoresde la personalidaddel
difunto no es ms que una ficcin, debida "a la necesidadile suprimir toda
solucin de continuidad en el ejercicio activo y pasivo de los derechos
patrimonialesdel fallecido" (Luis de Gsperi: ob. cit.).

4.. ASIGNATARIOSA TITULO SINGULAR. Cuando

lo
Luanoo
ro que se le
re
,=i---_a+dg_q_qg4_c_tggdpjtttil
noo esta lallezca.
es
ezca, gS
qqe-!g- he_:q!!gqrdg, pq{a .l9r

sealaa una personapara ue en

ion sideidaG-rrn a sgfrai@!E1'li ni yeri al@il-d'@e l!Qn':u I 4r!9,

hacindolobidtod n tto prriculao sielilltdice riue ia asrgnacron

qSii ttulo singrt**ue
en ial.c4o se sced'enla universalidtjl$una pane oe ella, srno en una o vanas cosasque se slngulanzan,y la

s.qgg!q!queentoncese
prodqgg
esuna-iucesiOn
p^qticq!4i
";rre+l--

Las asignaciones
a ttulo singulaslo puedenexistir por voluntaddel
hombre,nicamentelas haceel titulardel patrimoniode que la cosao cosas
particula-rmente
asignadasforman parte, nuncapor disposicin de la ley, lo
que es lo mismo decir que slo tienenlugar en la sucesinte,stamentaria,
y
reciben el nombre especial de lggqgla,antiguamente llamados tambin
"ryryps", siendo entoncesel beneficiadocon una asignacinde esta clase,
un legatario El legalario no es hered
porque no sucede en todo el
patrimonio ni en una cuota del mismo, como serala mitad, tercio o quinto;
slo los asignatariosa ttulo universal,ya reciban la totalidad del patrimonio
o una cuota del mismo, son herederos.Nuestra ley se refiere en forma
expressa slo a los legados como asignacionesa ttulo singular; sin
embargo, hay que tener en cuenta que tambin son asignacionespor causa
de muerte las donacionesrevocables,que debenhacerseprecisamenteen un
testarnento,y cuando stas recaen sobre bienessingulares son asignaciones
a ttulo singular, al iguql que los legados,tan es as que en el artculo 1_t1_E
C. se dice que son "legados anticipados". Pero un legado puede estar
revestidode circunstanciasespeciales,que aunqueno producenel efecto de
cambiar su naturalezas originan nombresespecialestambin paraestaclase
de asignacionesa ttulo singular. Tales son los casos del sublegado, del
vicelegado y del prelegado, ftguras reconocidas por el derecho gerrnano
(Julius Bnder: "Derecho de Sucesiones"2a. Edicin. Editorial LABOR.
S.A. Bacelona1953.Traduccinde JosLuis Lacruz Berdejo).
La obligacin de pagar los legados, lo que conlleva sufrir una
Cisminucinen .laasignacin.recaesoi,'relodos los herederoscuandoouien

hace esas asignacionesno se la impone a uno o ms de ellos expreslmeqte,

quienes los pgan en la forma prescritapor el artculo E4L!., o sobreel o
lbs herederosa quienesel testadorse laf impuso.Pero el causante(testador)
tambin puede imponrselaa quien a su ve2 es un legatario, un asignatario
del misnio causaniea ttulo singular,existiendoentoncesun primer legadoy
un segundo legado, que dependedel anterior porque es el legatario el,que
debe soportarla disminucin de su asignacinpagandoel segundolegado,y
es un
a ste se le llama sublegado;el beneficiadocon el segundo legado_
sublegatario.A esta figuia es a la que se refiere el artculo 1245 del Codi-go
Civil, cuando dice: "El legatario bligado a pagar un legado, lo ser slo
hasta concurrencia del piovecho qu tepotie ?e la suesin...",lo que
significa que el segundo-legadono puede ser mayor que el primero; si de
hecho lo es, el primer legatariono estobligadoa pagarel exceso.
Cuando se hace una asignacina ttulo singular puede ocurrir que la
sucesin en la cosa legada n se verifique, porque el legatario no quiere
suceder en ella y la repudia, o no puede hacerlo, por haber premuerto al
testador por ejemplo, y entoncesia cosa legada normalmentevuelve a
integrarse al patrimonio, a la universalidadde que haba sido gepar_a$a,
favoreciendos a quienesse les ha destinadoesa universalidad,o bien
Previendoesto,y para evitarlcl,el causantepuede
acrecea un colegatrrio.
disponer nombrai un segun<ioasignatiLrioparaque ocupe el lugardel que no
quiso aceptar el legado-,o no pudo haceilo por el motivo ya dicho o por
haber muerto antesdel cumplinrientode una condicin suspensiva,por no
cumplirla, por ser incapaz para sucederal causantede que se trate-o por
haber sido-declarado indigno de sucederle;es decir, el testador puede
establecerla sustitucinde un asignatarioa ttulo singular.En estecaso,el
sustituto recibe el nombre de vicelegatario, y la asignacin que recibe, el de
vicelegado. La sustitucin en las asignacionesa ltulo singular, legados,
encuera su fundamento legal en el artculo 1133 C., puesto que al decir
ste que "la sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario
para que ocupe el lugar de otro que no acepte,o que, antesde deferrselela
signcin,llegue a faltar por falecimiento, o por otra causaque extinga su
y
derecho eventual", no diitingue entre asignatarios a ttulo univers,al_
asignatariosa ttulo singular, plicndoseentoncesa los dos, en virtud del
aforismo "Ubi lex non distinguit,nec nos distinguerqdebemus"("Donde la
ley no distingue,tampoconot os debemosdistinguir"). u'Puede acontecerque el testador,ademsde hacerle a una persgla yla
asignacina ttulo univrsal,siempreque no le deje a ella sola la totalidadde
la herencia, porque entoncesno ie dra el caso, le haga una atribucin a
ttulo singular, esto es, que al herederotestamentariole haga tambin un
legado; estelegado que tiene la particularidadde que es hecho a una persona
que tanbin ha sido in:titrid" herederaen el mismo o en otro testamento,

r0

recibe doctrinariamente el nombre de "plglggAdq", que conviene distinguir

de aquella situacin en que el causante slo est ordenando que
determinadosobjetosdel habersucesoralseimputena la cuotade la herencia
que en la particin le correspondera determinado heredero,caso en el cual
no hay prelegado, pues lo que caracteiza a ste es el hecho de que lo
asignado particularmente no entra en la masapartible, y el prelegataio debe
ser tratadoindependientemente
de la otra calidadque tambin ostenta,la de
asignatarioa ttulo universal (J. Bnder: ob. cit.). Consecuenciade esto es
que el prelegatariopuede repudiar la herenciay reclamar la cosa que se le
asign particularmente,o renunciara sta y aceptarslo lo que a ttulo de
heencia le corresponde. El mismo efecto se produce cuando en el
testamentoslo hay uno o ms legados,que son hechosa las personasque
corno remanente les corresponderla parte intestada,porque aqullas sern
herederosabintestatoy legatarios.Estafigura jurdica, que viene del derecho
romano, no es inslita alaluz de nuestrasdisposicioneslegales,aun cuando
ninguna de ellas la contemplaen forma expresa,porque nadase oponea que
un testadormejore a uno o varios de sus herederoshacindolestambin un
legado, que incluso puede ser de ms valor que Io que de la herenciales
corresponda.Esta mejoraes la basedoctrinariade estainstitucin.
L,osasignatariosa ttulo singular,que slo pueden tener lugar en la
.,+
"no suceden al testador"en todos sus bienes,
sucesin testametaria,
y
derechos,acciones obligacionestransmisibles,sino nicamenteen la
especiedeterminada,cuerpocierto, o indeterminadade cierto gnero,que el
testador les ha asignado y slo responden de las deudas y cargas que
expresamentese les hayan impuesto, pues no representanal testador,no
continan su personalidad; pero lo anterior es sin perjuicio de que en
determinadoscasospuedan responderen subsidio de los herederosde las
deudasdel causante,aun cuandosteno se las haya impuesto,lo que ocurre
cuando al tiempo de abrirsela sucesinno hay en ella lo bastantepara pagar
esas deudas. En este caso los acreedoreshereditarios tienen que dirigir
primero sus accionescontra los herederosy despusperseguirpor el resto
insoluto a los legatarios.Tambin son obligados a contribuir al pago de los
alimentos que el testadordeba por ley a las personasque la misma indica,
cuando aqul destine a legadosalguna parte de la porcin de bienesque la
ley reservaa los alimentaios.Esta responsabilidadsubsidiariaencuentrasu
fundamentoen que, si una personano tiene bienessuficientespara pagar sus
deudas y cumplir sus obligaciones alimenticias, no tiene por qu hacer
legados,regalando as lo que deba.
En amboscasosexcepcionales,cuando los legatariosdebancontribuir
al pago de las deudas hereditarias o de los alimentos, la ley ordena que
deben hacerlo a prorrata de los valores de sus respectivos legados. De esto
se fatar ms ampliamentecrrandoseestudienlas reglasa que estsujetoel

1l

pago de las deudashereditaiasy tesramenrarias.

En el derecho francs slo cuando Ias asignacioneslas hace la ley,
cuando el causanteno dispuso de susbienesparadespusde su muerte,esto
es, cuando la sucesines intestada,los sucsoressn llamados herederos;
cuando las hace el hombre, cuando el causantedispone de sus bienespor
testamento, todos los sucesoresson llamados legatarios, no herederos
aunque se les deje la totalidad o una parte de la herencia,de acuerdocon la
idea que tienen sus legisladoresde que slo Dios puede hacer un heredero.
As, es legatario universal aquel quien se le asigna la rotalidad del
patrimonio; legatario a ttulo universalaquel a quien se le asignauna cuota
cl-elm-ismo;y legatario particular aquel a quien se le asignauna o ms cosas
singulares. Estos trminos equivlen, en nuestro derecho, al heredero
universal, al herederode cuota y al legatarioo asignatarioa ttulo singular,
respectivamenfe.Nosotros no hacemosese distingo. Llamamos herederoa
todo el que recibe, ya por la ley ya por el testamento,la totalidado una parte
de Ia herencia,y slo es legatarioel que recibebienessingulares.
5.- DERECHOS Y OBLICACIONES TRANSMISIBLES E
INTRANSMISIBLES. Ei patrimonio econmico de una pQrsonaesr
formado por un conjunto de bienes,derechos,accionesy obligaciones,pero
de valor pecuniario, pues no se consideran formando parte de 1,-por
ejemplo, los derechosinherentes a la persona,como la v-4la,el ho*nor,la
iqlggtda4{tica y moral, la libertad, que forman lo que se llama "parrimor-rio
mofat', y que perecen con la persona. Mas, cundo es objeto de, una
suceslnpor causa de muerte no todos esosbienes,derechos,accionesy
obligaciones con valor pecuniario,que forman el patrimonio econmico,se
transmitenal sucesora ttulo universal,ya que existenalgunosa los que la
ley les da el carcter de intransmisibles,porque son personalsimos,y al
igual que los que forman el patrimonio moral sextinguencon la muertedel
titula-r, y es por eso que el artculo 9ll del Cdigo Civil, despusde
establecerque se sucedea una personadifunta a ttulo universal o a ttulo
singular,y explicar que el ttuloes universalcuandose sucedeal difunto en
todos sus bienes,derechosy obligaciones,exige la calidad,para ellos, de
transmisibles, y el atculo Q/8 prescribe que los asignatarios a ttulo
universal representrn
la persona dl testadorpara sucedrleen todos sus
derechosy obligacionestransmisibles.
Antes de seguir con el estudio de esta cuestin,conviene aclararpor
qu se habla en el epgrafe slo de derechosy obligacionestransmisibleso
intransmisibles,y no de bienes, derechosy obligacionescon o sin tal
calidad, como lo hizo el legislador en la primerade las disposicioneslegales
:itadacen el pr.:rfoantenor.
12

t-.s bienes sa!-.1!L-ea,rass$ggplrblgs

g-gprqprq@r q\rl.pgg@
-sobre
.ggnn,,ililliiUidry!
aI honrbre;
el los se rienen diEt ois
i
ms que por los derechosqe sobre
ffiF-o^(-il6ienes
ellas puedantenerse,siendotalesderechoslos que ligan a las peruonascon
las cosas.gqtonces.t"ner un Uiensignificatenerun derechosobreuna cosa;
los bienes, pres, que una persona tiene no son algo distinto de sus
derechos,y segnesto,bastaradecir que el patrinroniode una personaest
fornradopor dereclrosy obligaciones,-o
tambin,por bienesy obligaciones,
sr se quiere sustituir la palabradereclns por su objeto. Sin embargo,a los
derechos mismos se les considera como cosas trbin, formando Ia
categorade cosasincorporales,originndoseas una situacin sumamente
confusa, porque en estecaso resultaque el derechoes la cosa misma. Pero
haciendoa un ladoestacuestin,cuyo estudioexhaustivono es propiohacer
aqu,y continuandocon la aclaracinanunciadaenel anteriorprraio,lo que
inrporta es hacer notar que se suele usar la palabra bienes en sentido
restringido,comprendiendoen ella slo las cosascorporalessobrelas cuales
se tiene el derechode propiedado dominio, que entre los derechosrealeses
el nico que se confundecon su objeto, por su amplitud; de ah que se diga,
por ejemplo, "mi casa"y no "tengoderechode propiedadsobre-esta
cas".
As restringidala acepcinde tal palabra,s tieneun contenidodistintoal de
la pirlabra Dereclws, que consecuentemente
queda significando todos los
otros, que no se confundencon su objeto, y esto ocasiona a su vez una
acepcinigualmenterestringidapara la palabraderechos,porque de ella se
excluye el derecho de dominio, que se ha dejado como significacin
exclusiva de la palabra bienes.Con esas acepciones restringidasestn
usadastales palabrasen el artculo 952 C., inciso segundo,tcnica que se
cambien elrtculo 1078del mismdffiigo,lo que {uizs'seamspiopio.
Si los bienes son los derechos,realesy personalel,que se tienen sobre las
cosascorporalese incorporales,resulta que lo que realmente se transmite
por sucesinpor causade muerteson esosderechos,y por ello se hablaaqu
de derechostransmisiblese intransmisibles,por un lailo, y de obligaciones
transmisiblese intransmisibles,
por otro.
Se ha dicho ya que por causade muerte se puedesucedertanto a ttulo
universal como a ttulo singular, se puede sustituir a una personafallecida
como titular de todo su patrimonio o de una cuota del mismo, o slo como
titular de los derechos y obligaciones que recaen en una o ms cosas
s_ingulares,
especficas
o genricas,
estoes,que puedenconsistiren especies
determinadas, tambin llamadas cuerpos ciertos, y en especies
indeterminadasde cierto gnero,que cuandbconsisfenen cosasfungibleses
necesario que se determine la cantidad, o que sta al menos sea
determinable,segnse ver al trataren especialde las asignacionesa ttulo
singular, porque de lo ccnnario la asigneCinpcda cumplirse e;;tregl:dc
l-)

una cantidad nfima, lo cual la convertira en irrisoria, como un grano de

maz o una gota de vino. Pero todo lo que se diga acerc de la
transmisibilidad o intransmisibilidadde los derechosy de las obligaciones,
debe entendersereferido nicamentea los asignataiosa ttulo universal,a
los herederos,debido a que los asignatariosa ltulo singular,los legatarios,
no sucedenal difunto en todos sus derechosy obligaciones,no tienen ms
derechosni cargasque los que el testadorles hayaeipresamenteconferido o
impuesto,y la responsabilidadsubsidiariade que ya se habl.
[-os derechos se clasifican en realss, p9$g!49! e rgglg.!]g$
Los
pri melE-s EdiiidEn-Terech os Ie s'priipal es, freEh cx reates
accesorics;los principales son, ademsdel de herencia,el de dominio, el de
usufructo, el de uso, el de habitacin y el de servidumbreactiva; y los
accesorios son el de prenda y el de hipoteca.No son transmisiblesel de
usufructo, excepto en un caso particular, cuando se ha constituido por
tiempo fijo y a ttulo oneroso,pues en estecaso si el usufructurariofallece
antesde la expiracin del plazos lo transmitea susherederospor el tiempo
que falte para su terminacin;y los de uso y habitacin.
[,os derechospersonalesno admiten una enumeraci<'tn
taxativa,su
nmero es ilimitado debido a que su existenciadependedel arbitrio de las
personas,las que, atendiendoal principio de la autonomade la voluntad,
son libres para crear entre s todos los vnculosde derechoque quieran,sin
ms limitacionesque el respetoal derechoajeno,a las prohibicioneslegales
y al orden pblico; slo cabe mencionar los que estn especialmente
reglamentadospor la ley, y entreellos se encuentrancomo no trnsmisibles,
el de percibir una renta vitalicia cuya duracinse ha hechodependerde la
existenciadel acreedor,del que la goza,puessu vida esei plazo de esarenta,
no est dems aclarar que cuandoel plaZode la renta vitalicia es la vida del
deudor, del que la paga, o la de u tercero, y fallece el que la goza, el
acreedor,no se extingue sino hastala muertedel deudor o tercero,segnel
caso, y entoncess se transmite hastaque se extinga por el acaecimientode
aquel evento; tampoco se transmiteel derechode pedir alimentos,pero s se
transmiteel derechode demandarlas pensionesalimenticiasatrasadas
que se
le deban al causante.Hay que mencionartambinque segnel artculo1068
C., las asignacionesque consisten en pensionesperidicas,de cualquier
naraleza que sean, son intransmisibles.La intransmisibilidad de estos
derechos se debe a que son personalsimos,esun ligados especialmentea
determinada persena y se extinguen con la muertede su titular.
En cuanto al derecho de autor o derechode propiedadintelectual y
artstica,es necesariohacer un distingo. Estederechcomprendedos clases
de facultades: el derecho moral del autor, que es de orden absstracto,
intelectua! y nroral, y el derecho pecuniario de autror, constituido pci
14

frcultadesde orden patrimonial de autor, la facultad de percibir beneficis

econmicosprovenientesde la utilizacinde las obras,s es transmisible.
Desde luego, hay otros derechosque tampoco se transmiten,pero no
se han mencionado porque no son de contenido patrimonial, como los
inherentes a la persona, los de estado civil y todos los derivados de
relacionesfamilaes.
Las obligaciones,atendiendoa su objeto, se clasificanen obligaciones
de dar, hacer y no hacer. Por las primeras el deudor se ve compelido a
transferir un derechoreal y a entregarmaterialmentela cosasobreque recae;
por eso se dice que ellas comprendenno slo la entregajurdica, o tradicin,
sino tambin la entregamaterial.Por las segundasel deudordebeefectuaun
hecho; y por las ltimas debe abstenersede ejecutarlo.Las obligacionesde
da son transmisibles; las de hacer son, por lo general, personalsimas
("intuito personae")y puedenconsistiren un hacerjurdico y en un hacer
material. As, la obligacin de un mandatarioconsisteen un hacerjurdico, y
la de un artfice en un hacermaterial.Ambas clasesde obligacionesde hacer
son instransmisiblespor causade muerte,debido precisamentea su carcter
personalsimo.Tal caractersticase deduce claramente,respecto a las
obligacionesdel mandatario,de los dispuestopor el numeral5o. del aftculo
122-3.e,,que estableceque el mandatotermina "por la muerte del mandante
de hacerque consistenen
o del mandatario";y respectode las oblig,ciones
en forma gener:rl.el artculo1793del mismo
un hechomaterial,la establece,
Cdigo, al prescribir que todos los contratos para la construccinde una
obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario. Las
obligacionesde no hacerson transmisibles.
6.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERE_
CHO HEREDITARIO. El derecho hereditario se fundamenta,en nuestra
legislacin, en el artculo 22 de la Constitucin, que estableceque toda
personatiene derechoa disponerlibrementede sus bienesconforme a la ley
y que la propiedades transmisibleen la forma en que determinenlas leyes.
La Ley determina (Art. 996 C.), que toda personapuede declarar,con las
formalidades que ella misma establece, cul es la ltima voluntad,
especialmenteen lo que toca a la transmisinde sus bienes,para que tenga
pleno efecto despesde sus dras. A esta declaacinse le llama testamentoy
a la facultad para hacer tal declaracin se le designa con el nombre de
testamentifaccin("testatnenti factio"), que puede ser libre y restringida con
lo curlhacerelacinla ltima partedel citado artculoconstitucionalal decir
que "habr libre testamentifaccin",de lo cual se hablaren su oportunidad.
Tambin determina la ley en el arculo 981 C. "que las leyes reglan Ia
srcesinen los bienesde que e! difunto no ha dispuesto,o si dispuso,nc lo l5

hizo contirnlre a derecho,o no han tenido ef,ectosus<lisposiciones";

a falta,
pues..dc aquelladeclar:rcin
expresadel causante,es ella Ia que disponede
sus bienes,haciendoasignacione
s a favor tle las personasa qlienes'llamaa
la sucesininresrada,lo {ue haceen el atculo9tttC.
cabe entoncespreguntir en qu se fundamentala ley secundariapara
ststitrirse
a la voluntadrie una perionaque no quiso o no pudo disponerde
stsbienes para clespusde -suhruerte,haciendbella las signacines
que
'en
:tqulla no hizo. Porque el principio consrirucional
citad consiste
estahlecerla transnrisihde la propie'dad,
en otraspplabras,que sepermiteel
traspasode le prop^iedad
por causde muerte,pefcien cuanioa la forma en
que sc va rtrlrnsnr?fir
no hrce ms que remitirsea Io que la ley secundaria
estlblece.
Paruesclarecerestacuestines necesariotenerpresenteque segnel
rurtculo32 de la Constitucin,la familia es la base fundanientalle la
sociedad y tendr: la proteccin del Estado,quien dictar la legislacin
neces[ra_ y .crear lol organismos y servicios apropiados para su
integr:rcin,bienestary.desarrollo
social,culturaly econmico;y que es en
cuntplimientode ese deber que cuandoel causanteno clispusode ssbienes
o cle parte de ellos para despusde su muerte,cuela ley los asignaa sus
parientescercanos,y en pririrerlugar, a su fanliia en esirictosen"tido.
Tal
deber no fue sacrificadocuandoel legisladorsecundarioopt por el sistema
de la libre testamentifaccin,
queposteriormenre
fue elevadba la categorade
principio constitucional,d^ejarido
porconsiguienreal resrador
en liberadpara
disponerde sus bienesa favor d cualquie-rpersona,con lo cual el dercho
de la familia a su sosteninliento
y supervivenbia
sepodraver afectadopor la
voluntad de un testadorirresp-onsble,
ya que timbin dispuso que esa
libertades sin perjuicode las rduccionesa que sehalla sujetoel patmonio
cuando es transmitido,enumeradas
en el artculo960 c., ntrelas cualesse
encuentranlos alimentosque sedebenal cnyugey a los parientesindicados
en el artculo 338 del mismo Cdigo.
Pareceque la misma ley, al permitir la libre testamentifaccin,se ha
pueflg un valladar, que le impide inrervenir en forma eficazen favor de la
familia cuandouno de susmimbrosfallece;pero cuandosteno quiso o no
pudo-hacer uso de esa libertad, ese vallad#desaparece, y se abie para el
Estadola oportunidad de cumplir plenamenrecon'el ebbi de protegerla,y
uno de los medios ms efectivsde hacerloes reglandol sucesinin"testad
de.modo que,quienes se beneficien con los bieesdejadospor uno de los
miembros de la familia seanlos dems.
- Entorces, el derecho hereditario,en la legislacin salvadorea,tiene
un doble f.rnr-lari:entoconstiucio;ai: el princip-iode que la propiedad es
l6

transmisible en la forma en que determinen las leyes, y el de que el Estado

tiene el deber de proteger especialmentea la familia, en razn de lo cual la
ley secundariadispone en su favor de los bienes de un causanteque no
test.
7.- FUNDAMENTOS JURIDICO - FILOSOFICOS. En todas las
legislacionesde los pasesen que se permite la transmisindel patrimonio,
se llama a sucedera un causanteque no dispone de sus bienes por
testamento,a sus parientesms ce;canos,comenzandopor sus hijos; estos
mismos le son impuestos como sus herederos forzosos cuando hace
testamentoen aquellas legislacionesque han adoptado el sistema de la
testamentifaccinresrringidao sucesinlegitimaria,en dondeel patrimonio
es familiar,estdestinadoa la protecciny supervivencia
de la familia.Para
explicar este hecho,el de que sea su familia la que se beneficiecon el
patrimonio de una personacuando sta fallece, existen varias teoras,que
tratan de demostrrque ello se fundamentaen principios judicos y
filosoficosde indudablesolidez.Estasteorasson:
1) LS_Ug!J!lg!,
o de derechodivino, que afirma que Dios, al dLmos
la
vida y hacemosnaceren una funiliaen vez de otra, nos concedederechose
imponedeberesen esafamilia, y uno de esosderechoses el de sucesin,y
por ello el orden de sta es el orden divino, emanandode la divinidad la
organizacindel derechosucesorio,pues tal como Dios ha organizadola
familia as debeel hombreorganizarel derechohereditario;
Z) Lt*bjSJAlSe, para la cual la sucesin no es ms que una
consecuenciade las leyes de la Biologa, sosteniendo,fundamentalmente,
que as como se transmitenlos caracteresfsicos y moralestambin deben
transmitirse
los bienes;
3) L_deJggfull(fo, que sostieneque la ley debe organizarun sistema
para Ia traiffiifi'E-los
bienes que permira inferir cuZl hubie.a sido la
voluntaddel causantesi la hubieraexpresado,por lo que los rdenes(infra
36) de la sucesinintestadadebenformarsede acuerdocon la voluntadtcita
del difunto, que debe suponersenaturalmenteinclinadahacia las personas
por las que sentamayor afecto:hijos, padres,etc.
4) LS=,dS
lg-ppprrpie@, para la que no es cieno que sea la voluntad
del causante,expresao tcita, la que determineque sea su familia quien le
suceda,sino que ello es un derecho inmanentede aqulla,porque sus
miembros son copropietariosde todos los bienes que componen el
patrimonio familiar, y al heredarno hacen ms que recibir lo que ya les
pertenecii,
1-7

5) La utt!gLlqty wUlkg, formulada por los economistas, que sostiene

| --que el derecFo de sucesidn debe ser organizado de acuerdo con los
principios econmicos y polticos que en un momento dado imperen en un
pas, segnel interseconmicoy la organizacinpoltica de cadaEstado;y
si por ejemplo, en algunos pses convendr el fraccionamiento de la
propiedad inmueble y en otros no, establecindoseen estos ltimos el
sistema de los mayorazgo& que impiden el fraccionamiento, y en los
primeros la igualdad en las particiones,que la propician.
Existe tmbin una teoq la socialista, que en vez de fundamentael
derecho de suceder, niega que tenga fundamento, lo que viene 99 qrg
tambin se le niega fundmento al derecho de propiedad privada, del cual
aqul es consecuencia(Eduardo Prayones: "Nociones de Derecho CivilDerechode Sucesin", Editorial CIENCIAS ECONOMICAS, 8 s.4s.1957).
No se niega, dice el autor citado, que todasesasteorastienen algo de
verdad, pero tambin es cierto que cada una de ellas no fundamentapor s
sola, ni jurdica ni filosficamente, el derecho hereditario.Se argumenta
contra ellas, entre otras cosas, que el orden divino no admite prejuicios
socialesconro lo hacela ley al no concedera los hijos ilegtimoslos mismos
derechos sucesoriosque a los legtimos, y tantp(rcohacen difrencia entre
ellos las leyes biolgicas; que la propiedad familiar prcticamenteya no
existe, v los hijos ya no son instrumentode adquisicinde los padres,como
ocurra por derecho romano, en donde por eso se deca que las personas
"alieni juris", las que se encontrabanbjo la potestaddel "paterfamilia",
cuando heredabana este eran "herederossuyos", herederosde s mismos,
porque ellos haban contribuido a acrecentarel patrimonio familiar.
Hay que advertir que entre nosotros estasteoras slo fundamentaran
la sucesin-intestada,
prque existiendo libre testamentifaccinno pue.den
aplicarsea la sucesinlestamentaria,segnla cual los sucesoresson de libre
eleccin del testador,pudiendo dejar toda su herenciaa personasextraas.

18

CAPITULO
il
Ir{aturalezadel
oerecnooe
sucesin
rtf

Martnez Paz
8.- RELACION JURIDICA SUCESORIA. Enritue
'l'ipogrifica
("lntrotluccinal Derechode la SucesicinIlereditaria",
Editora
Argenti na, B s.A s. I 95 3), conlrdqq lo ln t!lqq:- dc .la-sgec$x hs-Igddlta
como ua relaci-nde deJejho, qonlo una rel;uil iurdica y no "con-louna

sJ

dgfisuls$4gsrtc

jurdica sucesoria
relaci
cial,srzigncris, porque es la muerte
persona rallecloa
no
la y, aoemas,
adems,la persona
fallecida no
que oa lugar a ella
personala que
una persona
de una
de
estaba obligada para con el sucesor. Sin embargo, es necesario admitir que

el fallecimiento del titular del patrimonio viene en cierta forma a colocarlo,

no obstanteque ya no existe,en una situacinparecidaa la de uno de los
sujetosde una relacin jurdica, en relacin con el cambio de dueo de ese
patrimonio, y que aunqueno sea a ttulo de acreedor,otra personatiene el
derechode adquirirlo.
La existencia de la relacin jurdica sucesoriaaparecede la misma
definicin del trmino sucesin,la que hemos dicho que es "la transmisin
de los derechosactivos y pasivos,de la herencia,de una personafallecida a
otra u otras que le stlbreviven, a las que la ley o el testador llama para
recibirla",,en donde es posible distinguir los sujetosde esa relacin (la
personafallecida y las que le sobreviven),su objeto (la herencia),su causa
(el llarnemiento,vccacinsncesoria).el actojurdico qii en ella tienelugar

19

(transmisin)y el presupuestolegal,la ley que la rige.

.: ..,.

9.- SUJETOS DE LA RELACION. Los sujetosde la relacinjurdica

sucesoria son el cegte
o de cgjg" y el Eus4bgbg1g, s-rcelgr e
asignatario.
. - .Q:AUSanp, aun cuando resulteun poco raro, desempeael papel de
sujeto activo, no siendo bice paraello que no seapor un acto suyo que su
patrimonio pase al dominio de otra persona(la tradicin de la herencia se
verifica por minis:erio de ley, y.la de los legadosla hacen los herederos),
porque es el hecho de su muerte'el que da lugar a ese efectojurdico, y lo
cierto es que si no fuera por ese hecho no se desencadenaa la serie de
fenmenos jurdicos que culmina ccn la adquisicin de la propiedad de la
herenciapor parte del sucesor.Esto, como ya se dijo, es lo que haceque tal
relacin jurdica sea "sui gneris",expresincon la que se quiere denotar
que en ciefio sentido difiere de las demisrelacionesde tal naturalezaEl sujeto activo de una relacin jurdica debe reunir determinadas
cualidades,pero en la relacinjurdica sucesoriatalescualidadesslo tienen
puestoque,segnla
relevanciacuandose tratade la sucesintestamentaria,
lpqgulen_el
ley, no son cpacespala tesl&rlos impberes,los interdicto_s,
mmn to d-f!i
o se enconirae*G[ pt enqJoce !i suT@g[affi
nrenral_espu orra cause;
'e y loslue ir pudgA_pp.9.lqlqu
"6;led34
vol untd biamete
E pal abra o pof srito. CiailEata dl- s-uceii6n
itestadal IluJeto activo (causni)puee ser un impber, demente o
sordomudo analfabeta,porque no es l quien dispone de sus bienes para
despusde su muerte, sino que en tales casoslas asignacioneslas hace la
ley.
El sujeto pasivo de la relacin jurdica sucesoria es el sucesor,
causahabienteo asignatario,quien en todo caso,ya se trate de una sucesin
testarnentaiaya de una abintestato,debe reunir las cualidadesque la ley
exige para poder suceder.Cuando la sucesines testamentaria,al conjunto
de las cualidades exigidas para sucederse le denomina doctrinariamente
"testamentifaccinpasiva", en oposicin a la activa,que es la facultad para
hacertestamento.Tales cualidadesson: serpersonacierta y determinada,ser
capaz y ser digno para recibir asignacionespor causade muerte.
Puede ser, el sujeto pasivo, un sucesora ttulo universal, ya heredero
universal ya de cuota o de remanente,o un sucesora ttulo singular. Si es a
ttulo universal puede ser llamado a sucederpor el testadoro por la ley, y
puede hacerlo en forma directa, recta va, o en forma indirecta, por derecho
de nansmisin o de represenl4ci, y sucedeen todos los derechos y
obligacicnes transrffiffidHTfret
activo tena; si es a ttul singular

20

'srilo puede ser llamado a sucederpor el testador,y no tiene ms derechosni

se le concedano impongan.
obligacionesque los que expresamente
EI suietp pasivo -causah_abjen!9,suce.soro 4ltstalarg- puede ser
persona'natiralo humana, o personajurdica; pero hay que tener presente
que, con excepcin de la UniversidadNacionaly los hospitalesque tambin
pueden sucederabintestato,las personasjurdicas no pueden sucederms
que por festamento.
10.- OryE'K). El objeto de la relacin jurdica sucesoria es el
pptrtmoelg, el conjunto de bienes y obligacionesestima.blesen dinero,
susceptibles de valoracin pecuniaria, que slo se concibe por la
jurdica.unareuninde
ya queesunauniversalidad
inteligencia.
idealmente,
cosas creada por el derecho, contraiamente a lo que ocurre con las
universitas/ccli, universalidadesde hecho que obedecena la intencin del
propietariode las cosasreunidas,como un rebao,una biblioteca.Cuando
su titrlar fallece al patrimonio se le denominaherenciao caudal Igl&Ig; por
consiguiente,siendo la herencia el mismo patrimonio, aqulla es una
universalidadju rdica.
El patrimonioslo puedeserobjetode la relacinjurdica sucesoriay
no de ningunaotra, desdeluego que sobre1no puederecaerningn acto
jurdico entrevivos, por serun atributode la persoray como tal es inherente
a la misma y est por ello fuera del comercio. No puede ser, pues,
transferido,slo transmitido, nicamentepuede cambia de dueo por
muerte de la nersonade ouien era un atributo. Emoero. sus elementos
individualmenieconsidetudos,ademsde que puedn ser transmiticlos,
dando lugar as a las asignacionesa ttulo singular, los legados y sus
modalidades, s$Jgg34as, vicelegadgs y p-rglegado s pueden ser
transferidos,objeto de actosjurdicos entrevivos, que es lo ms frecuente.
El patrimonio no slo comprendelos bienespresentes,sino tambin,
en potencia,los futuros, porque en l estcomprendidoel poderjurdico de
la personapara adquirirlos, de modo que toda personatiene patrimonio aun
cuando no tenga bienes (Aubry y Rau). Es este poder jurdico el que el
artculo 1285 C. impide donar (entre vivos) al decir que "las donacionesa
ttulo universal no se extenderna los bienesfuturos del donante, aunque
stedispongalo contrario".
Al objeto de la relacinjudica sucesoria,al patrimonio herencia,es al
que se le sueledenominar"sucesin",y es por ello queen talescasosseest
us.ndo estapalabracn sentidoobjetivo. ,-

21

ll.- CAUSA. Si se afirma que enre el causantey el sucesorexiste

una relacin jurdica, necesariamente
debe haber entreellos un vnculo que
los una, que viene a ser la causade esarelacin.
Ese vnculo puede ser creadopor el causanteo por la ley, segnque la
sucesin sea testunentaria
o intestada,y consisteen un llamamiento que se
Ie hace a una personaen vida del causantea sucederlocuando fallezca.Ese
llamamiento coloca a la personaa quien se hace en la aptitud de sucedera
otra, le da la posibilidad de sucederla.
A ese llamamiento, que se verifica desdeen vida del causante,que es
diferente al que se verifica a la lhuerte de aqul (delacin), se le llama
"vqcAcloq_Ucg;ori_a",
de la que se hablams ampliamenteen el nmero
2l:--12.- ACTO JURIDICO. Al ocurrir la muertedel causante,la persona
llamada a sucederlo, la que a su respectotiene vocacin sucesoria,ya sea
dada por el testamentoya por la ley, tendrque manifestarsu voluntadde
adquirirel donriniode la hcrencia,si tluierehacerlo,aceptndola;
al hacerlo
se verifica a su favor, por ministeriode ley, la tradicinde aqulla.
Al verificarse lo anterior ha tenido lugar un actojurdr:o: la traslacin
del patrimonio de que era dueauna personaque ha dejadode existir, que ha
ttnado, a otra que le sobrevive.A este acto jurdico que tiene Iugar en la
relacin jurdica sucesoria es al que se llama tranimisin, porque los
derechos y las obligacionesque el causantetena se transmiten,esto es, se
comunican, se trasladan al sucesor, quien por esto puede ejercer los
primeros y debe cumplir las segundas
-esas en su propio nombre, como si l
mismo hubiera intervenido en
relaciones, ya que se ha colocado
jurdicamente en el lugar que el de cujus tenarespectoa esosderechosy a
esasobligaciones,lo ha susrituido.
E-n-g!gegojurdico que es la transmisin,se distinguenen nuestro
derech6Tsffielffi
ntos, perfecramente di ferenci ado-s: a) I a--Agrturt
de la sucesin; b) l3_delaclon;y c) lgggpaglg o-adici-n,en este ordn, por
manera que no se puede aceptarsi no ha haQidoaperturade la sucesiny
delacin. Pero cuando existe pluralidad delherederos el proceso de la
transmisin no termina con la aceptacin,siguenotros dos momentosms:

d) laiu$:isisq.h4llJqa, y e) la particin.

Sobre cada una de estasfasesen que se desarrollala transmisin,que

es la parte medular de esta relacin jurdica sucesoria, se trata con
detenirnicnt; en C:prulos pcsteriores.

22

13.- LEY QUE RIGE LA SUCESION. Toda relacin jurdica tiene

que estarregida por una ley; la sucesinpor causade muerte,la transmisin
del patrimonio de una personafallecida a otra que le sobrevive,no puede
substraersea ello, tambin est regida por una ley, a la que estarn
sometidaslas personasy las cosasque en un caso dado intervienenen ella.
Nuestraley disponeque la sucesinseregla por la ley del dogtiq& en
qup_sa_ab[e.
Hay que decir desdeya, porque esto es la primera fase de la
tia-tis-m,qusestudiardesps,que14jucgs!-sd-abr9-e!--el-lg!9
qg*g
g+aagla"qe.Este ltimo domicilio puedehaberlo tenido
lti".q!g!".
en culquierlugar del territorionacional,en cuyo casono tiene sentidoque
se diga que la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre,
porque la ley que rige en todo nuestroterritorio es nica; tendra importancia
si E[ Salvadorfuera un EstadoFederal,en los cualescadaestadose rige por
suspropiasleyes,como lo son Mxico, EstadosUnidos de Amrica, etc.
Entonces debe suponerseque el domicilio de que aqu se trata es el
poltico, el relativo al territorio del estadoen general,en contraposicincon
l de otros pasesen que el causantepudo haber tenido su ltimo domicilio.
Por ello, nosotrosdebemosentenderque al decir que la sucesinse regla
por la ley del domicilio en que se abre, significa que si el causantetuvo su
iiltimo domicilio en cualquierlugardelterritorionacional,y porconsiguiente
aqu en el pas se ha abierto la sucesin,sta estarregida por la ley
salvadorea,pero si lo tuvo en el extranjero,y en consecuenciaall se abri
la sucesin,serla ley extranjerala que larija, ya setrate de un salvadoreo
o un extranjero,que hayandejadobienesen nuesrropas.
Al establecerlo anterior, el legislador dio cabida en nuestro derecho
positivo, a uno de los dos sistemasms importantes que la doctrina ha
ideado para determinarqu ley es la que debe regir a la sucesincuando el
causantefallece en un pas distinto de aquel en que tiene sus bieneso deja
sus herederos,y por ello puede suscitarseun conflicto de leyes en el
espacio, sistemas que no surgieron sino despus que fue suprimido el
derecho que tenan los estados sobre las herencias dejadas por los
Tal sistemaes el
extranjeros,llamado "derechode aubana"o "a-Lb!n-Ulg".
cual perteneca el
p,gypna!, que somete lisucffi a ta tey def$ll
cusanteo a la del pas donde estabadomiciliado, sin atendera la situacin
de sus bienes. En el primer caso, el sistema personal se basa en Ia
nacionalidad,y en el segundoen el domicilio.
Segun el sistema nersong!,ya se base en la nacionalidadya en et
donliciffiyieleaplicarsolamentelaleydeipasde
la nacionalidaddel causanteo la de aquel en que tuvo su ltimo domicilio,
segrnla base que se haya aCoptado;por lo quc es llarnado sister'adc la

unittael il l sucesin; aq-u lo deterrninanrepara estatuir qu ley regin a la

sucesin es la personadel causante;se sigue,pues,el ggfgtgpgran.
Ia sucesin a la lev del
j?,g:l
.?:""J,:T:"'?t:X
muebles o inmuebles, siendo entoncesabsoluto,y es relativ uando
slo somete a esa ley los bienesinmuebles,cuando samente se roma en
cuenta la situacin de los inmuebles. Luego, segn"#i*?ii
este sistema,existe

r,,g*,
stos

pluralidad de sucesiones_
respectode un misrio cau"sante,
pues se abrir una
en cada pas en donde el de'cuitts hava dejado bienes,que se regir por su
respectiva ley,
I.y: y por ello se ie denomina
denmina sistema de ia pluraliclad'de la

s u c e s t n ; aquse
a c t u s e sigue.el
siCue el E
stllllrto R
e a l porque
n o r n n e lo
ln n
rc d
ejemin, n
r r lley
p.,
E-sraruro
Real,
que
deiermina
qu
:ycg:tf;
regrrala suceslnes lrsituacin
de los bienes(Eduardpravones:
ou.t.1.

conro ya se dijo, nuestro regisra8orha adoptado,como principio

gcncnr.l, efryB-qglsoldl
al prescribii que';'ti
M,
suc'esrorrse.regla por. la ley del domicilio en que se abre"; y como este
srstcnlaes el de la unidadde la sucesin,su apliccinplenapud" conducir
a la aplicacinde una ley extranjeraen nuesrb tenitorib,cu"ndoel causante
ha.dejado bienes aqu,-en.cleriinrenrode herederossaiva<1oreos,
portlue
debindosereg.ir la_sucesin
por la ley del pas en que el causantetuvo su
ltimo domicilio, ella puetievedarlesl accsoa la herencia,o concederles
menos derechosque los que la ley salvadorea
les acuerda.Fo.esta razn,
despus-de
establecer
el principiogenemryr enunciaclo,
nuestraley conrina
prescribiendoque tal pricipio-seapricarisalvas las exepcionesgatei;;
Esas_excepciones
son las siguientes:
a) elgasq-ldelanruenepresunta.
que es dec.laradapor el Juezde primera InstancffiIiii-i-Giil"
q*;i
^da
desaparecrdotuvo en El Salvador,como consecuenciade lo cual se
la
posesin provisoria o definitiva, segnel caso,a susherederospresuntivos;
cqa$o
reniendo ali su ltim
?)
n saya.d.qe.ofql,lgce-_q_1qljl*Earrjero,
Qomrciljo, dejando bienesy parien!!-en*p-lSlrador,
pllerj4_c4a4toqlae.a

lqs eieesffir,
" rlsalahireloi,esasucesin
s.e,va.a
regir por-nu{strylej, ciandosegngl principiogenerar
todaeila

gebena..regt{:g po-r lq ley del pas en que el causnre-tuvosu ltimo

oomrcrllo, radrcandoel fundamentode estaexcepcinen el artculo l5 del

Civil,.{a q},ese.gn
estadisposiii"-ie"i
ior'r""i"il;;;

9S9iegsu residencia o.domicilio-enpas

obstante
extranjdro,perrnanecensujetosa
las leyes.patria que re.glanlas obligacionesy dechoi civiles que naende
rasrelaclonesoe tamlha, respectode suscnyugesy phrientessalvadoreos;
y c) cuando un extranje-rodmiciliado en su ps <e'origien,o en oro pero
no en El salvador, fallece dejando bienes'en nuestr pas y heredLros
salvadoreos,caso ene_lqge ststienena ttulo de herenciao d alimentos,
segrin cl artculo 995 c., los mismcs cierechos que scgn las leyes
24

'f

salvadoreastes corresponderansobrela sucesinde un salvadoreoque

tuvo su ltimo domicilio aqu,o en el extranjerocomo en el casoanteribr,
los cualespucdcn hacerefectivosen los bieesdel extranjerosituadosen
nuestropas.
El citadoartculo,al establecer
lo anterior,serefiereal extranjeroque
fallece"dentroo fuera"del territoriode la Repblica.Peroel hechde {ue
fallez*a dento o fuera
de nuestro
nucs[r0 territorio
a (r
rerTrronon
no uene
tiene por sr
mismo nrnguna
s nusmo
ningna

importancia, porque puede fallecer dentro de la Repblica, pero teniend-osu

domicilio en otro
otr pa-s,
p-s,-en cuyo caso ser la ley extranjra la que se le
y nor
por ello
ello:habr
trabra necesidadde aplicar la xcepcin,
xcepci<n,y pue'dehaber
lplicara
1p-licqla V
fallecido tuera
rauecrco
fuera del temtono
territorio de la Repbhca
Repblica pero ieniendo
Refblica
teniendo en ella su
domicilio, y entoncos a la sucesin se l aplicar la ley salvadoreacomo
caso corriente, sin necesidadde aplicar para ello ta eicepcin,.porque la
regla generales que si el causantefuvo
tuvo sd
su ltimo domicili
domicilio en Ei
El sarador.
sea salvadoreo o exranjero, esto no imporla,
importa, la sucesin se regir
por la
re1
Iey salva9orenl Lg_rygyante, segn esrq qq -e_Llugqr:en quE_exlrqialo
tuvo su lrirno_dgrilio,no dond;fdl96.
v s - ! e e v ^ t

Hqy qu" agregalt.aunqueesto realmente ya no es parte de la

excepcin, pero tambin tiende a la proteccin de los herederos
salvadoreos,que lo dispuesto.por el inciso segundodel artculo gg!e, en
cuanto a que los salvadoreosinteresadospodrn pedir que se les a@ique
en los bienes del extranjero exisrentesn El Salvadr todo lo que
^de ies
corres-pondaen la sucesin de aquI, se aplica a la sucesin
un
salvadoreoque deja bienesen pasxtranjero,-encaso necesario.Este caso
puede darse cuando el salvadoreotambin tena domicilio en er nas
extranjero y hgrgdgros.e-n.elmismo, y la ley de ese pas dispone que poiesa
circunstanciadel domicilio (al igual que aqu) all ie va abir la iucesin, o
aun sin tener domicilio 9n e-l pas xtranjero, pero s herederos, porque
gu-e4gtener,unprincipio igual l nuestro,que esiablezcaque en los^biees
d9l "extranj-ero" (q,ue sera el salvadore) situados all, pueden hacer
efectivos todos susderechosen esasucesinsus nacionales.

TqqA gg c3todel Salv_gglglglq

gge@
en donde
te-nlq!goe!q.!e!!gqg9!q9 rrglggglqssatv_adoreos
y bjenessituadosaqu,
cornoen el del etranjero--que
no ruvq -aqrilu hiino domiairo.peT*a
Apja9g.UjEn:ryherederq-s_prElSaldor,s"eap]i!_IqA_itps9$e-porl
dgjudobjglgryh-eredfu
ElSatva?,G-ap_lifO,aiSpffi
_e'r]rcE
sggUngo:oel
s9gUngIILe!_arIrElUgZZr*L.,
ya menclonado,
anlculoyy) C., ya
mencronado,
que los
esto
estoes,
es,que
los salvadoreos
salvadoreos

interesadospodrn_pedir -es obtativo- que se les adjudique en los bienes

existentesen El salvador todo lo que lei crtnespond en'la sucesin.Esra
frasqeq la que fija el alc-ance
de la excepcin.significa que esaexcepcinno
puede.ir en desmedlo de los derechosde herederoseitranjeros; i asi los
salvadoreosno podnprctender que se les adjudiriuen t-ndosls bienes

25

existentes aqu si ellos cubren con exceso los dcreclns que tienen en la
sucesin, habida cuenta de que esos derechos son los mismas que segn
nuestras leyes les corresponden segn las reglas generales, cuando la
sucesin se rige enteramentepor nuestra ley, y de que "los extranjeros son
llamados a las sucesionesabintestatoabiertasen El Salvador de la misma
manera y segn las mismas reglas que los salvadoreos".S!rcggn
suatemaltecotiene bienesen El Salvadornor valor de sesentamil colonesy
biffi
tor-dclan:eniril-foneTTlmiir-inIesta,c
pas au padrel-aT'-ade legtimos, y su
dej-com hredeiitlsu
esposa y un hijo legtimo son salvadorbos.Segn nuestraley, a stos les
corresponde un cuarto de la herencia a cada uno, o sean veinticinco mil
colones, cincuentamil entre los dos. Haciendo uso de esafacultadpiden que
de los bienes del guatemalteco existentes aqr se les adjudiquen todos sus
derechos, que son cincuentamil colones,el resto de diez mil colones es de
los herederosguatemaltecos;si la situacin fuera al revs, que los bienes
existentesaqu slo valen cuarentamil colones,por los diez mil colonesque
les faltaan tendran que ocurrir a Guatemala, quedando expuestosa lo que
la ley de aquel pas disponga,porque all ya no los puedeproteger nuestra
ley.
Si el extranjero slo ha dejado bienes aqu pero no herederos,la
excepcin no se aplica; de abrir aqu la sucesinen tal casosignificaraestar
aplicando el sistema territorial. Si nicamente ha dejado herederos
salvadoreos,pero no bienes,la excepcinno se puede aplicar, porque no
hay bienesen que aqullospuedan hacer efectivos sus derechosaqu en El
Salvador.
En el Cdigo Civil de Colombia el principio es igual al nuestro, la
sucesin -dice el inciso 2o. del artculo 1012- se regla por Ia ley del
domicilio en que se abre, salvaslas excepcioneslegales;tambin existe en
ese Cdigo lo dispuestopor nuestro artculo 995 C. Este ltimo principio
tambin lo tiene el Cdigo Civil de Honduras,pero no dice por qu ley se
rige la sucesin, ni lo hacen los Cdigos de Guatemala, Costa Rica,
Repblica Dominicana,Pery la RepblicaOrientaldel Uruguay.

z6

CAPITTILO

Requisitosparu
suceder
14.- REQUTSTTOSSUBJETTVOS y REQUTSTTOSOBJETTVOS.
Para que la. sucesin se produzca es .necesarioque .el asignatariorena
ciertos requisitos, que por estar relacionadoscon su persona reciben el
nombre de requisitos subjetivos.
Esos requisitoso cualiciadesque debenconcurrir en el asignatarioson:
a) la capacidad; b) la dignidad; y c) ser persona cierta y determinada. Los
requisitos sub a) y sub b) estn tratadospor el Cdigo en el Titulo I del
I. ibro Tercero,que se refiere a "Definicionesy?.eglas Generales",lo que se
debe a que su importanciase manifiestaen todaslas clasesde sucesinque
nuestra ley admite y reglamenta;en cambio el requisito sub c) aparce
requerido en la sucesintestamentaria,en las reglasgeneralesdel Ttulo que
trata "De las AsignacionesTestamenta.rias",
porque es en esta clase de
sucesinen donde tiene relevancia.
Para la validez de la asignacin es necesario rambin que su objeto
llene determinadosrequisitos;y por serrequisitosrelacionadoscon el objeto
de la asignacinse llaman requisitosobjetivos.De estostambin trata la ley
en el Ttulo "De las AsignacionesTestamentarias",reglasgenerales.
Por esa circunstancia de que la ley trata del requisito subjetivo que
consiste en que el asignatario debe ser una persona cierta y determinada, y
de los requisitosobjetivos,cuandoreglamentala sucesintestamentaria,su
estudio se reserva para cuando lleguemos a ella. En este Captulo se
estudiannicamentela capacidady la dignidad.

21

- - 15.- CAPACIDAD,,I capacidadjurdica

-goce, se divide en capacidad de
gdquirir, tamblen llamada capacidad de
y en capacidad d ejercicio,
Ilamadatambin capacidadd obrar. La primer consiite en la aptitud legal
de una personapara adquirir derechos,y-la segundaen la apritu legal para
poderlos eJercerpor s mismo, sin el ministerio o la autorizacinde otra, o
como dice el ltimo inciso del atculo L3l6 c' en poderse obligar una
personapor.s.misma.En derechohereditario,cuandos hablade capacidad
o incapacid-ad,ello queda circunscrito a Ia aptitud legal para dquirir
derechos,a la capaciddo incapacidadde goce,no teniend-ondaque vir la
capacidado incapacidadde ejerbicio para scederpor causade muerte.
- Actualmente,por_reglageneral,todutpersona,por el mismo hecho de
serlo, tiene capacidadd9 goce, contrariamentea lo que antesocurra, pues
no bastabaperteneceral gnerohumano para tenerla,y estabanprivaddsde
ella los esclavos,los extranjeros,los mosruos y los-muertosciviles. pero
hay personasa quienes,en asosespeciales,la ley les priva de la capacidad
de adquirir derech-os;son casos xcepcionales,que^por ello son poco
numerosos,y no cabe crearotros analgicamente.En el derechocontractual
existen algunos,como el de que el padre o madre y el hijo que est bajo su
patriapotestadno.puedenadqiririrei uno tlel otro p. com-prauenta:
er d que
el empleadopblico no puedecomprar los bienes,pbli'coso pLrticulares,
que le vendanpor su ministerio; el de que el mandaiariono pudepor s ni
por lnterpuestapersona,comprar las cosasque el mandantele ha ordenado
vender, ni vender de lo suy<l al mandant^elo que ste le ha ordenado
com.prar,si no es con aprobcinexpresadel mandante.En el derecho de
familia tambin existen-otros,como'el de que el tutor o curador no puede
comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo, ni aun con
autorizacin del Juez. El deiecho hereditario no es la excepcin, pues lo
misrno ocure en 1,aqu se dan as mismo casosde estos,rs cuales senn
estudiados a continuatin, y que como todos los otros anteriofrnente
enunciados constituyen incapaidadesespeciales, pues ya no existen
incapacidades.de goce absoiutas; advirti^ndoseqe tars privaciones
especialesde la capacidad de adquirir no tienen ninguna relacin con las
tncapacrdadesnaturales, como son la minoridad, la demencia v la
sordomudez; no son, pues incapacidades naturales sino de dercho,
inhabilidadescreadaspoi la ley por motivos exclusivamente
jurdicos
e_speciales
dg_gqqer-elqivasal dereqbo sucqsorio
. La_sic-.ap^qcLdldp-s
ce4lrslgg en Ia falta de aptitud legal parapodef iuG^derpor causade mne,
a ttulo universalo singla parapo-dib'irherenciso legadosde -paa
dedgelm r@[ p-eiios.E sin axii uamnte sealaasen el'i-i bro Tercero
del cdigo civil, y unas operantanto en la sucesintesramentariacomo en
la intestada,y otras slo en-latestar.nentaria_
\

28

Nuestra ley, despusde sentar"eprincipio general de que es capaz de

suceder toda persona a quien la ley no"haya declarado incapaz, establece
qg_rogxis.eal empo de abrine la
cinco incapacidades:1) lp {e_!g!p-e_s_qlp
sucesin o al tiempo de cumplirse la condicin suspensiva,si la herencia o
legado se dejan con esta modalidad; 2) la de las cofradas, gremios o
establecimientoscualesquieraque no seanpersonasjurdicas; 3) la del que,
antesde deferrselela asignacin,hubiese sido condenadopor adulterio con
el causante,o acusadode dicho delito si se siguiesecondenacinjudicial; 4)
la del ministro de cualquier culto para recibir heencias o legados por
testamento otorgado durante la ltima enfermedad del causante a quien
confes o asisti durante la misma enfermedad,o habitualmenteen los dos
aosanterioresal testamento,que es aplicable tambin al medico de cabecera
del testadoq y 5) la del notario o funcionaio que haga veces de tal, para
rccibir asignacionesinstituidas en el testamentoque han autorizado. A
continuacin se estudiarcada una de ellas.
1) En el artculo 963 C. se exige al asignatarioexistir al tiempo de
abrirse la sucesin, y si la herencia o legado se deja bajo condicin
suspensiva, ser tambin preciso existir al momento de cumplirse la
condicin; la fijacin de estosmomentospara la existenciase debe a que la
delacin, o sea el actual llamamiento de la ley a aceptaro repudiar una
asignacin se verifica al abrirse la sucesin si la asignacin es pura y
simple, y al momentode cumplirse la condicin si la asignacin sedeja con
esta modalidad, todo ello segn est prescrito por el artculo 957 C. Esa
existencia la exige la ley en esos instantespam ser capaz de suceder.Pero
realmente la no existencia del asignatario en ese tiempo no constituye una
incapacidad,porque no se puedehablar de capacidado incapacidadde una
persona.queno existe; lo que verdaderamente.ocurrees qu-eno hay vocasin
sucesoria en quien no existe, no hay llamamiento a sucederpara el que no
existe, dicindose al respectoque "la ley no llama a los muertos a sucedera
los muertos" (Luis de Gsperi:ob.cit.).
Cuando se sucedepor derechode transmisin(infra #21) bastaexistir
al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o
legado, lo cual no era necesario expresarlo, menos como salvedad, porque
cu.andoopera tal derech-ola asignacin no se recibe en forma directa del
primer causante,y por ello no es preciso ser capaz de sucederle,pero s se
debe ser capazde sucederal segundocausante,que es "la personapor quien
se transmite la herenciao legado", todo ello segn las reglas generales,por
lo que en tal caso no se trata de ninguna salvedadal principio general de que
pna ser eapaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesin.
Pero ese principio s tiene verdaderas excepciones,como la de que
tienen vahdez las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la

29

sucesin no,existen pero se.espera qe existan (con lo que se excluye las

que y dejaron de exisr), siempre que esa esperanzase vuelva realidad
dentro de los treinta aos subsisuientesa la aDerturade la sucesinv las
ofrecidas en premio a los que preTtenun servici importante (a la humaridad
se debe entender), siempre que lo hagan dentro del mismo trmino, aun
cuando no hayan existido al momento de la muerte dgl testador,de donde se
deduceque el que prestaese servicio puedehaberexistido ya al momentode
Ia muerte del testador. En este caso de los que prestan un servicio
importante, el asignatario es una persona indeterminada,que se determinar
al prestar el servicio, por el hecho de prestar ese servicio. El caso del
nasciturtn - el que esu en el vientre matemG.no es de excepcin, no queda
comprendido en la de las personas quelno existen pero se espera que
existan, porque al estar en el vientre materno ya existe, tiene existencia
natural, aunque no legal, y al concebido se le consideracomo nacido para
los efectosde la capacidadde goce; sin embargo,los derechosque le puedan
corresponderestnsuspensos.hasta-que el nacimiento se efecta,-y si este
constituye un principio de existencia,el recin nacido entra en el goce de
dichos derechos como si hubiese tenido existencia legal cuando se le
defirieron, pasandoa otras personasen casocontratio.
2) Las cofradas (congregacioneso hermandadesque forman algunos
devotos para ejercitar obras de piedad), los gremios (agrupaciones de
personas con fines determinados, generalmente del mismo oficio o
prufesin) y cualquier establecimientoque no hayanobtenido personalidad
jurdica, por los medios prescritospor la ley (Art. 543 C.), son incapaces
para sucederpor causade muerte.El fundamentode estaincapacidadestriba
en que tales entes son de hecho, no existen jurdicamente al tiempo de
abrirse la sucesin. Siendo esto as, puede afirmarse que este motivo de
incapacidad bien podra estar comprendido en la primera de las enumeradas,
que se referira tanto a las personas naturales como a las jurdicas, y no
habra por qu tratarlo en forma especial respectoa las personasque no son
de existenciavisible como una incapacidadms.
Empero, si la asignacin tuviere por objeto crear una corporacin o
establecimiento,s vale, toda vez que se solicite y obtenga la aprobacin
legal, es decir, que se le conceda personalidad jurdica conforme a la
disposicin legal citada en el anterior piirrafo; se trata este caso de que el
testador afecta a un fin especial, que no debe ser de lucro, una parte de su
patrimonio, creando en el mismo testanrcnto el ente moral que estar
encargado de cumplirlo, fundndolo en el testamento, en el que deben
figurar los estatutos y las personas bajo cuya direccin estar, por lo que
tales entes reciben el nombre. de fu4dacones, qtJepor orra parte, tambin
pueden crearse por acto entre vivos, en una donacin, por lo que se
clasifican en fundaciones por causade muerte,que son a las que aqu nos

30

referimos, y fundacione.sentre voS.-Ese-=S especial debe ser de utilidad

pblica: pr lo general es de beneficencia o para fomenta el arte o la
investigain cie-ntfica. l-o que aqu ocurre ei que a la obtencin de la
personidadiudica con postrioridada la aperturade la sucesin.mediante
l correspondientedecretodel PoderEjecutivb, sele dan efectosretroactivos
-ut ex tunc- en vrrtud de lo cual se rsputa que la asignatafia exista como
jurdica desdeel momento en que se tg-defrig la asignacin. Esto no
persona
^se
le pe-rmite a una cofrada, gremiq o establecimiento cualesquiera,.que
aunou'eexista de hecho cuandb se abri la sucesin no haba obtenido la
persnalidad jurdica, o sea, que no pqedg obtener esa personalidad y una
iez verificad esto aceptarla signaCin;la personalidadla puede obtener,
DeroDaraestos efectos'de nada l sirve. Est incapacidadslo opera en la
iucesin testamentaria;la anterior opera tambin en la intestada.2& C.
3) La incapacidad del que antes de deferrsele la asignacin hubiere
sido condenadopor el delitode adulterio con el causante, o acusadode
dicho delito si se siguiesecondenacinjudicial, que est contempladaen el
artculo 965 C., olera tanto en la sucesin tstamentaria como en la
intestada, porque la-ley no distingue. No parece tener ms fundamento que
el de coniiderrseinmbral el heco de qu uno de los co-reosde estedelito
suceda al otro, mirndose esto como una retribucin por la cooperacin
prestadaen este delito contra el matrimonio y la moral familia. Si es as, tal
de
el co_ncepto
incapacidadya no debeexistir, porque en los tiempos-actuales
la mbral es bastantedistinto al del iiglo pasado,desdedonde aqulla vien;
adems, la sancin penal es suficiente en este caso, no hay por qu
sancionarlotambin iivilmente. Igual fundamentotendra el incesto, y sin
como causalde incapacidad,y aunq-ue
embargo,esteya no estcontemplado
la corisin Reformadora de 1902 dijo que quedaba incluido en las
indignidades, esto ya no es cierto, porque tal afirmacin se debi a la idea
que del honor se tena cuando se expres.
Es requisitoparaque opereestaincapacidadque la condenaen el juicio
que el
penal pbr adulteri,en el qu tendrnque llenarsetodoslos r_eq.uisitos
boOigb respectivo exige, ie haya pronunciado antes del deferimiento de la
asigncin, o que por-lo menos se -haya-presentadola acusacin antes de
dicio deferiminto, vale dect, en vida del ausante;no se podra presentarla
acusacindespusde la muerte de aquI, porque yao se hara por motivos
exclusivamenie morales sino pecuniarios. Pero ahora, de todos modos,
segn el Cdigo Penal la acusacin hay que presentarla contra ambos
culpables,si uno y otro vivieren.
4) Segn el artculo 966 C., por testamento-otorgadodurante la ltima
enfermdad no puede recibir hrencia o legado alguno,- el minisro de
cualquier culto qe hubierc confesadoo asistido al testadordurante la misma

31

enfermedad, o habitualmente en los dos gss.@teriores al testamento,

incapacidad que es extensiva a la corporacinreligiosa o cofrada de que
fuere miembro dicho ministro, y que tambin se aplica al mdico dc cabecera
del testador, esto es, a su mediCo de confianza, al que le presta atencin
mdica continuamente y en forma especial. La corporacin religiosa o
cofrada de que fuere miembro el ministro religioso debe tener personalidad
jurdica para que le afecte esta incapacidad; si no la tiene, ya sera incapaz
conforme al artculo 964.
Esta incapacidadtiene como fundamentouna presuncinde derechojuris et de jure- pues la asignacinse suponeobteniilamediantela captacin
de Ia voluntad del testador, por haberseverificado maniobras tendientes a
influencia el nimo de aqul en favor de quien las verifica, lo cual es muy
verosmil debido a la intimidad de trato y confianzaque se establecenenrre
una persona, mxime si est enferma, y su confesoi o asesorespiritual, y
sobre todo, debido al respetoy temor reverencialque talespersonasinspiran
en algunosenfermos.
No comprende la incapacidadque nos ocupa ala iglesia parroquial del
testador,denominacintomadaaquen el sentidode templo,o seael edificio
o lugar destinadopblica y exclusivamentea un culto, situadoen el territorio
que es bajo la jurisdiccin de determinadocura de almas (el prroco que
cuida, instruye y administralos sacramentos
a sus feligreses.DiCcionario-de
la l-engua Espaola, l9a. Edicin) dentro del cual resida el testador.Esta
incomprensin se debe a que una asignacinhecha a favor de la iglesia
parroquial (templo) no beneficia, al menos en forma directa, al ministro
religioso, sino que est desrinadaal mejoramiento fsico del templo o a
beneficiar con obras de caridad a los feligreses de la parroquia. Nb recae
sobre la porcin de bienes que el ministro religioso o mdico de cabecera
habra heredado abintestato si no hubiese habido testamento, lo que
presupone que dicho ministro o mdico seanparientesdel causanteen gtado
sucesible, que estn dentro de sus herederosabintestato.En tal caso, los
efeclos de sta incapacidad se atenan,porque cuando lo asignado en el
testamento excede la porcin que ai ministro o mdico Ie habra
correspondido abintestato,slo recae sobre el exceso,sobre ste nicamente
hay incapacidad,adquiriendo aqulloslo asignadohastaconcurencia de lo
que les habra tocado abintestato. Larazn es que no sera justo privarlos
hasta de esa porcin, que de todos modos haban recibido si no hubiera
hu!$" testamento, por una supuesta captacin que pueden no haber
verificado realmente.
Lo que excede a la porcin que el ministro religioso o mdico haba
recibido si no hubiese habido tesrmento,queda intstada,porque en esra
parte la asignacin no ha tenido efecto. Por consiguiente, les corresponde a
los herederosabintestato.que puedenser los mismos que esun instituidos

32

como herederostestamentariosjunto con el'ministro

";Ai,;"rf?ior,
que tambin son herederos abintestato, no toman pate
en ese exceso,
porque respectode l son incapaces.
Supongamos el siguiente caso: el causante Simn es confesado
durante su ltima enflrmedad por su hijo legtimo Pedro,que es sacerdote,y
durante la misma enfermedad hace testamento,dejndole Pedro un medi
de su heencia, a sus otro,shijos legtimos Juan y Diego les deja un octavo a
cada uno, y a su esposaSarale deja un cuarto; estosson sus pafiipntes'ms
cercanos, que tambin seran sus heredeosabintestatosi no hubiera hecho
testamento (Art. 988 C.No. 1o.). A Pedro le habra correspondido
abintestato !14, pero como en el testamenrose le ha dejado L/2,'hay un
exceso de U4, acercadel cual es incapaz.Ese 1/4 de exceso les correspnde
a Juan, Diego y Sara, por lo que hay que dividirlo entre tres, lo que d6,l12,
que se suma a lo que a cada uno le correspondepor el testamento,resultando
gg: ajuan le correspondede la herencia5124,aDiego
tambin 5/24 y a Sara
-que
1/3. Sumadasestas fracciones da 314,ms el l/
se le dej pedro
hacenla unidad, el entero hereditario: 414igual a l.
Puede ocurrir que a uno, o ms, de los herederosabintestato no se le
haya dejado nada en el testamento,caso en el cual slo le corresponder
part-edel exceso que qued intestadopor la incapacidaddel religioso o
mdico de cabecera,saldr,pues,favorecidodebido esaincapacida.En el
caso anterior, si a Pedo se le ha dejado en el testamentoel-mismo U2, a
Iuan l/4 y a Diego 7/4,no dejindoselenaaa sara, el 114de excesosobreel
cual hay incapacidadde Pedro, se vidir enre Juan,Diego y Sara,lo que
ya sabemosque da _1fl2;esto se sumaal 1/4 que rienenJun y Diego en el
testamento,dando 1/3 para cada uno, entre los dos tienen 2i3, m{s el Il4
que se le dej a P_edro
y el l/12 de sara (que no tenanadaen el testamento)
hacensumadosl2/I2 o sea 1.
Pero si al ministro religioso o al mdico de cabecera, se les ha
instituido herederosuniversalei junto con otros, la porcin en exceso de lo
que le correspondera abintestato, acrecera a los otros herederos
universales.
- _ 5) El notario, o funcionario que haga las vecesde tal, que pueden ser
los Jueces de Primera Instancia coh 3uriddiccin en lo civil,^y rs Jefes de
rvuilun
Misin rJrpromauca
Diplomticarermanente
Permanente
y uonsutes
cnsulesoe
de uurera
carerade
de la
Ia itpblica
Kepblrca en
en el
extranjero, es incapaz para recibir asignacioneshechas a su'favor en el
testamentoque-ha-autoizado, por la misma razn apuntada al habla de la
incapacidaddel ministro religiso, -descendintes,
y esta de que aqui se trata recae tambin
sobre el cnyug9, ascendintes,
hermanos, cuados y
sirvientesasalariadosde dicho notario o funcionaio.
Al estableceresta incapacidad,el inciso primero del arculo ra44 c.,
dice que novale disposicin-alguna testament-ariaen favor del notario que
autorizae el testamentoo de las otras personasmencionadas.El inciso
segundoprescribe que lo mismo se aplica a las disposicionesen favor de
JJ

-!111

::5

rrni!

<_.

cualquiera de los testigos en los testrmentoscerrados, sin que por razn de

ellas se pueda anular el testamento.
[.o anterior nos plantea dos interrogantes: 1) en el caso de la
hecha al notao o funcionaio o a las otras personasmencionadas
asignacin
-el
inciso primero, lo nico que no vale es esa hsignacin, o todo el
en
testamentoesnulo; 2) al decir el iciso segundoque lo mismo se aplica a las
disposiciones en favor de cualquiera
-las de los testigos en los testamentos
hechas en favor de cualquiera de los
ceirados, significa que s valen
testigos en los testamentosabertos? Segn la redaccin del inciso primelo
pued-eafirmarse que de l aparececon clridad que lo nico que no vle es /
dsposicin a favor del notio o de los demsh mencionados,y que todas
las otras disposiciones s tienen validez, con- lo -qge se estara aplicando.el
rnismo principio que sienta el inciso segundoal decir, en relacin con las
cerrados:
asignacioneshechsa cualquierade los tsgosen los testunentos
"si que por razn de ellas se pueda anularl testamento".Pero ocurre que
el artculo 9 de la lry de Notriado estableceque se prohibe a los notarios
algn provechodirecto
autorizar instrumentosen que resulteo puedares^ultar
para ellos mismos, o para sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidado segundode afinidad, o a su cnyuge (el nico que queda
excluid aqu, de loienumerados en ei inciso prime del artculo 1044 C.,
es el sirviente asalariadodel notaio o funcionario) bajo pena de nulidad del
instrumento,con lo que se planteauna antinomia:segnel 1044C., inc.io.,
lo que no vale es la disposicin a favor de las personasque enumera,y 4e
acurdo con el artculo 9 de la lv de Notaiado todo el testamentoes nulo,
excepto en el caso del sirvient asalariado, a quien no comprende este
artculo, cuya disposicin sera nicamente la que no valdra, segn o
conforme al inciso primero del 1044 C., que sera el nico que regira su
caso. Pero tal contradiccin desaDarecesi se reserva a cada una de esas
disposiciones un campo de aplicacin propio, as: si el testamentoen que se
ha dejado la asignacina favor del notrio o funcionario que lo autoriz,o a
favor de cualquiera de las otras personasya dichas, es cerrado, lo que no
vale es nicamente esa disposicin, de acuerdo con el inciso primero del
artculo 1044 C.; pero si ese testamentoes abierto, todo el festunentoes
nulo, de acuerdo con el arculo 9 de la l-ey de Notariado.
Laraznjurdica suficientede la anterior solucin consisteen que, en
el testamento cerrado no es necesarioque el testador haga sabedoresde sus
disposiciones al notario y testigos,y por consiguienteellos pueden ignorar
la existencia de la asignacin hecha-a su favor, lo que no puede ocurrir
tratndose de un testamento abierto, porque en este ese conocimiento es
precisame'''tela formalidad esencial (,A,rt.-1010 C.). y siendo esto as, no
existe motivo pard excusa-rla nulidad.
34

Pero la anterior solucin es prrr el caso en <iue el testatd=n;';'

p1nggtq dentro del _cuartogrado civil de consanguinidad o segqndo de
afinidad o cnyuge del notao o funcionario que hce sus veces,-prquesi
lo es, el testamentoes_nulo,sin atendera si contiene o no alguna Sposicin
para dicho notlrio o funcionario, ni a qu clase de testannto se trate,' de
conformidad con el inciso segundodel artculo 9 de la lry de Notariado.
Fn cuanto a que la ley dice que no valen las disposiciorcs en favor de
cualquiera de los testigos,circunscribiendoesto a los del testarnentocerrado.
no significa que sf valgal las que se hagan en favor de los testigos de un
testamento abierto. Aqu no se puede aplicar el argumento "a contrariu
sgn_su",
porque ello serahacer decir al inciso segundodel artculo 1044 ms
de lo que dice. La razn de que ese inciso slose refiera a los testigos de
los testamentoscerrados, es que el caso de que el testamentosea vlido no
obstante habrsele dejado una_asignacin-acualquiera de los tesgos,
solamente puede dane tratndose de testamento3 cerados. Si en- un
testamentoabierto se le dejara_unaasignacina cualquiera de los testigos,el
testamento sera nulo. Esta diferencia se debe a que los testigos e un
testmentocerrado, aunque en l se les haya dejado alguna asignacin, no
son lncapacespar,aser testigos en ese testarnento,porque no tienen inters
conocido; en cambio, el. interrsdel testigo de un testamentoabierto a quien
en el mismo se le ha dejado una asigna,cins es corncido, razn por que
no-podaser testigo de ese testarnento,de donde viene que tal testamentosea
nulo. Todo esto de conformidad con el inciso rercero del artculo 34 de la
Ley de Notaiado.
16.-CARACTERISTICAS
DE LAS INCAPACIDADES.
Las
incapacidadestienen como caractersticas:a) s_er
de orden pUico, tienen por
objeto proteger los inreresesde la sociedadms que el iniers articularbel
-ipso jur- no siendo riecesarioque
causante;v b) gpg+n
-dsn&lO dgrepho
seandeclaradasjudicialmente,no hay qucseguir un juicio contra la persona
que se . encuentre en una de las situacionesprevistas por la ley como
generadorasde incapacidad, para declaralo incpaz. producen el efecto de
impedir que el asignatario adquiera la herencia legado por sucesin por
causade muerte v tradicin.
n"r"nr*o- tales caractersticaslas incapacidades, la voluntad del
caus.nte
no es eficazpara privarlas de su efecto, que es la nulidad de la
{ienlcj1, ni aun por_mediosindirectos, cometiend fraude de ley, porque
el legislador ha tomado sus precaucionespara evitalo. Ha dispusten el
artg.ul^o
967.C:.,gue ser nul la disposicin a favor de un incapaz, aunque
se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, como sera cl'caso de riue
el testador ordenaa entregar alguno ce sus bienes a un tercero porque se lo

35

ha vendido, y ese tercero fuera incapaz para recibir de l asignaciones por

causa de muete. Esta disposicin sera nula, a menos que existiera un
principio de prueba por escrito de la venta, que vendra a demostra que sta
era verdadera; dems est decir que tampoco sera nula la disposicin si
existiera plena prueba del contrato oneroso. O por interposicin de persona,
contina diciendo la disposicin legal citada. Hay persona interpuesta interpsita persona- cuando el testador deja la asignacina una persona
capaz para que sta se la haga llegar a un incapaz Quienes se prestan para
cometer un fraude de ley sirviendo de personasinterpuestas,en este caso
para burlar las incapacidades,reciben el nombre de testaferros,hombres de
paja o prestanombres.
.
En el inciso segundode la misma disposicinlegal, seestableceque se
tendrn como personas inte{puestas el cnyuge, los ascendientes,
descendientesy hermanosdel incapaz,de maneraque talespersonas,segn
dicha disposicin, se presumeque son interpuestas.Cabe preguntarsi esta
presuncin es de derecho o simplemente legal. Si se decide que es de
derecho, la asignacin, por el slo hecho de dejarla a alguno de esos
parientesdel incapaz,seranula, lo cual en algunoscasosresultarainjusto,
porque la asignacinpuederealmentehabrseleshecho a ellos, no para que
la pasen al pariente incapaz.Por eso ms bien se trata de una presuncin
legal, que admite prueba en contrario. Acerca de esto Luis Claro Solar
("Explicaciones de Derecl, Civil chileno y comparado",Tomo XIII "De la
sucesinpor causade muerte" I, Volrncn VII de la Edicin Facsimilarde
1979 "De la sucesin", p9. 107) dice que "el hecho slo del parentescono
es suficiente para determinarla interposicinde unapersonaentreel testador
y el incapaz, aunquenaturalmentees una circunstanciaque en ciertoscasos
puede ser bastantepara presumir la interposicin".
Pero hay quienes sostienen lo contrario, como Santiago C. Fassi
("Tratado de los testamentos",Vol. l, Ed. ASTREA, Bs. As.1970, p8.
502). Este autor, despus de expresar que "tratndose de personas
interpuestas,caben dos supuestos:a) Que la disposicin sea en favor de
algn allegado del verdadero favorecido que, por su vinculacin con el
mismo, haga ms vehementela sospechade simulacin, y en tal caso la
simulacin se presume;y b) Que lo seanotraspersonas,y entoncesel que la
alega debe probarla", agrcga, comentando el inciso segundo del aculo
3741 del Cdigo a-rgentino,que es parecido a la segundaparte del artculo
967 del nuestro, puesto que dice "son reputadas personas interpuestas el
padre y la madre, los hijos y descendientesy el cnyuge de la persona
incapaz", sostiene que se trata de una presunsin 'Juris et de jure",
armacin segn la cual -acotamos nosotros- esaspersonasseran tambin
mcapaces.

36

l,a incapacidad establecida en el artculo 1044 C., en el cual todas las

personasah mencionadasson indudablementeincapaces,no interpuestas,
por lo que la disposicin a favor de cualquiera de ellos, sin ms, es nula,
nulidad que abarcaa vecestodo el testamento, como se ha visto, puede ser
burlada por el testador fingiendo una deuda a favor de cualquiera de ellas,
confesandouna deudaque en realidad es simulada.Por ello, el artculo 1045
C. prescribe que "el crdito a favorde alguna de las personasexpresadasen
el artculo preceden-teque no conste sino por el testamento, no podr
exigirse". Si existe siquiera un principio de prueba por escrito de esa deuda,
s podr exigirse, porque ello demostraraque no seest tratando de burlar la
incapacidad.
No obstante que el aculo 1045 hace referencia exclusiva a las
personasmencionadasen el artculo lO44,lo dispuestopor aqul es tambin
aplicablea las que son incapacespor otros motivos,puestoque confesaruna
deuda en el testamentoa favor de cualquier otro incapaz cuando no hay ni
siquiera un principio de prueba por escrito de ella, queda comprendido en la
nulidad establecidapor el ardculo 967.
-/
Hay una ltima disposicinlegal que tiende a evitar que se burlen las
incapacidades.Segn el atculo 973 C., es indigno de sucederel que, a
sabiendasde la incapacidad,haya prometido al difunto hacer pasar sus
bieneso partede ellos, bajo cualquierforma, a una personaincapaz,excepto
el que por temor reverencialhubiere hecho la promesa. Esta promesa la
puede haber hecho no slo el cnyuge, los ascendientes,descendienteso
hermanosdel incapaz,sino cualquier personainstituida como; herederoo
legatarioen el testamentodel que la exigi; no solo los parientesdel incapaz
que se enumeranpuedenser personasinterpuestas,sino cualquier otro o un
extrao. Aqu radica la importancia de decidir si los parientes del incapazque
'Juris
se enumeran,se lienen
et de jure" como interpuestaso slo 'Juris
tantum", porque si es lo primero, a ellos no hay necesidad de probarles la
interposicin,pero a las otraspersonass.
Se dijo ya que no es necesarioque las incapacidadesseandeclaradas
judicialmente a virtud de un juicio seguido contra la persona que se
encuentreen una de las situacionesprevistaspor la ley como incapacidades,
puesto qus o.peran$e pleno derecho;empero, hay casosen que la prueba de
que un asignatario est dentro de uno de esos supuestos no es
prcconstituida, y no siendo entonces evidente la incapacidad, mal podra
operar de pleno derecho, como puede ocurri con el ministro de cualquier
culto o el mdico de cabeceradel testador, a quienes por lo general sfhay
necesidadde probarles en juicio ordinaric de disputa sobre los derechosa la
sucesin,las cicunstanciasa que se refiere el artculo 966 C., esto es, que
confesarono asistieron al testadordurante su ltima enfermedad, tiempo en
el cual hizo el testamento en que los instituy herederos o legatarios, c
habitualmenteen los dos aos anterioresal testamento.

37

Finalmente,la incapacidadno priva del derecho de reclamar'alimentos

a los herederos del causante respecto de quien se es incapaz, si es que se
tiene derecho a ellos segn las reglas generales.
r7.- coMo
PUEDE ADQUTRTR UNA ASIGNACION EL
INCAPAZ. Un incapaz puede haber aceptado la herencia y obtenido la
declaratoria de heredero sin que nadie se lo estorbara; puede tambin
habrsele hecho la tradicin de lo legado.
ELel caso deJ heedero la tradicin se vedfic4 p-orlninisterio dgley e
el momffi
la herenliTosG-etarios se las trac los
Le4xEro!. P-erq;i guno-iil tS, ni. l herederIE! leeatario incapaz, se
traTns dg*[a [e-r"_.ju o legado'en viilte ia tradcion que se les ha
hecho, ya que pisu niiima incaflacidadno puedenadquirir el dminio de la
asignacin por sucesinpor causade muerte y tradicin, ttulo traslaticiode
dominio y modo de adquirir, respectivamente.Pero pueden haber entrado en
posesin material del objeto de la asignacin,porque la tradicin, si bien no
les traspasel dominio, s los coloc en situacin de adquirir la posesin.
En el caso del heredero, la declaratoria de ser tal constituye para l un
justo ttulo para los efectosde la posesin,y en el del legatarioel justo ttulo
es el testamentojudicialmente reconocido, en que fue instituido como tal
(aficulo 748 C. in fine), aun cuando podra sostenersetambin que la
declaratoria de heredero o el testamenlo, no son justos ttulos pam un
heredero o legatario incapaz. Como poseedordel objeto asignado, elincapaz
puede llegar a adquirir su dominio por prescripcin, pero slo por
prescripcin extraordinaria, la de treinta aos o treintenaria, po4lue no sera
un poseedor regular, aunque se decidiera que tiene justo ttulo, ya que de
todos modos le faltara el otro elemento de la posesin regular que es la
buena fe al momento de tomar o adquirir la posecin, desde luego que
cuando la adquiere estde mala fe porque sabe que es incapaz.
Entonces, un incapaz puede adquirir el dominio de la cosa asignada
por prescripcin adquisitiva de treinta aos, si durante ellos no es
demandado por los que tienen inters en excluilo por ser incapaz. Al no
ocurrir esto, al mismo tiempo que el incapaz prescribe la herenciao legado,
se extingucn por prescripcin extintiva las acciones de los que tengan inters
en excluirlo, en aplicacin del artculo 2256 C., segn el cual "toda accin
por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva
del mismo derecho". En el caso que nos ocupa, las acciones por las cuales
se poda haber reclamado el derecho a la herencia o al legado (peticin de
herencia, reivindicacin) se extinguen por la prescripcin adquisiva que se
ha operado a favor del herederoo legatario incapaz.
,/

38

Esto es lo que significa el artculo 968 C., cuando dice que "el incapaz
no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que
contra l puedan intentarsepor los que tengan inters en ello". Supone,
pues, como se ha visto, que el incapaz est en posesinde la herenciao
legado. Esa posesin tambin puede tomarla sin ampararse en una
declaratoria de herederoo en la tradicin de lo legado, pero en este caso no
est prevalindose de la institucin que como heredero o legatario se le ha
hecho, sino que se coloca en la situacinde cualquier personaextraaa la
sucesin que se posesiona de la herencia o de un bien singular
correspondientea la misma y llega a prescribirlos,caso que tambin puede
darse.
18.- DIGNIDAD. Para sucederpor causa de muerte no basta tener
vocacin sucesoriay sercapazde adquirir respectode determinadocausante;
es necesario, adems, s9f*4igI'g_qe_Igeib[la_hereqqi_aolegado deferidos,
merecerla asignacig que es lo que-signi_fica
la dignida4jajr _suceder.
Por
-ctra

cffi

s^'reniivlq t-3tgnatriottIfiut

el

causanteo contra su cnyuge, ascendientesy descendienteslegtimos, le

hacen desmerecera los ojos de la ley, la asignacina que es llamado, seaa
ttulo universal o singular,convirtindoloen indigno de recibila. El mismo
efecto producen el quebrantamientode los deberesque impone la solidaridad
familiar, los atentados 'lontra la libertad de testar del causante y la
defraudacinde la confianzaque el causantehaya dispensadoal asignatario.
La indignidad viene a ser entoncesla falta de mrito para sucedera una
determinadapersona.Todos los hechosque producen indignidad, al igual
que los que producenincapacidad,estnexpresamentesealadospor la ley,
y, como acontece con aqullos, tampoco cabe equiparar a estos, por
interpretacionesanalgicas,situacionesparecidas,porque las indignidades
son sancionesciviles, y estasson excepcionales,de derecho estricto.
En el artculo 969 C., se establecenvarias indignidades, cinco en total,
lo que parece una falta de tcnica porque tal enumeracin tiene visos de
taxativa, y sin embargo, en otras disposiciones del mismo Ttulo y de otros
del Libro Tercero del Cdigo, e incluso en el Libro Primero, se encuenmn
otras. Tal proceder se explica por la influencia de la teora que sostieneque
la indignidad es en el fondo un desheredamientohecho por la ley, lo que
indudablemente movi al legislador a establecercomo causalesde indignidad
hechos que tambin contituian causalesde desheredamientocuando rega
entre nosotros la sucesin legitimaria, de donde aqul es propio, y
precisamente,las indignidades que enumerala disposicin legal citada eran,
con algunas variantes que exiga la naturaleza de aquella institucin, las
y comc en ei Captulo que de este tratabaen el
causalesde deshereCamiento;

39

cdjso civil de 1860 estabanenumeradas

en un soroadculo,que s era
taxativo porque
- no haban ms, as se les hizo figurar taribi?n como
indignidades.
La pTmera de las indi-gnidade! Que comprende el citado artculo

consi sreen habercometido el dIitode hg'ioigldlg.

edapetr onadercausanre,

fl gu" la le@n-ffi;ffii;ffisaffii;

necnOs punlbles.
que es
trinartita
eTEplrtiti
lephqs punibles, oue

lcrmenes
rlelitnc y
v contravenciones
r..rnrravcinncc o
^
(crmenes,
deriros
taltas); la nuestraes bipartita--delitosy faltas- por lo qe aquella palabraes
desconocida en la terminologajurdic-penal d'elpas.'gn esbnumratquaa
comprendida la intervenci dl asignaiario en eie delito tanto como autor
inmediato como mediato, y aun coo cmplice, ya lo haya cometido pr
accin ya por omi.sin, no importando que l,o co*ta o no-con la intencin
oe nereoar,es decrr, que_estoseao no el motivo del delito. se le critica que
no excluya de la indignidad al que co:neti esedelito culposamente,por que
no..es.j.usto_que el homicidi culposo sea sancionao civilmtit
lndlgnldad. -b,stenumeral no exige que el asignatariohaya sido condenado
"-"
por,sentenciaejecutoriada,pero es evidentequieellb es neiesario,porque los
necnos punrbles no se.puedenprobar en juicio civil, en el cul hay que
establecerla indignidadcomo aderanrese-ver,y segnla ley pena todo
rmputado es_inocentemienrras no se prueba s clpabilida,'dedonde
tambinresultag.ue.si el asignatarioes absueltoen el
licio penal no habr
lugar a la indignidad.

I
.:egunda consiste en haber cometido un hecho que la ley castiga
como delito contra la vida, el honor o los bienes del ciusante, o de u
gry-uq" o de, cualquiea de sus ascendienteso descendienteslegtimos.
Fntrg Jg.s hechos que la ley castiga como delito contra la vida-esu el
nomrcrdrn;_peroeste hecho, cuando se comete contra el causante,ya fue
contemplado.co.mg mq!ryo d9_indignidad en el numeral primero, s'"!,in se
la calificacin de-crimen,que es la catejora ms gri.,r" "
l:*l93
""1,uq
la_clasrcacin
tripartita de los hechos.punitjles.De la mzcla, pue, de los
dos srstemasde clasificar el hecho punible ha resulradoque el hmicidio ha
sido tomado dos veces como caus^arde indignidad; pe ir.or"ii"
q
gr$uce. egadualidad se obvia aplicando er nmeral'primero cuando s" tttu
de homicidio cometido en h prson-ader causanre,y el nurnJrJGr;d"
cuando se trata de cualquier o&o delito contra su vid, debindose taluin
comprender los_delitos ontra la integridad personal; en otros trminos, del
numeral segundo hay gug excluir ei nomiiio cometido en ei caunl,
porque ya est contemplado en el numeral primero. Respectode las demi
personas enumeradas en el segundo s qedan compiendidos todos los
delitos cona la Ca.
40i

,l-os.9glitos que lesionan el honor slo son, de acuerdo con el Cdigo

Penal,la difamacin y la injuria; y entrelos que lesionanlos bienes(delits
contra .el ptqTgnio) se encuentran el hurto, robo, estafa, apropiacin o
retencinindebidas,usurpacin,daos.
No quedan comprendidoscomo indignidadesel adulterio cometido
con el cnyugedel causante,la violacin cometidaen la cnyugedel mismo
o en susascendienteso descendientes,
ni el incesto.Acerca dJ este ltimo,
la Comisin Reformadorade lglz,cuando reform el artculo que declaraba
incapaz al que hubiera sido condenado por "el crimen'de daado
ayuntamiento''con la personade cuya sucesinse tratara,dejando como
incapacidadnicamenteel adulterio con el causante(Art. 965), dijo que
quedabacomprendidoen el nmero segundodel 969 c. Esra afirmain se
debi.aque siguiendoel_pensamiento
de claro Solar,nuestrolegisladorlo
consider incluido en los delitos contra el honoc pero yf no debe
considearseasi puestoque el bienjurdico que realmentlesionael incesto
es la moral familia.
Por la misma raznde que el adulteriocon la cnyugedel causante,la
violacinde la cnyugedel mismo o de sus ascendientelodescendientes,
no lesionanel honor del causante,sino que son delitos contra el matrimonio
y la libertadsexual,respectivamente,
es que no quedancomprendidosen el
numeral que se examina,a pesarde que claro solar (Luis claro solar:
ob.cit.pg.9l) dice al respecro:"Hemos-dicho
que la gravedadder atentado
puedeaparecerde la naturalezamisma del hecho que lo constituye.As el
adulterio cometido por el herederoo legatario con la mujer dei testador
constltuyeevldentementeun atentadograve conra el honor de la personade
cuya sucesin se trata, y entra, por 1o mismo, en esta causal, como lo
constituira tambin la violacin o el estupro de una hija de matrimonio
anterior de la.mujer de_ldifunto, poque seia un atentadbgrave contra el
honor de su cnyuge...".sin-embargo,estamosde acuerdoe.-n
que s deben
trgurar como causalesde indignidad, pero no porque lesionenl honor del
causante,sino simplementeporque son ofensas!;rav-escontra 1.
En el numeralterceroseestableceuna indignidadcuyo fundamentoes
el quebrantamientode los deberesque impone ra solidariddfamiliar; afecra
al cnyuge y a los consanguneosdel iausante dentro del cuarto grado
inclusive, que en el estadode enajenacinmenral o de indigencia (faita de
medios para pasar la vida) de quI, no lo hayan socolrido pdiendo
hacerlo.si una.personase encuenr en insania,su cnyuge y suspatientes
ms cercanos tienen el deber moral de ampararlo y d piocurarlti, por los
medios adecuados,la recuperacinde la saldmentr;dejarlo abandnadoa
su suerteen tal estadoindica no slo desafectosino perversidad,y es comprensible que tal.conducta,produzca.indignidad,no^siendoneceiari., para
privar a talesparientesde la asignacin,ya que la ley lo no exige, qe el
4l

insano haya sido puesto en interdiccin. Tampoco son dignos de sucederal

causante a quien no socorrieron procurndol ayuda econmica, al menos
para su alimntacin,cuandoseeicontrabaen esadode indigencia,de suma
pobreza,por las mismas razonesQueen el caso anterior, y lde_ms,poryYe
provechar la fortuna que despus logr obtener, sin haberlo socorrido
cuando l lo necesitaba,es una gran inmoralidad.
En los numerales cuarto y quinto se sancionancon in'lignidad las
violencias contra la libertad de testa,puesen ellos seexcluye de la sucesin
disposicintestamentariadel difunto,
al que por fuerza o dolo obtuvo alguna
-testamehto,
y al que dolosamente lo ha
o l'e impidi testar o variar su
detenido u ocultado. Una disposicin testamentaria se obtiene por fugrya
cuando para ese fin se ejerce plresinsobre el testador, ya seamaltratndolo
fsicamente o amenazndolocon un mal futuro, intimidndolo, pues se
comprende tanto la fuerzafsica como la moral; y seobtiene por dolo cuando
se vrifican maniobras mediante las cuales se influye en el nimo del
testador, en el sentido de que ste prefiere como sucesor al que- tales
maniobras verifica en vez d aquel o aquelloshacia quienes su voluntad
esnba naturalmenteinclinada.Eias maniobrastienden,pues,a desacreditar
ante el testador a las personas a quienes se presune favorecer en su
testamento,de quienes qul se crea, o le creanms propiamente,una falsa
imgen respectode suscualidadespersonaleso de su grado de afecto hacia
1,lo que Io determina en favor del autor del dolo.
Por gtra parte,- segn el artculo 1004 C., las disposiciones
testamentariasen que hay intervenido error, fuerza o dolo, son nulas en
todas sus partes. L fuerza y el dolo, cuandoinciden sobre la voluntad del
testador, pueden haber sido empleadosno slo por el asignatariosino por
cualquier persona; cuandolos empleael asignatariola disposicines nula y
aqul se vuelve indigno, lo que reviste particular importancia Pprque,
aunquela asignacinobtenidapbr esosmediosno la recibe por ser nula, por
su.indignidad tampoco puede recibi cualquier.otra hecha vlidamente en el
mismo testamentoa su iavor, o abintestatoen los casosen que por la fuera
o el dolo todo el testamentoes nulo.
Cuando la ley dice que es indigno el que dolosamenteha detenidou
testamento, se refiere al que tenindolo en su poder lo retiene, no lo entrega,
con el fin de impedir o estorba la produccin de sus efectos, como cuando
no lo presenta para su apefiura cuando es cerrado, y hay necesidad de
apremiarlo para que lo exhiba, o no lo entregaa los interesadospara que
prueben su derechocuandoes abierto;y cuandodice que tambines indigno
el que ha ocultado e! testamentose refiere al que lo ha escondido, o ha
callado que lo tiene a sabiendasde que ya se abri la sucesin,o niega
42

tenerlo. La ocultacin puede haber comenzadopor una sustraccin hecha a

quien legtimamente lo tena en su poder, aun cuando nuestra ley no habla de
ella, lo que se debe a que la sustraccin,que aqu significa hurto, no es un
fin en s, sino un medio necesaiopara verificar la ocultacin,que es lo que
se pretende con aqulla. Tales detencin y ocultacin deben ser dolosas,
verificadascon la intencin de perjudicar a otro; pero no hay necesidadde
probar el dolo, porque segn la misma ley que exige esa intencin, sta,o
sea el dolo, se presume por el mismo hecho o por el mero hecho de la
detencinu ocultacin.Esta presuncines simplementelegal fiuris tantum),
lo que indica que lo nico que ocurre es que la carga de la prueba, el onus
probandi, se invierte: el que alega el dolo no esti obligado a probarlo, como
aconteceordinariamente,porque se presume,pero aquel a quien se le imputa
es admitido a probar que su proceder fue justificado, no doloso.
El fin que puedeproponersequien detieneu oculta un testamentoes el
de que las disposicionesdel testadorno tenganefecto,el de frustralas,vale
decir, que la sucesinse abra abintestato,porque sabeo sospechaque en el
testamentono ha sido favorecido,o que la asignacinque se le ha dejadoes
inferior a lo que le corresponderaabintestato,porque hay que dar por
quequientalesact<lsverifica tienevocacinsucesorialegtinta,que
supuesto
es herederopresuntoabintestato,ya que slo as podr tener intersen la
detencinu ocultacin,y hacecomprensibleel hechode que seasancionado
con indignidad,ya que si no estinstituidoen el testamentoni es sucesor
abinteStato,mal poda ser excluido de la sucesin como indigno. Pero
actualmentees iasi imposible obtener ese fin, debido a las speciales
formalidades que para asegurar la eficacia de los testamentos se han
prescrito.De nada sirve, por ejemplo, ocultar un testamentocerrado porque
existe el duplicado achivado en la Corte Suprema de Justicia, o un
testamentoabierto porque se puede pedir otro testimonio en el mismo
Tribunal, todo con los requisitos legales.Extraa que no est comprendido
el casodel que falsifica un testamento,que es tan grave como los anteiores
y quiz ms, que debera estar sancionado tambin civilmente con
indignidad.
Tambin produceindignidad la omisin consistenteen no denunciaro
avisara la justicia el homicidiocometidoen la personadel causante,porque
ello es revelador de ingratitud hacia aqul y hastapuede ser indicaiivo de
alguna forma de participacin en el hecho punible. La disposicin que
estableceesta indignidad (Art. 970) habla de no denunciar o avisar a la
jwticia el delito cornetido, entendindoseque se refiere a los tribunales que
conocende lo penal; sin embargo, si el aso se da a los ahora llanlados
Qlganosauxiliares de la administracin de justicia en mareria penal o a la
FiscalaCeneralde la Repblica,no debe considerarseal sucesorincursoen
inoigrririad,dcsde que aqullos esr:ir' facuhados por el Cdigo Procesal
+-1

Penal para recibir avisos tratndose de delitos perseguibles de ocio, como

es el homicidio. Tales denuncia o aviso deben hacerse tan pronto como
hubiere sido posible, lo que es ms apropiado que prescribir un plazo para
ello, como acontece en otras legislaciones, y no es necesario hacerlos
cuando la justicia ya hubiere empezadoa proceder sobre el caso, la que por
regla general lo hace inmediatamentetratndosede esta clase de delitos, por
Io que esta indignidad es de muy escasaocurrencia;podra daseen aquellos
casos en que el homicidio tiene apariencia de muerte natural o de un
accidente. No comprende a los impberes, dementeso sordomudos que no
se dan a entender por escrito, ni puede alegarse cuando el heredero o
legatario es cnyug de la persona por cuya bra o consejo se ejecut el
homicidio, o es su ascendiente o descendiente,o existe entre ellos
prentesco de consanguinidad hastael cuarto grado inclusive o de afinidad
hasta el segundo; no comprendea los tres primerosporque son incapaces
absolutamente,y no se puede alegar contra los dems que se enumeran
porque no puede exigrseles que para no incurrir en indignidad cometan una
infidencia contra sus parientescercanos,involucrndolosen un delito, lo
que tambin ira contra la solidaridadfamiliar.
Esa solidaridadfamiliar tambinimponeu tJ, p*i"ntes cercanosde un
impber que no est bajo la potestadde padre o madre que pueda darle la
debida asistencia,o de un dementeo sordomudo,el deberde pedir que se le
provea de un guardador,tutor o curadorsegnlos casos;por ello la ley (Art.
971 C.) dispone que es indigno el que siendollamado a sucederabintestato
al impber, demente o sordomudo, no pidi que se le nombraa el
correspondienteguardadory perrnanecien estaomisin un ao entero,que
debe contasedesdeque surgi la necesidadde la guarda; que transcurrido el
ao la obligacin de pedir el guardador recae en los llamados en segundo
grado a la sucesin intestada, pero no se extiende a los menores no
habilitados de edad, a los parientescolateralesmientras existieen de la lnea
recta que puedanhacer la peticin, a la Universidady a los hospitales,ni en
general a los que estn bajo tutela o curadua. Llama la atencinque la ley
to<iavadiga que transcurrido el ao la obligacin recae en los llamados n
segundo grat a la sucesin intestada (de lo que se infiere que primero
recae en los llamados en primer grado) lo que ya no es propio, porque ahora
la ley ya no llama a suceder por proximidad de grado de parentesco'conel
causante sino por rdenes, en los que ya no importa ese grado de
parentesco, sucediendo todos los que estin comprendidos en cada orden,
seandel gfado que fueren. Debe entenderseentoncesque transcurrido el ao
para los llamados en primer orden la obligacin recae en los llamados en
segundo orden, y en este sentido debi reformarse la disposicin
correspondiente,cuando se cambi el sistemade r.denesde la sucesin
intestariqformndoselos actuales.
44

La obligacin no se extiende a los menoresno habilitados de edad, ni

en generala los que estnbajo tutela o curadura,ya que si ellos no pueden
valerse por s mismos mal puede exigrseles que velen por la proteccin de
otros incapaces; tampoco a la Universidad y los hospitales, que son
sucesoresabintestato, por su misma naturaleza, pues como personas
jurdicas que son no pueden tener parentesco con personas naturales ni
obligacin alguna de velar por ellas; ni a los parientescolaterales mientras
existieren de la lnea recta que puedan hacer la peticin, de modo que la
obligacin recaerenellos no sencillamentecuandohaya transcurrido el ao
para los llamados en primer orden y el ao para los llamados en segundo
orden, sino, adems,cuando ya no existieren parientesde la lnea ecta,
pues existiendo alguno, aunqueya le haya afectadola indignidad, sobrel
sigue pesando la obligacin de pedir el guardador. En otros trminos,
estandocomprendidos tdos los parientesde la lnea recta llamados a la
sucesin intestada,en los rdenes 1o. y 2o., si alguno de ellos existe,
aunque ya le haya afectado la indignidad por haber dejado pasar su
respectivo ao sin hacer la peticin, y puede hacerla porque no es de
aquellosa quienespor su incapacidadnatural no se extiende la obligacin,
estano pasaa los parientescomprendidosen los rdenesdel 3o. al 6o., que
son todoscolaterales;pasaslo cuandoya no existeningunode la lnearecta
que pueda hacer la mencionada peticin. Esta ltima exclusin fe
introducidapor ley publicadael 2l de junio de 1907.De todo estose deduce
que el legislador,para efectosde la sucesinintes.ada,senttcitamenteun
principio que tienerelacincon el derechode familia, el de que la obligacin
de pedir que se proveade guardadora una personaque lo necesiterecaeen
primer lugar en susparientesde la lnearecta,y slo a falta de ellos recaeen
los colaterales,al cual no se hace ninguna alusin en las reglas de las
guardas. El Cdigo de Chile (Edicin-Oficial de 1981) en'el artculo
correspondiente,en esta pafle que estamostratandodice: "Transcurridoel
grado a la
ao recaerla obligacin antedichaen los llamadosen segundo
-agrega"
"y as
sucesin intestad", y Claro Solar (ob.cit.pg.9)
sucesivamentemienrras se mantiene la causa que hace necesario el
nombramiento de tutor o curador", con lo que la obligacin pasa a los
colateralessin el requisito que aqu se introdujo al siguienteinciso, puesel
de Chile slo dice: "La obligacin no se extiende a los menores, ni en
generala los que viven bajo tutela o curadurao bajo potestadmarital".
Esta causa de indignidad desaparecepara aquellos sucesoresque
teniendola obligacin de pedir el nombramientode guardadorno lo hacen,
pero an no ha expirado su respectivoao de permanenciaen esa omisin
cuando el impber llega a la pubertad,porque entoncesya puede pedir el
nombramiento de guardador por s mismo (Art.452 C.), o el demente o
sordomudo toman la administracin de sus bienes,porque indica que su
incapacidatl ha terminado (Arts.468 y 4-/2 C.). Cuando son vaios los

45

llamados a la sucesin intestad4 basta que uno de ellos haga la peticin,

pues su digencia aprovecha a los dems.
Para que se produzca esta indignidad no es necesario que el impber,
demente o sordomudo mueran en ese estado. Pueden morir mucho tiempo
despusde la pubertad, de haber sido rehabilitadoel dementeo de hacerse
capaz de entender y ser entendido por escrito el sordomudo, pero aqullos
que quedaron indignos por haber dejado pasar su ao sin pedir el
nombramiento de guardador cuando esas personas lo necesitaban,quedan
expuestosa la accin de indignidad cuandoaqullasmueran sin testamento,
y aceptenla herenciacomo herederosabintestato;es entoncescuando se les
puede alegar la indignidad.
l-os padreslegtimos,la madreilegtima y los abueloslegtimos,en las
condicionesprevistas por la ley, puedennombra tutor por testamentoa sus
hijos o nietos, segn el caso; pueden tambin nombrar curador a los
mayores de edad que se hallen en estadode demencia,o son sordomudos
que no entienden ni se dan a entenderpor^escrito,o para la defensade los
derechos eventuales de la criatura que esl por nacer. Estos guardadores
testamentarios son, por lo general, personasde la entera confianza del
testador,por lo que si no entran a servir el cargo sin tener incapacidadlegal
para no hacerlo, devienen indignos para recibircualquier asignacinque el
causante que los nombr les haya dejado, porque defraudan aquella
confianza no prestandoel servicio en atencinal cual la ley presurrreQUose
les ha dejado la asignacin; y que la ley presumeque ese es el motivo de la
asignacin lo corrobora el hecho de que la misma prescribe que esta
indignidad no tiene lugar si el testadorha dispuestootra cosa,que no puede
ser ms que siempre tendrn derecho a la asignacin,que lgicamentees
indicativo de que el motivo de la asignacinfue la mera liberalidad y no
retribuir el cargo asignado.
La simple promesa hecha al causantede hacerpasarsus bieneso pae
de ellos, en cualquier forma, a una personaincapaz,sabiendoel promitente
que el tercero no tiene aptitud legal para sucedera dicho causante,produce
indignidad en quien hace tal promesa,porque lo que est prometiendo es
cooperar en un fraude de ley, como ya se vio al tratar de las previsiones
legales para evitar que se burlen las incapacidades,pues estas son de orden
pblico y en consecuencia todo acto que tienda a aquella nalidad es
sancionado civilmente, y en este caso la sancin es la indignidad, aun
cuando no se haya procedido a la ejecucin de la promesa. Huelga decir que
con ms razn es indigno el que no slo hacela promesasino que la cumple,
caso en el cual habr servido de personainterpuesta.Mas no es indigno el
que hace la promesa movido por el temor reverencial que siente hacia el
causante,esto es, slo por no desagradarlcu ofenderlo desobedecindolo,
conro cuando, debido a la relacin de dependencia en que
46

respecto a l se encuentra el promitente, ste esti obligado a respetarlo y

obedecerlo.En estecaso,el haberhecho la promesano produceindignidad,
pero s habrindignidad si esapromesase ejecuta,porque no estandoya el
asignatarioque la ha hecho bajo la influenciade la voluntaddel causante,de
aquel temor reverencial,deba abstenersede cumplirla, ya que sabade la
incapacidaddel tercero; si no se abstuvo,la promesano la hizo por temor
reverencial, sino, con la intencin seria de cumplirla. Los doctrinadores
sostienen que esfe hecho debera ser genereador de incapacidad no de
indignidad, porque no es en intersdel causanteque se sancionasino porque
tiende a contravenir el orden pblico, desde luego que las incapacidades
pertenecenal mismo.
Cuando son varios los herederos instituidos en el testamento, el
testador puede nombrar en el mismo la persona que deber proceder a la
particin de los bienesentre aqullos,puedenombrarpartidor. Si la persona
nombrada no acepta el encargo se hace indigna de suceder a quien lo
nombr, lo que supone que se le ha dejado un asignacin. Se trata, pues,
de una indignidad que slo tiene lugar en la sucesintestamentaria,como la
de los guardadoresnombradosen testamento,cuyos fundamentostambin
se aplican en estaque se estudia.Pero es raro que aqu no se haya prescrito
que si el testador ha dispuesto otra cosa al respecto,no tendr lugar la
indignidad, porque existiendo la misma razn debera existir la misma
disposicin.
Tambin se vuelve indigno todo partidor, no slo el
testamentario,que prevarica en el ejercicio de su cargo, sierinpreque la
prevaricacinhaya sido declaradapor juez competente(de lo penal); y como
estecasose ffatade un delito, esadeclaracinde juez competentea que alude
la ley, se refiere a la sentenciacondenatoriaejecutoriadapronunciadapor el
tribunal respectivo.Hay dos situacionesque tambin se comprendenentre
las que producenla indignidad, porque excluyende la sucesinintestada,a
saber:la del viudo o divorciado que teniendohijos deprecedentematrimonio
bajo su patria potestad,o bajo su tutela o curadura,se casasin haber hecho
antesinventario de los bienes de aqullosque est administrando;y la del
cnyuge que de hecho y sin justa causaabandonarea su marido o mujer,
Artculos 179 y 992, respectivamente.La segundaadmite prueba de que el
abandono fue justificado, como que se debi a la ebriedad del cnyuge
abandonado. Se dice que esos hechosproducenindignidad porque privan
de| derecho de sucederabintestatoa los hijos en el primer caso y al otro
cnyugeen el segundo,de dondeclaramenteseinfiere que por testamentos
puedensucederlos,que como se ver, es la forma en que el causantepuede
perdonar las indignidades.Mas, de las expresionesque la ley emplea al
establecer la sancin ("...perder el derecho de suceder como heredero
abintestato","No tend,r parte alguna en la herenciaabintestato...")se ve
que en realidad lo que esos hechos producen es la prdida de la vocacin
sucesorialegtima, tal como la producc el ciivorcio para los cnyuges y
AA

+t

para el adoptado, en la adopcin simple, la ruptura del vnculo adoptivo. En

otros trminos, la ley, que los haba llamado a suceder al colocarlos en los
rdenes de la sucesin intestada,les retira esellamamiento.
,"^3;ia Tambin se considera como indignidad lo dispuestopor el artculo
295, que dice que a ninguno de los que hayan tomado pafe en el fraude de
falso parto o de suplantacin, aprovecharel descubrimiento del fraude, ni
aun para... suceder al hijo en sus bienespor causade muerte.
La indignidades son preexistentesy sobrevenidas,pueden haber ya
existido a la fecha de la muerte del causanteo surgir despusde esta. Son
sobrevenidas, ocuTen despusde la muene del causante:la del que detiene
u oculta un testamento; la del que no denuncia o avisa a la justicia el
homicidio cometido en la personadel difunto; la del que hizo la promesade
hacer pasar sus bienes o parte de ellos a una persona incapaz por temor
reverencial, y procede a la ejecucinde la promesa;y la de los guardadoresy
partidores testamentarios que no cumplen su encargo y de los ltimos
cuando prevarican.
1,g.- CARACTERISTICAS
Ot LAS INDIGNIDADES. Las
indignidades se han establecidonicamenteen intersdel causante,no son
de orden pblico; de aqu que aqul puede perdonarlaso dispensarlas.El
perdn slo se produce por el hecho de que ei causantedeje al indigno
alguna asignacin testamentaria con posterioridad a los hechos que
produjeron la indignidad, aunquenada obsta para que el causante,adems
{e dejar la asignacin,diga que ororgael perdn,pero esrono es necesario.
Cuando el causante simplemente deja la asignacin al indigno, podra
alegarse que lo hizo porque no tuvo conocimiento de esos hechos que
constituyen indignidad, pero esrono es permitido, diciendo la ley al respecto
que en tal caso esos hechos no pueden alegarseaun cuando se ofrezca
probar que el difunto no tuvo conocimientode ellos al tiempo de testar ni
despus, lo cual se debe a que no es posible probarlo; el cusantepuede
haberlo sabido sin haber externado jams ningn indicio de que lo iaba,
dando la impresin de que no lo saba. Esto, pues, qued en su fuero
intemo y se lo llev a la tumba.
No operan de pleno derecho, contrariamentea las incapacidades,sino
que es necesario que se declaren enjuicio, que debe serordinaio, porque no
se trata de una accin que debe decidirse sumariamentey no tiene trmites
especiales sealadospor la ley, a instancia de cualquier interesadoen excluir
al indigno, como lo puede ser un coherederodel indigno, un colegatario, los
herederos abintestato cuando el indieno es el nico testamentario o lo son
todos los testamentarios,en la sucen intestadalos llamados en segundo
48

orden cuando los del prinrero son indignos, y en general todo el que con la
exclusin del indigno puedeobtener beneficio de la sucesinde que se trate,
o un benefrcio mayor que el que ya tiene, por acrecerle con l parte del
indigno, aplicndoseaqu la regla procesal de que el inters es la medida de
la accin y tambin la de que sin inters no hay accin. Estas dos
caractersticasde que se ha hablado hastaaquaparecenen los artculos 974
y9!5 C, respectivamente.El ltimo, en su inciso segundo,prescribeque
declaradajudicialmente la indignidad es obligado el indigno a-la restitucin
de la herencia o legado con sus accesionesy frutos, lo que indica que la ley
lo reputa como poseedor de mala fe, porque slo estos son obligados a
rcstituir todos los frutos, aplicndose en la restitucin las reglas de las
prestaciones mutuas de la accin reinvidicatoria en lo referente a los
poseedoresde mala fe. Esta calificacin del indigno como poseedor de mala
fe constituye, con toda razn, una presuncin de derecho, porque posea a
sabiendas del vicio que lo afectaba. Del mismo inciso se deduce orra
caracterstica de las indignidades: que el indigno recibe la asignacin, es
heredero o legatario, segn el caso, y ejerce todos sus derechos de tal, pero
puede ser privado de la asignacin si se le sigue el juicio correspondinte
para declararlo indigno y se le prueba la indignidad, caso en el cual es
obligado a restituir. En estoes distinto al incapaz,que no puede adquirir. A
propsito de esto, Luis de Gsperi(ob.cit.pg.189)cita a Merlin y Pothier,
quienes al establecerlas diferencias entre ambasinhabilidades para suceder
dicen: "EI incapaz no puede ni adquirir, ni recibir, al paso qu el indigno,
capazde lo uno y de lo otro, no puedeconservarlo que ha recibido".
Como ya no se puede alegar la indignidad cuando al indigno se le deja
una asignacin testamentaiacon posterioridadal hecho que la produce,
resulta que, de ordinario, el juicio de indignidad tiene lugar cuando la
sucesin es intestada. Pero si la indignidad se comete despusde hecho el
testamento, o es de las que hemos llamado sobrevenidas,que slo pueden
ocurrir despus de muerto el causante (que son testafnentariasl habr
tambin lugar al juicio cuando la sucesines testamentariaUna caractersticamuy peculiar de las indignidades es la que establece
el ardculo 976 C-, que consiste en que pueden purgarse, vale decir,
mpliarse, lavarse, librndose la asignacindel cio que la afectaba; y esta
purga se efecta porel hecho de poseersematerialmentela herencia o legado
durante diez aos. Este tiempo se cuenta,para el heredero,desde que acepta
la herencia, segn el artculo 76I C., que dice: "l,a posesin de l herencia
se adquiere desdeel momento en que es aceptada",y para el legatario, desde
que se le hace la tradicin de la cosa legada. l,a posesin de lo asignado por
parte del indigno duranteesetiempo origina la caducidadde las accionesque
contra el mismo pueden intenta los que tienen inters en excluilo. Si el
ind;gnc faliece antes de expirar ios diez aos, la heie;,;ia o legado ss

49

transmite a sus herederos con el mismo vicio de indignidad por todo el

tiempo que faltare para completarlos, pero en este caso a quien se va a
declarar indigno es a su causante, aunque ya se haya muerto, no a sus
herederos; pero declarada Ia indignidad de su causanteellos son obligados a
restituir. ESta es otra de las caradtersticasde la indignidad. La esta6'leceel
artculo 978 C., el que al decir que la herencia o legado se transmite a los
herederos del indigno con el mismo vicio de indignidad de su antecesor"por
todo el tiempo qufalte para completalos diez os", est suponiendoque
el indigno ya haba entrado en posesin de la herencia o legado cuandose
nuri; pero tambin queda comprendido el caso en que el ingno falleci
sin haber aceptado ni repudiado la herencia o tegado que ie le haba
deferido, y como consecuencia transmiti a sus herederos el derecho de
acept4r o repudiar dicha herencia o legado, y stos los aceptaron haciendo
uso del derecho de transmisin. En este caso los herederos del indigno
tqnqT gug.po.sgella herenciao legado los diez aoscompletospara que el
vrclo ce rnotgmdadse purgue.
Por ltimo, la accin de indignidad no pasa contra terceros de buena
fe. EI indigno, que esren posesitde lo asifnado, puedehaber enajenado
alguno de Ios bienes comprendidosen la herenciao en el legado. Si el
tercero lo adquirir de buena fe, ignorando que se lo compraba a un indigno,
n-o1epodr reivindicar cuando sedeclae la indignidad de su vendedor. Pero
el interesado que promovi el juicio de indignidad ene derecho a que el
indigno le restituy el valor de lo enajenado.s obvio que si el tercero'saba
que- _suantecesor era indigno, s procede la accin contra l; pero no es la
ac-ci-nde indignidad la que pafa o no pasa contra los terceos, sino la
re ivindicatoria.
El artculo 979 C., prescribe que los deudores hereditarios, las
per-son-as,queeran deudoras del causante y por la muerte de ste pasan a
serlo de los herederos, no podrn oponer-al demandante la excepcin de
incapacidad o indignidad. Es fcilmente comprensible que los deudores
hereditarios, no puedan oponer al asignatario que les reClama el pago la
excepcrn de que es indigno, porque mientras no es declaado tal l es el
dueodel crdito; que tenga que restituir lo cobrado araz de la declaratoria
de indignidad -que produc:eeiectos "ut ex tuc", retroactivos al momento en
gue tom posesin de los asignado- es otra cosa, el pago del crdito que se
le hace queda bien hecho. Sf causa extraeza a alguns autores que la ley
diga qug tampoco pueden oponerle la excepcin de-incapacidad,prque "n
es absolutamente natuml ni legal que el incapaz, que no es hredro, ni
puede serlo precisamente por iu intapacidad, pueda demandar al deudor
hereditario y ste no pueda re chazarsu demandalegando la incapacidaddel
demandantg para ser heredero. La disposicin de la ley, en cuando a la
incapacidad,es naincprisecuencia,p.restoquc eri e! hechoviene a utcn;-

50

la posesin irregula del incapaz y a dar por establecido que, si toma

posesin de los bienes,puede demandaa los deudores hereditaios sin que
estos puedan oponerle la excepcin de incapacidad: ello es contrario al
sistema seguido por la ley en materia de incapacidad." (Luis Claro Solar:
ob.cit.pg.128).Pero si el incapazse encuentraen posesinde la herencia,
como en los casosya estudiados,en que no obstanteque la incapacidadobra
de pleno derecho, si no se prueba en las diligencias de aceptacin de
herencia, por ejemplo, que el aceptantefue condenadopor adulterio con el
causante, o no se establecepor aparte que fue el ministro religioso que lo
confes o atendi en la ltima enfermedad,o que fue el mdico de cabecera
que lo atendi durante la misma, serdeclarado heredero,y como poseedor
de los bienes de la herenciapodr cobrar los crditos que se encuentrenerrtre
ellos, y no le podr oponer la excepcin de incapacidad el deudorporque el
pago sera vlido, liberara al deudor no obstantesaberque quien le cobra es
incapaz, porque l no puede desconocer los efectos de la declaratoria de
herederoque obtuvo el incapaz.
La indignidad tampoco priva al heedero o legatario excluido de los
alimentos que se le deben por ley, excepto cuando se trata de las
comprendidasen los numeralesdel uno al cuatro del artculo 969 C., poque
estasson sumamentegraves,y su sancintiene que ser ms dnstica.

51

CAPITULO
IV
Transmisinde la herencia
20.- APERTURA DE LA SCESIOI{. Se ha dicho ya (supra #12)
que la ransmisin, cuyo concepto se ha dado en el nmero a que se hace
remisin, es el actojudico que tiene lugar en la relacinjurdica sucesoria,
y qle en l se distinguen tres momentoso fasesfundamentales:la apertura
de la sucesin,la delacin y la aceptacino adicin. Se mencion tambin
que cuando existe pluralidad de heiederosla transmisinno termina con la
aceptacin, sino que contina con la indivisin hereditaria y se agota el
proceso con la particin. Aqu se estudiarel primero de los fundamenrales,
en los nmeros que siguen los otros dos y en el Captulo final los ltimos.
Que una sucesinestabiertasignifica que existe un patrimonio cuyo
$tylar ha fallegido, y.que y! pggde comenzaf el llamado doctrinariamente
Jurcro sucesorio, conjunto de diligencias que tienen por objeto establecer
quines tienen derecho a recogei ese patrimonio. Consist, pues, en el
franqueamiento del camino para quienes se crean con derecho aipatrimonio
que perteneci al difunto, a los bienes relictos, lo puedan ejercer. Tal
apertu-raocurre en el momento mismo en que fallece una persona,cuando se
trata de muerte real, y desde el da preiuntivo de la muerte en caso de
desaparecimiento,artculo 80 C., reglas5a. y 7a.
La aperturade la sucesin,entonces,siemprecoincide con la muerte
del causante. Esta muerte, como ya se dijo, puede ser la natural o la
presunta. En el caso de esta ltima es necesaiodistinguir si a raz de la
fijacin del da presuniivo de la mueri; se ha conceCidr, la posesin
52i

progria de los bienes del desaparecido,o si se ha concedido la posesin

definitiva de los mismos, porque los efectos que cada uno de estoshecretos
producen en cuanto a la apertura de la sucsin, son diferentes. I-os del
primgro gu:qal limitados a lo que esrableceel arculo 83 C., que dice que
en virtud del decreto de posesin provisoria, quedar disuelta^la socied^ad
conyugal, si la hubiere con el desaparecido(hay que recordar que ahora slo
existe la sociedadconyugalcomorgimen econmico matrimoial cuando se
pagt? en las capitulaciones matrimoniales), se proceder a la apertura y
p-ublicacin del -testamenro(cerrado) si el desparecido hubierb dejad
alggng y se dar la posesin-provisoria a los heiederos presuntivos,-que
sernlos que aparezcaninstituidos como tales en el testamntocerrado,{ue
para averiguar quinesson es que se abre, o en el testamentoabierto, y si no
existe ningn testamentoa los llamados a la sucesin intestada segn las
reglas generales; si no se presentan los herederos presuntivos, se eclara
yacentela herencia,Art. 83 C. inc. 2o. En estecaso,las personasque tienen
derechossubordinadosa la condicin de muerte del desparecido(como los
legjrtarios) -nopueden hacerlos valer, sino hasta que se decrete la posesin
definitiva, de acuerdo con el artculo 90 C., segn el cual "decietada la
posesin definitiva los propietarios, los legatarios, y en general todos
aquellos que tengan derechossubordinadosa la condicin de muerte del
desaparecido,podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte".
En cambio; en los casos en que al fijar el da presuntivo de la muerte se
corcede inmediatamentela posesindefinitiva de los bienesdel desaparecido
(An. 80 regla7a., y prirneroy segundocasosdel artculo 81) la sucsindel
desapar.ecido
se_abre sggq! Es reglasgenerales,como estprescrito por el
ltimo inciso del ardculo 89 C.
La fijacin precisadel momento en que una sucesinse abre es de
capital importancia,por cuanto de ello depedeque los derechosque sobre
ella se pretendetener puedanejercersevlidamente.Se prueba,ei casode
muerte real, con la certificacin de la partida de defunin, y en caso de
muerte pesunta,con la certificacin del decreto que fija el da presuntivo de
la muerte y concede la posesinprovisoria o defihitiv de los bienes, segn
los-casosya explicados.Esaimprtanciase evidenciaal prescribir la ley que
la-herencia o legado se defieren al heredero o legatario en el momenio de
fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si la asignacin no es
condicional, Art 957; al exigir que para ser capaz de suceder es necesaio
existir al tiemp_ode abrirse la sucesin, con las excepciones que ya se
vieron, Art. 963 (supra #15); al establecerque desde eie momeito tbCo el
q9q _tengainters en la sucesin puede pedir la aposicin de sellos, Art.
1146; al prescribir que si denrro d quinc das de brirse la sucesin no se
hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, sta se declarar yacente,
Art. \l6a; que a ese momento se retrotraenlos efectos de la acepiacino
repudiacin Ce una herencia ;'de los iegadcs de especie, cuando la

53

asignacin no ha sido hecha bajo condicin suspensiva,o sea, cuando la

delacin coincide con la apertura y por consiguientecon la muerte (infta.2)),
Art.;l161; y al permitirsb tos pc'tossobre-una sucesinslo a partir de
aquel momento, y sancionars con nulidad, por ilicitud del objeto, los
celebradosantes,Arl I 334.
La falta de corespondencia entre el momento en que realmenteocurri
la muerte y el que se tibne por probado, puede originar algunos Ppbl9ry1f,
como ocurrira ii se probar qu la muerte realmenteocurri despesdel.da
que se ha fijado comb presuniivo de la muerte, o que todva no ha ocurrido,
dando lugar a lo prescto en los artculos 9L y 92 C. En caso 9e muerte real,
un asignatario puede haber enajenadola cosa que se le asign desde da
cierto y determinado -caso en el que la propiedad se adquiere desde el
momento de la muerte del testador- en la creencia de que ya tena esa
propiedad porque ya se haba abierto la sucesin,cuandoen realidad no la
tena ponquea la fecha de la enajenacinan estabavivo el testador;o puede
acontecerque habiendo hecho una personadonacinrevccablede todossus
bienes, que se mira como una instilucin de herederoque slo tiene efecto
desde la muerte del donante, el donatario haya dispuesto de esos bienes
antes de esa muerte; o bien, que una donacinde la misma clase se haya
tenido por caducadaen virtud de qudse crey que el donatoriomuri antes
que el donante, no siendo as realmente,sino al contrario.
La sucesinen los bienesde una persona,dice el artculo 956 C., se
abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio. Mejor seradeci "la
sucesinen los derechosy obligacionesde una persona",porque no slo se
sucede en los bienes, o decir simplemente "la sucesinse abre", como lo
hacen los Cdigos de la Repblica Dominicana, Repblica Oriental de
Uruguay y Costa Rica (que por otra parte no dicen dnde se abre); usan la
misma expresin que el nustro los Cdigos de Honduras y Colombia, y
los de Guatemalay Per tienen la particularidadde que no usanla expresin
"aperturade la sucesin".El de Guatemalaen su lugardice: "l-os derechosa
la sucesinde una personase transmitendesdeel momentode su muerte; y
la sucesinpuedeser a ttulo universaly a ttulo particular" (An. 918). El del
Peni no dice nada al respecto.
Referido a nuestro pas, el domicilio a que se refiere la ley, es el
domicilio civil, el que dice relacin con una parte determinadadel tenitorio
nacional, segn la divisin del mismo que para su administracin poltica
hace la Constitucin, en relacin con la divisin territorial en distritos
judiciales que la Ley Orgnica Judicial establece, y que determina la
jurisdiccin, por razn del territorio, de los Juecesde Primera InstanciaAi sentar la regla general, la ley agreg:: "sdlvo ios casoserpresxrnente.
54;

exceptuados. Pero resulta que tales casos slo pueden deducine de la

interpretacin de ciertas disposiciones relacionadas con esta cuestin, tal
como se ha procedido en relacin con las excepcionesa la otra regla general
que sobre la ley que rige a la sucesincontiene la misma disposicin legal,
no siendo cierto que "expresamente"los excepte. Tales casos son: el de la
presuncin de muerte por desaparecimiento,porque entoncesla sucesin se
abre en el ltimo domicilio que el desaparecidotuvo en El Salvador y no
donde realmente lo tuvo, ya que ese lugar es desconocido, desde luego que
se trata de una pr.esuncin de muerte; si llegara a establecerse
fehacientementela muerte en otro pas,en donde tuvo el ltimo domicilio, ya
no habra caso de excepcin porque la sucesin se abrira en ese pas,
atendiendo a la regla general, sino un caso atinente a la ley que debe regirla
(supra #13) y habra lugar a uno de los casos de excepcin al principio
general de que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre. Y
cuandoel causante,salvadoreoo extranjero(por lo que se toman como dos
casos), que deja bienes en El Salvador, tuvo su ltimo domicilio en el
extranjero, en que segn las reglas generales all debera abrirse su
sucesin,pero si ha dejado herederossalvadoreosse abrir aqu. De modo
que las excepcionesal principio general de que la sucesinse abre en el
ltimo domicilio que tuvo el causante,y las excepcionesal otro principio
generalque estableceque la sucesinse rige por la ley del domicilio en que
se abre, tienen que ser las mismas,porque estasltimas presuponenque en
la parte de la sucesinque se va a regir por la ley salvadorea,esa sucesin
se ha abierto aqu, con lo que ya no parecen excepciones,puesto que
resultarque es el principio generalel que seestaraplicando:la sucesinse
rige por la ley del domicilio en que se abre. Segnestemdo de pensar,las
excepcionesa la regla general acercade la ley que debe regir a la sucesinno
existiran, quedando nicamente en pie las del otro principio general, el
relativo a que la sucesinseabreen el ltimo domicilio que tuvo el causante,
que sea lo verdaderamente relevante, porque cuando por excepcin la
sucesin se abre en El Salvador es de lgica-jurdica que se le tiene que
aplicar la ley salvadorea;no se va a abrir aqu y se le va a aplicar una ley
extranjera.
21.- VOCACION SUCESORIA. La causa de la relacin jurdica
sucesoria(supra#11), que vincula a los sujetosde la misma, es la vocacin
sucesoria,definida pordon Enrique Martnez Paz (Ob.cit.p,g.123)como "el
dtulo sucesorioque coloca al sucesoren la posicin del causante".
Tener vocacin sucesrlria significa estar en posibilidad de suceder a
determinada persona, y este virtual derecho de heredar slo puede provenir
de un llamamiento hecho con tal finalidad desde antes de la muerte del
que inviste a aquel a quien se le hace de la calidad de
causante^llamamiento
',
"suceSibl tradicionalmente llamado "herederc presunto o piesuntivo". Tal

55

llamamiento, la vocacin sucesoria, puede en ciertos casos caducar antes de

la muerte del de cujus, no llegar a haerseefectivo, desapareciendoentonces
la causa de la relacin jurdica, o, lo que es lo mismo, la relacin jurdica
sucesoria se extingue rcspecto de aquel que perdi su vocacin, el vnculo
que lo una con el causante se romp, como en los casosde divorcio y de la
adopcin simple tratndose de la sucesinintestada,pues un cnyugue slo
hereda al otro cuando a la muerte de ste subsistael vnculo matrimonial, y
el hijo adoptivo es heredado abintesato de su padre adoptivo mientras
subsisteel vnculo que los une. Otras veces,en la misma clasede sucesin,
es la misma ley la que retira el llamamiento, como en los casos que ya se
vieron como situacionesque separccen a las indignidades,el del que se casa
sin haber hecho antes inventario de los bienes de los hijos que est
administrando,y el del cnyuge que de hechoy sinjusta causabanonare
a
su marido o muje y en la sucesintestamentaria,
cuandoel causanterevoca
la institucin de herederoo legatario.
La vocacin sucesoria puede venirle a una persona de la voluntad
expresadel causante,quien puedemanifestalaen un testamentovlido, y en
el derechocomparadotambin en un contratosucesorio,casosen los cuales
se la califica de voluntaria, siendo la que viene de un testamentouna
vocacin sucesoria voluntaria unilateral, y la que viene de un contrato
sucesoriouna vocacin sucesoriavoluntariabilateral;tambinpuedevenirle
de la ley, que presume la voluntad del causantecuandoste no la expresa,
dando lugar as a la vocacin legtima, que es h que tienen los sucesibles
que estnenumerados,designadospor suparentescbcon el causante,en los
rdenes de la sucesin intestada.Esta ltima clase de vocacin puede ser
regular e irregular, segn que el parentescoque uns al sucesiblecon el
causantesea legtimo o ilegtimo, y de ah resultanlos sucesoreslegtimos
(por ley) regulares e irregulares, como ocurre en Chile. Esta ltima
clasificacin es desconocidaactualmentepor nuestroordenamientolegal, por
habersecambiado los rdenes de la suceiin intestadaen 19A2,al igual que
lo es la vocacin sucesoria voluntaria contractual,por maneraque en nuestro
derecho sucesorio slo existen la vocacin sucesori voluntaria
testamentaria, y la vocacin legtima, sin la diferenciacin de regular e
irregularLa vocacin tambin puede provenir en parte de la voluntad del
lombry y en parte de la ley, cuando la sucesin es parte testada y parte
intestada y los herederos abintestato son los mismos instituidos en el
testamento.
22.- DELACION Y DEFERIMIENTO. Despus que se verifica la
apertura de la sucesin, con la muefie del causante,tiene lugar la segunda
56i

fase o momento del fenmeno jurdico de la transmisin, que recibe el

nombre de delacin, palabra que tiene su acepcin especial en el derecho
sucesorio,porque segn la ley (Art. 957 inc.lo.) es el actual llamamiento
que ella hacea aceptaro repudiaruna asignacin,seaheenciao legado;aqu
no significa, pues, delatar a alguien por algn hecho punible que haya
cometido.
La disposicin citada nos habla de que la delacin es el actual llamamiento a aceptao repudiar la herenciao legado,no dice simplementeque
es el llamamiento.Esto sedebea que antesde estellamamientoque sellama
delacinya se habahechootro, que habainvestidode vocacinsucesoriaa
quienesse les hacela delacin,segnse vio en el nmeroanterior.De modo
que la delacin se les hace slo a quienesal momento de la aperturade la
sucesinconservabansu vocacin;de otro modo, el actual llamamientoque
hacela ley a aceptaro repudiarla herenciao legadoestdirigido nicamente
a quienestienen vocacin sucesoria,ya seavoluntaria o legtima, a quienes
son herederospresuntostestamentarioso abintestato,segnque la vocacin
les vengadel testamentoo de la ley.
El actual llamamiento,la delacin,lo hace la ley, de modo que es
virtual, implcito, tcito, es aparente,no real, no es algo material, no se
traducepor ejemplo en una actuacinjudicial. Se tiene por hecho al ocurrir
los eventosque indica el inciso segundodel citado artculo 957, el que al
referise a esto comienza diciendo que la herencia o legado se deflere,
cuando en el inciso primero habla de delacin. El cambio de terminologa se
debe a que, al llamar a una personapara que recibaalgunacosao la rechace,
sta se le pone a su disposicin,es decir, se le ofrece; por manera que el
deferimientova imbbito en la delacin,y en consecuenciason inseparables,
circunstanciapor la que ambos trminos suelenconfundise.Esto es lo que
Ia ley quiere significar cuando dice que la herencia o legado se defiere al
heredero o legatario, o sea que los llama a aceptar o repudiar la asignacin
que les est ofreciendo,que est poniendo a su disposicin,pues debido a
su ntima relacin, ambos trminos los toma como sinnimos,aun cuando
realmenteno significan lo mismo.
El momentoen que el deferimientoseverifica puedecoincidir o no con
el fallecimiento de la personade cuya sucesinse trate, vale decir, con la
apertura de la sucesin.Coincide cuando el llamamiento no es condicional,
cuando es puro y simple; en este caso la muerte del causante,la apertura de
la sucesiny la delacin son simultneas,no media entreellas ningn lapso.
No coincide cuando el llamamiento es hecho bajo condicin suspensiva,
pues en tal caso se verifica hasta en el momento en que se cumple la
condicin; por ello, cuando la asignacines hecha con esta modalidad el
asigna::rio debe existlr no slo al tiernpo de abrirse la sucesinsino en el

57

momcnto de cumplirse Ia corrdibin. Hay que recordar que si el asignatario

ya no existe cuando se cumple la condicin,la ley dice que es incapaz,pero
lo cierto es que la delacin ya no puede producirse porque a quien se le iba a
hacer el actual llamamiento ya muri. Esto nos lleva a inquirir cules son los
casos en que la condicin se puede cumplir no obstante que ya muri el
asignatario. Estos casos son los de las condiciones casuales, las que
dependen o de la voluntad de un tercero o de un acaso. No puede dane el
caso de que la condicin se cumpla despus de la muerte del asignatario
cuando esa condicin es potestativa o mixta, porque en estas tiene que
intervenir la voluntad del asignatario, y como muri sin cumplirla la
condicin fall.
Volviendo sobre el momento en que se produce la delacin, podemos
sentar la siguiente regla: cuando la sucesin es intestada la muerte del
causante, la apertura de la sucesin y la delacin se producen
simultneamente,la delacin siemprecoincide con los otros dos momentos,
y cuando la sucesines testamentariala delacin puedeo no coincidir con
aqullos . Coincide c4nd9^ la .asignacinno fue hecha bajo .condicin
suspensiva,y no coincide si fue hechacon estamodalidad.Este distingo se
debea que la ley, cuandola sucesines intestada,no ponecondicionesa sus
aslgnaclones.
Pero si la condicin, suspensivapor supuesto,es de no haceralgo que
dependade la sola voluntad del asignatario,esto es, cuando se trata de una
condicin suspensivapotestativanegativa,la asignacintambin puede
deferirse en ei momen'to de la muert"edel'testadoY,como si fuera iura y
simple, si el asignatario da caucin suficiente, segn el inciso tercero del
artculo a que nos venimos rehriendo, de restituir la cosa asignadacon sus
accesionesy frutos si contraviene a la condicin. Si no se hubieradecidido
asi el asignatarionunca recibira la cosa asignada,porque dependiendode
su sola voluntad el no verifica el hecho que se le ha indicado, como el de
que ya no s embriague, que no viaje por avin, slo hasta que muera
existir la certeza de que no contravendra la condicin; y tal decisin
eman del jurisconsulto romano Mucio Scevola,por lo que la caucin que
en estecaso se rinde recibe el nombrede "caucinmuciana".
Como excepcin (que viene a ser excepcinde la anteriorexcepcin)
la ley prescribeque ello, el poderserenr la caucin muciana para que se
verifique la delacin antes del cumplimiento de la condicin suspensiva
potestativanegativa, no tiene lugar cuandoel testadorhubieredispuestoque
mientraspendala condicin de no haceralgo,pertenezcaaotroasignataiola
cosa asignada,o sea, cuando la misma cosa es objeto de dos asignaciones
que deberntener lugar sucesivamente.Al otro asignatariopuedehabrsele
dejado ei usufrucio .ie la cosa asignada condicionalmente al prinrero,
58i

mientras o durante el tiempo que estarpendientela condicin de no hacer;

tambinpuedehaberseconstituidocon la cosaasignadacondicionalmenteun
fideicomiso por causade muerte, por el tiempo en que estarpendientela
condicin. En estoscasosla asignacinno se defiere en el momento de la
muerte del testador aun cuando el asignatario ofreciera dar la caucin,
porque la segundaasignacin,que paradjicamentees la que primero debe
producir efecto, ya no tendra lugar, con el consiguienteperjuicio para el
otro asignatario.Pero como al no admitir la caucinen estecaso se vuelve a
caer en la situacin cuya solventacines la finalidad de dicha caucin, y
siendoque ambasasigncionesdebentenerefecto,hay que entenderque en
tal supuestoel hecho en que consistela condicin negativa,ha de ser de tal
naturalezaque pueda llegar a ser cierto durante la vida del asignatario
condicional,que no ocurrir, o que slo se hayaimpuestola condicin de no
haceralgo durantecierto tiempo, expiradoel cual sin contravenirlase tiene
por cumplida esa condicin, como sera el caso en que el testadordijera:
"l-ego a Pedro la finca X con la condicin de que durante diez aos no se
embriague,y mientrastanto la finca la tendrJuan en usufructo". Pedro no
podrarendi la caucin mucianapara que seprodujerala delacin antesde
cumplir la condicin y sele entregarala finca, porqueperjudicaraa Juan.La
condicin,pues,debe serdeterminada,tenerplazo.
23.- OPCIONES DEL ASIGNATARIO. Quien est actualmente
llamado a suceder,aquel a quien se le ha hecho la delacin porque tiene
vocacinsucesoria,que como ya sedijo puedevenirle del testamentoo de la
ley exclusivamente,y es capaz para sucederal de cujus,tiene respecto a la
atribucin que se le hace, dos caminos a escoger: o puede repudiar la
herenciao legado a que es llamado, o puedeaceptarlos,adirlos. Cualquiera
que sea su decisin al ejercer este derechode opcin tal decisin produce,
segn la ley (Art. 1161) efectos "ut ex-tunc" (desde antes, reroactivos).
As, si repudiasereputaque nuncaha tenidoderechoalguno a la asignacin,
y si aceptase entiendeque susderechoscomo herederoo legatariolos tiene
desdeel momento mismo en que la asignacinse le defiri, exceptocuando
se trata de un legatario de gnero. Con este acto, la aceptacin o adicin, se
completa la triloga que realmente constituye la transmisin, que ha tenido
lugar a favor del aceptantedesde el deferimiento, aun cuando la adicin se
haya hecho mucho tiempo despus;no obstante,en el caso de que sean
varios los herederos, el derecho real de herencia subsiste hasta que se
procede a la particin. De todo esto se desprendeque la calidad de heredero
se fija en el sucesible hasta que acepta, antes de ello slo es un heredero
presunto o sucesible como se acabade decir, no es ni siquiera un heredero
provisionalEl asignatarioes libre de aceptaro repudiar,tiene, pues, el derechoa

59

'un pcin, que puede

ejercer cuando quiera, a menos que sea obligado a
pronunciarsea solicitud de cualquierperson4interesadaen ello, puesque en
tal caso debe manifestar si aceptao repudiaen el plazo que la ley Ie fija. Ya
no existen los herederos forzosos de que nos hablan los textos de Derecho
Romano (herederos necesarios)que lo eranaun a pesar suyo.
Sea cual fuere la decisin que el asignatario tome, ya acepte ya
repudie, no puede volver sobreella; en otros trminos,ejercidala opcin no
ha lugar a ejercerla de nuevo en sentido diferente, salvo que haya sido
inducido por fuerza o dolo a pronunciarseen determinado sentido, casosen
los cuales se deja sin efecto. Respectode la aceptac!ndg.]1herenciasedice
que quien una vez es heredero siempre es heredero ("Qui semel heres,
semperheres").
24.- TRANSMISION DEL DERECHO DE OPCION O DERECHO
DE TRANSMISION. Si la asignacinya habasido deferiday el asignatario
fallece sin haber expresadoque la aceptabaola repudiaba,esto es, sin haber
ejercido su derecho de opcin, transmiteesederechoa sus herederos,toda
vez que sus derechos a la sucesina la que fue llamado no hayan prescrito
segnlo dispuestoen el artculo2256C. El derechode opcin es, pues,un
elemento transmisibledel patrimoniodel herederoo legatarioque falleci sin
haber optado; el sucesorde stelo recibecomo parte del patrimonio de que
su causanteera titular, como cualquier otro derecho personaltransmisible
que.se encuentreen el cauda.lrelicto. Por esta azgn,.parapoder ejercer la
opcin que al causantele corresponday que no ejerci, porque no quiso o
porque ignoraba que la asignacin se le haba deferido, hay que aceptar
primero el patrimonio de que tal derechoforma parte,el patrimonio propio
que pertenecaa quien no aceptni repudila asignacinque a l se le haba
deferido; en trminos ms sencillos,hay que aceptarla herenciade quien era
titular de un derecho de opcin parapodei ejerceiel mismo, desdeluego que
estando formando pane de aqulla no podraejercersesi tal herenciano se
aceptara.
La asignacina que pudo estarllamadoquien falleci sin aceptarlani
repudiarla, puede haber sido a ttulo universalo a ttulo singular, puede
habersetratado tanto de una herenciacomo de un legado, no importando la
clase de sucesin a la que el asignatarioestaballamado, es decir, que su
vocacin sucesoriapudo haber sido testamentariao abintgstato,porque la
transmisin del dercho de opcin o derechode transmisin, tine lugar
tanto en la sucesintestamentariacomo en la intestada.
As mismo, es indiferente que aqula quien se transmiteel derechode
opcin sea heredero testamentarioo abintestatode quien se lo transmite,
pero s es conCicin indispensableque seaun heredero,un sucesrlra ttulo

60

universal,,,de cualquier clase que sea, heredero universal, de cuota o de

remanente, ya que slo a stos se transmiten todos los derechos (v
obligaciones)transmisiblesdel causante,la universalidadiurdica llamad
herencia,en la que precisamentese encuentraesederecho,lue tiene que ser
compartido por pafes iguales cuando son dos o ms. [.os legatarios no
pueden ejercer el derecho de opcin que a otro perteneca, ya que no son
sucesoresa ttulo universal, y si9nd9 as es imposible que puedan cumplir
^I.a
con el requisito de aceptar la herencia d quien- lo- transmite.
denominacinde transmisin del derecho de opcin es mis propia para esra
institucin que la de "derecho de transmisin", que es la tradiiioal, pues
staresulta un tanto equvoca ya que en toda sucsinpor causade merte
hay transmisin, pero no siemp-rehay derecho de trarsmisidn, mientras que
la otra es ms connotativa de lo que realmente ocurre, pues.mediante esta
institucin l.gqu" se transmite.esla opcin que se tena,lafacultad de aceptar o repudiar una asignacin, no la asignacin misma, como acontece
cuandoel asignatarioa quien se le haceel llamamientoaceptala herenciao
legadoque se le ha deferido y despusfallece, ya que en ste caso la cosa
asignada s haba entrado ya a formar parte del patrimonio que transmite a
susherederos.
Ambas herenciaspuedenser de la misma claseo una ser testamentaia
y la_otraabintestato,y segn seala del que falleci sin aceptarni repudiar as
serinquienestenganel derecho de ejercer la opcin que a qul perteneca.
l,.a ley (Art. 958) al instituir este derecho,dice que "si el herederoo
legatario cuyos derechosa la sucesin no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmitea aus herederosel derechode aceptaro repudiardicha herenciao
l_egado,aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido" y agrcga que
"no sepuede ejercer este derecho sin aceptarla herenciade la prsna"qu.ito
transmite".
Se observa de lo transcrito en el pirrafo anterior que se trata de dos
sucesionesque se han abierto una despusde la ota, exisiiendo entoncesun
primer causantey
-un segundo - causante,19 que no constituye una simple
manerade designarlos,sino que indica el orden de sus fallecimientos; qud el
segundo estaba_llamado,como heredero o legatario, a suceder al priniero -que es como el ncleoocenro de toda estarelacin- pero falleci sin haber
aceptado o repudiad la hgrencia o legado que se le haba deferido. si sus
derechosa la sucesindel primer causanteno han prescrito,transmite a sus
herederosel derecho de acptar o repudiar la asignacin a que l haba sido
llamado. como se ve, el que no ejerci el derecho de opcin esr colocado
entre el primer causantey sus propios herederos,por lo que en el derecho de
transmisin .existen por lo menos r'es t,rrinos: el primer caus.artc,el

61

'una tiircin, que puede

ejercer cuando quiera, a menos que sea obligado a
pronunciarsea solicitud de cualquierpersonainteresadaen ello, puesque en
tal caso debe manifestar si aceptao repudiaen el plazo que la ley le fija. Ya
no existen los herederos forzosos de que nos hablan los textos de Derecho
Romano (herederos necesarios)que lo eftrnaun a pesar suyo.
Sea cual fuere la decisin que el asignatario tome, ya acepte ya
repudie, no puede volver sobreella; en otros trminos,ejercidala opcin no
ha lugar a ejercerla de nuevo en sentido diferente, salvo que haya sido
inducido por fuerza o dolo a pronunciarseen determinadosentido,casosen
los cuales sedeja sin efecto. Respectode la aceptac!nd9.f1herenciasedice
que quien una vez es heredero siempre es heredero ("Qui semel heres,
semperheres").
24.- TRANSMISION DEL DERECHO DE OPCION O DERECHO
DE TRANSMISION. Si la asignacinya habasido deferiday el asignatario
fallece sin haber expresadoque la aceptabao la repudiaba,estoes, sin haber
ejercido su derecho de opcin, fansmite ese derecho a sus herederos,toda
vez que sus derechosa la sucesina la que fue llamado no hayan prescrito
segnIo dispuestoen el artcu\o2256C. El derechode opcin es, pues,un
elementotransmisibledel patrimoniodel herederoo legatarioque falleci sin
haber optado; el sucesorde stelo recibecomo partedel patrimonio de que
su causanteera titular, como cualquier otro derechopersonaltransmisible
que-se encue-ntreen el cauda.lrelicto. Por esta azgn,.parapoder ejercer la
opcin que al causantele corresponday que no ejerci, porque no quiso o
porque ignoraba que la asignacln se le haba deferido, hay que aceptar
primero el patrimonio de que tal derechoforma parte,el patrimonio propio
que pertenecaa quien no aceptni repudila asignacinque a l se le haba
deferido; en trminos ms sencillos,hay que aceptarla herenciade quien era
titular de un derecho de opcin parapodei ejerceiel mismo, desdeluego que
estando formando pane de aqulla no podraejercersesi tal herenciano se
aceptara.
La asignacin a que pudo estarllamadoquien falleci sin aceptarlani
repudiarla, puede haber sido a ttulo universalo a ttulo singular, puede
habersetratado tanto de una herenciacomo de un legado,no importando la
clase de sucesin a la que el asignatarioestaballamado, es decir, que su
vocacin sucesoriapudo haber sido testamentariao abintestato,porque la
transmisin del dercho de opcin o derechode transmisin, tine iugar
tanto en la sucesin testamentariacomo en la intestada.
As mismo, es indiferente que aqula quien se transmiteel derechode
opcin sea heredero testamentarioo abintestatode quien se lo transmite,
pero s es condicin indispensableque seaun heredero,un sucesora ttulo
60i

uiliversal;,,de cualquier clase que sea, heredero universal, de cuota o de

remanente, ya que slo a stos se transmiten todos los derechos (y
obligaciones)transmisiblesdel causante,la universalidadjurdica llamad
herencia,en la que precisamentese encuentrasederecho,que tiene que ser
compartido por partes iguales cuando son dos o ms. L,os legatarios no
pueden ejercer el derecho de opcin que a otro perteneca, ya que no son
sucesoresa ttulo universal, y signdg as es imposible que puedan cumplir
con el requisito de aceptar la herencia d quien- lo- transmite.'La
denominacinde transmisin del derecho dc opcii es mspropia para esta
instituci-nque la de "derecho de transmisign", que es la uadibioal, pues
sta resulta un tanto equvocaya que en toda sucsinpor causade merte
hay transmisin, pero no siempre hay derecho de trarsmkin, mientras que
la otra es ms connotativa de lo que realmente ocurre, pues.mediante esta
institucin l.gqr" se rransmite-esla opcin que se tena,lafocultad de aceptar o repudiar una asignacin, no la asignacin misma, como acontece
cuandoel asignatarioa quien se le haceel llamamientoaceptala herenciao
legadoque se le ha deferido y despusfallece, ya que en ste caso la cosa
asignada s haba entrado ya a formar parte del patrimonio que transmite a
susherederos.
Ambas herenciaspuedenser de la misma claseo una ser testamentaria
y la otraabintestato,ysegn seala del que falleci sin aceptarni repudiar as
serinquienestenganel derechode ejercer la opcin que a aqul perteneca.
I:a ley (Art. 958) al instituir este derecho,dice que "si el herederoo
.
legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmitea aus herederosel derechode aceptaro repudiardicha herenciao
]egado, au! cuando fallezca sin saber que -e le ha deferido" y agrcga que
"no se puede ejercer esrederecho sin aceptarla herenciade la prsniqu,i to
transmite".
Se observa de lo transcrito en el prrafo anterior que se trata de dos
sucesionesque se han abieno una despusde la otra, existiendo entoncesun
primer causantey
-un segundo - causante,19 que no constituye una simple
manerade designarlos,sino que indica el orden de sus fallecimientos; qu el
segundo estaba-llamado,como heredero o legatario, a suceder al priniero -que es como el ncleoo cenrro de toda estarelacin- pero falleci1in haber
ryptado o repudiado la hprencia o legado que se le fiaba ei". Si sus
derechosa la sucesindel primer causanteno han prescrito,transmite a sus
herederosel derecho de aceptar o repudiar la asigncin a que l haba sido
llamado. como se ve, el que no ejerci el dereco de opcin esr colocado
entre el primer causantey sus propios herederos,por lo que en el derecho de
transnsin.existen por lo menos tres tlinos: el primer caus.arte,el

61

Seguiid:CaUsdnte y los herederos de este ltimo. Grficamente se podra

re.esentat estaidea con una escalerade tres peldaos,en la que el peldao
s,rperio. sera el primer causante,el de enmedio el segundocausantey el
inferior los heredeios del segundocausante.(ler diagrama).
Como el segundo causantees el que transmite el derecho de_aceptar o
repudiar la asignlcin que se le haba ileferido en la sucesin_delPti*"tg'
qui puede con"sistir,coit o ya se dijo, en una herencia o un legado, se le
denoona transmtente o rarsmiior; y siendo sus herederos-los-.que
adquieren ese derecho, las personasa quienes se les transmite, se les llama
tahsmitdos. As podemos decir: el ansmitente o transmisor puede. ser
heredero o legatarib del primer causante,y el transmitido o los transmitidos
slo pueden ser los herederosdel transmitente.
El transmitente o transmisor deriva su derecho del primer causante,y
el transmitido lo deriva del segundo causante. Ello es Ia tazn d9 qu-eef
transmitente debe reunir los reqiisitos necesariosparasuceder_enrelacin al
primer causante, debe ser capiry digno respectode 1,ademsde existir al
momento en que se le defiere l heiencia legado; y el transmitido debe
reunirlos respcto del segundocausante,no importando que no los rena
respecto del frimero, pues"toque no es de steque deriva sus derechos.
El derecho de transmisino transmisindel derechode opcin, es una
de las dos formas de sucesin indirecta; la otra es el derecho de
representacin,que slo tiene lugar en la srcesinintestada y de la que
despusse habiar.Sepuedesucederentoncesen forma directa o.personal,y
en forma indirecta. Sucede en forma directa quien est originalmente
llamado, por el testamento o por la ley, a hacerlo, y consiguientemente no
tiene que prevalerse del dereiho que tro tena como asignatario-y que no
quiso b n pudo ejercer. Y suceden forma indiecta quien es llamado a
acelo en ilefect de otro, que era el que estaba originalmente llamado,
prevalindose del derecho que ste tena, que viene a ser--unpresupuesto
hecesario o conditio iurs ora que el sucesoiindirecto sea llamado. Por eso
se dice. del que sucede en folina directa -rect1 va- que tiene vocacin
sucesona propla y del que sucedeen forma indirecta, que tiene vocacin
sucesoria subsidiaria.
En esta clase de sucesinindirccta de que se est tratando, se puede
dar el caso de que una personasucedaal mismb causanteen forma directa y
en forma indircta, porque tambin puede estar llamada, as como estabael
transmitente, a la scesin del primer causante,Como gqan-doun hombre
fallece dejando como sucesiblesa su esposay a su hij-o legtimo, -y la
cnyuge fllece despus sin haber aceptadbni repudiado l herenciade su
espso]caso en el cal se le transmite'attrijo eseilerechode opcin;.luego,
sie acepta la herencia tle su padre por derho propi..' y pc: ransnisin de!

62

derecho quelas;madr.,1e corresponda en la misma. En el ejemplo el hijo

recibia un medio de la herenciade su padreen forma directa y el otro medio
en forma indirecta, por derecho de transmisin de su madre, siempre que
aceptela herenciapropia que staha dejado desdeluego. (2o. diagrama).

1er.

-o-

-t-

?,o.
Causante
I
o Transmisor
Transmitentel

Tran;ftritido
-7-

1er.diagrama

2do. causante

1er.causante

'X

Madre

Pade

2do. Diagrama

ttzg
Htjo
Transmitido

63

Tambin puede
gri1."nsmitido fallezca despus del
deferimiento qu se le habaheclio respectode la hercnciadel tranimitente,
en donde se encuentra el derecho de-transmisin,y por consiguiente sin
haber ejercido tal derecho, y en este caso l a su vez, que sera tercer
causante,transmitir el derechode ejercer las dos opcionesque tena a sus
herederos. Si adems estaba llamado a suceder en forma directa, por
derecho personal,a alguno o a todos los anteriorescausantes,dara lugar a
otro u otros derechosde transmisin.El siguienteejemplo ilusrrar sobre
esto, cuya importanciase manifiestaen la particin.
"Fallece JUAN, dejando como herederos abintestato a su esposa
MARIA y a sus hijos legtimos PEDRO, LUIS y DIEGO nicamente.
Ninguno de ellos acepta ni repudia Ia herenciade Juan y en ese estado
fallece MARIA. Los hijos tampoco aceptan ni repudian su herencia, y
entoncesfallecePEDRO. Luis y Diego decidenaceptaresastres herencias".
Para ello tienen que comenzaraceptandolo que les correspondepor
derecho personal en la herenciade JUAN, que es ll4 acada uno, porque
Juan dej cuatro herederos;luego, para seguiraceptando,ahora por drecho
de transmisin,la herenciade Juan,tienen
que aceptrr
primero ls heencias
de los transmitentes (Mara y Pedro) y por eso aceptan lo que les
corresponde por derecho personal en la herenciade su made Ma, de la
que les toca l/3 a cada uno (el otro 1/3 correspondaa Pedro), y como Maa
tamben tena derecho personalen la sucesinde JUAN 0/4 lo acepran
Luis y Diego por derecho de transmisin, tocndoles Ul2 a cada uno,
porq-ugese derecho se haba dividido en res partes (sus nes hijos). En
!eg1r!dqaceptan,por derechopersonal, la herencia dejada por su hermano
PEDRO, porque ellos son sus nicos herederos,y de es hernciales correspolden ll2 ca uno; y como Pedro tena derechopersonal equivalente a
U4 en la sucesinde Juan,porque era hijo de sre,Luis y Diego ceptanpor
derecho de trarsmisin lo que a Pedr le corresponden [a sucsin-de
Jan, y de ese derecho les toca l/8 cada uno; pero PEDRO tamben tena
dcrecho, Wr transmisin de su madre Maa, a otra pafie de la herenciade
Juan, que era Ul2, tambin lo aceptan ellos a su vez por derecho de
trarsmisin, tocndoles de ese doceavo 124 a cada uno. Por ltimo, como
PEDRO tena derecho personal en la sucesin de su madre MARIA, que
equivale a 1/3, Luis y Diego tambin aceptanpor derecho dc trarsmisin de
su mencionado hermano ese derecho en la lucesin de su madrc Mara.
toc{ndolesl/6 a cada uno.
Entonces tenemos que tanto a Luis como a Diego les toca en la
herencia de su padre luan: l/4 por derecho propio o personal, l/12 por
derecho de transmisin de Mara, l/8 por derecho de trasmisin de Pedlo,
de lo que a ste le tocabapor.lerechc personc! en la sucesinde.Juan,y

&

lf24 tarr:rin
porderrgchode ransrnbirr.*,.kdrcrde Io que a stele tocaba
a su vez por transmisinde Maa siempreen la herenciade Juan,y da:
Luis en la sucesin
deJUAN:

t/4+UtZ+l/g+ t/24= 6+2-+3+l

24
1)

= J

=12

24
Diego en la sucesin
de JUAN:

-1

'#
1/4+ 1/12+l/8 + 124=

=fil ' , =t/2

Luis en la sucesin
de MARIA:

l/3 porderechopersonaly 1/6Wr

transmisinde PEDRO. v da:
)+1

t/3+tl6= -_

=316=t/2

t)

Diegoen la sucesifl
?+ I
=3/6=7f2
deMARIA:
l/3+l/6=2
o

Luis en la sucesinde PEDRO: lD _ ,

Diegoen la sucesin
de PEDRO:1/2- '

65

En estaltima slo por &recho:gersonal:

Juan

ler. causante

Pedro
Transmitente

Luis

Diego

Transmitidos

Se ha supuestoque MARIA no tiene ms herederosque sus hijos, y

que PEDRO tampocotiencmsherederosque sushermanos;si no fueraas,
la solucin seradiferente.
En esteotro ejemplo,en el que secombinala sucesinintestadacon la
sucesintestamentrria,
una personasucedearun causanteslo por derecho
de transmisin y a otro slo por derechopersonal:
'TOSE

fallece dejandocomo herederosabintestatoa su esposaruLIA

y a sus hijos legtimos TICIO y GAYO. Ninguno de ellos aceptani repudia
su herencia, y en ese estadofallece Julia tambin intestada,dejando como
herederos a sus mencionados hijos Ticio y Gayo y a su padre legtimo
SIMON. Estos tres tampoco aceptanni repudian la herenciade JULIA, y
entonces fallece TICIO, dejando como heredero TESTAMENTARIO a
Gayo. Simn y Gayo optanpor aceptarlas herenciasque les corresponden".
En cuanto a Gayo, ste acepta lo que por derecho personal le
corresponde en fa herencia de su padre JOSE, que es l/3 (porque sus
herederos son Julia, Ticio y Gayo); pero como tambin tiene parte de esa
misma herenciapor derechode transmisin,para ejercerlo tieneque aceptar
primero la del primer transmitenteque es Julia, en cuya sucesinIe
corresponde por derecho personal 1/3 (porque ella deja rres herederos:
SIMON, Ticio y Gayo), y como a Julia le correspona 1/3 por derecho
personalen la sucesinde Jos,a Gayo le toca l/9 de ese l/3 por derechode
transmisin,puestoque estdividido entre tres herederos.Enseguidaacepta
66

por derecho personal la herencia de $*-.$9ra_s,;,TfCl0,. la cual le

correpondecompleta por ser su nico herederotesstamentario;y como Ticio
tena derecho personala 1/3 en la sucesinde su padre JOSE, ese 1/3 lo
aceptacompleto Gayo, por derechode transmisinde su hermanoTicio, de
quien ya se dijo que es nico heredero;y como Ticio tambin tenauna parle
en la sucesinde JOSE por derechode transmisinde su madre Julia, que
equivale a l/9 (recurdeseque se habadividido el 1/3 de Julia enrreSimn,
Ticio y Gayo) Gayo tambin acepta,a su vez por derecho de transmisin
ese 1/9 que a travsde Julia le correspondaa Ticio en la sucesinde Jos;y
finalmente, como Ticio tena derecho personal a U3 en la sucesinde su
madre Julia, esederecho tambin lo aceptaGayo por derecln de transmisn
de Ticio. Con respectoa SIMON, ste aceptapor derecho propio el 1/3 que
le corresponde en la sucesin de su hija JULIA, y poi derecho de
transmisinde sta1oque a l le correspondeen el 1/3 que Julia renaen la
sucesinde su esposoJOSE,que es 1/9.
Conclusin:a Gayo le correspondeen la herenciade JOSE: 1/3 en
forma directa o por derecho personal; ll9 por derecho de transmisinde
JULIA; l/3 por transmisinde su heremanoTicio, que a ste le tocabapor
derechopersonal;y 119por derechode transmisin,que era el que le tocaba
a su vez por transmisinde Julia al referidoTicio. A SIMON le toca 1/3en
la sucesin de JULIA y 1/9 en la sucesinde JOSE. Y a Gayo le
correspondetoda la herenciade TICIO, y 2/3 en la sucesinde su madre
JULIA.
As:
Derechosde Gayo
en la sucesin
de JOSE:

l/3 + ll9 + 1/3+ l/9 =

3+1+3+1

= 8/9
=l
Derecho de Simn
en la sucesin
de JOSE:

l/9

67

Derechosde Gayo
en la sucesin
de JULIA:

rr<..:_tr

i.':1-:_

1!r:

ll3 + 1/3=2R
=1

Derecho de Simn
en la sucesin
de JULIA:

=lR

La herenciade TICIO le correspondetoda a Gayo.

Si en el caso anterior la herencia de TICIO fuera intestada, le
corresponderatoda a su abuelo legtimo SIMON (Art. 988 No.2o.) y en
consecuenciatambin Ie corresponderapor derechode transmisinlo que al
mismo Ticio le tocabaen las herenciasde Josy Julia.
Si la aceptacinesjudicial debetoma$e en cuentael lugardonde seha
abierto cada una de las sucesiones,puesto que las herenciaspropias que
dejan los transmitentesdeben ser aceptadasante el Juez del domicilio de la
sucesin; si la aceptacin se hace ante notario no importa dnde tuvo su
ltimo domicilio el causante.
25.- CASO DE LOS COMURIENTES. Pdr su relacincon el derecho
de transmisin o transmisin del derecho de opcin, merece tratamiento
especialel caso conocido como de los "conmorientes"o "comurientes",que
se da cuando dos o ms personasperecenen un mismo acontecimiento,
como naufragio, incendio, accidentede nnsito telrestre o areo y otros
semejantes, y no puede saberse el orden en que han ocurrido sus
perecieronen
fallecimientos, presumindoseentoncesque dichas.personas
un mismo momento y ninguna de ellas sobrevivi a las otras. Con tal
solucin nuestra ley desecha las llamadas "presunciones legales de
supervivencia"de otras legislaciones,como son las de que, si se trata de un
hombre y una mujer, se presumeque primero falleci la mujer, o la persona
de.msedad,o el que era infante, sigu-indose
ql_glterode que quien fallece
primero siempre es el de constitucin ms dbil. La ir.nportanciaque en
nuestro derecho sucesoriotiene este caso, consisteen que, si las personas
que mueren en tales circunstancias estaban llamadas a sucederse
mutuamentepor ley, como los cnyuges,un padre y su htjo legtimo,
o si cada uno haba instituido al otro como su herederotestamentario,laley
prescribeen el artculo 959 C., en perfecta concordanciacon lo establecido
en el artculo 78 del mismo Cdigo. oue es el que se refiere al caso de
68

glp=.,r:..'
comurencia, que ninguna de ellas sucederen los bienesde las og
la presuncinde la comurenciaslo obra a falta de pruebadel orden de los
faliecimientos, si ste se establecetal presuncinno tiene lugar. Importa
entonces probar quin falleci primero, porque de ello resultargq9 l9l
parientesde grado sucesibleo lo.sherederostestamentariosdel que falleci
ior ltimo puedan hacer uso del derecho de transmisin para-aceptarla
herencia,o uotade ella, que le correspondaa su causanteen la sucesin
del que falleci primero, pues en este caso aqul habra heredadoa ste
n de los
porqe exista a su fallecimiento; si no se logta establecerel ^orde
iallecimientos no se relacionanentre s, ocurre como si los fallecidos no
hubieran estado llanlados a sucederseel uno al otro, ya por testamentoya
por la ley, porque abrindoseambasen el mismo instanteninguno de los
omurientesexistacuandose abri la sucesindel otro.

69

CAPITTILO
V
Los acerVOS

26.-ACERVO BRUTO.EI conjuntode bienesque una personadeja al

morir, es el acervoo nrasr
hereditaria,del que, en principio,se beneficiarn
sus causahabientes
o sucesores.
Esos bienesque constituyenel acervohereditariopuedenenLontrarse
confundidos con los de otras personas,por lo que en tal casoes necesario
concretar lo que era del causante,no slo para los efectos relativos al
beneficio que de ellos reportarnlos sucesores,
sino para los atinentesa las
obligaciones que tendrnque cumplir como:ontinuadoresde la personalidad
del difunto.
Cuando la masa de bienes que el difunto deia se encuentraen tal
estado,a aqullase le denomina"cervocomn o 6ruto",que en casode
particin de los bienes del causantees el primero que hay que liquidar,
puesto que no se puedenpartir aquellosbienessi no se sabeculesson.
Por eso el artculo l22l C., que es el que hace refeencia a este
acervo, dice que si el patrimonio del difunto estuviereconfundidocon bienes
pertenecientesa otras personaspor razn de bienespropios o ganancialesdel
cnyuge, contratos de sociedad, sucesionesanteriores indivisas, u otro
motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de
patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas de toda
particin. Esto implica practicar variaspaticiones,nombrandopartidor para
cada una, que puede ser la misma persona;la ltima serla de los bienesdel
causantede qrrese trate.
70i

Los bienes del causantepuedenestar confundidos con bienes propios

gananciales
de su cnyuge, en el caso de que haya habido entre ellos
o
soiedadconyugal,la qu hy que liquidar por abersdisueltoen virtud de
la muerte de uno de los cnyuges;los contratosde sociedad,como raznde
confusin del patrimoniodel causante,son los relativosa las sociedadesque
se denominan de personas,ya que no puede haber confusin cuando los
intereses del causanteen una sociedad esfn representadospor ttulos
valores. Las sucesionesanterioresindivisas resultan cuando tratndosede
varios herederosfallece alguno o algunosantesde la particin, caso en el
cual los herederosdel fallecido enfan en la indivisin de que su causante
que
formaba parte,por lo que cuantloquierenpartir los bienesde ste_tienen
En
la
frase
indivisin.
n
aquella
qe
le
corresponda
lo
primeio
liquidar
"otro mtivo cualquiera" entra el caso de la copropiedadsingular, como
cuandoel causanteera propietarioproindivisode uno o ms bienes.
27.- ACERVO ILIQUfDO.- Salidala masahereditariadel estadode
acervo bruto, caso de haberlo presentado,porque no siemprelos bienesdel
a otlas personaspues
causanteestnconfundidoscon bienespertenecientes
dado estasituacin,dicha masa
estoes algo contingencial,o no habindose
recibeel ombrede acervoilquido.Esteel estadoen que se encuentratoda
herencia al morir la personaque era propietiLriadel caudal relicto, Polqry
que enumerael artculo 960 Chastaque se le hayanhecholas deducciones
se sabr si los herederos y los legatrios obtendrn algn benefici<l
econmico,pues lo que reste,si algo resta,constituirla parte de que el
testadoro la iey podandisponer,Ilamadaacervolquido, que es la que para
algunosconstituyerealmenteherencia.
Decimos que toda herenciasurge,nace, ilquida, porque hay una de
las deduccionesque las afecta a todas, y mientras no se lleve a efecto,
aunqueno haya lugar a las otrastres,la herenciasiempreestaren estadode
iliquidez.
Esa deduccina que nos referimosest constituidaporlos impuestos
sucesorales.De esta,y de las dems,se trataren el nmero siguiente,en el
que se hablar del cervo lquido, Para llegar { guql-fay que estudiar
precisamentelos cuatro numeralesdel citado artculo 960, de cuyo inciso
irimero se deducelo que hemosdicho: que antesde haceresasdeducciones
la herenciase encuentraen estadoilquido.
28.- ACERVO LIQUIDO. Antes de proceder a lo anunciadoen la
con,sideracionesde
ltima parte del apartado anterior, haemos a,lgqn_qs
cactei generalsobrelo dispuestopor el artculo 960 C. El inciso primero

71

de esta disposicin legal esablece que en toda sucesinpor causade muerte,

es decir, ya testamentariaya abintestato,o parte testaday parte intestada,
para llevar a efecto las disposicionesdel difunto o de la ley, segnla clasede
sucesin de que se trata, se deducirndel acervo o masade bienesque el
difunto ha dejado, inclusos los crditos hereditarios, las cuatro bajas
generalesque menciona,agregandoal final de la enumeracinque el restoes
el acervo lquido de que dispone el testadoro la ley.
La mencin de los crditos hereditarios,que son los crditos que el
causante tena contra terceros, se dice que es innecesaria,puesto qus es
indudable que forman parte del caudal relicto, de la masade bienes que el de
cujus ha dejado, pero como en el momento en que muerc los bienes que
representan no estn materialmente en su poder, para evitar dudas se ha
credo conveniente expresarque al computarIa masailquida debeincluirse
el valor de los crditoscomo si ya se hubierancobrado.
AI decir la ley que "para llevar a efecto" las disposicionesdel difunto o
de la ley se deducirn...,nos da la idea de que las disposicionesya estin
hechas, pero para llevarlas a efecto, para cumplirlas, hay que hacer
previamentelas deducciones,o seaque esasdeducciores
se hacendespus
de la muerte del causante.Enverdadesto es Io que en la prcticaocurre.
Tomemos, a va de ejemplo, una de las deducciones:las deudashereditarias.
Estaslas pagan los herederosdespusde la muertedel causante:no puede
ser de otro modo, porque si las pag el causanteya nclexistiran.Lo mismo
ocurre con los impuestosfiscalesy con las costasde la publicacindel
testamentoy demsanexasa Ia aperturade la sucesin.
Pero despusde la enumeracinde las deducciones
hay un incisoque
dice: "El resto es el acervo lquido de que dispone el testadoro la ley", lo
que sugiere algo diferente a lo que insina el inciso primero sobre el
momento de hacer las tales deducciones,porque segn este otro es el
testadorel que debe hacerla liquidaciny del "resto"hacersusasignaciones;
respecto de la ley no se puede ms que supondr,que cuando hace sus
asignacionesde lo que est disponiendo es de ese resto, que a lo que esti
llamando a los herederosabintestatoes a eseresto.Pero aqu no hay modo
de que la Iey haga previamente la liquidacin, tienen que hacerla los
herederos,y tanto en uno como en el otro caso,son los sucesores
quienes
disponen del resto. Ante esta discrepanciaparcceque lo ms aconsejblees
inclinase por lo que se deduce del inciso primero, que para llevar a efecto,
o sea, para cumplir, las disposicionesdel ilifunto o de la ley, hay que hacer
previamente las _deducciones,y las harn los herederos,porque es muy
difcil que el difunto o la ley dispongan de un "resto" que siilo se va a
concretardespusde la muertedel causante

-t2

' ":. I'.primera de las deducciones est constituida por las costas de la
publicacin del testamento,si lo hubiere, y las dems anexasa laapertura de
la sucesin.Serefiere a las costasde la aperturay publicacin del testamento
cerrado,que es el que, antesde recibir su ejecucin debe presentaseal Juez
del ltimo domicilio del testador o ante un notario para aquellos efectos,
procedindosede conformidad a los artculos 867 y siguientesdel Cdigo de
ProcedimientosCiviles. I.as demscostasanexasa la aperturade la sucesin
son las de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios, conforme lo
dispone el artculo 1148 C., al decir que ese costo gravar los bienes todos
de la sucesin,a menos que el testadordisponga expresamenteotra cosa, en
cuyo casoseruna carga impuestaexclusivamente a alguno o algunos de los
aslgnaulnos
Las deudashereditariasconstituyenla segundabaja generalde la masa
de bienes que el difunto deja. Son las deudas que el causantetena, que
pesan sobre la herencia despusde su muerte, de ah su nombre, y que
deben ser pagadas por los herederos,como representantesque son de la
persona de aqul para sucederle en tocios sus derechos y obligaciones
transmisibles,Art. 1078.
Tales deudasse pagan de conformidad a lo prescrito en el Ttulo X deI
Libro Tercero del Cdigo Civil, cuando existe ms de un heredero,en donde
se establecela regla generalde que se dividen, para los efectos del pago,
entre los herederosa prorrata de suscuotas, Art. 1235.
Existen otras disposicioneslegalesque se refieren,en otros aspectos,
a las deudashereditarias,entreellasuna que reviste especialimportanciapor
cuanto su incumplimiento acarrea responsabilidada los herederos y al
partidor. Es el artculo 1216, segn el cual del efectivo de la masa
hereditaia,o de las especiesms saneadasy de ms cmoda realizacin,
debe sealarseun lote o hijuela suficientepara cubrir las deudasconocidas.
Hay un caso en que los legatarios tambin deben contribuir de un
modo general, porque bien puedeel testador gravarlos expresamentecon el
pago de alguna deuda especfica, al pago de las deudas hereditarias. A ese
caso se refiere el artculo 1083, que despusde prescribir que aqullos no
tienen ms cargas que las que expresamentese les impongan, agrcga que
ello se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos;y esta responsabilidad subsidiaria la estableceel artculo 1243,
que en lo referentea estepunto (tambinse refiere a los alimentos)dice que
los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudas
hereditarias,sino "cuandoal tiempo de abrirsela sucesinno haya habidoen
ella lo bastantepara pagar las de.udshereditraias".
t3

'

Ijrs herederos,por tener la obligacin de pagar las deudasque el

causantetenfa, aunqueste no haya dicho nadaal respecto,.enena ser
deudoresde los acreedoresde aquI, excepto cuando el beneficio de
separacinde bienes est produciendosu efecto. Los acreedoresdel
casantepasana seracreedores
hereditarios,
con 1oque sequieresignificar
que son acreedoresde la herencia,pero tomada esta palabra en sentido
subjetivo, o sea,que s quiere decir que son acreedoresde los herederos.
Pero cuando esos acreedorcshan invocado el beneficio de separacinde
bienes, parece que, con propiedad, los herederosno son sus deudores
personales,porqueen estecasolos bienescomprendidosen la herenciason
los nicos que quedanafectosa pagarlessus crditos;pero eso si con
preferenciaa las deudaspropiasdel heredero.
La tercera deduccin es la de los impuestosfiscales que gravaren toda
la masa hereditaria, que est en relacin con el artculo 961, segn el cual
esos impuestos se extienden a las donacionesrevocables que se confirman
por la muerte, y agrega que los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas o
legados se cargann a los respectivos asignataios.
Segn el artculo 6 de la "lry de Gravamen de las Sucesiones",el
impuesto que grava la transmisin de bienespor causa de herencia, legado,
donacin por causa de muerte, o en virtud de fideicomiso por causa de
muerte, recaer sobre la masa total lquida de las asignacionesa favor de
herederos y legatarios comprendidos en un mismo nmero de los que seala
el artculo 10, y 1o paga cada uno de ellos en proporcin a su cuota o
legado. Como se ve, el impuesto se calcula sobre la masa total lquida que
corresponde a tdos los asignaarios, y ese impuesto as calculado lo pagan
entre todos los herederos y legatarios, pero en proporcin a la cuota
hereditaria o legado que a cada uno correiponde, segn el caso, de modo
que la suma de estos impuestos parcialesda el impuesto que se calcul sobe
la masa total lquida. En este sentido hay que entender esa deduccin,
porque segn el Cdigo, existe un impuesto fiscal que gava tda la masa
hereditaria, que habra que deducir de sta, y luego los asignatarios tienen
que pagar otro impuest sobre las cuotas o legados que les corresponden,
s-egnel inciso segundo del artculo 961, cuando segnla mencionadaley el
impuesto calculado sobre la masa total lquida es el nico que pagan los
asignatarios, prororcionalmente a su cuota o legado.
Para determinar la masa total lquida sobre la que recaer el impuesto
total, el pasivo de la sucesin, segn el arttculo 8 de la citada t eV 4q
Gravamen de las Sucesiones, comprender: a) Las deudas a cargo del
causante que al momento de abrirse la sucesin estn comprobadas de
conformidd con los artculos 588, 589, 590 y 591 Pr. y aquellas cuya
existencia, en aque! momeno, se estabiecierenmediante cstaCc: contalrles
74

comprobados por un auditor debidamente autorizado. La Direccin General

de Contribuciones Directas tendr el derecho de practicar inspeccin en la
contabilidad correspondiente. Para este efecto los comerciantes acreedores
estn obligados a mostrar sus registros contablesen su propia oficina. Las
deudas hipotecarias podrn comprobarse con la certificacin de las
inscripcionesen el respectivo Registro; b) Los impuestosy contribuciones
fiscalesy municipalescuyo pago haya dejadopendienteel causante;c) Los
gastos de la ltima enfermedad del causantey los de sus funerales, no
excediendo los primeros de seis mil colones y los segundosde cuatro mil
colones,con tal que se compruebenlegalmente;d) Las costasde publicacin
del testamento,si lo hubiere, las demsanexasa la aperturade la sucesin,
previa comprobacin.En estoscasos,los honorariosdel abogado,peritos,
etc., no podrn exceder del uno por ciento del activo suceral.(Ref.D.O.22
diciembre 1986).
De las deudas comprendidas en la letra a) se exceptan: 1o. Las
constituidaspor el causantea favor de algunade las personassealadasen
los nmeros del I al IV del artculo 10 de la [y, o de sus herederos
testamentarioso legatarios; 2o. Las deudasprescritasen el momento del
fallecimiento del causante,aunquetal prescripcinno haya sido declarada
judicialmente; 3o. Las deudascuya exigibilidad dependede la muerte del
causante; 4o. Las deudas reconocidas nicamente por testamento del
causante.
La ltima de las deduccionesconsisteen las asignacionesalimenticias
forzosas,a las cuales nos referiremos con algunaamplitud al tratar "de las
asignacionesalimenticias"reguladasen el arlculo 1141.
29.- OTROS ACERVOS.- En las legislacionesque tienen establecida
la sucesintestamentariarestringida,que se llama sucesinlegitimaria, que
es el sistemacontrrrioal de la libre testamentifaccin,porque el testadores
obligado a hacer asignacionesforzosas,y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposicionestestamentariasexpresas,
asignaciones que por lo general son: los alimentos que se deben por ley a
ciertaspersonas,la porcin conyugal,las legtimasy la cuartade mejorasen
la sucesinde los descendienteslegtimos, en esaslegislacionesdecamos,
existen otros dos acervos, llamados imaginarios, el primer acervo
imaginario, denominado especficamente"colacin", y el segundo acervo
unaglnrno.
Estos acervostienen por objeto evitar que el testadorse burle de los
asignatariosforzosos, haciendo donacionesentre vivos, medio por el cual
pucCedisminrrir lo que por ley les correspcndea aqullos.Con e! primeio se

75

amparaa:frfu'Itdfiiiibs, que'Sonlos parientesms cercanosdel causante,

hijos y padres, que son los que tienen derecho a la porcin llamada
"legftima", frente a donacioneshechasa otros legitimarios,y el segundo
defenderlos de donaciones hechasa terceros (M. Somarriva Undurraga:
"Derecho Sucesorio",Ed. NASCIMENTO S.A., Santiago,Chile 1961,
pg.85).
los
Como en nuestroderechopositivo rige la libre testamentifaccin,
acervosimaginarios no tienenaplicacin.

76

: .*:

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i-:i

.a.- rr;,

CAPITULO
VI
Clasesde sucesin

30.- SL]CESION ABINTESTATO, INTESTADA O LEGMMA.

Cuandoel causanteno dispusode sus bienespara despusde su muerte, o
cuando habiendo dispuest no lo hizo conforme a derecho o no han tenido
es la ley la que hacelas asignacionespor causade
efecto sus,disposiciones,
muerte, y la que concede la vocacin sucesoria,a la que por tal motivo se la
qulenes concede
Y(
son las
conceoe esIt
estavocacin
personas a quienes
las personas
legrtlma, y las
cahlrca de
de legtima,
califica
que llama a recibir tales asignaciones a la muerte del causante.
la lev- la
sucesin
10n sucesona vl'--i-----.
Enconces.cuando la
--:----'-a

que con fundamento en ella tiene luga se llama legtlma,

)a. mtestada
lntestadao aDab'
--..ffi]-7----=
igg$ato, q*s la primera,cronolg

oGEIsei de sucsinque existen,lq:"*g-"g!-iu y lA congactual estas

aparecieronmucho tiempo despusQG aqulla, debido a qge, po! qu
dada
pueblosprimitivos
primitivos las
las conocieran,
conocieran, dada
quelos
los pueblos
posibleque
no era
eraposible
cmplejidad,
cmplejidad,no
(ManuelSomariva
l3-I4).
ob.cit. pgs. 13-14).
SomarivaU.: ob.cit.
culturajurilica
su escasa
eicasa cultura
iurdica (Manuel

eslalgyy
cuando
Comosedijomsarriba,qnlugeunesintestada
neJl_lg!!g{A l que hacelas@nqldr,gtrF

rEi6-rl6IEII-pffilE-acontecer no slo cuando el causante no dispuso de

sllffiEs, en la forma establecidapara ello, sino aun cuando lo haya hecho,
concurriendo determinadas circunstanciaspor supuesto, segn se detallan
ms adelante.
Esta especiede sucesinseclasifica en ordinaia y anmala31.- SUCESION ORDINARIA.- Cuando todos los bienes que el
7l

qausante tena,"sin. excepcin'alguna,' se transmiten a aquellos que estn

llamadospor la ley a sucder, a quienestienen vocacin sucesorialegtima,
la sucesin sq llarna pglj4aria, prque no se aparta de las reglas genrales,
no -presenta-ffia
paniffi;dad,
no la afctan situacioes eipecialei.
Todos los bienes del difunto en esta clase de sucesin intestada estn
sometidos, en cuanto a su transmisin, al mismo rgimen, y quienes los
reciben se llaman herederosordinarios.
Entre los herederos ordinarios algunas legislaciones, entre las que ya
no se encuentra la nuestra, hacen distingos, dividindolos en sucesores
regulares y sucesores irregulares. Por manera que tienen establecidasdos
clases de rdenes de la sucesin intestada: rdnes de sucesin regular y
rdenes de sucesin igesulgr Los primerosi-enen
lugar cGftldElTffi-nt
-el
cuando
causate era hijo narural o
9ra !r!jo legiirotlGundos
ilegtimo. Tal distincin da lugar a la exisrenciade dos gruposd rdenesde
la sucesin intestada (infra #39): el de los heredeosregularesy el de los
herederos irregulares. Estos ltimos slo suceden a falta de todos los
sucesoresregulares.
legtimo, natural o
-sucelores
- - El hecho, pues, de que el causantefuera hijo
simplemente ilegtimo, origina la clasificacin de
regg[aes e
irreeularel,
enrlzn de que-, en trminos generales, Ios parienteT-{EliEne
--ffir-/.
un hilo leqtimo no son los mismos parientesque tiene un hijo natural o
ilegtimorrtrBltuuu.qgiggs
sucedeUjr_un
que gra
nl:lo1g-s41ryron
causantequ.g
erahiiolegtimo
son sucesores
vylgl]gs sLcgug+a_utrcausanre
rlgul3le, que forman los rdenesde sucesinregul*; y qulqn_g@a
un causanteque era hijo natural o ilegtinq_lot_sulesores
irregulares,que
--ffi'--*-*.---.+-

r'-.
integranlos rdenesde
aul6nfuregar.TIocu-neen eIGreIo positivo
chileno
snueno y ocurra
ocruTla en
en el nuestro
nuestro antes
antes de
de las
lyuz, pues
pues se
las relonnas
reformasde
de 1902,

establecan rdenes especialesde sucesorespara el caso en que el c-ausante

fuera un hijo natural que no dejaba descendinteslegtimos; para el caso en
que muriera una hija natural sin descendencialegtima ni hijos ilegtimos; y
paqgl caso en que el causantefuera hijo e@,
antigua denominacindel
ilegtimoNuestra legislacin ya no haceesedistingo.
Caractenza tambin a los sucesoresregulares el hecho de que la

posesin de la herencia la adquiereniWiW,

qe_plenAjerecbo
o por el

derecho mismo, no necesitan obtener a tlaratoria judicial de henideros

p_araentrar en posesin de la herencia,sino que tal posesinla adquierenpor
el solo hecho de la muerte del causant, aun cuando ignoien que la
asignacin se les ha deferido ("saisine" francesa);en cambio, los sucesores
irregulares tienen que pedir al Juez que los declae herederos, y esta
declaratoria es la que les da la po:esin de la herencia.Iste sistema,e! dc

78

oue la dcclaatoria de herederoeq la que da la posesin de la herencia, se

adopt aqu en nuestro pas p<jr l multiCitada ley de 4 de agosto de 1902
par todos los herederos, al-mismo tiempo que se formaban los actuales
rdenesde la sucesinintestada.
32. SUCESION ANOMALA. Cuando la ley no atiende al origen de
los bienes que el causantetena para establecerlas reglas a que estar sujeta
la transmisin intestada del patrimonio, ni para gravarla con rcstituciones o
reservas, todos esos biens son asignados a los--parientes que -estn
comprendidos en el orden preferente, a los que estn llamados a sucederen
orimer lugaf, sin excepcirialguna;cuandoas acontece,como ya se dijo, Ia
que puede.calificasede normal,sele
A estasi-iuacin,
i"."riO" r pq"a".
que algunos d9 lo_sbienes que
como
anomala,
sffiiffilguna
forman el caudal rlicto queden reservadospara determinadosparientes,
excluyndosede ellos a ls dems, o deben regre.sar3_aquelde quien el
causahte los haba recibido por algn ttulo gratuito. Y esta anomala se
produce precisamenteporque part .-eglurla sucesin intestada se ha tomado

Ln cu"ntel origende os biens.@

se le conoceco"nel nombe @el6F
cuyo
resewa,

erta caracterstica
aTuyoTvor
regrcsanciertos bienes, son

sucesoresanmalos.
33.- SUCESION TESTAMENTARIA.- Si el causanteha dispuestode
sus bienespara despusde su muerteconforme_ala ley, y sus dispo-siciones
tienen efec-to,la sucesin se llama testamentariao ex-testatnenfo,locucin
latina que Significa "por testamento" o "desde o mediante testamento",
DoKIuela ltima voluntad del causanteen lo tocante a la transmisin de sus
bien'esesti expresadaen un instrumento llamado testamento.En esta clase
de sucesin de ah emana el derecho de una prsona a ser llamada por la ley
a aceptaro repudiar una asignacincuando el causantefal\92r1(delacin); de
ah viene la vbcacin sucesria,y por ello a esta se la califica de voluntaia.
La voluntad que el causanteexpresaen un testamentoes unilateral, en
el sentido de que pr s sola generaun actojurdico, no est destinada a que
la reciba otra persbnapara que el acto jurdico se perfeccione; el testamento
no contiene na declracih de voluntad receptiva. Por consiguiente, no
necesita la concurrencia de la voluntad del sucesible o presunto heredero
para su perfeccin, ni para investir a aqul de vocacin sucesoria.Otra cosa
s que l asignacin sltenga que ser aceptadapara que,tenga gfecto, Porqqe
nadie puedeier heredero o legatario contra su voluruad; y la.declaracin de
voluniad que hace el asignaiario al aceptar tambin consitituye un acto
judico unilateral, la suya es una declaracin de voluntaC que no es ni

79

receptiva ni recep.ticia;'noestdestiitd*=tfw,fu1tbciba'ouo ni significa que

ha aceptadocontribuir a la perfeccin de un actojurdico.
En trminos.jurdicos estaclase de sucesines la primera, ra que tiene
mayor lmportancla, por cuanto en el derecho hereditario, la voluntad del
causante claamente manifestada es la suprema ley, y prevalece sobre las
r.gglas. q.ue el legislador da acerca de ia inteligen-cil y efecto de las
dlspo-slclonestestrmentarias,
con tal que no se opongan a los requisitos o
prohibiciones-legale_sni,pase sobre el brden pblico n general, cbmo esu
previsto porel ardculo 1051.
La ley puede conceder la facultad de testar,de disponer de los bienes
por testamento, que es lo que se denomina testamerxifaccin acrtva, en
forma plena o- slo hasta cirta medida, originndose ai dos sistemas de
testamentifaccin:el de la libre testamentificaig
y el de la testamentifaccin
restringida. segn el primero, el testador pudce dejar sus bienes a las
personas-e-ueli$smente elija, parientes suyos o extraos, que tengan la
capacidad legal para heredar, dnominada stanentfaccin pasva, on h
unica obligacin, segrinnuestraley, de designaren s testamntola cuanta
de los allmentos que por ley est en el deber de suministrara ciertas
personas,,cuya enumeracin la hace el artculo 338 del propio cdigo, que
te-ngan-derechoa esos alimentos segn las;m
gnerales,pues esn
libertad de tesraacogidapor nuesrroerecho politivdes "sin peijuicio de
las reducciones a qu se dla sujeto su patrimonio con a.regio i la ley",
Ilamadasdoctrinaimente-bajas-o-deducciones
generalesde Iaerencia,qu
estn indicadas en el artculo 900 et mismo cuelrpode leyes, entre las qu se
encuentra "Las asignacionesalimenticiasforzoss",ya {ue estadisposicin
prescnbe que en toda-sucesinpor causa de muerte, el testador la ley,
s.egnse trate de sucesion testamntariao abintestato,slo puedendisponr
del aceno lquido de la herenciapara hacer asignaciones.
Este sistema de la libre iestamentifacdin fue acogido por nuestro
legislador secundario ey 1902, mediante las reformas qu? en-ese ao se
itro{ujgron al cdigo civil de 1860, pero qug no fue elevado a la categora
de principio consrituional sino hastan 1950, al establecene en el artculo
W- * ..tl Constitucin de ese ao, que "Habr libre testamentifaccin".segn el sistema de la testamendfbccinrestringida, la facultad
que-9J test4dor tiene de disponer de sus bienes para despusde su muerre,
est limitada a una maima parte de su patrimonio, en el Sentidode que slo
pu4e disponer librernente ile esa pae que la ley ie seala, llamada
ior esta
razn, dcntro de las particularidades- del sstema, ',rorcin tiUre
diposicin'', cuya cuanta vara segn las legislacines que lo tran
adoptaclo;- Ia mayor_parte est obligado a dejarla a sus parientes ms
gerggloL, htj.gsy padres.,que por tener derecho a lo que se Iiama "porcin
legtima" reciben e! nombre de legtimorios,lo que tambin origina que a esta

80

"sucesi{r
clase de sucesintestamentariase le denornine'oeperfiearnente
lggrrnana",que no debeconfundirsecon la suceiin legltima,quFEfii
G

6iab
abintestato.Entonces,decir sucesinlegitimaria es lo mismo que
decir sucesintestanentariarestringida. Era la que rega entre nosotrosantes
de las reformas de 1902, poca en la que existan en nuestro ordenamiento
jurdico, consecuentemente,las "asignacionesforzosas", que el testador
estabaobligado a hacer y se suplancuando las omita. Tales eran: 1o) Los
alimentos que se deban por ley a ciertas personas;2o)La porcin conyugal;
3o. l-as trgtimas; y 40) La cuarta de mejoras en la sucesin de los
descendienteslegtimos.
Su razn de ser, en las legislacionesque an conservaneste tipo de
sucesin testamentaria,estriba en que el parimonio debe estar afecto
exclusivamenteal sostenimientoy supervivenciade la familia (por eso le
llaman "patrimonio familia"). De ah lasrestriccionesal derechode disponer
de los bienesa tulo gratuito,como las asignacionesforzosasmencionadas,
el primer acervoimaginarioy el segundoacervoimaginario,que, como ya lo
dijimos lo repetimosahora,tienenpor objeto protegerla porcin legtimade
las donacioneshechaspor el testadora los mismoslegitimarios y a extraos,
respectivunente, y que consisten, sustancialmente, en sumar
imaginariamenteel valor de esasdonacionesal acervo realmentedejadoy
sacarde ese total imaginario las asignacionesforzosas,imputndose,en el
primer acervo imaginzrio, lo donado a la porcin legtima del donatario
(colacin); el segundoacervo imaginario poda dar lugar a la revocacin
parcial de las donacioneshechaspor el causantea tercerosextraos.Estos
medios de proteccina los legitimarios secomplementabancon las acciones
llamadas"de inoficiosadonacin",que precisamenteera la va para lograr la
revocacin de las donacionesque perjudicabana aqullos en su porcin
legtima, cuandoestoera demostradopor el segundoacervoimaginario,que
implica operacionesbastantecomplicadas,y la de "reforma del testamento",
que se daba cuando el testador no haba asignado su porcin a algn
legitimario, o lo habahechoen una cuantainferior a la legal.
34.- SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA. En el
derecho civil romano, debido a la organizacinsocial, poltica, rcligiosa y
econmica de aquel pueblo, no se concebaque una personapudieramorir
en parte testada y en parte intestada ("Nemo pro parte testatus pro parte
intestatus decedere potest"). Esto se deba a que para la validez del
testamento se exiga que contuviera institucin de heredero, ya fuera
universal o de cuota,puesstetenaderechoa la totalidadde la herenciaaun
cuando slo se le habiaasignadouna cuota partede ella; cuando no contena
institucin de herederosino solamentede legatarios,el testamentodebaser
::ulo ("rrito") segnlas reglas generales,pero se le aplicabael principio

8r

el principio y para no tener que recurrir a la historiadel establee}*ipnto:@

ley para entender el multicitado artculo 993 actual. Este,como consecuencia
de la, a anuestro juicio, indebida supresin,qued con otro defecto, porque
asf como est no se ve claro a qu se refiere el inciso 2o., ya que lo que el
primero establece es un mandato de la ley, una disposicin imperativa, que
nada tiene que ver con la voluntad presuntadel causante(no es supletorio de
su voluntad), que tenga que ceder ante su voluntad claramentemanifestada;
todo, porque la relacin de este inciso e-racon eJ suprimido, no con el
primero, y por eso ahora no se comprende cmo la voluntad del testador
puede prevalecer sobre lo dicho en el antecedenteinciso. Puede prevalecer
pero sobre algo que no se dijo, que debera estar dispuesto en medio de los
dos incisos; sobre la regla de que "los que sucedenalavez por testamenfoy
abintestato recogerin las dos porciones". Entoncess volvea a tener sentido
la disposicin.
35.- SUCESION CONTRACTUAL. Las conyenciones que se
celebran sobre una herenciafutura se llaman, en general,pactossucesorios,
que pueden ser: a) institutivos; b) renunc_iativos;y- c) disposirivos...El
primero constituye un contrato denominado"contratode herenciafutura" o
"contrato sucesorio" o "pacto institutivo", que "es aquel por el cual una
personacuya futura sucesinse trata (el futuro causante)convienecon otra
(el instituido) en designarla herederao legataria,y staaceptatal institucin
hereditaria o legado" (Alberto G. Spota: "Institucionesde Derecho Civil
"CONTRATOS, vol. I, Tercera reimpresin.Ed. DEPALMA, Bs.As.1981,
pg.70).
Lo anterior da origen a la sucesinconEactual,porque se basaen un
contrato mediante el cual el instituido adquiere, desde el momento de la
celebracin del contrato, la seguridad de que va a recibir la herencia o el
legado a la muerte del instituyente, no una mera expectativao esperanzade
llegar a ser heredero o legatario, como s ocurre en la institucin
teStamentaria.
Sobre los pactos sucesorios,don Elas P. Guastavino("Pactos sobre
herenciasfuturas", EDIAR, Bs.As.1968,pg. 30) dice: "Se sostieneque es
ms amplio el concepto-de pacto sucesorioque el de sut.esincontractuol; el
primero concierne a to{docontrato referido a la transmisin rnonis causa y a
la organizacin o divisin de la sucesin, mientras que la sucesin
contractual concieme exclusivamente a una sola especie de contratacin
sucesoria: la institucin contractual de herederoso la atribucin contractual
de legados. Mediante esta distincin habra contrataciones que
corrrespondiendo a la categora de pactos sucesorios no daran lugar a
su,cesncentractuaL como los casos de pactos de renuncia a hercncia
84

'.::
;

futura, de disposicin de derecho a la sucesin futura da.un terceroq#{qr-+

otorgamienrode mandatosreferidos a herenciasnodeferidas, de distribucin
de herenciaentrelos herederosdesignadospor la ley o por testamento,etc."Siguiendo a este mismo autor (Guastavino: ob.cit.pg.106-107)la
institucin contractual de heredero o lcgatario tiene, entre otras, las
siguicntescaractersticas:l) celebrado el contrato, cl instituido adquiere
calidad de herederoo legatario; 2) esa institucin es irrevocable, slo podra
dejarse sin efecto unilateralmentesf asf se ha estipulado,o por una causa
legal de resolucino por mutuo disenso;3) no puedecl instituyentedesignar
nuevo hercdero por contrato o testilnento,ni asignar lo legado al otro
contratantea otro legatario;4) el anterior testamentodel instituyente,si lo
hay, queda rcvocado sin necesidadde revocacin expresa,en lo que,sea
in:ompatible o contradictorio con el contrato; 6) la institucin contractual no
priva al.instituyentedel derechode.disponer.delos bienes por actos ntre
vos, siempreque sea sin fraude de la institucin pactada.
La vocacinque se basaen un contratosucesorioo pacto institutivo es
una vocacin sucesoriacontractual,y al igual que la que se basa en un
una vocacin sucesoriavoluntaria,pero se diferencia de sta
testunento,,es
en que aqullaes bilateral,ya que la sola voluntad del causanteno es eficaz
para producirla, sino que para ello se necesitaun acuerdo de voluntades,
desdeluego que se trata de un contato; tampoco puede el futuro causante
despojar de lla al instituido, sino en los casos aludidos en el pirrafo
antenor.
El pacto sucesoriorenunciativo es aquel por el cual se renuncia a la
expectativa, a la esperanza,de heredar; por este pacto se renuncia
anticipadamente,antesde que se abra la sucesin,a los derechosque corrlo
heredero o legatario podran corresponder al renunciante, con lo que
resultan beneficiadasotras personas.Como requiere aceptacin del futuro
causantepara su perfeccin,estepacto constituyeun acto jurdico bilateral.
Y el pacto sucesoriodispositivo es aquel por el cual se cede, siempreantes
de abrirse la sucesin, el derccho que como heredero o legatario podra
corresponderleal presuntoheredero:es una cesinde derechoshereditarios
anticipada, se haceantesde la muerte del causante,antesdel deferimiento de
la asignacin,por lo que, lo cedidorealmentees la expectativade llegar a ser
heredero(Spota: ob.cit-pg.l2 y 7 3).
Aqu, en nuestropas,estaclasede sucesinpor causade muerte,que
se basa en una vocacin contractual, est expresamenteprohibida, por
contener un objeto ilcito, y sancionadaconsiguientementecon nulidad
absoluta.Tal prohibicin se justifica, ya que existen suficientes razones
jurdicas y de tra ndole paraestablecerla:constituyeuna enajenacinde la
lihertaCde testar,es inmoral y oeligrosa.En el pacto institutivo el carlsante

85

no puede, por,,ssolo, privar de sus efectos a la institucin contractual, ]i&ffio-.':+:.

puede disponer de sus bienes por testamento;y en cuanto a los otros pactos
sucesorios, no es correcto celebra convenciones que tengan por finalidad
lucrar con la muerte de una persona,con lasexcepcionesya admitidas, como
cl seguro de vida; y finalmente, los pactos sobre herencias futuras son
peligrosos, porque involucran lo que los autoesllaman un "votum mortis",
el deseo de que el causantemuera, y naturalmentepuedeconducir a privarle
de la vida, desdeluego que el instituido contractualmentoo el cesionariode derechos hereditarioi, loque tiene no es una meraexpectativaa sucedersino
pn verdadero derecho adquirido.
Esa prohibicin, que comprende todos los pactos sucesoriosque se
han mencionado,estestablecidaen el artculo 1334del Cdigo Civil, segn
el cual el derecho de sucederpor causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intewenga el
consentimientode la misma persona,siendoeLconsecuencia
nula cualquier
estipulacin que se celebresobreel particular.
l,o dicho sobre las clasesde vocacinsucesoriacompletael estudiode
la relacin jurdica sucesoria, por lo que, siguiendo al doctor Enrique
Martnez Paz (ob.cit.pg.73)aqullapuedeexpresarse
grficamenteas:
I activo

SUJETOSII

I plslvo

Relacin
Jurdica
Sucesoria

Testamentaria
Voluntariaf
I Contracrual
CAUSA: vocaci
resular
l-e,gnmal
I irregular
OBJETO:Herencia
I apernrra
ldelacin
ACTO JURIDICO:transmisin
t aceptacin
lindivisin
lparticipacin
LEY QUE LA RIGE: la del domicilioen queseabrc

CAPITULO
Vil
Sucesinintestada,
o legtima
abintestato
36.- CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUCESION INTESTADA
El artculo 981 establecetrescausasde la sucesinintestada,que podramos
considerar como causas genricas, porque en cada una caben varias
situacionesen las que las leyesreglan la sucesin,an cuando el difunto
haya hecho testamento;pero esto ltimo en el entendidode que es el mismo
testamentoel que hace lugar a la aplicacinde las reglasde la intestada,ya
que la ley no puededesconocerla voluntad del testadorcuandoestaha sido
claramentemanifestadaen testamentovlido cuyasdisposicionesproducen
efecto.
Tales causasson: a) cuando el causanteno dispusode sus bienes; b)
cuando habiendodispuestode sus bienesno lo hizo conforme a derecho;y
c) cuandohabiendodispuestoconformea derechode sus bienes,no tienen
efecto susdisposiciones.
Lo que con ms frecuenciaorigina que una sucesinseaintestada,es
el hecho negativo de que el causanteno haga testamento,nica forma vlida
de expresar la ltima voluntad. En este caso el difunto no dispuso de
ninguna parte de sus bienes, siendo por consiguiente intestada toda la
sucesin. Puede ocurr que el difunto haga testamento pero en l no
disponga de todos sus bienes,slo de una parte, quedandola parte de que
no dispuso sujetaa las reglasde la sucesinintestada,siendoesteuno de los
casosque dan lugar a la sucesinparte testaday parte intestada.A esto se
debeque el artculo 981 comiencediciendo: "Las leyesreglan la sucesinen
los bienesde que el difunto rn ha dispucsto......".

87

Esos bienes de que no ha dispuesta-.gp@n'ser,,tgdoso una parte de

ellos. Puede no haber dispuesto de todos los bienes porque no hizo
tesrmento;pero an habindolo hecho puedeno haberdispuestode ninguna
parte de sus bienes. Ello se patentiza cuando el testamento no cdntiene
disposicin de bienes, lo cual no es inslito como se ver en su oportunidad
(infra#45).
El difunto pu.edehaber dispuesto de sus bienes para despus de su
muerte, puede haber hecho testamento,pero por no haberlo hecho conforme
a derecho, la sucesin se vuelve intestada. El testamento que no se hace
observando las solemnidades, para la clase de que se trate, que prescribe la
ley, es nulo. Declarada la nulidad por sentenciaejecutoriada, la sucesin se
queda sin testamento y tiene que regirse por ls reglas de la intestada.
reemos que tambin iueda co*pred.ido bn esla palfte el caso en que el
testamento es nulo porque el difunto era inhbil para testar, como ocurre en
todos los casosdel artculo 1002.
El testamento puede haberse hecho con observanciade todas las
solemnidades que la ley prescribe, y teniendo el difunto la habilidad o
capacidad para testar, y no obstante la sucesin se va a regir por las reglas
de la intestada.Ello ocurre cuandolas disposicionestestamentarias
no tienen
efecto, como cuando los herederosinstituidos fallecsn antesque el causante
o son incapaces por otra causa, son declaradosindignos, repudian la
asignacin,el asignatarioinstituido bajo condicin suspensivano la cumple
o fallece antesde su cumplimiento, todo lo cual es aplicable tambin a los
legatarios. Es necesario tener presente que en todos estos casos, si el
testador no ha dispuesto la sustitucin (infra #63) y esta tiene efecto, la
sucesin intestada no tiene lugar; y que en algunos slo una parte de la
sucesinquedarintestada,como cuando la asignacinque no tiene efecto
consisteen una cuota de la herencia.
37.EL ORIGEN DE LOS BIENES PARA REGLAR LA
SUCESION INTESTADA O GRAVARLA CON RESTITUCIONES Y
RESERVAS. Dijimos en el nmero 32 que cuando la ley atiende al origen
de los bienes para reglar la sucesin intestadao gravarla con restituciones o
reservas, la sucesin es anmala, porque ese origen determina que en
algunos de los bienes que dej el causantesolo sucedennlos parientesque
la ley indica, no tdos los que ordinariamente son llamados a las sucesiones
abintestato.
Atendiendo a su origen, los bienes se dividan anriguamenre y se
siguen dividiendo en algunas legislaciones,en bienespropios y en bienes
adquiridos, ;' segn qrre le!.tenecierana rrnau otra categoraas eran o son
88

-{t:cffisanft'. fnuere ' sin

distribuidos entre distintos parientes cuando
descendientes, pues en caso de haberlos estos los reciben todos,
excluyendoa los dems.Los bienespropios eran los que el causantehaba
recibido por un ttulo glatuito -herencias,legadoso donaciones-de sus
paternoso maternos.l-os bienesadquiridoseran los que haba
ascendientes,
obtenido con su propio peculio, con su trabajo o profesin. Slo estos
ltimos eran transmitidosen forma ordinariaentre todos sus herederos;los
bienes propios tenan que volver a la lnea de que haban provenido: los
recibidos de ascendientesde la lnea paterna eran heredados slo por
de la lnea nraterna,
parientesde esa lnea, y los recibidos de ascendientes
slo por los de sta..Todo ello se significaba por medio de la locucin
"paterna,paternis;materna,maternis". Con ello se pretendemantener los
bienes dentro de la misma familia; de ah la razn de que a los bienes
propiosse les denominebienes"troncales".
Ese orgen tambin puede determina que la sucesinintestadasea
ravadacon restitucionesy reservas.La ms importantede las primerases
la institucin llamada "derechode reversinlegal", que consisteen que los
bienesque unapersonarecibepor donacinentrevivos, vuelven,revierten,
al donante,en virtud de esederechoque se le concede,cuandoel donatario
fallece antesque l y sin dejar descendencia,
excluyndoseas esos bienes
donados de la herencia dejada por el donatario. Actualmente existe en
nuestralegislacinun casode "reversinlegal",como una atenuacina lo
dispuestopor el artculo982 C., segnel cual la ley no atiendeal ogen de
los bienes para gravar la situacin intestada con restituciones. Est
contenidoen el inciso 2o. del artculo 33 de la try de Adopcin, ya que ah
seprecribeque cuandoel adoptadomueresin dejardescendencia,vuelvenal
adoptanteque le sobrevive,los bienesexistentes
en especiequedestehaya
recibido. En este caso tiene lugar, pues, una sucesinnmala en nuestro
derechopositivo,la del adoptadoque muereen talescondiciones,siendoel
adoptante un sucesor anmalo. Se justifica esta excepcin porque se
presumeque con la donacinel adoptanteha querido favorecernicamente
al adoptadoy susdescendientes,
con quienesestligadoporel vnculolegal
de familia que nacede la adopcin,y porquea l se le priva del derechode
sucederabintestatoa su hijo adoptivo(Art.24 inc. 2o. L. de A.).
Entre las reservascon que se grava la sucesinintestada,en razn del
orgen de los bienes,se destacala institucinconocidacon el nombre de
"bienesreservados",establecidaen relacin con las segundaso ulteriores
nupciasdel viudo o viuda que tiene hijos del precedentematrimonio. Si el
cnyuge sobrevivienteo suprstite que haba adquirido bienes por herencia
de su cnyuge premuerto, se volva a casar, esos bienes quedaban
reservadosa su muerte para l<ls hijos de su anterior matrimonio, no
concurriendoen ellos ni su nuevocnyugeni los hijos que con ste liaha

tt9

tenido; lo mismo acontecacon los bienesqiiefia"Ua'n*Aa0o de alguno de

sus hijos del primer o anterior matrimonio, hermanosde padre y madrc del
hijo causante,si los haba desdeluego, en amboscasos.Como se advierte,
el objetivo de tal institucin es proregera los hijos del anterior matrimonio
frcnte a la nueva famia creadapor su padreo por su madre
38.- EL SEXO Y LA PRIMOCENITURA EN LA SUCESION
INTESTADA. En algunospaisesse regla la suce-sin
intestadade acuerdo
con la teora utilitaria ipoltita (supra#7")en confolrmidadcon los principios
econmicos y polticos que prevalecenen ellos.
En la sucesinintestadaaplican,paradeterminadasclasessociales,el
sistema de los rryIgf,.gos, con el cual se evita el fraccionamiento de la
propiedad inmueble, porque interesa a la economa del pas conservar los
latifundios, y que generalmentese combina con el derechode mcgcgljnllad.
Estos consistenen que, cuandoel causantees una personapertenecientea la
nobleza, sus bienes no los heredantodos sus parientesque ordinariamente
tienen derecho a la sucesinintestada, sino el mayor de los hiios, el
p.n!qpl!.ll=o,siempre que sea varn, pues qullffi'@
u

"-rr@E-d"ec.Lbde,r,a-s,c-u.lirtldad,esioes-qu"rhiiqrq"g$.-q
el
sucede,aunqueseamenoroue la hembra.
*-*uestralV,
- que
(n 98Tel^p"es'cUele en la sucesinintestadano
se atiendeal sexo ni a la primogenitura,indicandocon ello que el sistema
anterio. no.4ge. en rruestro pas; p9I gslo, el derecho de pltno-gg!_u de
que hablael inciso 3o. del artculo225 C., no tieneningunaprerrogativaen
nuestroderechohereditario,que es donderadicasu imponancia.
Pero s la tendra en un caso de la sucesintestamentaria,cuando el
testador instiruyera herederoo legatario"al primognito" de un amigo, por
ejemplo, y ese amigo tuviera un hijo legitimado y un hijo legtimo
propiamente dicho, menor que aquI.Culde los dos tendra derechoa la
asignacin?.Aqu habraque aplicarla disposicinlegalcitada,en su inciso
2o-, que estableceque el beneficio de la legitimacin no se retrotraea una
fecha anterior al matrimonio que la produce, y por eso el primer hijo
concebidoduranteel matrimoniosiguesiendoel primognitoa pesarde la
legitimacin de otro de mayor edad.
39.- LOS ORDENES DE LA SUCESION INTESTADA. Las
personasa quienesla ley les concedevocacinsucesoria,
lasque a la muerte
del cusantesernllamadasa sucederle,
son lasque tienencon aqulla clase
de parentescoque la misma ley previamenteha indicado.Cuando la ley
establccequ ciasc de p:::ierrteitienender:cho a lli stcesinir)testu(iu.
li)
90i

hace formando con -eos varios grupos,.que coloca,bqjo.r.na,nuneracin

correlativa, mandando que tales grupbs, que reciben el riombre de rdenes,
prefieran unos a otros sgn su numeracin,por manera que slo en falti
los herederos llamados en el nmero anterir, entran loi designador
ii
nmero que sigue.
"n
composicin de los rdenesde la sucesinintestadadifiere segn
el sistema que cada legislacin adopte pary sy formacin, como convenga a
l-a qrganizacin social, poltica y econmica der Esrado. l-os sisteras
tundamentalesque existen para la formacin de ros rdenes son tres: el
srstepa de clases,el sistemalineal-y el sistema parentelaro por parentelas
@nrique Madnez Paz: ot. cit. pgs. 174 a il). A gran&esiasgos, el
primero consiste en que el legisladorescoge a los parientei que van a iormar
p.an9dq cada grupo u orden, exclusivamentesgn su pieferencia, pero
siguiendo, no obstanteese arbitrio, la presuntaafccin el difunto, ms
sin atender a un criterio verdaderamentenormativo, como sera el e que
todos los pariente-scomprendidos en un_orden tuvieran el mismo grado de
paentescocon el causante.El segundo consiste en que los rdenes se
forman.agrupando en cada uno parientes que pertenecen todos a la misma
linea, sln lm.portarque sean de distintos grados,
resultandoas que todos
-ascendientes
los descendientesforman un orden, los
otro ordien y los
colateralesotro; al cnyuge
lo adjuntan a alguna de esaslneas; pero en este
-hereda,
sistema no toda la lnea
sino slo los parientes ms cgrcanosen
grado al causante:los hijos excluyen a los nietos,los padresa los abuelos,
etc. Y el tercer sistema consiste en que cada ord se constituye por
parientesque pertenecentodos a la miima parentela,que es un grupo'de
personas que descienden todas del ms prximo ascediente comn. La
parentela rige el paentescoen el derecho gennano, que por consiguiente no
se basa en lneas y grados que es en lo que se bas el^nuestro.Estostres
srstemascorncldenen un aspecto,a saber:todoscolocan en el primer orden
a los descendientesdel causante.Ello se debe a que existe un consenso
universal en cuanto a que-el amor, el efecto, que un personatiene por sus
hijos es ms-intensoque el que les profea a ss ascendientes,y obvimente
qu:
9l que les guarda a sus otroi parientes ms lejanos. Cusa y razn
suficiente.es.esta para que ninguna legislacin, de las que no nigan la
proplectad p.nv-ada,pygdq prescrnd.ffenteramente del afecto presunto del
causanteen la formacin de los rdenes,seacual fuere el sistem^aque adopte
para ello.
. - Nuestro legislado.ropt, en 1902, por el sistema de clasespara formar
los rdenes de la sucesin intestada,per desechla distincin de sucesores
regulares e irregulares, como es fcil deducirlo de la composicin de los
lnismo, pues algunos_estn formados por parientes de distintas lneas y
hasta de distintos grados, por lo que no se bata del sisremalinear, y m1
oDvio resuita q'j3 tamJroco se fata del parentelaf; puesto qu3 nuestrc

91

parentesco no se rige por parentelas, aunque s le hernos tomado'dl'fo id:'{f:;F+.i

sistema para reglar la sucesinintestada,como adelantese ver.
El hecho de que en nuestros rdenes se encuentren parientes que
pertenecena distintas lneas, y en uno de ellos hastaparientesque tenan
distinto grado de parentescocon el causante,como ya se dijo, es el que
indica que fueron agrupadossegnprcferencia legislativa, caractersticadel
sisterna de clases, lo que se confirma poque cuando se reformaron las
disposiciones que reglan la sucesinintestada,por ley de 4 de agosto de
1902, formndose los rdenes actuales, la Qgmisin Reformadora dijo:
"que entre los diversos sistemas(para la formacin de rdenes) propona el
que le pareca ms conforme con los sentimientos que ordinariamente
determinan la designacinde herederos,ya que la voluntad presuntadel
finado debe ser el principio que presida en la reglamentacin de las
sucesiones intestadas" ("El Cdigo Civil de 1860", del Dr. Belarmino
Su:rez).
I-os rdenesde la sucesinintestadason siete.Estncomprendidosen
el artculo 988 del Cdigo Civil, y a cuyo estudio se proceder a
continuacin.
Prmer orden-- En este orden estincomprendidoslos hijos legrtimos,
los hijos ilegtimos en la sucesinde la madre, el padre legtimo, la madre
legtima o ilegtima, el cnyugesobreviviente,y actualmentetambinel hijo
adoptivo, porque esteorden est^
tcitamenteadicionado por el artculo 24 de
la Ley de Adopcin, que prescribe que en la sucesin intestada del
adoptante, el hijo adoptivo ser considerado como hijo legtimo; por
consiguiente, el hijo adoptivo forma parte del primer orden, por estar
equiparado a un hijo legtimo. No as el padre adoptivo en la sucesindel
adoptado, como ya se dijo en otro lugar.
La concurrenciade los parientesenumeradosesdiferentesegnque el
causantesea hombre o mujer. Si el causantees hombre puedenconcurrir la
cnyuge sobreviviente,sus hijos legtimos y adoptivos,su padre legtimo y
su madre legtima o ilegtima; racionalmente,si la madre del causantees
ilegtima no puede concurrir padrelegtimo porque no existe. Si el causante
es mujer, puede concurrir el cnyuge sobreviviente,sus hijos legtimos,
ilegtimos y adoptivos, su padre legtimo y su madre legtima o ilegtima,
tomando siempre en consideracinque si la madre es ilegtima no existe
padre legtimo de la casuante.
Cuando el causante varn no deja hijos legtimos pero s hijos
naturales, stos, que forman parte del segundoorden, asciendenal primero,
y concurren en la sucesinde su padre natural con las orras personasaqu
desigrtadas,con lcs mismos derechosque si furan legtimos; lo misn,o
92i

ocurre cuando slo ha dejado hijos adoptivos, porque el hijo adoptivo nti+.+
excluye al natural, segn lo prescribe tambin el artculo 24 de la try de
Adopcin, cuando dice que si no hubierc posteridad (descendencia)
legtima, concurrirn con el adoptivo los hijos naturales.Ello es as porque
su vnculo de parentescocon el causantees artificial, una mera creacin de la
ley, no se basaen la sangre,mientrasque el natural s es consanguneode
aquI,y por ello no serajusta la exclusin.
Segundo orden. El segundo orden, ademis de ser numeroso es
bastantecomplejo. Est formado por parientesde la lnea recta ascendeiley
de la lnea recta descendente,de distintos grados de parentesco con el de
ca7as.Presentala particularidad de que no puede darse ningn caso en que
concurran todos los parientes ah enumerados respecto de una misma
sucesin.Esto se debe a la inclusindel padrenatural,porque concurriendo
steno puedenconcurrir los abuelosy demsascendientespaternos,por no
tenerlos legalemente, al menos por ahora, el hijo natural. Comprende la
siguiente enumeracin, en forma confusa, porque los parientes se van
mencionanadoen una especiede subey bajaen relacin a ambaslneas:los
hijos naturalesen la sucesindel padre; los abuelosy dems ascendientes
legtimos (sin lmite legal alguno);la abuelapor partede madreaunqueunay
otra seanilegtimas; los nietosilegtimospor pa-rtede madre,ya seastahija
legtimao ilegtima uterina;la abuelailegtima por partede padrelegtimo;y
el padrenatural que hayareconocidovoluntariamentea su hijo, siempreque
stehaya aceptadoel reconocimiento.
Esos parientes concurren segn los casos,de modo que este orden
hay que entenderloracionalmente.Asi el que concurran o no todos "los
abuelosy dems ascendienteslegtinns" dependede la cicunstanciade que
el causante haya sido hijo legtirno o hijo ilegtimo, porque aunque los
abuelosy demsascendienteshayansido casadosno concurrirn todossi el
causanteera hijo ilegtimo; en cuantoa ellos de la lnearecta descendentesu
concurencia depende de la circunstanciade que el causante haya sido
hombre o mujer.
En atencina lo anterior,y parala mejor inteligenciade esterden,lo
estudiaremospor lneas,comenzandopor la lnea recta ascendente,y dentro
de estapor los abuelos.
Cuando el causante era hijo legtimo y los abuelos y dems
ascendientes
tambin lo son.heredantodosa su nieto, bisnietoo tataranieto,
de una lnea, los de la
segnsea.Puedenser legtimos slo los ascendientes
paternao los de la materna,en cuyo casoconcurrentodos los de esalnea.
Si los abuelospor la lnea paternason ilegtimos, slo concure la abuela
("La abuela ilegtime por parte del padre legtirrto")', si lcs ahr:elcs por la

93

Inea maternason ilegrtimos as mismo slo concurrela abuela.Recurdese

que en todos los anteriores casos hemos partido del supuestode que el
causante era hijo legtimo, y hay que advertir que la ilegitimidad de los
porque la legitimidad
abuelos impide que sucedan"los demsascendientes",
estara interrumpida en aqullos,y la ley no lesconcediel mismo favor que
Ies concedi a las abuelasilegtimas a las bisabuelas;tataabuelasy dems
ascendientesdel sexo femenino, o seael de que no importe su ilegitimidad
por ser mujeres.
.
Ahora, si el causanteera hijo ilegtimo, slo tendrascendientes,
de la
misma calidad, por lnea materna, porque actualmenteen nuestra ley no
existe ningn vnculo jurdico entre un hijo ilegtimo y susabuelosy dems
ascendientespaternos. En este caso slo heredarla abuela matema, no as
el abuelo matemo, aun cuando ste sea casado con aqulla (porque el
causante,su nieto,es ilegtimo);y la abuelamaternasucedeen estecasoaun
cuando sea madre ilegtima de la madedel causante("....aunqueuna y otm
sean ilegtimas"), de modo que la abuelapor partede madre siemprehereda,
sea el causantehijo legtimo o ilegtimo porqueel vnculo de consanguinidad
entre ste, su made y su abuela,es indudable(la abuelamaternaes la nica
rlue puedeafirmar: "el hijo de mi hija mi nietoes". En estesupuestoes que
puede estar sucediendo el padre natural, a la par de la abuela matema,
siempre que haya reconocido voluntariamentea su hijo y con tal que ste
haya aceptado el reconocimiento. Con esto terminamo:.el estudio de los
parientes de la lnea recta ascendenteque forman parte de este orCen,
reiterando que para que puedanconcurrir los "dems" ascendientes,o sea,
los bisabuelos, tatarabuelos y otros que puedan haber, es necesarioque
ellos y los abuelos,en sus respectivasramaspor supuesto,seanlegtimos,
amn de que el causantetambin tiene que haber sido legrtimo.
Respecto a los parientesdel causantepertenecientesa la lnea recta
descendente que forman parte de este orden, hay que tener presente,en
cuanto a "los nietos ilegtimos por parte de madre", que si esta era hija
legtima del causante,es indiferente que tal causantesea hombre o mujer;
pero si era ilegtima, el causantenecesariamentetiene que haber sido otra
mujer, porque se exige que aqulla sea "uterina" con respecto a dicho
causante-Si concurre hijo natural,ya seaque su reconocimientohaya sido
v<luntario o forzoso, pues para l no rige la limitacin que tiene el padrc
natural cuando sucede a su hijo, tambin necesariamenteel causantetiene
que haber sido hombre; y si en este caso tambin heredan los nietos
ilegtimos del causantepor parte de madre, sta tiene que haber sido hija
legrtima.
'iculc 36 de la Constitucin estableceque los hi.ics nacidos dntro
91

::6.fucra de matrimonio, y los adoptivos,tienen igualesderechosfrente a sus

pdres. Si entendemosla expresin "tienen iguales derechos" en sentido
lmplio, quedarancomprendidoslos derechos a la sucesinlegtima, y los
hijs ilegtimos, pero reconocidos, tendran iguales derechos que los
el
legtimoirespecto a la sucesinintestadadel padr.e^,^yconsecuentemente,
pri-merordende los compfendidosen el artculo 988 C. estaraactualnrente
hdicionadoen forma tcita con la inclusinde los hijos naturales,quienes
habrandejado de formar partedel segundoordenPero el supuestoanterior slo seravlido si la norma constitucional
za,
que "sonlas que pof su naturale
citadafuerade las llamadas"operativas",
resultan susceptiblesde inmediatofuncionamientoy aplicacin,aun sin
norrnasulteriores que las determinen";no as si fuera "programtica",que
"son las que, al contrario, requierenimprescindiblementede otras norrnas
ulteriores-quelas determineny a falta de esasnorrnasno puedenaplicarse''
(GermanJ.-BidartCampos:"Manualde DerechoConstitucionalArgentino",
EDIAR, Nueva Edicin Actualizada.Bs.As.1984,pg- 40). Por venir
perfectamenteal caso, transcribimos lo que a propsito dg las nolrnas
programticasdice el renombradoautor que acabamosde citar. Dice as:
t'La.s
normasprogramticasplanteanun serio problemaen relacincon la
supremacad la constitucin(sic). En efecto:si,una norrnprogramtica
cohtenidaen la constitucinno puedefuncionarhastaque los rganosdel
poder la determinanmedianteotra norrnaderivad ms precisa,pareceque la
iupremacade la constitucinqueda postergadao relegadahasta-qu-e9l
rlano del poder acta;y si acasono acta,la falta de determinacinde la
norrna programtica enerva aquella misma supremaca. Iun compleja
que la existenciay la realidadde
cuestii nos obliga a decir,sumariamente,
por
violan,
s solas, la supremacade la
no
programticas
normas
las
constitucin.-Poi eso, no descartamosel conceptode norma programtica
como admisible en el derechoconstitucional.Lo que s aclaramoses que Ia
inactividadde los rganosdel poderqueomiten determinamediantenolrnas
ms precisas a las norrnas programticas de la constitucin, es
cuandodespusde un lapso
inconstitucionalpor omisin.En consecuencia,
programtica
no ha sido determinada,la
la
norma
razonable
suficientemente
mora del rgano del poder encargadode dicta las normas derivadasdebe
abrir la va de accesode los particularesperjudicadosante los jueces,para
que stos, declarando la inconstitucionalidadpor omisin, pongan en
funcionamientola norrnaprogramticay faciliten su aplicaciny su vigencia
impedidashastaesemomento.Como principio general,tambin sostenemos
qu la necesidadde determinacinque tienenlas normasprogramticaspara
poder funcionar cuentacon la posibilidadd9 que seanobjeto de esa misma
ileterminacin por parte de los jueces en las causasdonde tales normas
Programticas
estnb:rjuego",(Bida Campcs:ob.cit.pgs.40 y 4l).

95

Acerca de si la nonna constitucional de qiiends'teiipatnos es operativa

o programtica no nos pronunciamos, porque ello excedera los lmites y
objetivos de este estudio, pero s dircmos que adertimos falta de precisin
en el artculo 36, inciso primero, de la Constitucin, cuando dice que los
hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio tienen iguales derechosfrente a
sus padres. Querr signicarque los hijos que un hombre ha tenido fuera de
matrimonio tienen iguales derechos que los que ha tenido dentro de
matrimonior o slo significar el reconocimiento de la familia natural por
parte del legislador constituyente,debindoseentoncesentender que los
derechos que tienen los hijos nacidos fuera dc matrimonio frente a sus
pcdres, son los mismos que tienen los hijos nacidos dentro de matrimonio
frente a los suyos? Si el primer supuesto es el verdadero, ello no dejara de
atentar un tanto contra la institucin del matrimonio, que el mismo Estado
tiene el deber de fomentar, aunque una pequea ojeada al derecho
comparado nos demuestra que hay legislacionesen que la igualdad de
derechos entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio es completa,
aun en los derechos sucesorios abintestato, tal ocurre en las de Peni y
Guatemala, entre otras, en donde "los hijos", sin distinguir qu calidad
tienen, figuran en el primer orden.
Tercer orden. A partir del tercer orden, hastael sexto, la ley enumera
los parientes del causante por la lnea colateral que tienen derecho a la
sucesin intestada. En el tercero, que es uno de los ms sencillos, son
llamados a suceder "los hermanos legtimos por parte de padre", llamados
hermanos patemos, porque lo son slo de pa&e, caso que se da cuando el
causanteera hijo de un hombre que se habacasadodos o ms veces,y tuvo
hijos por lo menos en dos de sus matrimonios, siendo el de cujus uno de
tales hijos, a quien suceden los otros hijos legrmos de su padre, que son
sus "hsrmanos legtimos por parte de padre"; y "los hermanos uterinos
legtimos o ilegtimos". Hermaos uterinos se les llama a los que lo son por
parte de madre, y, haciendo abstraccin del padre, que puede o no ser el
mismo rcspecto de todos, tambin son denominados hermanos maternos.
Son legtimos cuando la madre se ha casado dos o ms veces, y ha tenido
lujos por lo menos en dos de sus matrimonios, y son ilegtimos cuando son
fruto de sus relaciones extramatrimoniales. Puede ocurrir que tdos los
hermanos uterinos sean hijos legtimos o todos ilegtimos, o que algunos
sean legtimos y otros no, como cuando la madre ha tenido algn hijo
ilegtimo y despus se casa, teniendo hijos en su matrimonio; itos son
legtimos, y tienen un hermano uterino ilgtimo. En todos estos supuestos
los hermanos se suceden entre s, pues segn la ley no importa su Calidad,
basta con que seanuterinos, atendindoal principiode que ntre los hijos de
una mujer no se hace el distingo de legtimos e ilegtimos. Por esto es que,
en los anteriores rdenes, todos tieneriguales derethos sucesoriosfrenie a
e!!a, as como ella los derefrentea ellns.
96

Desde luego, es obvio que tambin quedan compedidos:g..{t'Ste

orden los hermaoslegtimos de doble vnculo, los que 1o son por partede
padrey de madre legtimos,o sea,hijos del mismo marrimonio,.querecibe.n
l nombre de hermanoscanales,Ilamadostambin hermanos "gennanos",
ya que al mismo tiempo que son hermanoslegtimos por parte de padre son
hermanosuterinos legtimos, por lo que realmentehuelga mencionarlo, y
por ello la ley hacebien en no expresarlo.
En esteorden hay un casoen que puedensucedertodos los sucesibles
que en l quedan comprendidos,esto es, hermanos paternos, hermanos
maternosy hermanoscarnales:cuandoel causanteera uno de los hijos de un
matrimonio, y tena por consiguientehermanoscarnales,y por otra parte,su
padre y su mdre teanuno o ms hijos de anreriormatrimonio (o alguno
ilegtimo la madre),que eran, los unos, sus hermanospor.parte.de padre
legtimo, y los otros,'sushermanosuterinos(legtimos o ilegtimos).l,o
anteriores posibleporquelos hijos de un matrimonioson hermanosde los
hijos legtimos de su padre y su madre habidos por- ellos en otros
mtrimonios, y de los hijos ilegtimos de su madre; pero los hijos slo de
sta no son ermanos de los hijos que su maido ha tenido en otros
matrimonios,tampocolos hijos slo del mrridoson hermanosde los hijos
de la cnyuge.
Cuartorrden.Contprende"los hij<lsilegtimosde la hermanalegtirrla
del causante,se entiende).Tales sucesores
o ilegtima uterina" (hem-rana
son, ntonces,sobrinos ilegtimos del causante,sus parientesen tercer
ilegtima,en la lnea colateral.Si la madrede los
grado de consanguinidad
en esteorden,era hermanalegtimadel
lucesoresque esincomprendiclos
slo paternao slo
causante,puede habersido de doble vnculo (cLrnal),
materna,stgn ya qued explicadoen el anlis,isque del tercer orden se
acabade haCer,lo que tambinexcusade ejemplificaraqu sobrela hermana
ilegtima uterina.
Se observaque quienessucedenen esteordenson los hijos ilegtimos
de una hermana del causante,porque la ley slo reconocepafentescoentre
los hijos ilegtimosde una mujr y los parientesde ella, no con los del padre
steseanatural;y que esahermanadel causanteera de los
ilegtimo, anque
-forman
que
el tercer orden, puesto que se exigen en ella los
paentes
mismos requisito5que se exigen a los hermanoscuando opera ese tercer
orden: que sea hermanalegtima o ilegtima uterinadel causante.De modo
que ella, de haberpodido suceder,lo habrahechoen tercer orden, de donde
s'e ue que el legislador, al formar este orden con sus hijos .ilegtimos ha
queridri evitar el perjuicio que ellos sufriran al no poder sucedersu madea
su to, porque si lo hubiera podido hacer (en el tercer orden) ellos habran
rcstriiad^ beneficiadc" ind:::ctamente,a t'avs de su made- No estn

97

comprendidosen el orden que se esfudia los hijos ligilnn's de,,l''hernrana

legtinra o ilegtima uterina,porque ellos sucedena sus tos por derechode
repr.)sentAcin,
como se ver rlestudiarestaforma infirecta de suceder.
Quinto ordcn. Este orden, al igual que el segundo,es complejo. Est
integrado por ciertos tos patemos y maternosdel causante,parientesdel
nusn'loen tercergrado de consanguinidad
en la lneacolateral,legtimose
ilegtimos segn se ver. La ley los nrencionaen la siguienrefornra: "los
hermanoslegtimosdel padrelegrinroy de la madrelegtimao ilegrirna,y
los hermanosilegtimosuterinosdel padrelegtimoy de la nradrelegtinrao
ilegtinra", pero podenrosntencionarlosen otra fornta, que tal vez seanrs
sencilla.As, los tos por la lneapaternaque tienenderechoa la herenciade
su sobrino, a falta de los parientesconrprendidosen los cuatro rdenes
anteriores,que es como ftnciontn todos, s<ln:los hennanoslegtinlose
ilegtinrosuterinosdel padrelegtirlo: y por la lneanlatcma: los hemraros
legtinrose ilegtimosurerinosde la rnadrelegtintl o ilegrinra.
Conro se ve, la condicin indispensablepara que sucedanlos ros
paternoses la de tlue el causantehaya tenidopadrelegrinto.Siendoas.
stcedenal sobrino los hcnnanoslcgtirnosdel padrc del causantcv krs
hcnrxulosilcgtirnospcrr utcrirros
dcl llrisnxlpartrjlcgtinltldel causlrnti.
Respectoa su madre,el crtsante
puedehaber sido hijo leetinrclo
ilegtinro de ella; en cualcuiera
de krs dos cas<.rs
sucedena su sobrino los
hernranoslegtimose ilegtirnosperuruterinosclela nradrede aqu1.
Sextu onlen. En este orderr, ullo de los nrs sencillos, slo se
encentran "los prinros hemranoslegtinros"del causante,(Ile son sus
parientescolateralesen el culLnogradode consanguinidad
legtinta.ltinlc.
grado de parentescoen esta lnel al que la ley concede dcrechosa la
sucesi<'ln
intestada.
Es de notar que en trxlos los untcrioresrrdenesno sc hucediterencil.
en lt sucesic'lnde la nrdre, entre los hijos legtinros v los ilegrintos.
"porque es una vercladfuerade todadudarlueel alnor de las nudrcs no hacc
distinci<inentre hijos legtinroso ilegtinros.y la exclusin de esrosde h
herencia nraterna,explicable slo por el deseo dc tirntentar las uniones
legtinras, va contra las leyes de la raturaleza",conto nlr.vbicn dijo la
Cornisitin Refornradora<ie l9()2; y que a los parientesilegiinrosulennos
tambin se les conceden derechos stcesorios.Penr en este rlrden cl
legislador exige euelos prirnos hernrallos,para podersesucedcrun()sil
ot()s, seanlegtinros,de nrocloque un prinrohenlranoilegtinxl tt'l cutrslrntr'
:run(luesei'rttgrino.no iielredereciroa sicetjeil.,..
()8

Septmo orden. Cuando por ley de 4 de agoso,.,de J901.*.e

'sucede
establecieron los actuales rdenes, con arreglo a los cuales se
intestadamente,sejustific la inclusin de la Universidad y los hospitales,
dicindose:"Es de notar que, en la generalidadde los casos,los que hacen
testamento no se acuerdande dejarles nada a los parientes lejanos, que de
oridinaio son para ellos personasenteramentedesconocidas.Los que no
tienen deudosinmediatosa quienesheredarsuelendisponerde su fortunaen
favor de los institutosde beneficenciao de enseanzao de otras fundaciones
de utilidad pblica. Por eso la Comisin es de parecer que, no habiendo
consangneodenn'odel iuarto grado ni descendienteslegtimos de ellos, la
herencia del intestado se destine a la Universidad Nacional y a los
hospitales".
De la anteriorexposicinseadvierteque la razndel legisladorparano
concederderechossucesoriosabintestato,ni en forma directa ni indirecta,a
los pareintesdel causantems alla del cuarto gradode consanguinidaden la
lnea colateral, fue la de que tales pnrientespor lo general son personas
enteramente desconocidaspara aquI, y a quienes, si hubiera hecho
testamento, no teniendo parientes inmediatos a quienes heredar, no les
haba dejado nada, prefiriendo dejar sus bienes a cualquier fundacin de
utilidad pblica;por ello, siggiendola presuntavoluntaddel causante,la ley
tampoco debellanlarlos a sucedercuandoel causanteno hace testamento;y
es as como, en lugar de todosesosparienteslejanos(ms all del gradoque
se'na dicho) llama en el ltimo orden a la UniversidadNacional,ahora
Universidad de Ll Saivador,y a los hospitales.Antes de las mencionadas
reformasseconcedanderechoshereditariosen la sucesinintestadahastael
sexto grado de consanguinidaden la lnea colateral,tenanentoncesderecho
los primeros hermanossegundos,los hrjos de dos primos hermanos;y en
ltimo orden sucedael Fisco.
Llegado el caso,correspondela mitad de la herenciaa la Universidady
la otra mitad al hospital u hospitalesdel Departamentoen que el difunto
hubiere tenido su ltimo domicilio, y si no hubiereningn hospitalen dicho
Depafiamento,o el difunto no hubieretenido nuncadomicilio en el pas,esa
mitad correspoondeal hospital de San Salvador; pero como ahora en San
Salvador eKistenvarios hospitales,esta mitad tendraque distribuirseentre
todos ellos, en el entendidode que se trata de los que son sostenidoscon
fondos del Estado.
DE
DERECHO
Y
PERSONAL
40.DERECHO
REPRESENTACION. Cuando tiene lugar la sucesinintestada,seapor el
motivo que fuere, los llamadosa sucederal causanteson los parientesque
estnincluidos en los rdenesanterirormenteanalizados,con la prqferencia

99

que la ley establece, o sea, que slo en defecto de los del orden a'nteftos,4
suceden los del que sigue. l-os parientesque integran los rdenes de la
sucesin intestada tienen vocacin sucesoria propia, directa, originaria,
porque son los llamados ab-initio por la ley a sucedelr;y para colocalos en
sos rdenesel legislador aplic de una vz la regt qu estableceque el
pariente ms prximo en grado al causanteexcluyeal ms lejano (que antes
se aplicaba al funcionar cada orden,esto es,que dentrodel orden el pariente
ms cercanoexclua al ms lejano), aunqueno con todo su rigor, porque se
atenu al forma el segundoorden, en donde se ve que se coloc al hijo
natural, que esten primer grado de parentescocon el causante,y a la par a
otr<rsparientesde distinto grado, y que lo mismo ocurri con los abuelos
legtimos (2o. grado) y los dems ascendienteslegtinros. Por el hecho,
pues, de estar incluidos en los rdenes,esaspersonasheredanpor derecho
personal, expresin que convendra sustituir por "derecho propio", que es
ms connotativa de la idea de que quienes integran los rdene.sde la
sucesin intestada no heredanprevalindosedel derechoque otro tena y
que no ejerciporqueno quiso o no pudo;mientrasque Ia otrapuedeinducir
a pensar que se est tratando de los derechospersonaleso crditos. Ya
formados nuesros rdenes tal como estn, la regla enunciada arriba ha
perdidosu importancia,porqueahoraningnsucesibleexcluyea otro dentro
del mismo orden.
Quienessucedenpor derechopropio heredanpor cabezas,estoes,que
la herenciao la parte de ella que les correspondacuantlose trata de una
sucesinparte testaday parte intestada,se divide en tantaspartescuantos
seanlos llamadosa recibirla(partesviriles).tomandouna cadauno. lo ctue
la ley expresadiciendoqu" to*"n entretod-sy por igualespartesla porcin
a que la ley los llama, no estableciendoya la nrisma ley otra divisin
diferente (como todava dice el inciso 2o. del Art. 985 C.), como s
acontecaantesde las reformasde 1902, puescuandoel padre no dejaba
posteridadlegtima le sucedansus ascendientes
legtimosde grado nrs
prximo, su mujer y sus hij<lsnaturales,pero no por igualespartes,sino
que la herenciase divida en cinco porciones,de lascualesdos eranparalos
ascendientes,
dos para la mujer y una para los hijos naturales.
Pero abintestatotambin se puedesucederen forma indirecta,especial
para esta clase de sucesin, haciendo uso del llamado derecho de
rpresentacin,lo que ocurre cuando quien lo hacese prevale para ello del
derecho que oro tena a ser llamado a aceptaruna asignacinhechapor la
ley, pero ese llamamientono se actualizpara1,o se extingui,porqueya
no tena vocacin sucesoria,su derecho a ser llamado haba caducado
porque ya habafallecido cuandodebi habrselehechoel llamamiento,o
porquele afectuna incapacidadde goceen relacincon la asignacina que
estabavjr-tu.almente
llamallr,o bien poiquerepudila asignaci<in
o fue declaI (X)

rado indigno. En el derecho de representacinla delacin se verifica en

algunoscasospam el que estabaoriginalmentellamadoa sucedery en otros
no. lo tue es diferente a lo que ocurre en el derechode transmisin,la otra
fonna indirecfade suceder,porque en esta el llamamientose actualiza
siempre,h delacinpara el que estabaoriginalmentellamado siemprese
verif-rca,si no fuera as no habra lugar a la transmisindel derecho de
opcin. Si a un sucesorno se le ha deferido la herenciao legado cuando
fallece,no transnritenada.En el derechode representacinla delacinno se
verica en los casosde premuertee incapacidaddel asignatario;y severifica
cuando se trata de repudiacine indignidad. Pero en todos estoscasoshay
en la frase"no quisiese
lugu a la representacin;
ellosquedancomprendidos
pudiese
en
el
inciso
segundo
del artculo984 C.,
no
contenida
o
suceder",
que da el conceptode la representacin.
En todosellos, premuertedel asignatario,incapacidad,indignidady
repudiacin,el que estabaoriginalmentellamadoa sucedery no quisoo no
pudo hacerlo,deja vacoel lugarque en los rdenesde la sucesinintestada
estabaocupando,y ese lugar es llenado por otro pariente del causante,a
quien la ley previamenteha designado;y como quien ocupabaese lugar
habasido colcrcadoah en virtud del grado de parentescoque lo unacon el
flnado, ese mismo gtado se supone existenteen quien lo llena, por lo que
asumetodoslos derechoshereditaiosdel que no pudo o no quiso heredar.
Existe.pues, p:ra ciertosparientesdel causante,un llamamiento
subsidiario,supeditadoa que no seactualiceel de un parientems prximo;
al tenerefectoesellamamientosubsidiario,el parientelejanoadquierepor
disposicinde la ley, un grado de parentscoms cercano,lo cual es
imposiblerealmente,y por eso slo se tata de una ficcin, que recibeel
nombre de representacin,que nada tiene que ver con la facultad de
representara o.troen cuanto a Ia adquisiciny ejercicio de sus derechos,o
sea,con cuestionesde personera,y la facultadde hacer uso de aquella
ficcin se llama "derecho de representacin",que como se advierte de lo
dicho no consisteen que una personaasciendade orden, sino en introducir
en algunode ellos a alquienque originalmenteno figurabaen 1,en el lugar
que otro ha dejado de ocupar, quien necesariamentetiene que haber sido
descendientedel causanteo su hermano,con la calidadde parentescoque la
Iey exige y que adelantese examinar;y quien llega a ocuparese lugar debe
ser a su vez descendientede quien lo ocupaba,lo que significa que este
del propio
modo indirectode sucederslo tienelugar en la lneadescendente
causantey en la lnea descendentede sus hermanos,siempre que stos
hubieren estado llamados originalmente a sucederle.De todo lo dicho se
desprendesin esfuerzoque la representacinslo tiene lugar en la sucesin
intestada,expresandola ley al respectoque se sucedeabintestatoya por
derechnperscnalya por derechode representacin.
101

'

El derechode representacintiene lugar en la lnea recta descendente'.'s

tlel causantey en la lnea colateral,pero en estanicamenteen el segundo
grado, esto es, slo respecto de los hermanosdel causante;pero en
cualcuierade esas dos lneas slo se puede rerresentr, s<llo se puede
ocupar el lugar que en determinadasuceiinle co?responda,
al padre'oa la
madre de quien pretendahacerlo,del representante.
Y. digho padre o madre
debe haber sitlo a su vez o descendiente
o hermanodel causante,nuncasu
ascendiente,aun cuand<ln<lhayasido quienestabaoriginalmentellamadoa
suceder,aun cuandono hayatenidollamamientopersonal;en otraspalabras,
aunqueel representado
no haya sido quien estuvieraocupandoun lugar en
los rdenes,sino que nicamentepoda habersucedidoa su vez, haciendo
uso del derechode reprcsentacin,
lo que se sueleexpresardiciendoque Ia
representacin
puedeserde variosgrados,con baseen que la ley -inciso3<1.
dcl artculo 984- permite representara un padreo nradreque, si hubiese
cuerido o podido suceder, habra sucedido por derecho de
representaciiin.Paraplasmarestaidea supngase
que el causanteA tieneun
hijo legtinroB, y stea su vez rieneun hijo legtimoC, que es nieto del
cAuslnte,
y ste tanrbin tiene un hijo legtimo D, que es bisnieto del
causante.Si B repudia, o es incapazo declaradoindigno, su hijo C tiene
derecho a representlrrl<t
para sucederal causanteA, pero C no quicrc
y repudia,o no pucdc haccrloporquetanrbines incapazo indigno
hrcerlt
("si hubiesequerido o podido suceder,habrasuceclidopor dcrecho <ie
representacicin")
respect<l
dcl causantcA; enronccs
D, bisnierodel causante,
en representacinde su padre C acepta lo que a ste podra haberle
correspondidosi hubiesequerido o pulido sucederpor representacirinde B
en Ia sucesinde A (Ver el diagramal).t-o que significaesreincisoes,
pues,en otras palabras,que haciendouso del derechode representacin
se
puede aceptar lo que a otro le podra haber correspondidotambin por
derecho de representacin.En el caso propuestoel bisniero D primro
representaa su padreC, y ya colocadoen estelugartambinrepresenta
a su
abuelo B: hay representacin
de dos grados.Como se ve, la representacin
de varios gradosslo se puededar con un mnimo de cuatropersonas.
En el caso anterior se trata de un solo causante,por lo que los
derechosa su sucesinson los nicosque se han aceptadopor derechode
representacin,
pues lo que ha motivadoesrano es la premuertedel hijo ni
del nieto del causanteA. Pero si, en el mismo caso,el hiio B ha mueno
antes que el causanteA, habra otra herenciaque D podra ceptartambin
por derecho de representacin;la de B,por representacinde C. Y si antes
de B ya habamuerto el nieto C, habraotra herenciams que el bisnietoD
podra aceptar,pero estapor derechopersonal:la de C. Las herenciasde C y
B tambin podra repudiarlasy aceprarslo la herenciade A por derechode
representacin;
con lo que secaeraen la situacinprimeramente
planteada,
esto es, en que solamentese sucedepor derechode representacin
en vanos
102

grados. En la segundasituacin hay que tomar en cuentaque la herenciade

e le correspondraa D por derecho personal,la de B por representacindel
mismo C, y la de A por representacinde B, y que en caso de que acepte
todas esasherenciasel bisnieto D tiene que ser capazy digno respectode
todos los causantes.En estos casosde representacinde varios grados es
donde se puede presentarla situacin consistenteen que, el que-_est
sucediendoa una persona,no hayaexistido cuandola sucesinde aquellase
abri (2o. diagrama).
En una misma sucesinalgunas personaspueden sucederen forma
directa, por derecho personal,y otras en forma indirecta, por derechode
represeniacin;pero jams una misma pers-onapuede concurrir en la
de que-se trte por derecho personaly a la vez por derecho de
su^cesin
fUo es imposible,porque quien hace uso del derechode
representaci.
no tienellamamientopersonal,no tienevocacinsucesoria
rebresentacin
te!tima propia, sino subsidiaria,y si no fuera por -el auxilio de la
reresentacinno heredara.Cuando se trata de una sucesinintestada,que
como ya se dijo es la nicaen que tienelugar el derechode representacin,
en algunasesiirpes (infra #41) se puede estar sucediendoen dicha forma
indirectay en otraspor derechode transmisin;estoes posiblepolque esta
otra forma indirect de suceder puede tener lugar tanto en la sucesin
cuandoSetrata de una
COmoen la intestadn; pot lo COntrario,
testrmentaria
sucesintestadano puedentener lugar ambasformas indirectasde suceder,
no opera.
debido a que en la testadala representacin
Puede ocurrir as mismo que todos los que sucedenlo hagan por
como cuandoel causantea la fechade Sumuerte
derechode representacin,
slo tiene nieios legtimos,hijos de dos hijos legtimossuyospremuertos;
en la hiptesisdadf todos los nietos legtimosle sucedenen representacin
de susiespectivospadres.En estecasoejemplar,a pesalde-quelos nietos
son los paentesms prximos del causanteen la lnearectadescendenteno
sucedepor cabezassino por estirpes,,porqgesiempreherela por derecho
Esto se ha establecidoasparamantenefla igualdadentre
de repres'entacin.
ya que si sucedieranpor cabezasla herenciatendra que.ser
las e^stirpes,
dividida en partes alcuotasms pequeas,y ello perjudicara.ala e^stirye
men6s numerosa,como Ocurria en-el CaSopropueStOsi loS nietoSfueran
cuarroy de ellos ues lo fueran pol parte dg ulo-dq los hijos y uno por parte
del otr, pues este ltimo no llvara la mitad de la herencia,que es lo que
correspodaa Su padre, sino solo un cuarto; en cambio, .los otros tres
nietos' llevaran enne todos tres cuartos, un cuarto ms de lo que
corresponda al padre de ellos. En este mismo caso, cuando los
Sonigualesen
descendientesque iepresentana susrespeclivosascendientes
nmero, o sea,que ls estirpes(troncos) tienen todasel mismo nmero de
ram:s (igual nriero de nietus en este c4so),dos y dos, dara lo misrno que
sucedieran

103

'1=,-.?tsr'ebeas'que
por Ostirpes,porque sieripre,""iiirfu cada uno un cuarto de
la^herencia; pero si se produjera un acrecimiento, los efectos seran
cuterentessegnque se sucedapor cabezaso por estirpes.Si sucedieranpor
cabezas y taltara uno, su parte acrecera a los otros tres; en cambio, al
sucederpor estirpes,-como-est
prescrito,esapafte slo favoreceraal otro
mrembro de su estirpe, a su hermano, y no a sus primos hermanos.
(Diagrama 3)
{ ,eso se debe la frase "en iodos casos" que aparece en el
inciso primero del artculo 985 C.
Causante:bisabuelo

ltimo causante

Htjo

Nieto

legtimo

Bisn
Diagrama I

Diagrama 2

legtimo

T
Nietoslegtimos
Diagrama 3

t04

Ea esta-forma indirecta de suceder, los delechos del sucesor emanan

directamentedel causante,pordisposicin de la ley, contrariamentea lo que
' ocure en el derecho de transmisin, y por ello el representantedebe llenar
los requicitos exigidos para recibir asignacionespor causa de muerte
rcspecto del causante,no del representado;en consecuencia,debe existir al
momento de abrise la sucesinde aquI, y ser capaz y digno de sucederlo,
aun cuando el representadono lo haya sido, poryue no es de l que recibe
sus derechos, expresando Ia ley al respecto que se puede representar al
incapaz y al indigno. A esto se debe tambin que se pueda representaral que
repudi la heencia del difunto, y a un ascendientecuya herencia se ha
repudiado (caso del q.u9 falg porque premuri al causante),puesno es
requisito para ejercer el derecho de representacinque se aceptela herencia
del rcpresentado,en su caso, en concordanciacon los principios arriba
enunciados.
Se dijo en lneasanterioresque en la formacinde los rdenesactuales
de la sucesinintestadase aplic de una vez,la regla de que el parientems
prximo en grado al causanteexcluye al ms lejano, que junto con las que
establecenque para re-glarla sucesinjntestada o gravarla con restitucioneso
reservas, no se atiende al origen de los bienes, y que abintestato se puede
suceder no slo por derecho personal sino tambin por derecho de
representacin,consdruanlos nes principios fundamentalesque gobernaban
nuestra sucesin intestada anfes de las reformas de 1902, y la siguen
gobernandoen otras legislaciones.Tal regla,entonces,ya no se aplica en el
funcionamiento de loi rdenes establecidospor artculo 988 C. Ahora
suceden todos los que en ei orden preferente estn enumerados, no
importando que algunos seande grado ms prximo al causanteque otros,
pero debe advertirse que slo en el segundo hay parientes de distintos
grados.
En nuestros rdenes no figuran los nietos y dems descendientes
legtimos del causante,ni los sobrinoslegtimosdel mismo, y laraznde ser
de esta exclusin consiste en que esos parienteslejanos del de cujus sern
favorecidos a travs de sus respectivos ascendientes,por lo que no haba
necesidadde incluirlos. Pero cuando el ascendientepor medio del cual esos
parientes lejanos se relacionaban con el causante, no hereda, porque_no
quiere o por que no puede, el beneficio que a travsde aqul se suponaiban
a recibi, ya no lo reciben, y precisamentepara evita ese perjuicio se ha
ideado el derecho de representacin,definido por la ley como una ficcin
legal en que se suponeque una personatiene el lugar y por consiguienteel
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o
made, si ste o sta no quisieseo no pudiesesuceder,expedienteal.que,
segn los tratadistas, el legislador no necesita recurrir, porque a la ley le
basta su propio imperio para concederderechose imponer obligaciones,
seancualesfueren las situacionesde hechoque se propongareglamentar;y
5, la representacindebe considerarse,no como una ficcin legal, sino

105

como un dereeho'eoncedidopor la ley.

Por haberse cambiado el sistema de nuestrosrdenes en 1902, es
necesario aprcnhender que el concepto de representacinque da el artculo
984 c., inciso 2o., ya no correspodeexactamentea lo que en realidad
ocurre entre nOsOEoscuando se hace usOde estederecho, porque, Como ya
se dijo en varias oportunidades, en el funcionamiento de aqullos ya no tiene
aplicacin la regla de que el pariente ms cercano en grado al causantc
excluye al ms lejano, por la que no todos los que estabanen el oden
sucedan, sino los de grado ms prximo, razn por la que ya no tiene
importancia que se supngaque quin hace uso de la presetacintenga el
grado de parentescode aquel a quien representa;antes s, porque esto le
pemrita colocarse como pariente cercano en virtud de la ficcin, y no ser
excluido del orden en que-yd estaba por quienesrealmentetenfan el misrno
grado de puentesco que el representadocon el causante. Ahora quienes
suceden por representacinno estn formando parte de los rdenes de la
sucesinintestada,por lo que ese derechotiene por finalidad, no evitar que
seanexcluidos del orden di{ndolesun gradode parentescoque en realidadno
tienen, sino introducirlos al mismo, en el lugar que ocupaba su padrc o
madre, que no quiso o no pudo suceder.
41.- LA ESTIRPE. Relacionadacon la institucin dsl derecho de
representacin est la parentela, que rige el parentescoen el derecho
gerrnano-suizo,de la que ya se habl al tratar de los principales sistemas
que para la formacin de los rdenes de la sucesin intestada existen,
relacin que tiene su razn en el hecho de que el artculo 985 C., en su
pnmer inciso, prescribe que los que sucedenpor rcpresentacinheredanen
todos casos por estirpes, es decir-agrega-quecualquieraque seael nmero
de los hijos que representanal padre o made, toman, entre tdos y por
iguales partes la porcin que hubieracabido al padreo madre representado.
Por esta referencia a un sistemade parentescoxtrao al nuestro,conviene
saber, aunque sea someramente,en-qu consistela estirpe, y para da una
idea de ella y de la importancia que en el parentescopor parentelastiene,
recurriremos a la obra " Derecho de Sucesiones",del ilustre tratadistaJulius
Binder @ditorial LABOR, S.A. Barcelona, Madrid, Bs.As.,R.de
Janeiro,Mxico,Montevideo-I 955. /Traducidode Ia 2a. edicin alemanapor
Jos Luis Lacruz Berdejo).
El parentesco,en nuestra legislacin se rige por grados y lneas. El
grado es el nmero de generacionesque existen entre dos parientes,y la
lnea es la serie no intemmpida de grados. Estos pueden ser de
consanguinidad y de afinidad y ranto la consanguinidadcomo la afinidad
puede ser legtima o ilegrima. Cuando la seric de grados corresponde a
personasque descienden las unas de las otras, la lnea se llama recta, que
considerada as, abstractamente,no tiene principio, o por lo menoses muy
rlifcil determinar quin le Cio origen, quiir ha sido el utor de determinada
06i

lnea. Por eso a cada persofi4.se le considera corno autora de una lnea y a la
vez como el final de la de otro autor. La lfnea a que da origen est formada
entonces por su descendencia,es la linea recta descendente,yla lnea de la
cual es el final est formada por lo que fueron antesque 1,existan o no, y
por eso son sus ascendientes,que forman por consiguiente la lnea recta
ascendete,Toda persona es, pues, principio y fin de una lnea recta, y esto
es lo que ocurre con el de cujus, con aqul de cuya sucesinse trata en cada
caso concreto, que es el centro de dos lneas rectas, y si este centro es
cambiado toda la relacin jurdica sucesoriatambin cambia.
Cuando la serie de grados correspondea personasque no descienden
todas las unas de las otras, pero que s estn unidas por un autor comn,
tales personasforman otra lnea, que es la transversalo colateral, y esta lnea
presenta la particularidad de que no ene primer grado, pues comienza con
los hermanos, que estn entre s en segundo grado de consanguinidad en
dicha lnea transversal;y a propsito,todo el parentescode que aqu se trata
es de consanguinidad,el que provienede la sangre,pues al de afinidad no le
concedela ley derechossucesorios,a menosque al cnyuge se le considere
como afn, lo que es bastantediscutible.
En los pueblos gerrnanos el parentesco se rige por otras reglas, ah
existe el puentescollamado parentelar o por parentelas.I-a parentela es un
grupo de parientes entre los que existe el vnculo de la descendenciade un
autor comn, o de otro modo, el conjunto de parientesque desciendentodos
del ms prximo ascendientecomn, que queda incluido en ese grupo; est
formada entonces tanto por parientesque nosotros llamaramos de la lnea
recta como por parientes de la lnea colateral, distincin que no se haceen la
parentela.Esta se divide en estirpes,o troncos (por lo que el sistematambin
se llama de troncalidad) y estasen ramas. Cada uno de los hijos (troncos) de
una persona que se tome como causante y los descendientesde aqullos
forman una estirpe; cada uno de los nietos de ese causante y los
descendientesde ellos forman una rama de la estirpe; y el conjunto formado
por tdas estas personasconstituye una pfentela,que en ese sistema es la
primera, porque el causantede que se trata es el ms prximo ascendiente
comn de las mismas, de todo ese grupo de parientes.La estirpe es entonces
propia del sistema de parentescoparentelar, no del nuestro, que es linealgradual; y en los pueblos que serigen por tal clasede prentesco los rdenes
de la sucesinintestadaestn formados, cada uno, por una parentela,las que
se distinguen unas de otras designndolaspor ordinales, segn la priximidad
del ascendiente comn con el causante de que se trate, siendo la primera
parentela,como ya se dijo, la de los descendientesdel causante(hijos, nietos
y dems) que forman el primer orden; la segundaes la de los padres del
mismo y sus descendientes(padres,hermanos, sobrinos, del causante)que
forman el segundo orden; la tercera es la de los abuelos del causantey los
descendientesde ellos (abuelos, tos y primos del causante) que forman el
tercer oriden,y as sigue con los otros ascendientesen el caso de que existan

r07

ms. Esto de que una,parentela es+1f3qliltS5tltye

un"orden tiene suma
importancia en el derecho sucesorio gennano, como adelante se ver.
Cuando a determinada parentela le corresponde suceder, esto se
verifica por estirpes,la herenciase divide entre todaslas estirpespor partes
iguales,pero dentro de estasslo heredael parientems prximo en gradoal
causante,o sea,que dentro de ellas se aplica la regla de que el parientems
prximo en grado al causanteexcluye al ms lejano; pero cuando ese
pariente ms prximo, por el cual se relacionabancon el causantelos otros
miembros de la estirpe -sus ramas- no sucede,entoncess heredanestas,
pero los mie?nbros de las ramas toman enrre todos la parte que le
correspondaa aquel pariente ms prximo al causanteque no pudo o no
quiso hacerlo (tronco), porque es la parteque le correspondaa su estirpe.Y
como la que forma el orden llamadoa sucederes toda una parentela,cuando
ocurre lo anterior pueden estar heredandoparienteslejanosdel causanteal
lado de los ms prximos, con llamamientopersonl todos; de donde viene
que cuando esos parientes lejanos heredanno lo hacen representandoa
nadie,tienen llamamiento personalporquehabiendodesaparecidoel pariente
por medio del cual se relacionabancon el causante,ahoraellos son los ms
prximos dentro de su estirpe.En otra estirpepuedeno haber ocurrido Io
mismo" sino que el que heredaes un parientems cercanoal causanteque
los de las otras, de donde resultaque en una estirpepuedeesta heredando
un nieto del causante, y en otra un hijo de aquI, ambos por derecho
personal, por lo que en este sistema la representacines desconocida.
Tomemos por ejemplo la primera parentela,y supongamosque el causante
tiene tres hijos, A, B, y C, o seatres estirpes.A tiene dos hijos, B tiene tres
hijos, y C tiene un hijo (ramas de las estirpes).Como son tres estirpesla
herencia se divide en res partes iguales,un tercio para cada una. A y B
murieron antesque el causante;C estvivo y es hbil para suceder.En esta
situacin heredanlos dos hijos de A, los tres hijos de B y el hijo C, que por
ser ms prximo al causanteexcluye a su hijo, Los hijos de A reciben entre
los dos un tercio, los hiios de B recibenentrelos tres un tercio, y C recibe el
otro tercio.
Como en nuestro derecho no se sucede por parentelas, algunos
parientes lejanos del causante no estn incluidos en los rdenes de la
sucesin intestada,no tienen vocacin sucesoriapropia; pero a algunos la
ley les conere una vocacin sucesoriasubsidiaria,paraque haganuso de la
ficcin que ella establece,llamada representacin,a fln de colocarseen
alguno de los rdenes en los que estn incluidos parientes suyos
susceptiblesde ser representadoscuandono suceden,y entonces, obtenido
el llamamiento por medio de la ficcin, nuestrosistemafunciona igual que la
parentela, y por eso el artculo 985 C., inciso primero, dice que "los que
suceden por representacinheredanen tdos casos por estirpes,es decir,
que cualquiera que sea el nme:icde los hlios que representanal padre o
108

madf, toman entre todos y por iguales partes h pofein'quo hubiera cabido
al padrc o madrc rsprcsehtado", esto es, toman ,eryre- todos lo que
corir:spondfa al tronco del cual son ramas' y as,lconsiderados forman una
estirpe. Como se ve, para tomru prcstado del sistema dc .parentesco
paretelar el funcionami-entode la primera parentela cuando ella e 11qu,e
hereda, se ha tenido necesidadde ehar manb primero de una ficcin legal,
la representacin,que tiene por objeto concedervocacin sucesoriale-gtima
a ciehos parientes iejanos dl cauiante, en subsidio de la que-originalmente
se habfa ionferido a n paeientems pximo, de lo cual no tiene necesidad
aquel sistema, porque tbdos los mienibros $e.unl parentela, sean parientes
pnximos o lejinoi del causante,tienen originariamente esa vocacin; sin
imbargo en tl sistema algunos parientes del causante no suceden por la
aplican, dentro de cadastirpg de la regla que estableceque el pariente
ms cercanoexcluye al ms lejano.
Adems de las razones que ya se dieron (supra #40), al establecerse
que quienes sucedenpor representacinheredanen todos casospor estirpes,
se ha tenido en ment que-el auxilio que la reprcsentacinpresta a ciertos
parientes para que pudan heredar, no perjudique a los parientes ms
inximos'del cusartteque sf quieren y pueden suceder, porque. si los
iepresentantesfueran vari-osy heredaranpor cabezas,la herencia tendra que
d.id.irse en partes alfcuotai ms pequeas, por el efecto natural de la
concurrencia-de un mayor nmero de herederosque el que originalmente
existfa; por eso se establece que Ia herencia sedivida por estirpes, no por
cabezas,y que cuando la estirpe haya producido vaias ramas, la porcin
que de la'herencia le correspodas divida entre estaspof partes iguales,
como dice la ley: "cualquira que sea el nmero de hijos (ramas) que
reDresentanat pde o madre (tronco, estirpe) toman entre tdos y por
igales partesla porcin que hubieracabido al padre o madre representado(a
la estirpe)".
42.- REPRESENTACION EN LA LINEA RECTA- Dice el inciso
primero del anculo 986 del Cdigo Civil, que^hay siempre lugar a la
representacinen la descendencialgtima del difunto (en la descendencia
legtima de sus h.ijos
teitima de sus hijos legtimos), en Ia descendenci_a
na'iuralesy en la dscendencialegtimad9 l9s hijosilegtimos respectode la
sucesine la madre. Como la disposicin legal habla, en los tres casosque
comprende, de descendencia, se trata de una repfesentacin-quetiene lugar
en li lnea recta descendentedel causante, sin lmite legal, lo cual se ha
puesto de resalto aI usar la palabra "siempte"; el lmite que puede tener es
ito el dado por la naturaleza, y tomando en cuenta el promedio de la
duacin de ia vida de las peisonas, es muy raro que alguien tenga
ms all Ce ls bisnietos. Se observa tambin que la
descenCientes

rfB

descendencia de los hijos del causantedeb$sfisirr@,ledtima,

ya se rrare
de la descendenciade un hijo legtimo, de la de un hijo narural,o de la de un
hijo ilegrtimo cuando se tra de'a sucesinde la made.
En el primer caso, el causanrepuede haber sido hombre o mujer ("en
la descendencia.l-egtima
del difunto'), pero hay que tomar en cuentque si
era muJer,tambin puedeser representadoun hijo ilegtimo de ella, siempre
que.el representantsea hijo le-gtimode ste,fuestd que
tratndosede las
-legtimos
como sus
nyjerg-s tieen derecho a su hrencia ranro ss hijos
hijos.ilegtimos, pudiendo entoncesdarse el caso-de que ta sucedanpor
derecho de representacin nietos legtimos y nietos ilegtimos, lo que
resultaraen una combinacin de esteprimer casocon el tercero de los que
se han mencionado como de representacinen la lnea rectdescendente.
El causantetiene que habersido hombrepara poder aplicar el segundo
caso ("en Ia descendencialegtima de sus hijos natuiales"),desdeluego que
cuando se habla de hijos naiuraleses con referenciaal padre, al meos-en
nuestra legislacin. Aqu el representadoera hijo natural del causante;el que
lo representatiene qucser hijo legtimo de ste.
En el tercercaso ("en la descendencia
legtimade los hijos ilegtimos
respectode Ia sucesinde la madre"),el causanietieneque habr sido mujer;
el representado era sq hijo ilegtimo, pero quien repreienta a ste tiene que
ser su hijo legrtimo. Hay que recordar lo qu-ereci se dijo acerca de que la
causante, adems de tener hijos ilegtimos, que pueden ser represeniados
como estamos viendo, tambin puede tener hijos legtimos, dndose la
combinacin de los dos casos de que ya se habi. Peio ya en la prctica
jq$cjat (o notarial) ninguno de elloi o ms propiamenteel que reprenta al
hijo legtimo, necesitaraprobar que su abelfue casada:'le bsta probar
que el-representadofue hijo de ell, porque igual derechotena a su herencia
como legrtimo que como ilegttimo.
f"gqn lal-ny de Adopcin, en la sucesinintestadadel adoptanteel
hijo adoptivo ser considerdocomo hijo legtimo. Por ello dijims (supra
No. 39) q-ue-el nmero lo. del artclo 9-88 C. esr adicionado por la
mencionadaley-,debiendo incluirseen l al hijo adoptivo. por consigiente,
si un hijo adoptivo no quiere o no puedesuceer,pero tiene hijos reftimos,
estos pueclenrepresentalo.Por maneraque el inciso primero del artculo
986 c. tambin est adicionadocon un cuarto caso, pu^esla representacin
en la lnea recta descendentedel difunto tiene lular as mismo "en Ia
descendencialegtima de sushijos adoptivos".trreferilosmencionarestoen
forma.especial p_aramayor claridad,-aunqueel caso podra considerarse
incluido en el primero, ya que el hijo ado^ptivoes consideradocomo hijo
Iegrtimo.
ll0

Abundando cn la exgesis del citdo inciso y.6Fnoi$esis$en,se dir

que en la lfnea recta descendentcdel causantese puede reprcsentar: 1) a un
hijo legltimo del causanterespectoa la sucesintanto del padre como de la
m4dre de esg hijo; 2) a gn hijo natural slo respectoa la sucesindel padre
del dicho hijo natural; 3) a un hijo ilegtimo respecro a la sucesin de la
madre de ese hijo ilegtimoa y 4) a un hijo adoptivo del causante, sea ste
hombre o mujer. Pero quien representa,quien hace us<del derecho de
epresentacin en cualquiera de esos cuatro casos debe ser descendiente
legtimo de los dichos .hijo legtimo, hijo natural, hijo ilegtimo e hijo
adoptivo; a la descendenciailegtima, aunque se trate de hijos naturales,no
se le concede el derecho de representar.
Segn lo anterior, los rdenesen que puede tener lugar, o sea,en que
puede ubicarseel representantesegnel caso,en sustitucinde su padreo
madre que no quiso o no pudo suceder,la representacinen la lnea recta
son: el primero, porque ah estinllamadosa sucederlos hijos legtimos,los
hijos adoptivos y los hijo-s ilegtimos en la sucesin de la madre (casos
primero, tercero y cuarto de la representacina que se refiere el inciso lo.
del artculo 986 C.); y el segundo,pues ah est llamado a suceder el hijo
natural en la sucesindel padre (segundocaso de representacinde los ya
citados).Conviene tenerpresenteque el hijo natural puedeser representado
tambin cuando le corresponde suceder en primer orden, cuando por no
existir hijos legtimos del causantesstaballamado a concurrir con las otras
personasdesignadasen eseorden, y no lo hacepor no querer o no poder.
43.- REPRESENTACION EN LA LINEA COLATERAL En la lnea
colateral, dice la ley, slo tiene lugar la representacinen favor de los hijos y
nietos legrtimos de los hermanoslegtimos o ilegtimos uterinos del difunto,
"aunque no concurran con sus tos". En esta lnea el representadoes
hermano del causante, legtimo.o ilegtimo uterino, y es en la lnea recta
descendente de tal hermano que octure la representacin, con el fin de
colocarse en el lugar que l ocupaba, y por consiguiente, de hereda al
causante como si su propio hermano lo estuviera haciendo. l-a
representacinsiempre est operandoen la lnea recta descendente,pero de
un hermano del causante, no de ste, por lo que siempre se cumple el
principio de que a quin se representaes al padre o a la made. El hermano
del causanteque es representadopuede haber sido hombre o mujer, con tal
de que haya sido hermano legtimo o ilegtimo uterino del causante,poque
slo as tena derecho a suceder.Significa todo lo anterior que en esta lnea
quienes heredan por derecho de representacinson los sobrinos legtirnos
del causante, cuando su padre o madre, que era hermano del causante,
estaba llamado a suceder a ste; de manera que quienes suceden por
derecho de representacin en esta lnea heredan en tercer orden

lt1

de la,sucesin intestada,poryue es en este que se enuentranlop-!g4g4gg

legtimos del causantepor parte de padre y los hermanosuterinos legtimos o
ilegtimos del mismo. Hay que observar que en estalnea la representacins
tiene lmite, slo tiene lugar en favor de los hijos y nietos legtimos de los
hermanos que se han mencionado; ms all de estelmite legal no hay Iugar a
la representacin.Sigura 1).
Puede ocurrir que a la muerte del causante existan uno o ms
hermanos suyos, legtimos o ilegtimos uterinos, y uno o varios hijos
legtimos de oto hermano que no pueda suceder por cualquier causa
(premuerte, incapacidad, indignidad) o no quiera hacerlo (repudia); los
hermanos sobrevivientes, si son capaces y dignos, van a suceder por
derecho personal, y los hijos legtimos del hermano que no pudo o no quiso
suceder, sobrinos del causante, van a suceder por derecho de
representacin, concurriendo entonces con sus dos (Figura 2). O puede ser
que tdos los hermanos legtimos, o ilegtirnos uterinos del causante, no
puedan o no quieran suceder,pero todos tienen hijos legtimos, sobrinos del
causante.En este supuesto,los sobrinos tendranderecho a la sucesinde
su to por derecho de representacinde sus respectivos padres, sin que est
concuriendo a la misma sucesinotro to de ellos (Figura 3), y a este caso
es al que se refiere la ley cuando despusde decir que los hijos y nietos
legtimos de los hermanos legtimos o ilegtimos uterinos heredan por
derecho de representacin,agrega "aunque no concurran con sus tos",
prescripcin que ahoraresultainnecesaria,ya que tales sobrinosy sobrinosnietos del causante no pueden heredarle ms que por derecho de
representacin, puesto que ya no estn incluidos en los rdenes de la
sucesin intestada, y por consiguiente han dejado de tener vocacin
sucesoria propia, slo la tienen subsidiaria, y si no fuera por la
rrepresentacinno heredaran.Antes de las reformas de 4 de Agosto de 1902
s tena sentido esa frase, porque exista una disposicin que comenzaba
diciendo: "A falta de las personas llamadas a suceder en los ardculos que
preceden, sucedernal difunto los otros colateraleslegtimos egn las reglas
siguientes...", y las personas llamadas a suceder en los artculos que
precedan eran los ascendientes,descendientes,el conyuge y los hermarcs
del causante; luego, en el orden de los "otros colaterales" quedaban
comprendidos los sobrinos, sobrinos nietos, primos hermanos y primos
segundos(antes los derechosde sucesinde los colateralesllegabanhastael
sexto gtado). Entonces, estos "otros colaterales" tenan llamamiento propio,
porque estaban en uno de los rdenes de la sucesin intestada, y por
consiguiente podan heredar por derecho personal (por cabezas); pero
cuado se trataba de la descendencialegtima de los hermanoslegtimos o
ilegtimos uterinos, o sea,de los sobindsy sobrinos-nietosdel causante,el
inciso segundodel artculo 960 del Cdigo Civil de 1860 estableca,como
ercepcin, que heredaan por representacin, aunque no estuviera
lr2

concuriendo ningn to de ellos, esto es, aunque le correspondier.4ggr

sucederal orden de "los otros colaterales",en el que estabancomprendidos,
y segn el cual deberan hacerlo por derecho personal. Cuando estaba
concurriendo un hermano del causante siquiera, to de los sobrinos o
sobrinos-nietos que tambin concurran, estos no podan heredar por
derecho personal, porque el orden en que estaban era excluido por el
anterior, aquel en que estabanlos hermanos, Irro se les permila rcprcsentar
a sus fespectivos padrespara concurrir con sus tos, que era el caso en que
s era necesariapara ellos la representacin,ya que sin el auxilio de ella no
podan suceder por ser excluidos por el o los hermanos del causante.Ms
concretamente:para el caso en que no estabanconcurriendo con sus tos, en
el que les corresponda heedar por derecho personal segn las reglas
generales, se haba dispuesto que tambin lo hicieran por derecho de
representacin;de ah la frase "aunque no concurran con sus tos". Esto se
haba dispuesto as indudablemente para mantener la igualdad entre las
estirpes,evitandoel perjgicioque resultarapara la menosnumerosasi seles
hubiera permitido suceder por cabezas,sobre lo cual nos remitimos a lo
dicho en el #40.
En esta lnea no cabe habla de la representacinen relacin con la
adopcin simple, la que no produce la ruptura de los vnculos
consanguneos del adoptadocon su familia de origen, porque en esta clase
de adopcin el adoptadono ene tos adoptivos, y el reprcsentantetiene que
ser, forzosamente,pariente del causante.Poner en duda esto significaa
desconocertoda la institucin de la representacin.
Causante

Hermano

Hermano Causante Hermano

..--rf-p1
legtimo

Nieto

legmo

Htjo

Nieto

I
o

legtimo

legtimo

fig.l

l13

}-;

Hermano

Hijos legtimos

Causantc

'

-.

;LF

Hermano

Hijo legtimo
Fig.3

44.. LOS EXTRANJEROS EN RELACION A LA SUCESION

INTESTADA. Despus de establecer las reglas que rigen la sucesin
instestada,cuyo estudio se acabade hacer,nuestroCdigo Civil, siguiendo
su modelo el Cdigo chileno, prcscribeque "los extranjerosson llamadosa
las sucesionesabintestatoabiertasen El Salvador de la misma manera y
segn las mismas reglas que los Salvadoreos",
que no es ms que una
aplicacin del principio general sentadoen el artculo 55, acercade que el
ejercicio de los derechosciviles es independientede la calidadde ciudadano,
y que por consiguiente,laley no reconocediferenciaentreel salvadoreoy el
extranjeroen cuantoa la adquisiciny gocede los derechosciviles.
Antao, las legislaciones de algunos pases no admitan a los
extranjeros en las sucesionesabiertasen sus territorios, y si el causanteno
haba dejado herederosnacionales,slo extranjeros,como a estosno se les
admita a la sucesin,la herenciapasabaal Estado.Al derechoque estetena
en tales casos se le denominaba"derechode aubana"(auban:extranjero)o
"albinagio". Por consiguiente, al llama ahora a los extranjeros a las
sucesionesabintestatoabiertasen el pas,tal como se llama a los nacionales,
se ha hecho dejacin de aquel derecho.
La ley hace referencia especficamentea las sucesionesabintestato,
pero ello no significa que quedenexcluidaslas sucesionestestamentarias.
Lo
que pasaes que estasno semencionanpor que no hay necesidadde hacerlo,
puestoque en estaclasede sucesiones
es el causanteel que disponede sus
bienes, y en ellas prevalecesobre las reglaslegalesla voluntad del testador
c laamentemanifestaCa
tI4

i'

".

CAPITULO
VItI
Sucesintestamentana

45.- ETIMOLOGIA Y CONCEFT|ODE TESTAMENTO. Descatada

entre nosotrosla sucesinconactual,la ldma voluntad en cuanto a la
uansmisindel patrimonioslo puedeser expresadaen un testamento.[-a
palabra tcstamento(del latn "lestamentum")segn algunos autoreses una
palabra compuesta,viene de "testatio"y "mentis", y signica entonces
"testimoniode la voluntad";segnouos procedede "testubismentis",que
hace relacinal hechode que el testamentoes una declaacinhechaante
testigos;y segnotros proviene de "testari",no siendo por consiguiente
compuesta.En el "Diccionaio Enciclopdico de Derecho Usual", de
Guillermo Cabanellas(15a. Edicin, Editorial HELIASTA S.R.L. Bs.As.
1981) se lee: "Etimologra:la palabratestameilo procedeinmediatanlenre
de
la similar latina: testcunentum;
pero en cuanto a esta existen discrepancias
norables.As algunosautoresromanos,conro Aulo Gelio y Servio Slpicio,
a los que siguenJustinianoen las Ins,titucionesy Alfons el Sabio en Ins
Partidas, estintanque procedede testationuntis, tesmoniode la mente.por
el contrario,otros,alegandoque eso es slo un juego de palabras,la denvan
de testibus mentio, la mencin de los tesrigos, por la necesidaddesde un
principio de testar ante tesgos,que antiguamenteno solo eran medio
probatorio, a lo cual se reducen en la acrualidad,sino que aprobabanla
mencin o declaracinhechapor el testador,en los comicios, del que quera
que lo heredara"'..Como se ve, la etimologa de la palabra st-nruy
contovertiCa;no hay uniformidaden cuanroa su interpretacin.
El jurisconsultoromano Modestino defini el tesramentoconlo "la
justa expresinde nuesa voluntad. sobre l0 que queremosque se haga
I 1.5

muerte", definicin parecidaa la de Ulpiano, de quien se

.:"='Sg$pus:de.nuestra
dice fue discpulo, que reza: "La manifestacinlegtimade nuesra voluntad,
hechasolemnementeparahacerlavlidadespusde nuestramuerte"(Eugne
Petit: "Tratado elemental de derecho romano", traducido de la 9a. ediin
lranceq per JosFerrndez,Editora Nacional, Mxico 1966,p.514) y que
fue criticada en su tiempo, porque no se conformaba con lo-esencil itel
testamento romano, el que para su validez exiga la institucin de heedero,a
Io cual no hace ninguna alusin; pero por lb mismo, tal definicin s se
compadececon el conceptoactualde testamento,que no exige tal institucin
de heredero
_ _ Nuestra legislacin, antesde las reformasdecretadaspor la ya citada
ley de 4 de agostode l9A2,defina el testamentodiciendo: "El testamenroes
un acto ms o menos solemne,en que una personadispone del todo o de
una parte-de sus bienes pam que tenga pleo efecto dspusde sus das,
conservado Ia facultad de revocar las disposicionescontenidas en il,
mientras viva". Cuando se dio la mencionadalev. ademsde introducirsela
libre testamentifaccinen un segundoinciso d aruculo que
contenaesa
-"ms
definicin, esta fue modificada suprimindosela frase
o menos
solemne", dndose como razn par hacerlo que ella careca de sentido,
porq.ueno haba ningn trmino de comparacinexpresoni tcito al cual se
refiriern los adverbios ms y menos; tambin se iuprimi la ltima frase
("conservando la facultad... etc."); y para evitar que se entendierq que el
objeto-exclusivo del testamentoes l distribucinde bienes,se introdujo el
vocablo "especialmente", en relacin- a la transmisin de los bines.
r-econocindoseque aunque el objeto principal de los testamentoses
disponer de los bines,tambinpuedncontenefora clasede declaaciones.
Finalmente, por ley de 2 de Junio de 1907, se intercal la frase "con las
formalidades que la ley establece",quedandola definicin tal como aparece
hov46.. TESTAMENTO EN SENTIDO FORMAL Y TESTAMENTO EN
SENTIDO MATERIAL.
Al introducir la palabra especialmente a ra
"ryiqtol que 49 testamenro da, nuestro legislador acepi que al nuesrro
tambin Ie es aplicable la clasificacindoctriariade testmeniosen senrido
formal y testamenrosen sentidomaterial,de lo que en seguidase hablar.
En un testamento hay que distinguir las disposiciones de ltima
voluntad.que consti-tuyenla parte ms importante,qu son las de contenido
p.atrimonial,y se refieren poi consiguienta la distribucinde bienes;y las
declaracionesde ldma voluntad,que son manifestaciones
de voluntadque
no tienen contenido patrimonial, e el sentidoque se ha dejado e^puesto,
qonlo eI reconocimiento de hijos naturales,nomhlamientode guardaoresy
116

consrlltorts=,:ronocimiento de deudas, nombramiento de partidor,

indicaciones sobre la forma de celebrar los funeralesdel causantey la mera
revocacin de un testamento anterior. Un testamento que slo contenga
declaracionsde ltima voluntad sertestamentopero slo en sentidoformal;
el que contenga siquiera una disposicin de ltima voluntad, un legado o
una donacin revocable nicamente, por ejemplo, ser un testamento en
sentido material. La existencia de un testamento que slo contenga
declaacionesde ltima voluntad da lugar a la sucesinintestada,porque no
obstanteque hay testamentoeste no contienedisposicinde bienes,los que
tendrn que distribuirse conforme a las reglas de aquella. Actualmente, por
lo com, los testamentoscontienen tanto disposicionescomo declaaciones de ltima voluntad: son testamentostanto en sentido formal como en
sentido material.
Esa declaracinque de su ltima voluntad hace una personaes para
que tenga pleno efecn despus de sus das, eufemstica expresin que
sustituye a "despus de que muera", lo que es indicativo de que el
testamento tambin puede producir efectos antesde la muerte del testador,
pero limitados, como cuando aquel ha hecho declaraciones de ltima
voluntad que implican una confesin, tales serfan los casos de que se
hubiera reconocido un hijo natural en testamentoabierto,'y ese hijo hiciera
valer el dtulo asobtenidoparapedir alimentos;cuandoen la misma clasede
testamento se ha reconocido una deuda y aquel a cuyo favor se ha hecho el
reconccimiento exige el pago antes de la muette del testador, usando el
testamentopara probar la existencia de la obligacin; y cuando se hacen
donacionesrevocableso legados,y el testadorhacela entregamaterialde lo
donado o legado a los beneficiarios,pues en estoscasosse constituye un
usufructo.(Ans. l117 y I118).
47.- CARACTEzuSTICAS DEL TESTAMENTO. El testamentotiene
algunas caractersticasque son comunes a otros actos jurdicos, y tiene
caractersticasque le son propias.
En primer lugar, de la propia definicin que dq l da la ley, aparece
que su primera caracterstica es la de ser un acto solemne, como muchos
otros, porque la manifestacinde la ltima voluntad debe hacerse"con las
formalidades que la ley establece", formalidades que ha prescrito
especficamentepara cada una de las clases de testamentoque ella admite,
segn se ver al tratar de las formas testamentarias;pero hay tres que son
comunesa tdas ellas: a) la escrituradel acto; b) la presenciade testigos;y
c) la autorizacin por un funcionario. Han sido establecidaspara dar
precisin y certidumbre al acto testamentario,y no tienen el simple valor de
prueba sino que co;rstituyen la esencia del acto mismo; por ello srr

tt7

c_undianictltttjo.puede pfobarse por otros rirediosque el mismo restarnento,

xeeste debe aparecerquCfueron dumplidas, de lo cntrario cl acto es nulo.
otra de las caractersticasdel testamentoes la de que es un acro
unilateral, q!qdaperfecto con la sla declaracinde voluntd del testador,
no necesitadel consursode la voluntad de otra personapara su validez, pues
no se trata de una declaracin de voluntad recepticia, n est destinada ser
aceptada por- otra persona; sin embargo, parh que las disposiciones que
contiene produzlan efectos s es necesaio {ue senaceptadaspor aquelios
a quienes son ofrecidas, pro esro es cos muy distiita a li varidez del
lestamento.
Es un acto individual, caactersticaa la que se refiere la ley en et
artculo 1000 diciendo que es un acto de una soia persona.Asf, so nulas
todas las disposicionescnrcnidasen un testamento'oorgado
por dos o ms
rcrsonas, ya sean en .beneficio recproco & los otorgntes o de terceras
personas. Antiguamente se permita que dos a ms-personasotorgaran
testamento en el mismo acto; ran los teitamentos llamadosmancomuad.os,
que cuando gran en beneficio rccproco de los otorgantesse denominaban
l'de llermadad", muy usados enire los cnyugcs;"cuandose hacan en
beneficio de tercerosestosran, por lo gener|,i-oshijos dc los otorganres.
Pnesentabanla dificultad de no iroder ier revocadospor uno soloie los
otogantes,-porquela voluntad del uno estabasupeditadaa.la del otro. pero
nada impide gfe por actos separados dos d ms personas otorguen
testamentosrecprocos: un-apersonatestaa favor de algien,y ste,en-otro
acto, lo hace a su vez en favor de aquella. Aun cuando la lry establecela
nulidad de todas las dispociones dei resrrmentocuando ta iio otorgado
por dos o ms-personas-a un tiempo, o sea, cuando dos o rns personas"han
g-xpresadosu ltima voluntad en el mismo instrumentotestanntario,se ha
llevado a tal extremo la. aplicacin de esta prohibicin que ni siqui'erase
admite la concurrencia de otra persona al acto testamentafioaunque no sea
para otorgar testamentomancomunado,como serfa la concurrenciadc una
persona reconocida.ah_como hijo natural, aceptandotal reconocimiento, o
dc intrpretes.cuando el testadoi no puedaexpiesarseen idioma castellano,
que s se admitgl cuando se rrata de iualquier btno actojurdico.
Es tambin un acro personalsimb (An. l00l):-poder
debc ser otorgado
siempre por el propio testador, no puede conferise
para testi, ni
srqulera- un_poder-especialy exclusivo, porque la facultail de estaes
indelega.ble,-El
derecho qntig.uoexistfa io qe se llamaba resrunentopor
"l
cunisario (delegado,
mandataio), que era'el otorgado Dor un Ercero
desqugs-de la muerte del causante,en virnd de un pdder qe ste le haba
conferido.
Y nalmente es un acto revocable, diciendo al respectonuestraley
{Art. 998), Qrle todas las disposicionestestarnentariassn esencialmen

.3

revocables, sinr,embarge.de que.,el estadorexprese en el testarrentola

determinacin de no revocarlas, y que las clusulas derogatorias de sus
disposiciones futuras se tendrnpor no escritas,aunquese conrmen con
juramento. Ello indica que la revocabilidad del testamentoes de orden
pblico, porque debe contener la expresin de la ltima voluntad del
causante; y como la voluntad es cambiable, mutable, esencialmente
ambulatoria como comunmente se dice, tales clusulas derogatorias de las
disposicionesfuturas haran prevalecer una voluntad que pudiera.ya no
existir, sobre la ltima que en realidad two el causante;conEariamente,si
ste expres su voluntad mucho tiemp antes dc su muerte sin haberla
modificado, esa ser siempre la ltima, porque ha persistido en ella.
Tambin agega. la ley,.q propsito de esta caracterstica,que si en un
testamentoanterior se hubiere ordenadoque no vatga su revocacin si no se
hiciere con ciertaspalabraso seales,se mirar estadisposicin como no
escrita. Esas clusulas, que se llamaban clusulas "ad-cautelam", eran
admitidasen el derechoantiguo, y tenanpor objeto protegeral testadorde
las presiones que pudieran hacrselepara que revocara su testamento. l-a
revocacin no vala si en ella no aparecala seal,que poda consistir en
ciertas expresionescomo "por el amor de Dios", "Jess,Mara y Jos ",
"por las tres Divinas Personas","en nombre de Dios", y as por esteestilo,
puessu omisin indicabaque el testadorhabasido obligado.ahacerla.Esto
no es necesario, precisamenteporque una revocacin puede a su vez ser
revocada por otra, y, adems, si en el otorgamiento de la revocacin
intervieneun vicio de la voluntad pue& ser anulada.
Conviene poner de resaltoque slo son esencialmenterevocableslas
disposiciones de ltima voluntad en cuanto a las declaracionesde ltima
voluntad, algunas son revocables y otras no. No lo son las que implican
confesiones,como el reconocimiento de un hijo natural o de una deuda.
Tanto las disposicionescomo las declaacionesde ltima voluntad
deben ser clara y expresamente consignadas en el testrmento, no
admitindosepor consiguienteque en l slo se hagareferencia,paraque se
tenga como manifestacinde ltima voluntad, a lo dicho en otros actoso
declaacionesde voluntad contenidosen documentos,libros y papelesa los
que se refiera el testador, aunque ste ordene que se tengan por
incorporadosa su testamento(Art.999), que es lo que se llama "clusulas
reservatorias" o "memorias testamentarias",y esa mencin que de dichos
documentos, libros o papeles se haga en el testanento, no les confiere ms
valor (probatorio) que el que antes tenan, como si en el testamento se
hubierahechomencina un documentoprivado,casoen el que esteseguira
siendo privado.
Pero a lo anterior existe una excepctn,.auncuando en otro cuerpo
ll9

legal, la del fideicomiso-aeixtry.qss:,6s*l euo eomienza a ejcrcerse en da

del fideicomitente y contna deipues de su muerte, y se constituye con las
formalidades de los fideicomisoi entre vivos, por scritura pbiica, pero
debe confirmarse en el testamento del fideicomitente, tenindose conro
lngorporadas en 1,con valorde clusulas testamentarias,las disposiciones
fideicomisaias, ya sea consignndolas fntegramente o haciendo clara y
precisa referencia a la escritura que las contenga,segnest prescrito por el
artculo 1234 del Cdigo de Comercio.
48.- ELEMENTOS DEL TESTAMENTO. En los testamenros se
distinguen dos clases de elementos, tambin llamados rcquisitos del
testamento: los elementos o requisitos intrnsecos o intenros, y los
elementos o requisitos extrfnsecos o cxtcrnos. En los primeros se
comprenden: 1) la capacidad del testador; 2) la ausencia de vicios en la
manifestacin de la voluntad del testadoro voluntad exentade vicios; y 3) el
conjunto de disposiciones que contiene. Los elementos o requisitos
extrnsecos o externos son las formalidades que la ley exige para cada una
de las clases de testamento que admite y reglamenta. Estos ltimos son,
entonces,los que dicen relacin con las formas testamentarias,
de que en el
nnero siguiente se tratar , porque para cada una la ley ha previsto
solemnidades dentro de las cuales debe manifestase la ltima voluntad
(Salvador Fornieles: "Tratadode las Sucesiones",CuartaEdicin, Tomo II,
Tipogrfica Editora Argentina S.A. , Bs. As. 1958, pg.152).
La capacidad para testar, en cuanto a la edad, no coincide con la
capacidad de ejercicio en general, pues una persona es capaz para testa
ctl?lgg llega a la edad en que segn la ley deja de ser impber y se vuelve
nbil,,lo q,u" significa que la mujer puede tesrar cuando ha cumplido doce
aos de edad y el hombre cuando llega a la edad de catorceaos, a pafir de
los cuales y hasta los veintiuno se les denomina menorsadultoi; estos,
pues, _tienen capacidad testamentaria. El impber, entonces, no tiene
capacidad para testar. Tampoco la tiene el que al momento de hacer el
testamento se hallara bajo interdiccin por causade demencia,aun cuando se
probare que test en un intervalo lci-do, porque los actos y contratos del
{epente posteriores al decreto de interdiccin son nulos "aunque se alegue
haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido"(Arr.465); el que
actualmente, esto es, al momento de testar, no estuviere en su sano juiio
por ebriedad u otra causa, en donde entran todos los casos de insania
(cuando no hay interdiccin), el delirio febril, el sonambulismo,la sugestin
hipntica,
los estadosprovocadospor la ingestinde sustanciasenervantes
-alucingenas,
o
y hsta los esiados crpusculares.En cuanto a las
enfer,-nedadesme;rtales, si el dementeva estabadeclaradointerdicto cuanCc
1.2ai

test, basta la prueba. de esta cgpq{ncig {rua que ql testamento sea

declaadonulo; si no lo estaba,hay necesidadde probar, para lograr es
objetivo, que el testadornoestaba en su sanojuicio cuando lo hizo, puesto
que, segn el artculo arriba indicado "los actos y contratos ejecutados o
celebradossin previa interdiccin, sernvlidos; a menos de probarseque el
que los ejecuto celebrestabaentoncesdemente".Finalmente,es incapaz
para testael que de palabrao por escrito no pudiereexpresarsu voluntad
claramente,en donde quedacomprendido el sordomudoque no puededarse
a entenderpor escrito,aun cuando pudieradasea entenderpor signos,por
el peligro que reprcsentael que un tercero tenga que traducirlos. No
obstante, hay que advertir que al sordomudo se le ha incapacitado no
simplementeporquetengaesedefecto;la incapacidadseda cuandono pueda
darse a entender por escrito. Si lo puede hacer y no es incapaz por
cualquierade los otros motivos indicados,podr otorgar testamento,pero
cerrado. De lo contrario no podr testar en ninguna de las formas
testamentaiasadmitidas.
La capacidado incapacidadde una personapara testar se juzga al
momento en que otorga su testamento,por maneraque si alguin testa
cuando le afectabaalguna de las causasde incapacidadrelacionadas
anteriormente,el testamentoes nulo, aunqueposteriormentedeje de existir
esa causade incapacidad,no obstanteque esto ocurra en un lapso muy
breve.Cae por su peso que en tal caso la solucinconsistia en otorgar
otro. Por el contrario,el testamentovlido, en cuantoa haber sido otorgado
por una personaplenamentecapazparatestar,no deja de serlo por el hcho
de que despusde su otorgamientosobrevengaal testadoralguna de las
causasque segnla ley incapacitanpara testar,como cuando momentos
despusde hacerloaqulcaeen demencia.
Con lo dicho en relacin a este primer elemento intrnseco del
testamento,la capacidadpara testar,del que se ocupa nuestra ley en los
artculos 1002 y 1003, queda a la vez explicadoen qu consistela
pasiva es la aptitud legal para
testamentifaccin
activa. La testamentifaccin
recibir asignaciones
testamentarias,
cuyo estudioquedhechoal tratade las
incapacidadese indignidadespara suceder.
En cuanto al segundoelemento,la ley (Art. 1004) prescribeque las
disposicionestestamentrrias
en que haya intervenido error, fuerza o dolo,
son nulasen todassuspartes,y si el vicio afectala celebracindel acto, ser
nulo el testamento.
Entonces,los viciosque en los actosjurdicos bilaterales
afectanel consentimiento,en los testamentospuedenafectar Ia declaacin
de la ltima voluntaddel testador.Perohay que hacerun distingo:si el vicio
slo afecta alguna o algunas de las disposicionescontenidas en el
121

testamento,este no es nulo,*$g:l.e-{pe4-*l&s.disposiciones
afectadas;si todo
el testamento ha sido otorgado bajo la influencia de cualquiera de esos
vicios, si estoshan afectado "la celebracindel acto" testunentario,todo el
testamentoes nulo. En otras palabras,si el error, fuerza o dolo incidieron
para "que se otorgara" el testamento,tdo estees nulo; si slo incidieron en
la dictacin de alguna o algunasde las disposiciones,solo estao estassern
nulas. Al respecto, se dice que es muy difcil o que la fuerza afecte slo
alguna o alguna de las disposicionestestamentarias,
aun cuando realmente
se la haya usado con ese fin restringido, porque quien es vctima de ese
vicio no expresalibre y expontneamentetoda su ltima voluntad, todo su
testamento,porque tiene perturbadassusfacultadesmentales,cayendoen la
situacin previstapor el No. 3o. del artculo 1002,aun cuandosolamentese
Ie quiera obligar a dicta algunadisposicinen particular.
Estos vicios, en cuanto inciden sobre la voluntad del testador,no
tienen tratamientoespecialen la ley; slo el error tienealguno,puesrespecto
de l estprescrito (Art. 1040) que cuando recaesobreel nombre o calidad
del asignatariono vicia la disposicin,si no hubiereduda acercade la
persona, lo que significa que el testador puede haberse equivocado al
nominar al asignatario,como cuando le llama Pedro Prez llanlndose
realmenteJuan,o al referirseal estadoque tiene,como cuandolo designa
como hijo legtimo no sindolo,casadocuandoes soltero,etc., y ello no
vicia la disposicinsiempreque por otrosdatossuministrados
por el misnn
testamentono haya duda de la identidaddel asignatario,conro cuando
habindoseequivocadoen el nombreagega el testadorque eI asignatanoa
quien se refiere es el hijo menor de Diego Prezy Maa de Prez.Tambin
est prescritoacercadel error (Art. 1041)que la asignacinque pueciera
motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin l no
hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita; aqu la ley se refiere a los
casosen que el testador,al hacer la asignacin,manifiestaexpresamentee/
rntivo que lo indujo a hacerla(lo cual no es necesariopara la validez de la
asignacin)y en ello hay un error de hecho,la asignacinse riene por no
escrita,por no hecha,como en el ejemploclsicode queel testadorhaceuna
asignacina Juan N., expresandoque se la hace porque ste le salv la
vida, pero resultaque Juan no fue el que le salvola vida. En estahiptesis
la asignacinfue motivada por un error de hecho,apareciendoque no era a
Juan a quien se quera favorecer; si no hubierahabido error esa asignacin
no habra sido hecha. Cuando el nrotivo no se expresa, es inrposiblc
establecersi el testadorsufri error, aunqueen verdadhaya sido vcrinra de
1,y la asignacinvale porque la merao puraliberalidades causasuficiente
de ella.
En el caso anterior, al prescribir la ley que la asignacin"se riene por
no escrita",en vez de disponerque seentreguea aquela rluienel testadoise

r22

quiso referir, que posiblementeseralo,msju5tq-se da como razn la de

que el asignatarioen una personaincierta'(infra#57).
!l artculo que disponela nulidad del restamento,o de alguna de sus
clusulas,por error, fuerza o dolo fue redactadoen esa forma en virtud de
las reformas introducidas por la multicitada ley de 4 de agosro de 1902;
antesde estafecha slo considerabala fueracomo vicio de la voluntad del
testador,en estos trminos: "El testamentoen que de cualquier modo haya
intervenidola fuera,es nulo en todassusDanes".
El testador puede ser obligado a dicte una disposicin o todo su
testamentoen sentidodiferenteal que l hubieraquerido,mediantefuerza,
presionndolopara que as lo haga.Esa presinpuedeconsistiren hechos
materiales (fuerza fsica) o en amenazasde males futuros (fuerza moral,
coaccin) que lo intimidan, que perturbansu nimo, somerindoloa la
voluntadde quien lo amenaza;de ello resultaque el testamentono contiene
la expresinde la ltima volunraddel tesrador,la volunraddeclaradano
coincide con la voluntad interna,y puedeser anuladosi la fuerza recay
sobre la celebracin de todo el acto, o pueden ser anuladas slo la
disposicino disposiciones
en que incidi.
La fuerza, en cuanto afecta la voluntad del testador, no tiene
regulaciones
por lo que en estecasohay que recurrirpor enteroa
especiales,
lo dispuestoparael Jerechocontractual:en consecuencia,
paraque la fuerza
vicie la voluntad del tcstadortiene que ser sucrentepara producir una
impresinfuerteen una personade sanojuicio, tomandoen cuentasu edad.
leTo y condicin,mirndoseconrouna fuerzade estegneroto<loactoque
infundea una personaun justo tentorde verseexpuestaella, su consorteo
algunode susascendientes
o descendientes
a un mal irreparabley grave,no
quedandocomprendidoel tenrorde desagrada
a las personasa quienesse
debesumisiny respeto(temor reverencial);y que parque Ia fuerzavicie la
voluntad del testatJorno es necesarioque la haya ejercido el prcpio
asignararioque resultabeneficiadocon ella,bastaque se hayaempleadopor
cualquierpersonacon el objetode obligaral causanre
a tes{aren determindo
sentido.
Lo nrismopaslcon el dolo,que en lo civil consisteen inducira una
persona,medianteciertas maniobras,a que se equivoquc.Una accin es
dolosacuandose verificacon la intencinde que otra personaincurraen un
error. Es, pues, un error provocadoo inducido., De consiguienre.aqu
tampocose presunleel dolo sinoen los cas<ls
especialmente
lrevistospilr la
ley, como en el de la detencinu ocultacinde un tcstrnlento.que se
presumendolosas al efecto de producir indignidad. Pero. conro en el
derechocontractualse exige,paraque cl dolo vicie el c()nsentinrirnr().
quc
::

sea obnr de una de las partes, y esto no es pesibb,isi@d@"8trata,de

testamento, en los que la declaracin de vluntad es unilateral, est
unnimemente aceptadoque
- cuando el dolo incide sobre la voluntd del
testador puede ser. obra de cualquier persona, pero siempre que sea
oetemxnante,cuando aparececlaramenteque sin l no se haba testadoen la
forma en que se hizo.
En relacin a estepunto hay que recordarque el que por fuerza.odolo
obtiene alguna disposicin testamntariadel diiunto, b l impide resraro
vanar su testamento,se vuelve indigno de sucederlo.
sgqn se desprendedel artculo l55z c.,la nulidad producidapor los
vrcrosclel consentimiento,esnulidad relativa.As mismo, iuando el eiror, la
fuerza o el dolo inciden sobre la voluntad del testador, euen produci la
misma clase de nulidad. sin embargo,esto no es unni-ement aceptado,
pues.hay quienes sostienenque sn stecaso la nulidad que producees la
'tratndose
absoluta, ya que no cabe- hablar de nulidad relativa
de
testamentos,lo cual, de ser aceptado,significara una derogacin de los
principios generalesque en marcriade nuliad prevalecen,
El estudio del ltimo de los elementosintrnsecosdel testamento,el
contenido mismo del. acto o conjunto de sus disposiciones,implica'l
anli* de las asignacionestestamntarias,
que se hen forma prticular
en el captulo 3 de esteTtulo; y el estudiode los elementosextrnsecos
es
lo mismo que el estudio de las frmas testamentarias
o clasesde resramento,
que senel contenidodel siguientenmero.
49.- FORMAS TESTAMENTARIAS. La expresin de ra lrima
voluntad es Ia q.ueconstituyeel acto de testar,que medianteel cumpli*r"ni
de crertosrequisitose-stablecidos
por la ley se objetivizaen el instrumento
llamaclo.
testamento;el conjuntode los requisitosque se han cumplidoes lo
que recibe el nombre de forma testamentaria.Entonces,forma tesfamentaia
se le llama a un conjulJg de requisitos que la ley establecepara poder
expresarvlidamentela ltima volntad.
r-a ley establece varias formas, entre las cuales puede escoger el
causante' excfpJQ. en determinados casos, en que pr circunstncias
especialesest obligado a usarla que Ia ley le indic. cda forma riene sus
sote_mnrdades
especrales,ademsde otas que son comunes a todas, que
la esenciamisma del acto testamtntario;por ello se dice que la
:gnsutuye,n
rorrna es eI ropaJecon que estenvueltala ltima voluntad del causante.

t1A

Las formas testamentariasse clasifican,.n algunas eeislqrci$Es-.n

ordinariasy extraordinarias.Entre las primerasse distinguenla.spblic.sy
las privadas, y son las que toda personaque tenga la testamentifaccin
activa, la capacidad para hacer testamento_,
_puede usar,_en. cualquier
circunstanciapara expresarsu ltima voluntad. Las extraordinariasson las
que slo pueden ususeen circunstanciasespeciales,que no permitan
servirsede las formas ordinarias.

Las ordinariaspblicasson:el testamentopor acto pblico (abierto),y

el testamentocerrado,tambin llamado secreto,mstico, in scriptis (nombre
que se le da porque el testadorescribesus disposicionessin drlasa con(rcer
oralmente)o tripertito, porque tom sus reglas de tres fuentesromanas:el
derechocivil, el derechopretorio y las constitucionesimperiales (E.Petit:
ob-cit.).Slo existe una forma ordinariaprivada: el testamentoolgrafo (de
holos: todo, por entero; y graphos: escritura). Este testamento es privado
porque no es autorizado por ningn funcionario, ni requiere la presenciade
testigos; el testador lo escribeenteramentede su puo y letra (no puede
hacersea mquina)en cualquierclasede papel,lo fechay lo firma. Despus
de la muerte de aqul debe ser protocolizado,previo el cumplimiento de
ciertasformalidadesque tienenpor objeto verifica su autenticidad,llamado
procedimiento de "adveracin". Es un testamento muy expuesto a
falsedades,alteracionesde toda especie,detenciones,ocultaciones,y a ser
destruidofcilmente.
Este testamentoexiste en Estados Unidos de Amrica, y entre los .
paseslatinoamericanosque tambinlo enen se encuentraPeru, en donde'
se establece (Art. 707 C.C.) que "Son formalidades esenciales del
testamento olgrafo: que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
propio testador.Para que produzcaefectosdebe ser protocolizado,previa
comprobacinjudicial deno del plazo mximo de un ao contadodesdela
muerte del testador".
Las formas extraordinariasson: a) el testamentoverbal, que slo se
puede otorgar en inminentepeligro de muerte y ante testigos,quienes
despusdel fallecimiento del testador son llamados a declara sobre las
disposicionesque le oyeron dicta, y con baseen esasdeclaacionesel juez
pronunciaresolucinen la que insertatalesdisposiciones,ordenandoque se
tengan como tales, y ello constituye Ia prueba del acto; b) el testamento
llamado "de aldeano", ee se otorga en los lugares apartados(aldeas)de los
grandes centros urbanos, ante el temor de fallecer sin poder otorgar un
testamentoen forma ordinaria, ante un alcalde o funcionario municipal
equivalente;c) el testamentoque seotorgaen tiempo de peste,tambin ante
un funcionario municipal o anteel jefe o director del lazaretou hospital de
apestados,dondeel causanteestrecluido.permisionesestablecidasen visra

125

de que las ciudades invadidas por la pesteeran puestaen c$rghtet1fi;y'natlie

poda salir ni entrar durante Ia cuarentena;d) el testamentollamado "ad pas
causas", destinado a la creacinde fundaciones,causaspas o piado.sas,
iglesias, eac.,y que en Roma fue adnriridoa parrir de la llegadade los
emperadores cristianos al poder, que slo requera dos o tres testigos
(Hctor R. Goyena Copello:"'Tratadbdel Derecode Sucesin",t-A LE:YSociedad Annima Editora e Impresora,Bs.As.1972); e) el testamento
militar; f) el testamentomatimo (de esre y el anterior se hablar
detalladamentems adelante);y g) el testamento
aeronutico,que se otorga
ante el Comandanteo Capitande la aeronave.
Nuesfro Cdigo Civil clasifica los resramenros(Art. 1005) en
solemnesy menossolemneso privilegiados.[,os testamentos
solemnesson:
el abierto,llamado tambinpblicoy nuncupativo(de nuncupare:nombrar),
aunque esta ltima denominacinno le es muy propia,porqueel verdadero
testamento nuncupativo es el verbal, pero se acepta porque el testador
nombra a su herederoantelas personasque segnla ley debenpresenciarlo;
y el cerrado. l,os menos solemnesson: el militar y el marrimo. El criterio
qg-e ha servido pelrahacer esta clasificacin es el cumplimiento de todaso
slo de algunasde las solemnidades
que la ley ordinariamenre
requierepara
testar.Testamentosolemne-diceel artculocorrespondientees aquelen que
se han observadotodaslas solemnidades
que la ley ordinariamente
requiere,
y el menos solemneo privilegiadoes aquelen que puedenomitirsealgunas
de estas solemnidades,por consideracina circunstanciasparticulares
por la ley. En esto hay una gran impropiedad,
,determinadas-expresamente
porque en el fondo se esrdiciendoque el hechode que un testamenrosea
solemne o menos solemne,quedaal aUitriodel testabor,en estaforma: si
quiere gue su testamentoseasolemne,tieneque cumplir u observartodaslas
solemnidades que ia ley ordinariamenterequiere,pero si lo quiere hacer
menos solemne slo tiene que omitir algunasde esassolemnidades,
a su
antojo, lo cual es absurdo.Lo que realmenteocurre es que no es el testador
el qu_e"pue-deomitir" algunasde las solemnidadesque l ley ordinariamenre
requiere, sino que las omiti el legislador, dejanilo slo algunas para el
testamento menos solemne, pero estas "algunas" que prescribe para los
testamentosprivilegiadosrienenque sercumplidasporel testador.Saltaa la
vista que sera mejor clasificarlas en ordinrias y extraordinarias,poque
adems,_un acto jurdico o es solemne o no lo es, y 5i se exige para su
perfeccin alguna solemnidad el acto es solemne,yosi para otr sb exige
mayor nmero de solemnidadesno por eso puededecirse que este es ms
solerne quq aqu(l, los dos son igualmente solemnes sin que se pueda
i:radua la solemhidad.

50.-FORMALIDADES DE LOS TESTAIvENTOS

SOLEMNESEN
126

LA LEGISLACION SALVADORENA' [:l testamento solemne'"xdi*:''e]'

dc llt ttrc1'lt
artculo 1(XXrdcl C<xJigoCivil, es sicmprcescrito,disp<lsicitin
debe a que antesdc l9l0 el scr sietttpre
no hay ningunanccesidad..Sc
escrito era una caractersticaespecialdel tcstamentosolemne. Ul rnenos
en cicrtoscasospudaserverbal.Actualmenlc,c()nro
solemneo privilegii.rdo
ntcstr()s
se dijo antes, ltescritraes una de las formalidadesde t<xJ<ls
Ontenosstllemnes; el testamenttlprivilcgiadtlya
seans{llentnes
testamentgs,
no se puedeotorgilr en ftlmrrverbal.
El testamcntosolemne,abiertoo cerrado,debeotorgarseantenotitri<1,
o en su defecfo,ante un Juez de Prinlera Instanciacon competenciaen lo
civil; y cuandoel otorganteseencuentraen el extranjeroy su testamentostiltl
dcbesurtir efectosen El Salvador,puedetestaranteun notariosalvadoreo,
segn el artculo 3 de la Ley de Notariado,o ante un Jefe de Misirln
Diplomtica pemranenteo C<insulde Carreraen nuestropas, pues estos
de
tambinejercenfuncitin notarialen los pasesen que estnacreditados,
conformidadcon el artculo5 de la ntisma ley, en los casosy en la forma
que ella establece,en relacincon el artculo40, regla la. de la propialey.
Siemprese otorga ante testigos,cuyo nmero vara segn se trate de un
testamentoabierto o de uno cerrado,testigosque pueden ser de cualcluier
sexo y que deben reunir las condicionesexigidasen el artculo 34 de la
citada Ley de Notariado,esto es, ser ntayoresde 18 aos, concrcidosdel
notario y domiciliadosen la Repblica,exceptocuando el instrumentose
otorgue-antefuncionariodiplomticoo consular,que sepanleer y escribir,'
hablar el idioma castellanoy tener profesin u oficio; adems,contcr
condicinespecialpara los testigosde un testamento,segnla regla 4a. del
artculo40de la precitadaley, debenconoceral testador,segnmsadelante
se preclsara.
Segn lo anterior,el aculo 1007 del Cdigo, ha sido modificado
tcitamente por la l-ey de Notaiado, como ocurre con muchos otros
artculos del mismo Codigo, pues en l se establecanincapacidades
paratestigosde testamentoy la habilidadputativade los mismos
especiales
en ciertos casos. Sobre la habilidad putativa para ser testigo de un
testamento,de la que trata el penltimo inciso del artculo citado, puede
decirseque actualmentetambinexisteun casode habilidadputativade los
testigosde testamento,que consisteen que,cuandoaqules cerradoy en l
se deja una asignacina uno de los testigos,esto lo convierteen interesado
el
en el-acto,y deberainhabilitarlocomo tal testigo,y como consecuencia
testamentodevendranulo, pero no es as,porquela causade la inhabilidad
no era conocidacuando el testamentofue otorgado,ya que el testadorno
est obligado cuando usa esta forma testamentariaa hacer saber sus
como su intelsno era conocido,era hbil
en consecuencia,
disposicines;
prrfativamente.
Lo nico rlLt"no vald serla asignacinhechaa su favor,

t21

por incapacidad para recibirla;de,*serdo,.!,H::el

inciso Zo. del artculo 1O44.
^ _ -. En-la_Leyde Notariadoanteriora la vigente,que aparecainsertaen el
cdigo de-Procedimienrosciviles, se dispoa-regia :. et artculo r2l5qara Ia validez del instmmento pblico: '^Queconurrana su otorgamiento
dos testigos-ins{rumentales cnocidos del notario, que sean varones,
mayores de dieciocho aos cumplidos, domiciliados en la Repblica, que
sepan.leer y-escribjr, que tengan profesin u oficios, y que no sean
ascendiente,descendiente,hermaio o cnyugede alguno de los otorgantes,
ni del notario, o sirviente domsticoo amnensedste". En cuan a lo
testamentos,el mismo-artculo disponaque debancumplirse, u observarse,
las disposicionesdel cdigo civil-y ademslas que ensbguidaexpresabala
mencionada-disposicin procesal, en las que ya no Ie hac ninguna
diferencia a los testigos.
En consecuencia,en esa poca
deba cumplirse lo dispuesto en el
-prcscribe
artculo 1007 del cdigo, que
inhabilidades especiales para
testigos^deu.n-testamento;pero se!n a Ley de Notaiado vigente -arti:ulo
34 inc.-3o.--"No podrn ser tesdgslos dementes,los ciegos*,los mudos o
los sordos;los condenadospor delitoscontra Ia propiedad por los falarios;
los que tenganintersconoidoen el acto o cont ato y el cnyugeo parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidado selundo de Rnia, det
notario o-^de-alguno.delos otorgants";y por otriparte, la regla 2a. del
artculo 40 de la misma ley prescribeqe: " Los tbstigos podln ser de
cualqui_er
sexo y debernreunir las condicionesexpresaas
n el Art. 34".
se confirma, por consiguiente,
que la nicadisposicinaplicable,en cuanto
a las inhabilidarrgspara ser testigode un instru'mentop6tico, inclusive los
testamentos,es el artculo 34 de lal_ey de Notaiado.
La regla 4a. del arculo 40 de la citada ley prescribe que es
indispensable-.guelos tesrigosconozcanal testado;con l irmino pusto de
resalto se indica que si no es as el testamentoes nulo. Esta circunstancia
debe hacerse constar en el testamento.Cuando se trata de testamentos
abiertos deben conocerlo todos, que conforme a la regla 3a. de esa misma
disposicin tienen que ser sientpre tres; con esto se modifican las
disposiciones del c6igo civil que en ciertos casos exigen un nmero
misma regla
T?yor. Y en caso de testamento errado, en lo que segn-la
deben ser cinco, bastacon que tres de ellos lo conohan.
.Respectodel notario, no es obstculoel que no conozca al testador(o
a cualquier otro otorgante)para que puedaautoilzarlesu testameilto,abierio
o cerrado; pero.si no lo conoce debe identificarlo segn se lo permite, en
general pqa t9d9_acro,oconrraroque ante l se otoigue, la regla 5a. del
artculo 32 L. de N., en la parteque s-eefiere a la identicacinqe debe ha128

cerse por medio de la Cdula de ldegidad,4a,*ana*;pasaporte, tarjeta de

extranjero residente, o cualquier otro medio igualmente autntico, conx>
seran la licencia para conducir vehculos automotores, camet del Seguro
Social, Carnet Electoral y otros; mas, si no fuera posible verificar as la
idenficacinen casode testamento,ya no es necesarioque tal identificacin
se haga "con otros dos testigosidneos conocidos del notario", sino que,
segnla ya citada regla 4a. del artculo 40 L. de N., la identificacin se har
por medio de los mismos testigosinstrumentales,porque es indispensable
que stos conozcan al testador, por lo menos tres en los testamentos
cerradoscomo ya se dej dicho, lo que no siempreocurre con los testigos
instmmentales en cualquier otro acto o contrato otorgado ante notario,
porque en estos otros la ley no exige que los testigos conozcan a los
otorgantes.Por eso es que cuandoen estosotros casosel notario no conoce
a los otorgantes ni pueda identificarlos por medio Ce documentos,debe
hacer la identificacin por medio de otros das testigos, que se llaman
testigosde conocimiento.Esto es lo que ya no es necesariocuando se trata
de testamentos,porque aqu, cuando se da el supuestoanterior, los testigos
instrumentales son a la vez de conocimiento. La forma en que se ha
identificado al testadordebe hacerseconstaren el testamento.
Hay autoresque sostienenque ademsde las formalidadesexigidas
por la ley, se puedenobservarotras,como hacerconcurrir un nmeromayor
de testigosque el que la ley prescribe.A las formalidadesque se observan
sin que las exija la ley, se les llrma"formalidadessobreabundantes".
Por ltimo, hay que poner atencinen que al decir la regla 3a. del
artculo 40 de la l-ev de Notariado,que en los testamentoscerrados"bastar
la concurrenciade'cinco testigos",est modificandoel atculo 1015 del
Codigo Civil, que paraestclasede testamentos
exige sietetestigos.
51.- DE LOS TESTAMENTOS ABIERTOS. El testamenro
abierrose
otorga por escritura pblica, es un insmrmento notarial; por ello, en el
derecho comparado se le llama tambin testamento nota-rial.
Consecuentemente,
en su otorgamientodeben observarselas formalidades
que en general prescribe la ley respectiva para la validez de tales
insfrumentos,y las que en forma especialse exigen para los testamentos,
dualidad que viene a poner ms en evidencia la importancia del acto
testamentano.
De conformidad con el artculo 32 de la Lev de Notariado. la escrirura
matriz del testamentoabierto debe asentarsee el protocolo, en idionta

129

castellano, indicndose el nmero de orde-,-q{is,:ls.eoTesponda

en aqul y
con expresin -del lugg, da y hora dei oiorgamiento.- pero cuando il
testador no habla castellano,no es aplicabic lo d-ispuestopor el ordinal 2o.
del artculo citado en cuanto a que Cl omrE:s,ritese asistir de un intrprcte
mayor de edad, porque segn el artculo irriS c., "cuando el testadrno
pudle-reentendero ser entendidode viva vc:- por el notario y testigos,slo
podr otorgar testamento cerrado"; esro ricluye que qien nlo habla
castellano pueda otorgar testamentoabiera-r. an con^la asistenciade un
intrprete, por el peligro que represenraq:- las disposicionesque dicta el
restador.tengan que ser traducidas al noc..-,o y teshgos, no o6stanteque
puedan habercaso_s
en que dichas personas=:riendan e'iidioma de aquI.En
conclusin, cuando el testadorno habla :- idioma castellano,no puede
otorgar testarnentoabierto, slo cerrado.
En un testamentoabierto, ademsc :xpresarse. como lo exiee el
crrdinal4o. del artculo 32L. de N., el noi:----e. ipellido, profesinu dficio
y domicilio del testador,y si es extranjero - -re hbla castllano)tambinsu
nacionalidady la mismas seasgenerale';'.1principio enumeradas,
debe
hacerseconsra"r,
de conformidadcon el a:-:-:r t0tt el ctigo civii,las
circunstanciasde hallarseel restadorer. _ sano juicio, el iugar de su
nacimiento,si esto no avecindadoen Ei j ' ..,ador, y si lo est,e'i lugaren
que tuviere su domicilio, los nombresde .. rersonscon quieneshbiere
contrado matrimonio, de los hiios h.:.ios o leeirim'adosen cada
matrimonio, y de los.ilegtimosq^yeiengai,-r suyos,codisrincinde vivos
y muertos. Esto- Jiltimo significa que - e mencionar a quines ha
reconocido como hi jos naturales.La dispos-:: rn correspondientebel Codigo
civil de 1860deca-"...de..1o
hijos natuiate>:] ,"rtu6iy los ilegrims
que tenga.
.por suyos..." lo cual visro :_: mayor anlisis parce un
contrasentido,p_erohaba
diferenciaerrre ur-t---S
y orros. La muhiciiada ley de
4.de.agostode 1902suprimi la frase "de .--.-ihios naturalesdel tesradbr",
dndosecomo razn la siguiente:"Como se :-a suprimidola diferenciaenrre
hijos naturalese ilegtimosreconocidos,le:.p.eiin oue se ha hechoen el
artculo citado en nada alterasusdisposici.-::-s.puesbastaqu" se expresen
los hijos.ilegtimos que el restadoi reng: ror suyos, para que tiueden
conrprendidosen esa denonrinacinlos r=--.-rnocids
qe hasia hoy han
enido el crcterde hijos narura.les".
La dif,-:ncia que fu'esuprimida(por la
misma-leyde reforms) consistaen que no ::ljo reioncrciminrode uir tro
confera a este la calidad de natural,en cie-,-'-.casosslo lo habilitabapaia
pedir alimentos,y a estosse referaantes . ::.ise "ilegrinrosque tengapor
suyos",-continuandocomo hijo ilegtimo ;: quien to naba rconocido,y
esto es lo que.ya no ocurre en vinull de e>- rifbmras. Ahora sicnrprequ
una persona "tiene .por suyo" a un hi3c. -:.srinto significa qui lo'ha
reconocido como hijo natural, producir-- ,- sto todo-ssus efecros,no
habiendo ya necesidadde la orrfr pane d: -: anrigua frase -"de ros hijos

r30

naturales del testador- y mal habrasehecho si sehrbb+a..dcjado, porque

ahoras es lo mismo "hijos naturalesdel testador"que "ilegtimosque renga
por suyos".
Descleluego, el reconocimientode un hijo natural tanlbin puede
h:lcerseen el festamento".si
el testadorquiere;lo que la ley etigc es (lue se
mercionenlos que ya setienenpor reconocidos.
Segn el artculo 1010 del Codi_soCivil, lo que constituve
esencialmenteel testamentoabierto,es el acto en que el testadorhrce
sabedoresde sus disposicionesal notario y a los testigos: llenada esta
fornralidadesencialseprocedea redactarla escritura.Pero el artculo l0l2
del rnismo Cdigo dice que el testamentoabierto pdr haberseescriro
previanrcntc,esto es, que pemrite que antes de que el testador hrga
sabedoresde sus disposicionesa las personasque deben presenciarlo-ya se hayanescrito,o sea,que ),a se
notario y testigos-talesdisposiciones
hayaredactadola escriturasegnlas instrucciones
dadaspor el testadoren
forma verbal o escrita.Mas, seaque se haya escrito antesde cuntplir la
formalidadesencial,o despusde cunrplirseesaformalidad,en uno o ms
actos,lo que significaque aun en estecasono es necesarioque el acto sea
contnuo,el testamentodebe ser ledo todo l en alta voz por el notario:y
duranteestalecturael testadordebeestara Ia vistade dicho notarioy de los
testigos,quienesdebenoir el ten<lrde susdisposiciones;
el cumplimientode
estasformalidadesdebe hacerseconstir en la escritura.de lo contrarioel
testamento
es nulo.
Acerca del momentode la presenciade los testigoscreentosoportuno
transcribirlo que al respectodice don SantiagoC. Fassi,comentandoel
Cdigo Civil Argentino("Tratadode los testamentos",Vol.
I, Ed. ASTREA,
Bs.As.l970, pg.175),porquelo consideranros
aplicableen nuestronredio.
Dice as: "La prctica conservadapor el Codigo ha sido siempreque las
insrruccionesseandadasal escribanoen una o varias oportunidades,con
anterioridadal acto testamentariopropiamentedicho. consiste;rteen su
lecturay firma. Esasinstruccionesse dan, el testamentose proyectay se
escribeen el protocolosin la presenciade testigosy, cuandoestinserloen
el protocolo,recinseexigela presenciasinultnea
del testador,escribanoy
testigos,paraprocede
r al actofinal, que esel reale inrportanteactode tesrar,
dondeel disponenferatificaIa coincidenciade su voluntadcol el contenido
de la escrituraque perfeccionacon su nna".
Si el testadores enteramentesordo, debe leer por s misnlo su
testamento,y si no stbe
o no puede,designaruna personaque lo hagaen
su nonrbre,siempreen presenciade los testigosy del notario (Art. l()12
infine) Estetest:ulrento,
pues,se leedos veces.
l]i

Todo.ese conjunto de datos que-sedebenmencionar 91p,ie$=ry_-_rqgg

abierto recibe el nombre de enuncacones, porque no tien E'
dispositivo,.su objeto es dejar plenamente idenficldo al tesrador,dada la
trascendencia del acto testamenlario; en nuestro derecho positivo no tienen
mi{s funcin que esta
Termina el acto,el otorgamientodel testunento
abierto,por las firmas
del testador,de los testigosyel notario, segnlo prescribeei inciso lo. del
anculo 1013 del C4igg,que no tiene modicacinalguna;pero los incisos
?9. y ?", s estn modificados por las disposicionespeinenies de la [,ey de
Notariado, porque cuando el tstador no sabeo no puede firmar, ademsde
que debe hacerlo a su ruego cualquiera de los testilos u otra persona,debe
expresarse.lacausa por Ia cual n firma, y dejar-laimpresin digital del
pulgalje la mano derecho o, en su defeto, de cualquier otro ddo que
especificarelotario, o funcionario que estejerciendla funcin notaial,
y si n9 tiene ningn dedo bastarque as se hga constar.El inciso 3o. de
artculo citado debe ser suprimido for habersid derogado,ya que se opone
a la.spre.scripciones_de
!a Ley de-Notariado,porque-segiesfa, todoi los
testrgoslnsrrumentalesdeben saberleer y escbir, y ennces ya no puede
presentarse!a situacinde que alguno de los testigosdel testamntose halle
en el caso de no sab.ero no poder firmar, com s puetie ocurrir con el
testadorsegnse ha visto.
Para terminr l estudio del tesramentoabierto tratremosahora en
forma especialdel testarnento
dei ciego.Estaes una de las personasque por
su defecto fsico no es libre de escogrla forma testamenrriaen qu deiee
testar' sino que est obligado a teltar nuncupativamente,porque en esm
f,grmatiene el amparode l honorabilidadder notario y testigbsparaque sus
clrsposrcronessean 1as.mismas que se consignen.Est ieguiado por el
artculo 1014 del cdigo civil, pero, tal coro se dej eninciado'en el
nmero anterior, tal disposicinha sido modificadapor l Ley de Notariado,
en cuanto a que ya no serequierencinco testigos,sino solamentetres,como
en todo testamentoabierto,ya se otorgueantJnotario, ante Juezde primera
Instancia con jurisdiccin en Io civil o, en su caso, ante funcionario
dipl_omtico_o
consular.La frase "o en defectode aquellosfuncionariosante
un.Juezde Paz y siete_tesrigos",
debe suprimirse,ya que los Juecesdepaz
oeJa-ron
ce tenertunclonnotanalen absoluto.Estafuncinla tenansegnel
ordinal 4o. del artculo 1209 del Cdigo de procedimienrosciviles, tulo
III "Dq la Ley de.Noraiado", que eca: "4o.- tos jueces de primera
rnstancra con jurisdiccin en materia civil y los de paz, en loi casos
p*ermitidospor el cdigo civil". Ahora, el incilo 2o. de ley vigente dice:
"Los Juecesde Primera-Instanciacon jurisdiccin en lo civil, podin ejercer
el notariado tratndose
de resramento,
segnseprescribeen eiia ley".
continan vigenres las formariddesedpecialesdel testamentodel
132

ciego, que consistenen que su testamentodebe ser ledo.en alta voz:irb*trs.g

veces,la primera por el notario o funcionrtio,y la segundapor ttno de los
testigoselegidoal efecto por el testador,debiendohacersemencinespecial
de esta solemnidaden el testamento,y cuya onisin producirala nuliclad
del mismo.
52.- DE LOS TESTAMENTO CERRADOS, Con el artculo l0l5
comienza en el Cdigo Civil la reglamentacindel testamentoccrrado o
secreto.Esteartculotambinhay que adecuarloa lo dispuestopor la [-ey cic
Notariado, en el sentido de que ahora debe entenderseque el testanlento
solemnecerradopuedeotorgarseante notario, o en defecto de este ante el
juez de PrimeraInstancia,nuncade paz, ni siquieracuandotenanfuncirin
abiertos,o en su
notarialporqueentoncesslo podanautorizartestamentos
caso,ante funcionariodiplomticoo consularsalvadoreo,y siertrprearrlc
cinco testigos,de los cualestres al menosdebenconoceral testador.Stilo
puedenusade estaforma las personasque sabenleer y escribir,an ctlttldo
seaslo en un idioma distintoal castellano(Art. 1016)por la raz<inde cue
tendran que recurrir a un tercero para que se los escribiera y luego no
podran leer lo escrito, quedandoexpuestosa la falta de corresp<lndencia
entre lo dictadoy lo escrito,ya que la redacccinde estetestamentoes rln
secreto.
acto privado;de ah su nombrede testrmento
Lo que constituyeesencialntenteel teslamentocerrado, segn cl
de la [-ey de Notaritdo.
articulo 1017C., modificadopor las prescripciones
artculo4l , esel actoen que el testadorpresentaal notaritl(o funcionario)y
testigos,dos ejemplaresde su testalnentoen cubiertascerradasseparadas,
expresandode viva voz y en fomra clra v precisa,salvo el caso de que sea
mudo, pues estepuedehaceresa declaracinescribindolaen presenciadel
notarioy testigos,que esascubiertascontienencadauna un ejemplarde su
testamentoy que estnfimadaspor 1.
Al estableceresa formalidad esencial,despusde decirse tlue la
declaracinse har de viva voz y de maneraque el notario y los testigos
vean,oigan y entiendanal testador,se agrega:"salvo el caso del artculo
cul es lrsalvedaden el
siguiente".El intrpreteesperaentoncesencontrIr
artculo 1018, pero este no se refiere al cumplimiento de la formalidad
esencial;el que s lo haceen el inciso2o. del mismo rtculo1017en donde
realmenteest la salvedad,pues dice, refirindosea la decltracincuede
viva voz debe hacerel testador:"l,os mudos podrn hacer esta declaracin
escribindolaa presenciadel Notario y testigos".Y esto es lo cue<Jebera
figurar, en forma generalpara todo el que no puedaentendero serentendido
el mencionado
de viva voz, en el artculo 1018,con lo cual desaparecera
inciso 2o. del 1017.

I -1-1

Ambos.ejemplares del testamento,que estncontenidos en l5 g6frig'::-:

(sobrescritos), cartulas o cubiertas, pu'edenhaber sido escritos por el
qrgRio testadoro por un tercero, a mano o a mquina, pero en tod caso
deben ser firmados porel testador; ste puede,si quiere,'estamparun sello
o marca, o emplear cualquier otro mediopara la seguridadde las cubiertas;
lo que gene-ralmente
se usa es lacra en la'cerraduraldelos sobres,en la que
se estrmpa
la marca,que puedeser Ia figura de un anillo, por ejemplo.
Inmediaramentedespusde que le son presentadas
ras cubiertasal
en.presencia
delos
testigoi,
hacindoie
la
declaracin
que queda
lgt-io,
a legalizarlas conforme to prescribe en el ihciso
$cha., aqul debe_p^roceder
6o. del artculo 1017 c., en relacin con el artrcul4l L. de N.; esra
legalizacin_consisteen asentar sobrc cada una de las cubiertad q""
contienen el testamento, una acta, que se encabeza con el epgrfe
"TESTAMENTO", y comienzacon la expresindel lugar, hora, mei, a y
ano d.elotorgamiento,luego siguen los da'tosrelativosa-laidentiiicacin d
notario o funcionarioauto-rizante
y de los cinco testigos(la de estosltimos
sepuede hacer tambin ai pie del-acta),que compre-nden
nombresy dems
seasgenerales,indicando cmo se leen-sus firmas, lo que, aunqe la ley
no lo-exigees de una gran importanciaprctica;enseguiiase idenrifica
les,tadgr,si es que el noraio n lo conoce,en la formique en oro lugar se
rndrc, gx-presndose
su nombre y-y dems seasgenerles,incluyeno su
nacionalidadsi fuere exrranjero, se consignalgo que la ley no dice
expresamente,pero que es la sustanciade estaacta,que el testadorhizo la
manlfestacin, de viva voz o por escrito en los cass permitidos, en que
consiste la formalidad esenciai de este testamento,o sa, que present al
y testigosdos cubiertascerradasconreniendocada una tin ejemplar
lotarig
de su. testamentoy que esun firmadas por 1, indicando, si esto iubierc
ocurndo,.que el testador.estampun sello o marca,o que emple cualquier
otro medio para la _seguridad
d las cubierras,expresandocuil es
tdos
Ios casos.Enseguidase cierra el acta, hacindoseconstarque sus efectos
"n
se
le explicaron al testador,.Qugeste estabaen su sanojuicio y que se ley en
alta voz (no es necesaio decir "en altas, craras y pausasuoces' en
presencia-deltestadory testigos,terminandoel otorgamientocon las fiimas
del testador, si todav puede hacerlo, si no, se le"da cumplimiento a Io
prescrito por el ordinal i2o. del artculo 32L. de N., de lojtestigos y dei
notario o funcionario autorizante, quien deber estamparsu sello y-aotrrir a
cada una de las cubiertasun timbrehscal del valor de uarentacentavos,que
sustituye al papgl selladodel mismo valor en que ordinariamenrese asienian
las ac[as notarialesHay quienes consig-nanen las actas de legalizacin todas las
enunctacloes a qu-ese refiere el inciso 2o. del artculo 1011, pero la ley
slo las exige para los testarnentosabiertos,lo rnismo que !c p:eicrito en
|34

inciso 3o. del aculo 1012,ambosdel Cxligo Civil. Cuandolo hacencaen

de que.ya se habl.
en lo tue se llama "fomlalidadessobreabundantes",
Pero s cs necesario,tantOconro lo es para un testamenttlabierto,que se
adcmsde que ellos stln
haga constarque l<lstestigosconocenal testador-,
en
totkr
caso,pero es suficiente
com<l
funcionaritl,
notario
<t
del
co<rcidos
con que tresde elloslo conozcan.
Cuandoel testadorno puedeentendero serentendidode viva voz por
el notarioo tcsligos,scgnel inciso2o del artculol0ltt C., que es elcaso
sabenleer-y
de los mudosy extranjorosque no hablancastellano(pero_que
o la
escribir)l misrnoesciibirsobrelas cubiertasIa palabra"Testamento",
equivalenteen el idioma tlue prefiera,y hardel mismo modo la designacin
a l<tmenos-lo que indicaque puedeconsignar
d su persona,expresando
otros<jatos-su nombre,apellidrl y dtlmicilio y la naci<ina que pertenece.
Pero cuando se trata de un extranjero que no habla el idioma
castellano,la ley,c{)moya se indic<i,no dice crimodebehacerla declaracin
a que se refiers el inciso lo. del artculo1017C., y si lo hace.porescrito,
qu es lo que se deduce de la frase qyg e! dicho inciso aparece
intrecrlnrillaila.cr'lntose enterade su contenidrlel nota-rio,y cmo es que
stc se cntiendecon l para indicarle lo que debe escribir sobre las
Cubiertas..Al rcspecton<ttuedanrsque suponerque aqusi puedehacerse
con la regla2a. del rtculo32 L. de
intervcnirun intrprcte
, de c<tnformidltd
lasdisposiciones
del testador
N, ya tucesteinirprclcno estartraduciendo
abiertos.En
corio itct,rrirasi tul intrprctese adntitieraen ltls testamentos
de
estecasoel acta(luese asientaen los sttbresseconlienzaa Continuacin
lo cueescribeel testador.
El acto de la legalizacindebe verificarse"uno ctlntexlu", sin
interrupcin,todassus fases,inclusivela protocolariade que adelantese
hablar,deben cumplirseen un solo acto; pero la ley permiteque se
interrumpacuandoesto es pgr brevesintervalos,si algn accidentelo
la interrupcin
es,si algn sucesoimprevistohaganec'esaria
exigiere,'e.sto
del
testadoro de
nlomentnea
indisposicin
alguna
poco
como
por
tienrpo,
un testrgo.
Todo lo anterior,desdeel momentoen que el testadorle presentalas
cerrado,que
cubiertasal notario,constituyela fasepblicadel testamento
[-o
que
anunciada.
dejada
protocolizacin
seha
concluye,e incluye,con Ia
todoslOsactosverificadospor el testadoren
anteriora esta,que con.lprende
que son los que en sobres
la redaccinde los dos pliegosdel tesiamcnto,
cerradospresenta
-puede al notario,es la fase privada.Duranteestafaseprivadael
a algunapersonaletrada
haber solicitadoasesoramientq
testador

13-;

'

pam redactar sus disposiciones; perc tal persona se limita precisamentea

eso" a asesorar,no a interveni en el acto.
Despus de legalizadas las dos cubiertas,que deben ser de tamao
aproqiadg-pIra
que sobreellas quepasin dificultad el actade legalizacin,el
notario debe extender una acta e su protocolo; si es un jue de primera
instancia .qu!gn-esr actuando, en el protocolo del Juzgdo, y si es un
f-uncionariodiplomtico o consular,en'el protocolo que iles fncionarios
llevan. En dicha acta se da fe del aito que s acaba de realiza,
transcribiendo ntegramente el texto de la legalizacin,y termina con Ia firma
del testador, si frrm las cartulas, de lo cntrario tarilbin aqu se le dar
cumplimiento a lo prescrito por el ordinal l2o. del artculo z2y ae N., de
los mismos testigos y del notrio o funcionario.
53.- OBLTGACTONES DEL NOTARIO O FUNCTONARTO QUE
AUTORIZA uN TESTAMENTO. La ley impone cierras obligaciones ar
notario o funcionario antequien se otorga un testamento,que est--n
previstas
ky
deNotariado,
y
que
constituyen
precaucions
a
fn
que la
d'e
9l.la
ltima volunlad del testadoiseacumplida.si se trata de testamentosabiertos,el notario o funcionario, segnel
artculo 47 L. de N., exrenderun tesrimonioen papel selladodel de renos
valor (que ahora es de cuarenta centavos),el ur debe presenta-ra ms
tadar dentro de los cinco das siguientesa la fecha de su torgamiento,al
Juzgadode Primera Instanciacompetentedel lugar de su residecia,o deien
que haga el testamento,o a la Seccindel Notaiadode la corte Supremade
JusJicia,sin pejuicio del que debe remitir en papel simple de acuerocon el
afculo 46 de la rnisma ley, que es una obligcin gbneral que el notario
tiene respectode todo instrumentoque autoricy qued'ebecumplir dentrode
los quince dras siguienresal respectivootorgami-ento.
l,a Corte Suprema de Justicia lleva un achivo especial de los
testimonios de los testamentosabiertos extendidosen papl sellado que
remiten los notarios, y anotael recibo de cadauno de ellos en un libo ndice
por orde-nalfabtico, segn el nombre del testador, a fn de que cualquier
interesado en saber la eiistencia, la fecha de su otorgamiento y el nombre
del notario -que lo auroriz, se pueda cerciora del-hecho si dificultad,
comprobandopreviamente,con ei correspondiente
documento,la muertedei
testador.
Respectode los testamentoscerrados,segnlos incisos 3o. y 4o.
del artculo 41 L. de N., el notario o funcionirio tiene la oblieacidn de
entregar una de las cubiertas legalizadas al testadorparao-uela gulrde, o a la
136

Fr{ofralque,l ndiqre,y si nadie quiere ecibirla debeenviarla a la Seccin

del Notariado en depsito. En el acta que el notaio asientaen el protocolo
debe hacer constar en poder de quien quedarla cubierta legalizada; no es,
pues,en el actaqug se asientaen los sobres,o actade legalizacin, en que
esto se hace constar. La otra cubierta tiene que entregarla,junto con una
copia del acta que levant en su protocolo -copia que se extiendeen papel
comn- a la Corte Supremade Justiciapor medio de la expresadaSeccino
del Juez de Primera Instanciadel lugar o de la jurisdiccin en donde se ha
verificado la legalizacin,al igual que el testimoniodel testamentoabierto;
pero la remisin de la cubiertay copia del actadel protocolo en el casodel
testamento cerrado, deben ser remitidas ambas dentro de los cinco das
siguientesa la fecha de legalizacin.
Igualesobligacionestienenel Juezde PrimeraInstanciacuandoantel
se otorga un testamento, y los funcionarios competentesdel servicio
exterior, pero estos deben remitir, por conducto de la Secretara de
RelacionesExteriores,tanto el testimoniodel testamentopblico (en papel
simple) como la copia del actaasentadaen el protocolojunto con una de las
cubiertasdel testamentocerrado,dentro de los cinco das siguientesa su
otorgamiento,Art. 78 L. de N.
De los testamentoscerrados la Corte Supremade Justicia tambin
lleva un libro, en la misma forma y con el mismo fn indicadopara el de
testimoniosde testamentosabiertos,en el que se anota el recibo de cada
cubierta;st slo puede ser usadapara fines judiciales,en los casosde
extravo,destruccino cuandopor otra causarazonableque califica el juez,
no pueda presentarseel otro sobre, el que se le entregaal testadoro a la
personaque l indica.En estoscasoses el juez competente
el que lo solicita
a la Corte, expresandolos motivos. Tambin puede ser solicitado por el
juez, cuando el que fue presentadoen las diligencias de aceptacinde
herenciafuere impugnadojudicialmente de falsedadcivil o penal y (debe
agregarse)
de nulidad.
Como ahora la aceptacinde herenciase puedehacer tambin ante
nota-rio,entendemosque esteest igualmentefacultadopara pedir el sobre
achivadoen la Corte, en los casosde extravo o destruccindel otro.
54.- TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO. EI
atculo 1021del Cdigo Civil dice que valdr en El Salvadorel testamento
otorgado en pas extranjero por un salvadoreoo por cualquiera orra
persona, si por lo tocante a las solemnidadesse hiciere constar su
conformidada las leyesdel pasen que se otorg, y si ademsse probarela
autenticidaddel instrumentoresnectivoen la forma ordinaria.
137

.:i'..- .' i[ ..disposicin legal qued redactadaas-por la ley de 4 {e agosto de

1902, pues ates deca "Vatir en El Salvads el testamentoescrito otorgado
en pais extranjero...". Para la supresin de la Pal-abra"escrito" se dieron
como razones que debido a ella iro valan en El Salvador los testamentos
verbales otorgados en pas extranjero, y era el sentif de la Comisin
Reformadora [ue aqu dban valer lodos ios testamentosotorgados en pas
extranjero de lonfo'rmidad con las leyes dP dlclro pas, fueran escritos o
verbals. Sin embargo, el epgrafe el Captulo a que corresponde la
disposicin comentad no cambi, contina sindo"Del testamentosolemne
otorgado en pas extranjero", tal como era cuandoer ellafiguraba- la palabra
sup'mida, y ello ha ado pie para cuesdonar,no obstante la historia
fidedigna del establecimientode t-aldisposicin,que se acabade relaciona,
la valiez en nuestro pas de un testamentoverbal otorgado en el extranjero,
argumentandoquienesla nieganque no pled9n probarsesus solemnidades'
po"rqueno tiene'msque la dser xpresdode viva voz ante testigos,y uno
ife ls requisitos pIraesa validez es que en lo tocantea las solemnidadesse
haga conltar su onformidad a las leyes del pas en.que se otorg. Ello es
digno de ser tomado en consideracin, pero tal modo de pensar no parece
prpio, en primer lugar porque la intencin que se tuvo_aI. reformar la
hisiosiciOn'fue la d qe valiera aqu en et pas cualquier clase de
tesiamentos otorgados n el extranjro, claramente plpresada en la
exposicin de mo--tivosde la reforma, y esto es fuente del derecho; y n
cuandose pretendehacervaler
selundo lugar, porque lo que debe prob-arse
a la resolucin judicial y
lo
atinente
verbai
es
tod
teltambnto
ao un
protocolizacin que es rcalmente lo que constituyeese testamento,la
ionformidad del documento que aqu- se presenta c-on tdo el trimite
posterior a la muene del tesiador,-quepafa esta forma tesnmentaria
ilrescribenlas legislacionesextranjerasque la admiten,tal como oculre con
el testametttoolgfafo en lo relativo al procedinrientode adveracina que es
sometido, y a eite no puede achacrselequg no sea solemng, porque
constituye'una de las iormas ordinarias, ilo -que es pri.vada, y-sus
solemniadesconsisten en ser escriro, fechadoo firmado, todo de puo y
letra del testador.
Segn la disposicin legal en comento, un salvadoreo que se
encuentra en un pas extranjero puede otorgIr su testamento, o en
conformidad a las'leyes de nuestr pas ante un ag,ente.diplomtico o
consular salvadoreo,b notario salvadbreo,o en conformidad a las leyes
del pas en dOnde se encuentra,en cualquierade las form.ls que ah estn
autorizadas.En este ltimo casoes que e[ testarnentoha sido otorgadoen el
extranjero, respecto al testadorsalvadoreoy a cualquieraotra persona.
Antes de la supresinde los artculos 1022y 1023-del Qf{go Civil,
que fueron derogadospor la Ley de Notariado,artculo 84, publicadaen el
138

Diario Qfcial.,d-q*Jig.diciembre de 1962,.eI testamentoque haba sido

torgad-por'iiul,ioieo o por un extranjeroque tuviera domicilio aqu
tambin
St.iuor,anreun agenrediplomticooconsularsalvadoreo,
"lgT
se considerabaotorgado en el extranjero. Se aflrma -es.to.porqle esos
-1021- bajo el Captulo
uniufor nguraban,it igual que el que ie examina
;OLl
y porque el Captulo
pas
qtorgado
extranjero",
eh
Soiemn
t.stut.nto
XXVII del ttulo VII del Li6ro Segundodel Codigo de Procedimientos
Ciuil"r, qu" ttutu del "Modo de proceder.a la apertuf Y publicacin del
tistamento cerradootorgadoen pasextranjero".-quedebe ser suprimido- se
n"t" al testamentoorgado, no en coniormidad a las leyes de un pas
extranierocomo era de sulponer,sino al conUario,a uno otorgadoante un
y Po{ estoprecrsamentese
funcionariodiplomticoo consulasalvadoreo;
ruei.r" su supiesin;es ms, debi derogarsecuandolo fueron los artculos
tal
tOsZZy tOZj el Cdigo Civil, pues a ellos es que hace.referencia
-llamado
no
se
"consular"
paisesva
otros
en
caoruo.Este testamenio
en
y
publicado
abierto
y
ser
debe
pas
extranjero,
en
otorgado
cohsidera
"en El
conformidada"lasreglai generales,las que rigen para los otorgados
de
antes
tal
testamento,
advertencia:
una
Slvador".Pero hay"que-hacer
'debe
Relaciones
de
Ministerio
al
presentado
ser
recibir su ejecucin,
Exterioresp.a qr" se autentiqula firma del fu-ncionariodiplomtico o
consular qe lo'autoriza. Lo mismo rige_paralos testamentosabiertos
otor[ados ante los mismos funcionarios.Esto se debe a que la funcin
nota;ial que ellos rienen les es dada por la ley en-.v.irtddel cargo que
aunclueno sean notarios;si por casualidadlos son-,sien're
desempean,
la funcin notarialcomo funcionariosdel Serucio
irt-ti desempendo
Exterior,slo iue en estecasolos derechosde cartulacinlas pertenecena
ellos, Art. 79 L. de N.
-va
Se admiteque el testamentootorgadoen pasextranjero sedi.oque
ptstengavalidezen
estees el que sebtotga conformea lai leyes9. ogg
hagaconsarsu
se
las
solemridades
a
lo
El Salvador,siemprelue en tocante
de Ia
en-aplicacin
que
se
otorg,
pas
en
ieyes
del
con'las
conformidad
resla "locus regit. actum", es decir, que la fomra de los instunrentos
hayansido otorgados.colrlo
pllicos se deteninapor la ley del pasen-t1ue
cul
es la fornra en que esll
ley
no
dice
La
17
C.
atcul
prescribe
el
io
coriformidad se prueba, pero sindo El Salvador signatario de l
"Convencin sobie Derecho lnternacioltltl Privado"' cotlocida conl()
"Cdigo de Bustantante",en honor a su arltor,celebradaen La l-labana.
cuba,"en 1928,y habindolararificadocon reservas,entre las que no^se
l0
lo relaivoa estacuesrin,debenaplicarselos artculos4()9,'4
"v
"n.unt.a
el
siguiente:
literal
es
tenor
ley,
cuyo
4l I de dicho cuerpode
"Art. 409.- La parre que invoque la aplicacin del derecho de
cualquierEstadoconraiante e uno de los otros. o disientade ella. podr
l-ir)

justificar su texto,,"vigeei#:,y.,,sentido;.mediante certificacin de dos

abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber
presentarsedebidamente legalizada.
Art. 410.A falta de prueba o si el juez o el Tribunal por cualquier
raz6n Laestima insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver,
por la vfa diplomtica, que el Estadode cuya legislacin se trate proporcione
un informe sobre el texto, vigencia y sentidodel derechoaplicable.
Art. 411.- Cada Estado contratantese obliga a suministra a los otros,
en el ms breve plazo posible, la informacin a que el artculo anterior se
refiere y que deben procederde su TribunalSupremo o de cualquiera de sus
salaso Sccciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretarao Ministerio de
Justicia".
Creemos que, en el silencio de la ley a este respecto, tambin es
aplicable el procedimiento anterior cuandosetrate de la plicacin del derecho
de un Estado no contratante. Este es uno de los rarcs casos en que la ley
debe probarse, puesto que tratndose de leyes extranjeras no se puede
aplicar el principio procesal"Iura novit curia", en virtud del cual las partes
estnrelevadasde probar la existenciadel derechoque invocan.
Tambin es necesario que su autenticidad,esto es, el hecho de haber
sido realmente otorgado y autorizado por las personasy de la manera que en
l se expresa, sea probada en la forma ordinaria, en la forma que se prueba
la autenticidad de todo instrumentopblico o autnticoemanadode pas
extranjero para que haga fe, es decir, por medio de la legalizacin de la firma
que lo autoriza por el Jefe de la Misiiin Diplomtic4 Cnsul, Vicecnsul,o
encargado de asuntos Consulaes de El Salvador en el pas de donde
procede, o en su defecto por los funcionarios correspondientes del
Ministerio de Relaciones Exteriores de ese mismo pas, y l legalizacin o
autenticacin de la firma que autoriza tal legalizacin por el Minisro o
Viceministro de Relaciones Exteriores de EL Salvador,o por el funcionario
de esemismo Ramo que al efecto haya sido autorizadode modo general para
ello.
55.- APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO. EI testamento
cerrado,dice el artculo l0l9 C., antesde recibir su ejecucin,estoes, antes
que con base en l se proceda a aceptarla herencia y darle cumplimiento a
sus disposiciones, ser presentadoal Juez. Esta prcsentacines para los
efectos de su apertura, la que o se verifica sino despusq,ue9l notario y
testigos reconozcan ante el mismo funcionario su firma y la del testador,
debiendo adgms declarar si en su concepto es cerrado, sellado o
140

marcado como en el acto ds't[:r:$ie'r1fque se le hizo al notario o

funcionario para que procediera a su legalizacin,Art. 1017, inciso 1o.
Luego siguen las njglai para el caso en que no_puedancomparecertodos los
testisosot estat asenso haberfalleido algunos,en el que bastaque el
notaio f los testigos instrumentalespfesentes,feconozcan sus firmaS y la
del testa-dory aboenla de los ausenteso muertos; y si lq puedecomparecer
el notario o-funcionario que autoriz el testamento,ni los testigos por los
motivos diChos anteriorniente, se abonan sus firnas y la del testador por
declaracionesjuradas de otras personasfidedignasla apertura est.previsto-en el Cdigo de
El procedimiento para
-artculos
867 y siguientes.El testamento debe
Procemientos Civiles,
abrirsey publicarseen el ltimo domicilio del testador"y en el tiempo fijado
prste, si sealalguno".
Puede solicitar la apertura cualquier persona,desde luego que no
puede
exigirse que lo haga-uninteresado,ya que en-esemomento no se sabe
^cuin
lo s, an cuando a la postre se vea.que el peticionario lo era por
apatece.beneficiado en algun forma en el testamento.Pero es necesario
rsaltarque, segnse deduedel silenciode la ley, la intervencinde quien
pide la a'perturse agota en ese acto, {l no es parte en esas.diligencias de
pertura.-El juez slo tiene obligacin de mandar reunir al notaio o
fncionaio que autoriz el testamentoy 4 los testigos (Art. 869-.pr-)pua
recibirles la declaacinjurada, y luego para abrir, leer y publicar a su
presenciael testamento(Art.-874 pr.); si.nembargo,es pnctica admitir su
presencia en esos actos. En otras legislaciones tal presencia est
expresamenteordenada.
El que pretenda la apertura del testamento debe ocurrir al Juez de
Primera Instaciacompetete,con los documentosque acreditenla muerte
del testador,pidiendo-la apertura y protocolizacindel mismo, que debe
presentarsi l tuviere (circunstanciaque puede haberlo rnovido.a pedir la
pertura);de lo contraio debe indicar la personaen cuyo poder existey
El Juez pronuncia resolucin teniendo por presentad sl erstamenJo
documentos cbmprobatorios de la muerte del causante,y manda reunir al
notario o funcionaio que Io autoriz y a los testigos (cuyas diecciones
debern habrselepropbrcionado) a la hora y da que seale, con trmino
competente. Si el pticionario no ha presentadoel testameto porque-ono lo
den, a ste se le liace exhibirlo, an con apremio corporal si no atendiere la
orden judicial (si resulta que es asignatario se har indigno por esta
detenci-n).Llegada la audiencia sealada,y reunidos los te-stigosy. el
notario o funcioario, el Juez les debe mostrar sus firmas y la del testador,
e! oliego (cubier-ralegalizada) y sus cerraduras,y enseguida tomarles
141

juragl conforme a las pregurls*Q$e:}*:6stn indicadaspor la ley

{gclarygin
(j+. qZt pi,).' S el Juez actuanrelel mis'moque legaliz las artula,
debe da su declaracin por certificacin jurada. Por l-a naruralezade las
preguntas que in-dica la ley, la prctica consejaque los tesrigos de un
testamentocerrado seanpersonasque se conozcanentre s, porqucada uno
de ellos debe manifestarleal Juezquineseran los oros, y adems,en caso
de que algunos no hayan compare-cido,debenexaminar-las firmas de los
ausentesy asegurarla semejanzade lasdel pliego con las legtimas,es decir,
con las q-ueaqullos usaban que
es lo qu se llama abon de firmas. No
-firmas
debe confundirse el abono de
con el abono de personas,quc es una
cosa diferente,y de lo cual hablael artculo878 pr.
Una vez comprobado,con la informacin seguida,que el testamento
fue otorgado con las solemnidadesprescriraspor el Cdig Civit, y no hay
sospechas de roturas del sobre, se manda abrir, leer y publicr en l
audiencia que se seale,previa cita de los testigosy el ntaiio, y se abre a
presenciad-el9s mismos.Extradoel pliego la ly ordenaque loiea el Juez
para s, es decir, mentalmente,sin hablar,y qu" l publique, ordenandoacto
contnuo, mediante resolucin , que se tenga poi testamentolegtimo, se
reduzca a escritura pblica y se protocolice e el registro (protocolo) del
"partes", esto es, a aquellosa
{uienes resulrealgn
lurg199, dando a las
beneficio o inters del tesramenro,los restimoniosqub pidan. Reduciri-oa
escritura pblica y protocolizalo es Io mismo; la protocolizacines la que lo
convierte en escritura pblica. Esto es necesaioporque, an cuandoei acta
de legaliz-acin.tieneel valor de instrumento pbli-co,el pliego que esr
dentro de la cubierta,el testamentomismo, es un-instrumentopriadri.
Cabe preguntarsepor qu la ley le ordenaal Juez que primero lea el
testamento_para
sy despuslo publique.Esto esten relacincon lo que
el
Art.
87 del mismo Cdigo de Procedimienros Civis.
{ispone_
Recurdese que_-ah dice que el testarenrocerrado deber abrirse y
publicarse-enel ltimo domiCilio del testador"y en el tiempo fijado por st,
si seal alguno". Podra entoncesocurrir queil testadorhaya seaiado,ep
el pliego. en que constan sus disposiciones,el tiempo en qu su testameno
deba abirse,y que ese tiempo no se hayacumplido al da en que ha abierto.
Pero sobre esto es necesarioobservardos coss: I ) que la ley sustantiva,en
ninguna de susdisposicionesfaculta al testadorparaque seleel tiempo en
que su testamentodeba abrise; 2) que si tal es l cas,si sealtiemp y el
Jue,-z,.al
leerlo para ! encuenuaquqtal tiempo no se ha cumplido,
-de n sabr
qu hacer, porque la ley no le indica si d-ebeabsrenerse
publicar el
testamento; cerrando nuevamente el sobre y reservandosu publiCacin para
cuando el tiempo sea llegado, o debe conlinua la diligentia. Al rcspbcto
oprnamos que si un Juez se viera ante una situacin semejante,procedera
corectamente si hicier caso omiso delplaza
142

ni la ley
sealado y continuad con la diligencia, por...laar,44r..de;qu9
los
ha
indicado
la
ni
adjetiva
al
testador,
facultad
sustantivahaconcedidotal
efectosde la formalidad de que se trata.
Hay legislacionesque admitenel testamentomancomunado,algunas
slo a los cnyuges(VaSeJulius Bnder: op. cit. pg. 120). En estasse
en tanto en cuantg
prescribeque las disposicionesde la partesobreviviente,
ni
iuedan inependizaisede las del piemuerto,no deben ser _publicadas
que
para
el
razn
que
podra
serotra
Esta,
interesados.
comunicadada los
no es aplicableaqu en nuestro
Juezlea primeramentepara s el testamento,
pas,deseluegoque nestraley no admitelos tesmmentosmancomunados.
Despusde esa,entre nosotros,intil formalidadde la lecturf,Queel
Juez hac para s, debe publicar el testamento-Esta "publicacin" no
se enterende
consistems que en leerloen voz alta,paraque los pre^sentes
pero
respectoal
pblico
su
contenido,
hacer
pues,
en
ionsiste,
su contenido;
notario y testigosque han concurridoa su aperturarn-oe! ma.ndalopubliczuen un diario, i si<juieraen el Oficial; si as fuera la ley lo dira claramente,
como lo hace en tras oportunidades.Adems,cuando el artculo 874 pr.
dice que lo leerel Juezde PrimeraInstanciaparas, y lo publicar'agrega
"'ordenandoacto contnuo que se tenga por testamentolegtimo..." y no
que a.pareciera.la
podra hacerseeslo acto contnul si tuvieraque.esperIrse
papelselladodel
en
no
escrito
est
testamento
n
Si
el
un
diario.
e
irublicacin
valor de cuarenta centavos, se deben agregar al protocolo pliegos
del mismo papel, escribiendoenmediode ellos la.palabra
equivalentes
"rpuesto";y verificadala protocolizacin
debendaselos testimoniosa los
intresadosque los pidan, en papel selladode cinco colones cincuenta
centavos.
de un extranjero,que no estescritoen
Parala aperturadel testamento
castellano,lo cual se deducirdel hechode que la cubierta apaezcaen parte
escritaen un idioma extranjero,el Juez debe nombrar,en el auto en que
mande abrirlo, dos traductores,pIraque,juramentadosque sean,lo viertan
del Secretarioy de los testigos
al castellanoen el mismojuzgado,a presencia
instrumentales,enseguidase procedecomo indicael artculo 874 pr.
De acuerdo con la "lry del Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin
Voluntariay Otrasdiligencias",las diligenciasde aperturay publicacinde
testamentocerrado,tambin puedenpracticarsepor notario, de conformidad
con el artculo 17 de dicha ley, peroen ningncasopodrnser practicadas
oor el mismo notarioque autorizlas cubiertasdel testamento,porqueste
3eraalgo as como Juzy parte. Pero para hacer uso del apremio corporal,
en los casosen que quien tieneel testamentose niegaa presentarlo,deber
en materia
con Competencia
recurrira cualquierJuezde PrimeraInStancia
143

civil, para que ste, si fuere procedente, apremie al requerifu;.lAr*, 4; ine,iso,

2o. de la precitada ley.
56.TESTAMENTOS MILITAR Y MARITIMO.
l-s nicos
testarnentosmenos solemnes, o privilegiados, que nuestro derecho positivo
qdmite, son el militar y el marltimo. Estos testamentos,segn el-Cdigo
Civil de 1860, podan ser otorgados tanto en forma verbal corio escrita. pr
la ley de 4 de agosto de 1902 se reform la disposicin que prescriba lo
anterior, redactndose as: "Son testamentos piivilegiads ei militar, el
martimo y el verbal. l-a Comisin Reformadora, aI hacer esre cambio
razon de este modo: "En el fondo pareceque no se ha innoducido reforma
alguna en el presente artculo, variando icamente su redaccin; mas en
realidad, el pensamiento de la Comisin que se desarrollaen los afculos
siguientes,se indica desde luego constituyndoel testamentoverbal en una
clleggr-a separada de los testamentosprivilegiados, cuando hasta hoy ha
sido nicamente uno de los modos de otorear el testamentomilita o el
martimo. Se establece esta nueva clase de-testamentoscon el objeto de
facilitar _su otorgamiento en todos los casos de peligro inminente no
comprendidos-enel cdigo, y en los cuales militan idniicas razonespara
autorizarlo, a los que se han tenido en cuenta respectode los testamentos
marrimos y militares. "Pero por ley publicada e 29 de abril de l9l0 se
suprimi,el verbal, quedand la disosicin como aparece ahora en el
arculo 1024 (Belarmino Surez: "El (fdigo Civil de 1860").
Hubo entonces una poca,de agostode l9O2 a abril de 1910,en que
nuestra legislacin acogi el testamentoprivilegiado verbal, forma que s6lo
poda usar la persona que se encontraben cso de pegro inminnte no
comp-rendidos en el Cdigo, y caducaba por el heho de sobrevivir el
tgsqadoa ese peligro. Se procedaen estecsocomo ya se indic al hablar
de las formas extraordinarias de los testamentos.No era necesario que los
testigosde un testamentoverbal supuieranfirmar, porque lo que elloshacan
era oir las 4isposiciones del testadr y luego declaar iobre eilo; en cambio,
cuando poda otorgrrse testamento militab martimo en forrna tanto escrita
como verbal, para los testigos de esostestamentoscuando ern otorgados en
forma escrita, se exiga qe supieran leer y escribir. Actualement ambos
testamentosprivilegiados slo puedenotorgarseen forma escita, y entonces
los testlgos $e todo testamnto privilegiado deben saberleer y escribir, pero
por un olvido no se ha reformado la fldma frase del inciso io. del artbulo
1424, que dice que esas cualidades se exigen para los testigos de los
testamentosescritos, como si todavaexistieranlos verbales.
[,a forma milita puede ser usada por los militares y por los dems
individtros empleacos e cuerpo de trooasde la Repblica,ls volunrarios,
144

rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y por las persna*eiqi:n

que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antediChos. Es
necesariopara poder usarla que exista tiempo de guerra; pero no basta esto
sino -que es preciso hallarse en una expedicin que esG acrualmente en
marchao campaacontrael enemigo("in itinere") o en la guarnicin de una
plaza actualmentesitiada. Puedeier ecibido, es decir, {ue ante l puede
otorgarse, por.un .Capitn -o por otro oficial de mayr grado, pbr un
Intendentede ejrcito (especietle administrador),por un coisario Queera
el nombre que antiguamente se daba a los ehcagados de fun^ciones
especficas,como proveer elementosde guerra,subsistencia,cornbustible,
vestuano, provrsionesy otras, que ahora pefenecen al Departamentode
logstica, o por un auditor de guerra,que es un asesorlegal.-perosi el que
deseatestaestenfermo o herido, su testamentopuede ier recibido por el
capelln-mdico o cirujano que le asiste;y si se halla en un destacamenro,
por el oficial que lo mande,aunqueseade grado inferior al de capitn.
El testamentomartimo es el que se otorga a bordo de un buque de
guerra o mercante salvadoreo;pero, ya que se ate de uno o del oro,
debenestar en alta mar. si el buquees de guerra ante el comandante o su
segundo,y-si es mercanteanteel Qlpitn,-susegundoo el piloto, que en
estaclasede navestambines un ofibial; es fcilcomprendrque-nbslo
los miembros de la tripulacin de la nave pueden usa sta forma
privilegiada,sino toda personaque en ella se eniuenffe,cuando se dan las
condicionesexpresadas,desdeluegoque todasse encuentranen las mismas
clscunstanclas.
Ambos testamentosprivilegiadospueden ser otorgados en fomra
abiertay en forma cerrada.Parael testamentomilitar abierto-serequierendos
testigos,y para el martimo abiertotres.Paael cerrado,milita o martimo.
se requiere.lapresenciade cuatrotestigos;puedenconcurrir ms, porque la
ley dice "a lo menos".Los dos tienen una caractersticaespecialei rellcin
con los testamentossolemnes_:
la de que puedencaducar.por marreraque un
lestamentoprivilegiado no slo puedeser revocado,como todo testamento,
srnoque tambinpierdesu eficaciapor habercaducado.
.Alrespectoestestablecidoen cuantoal testamentomilitar, que si el
testadofalleciereantesde expirarlos _noventa
das sub-siguientesa quelen
que hubieren_cesado
con respectoa l las circunstancias-que
habilitan para
testar en tal forma, pgr ejemplo al da en que le dieron de baja, vale et
testamentocomo si hubiesesido otorgadoen la forma ordinariaf pero si el
testadorsobrevivea eseplazo, el testamentocaduca.En cuanto al martimo,
que estetestamentono valdr sino cuandoel testadorhubierefallecido antes
de desembarcar,o antes de expirar los noventa das subsiguientesal
desembarque.
145

=='=
Con'estos testamentosse plantea actualmenteuna cuestin, it't
que, como no se asientanen protocolo, la ley prescribeque se remitan al
Ministerio de Guerra y al de Marina (hoy Defensa y SeguridadPblica)
respectivamente,para que seprocedacomo seordenaen el artculo 1023del
Cdigo Civil, que ya fue suprimido, y que trataba de la protocolizacin del
testamentoconsular que debaverificarsepor el Juei ill ltimo domicilio del
difunto en El Salvador, a quien se le remita para tales efectos,pues en la
poca de su vigencia los funcionaios del Servicio Exterior no llevaban
protocolo. Pero debe entenderse que siempre hay que protocolizar el
iestamentoprivilegiado, porqueel atculo suprimido no era el que impona
la obligacin de hacerlo; es en la reglamentacinde los testamentos
privilegiados donde ella se impone, con referencia a que as como se
procedfa c<nel testamentoconsularen cuantoa su protocolizacin,asdebe
procederse con el militar y el martimo, y esto contina vigente. No
obstante,habra sido mejor no dejar duda sobreello, suprimiendoel envo al
artculo 1023 que hoy est derogado, y prescribiendo directamente la
protocolizacin, en la misma forma que lo hacaaquI.

t46

CAPITULO
Asignaciones
testamentarias
57.- CERTIDUMBRE Y DETERMINACION DEL ASIGNATARIO.
En el #i4 se dijo que para que la sucesinse produzcase necesita que se
cumplan. ciertos requisitos..Unos- tienen relacin -con l-a persona del
asignatarioy otros con el objetode'la asignacin,de dondelos primerosse
denominan requisitos subjetivos y los cros rcquisitos objetivos. Los
primerosson las cualidadesque debereunir el asignatario,y los segundos
las clue deben existir en las asignaciones,
en el objeto asignado,para la
validez de aqullas.
Se dijo as mismo que los requisitossubjetivos son tres:la capacidad,
la dignidady serpersonaciertay determinada.
De la capacidady la dignidad
se trat en aquel nmero; y el estudio del tercero y el de los requisitos
objetivos se reserv, por las razones que all se dieron, para esta
oportunidad, en que corresponde estudia las reglas generales de las
asrgnaclonestestamen
tanas.
Todo asignatariotestamentario-dice el artculo 1039- debe ser una
persona cierta y determinada,ya se trate de una personanatural o de una
personajurdica, pues ambaspuedensucederpor causade muerte en esta
clase de sucesin.El artculocitado agrega,en la parteen que exige esre
pquisito, que el sucesoro asignatariotambin puede ser una persona
"colectiva";pero esta clasede personasya no existe.Se llamaba as a las
asociacionesque persiguen fines de lucro, denominadaspropiamente
sociedadeso compaas,que por tal morivo, el de peseguirfides de lucro.
no csrabancomprendidasen i enui,reracin
quc de las persona.;jurrdicrs
1 1
l+/

r:-l"tr1ae
el anculo 540 del codigo civil; es decir, eran las sociedadesciviles de
que aatab-ael ritulo xxvIII, Libro cuarto, ya derogado,y las mercantiles
(eue.son las nicas que ahora existen). Tals entes-sontmbin personas
jurdicas. a^uncuando sigan sin ser comprendidoscomo tales en l citado
qrtc.u.lo540, porq-uese avienenperfectamenrecon la definicin que de eilas
da el inciso 2o. del anculo 52 dl mismo cuerpode ley.
-Ua pep-ona es cierta cuando tiene existenciareal, de modo que no
estara investida de esta caractersticauna personaque slo existier en la
imaginacin de otra, que solo hubiera sidb imaginlda. Tat persona sera
rncrertaLuis de Gsperi (Op.cit.,pgs.186y 187) dice al respecto: "Es
lgualnrente incapaz de adquirir porlucesih la "personaincierta" en cuyo
favor hubieseel testadorhcholgunadisposici'nen su restamento.
No se
trata de,la "personaindeterminadan,porqu lo incierto es lo no verdadero,lo
falso. La persona incierta sera ai una seudo persona o una persona
inexistenteo mentida o ilusoria,que no es ni puedeser sujetode derehos".
I{.1t_ejemplosobre persona incierta lo proporciona don Luis Clao
Solar.("Explicaciones de Derecho Civil Chiledo y Compara<lo"De la
Sucesinpor Causade Muerte,Tomo XlV, pg. 330),quien^d.ice:
"persona
incierta era, segn el Derecho Romano, aquelta de qe el testador no se
haba formado ni expresaba su testamento,una nocin precisa como si
"A cualq.uieraque diere a su hijo en marrimonioa'mi hija dre mi
$ijera:
herederotal fundo' .
Personadeterminadaesla que estindividualizadade entre va-riasque
podran confundirse con ella. Lalndividualizacin se obtiene designndbla
por.su nom-brg.,
que es lo corriente,o dndoseindicacionespor med-iode las
cuales pueda l]egar a lograrsela determinacin;en otras paiabras,si no esi
determinado-elasignararioal menosdebeserdeterminabl.El primero de los
autores citados afirma que personaindeterminadaes la que eiiste, pero sin
precisin subjetiva dentro de una generalidad,como el 6eneficiariode una
{isposicin testamenraria"a favoide los pobres o al alma del testador",y
clao Qolar e expresaas sobreel mismo iunto: "personadeterminadaes l
que es individualmente designadaen las idicacionesclarasdel testamenro:
de modo que no pueda ser confundida con otra" (Op.cit.pg.331).
si el asignatario no es personacierta y determinadala asignacinse
.
tiene por no_escrita,se da poi inexistente.sin embargo, la exigncia de la
determinacin tiene atenuaiones,
en atencina la finalidad de la-asignacin,
y por eso se ha_prescritoque la que es hechapara un objeto de beneicencia
vale, aun cuadonc s deter,xina quicnessu ruierefaoreccrc<_n
ella. Tal

148

asignaiin dbe habr sido dejadaa unstablecimiento benfico, que serel

encargadode cumplirla; si no se designa tal establecimientoes el Poder
Ejecutivo quien lo hace,el que debepreferir algunode los del Departamento
del testador.
La misma validez tiene la asignacinhecha "al alma" del testador,
cuando no deberatenerninguna,porqueel alma, si se aceptasu existencia,
no es sujeto de derechosni obligaciones,ni se tiene en mente al hacerlaun
objeto de beneficiencia,pero la tiene porque el legislador la asimila a una
hecha con tal objeto, simila a aquella en que no se ha designadoel
establecimientoque debecumplirlo, prefiriendotal solucin al decamiento
de la asignacin;y puedeagregarseque de estamanerase consideraque se
satisfacemejor la intencindel testador,que se suponeera salvar su alma,
qu.e con los sufragios y limosnas a gue antiguamentese aplicabanesas
asignaciones,a menos que el tesstadorhaya especiircadootro modo de
invertirla, como la de hacer con ella determinadasobras de caridad, por
ejemplo.
Tambin vale la asignacin hecha en general a los pobres, en
consideracina sus fines altruistas,pero como su cumplimientoen forma
directa resultarasumamentedifcil, pues implicara determinar en primer
lugar quines son pobres,y enseguidalocalizarlosa todos, est dispuesto
que tal asignacinse aplique a los hospitalesdel Departamentoen que el
causantetuvo su ltimo domicilio, o al Hospital de San Salvador,si no
hubierealguno en aquelDepartmaentoo el difunto no hubieretenido nunca
domicilio en El Salvador,porquetal aplicacina los hospitalesse hacede la
maneraque sedisponeen el artculo 991, cuandotalesinstitucionesheredan
abintestato.Pero cuandoel testadordesignacomo asignatariosa los pobres
de determinado lugar, y ah no hubiere hospital, es el Poder Ejecutivo quien
detemina el modo de hacer el reparto de los bienes adjudicados a esos
pobres. Al usar la ley el trmino "reparto" indica que en este caso lo
asignado se entrega directamentea los pobres, no por equivalencia en
s_erviciosgenerales hospitalarios a la colectividad formada por los
desposedos,como ocurre con 1o que en general se dejare a los pobres, lo
cual constituy-euna innovacin de parte de nuestro legislador, pues no
apareceen la fuente de donde el artculo se tom. Pero el Poder EjeCutivolo
que determina,segn la disposicinlegal, es el modo de hacer el reparto,
por lo que caba preguntarquin aceptala asigriaciny procede a hacer
materialmenteesereparto.
Parallenacsaindudablelagunajurdica,el23 dfe abril de 1904sedio
un Decreto Legislativo, por el que se dispuso que en los casos de
por.causade muerte hechasen favor de los pobres de alguna
asig-naciones_
poblacin, stos scrn representadospo una Junta ccrr,rpuestapor el

r49

'"'Ccbefador

del Departamenro,el Alcalde Municipal respecrivo y un

Delegadodel Cobiemo. Tal Decretodice:
"La AsanlbleaNacionalLegislativade la Repblicade El Salvador,en
uso de susatribucionesconstitucionales,
y a iniciativade la Corte Suprema
de Justicia.DECRETA:

Art. lo. En los casosen que debacumplirseuna asignacinpor causa

de muerte, hecha en favor de los pobres de alguna poblacin,stos sern
representadospor una Juntacompuestadel GobernadordelDepartantento,el
Alcalde Municipal respectivoy un Delegadodel Gobiemc.
Art. 2o. El Delegadodeberser de reconocidanloralidad,Abogadode
Ia Repblica o personque tengaconocimientosen Derecho,y repre'sentar
judicial y extrajudicialmente,
en calidadde Sndicoa la expresadaJunia,la
que tendrpersonalidadjurdica.
Art. 3o. los funcionarios que tuvieren noticia de alguna de las
asignacionesa que se refiere este d'ecreto,debernponerlo inmldiatamente
en conocimiento del SupremoPoderEjecutivo,para los efectoslegales,bajo
la multa de veinticincoa cicn pesos.
Dado en el Saln de Sesionesdel Poderl-egislativo:San Salvador,r
veintitrs de abril de rnil novecientoscuatro".Frie publicacloen el Diario
Oficial del 30 del mismo nresy ao.
Como se ve, esteDecretomodificalo dispuestoen el ltimo incisodel
artculo 1039,porquesegneste,si el testadorha designadoa los pobresde
un lugardonde hay hospital,el encargadode hacerel repartoes esehospital,
mientras que el decretono distingue,ya que solo dice que si la asignacines
hecha en favor de los pobresde alguna poblacin(haya o no hospital)estos
sernrepresentados
por la Junta.
Tambin es caso de indeterminacinde la personadel asignatario,el
contemplado como excepcinal principio de que para ser capazde suceder
es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, segn el cual las
asignacionesofrecidas en premio a los que prestenun servicio importante
tienen validez, siempre que lo hagan antes de expirar los treinta aos
subsiguientesa la aperturade la sucesin,Art.963 infrne. En una asignacin
de esta clase, lo que va a determinar al asignatarioes la prestacindel
servicio, de modo que ser hasta ese momento que se producir la
determinacin.
Existe, por ltimo, un caso de indeterminacin,aunquerelativa, del
e.signatario,que ha sidc tratadoespecialmentcpor e! lcgisladoral concederle
150

validez. Es'efeomprendido en el artculo 1046, cuando el testador hace una

asignacin indeterminadamentea susparienf.t, no determinando a quines
de stos se refiere, pues para tal caso se estableceque se entenderdejada a
los consanguneosde grado ms prximo que no hubieren sido instituidos
herederoso legatariosen el mismo testamento,observndoseel orden de la
sucesin abintestato,y teniendo lugar el derecho de representacinen
conformidad a las reglas legales,salvo que a la fecha del testamentohaya
habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendernllamados al
mismo tiempo los del grado inmediato.
Esta disposicinarmonizabacon el sistemade rdenesde la sucesin
intestadaque existaantesde que se diera la ley de reformas de 4 de agosto
de 1902, por la que fue cambiadotal sistema;pero al ocurrir esto se olvid
modificarla, adecundolaa la composiciny funcionamientode los rdenes
que entonces se establecieron,lo que da lugar actualmente a varias
incongruencias.En primer lugar, porque exige la consanguinidadde los
parientes a quienes llama a esa asignacin, y, enseguida, porque esos
parientesdeben ser lo ms prximos en grado al causante.
Segn el arreglode los rdenesintroducido por la mencionadaley de
reformas, el cnyuge sobreviviente,que no es consanguneodel causante,
est formando parte del primero, lo mismo que el hijo adoptivo, conforme
adicin tcita verificadaen virtud de lo dispuestoen el artculo 24 delal-ny
de Adopcin, que tampocoes consanguneode aquI,y por esta razn, no
obstanteque la disposicinen exmenordenaque se observeel orden de la
sucesinabintestato,en una asignacinque dijera "Instituyo mi heredero
universal a Juan Prez, y lego la fina X a mis parientes", el cnyuge
sobrevivientey el hijo adoptivo no tendranningn derechoa esa finca, por
no serconsanguneos
del causante.Tampoco seranllamadosa ella todoslos
parientesdel segundoorden, que s son en su totalidad consanguneosdel
causante,en su caso,pues slo lo seranlos que de entre ellos estuvieranen
primer grado de pa-rentescocon el causante, o los que estuvieran en
segundogrado si no hubierandel primero, y as sucesivamente,ya que este
orden presentala particularidad de estar formado por parientes de diferentes
grados, por manera que slo concurriran a esa asignacin los de grado ms
prximo, no todos los que estn formando ese segundoorden, con lo que ya
no se estaa observandoel orden de la sucesin intestada como ordena la
misma disposicin, todo lo cual edenciara una injusticia por una parte y
una contradiccin por otra.
Esasincongruenciasno existanantesde las mencionadasreformas,de
las cuales la del artculo 1046 nicamenteconsistien introducirle la frase
"que no hubieren sido instituidos herederos o legatarios en el mismo

151

l('st.lrlrr'nto".pucs en lli p&"f''..interior

a aqullas,en la que regala sucesin
It'gitinraria cl rest:rnrniaria restringida,'el cnyuge sobviviente era
lusignatrriofrrrzoso, tena derecho a- la ilamada rptircin conyugal';, poi
nrnem q.uesi en la parrede libre disposicinse habia hechouna as'gnacin
indc'tenninadanlent
a los parientes,'en
estaasignacinciertamenteo tena
d('reclropor_noserconsanguneodel causante,p"erono resultabaperjudicado
poftl'.rc tenir su porcin.conyugal. En ese riempo, pues, al xigir la
consunguinidadno-seperjudicabaa nadie,ya que, por otra parte,noiaba
sido insrituidala adopiir;y precisamente,
es dablb suponerque con toda
intenci' se exiga, irara eiciuir de la asignacinhecaen esa fomra al
c()nyrgesuprstite,quien ya haba sido favorecido por la ley con la
rnt'rrcionada
porcinconyug:rl,que era una asignacinfoizosay como tal se
suplurst cl festadorno Ia habahecho.
I\ientrasactualnrente,un cnyuge a quien no se hubierainstituido
hr'rcdero o legarario , en virtud de t libre tstamentifaccin,en el mismo
lestanlentoen que sehaceunaasignacinindeterminadamente
a los parientes
lo tertlra derecho a parte alguna de esa asignacin; slo podia pedir
alimentos.Paraevitar esteperjuicio,que actualrente
recaetambinsobreel
hijo adoptivo, cuando s sirprimieion las asignacionesforzosas y se
refomtaron los rdenes, colocando al cnyuge"sobreviviente entre os
suce::iblesque forman el primero, debi iefrmarse Ia disposicin en
comento, en el sentido de que lo que se deja indeterminadamenre
a los
paricnler-.seentenderdejada lasprsonasllmadasa la sucesinintestada
que no hubieren sido insrituidas-herederoso legatariosen el mismo
testamenro,.segn /o.s rdenes establecidospor l ley, suprimiendo la
expresin "a los consanguneosde grado ms'prximo.-Debdesaparecer
asmismo la referenciaal gradode prentesco,
pbrqueen el funcionarniento
de.los rdenes,.ya se aplica la r'eglaque esiabrceque "el parientems
lo
proxlmo en grado al causanteexcluyeal ms lejano",principioconformeal
cual funcionaban antes,debido a qe su confoimacin no e'raespecficaen
cuanto a los parientesque comprendan:se llamaba,por ejemplo,en uno de
ellos, a los colaterales,pero de enre ellos slo sucedanlos mscercanosen
grado 4 causante,de modo que, si existan hermanos,estosexcluan a los
tos, a los.primo.s.herrnanos
y a los primos segundos,y qre en estalnea se
comprenda tambin al sexto grado de consanfuinidad.
. Sin.embargo,con baseen el anterior anlisisque del artculo 1046 se
acaDade hacer,se p-uedesostenerque aunquela ley se siga refiriendo a los
consa-nguneos,
tambinel cnyugsobrevivientey el hij"oadoptivotienen
derechoa unaasignacinhechaineterminadamene
a loparierires,cuando
no han sido instituidos herederoso legatariosen el mismo tstamento.
Es muy impof3rte observar que en este artcuio se introduce una

r52

alteracin en el funcionamiento.de=1os,ordenes
de la sucesinintestada,que
consiste en que, como quienes tienen derecho a una asignacin hec'ha
indeterminadamente
a los parientes,son los llamadosa la sucsinintestada
(con el requisito negativo-quemencion_a
la ley), segnlos rdenesque para
esta se establecen,puededarse el caso de que bn el rden que le corrspnde
suceder slo exista uno, y en este supu-estotambin ti^enenderecolos
parientesdel siguienteorden. Esto no ocurre cuando los rdenesfuncionan
en una sucesin..intestada,
que es lo normal (en el casoque estamosviendo
se estn aplicando a una sucesin testamentaria)en dbnde, con un solo
parienteque existaen el orden preferenteya no sucedenlos que estnen el
que sigle.- Se dice que esta variante se-debea que hay qie atenderla
intencin del testador,que es la de dejar la asignacina sui prientes,asen
plural, o sea a varios, lo que no se cumplir si en este c'asolos rdenes
funcionaran normalmente- Es necesarioponerderesaltoque cuandola ley hablade la certidumbre
y determinacin del asignatario, lo hace en el ituro que rata "De las
asignacionestestamentaias",
y el primer atculo de las "ReglasGenerales",
el 1039, comienza diciendo: Todo asignataio testanentari deberser una
pesonacierta y determinada...",por lo cual podra creerseque cuurdo se
trata de sucesoresabintestatono se exigen iales requisitosj lo cual sea
errneo.Lc-rou.epasaes que un sucesorabintestatonuncapuedeser incierto
o indeterminado,porque la ley, en los rdenesdel primer al sgxto,llama a
suceder.a los.parientesdel causante,que al pfobar su prentescoestarn
probando_tambin
que son personascirtasy-determinaas.
Dicho de otro
modo, slo quien sea peisona cierta y determinada puede probar su
pLrentesco,
por lo que no hay necesidadenroncesde qua la ley xija tales
cualdadesen forma expresaa un sucesorabintestato.Menos puedendarse
la incertidumbre o indterminacin tratndosede los sucesoresa que se
refiere el ltimo orden, la universidad Nacional y ros hospitalei. Se
sobreentiende
que todo sucesorabintestatoes personacie.ta y determinada.
.. . 58, REQUISITOS OBJETIVOS. A los requisitosobjetivospara Ia
y?tiQrzde Ias asignaciones,cuyo conceproya se dio, se refere al artculo
1048 c. Prescribeque toda asignacindebe; ser, o a ttulo universalo de
especiesdeterminadaso que por las indicacionesdel testamentopuedan
claamentedeterminarse,o-degnerosy cantidadesque igualmentelo seano
puedan serlo. si no fuere as,la asigncinse tien poino escrita, poin
hecha.
cuando la asignacines a ttulo universal,cuandosu objeto es todaIa
.
herenclao una cuotade ella, en s misma lleva la determinacin.Bastacon
que el testadord.igaque deja todos sus bienes(o toda su herencia)o una

r53

cuota de ellos (o de.ella):,;-qllft":;0,..Ir1s".personas,

para que se de la
determinacin, para que se tenga por hech, pues es en dejar toda la
herenciao une-cuota de ella a una o ms personas.
l-a verdadera importancia de la determinacin se presentacuando se
trata de legados. Obsrveseque es aqu donde la,ley la-requiere en forma
expresa,al decir "o de especiesdeterminadaso qu por las ihdicacionesdel
tesamento puedan claamente determinarse, o de gneros y cantidadesque
igualmentelo seano puedanserlo", con lo que ntidamentese hacealusina
los. legados de especle y a los legados dc gneio. Est obedece a que el
objeto de los legados consiste en cosas singulares,en bienes que forman
parte del causdalrelicto singularo particulamente considerados;y si estoes
asi es necesario determinalos, individualizarlos de entre los otros que
forman partedel mismo caudal,ya seala determinacincompletao relativa,
ya consista en gnero y en especieo slo en 'gnero.Pero cuando la
determinacineinicamente geirrica,el gneroebe referirse a una sola
clase de cosas.Al respectoClaro Solar (Op.cit.pg.358)dice: "Un gnero
puede comprender varios subgneros,o clasesdi,stintasunas de otras, o
pu-edereferirsea una sola clasede cosas;puedeser ilimitado, o limitado. La
asignacinno puedereferirsea un gneroilinlirado,porque comprendera
lndtvlduos srn valor cieno: as la asil:llacinde un anintal careceraen
absoluto de valor puestoque puede.efrirse a una mosca,por ejemplo; as,
la asignacinde trigo, sin nrsespecificacin,
tampocotenda valor por no
podersesaberIa cantidadde trigo.
Cuando se habla de cantidades. se hace referencia en la citada
disposicina las cosasfungibles,como el dinero, los granos,las bebidas,
que se determinan por su cuenta o nmero, peso
-litroso medida: cien colones,
cincuenta quintales de ma2, veinticinco
de vino. Esta es la
determinacinque debe hacer el testador;si no la hace,debe al menos dar
indicacionesen el testamentopara poder hacerla,de lo que se vernalgunos
ejemplosal tratade las asignacionesa dtulo singularo legados(infra #62).
Pero si la asignacin est destinada a un objeto (objeto-fin) de
beneficencia expresadoen el testamento,sin determinarsela cuota, cantidad
o especiesque hayan de invertirse en esa finatidad (como si se dijera "Dejo
aoirozpara la alimentacin de los enfernros del hospital Rosales") la
asignacins vale, a pesarde la indeterminacinde su objeto, en atencina
su finalidad benfica, y en esre caso es el juez quien dtermina la cuora,
cantidqd -en el ejemplo dado- o especies,quien para ello debe tomar en
consideracin la-naturaleza de la finalidari, las otras disposiciones del
testador,quien puede haber hecho ms legadosde la misma clasede cosas,
y.las fuerzasy capacidad(cuanta)del parimonio dejadopor el causanre,y
otr previamente al representantede la entidad benfica o a un defensor

r54

especial si no lo tuviere, y a los herederos,poreue_:son.quienes

pueden salir
afectadospor la decisin que aqul tome. El procedimiento a sguirsees el
llamado "con conocimientode causa",puesas lo da a entenderl audiencia
prescrita, y ademisno se trata de resolver alguna controversia.
Si al objeto de beneficiencia no se expresa en el testamento, la
asignacin s debe tenerse por no escrita, prque entonces habria una
indeterminacin absoluta, tanto del asignatario como del objeto de la
asignacin.
A la determinacin del asignatario se le denomina determinacin
subjetiva,y a la de'Ia asignacindeterminacinobjetiva.
59.- OTRAS REGLAS GENERALES. Antes de procederal estudio
en particula de las asignacionestestamentarias,conviene puntualizar,
ademsde las ya examinadas,otra seriede prescripcionesque son comunes
a todasellas.
Las disposicionestestamentariasdebe dalas a conocerel testadoren
forma clara, de palabrao por escrito,entendindoseque esto se refiere a la
manifestacinque hace al notario o funcionario que hace sus veces,en el
acto testamentario abierto -en el cerrado siempre las escribe y slo se
conocencuandoel testamentose abre- en ningunamaneraa un testamento
verbal, que nuestra legislacin no admite. Si una disposicin no la da a
concoer claramenteel tesstadorno vale, como en el caso de que slo se
limitara a responderpreguntassobreella, con seales.Art.lM3.
Si la disposicintestamentariaestuviereconcebidao escrita en tales
trminosque no se sepa.acul de dos o ms personasha querido designarel
testador,como cuando le deja un legado a su sobrino Juan Prez, sin dar
ms datos o seas personales,y resulta que tiene dos sobrinos de ese
nombre, la cosaasignadase divid entre dicas personaspor igualespartes,
lo _cual es ms justo que decidir que no vale la disposici, por
indeterminacin del asignatario,como lo hacen orras legislaciones.rt.
1047.
No valen las disposicionescaptatorias,entendindoselegalmentepor
tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienei a
condicin de que el asignatariole deje por testamentoalguna parte de los
suyos.Una personaha captadola voluntad de otra cuandola ha atradohacia
s, cuando la ha inclinado a su favor, y esto tiene ntima relacin con el dolo
civil, porque a estese llega mediantemaniobrascaptatoriasfraudulentas.En
la inc3pacidaddelminislro de cualquierculto y del mdicode cabeceraa que
se refiere el atculo 966,1acaptacinde la voluntad se presumede dereco,
porque indudablementeha sido verificada de palabra.Pero una disposicin
testamentariahecha bajo la condicin mencionadalleva en s misma la
captacin-concretadaen esacondicin-. Esta no slo no se puedeimponer
sino que si se impone invalida la disposicin;es decir, no es el casode que
sl se rmpone se mira como no escrita, en el . cual valdra. la
15-5

disposicin como pura y simple;, sino que.,,a*".i*r,*pefExla.,

invlida la
$sposicin, siendo por onsigiente grav_ela consecuencia de que se
imponga. .A" primera vista no parece que haya motivo pra esta distica
sancin_civil,lrero como, si el asigntarioumple la iondicin, el que
resulta beneficiado ser el testador que sobrevivi, esto puede provocar en
ambos el deseo de que el otro sea el que muera primero ("votm mortis")
que podra exteriorizarse en atentadosontra sus vidas, la ley decide que las
disposiciones captatorias no valen, ninguna de las dos: ia que llva h
expresadacondicin y la que se hiciere en cumplimiento de ella. Art. 1042.
Si el cumplimiento de una asignacin se deja al arbirtrio de un
heredero o legatrio, a quien aprouecarerehusarsticumplimiento, dicho
heredero o legatario ser obligdo a llevala a efecto, a mnos que pruebe
justo motivo para no hacerlo; pero si del hechode rehusalono l resultae
ningn provecho, ni a sus ascehdientes,
descendientes,
hermanoso cuados
ni a su cnyuge, no puede ser obligado ajustificar su resolucincualquiera
que_sea,Art. 1049. El ejemplo serael siguiente:"kgo a Pedro la cantidad
de diez mil colones,y sermi herederoJunquien a su arbitrio decidir si se
los entregao no".
Como debe entenderseque el herederoo legatiLrioa cuyo arbitrio se ha
lejado el cumplimiento de la asignacin,es tambin a quien se le ha
lmpuesto el gravamen, porque de otro modo no podra cumplirla si as lo
decidiera, no se comprende cmo es que de rehusarsu cumplimiento puede
no resultarle beneficio. Para obviar esta dificultad se ha recurrido a un
elemento extrao a la disposicin, tal vez deducidode lo que dice el inciso
egu1d9. Se sostieneque el negrsea cumplir la asignacinno le produce
beneflcio cuando el testadorle a puestoun alternativa,cuandole ha dicho
que si no enftega la asignacina la personaprimeramenteindicada,la debe
gntleg?r a otraque tambin se le seala,como en el siguientecaso: "Lego a
Pedro Ia cantidad de diez mil colones, y sermi herederoJuan quien su
abitrio decidir si se la entregao no; si-decideno entreg:rselase-ladeber
entregar al Hospital Rosales". Pero esto no resuelveel problema, porque
sjempre entregala asignacin,no a Pedropero s al hospifal.El casobe <iue
de no entregarla a nadie no le resulte provecho, no-existe. Lo anterior
demuestraque la disposicin legal que tal-cosaprescribees de las llamadas
"perplejas".
Segn el inciso segundo,si el testadorha dicho "Lego mi automvil a
Pedro, pero ser mi heredero Juan quien decida si se lo entrega o no; si no
se Io entrega a Pedro se lo debereregar a Luis", siendoste hermanode
Juan, y efectivamentea quien se lo entregaes a Luis, deberprobar un justo
motivo por el q,ue no se lo enfeg a Pedro, porque se reputa que al
entregrselaa su hermanc le ha resuladoprovecho-indirectamente.

r56

El artculo 1050 prcscribe que la asignacin Que'.;pgB*'&h@*.d.

asignatario se transfiere a distinta personarpor acrecimiento, sustitucin u
otr causa, lleva consigo todas las obligaciones y cargas trarsferibles, y el
derecho de aceptarlao repudiarla separadamente;y que si una asignacin,
por estar demasiadogravda, hubiere sido repudiada por toda_slas personas
llamadasa ella por el testamentoo la ley, sedefiere en ltimo
sucesivamente
lugar
- a las personasa cuyo favor se hubierenconstituidolos gravimenes.
Sobr esta disposicinlegal cabe observar,que en el inciso primero
los trminos "transfiete" y "transferibles", deben ser sustituidos por
porqe no se trata de actos
"transmite" y "transmisibles",respectivamente,
entre vivos,- aun cuando en los casos de sustitucin y acrecimiento el
asignatarioque falt nadatransmite,pero shay fansmisin del causantea la
pesonadistintaque recibe la asignacinen lugar de aquI.Despusde decir
que la asignacin se transfiere a distinta persona por acrecimiento o
sustitucin,la disposicinaglega "u otra causa",como si esasinstitLtciones
fueran "la causa" de que la asignacin se transmita a distinta persona,
asignacin a otra
cuando no son ms que los medios por los cuales pasa la-la
indignidad, la
persona; la causa es la repudiacin, la incapacidad,
premuerte,la nulidad o invalidez de la asignacin,que dan lugar a que el
asignatario/alte.Por eso,por "oEa causa"debemosentenderotro medio por
el cual la asignacinse tr&nsmitea distinta persona;ese otro medio es el
derechode transmisino transmisindel derechode opcin.
Paa la debida aprehensinde lo dispuestopor el inciso primero de
este artculo, es necesariohacer varios distingos. Si la asignacin que se
transmitea distinta persona,por cualesquierade los medios indicados,
estabagravadacon obligacionesy catgas,estaspasan a esa otra persona,
quien quedarobligadaa cumplirlas, si son transmisibles.Hay obligaciones
y cargasque no se transmiten,debido a que son intuito person, porque para
imponerlos al asignatarigque falt se tuvo en consideracin su calidad o
apiitud personal,como cuandosiendopintor sele habaimpuestola cargade
hacer un retrato.
Tambin lleva consigo la asignacinque por faltar el asignatariose
transmite a distinta persona, el derecho de aceptarla o repudiarla
separadamente.Hay casos en que la persona a quien se transmite una
asignacinque estabadestinadaoriginalmente a otra, y no la recilg porque
falta, tambin tiene derecho personal en la misma sucesin. Por
consiguiente,tiene dos asignaciones,la que le correspondepor derecho
propio y la que le viene por acrecimiento, sustitucin o derecho de
iransmisin,pudiendo entoncesaceptaruna y repudiar la ofr'a,o aceptaro
repudiar ambas;esto es lo que significa separadnmente.Esto siempre oculTe
en el acrecimiento,por la naturalezade la institucin,mas no siempreen la
sustltucinv en el derechode transmisin.

t57

repudiar ambas; esto es lo que significa separadanenr.Esto siernpreocurre

en el acrecimiento,-por la n'atural"eza
del insiii;:
sierirpreen ta
sustitucin y en el drecho de transmisin.
"rr;;
sobre el acrecimientoy la sustitucinsevolver ms adelante;aqu se
tratar nicamente del derecho de transmisin,o trairsmisin
- - - del dereco de
opcin, cuyos principios ya se estudiaron,sup n.
. Supngaseel caso de un matrimonioque tieneun hiio. Al fallecerel
padre.,que ha instituido herederosuniversalsa la esposay al hijo, a cada
uno de estos Ie corresponde mgdio de la herenciaisi l madie,'qu" r,u
hecho testamenroa favbr del -u1
hijo, fallecesin haberacJpiad; p;di"dr'i;
parte de Ia herencia que en ia sucesinde su espso le"fcoriesponda,
sabemos que el.dereco de aceptar o repudiar
-un medio- lo
tnrnsmirea su hijo, por lo que a'stele crresponden'dos
"ru'pr.t" porcionesen la
de su padre: un medio por derechopersonaly'un medio por
l:l::,.t"
derecho
de transmisinde su madre.Estasdos pbrciones,en aplicacinde
Ia disposicin comenracla,las pue<ieacepta-r
o pudiar sp-uun'ente. si
dado,el padre.lhubieracigjldotodara te.eniia a su esposa,
:.'.^"J,:lf!"sro
y lalreceen las mrsmascondiciones,tambinhay derechode transmisina
su hij<1,pero conr) no,hay <ftrsasignacon"r,p"i.1 que no haba
lavl1tepropra
parael h.qJo,
no tienesentido_que
- en esrecasose hablede que
lllrl.,-njt
ta
puedeaceptaro repudiar "sep:radamente
".
segn el ltimo inciso der artcuro 1010, la asignacinque por
.
demasiado gravada hubieren repudiado todas las p"rson, iucesiuamente
uamadasa e[a por el testamentoo la ley, se deferiren ltimo lugar a las
personasa cuyo favor se hubieren consiituido los gravmenes.cando la
ley seretrere a "la asignacin"que estdemasiadogrvada,ha de entenderse
que es al.asignatario al que ie le han impuesro"demasidosgtaue-nei,
esto es' obligaciones y cargas que debe curirprir si acepta la asgnacion;no
se trata aqu de orra.clasede gravmenes.EI testadorh dicho, pr ejempto,
que el asignatariotiene-quefagar la operacinquinirgca de'juan,"cosiea
superioresd perroy pasarlesuna pnsiarimenticia'ai;t
l.l::L"^digrt
al aslgnatario, en vista de esa cantidad de gravmenesque el
l^ "^_tgqo.,
testador
le ha.rmpuesto,repudia la asignacin,y as pudenpor el mismo
rep udl arla rodos aquellos.que por.fal ta de aqu[ estaban I Iamadospor
Tgt]y:
eI
testamentoa recibirla (como los sustitutos),y ii ese derechopasa aios
herederos abintesrator1tos tambin la repudiar,sedefiere
,itii- r"ar
a Jgqn, Pedro, Luis y Diego, que son las^persoiasa cuy ""
iu'uo. estn ios
gravmenes. Estos, pue-s, a quienes je defiere en' ltimo lugar ia
asignacin, son acreedres testamentarios,no acreedoreshereditarioi, que
es cosadiferente. Laraznque seda para tal solucines aceptable.Consi^ste
en que' en realidad, el testadbr no se proouso favorecar al asignatario, sino a
158

las personasa cuyo favor le impus_olos gravimenes.Pero no dej1d9.so,l.rg*:ii;:

tanto inslita, porque a los acrcedorestestamentariosse les est dando el
cacter e hertdeios o legatarios, segn el caso, y es sabido que la ley slo
llama a aceptaf o repudiar una asignacin,que es en lo. que consiste la
delacin, a'las persbnas que tien-en vocacin sucesoria, voluntaria o
legtima, y los beeficiadoscon esos gravmenesno la tienen, a menosque
se-entiendaque en ese momento la ley los inviste de esa vocacin.
El casoque recin se ha explicado es muy diferenteal que contempla
el artculo 116b, en el que son ls acreedoreshereditarioslos que aceptan
por el deudor, como 1o veremosllegado el momento.
Por ltimo, el legislador sientaun principio de enorme importanciaen
la sucesintestamentaria.Estableceque sobrelas reglasque da acercade la
inteligencia y efecto de las disposicionestestamentarias,prevalecerla
voluniad del iesstadorclaramentemanifestada,siempreque esavoluntad no
Esto significa que las
se oponga a los requisitoso prohibiciones.legales.
y
de las disposiciones
efe9t9
inteligencia
de
sa
reglsqe la ley da'acerca
testamentanas,son slo supletoriasde la voluntad del causante;stepuede
decidir lo contrario de lo que expresala norma legal, siempreque esanorna
no seaimperativao prohibitiva.
En un segundoinciso, el artculo 1051, que es el que establecelo
anterior,prescribeque en la interpretacindel iestamentoha de estasems a
la volunt^adreal qu a la voluntad declarada,que hay que buscarcul es la
intencin que el festadorha querido plasmaren las palabras-que ha usado.
Igual ocue en la interpretaclnde los contratos;no as en la iterpretacin
d ta tey. Dice ese incis que para conocerla voluntad del testadorse estar
ms a l substanciade las disposicionesque a las palabrasde que se haya
servido; 1oque importa es la intencin y no las palabrascon que la expres.
60.- ASIGNACIONES A nTtiLO UNIVERSAL. La asignacines a
ttulo universal cuando su objeto lo constituye o toda la herencia,o una
cuota o parte de ella; los beneficiariosde ella son sucesoreso asignatariosa
ttulo universal -herederos- que pueden ser herederos universales o
herederosde cuota, como ya se explic (supra#3). En ciertascircunstancias
tambin se les llama herderos de femanente universales y herederos de
remanentede cuota. Se caracterzanpor recibir o la totalidad del patrimonio
del difunto o una cuota del mismo, aunqueel testador,los haya designado
con el nombre de legatarios,como cuando dice que "Iega todossus bienesa
Pedro". Este no es legatario sino heredero universal, aplicindose aqu el
principio de que pala-onocerla voluntad del testadorse estar ms a la
iubstaircia de ias riispcsicionesque a las palabrasde que se haya servido.

159

:' :

los herederos representanla persona del testador para sucederle on,+::.

.
texlossrs derechosy'obligacionestransmisibles.Esto'significi que tos
herederos no slo srceden'aIde cujtu en sus bienes, sino qlre mmbin son
sus rcpresentuntes,
los confinuadorestle su personalidad,y por estarazn el
patrimonio del difunto se confundecon el
|atrimonio prbiio del heredero,
por lo tue stequedaobligado a sarisfacerfodasIas eai que aqul tena,
rlrnrla(llmente,hasta con sus propios bienes,dicindoseentoncesque el
heredero tiene rna rcsponsabilidad"ultra vires hereditate",ms all e las
fuerzrs de la herencia,salvo que aceptecon beneficiode inventario,casoen
el cual su responstrbilidades sbhmerue"intra vires hereditate".

son tambin obligados los herederosa satisfacer entre todos ras

obligaciones q.uese constituyenpor el testamentomismo, llamadas"cargas
testitnrentirias",cuando el testadorno las ha impuestoa alguno o algunos=de
elkrs.en particular-o a algn legatario,cargas que e-stncon"stituidas
principalmentepor los legatios;so los ejecutdresdb las disposicionesdel
test{.lor, ello descle que se suprinri de nuestro derechb positivo la
instittcion clel albaceazgo (los albaceas);y administran los bienes
heredituios de consunocundosorrvrios.
Tunlbin srln, segtin nucstralcy (Art. ll6) rcprcsentantes
de la
sucesitin,lo cual no es.nluy propio,.poi.ue
la sucesin,ntendida aqu esta
palabraen sentido objetivo, conro herehcia,no es personajurdici y mal
puede entoncestener representarltc,
que de ser peisonaurroica sera un
representanrelegal. Cuando los heredeiosdemandano son-demandados
por
accionesrelativas a la herencia,no actancomo represenranres
de ella, sino
en su carcterpersonal,pero
estnlegitimadosaCdvay pasivamentepam
'herederos,
accionar en calidad de
frrque continania- personalidaddel
difunto, de podg quel 19que era un d-erechopara ste es derecho de elros, y
lo_que era deuda u obligacin para el causante,es deuda u obligacin d
ellos, observi{ndosea esterespectoque en el inciso final del artcuio 283 del
cdigo civil,.nuestro legisladorpreicribi conectamenteque la accin para
el reconocimiento forzoso del hijo
natural, podr ejercitarse
contra los
-contra
-representada
herederos del supuesto padre, no
su scesin
por sus
herederosDebe tenersepresentela advertenciade que como aqu seesttratando
oe las aslgnacronestestamentarias,se ha dicho que los herederos,segn
nuestra ley, representan la per-sonadel testador, ro esto no significa
lue
cuando se trata de una suclsin intestada no representenal ca-usante;ios
herederos representan la persona del causante, naya o no haya hecho
testamento.
cuando el testador llama a la sucesina un asignatarioen trminos ge--

i60

:..;,:r-n:'+Ilttra.les;
sin designarlecuota,("sea Fulano mi heredero","dejo mis bienesa
Fulano") ese asignatarioes herederouniversal;pero si el testadorha hecho
asignacionesde cuota, el que es llamado en trminos generales est
concurriendo con herederosde cuota, y naturalmenteseentiendeherederode
. la cuotaque con las designadasen el testamentocompletela unidado entero,
en cuyo casolo que en realidadrecibirseruna cuota,pero la ventajade ser
llamado en esos trminos generalesest en que, si alguno o todos los
asignatariosde cuota con quienesestconcurriendoel que fue llamado en
esaforma, no recibenla que les correspondeporqueno quieren o no pueden
recibirla, ella acrece al que fue llamado en trminos generalesporque es
heredero universal ya que a l no se le design cuota; si se le hubiera
designadocuota, las otras no podran acrecera la de 1, segn se ver al
estudiael acrecimiento.
que no designancuotaspueden
Los instituidosen trminosgenerales
ser varios, y entoncesdividen entre sl por pafies iguales la herenciao la
parte de ella que les toque.Dividen entre s toda la herenciacuando no hay
asignatariosde cuota,cuandono estnconcurriendocon herederosde cuota;
y dividen entre s la parte de la herenciaque les toque cuando s estn
de cuota.Si el testadordice: "Dejo mis bienes
concurriendocon asignatarios
a Juan,Diego y Luii", estastres personasson herederosuniversales,por
que han sido llamadasen trminosgeneralesque no designancuotas,y
dividirn toda la herencia entre s, por partes iguales, porque no estn
concurriendtjcon herederosde cuota;y si dice: "Dejo un tercio de mis bienes
a Juan, y sean Diego y Luis mis herederos",slo Diego y Luis son
herederosuniversales,y como estnconcurriendocon un herederode cuota,
lo que dividirn entre s por partesiguales ser la cuota que resta para
completar la unidad, o sea dos tercios, que es "la parte de ella que les
toque". Si la cuota de Juan no tiene efecto, porque no quiere o no puede
recibirla, acrecera Diego y Luis, que para eso, para esa eventualidad,
fueron llamadosen trminosgeneralesque no designancuotas.En estecaso
es que cobra importanciaque la ley los tenga por herederosuniversales;si
las cuotasque se les dejarona los otros asignatariossurtenefecto,el que fue
llamado en trn-rinosgeneralessequedacon la calidadde heederode cuota,
la que falt paracompletarla unidado enterode la herencia.
Cuando el testadordivide su herenciaen parteso cuotas,que pueden
ser igualeso desiguales,las personasa quienesasignaesaspanes o cuotas
se llaman herederosde cuota, y al igual que los herederosuniversalesson
asignatarios a ttulo universal, pero se diferencian en que entre los
asignatariosde cuota no hay derechode acrecer,mientrasque s lo hay entre
los herederosuniversales.Peroentre los asignatariosde una misma cuota s
hay derechode acrecer,como cuandoel testadordice: "Dejo un tercio de mis
bienes a Juan y Luis, un tercio a Pedro y un tercio a Diego"; entre Juan y
161

:::*;is hay derecho de acrecer, porque estn llamados a la misma cuota, de

:1.:::
modo que si falta cualquiera de ellos el tercio completo le queda al otno.
Puede ocurrir que cuando el testador haceasignacionesde cuota, estas
completen la unidad, y no obstanteinstituye un herederouniversal, o asigna
el remanente, cuando la readad es que ya no queda nada para el heredero
universal, ni hay ningn sobrante o remanente porque las cuotas hechas
completan la unidad o entero de la herencia. Por ello en estos casos la ley
prescribe que nada tend el heredero universal o asignatario de remanente.
Esto parece obvio, por lo que no se ve la necesidadde que la ley lo diga;
aunque no lo dijera nada recibira el heredero universal. Pero nuestro
legislador ha querido, y esteno es casonico, enfatizaesta solucin,qqe es
diferente a la que se haba adoptadoantesde que el artculo del Cdigo Civil
de 186Ocorrespondiente al actual 1082, se reformara. Esa rcforma se oper
por ley de lo. de mazo de 1866.Antes de ella se estableca:"Si las cuotas
designadasen el testamentocompletano excedenla unidad, en tal caso el
heredero universal se entenderinstituido en una cuota cuyo numerador sea
la unidad y el denominador el nmero total de herederos; a menos que sea
instituido como herederodel remanente,puesentoncesnada tendr".
Eso significaba que al caso en que el testadorhaba repartido toda su
herencia en cuotas, y sin embargoinstituia otro asignatario,se le dabandos
soluciones, segn que a ese otro asignatariose le hubiera instituido en
trminos generalesque no desrgnancuotas(An.1079) o como heederodel
remantente (infra #61). Si haba sido instituido de un modo general se le
daba una parte de la herencia, que se sacabasegn la regla que en la
disposicin transcrita apareca,regla que implica una disminucin en las
cuotas dejadas por el testador a los otros asignatarios; pero si haba sido
instituido como heredero del remanente, nada se le daba, precisamente
porque no haba remanente.La solucin del casoanterior a este sejustificaba
mediante una presuncin: se supona que si el testador, despus de haber
asignado toda su herencia en cuotas, instituia un heredero universal,
manifestaba con ello su voluntad de que a ste le correspondiera algo de la
herencia
Caso diferente, comprendido en el mismo artculo 1082, es aquel en
que el testador, al hacer la distribucin de su patrimonio en cuotasexcede la
nidad. Cuando se presenta esta situaci, el exceso se rebaja a los
asignatarios de cuota a prorrata de las respectivasasignaciones.Supngase
que el testadorasigna u tercio de sus bienesa Juan, un tercio a Pedro y un
medio a Diego; al sumar estas cuotas se ver que el testador excedi la
unidad en un sexto. Por consiguiente,esteexcesode un sexto debe rebajarse
a prorrata de un tercio, un tercio y un medio. De las operacionesmatemticas

r62

-..:9u-..son,:rnecesarias
para ello se ha deducido una regla, que consiste en
reducir las cuotas hechasa un mnimo comn denominador,que en el caso
propuesto sera seis, con numeradoresde dos, dos y tres, respectivamente
(esto sumado da el uno un sexto que se tena antes); enseguida el
denominador(seis) se sustituyepor la sumade los numeradores(sieteen el
ejemplo), mantenindoselos mismos numeradores, de donde resultan
nuevas fracciones de dos sptimos, dos sptimos y tres sptimos, que
sumadasdan la unidad; siete sptimosigual uno. Como se ve, al hacer la
rebaja, las porciones resultantesson ms pequeasque las hechas por el
testador,porque en cuantasms partes se divida una cosa, ms pequeas
son esaspartes(M.SomarribaU.: op.cit. pg.2).
61.- HEREDEROS DE REMANENTE. Entre los asisanatariosa rrulo,
universal tambin se suelen comprender los llamadol "herederos de
remanente"porque son los que reciben lo que sobradespusque el testador
ha hecho otras asignacionespero sin completar la unidad o entero de la
herencia,pero que, en realidad,o son herederosuniversaleso son herederos
de cuota. Pueden ser testamentariosy abintestato,y ambos, herederos
universaleso herederosde cuota.
Los herederosde emanenteabintestatoresultancuandola sucesines
parte testaday parte intestada.De modo que de ellos se puede hacer la
sicuienteCLASIFICACION:

universales
Herederos

testamentanos
{

de cuota

de
universales
Remanente.

abintestato
{

de cuota

1 ( tl

L-os,hredseF.#.#;1mannte
testarrlentadosestn comprcndidos en
nuestra.ley en el-artculo 1080 C., cuando 4ice que si hechas otras
asignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas las
asignaciones, excepto la del remanente,son a ttulo singular, el asignatario
del remanente es heredero universal, resultando as los herederos de
remanente testamentariosuniversales;y al continuar diciendo que si algunas
de las otras asignaciones son de cuoias, el asignatario del remanente es
heredero de la cuota que reste para completar la unidad, tenemos los
herederosde remanentetestamentaiosde cuota.
A los herederosde remanenteabintestatoserefiere el ardculo 1081 del
mismo Cdigo, al expresar que si no hubiere herederosuniversales sino de
cuota, y las designadas en el testamenrono componen tdas juntas unidad
entera, los herederos abintestato se enenden llamados como herederosdel
remanente; y como ese remanente es una cuota, tales herederos son de
remanenteabintestatode cuota.Si en el testamento-dice a continuacin-no
hubiere asignacin alguna a ttulo universal, los herederosabintestatoson
herederos universales, con lo que se tienen los herederos de remanente
abintestato universales.

El que los herederosde remanentelo seantestamentarioso abintestato

depende del testador: los primeros se dan cuando asgna el remanente,y los
sequndos cuando no lo hace, dando lugar con esto a una sucesin parte
testada y parte intestada. En dos casos la ley dice que los herederosde
remanente son heederos universales:cuando el testador slo ha hecho
asignacionesa ttulo singular (legados)y disponedel remanente,y cuando
en el testamentono hay asignacinalgunaa ttulo universaly el testadorno
dispone del remanente, o sea, que en este otro caso tambin slo hay
legados, pero el remanente no se asigna a nadie. En el primero, el o los
asignatarios del remanente son los heederosuniversales,y en el segundo,
lo son los herederos abintestao. Como tales herederos universales es
evidente que tenddan derecho a los bienes que el testador haba asignadoa
rulo singular, cunndo esrcs asignacionesno tuvieren efecto.
Cuando el testador ha hecho asignacionesde cuota, aunque tambin
haya hecho alguna o algunas a ttulo singular, los herederosdel remanente,
testamentarios o abintestato segnque aqul asigne o no eseremanente,son
herederos de cuota. Como tales parecera que slo a esta tienen derecho.
Mas, segn don Luis Clao Solar (op. cit. Tomo Dcimo Quinto "De la
sucesin por causa de muerte". Vol. VII de la Edicin Facsimilar, Editorial
Jurdica de Chile, 1979- P,gs.27-28) si las asignacionesde cuorashechas
por el testador no tienen efecto, esascuotas correspondena los herederosdel
remanente,testamentaricso abintestatosegnel caso, no obstanteque ese

t&

remanenteconsisteen1'i,t:otra:'ql#aba?aa completar la unidad; por eso

"el llamamientoal remanentedifiere en esto del llamamiento a determinada
cuota", y -acotamos-esta es su ventaja.Se concluye.que los llamados
"herederosde remanente.testamentarioso abintestato,de cuota", tienenel
carcterde herederosuniversalescuandolas asignacionesde cuota o a titulo
singularhechaspor el testador,no tienenefecto.
Es importante advertir que cuando el testador instituye herederos
universales,no puedeexistir ningn remanente;en tal caso no puedendarse
los herederosde remanente,ni testamentariosni abintestato.
a
62.- ASIGNACIONES A TIruLO SINGULAR. Las asignaciones
en
llamados
mandas,.que
antiguamente
legados,
los
son
ttulo singular
que ya. se mencionaron,
algunoscsosy debido a-ciertascircunstancias._
reiben doctrinaiamentey en algunas legislaciones.diversos nombres:
sublegados,vicelegadosy prelegados.
Los beneficiadoscon una asignacin de tal naturaleza son los
legatarios,que no sucedenal testadoren todos susderechosy obligaciones
trinsmisibls, porque no son herederos,sino nicamenteen la especie
determinada-cuerpocierto- o indeterminadade cierto gnero que aqulles
o cargas,que expresamente
ha dejado,y slorespondende las obligaciones,
'su
se les hayan impuesto; no representanal causante,no continan
personalidd. Pero lo anterior se entiende sin perjuicio -de que en
ileterminadoscasospuedenresponderen subsidio de los herederos,lo que
para
ocurrecuandoal tiempode abnrsela sucesinno hay en ella lo bastante
pagarlas deudashereditarias.En estecasolos acreedoreshereditariostienen
qu dirigir primero sus accionescontra los herederosy despusperseguir
por el rsto insoluto a los legatarios.Esta responsabilidadsubsidiaiase
debe a que, si el testadorno tena lo suficiente para pagar sus deudasno
deba haber hecho legados.El que no tiene pa-rapagar sus deudasno debe
hacerregalos,porque lo que en estogastaes de susacreedores.
Tambin son abligadossubsidiariamentelos legatariosa contribuir al
pago de los alimentos,cuando el testado ha destinado a legados alguna
parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los alimentarios, segn
prescribeel artculo 1243,lo que seranalizadoal trata de las asignaciones
alimenticias,porque tal prescripcinya resulta un poco desarmonizadaen
relacincon esus.
En tales casos los legatarios confribuyen al pago de las deudas
hcreditariasy de lcs alir.entos. a prorratade los respectivosvalores de sus
l6-5

legados.
En,las asignacionesa ltulo singularhay que comenzarpor distinguir
,, ,
de especie o cuerpo cierro, y los legados de
-t9:,_r1g_"o*
!nero. Eltos
ur'mos son tos
-que recaen sobre especies indterminads, y que se
determinan segn Is regrasque da la byjsegun ;"'";-r";
aderante.
. slo pueden,legarselas cosascapacesde ser apropiadas,y que estno
en.el patrimonio del causanreo en el'del a.signatarioqui"" e impone ta
obligacin de darlas;. sin embargo, rambi ," p"il- tegar tai ori

gl ou9[eguena e*dr,y eriestoi-ta;oia"n* qr-r"

Ii,l:1: ::l
aclqulera
una cosa ajenaparaenrregarla un legatario.bsto de que el teitador
ordena que se adquier una cos aj_enapar entregarl i,iro regad-s
presume en ciertos casos,como cuano el iegado de g?nero no se limita
a lo
en el.patrimonio del tesrador,o-sea, qu? teg unu .oru de un
3l:_:IT"
genero 9pe no uene, como un caballo, y no tiene caballos, ni la tiene
ei
"
a darta,Art. 1093;cuandoselegaunacosaajenaa

3:lqlllTo,gU_liqaOo
sablendas
de que es_ajena,
An. 1086;cuandose lega u-nacosaentrevarias
gy," testadorcrey Ener, y no ha dejadoninguna,lero en estecasola cosa
"l
cuandoel legatarioes descendient
o ascendiente
legtimo
:91".^r::gg,"rere
clel
testador o su cnyuge, excepto_cuandose lega una cosa cuyo uaior no
tiene lmite, gomo lgq is casasy los rerr-enos;
el caso de penltim
inciso del aroulo 1090, excepcioresla. y 2a. i "n
hr legados.estin prolijamenfe reglados,porque siendo tan variadas
,las
_, _,
cosasque pueden_legarse
-son -no slo laicosas cbrpralessino los derechos
y. -acciones- tambin
muchos los casos que pueoen presentar
dificultades en su ejecucin.
. En.principio, el.legado de especieque no es del testador,ni del
aslgnamno a quren se lmpone la obligacin de darlo, es nulo; pero si en el
agareceque el.resradorsabaque la cosa no era suy o de dicho
l^:[T:nJo
asrgnatano,
s vale el legq{g,_de!indosedquirir Ia especiese!n las reglas
que estableceel artculo 1085.El hechode que el testaborsaui qu1u
ctia
legada era ajena, debe deducirse de las exprbsion", qu er n"iausado en
el
no puede ello establecersecon-pruebaexnseca. pero el legado
F^r?3:r,tgj
cle cosa aJenaque en principio es nulo, se valida si esa cosa, al abrire h
suceslon, yl e-s del testador o del asignatario a quien se ha impuesto la
obligacin de darlo.
cuando el testador lega una cosa en que slo tiene un derecho
proindiviso, no se,enriende lege4 ms que la prte, cuota r".t o qu
eila le corresponde, aunque l hubiera r'egado'comb si ruera ioa *i",
"
166

obstanteque sabaqus en una Par{e.Jro-reislf&Hoentendindoseaqu que

sedebe presumfuque estoldenandoque se adquierael resto paraentregarla
entera,porqueel legisladoren estecasose ha hechocargo de que en la vida
prctica las personasacostumbranhablarde las cosasen que slo tienen un
erecho proindiviso como si fueran todas suyas, y as dicen "mi finca"
cuando slo tienen el derechoa una cuota en esafinca.
Una especie(cuerpocierto) se puedelegardesignandoel lugar en que
est guardad,pro sueleocurrir que no se encuentreen ese lugar sino en
otro. Como se ata de una especie,de una cosadeterminadatanto en gnero
como en especie,y por ello no puede confundirse, la ley ordena que se
entregueseacual fuere el lugar en que se encuentre;y si nq se encuentraen
ninguna parte no se debe nada, excepto cuando el legatario es un
desendienteo ascendientelegtimo del testador,o su cnyuge,caso en el
que se debe adquirir una especiede medianacalidaddel mismo gneropara
entregrselas.
El legado de cosafungible, cuya cantidad no se determine de algn
mo<lo,no vale, de acuerdocon lo dispuestoen el artculo 1048 inciso 1o.,
que exige que cuando el legadoconsistaen gneroso cantidades,estos
deben ser determinadospor el testadoro determinablescon posterioridada
su muerte.Uno de los mediosde que el testadorpuedevalerseparaque se
hagala determinacinde la cosafungibleque lega,es sealandoel lugaren
que se encuentra.
En estecasoseentregala cantidadque all seencueneal tiempo de ia
muerte de aquI, o hasta concurrenciade la cantidad sealadasi seal
alguna. Si la cantidad que se encuentraes mayor que la sealada,slo se
debe lo que se encuentray si no existe cantidadalguna nada se debe.Pero
esto ltimo tiene dos excepciones,que operan siempreque el testadorhaya
sealadola cantidad: vale el legadoaunqueno seencuentre nadaen el lugar
legtimoso
o ascendientes
sealado,si es hechoa favor de ios descendientes
que
que
que
hay
adquirir
lo
significa
testador,
del
sobreviviente
del cnyuge
la cantidad sealada;vale tambin cuando el legado y el sealamientodel
lugar no forman una clasulaindivisible, estoes,cuandoel sealamientodel
lugar slo se ha hecho como una mera indicacin de la ubicacin de la
cantidad de la cosa fungible legada, pero sin nimo de que sea esa
precisamentela que deba entregarse,porque si de los trminos que se han
usado para hacer el legado y sealarel lugar, se ve que estos estn tan
ntimamenteligadosque no puedems que concluirseque el testadorseest
refiriendo slo a la cosafungible que esten el lugar sealadoy no a cosas
fungibles en general, lo que significa que para aqul la cosa fungible a
167

que se-refierc equivale a una especie,entoncs,fubgad0,:{ro

se debe.a nadie.
El testad-or,en la creencia de que tiene variai cosas de determinado
.

qfn"t9,puedelegar,una
deellas,perolesutiu
q"" noHrj".i"*d

q";;;;

caso se debe entregar.l nica que'ha dejado.-si no ha'dejado

:l_:.*t"
nrnguna,
no se debe el legado sino en favor d los descendientso
ascenfisnss legtimos del tes-rador
o de su cnyuge,qui ,olo ti"n"n derecho
a peorr (se debe comprar) una cosa medianadlel-miimo gnero,aunque
se
les haya concedido Ia ereccinen ta creinii d;q;'h;b;
varias. pero ni

sedebenada,enel mismoca'so,;;; .iuI;;;

:iii ce Tjlr^B:lsgnas
es
aqueilas cuyo, valor no tiene lmites como lo son las casas y" los
terrenos- Esto se dgQe a que, ser.asu.mamentedifcil, tar vez, imp<ilur
determinar cual ser la co "mediani; que debe aoquirsi para cumplir
ei
legado,
suirnir;,
_pues como dice Salvador Fornieii l;itu:ili
'r95g,
peg. iio
"con l,oi
fomo II, cuarta Edicin, TEA Bs. As.
inmuebles no ha formado la naturatera c utegoir . rdi";ruc"punr"s
o"
diitinguirse tos p.ed.iosrsticos de
Sgruparseformando un gnero.-p^odran
-tanta
hay
d.iferenciaenu- un campo exrenso y orro
l::..:191":1,_f"to
reouclcro'enue una casade varios p-isosy otra de poco virlor que en vano
se
rasgo para.orienrarse.t qu.i"g*u;'u
ms difcir
P^u::-trn
"*p";-tr-iu
queesto
li,"^,..:::9"^!u:etquetegara"unanimal";poresodicenlaspartidas
vare ranto como un escamio_ley23, tit. IX, parr 6a._".
en Ia creenciade que tienevariascasas
,^_^ una
fgr,.onsiguiente,.si e.ltes_tador,
lega
de elras,y no ha dejadoninguna,eselegadon vale en absoluto.
cuando la cosalegada es un predio -terrenoen general-que puedeser
rstico o ubano, segnlue.est eri zonasrurareso e,ros centrbs
lobladoi,
eI testador, despus de riecho el testamento, puede traueile agrelaao
mei
tereno o construdo sobre 1, caso en el qub surge la cuest'n"de
si lo
agregadoo.consrrudo
9^suo.no comprendiden toT"gaa supuesroque el
testador nada haya manifestado
posterio.mente.
El inciso lo. del artculo 1097 prescribe al respectoque si la cosa
es ul prdio los terrenos y los'nuevoi
q* l testador re
l=9
naya
agregaclodespus del testamento,no se comprender.hn
"dif6;
en el leeado. v
sl ro nuevarnenrc agregado formae con lo dems al tiempo de abine'l
gfe no pueqa dividirse sin grave prdida,'se aplicarin tas
T!ir]91'',ll_t$o
sr lo agregadoval_gmrsque l praiio en su esraoanrerior,
I$las_ftg-uryntes:
el*ga
::j?-^1"^
,el.valor del predio; si vale inenos, se entrega todo ai
rcgaurno, deDlendo
ste pagar el valor de las agregaciones.
Es fcil comprender el caso anterior cuando lo que se agrega es un
168

edificio, una construccin, no as cuando lo que s&':,;:&g1og4rsr:$fn.bin,

terreno.La primera dificultad que aqu seencuentraconsisteen sabercundo
es que a un terreno se le agregams terreno, porque la simple adquisicin,
por parte del testador,de un terreno contiguo al que ha legado, no puede
tomarse como agrcgacin. Entonces no queda ms que concluir que la
agregacinde un terreno debe ser hechade tal modo que altere la forma del
terreno original, aumentando su cabida, lo que se logra por medio de una
operacinjurdica como lo esla reuninde inmuebles;por maneraque habn
agregacin de terreno cuando el testador no slo adquiere un terreno
contiguo al qre ha legado (puedetambin ya tenerlo, como cuerpo cieo
diferente) sino que los rene en un solo cuerpo, porque as desapareceIa
individualidaddeambos,y resultauno materialyjurdicamentedistinto,ms
grande por supuesto.El que haba sido legado s tiene en este caso una
agregacron.

En segundolugar, los terrenosson de fcil divisin, por maneraque

para encontrarel caso en que el terreno agregadoforme con el anterior un
todo que no pueda dividirse sin grave prdida, hay que suponer la
concurrenciade otra circunstancia,como sera la de que sobre el terreno
legado y sobre lo agregado,es decir, abacandouna parte de cada uno, el
testador construyera un edificio; entonces los dos terrenos no podran
separrsesin graveprdida:la del edificio que fue construidosobrelos dos.
Si lo agregadoal terrenolegadoes un edificio (trmino usadoen el sentido
de cualquier edfficacin es evidente que estas dos cosas no pueden
separarsesin la prdida del edificio, a menos que sea de los que llaman
prefabricados,que se puedadesmontary trasladara otro lugar.

Acerca de cul es la razn de estasolucinde la ley, Claro Solar (op.

cit., Tomo XV, pg. 87) dice: "La agregacinde terrenoso de edificios al
predio que el propietario ha legado en su testamentopuede prestarsea la
duda de un cambio de su voluntad al respecto,puesto que los edificios
agregadospuedentenerpor objeto una destinacinespecialdel predio a una
nueva industria o un cambio en su administracin y explotacin que
apirecera contrariado por el legado. La agregacinde terrenos puede tener
por objeto una mejora que completeel predio y lo haga ms apto para su
cultivo y rendimiento".Ms adelante(ibidempg.88) agrega:"La solucin
de Ia ley es evidentementecaprichosa;y no conesponde a la verdadera
ejecucin del legado. Este ha consistido en un predio que se hallaba
debidamentedeterminadoen el momento de otorgarseel testamento,y que
resulta modificado en el momento de abrirsela sucesin,por un hecho del
169

testador que haba alterado la forma del predio con la aLrreg-Arti6ii'dg.orros

terrenoso con la construccinde edificios. Cul ha sido la voluntad del
testadoral afectuardichasagregacionesde terrenoso al levantaren el predio
los edificios? No es natural suponer que las mejoras que estos hechos
re_presentanse deben a la voluntad del testador de mejorar al legatario?
Son, al contrario, una manifestacinde su voluntadcontraria,y ha querido
revgggr el legado?. En el silencio observadopor el testador,que no ha
modificado su testamento,menos
que
interpretacinde su
una
voluntad, la ley ha buscadola solucin que le ha parecido ms equitativa
para el legatarioy el heredero,apafndoseen ello, como luego veremos,de
la solucin que daba el antiguo derecho". Esta solucin del antiguo
dgrecho a que alude,consistaen que en todo casolo agregadose entregaba
al legatario, como mejora de su legado.

Pero el legadode una medida de tierra, como mil varascuadradas,no

crece,enningn casopor la adquisicinde tierrascontiguas,ni por hechodel
testador ni por hechosde la nturaleza,como seranIs casos-dealuvin o
avulsin, y si ya no puedensepa-rarse
slo se debe el valor de la medida de
tierra que fue legada.Esta solucin hace suponerque el legisladorentiende
que por el hecho de haber sealadoel testadorla medidade tierra que lega,
polIo mismo ha manifestadosu voluntad de que el legatarioen ningn caso
reciba ms.
Particularmentetrata la ley en el mismo atculo en que dispone lo
anterior -1097- el caso del legado de un solar, esto es, el de un terreno
urbano, que son los que est-ndestinados para construir sobre ellos,
prescribiendo que si el testador edifica en el mismo despusde haberlo
legado, slo se deber el valor del solar, no aplicndoselas reglas ya
estudiadasrelativasa si vale ms o vale menosqu lo agregado,como en el
caso del prediodel inciso lo., lo que nos lleva a concluirque en stese trata
de un predio rstico. Creemosque la razn de tal diferencia estriba en la
misma naturalezadel solar, indicada arriba, porque cuando se lega alguna
cosa, el testadorpor regla general,no se priva de su uso sino que sigue
sirvindosede ell, y si iOifica sobreel solai slo estusndoloconform al
fin a que est destinado,y ello no permite hacersuposicionessobresi quiso
o no que lo agregadose comprendieraen el legado,porque lo lgico en este
caso es pensar que al construir sobre el sola no significa que le est
haciendo agregaciones, sino simplemente usndolo conforme a su
naturaleza, como lo haa sembrandbun campo, y por ello se decide que
slo se debeel valor del solar.

170

-,,.
Lo prescritoen el anculo 1097, que se acabade ver, es una er{eepei+R't::
a lo dispuestoen el anterior,que prescribeque la especielegadase debeen
el estadoen qus existiereal tiempo de la muertedel testador,segnlo cual al
legatario aprovechanlos aumentos que la cosa legada haya tenido y le
perjudican los deterioros o disminuciones que haya sufrido despusde
hecho el testamento.
Cuando se lega parte de un predio, o sea,cuando el testadorha hecho
una desmembracin y lega Io desmembrado, se entienden legadas las
servidumbresque para su goce o cultivo le sean necesarias,aunque el
testadorno lo exprese.Puedeocurrir, por ejemplo, que el testadortengaun
terrenofrentista a la calle, pero la parte de l que lega quedadesprovistade
salidaa dicha calle; en tal casoseentiendetambinlegadala servidumbrede
trnsito sobreel resto del terrenoque no leg.
En el casoen que se legueuna casacon sus muebles,o con todo lo
que se encuentre en ella -as lo dice el testador- no se entienden
comprendidasen el legado todas las cosasque segn el artculo 562 son
inmuebles(al cual debea referirsela cita que haceel artculo 1099que esto
dispone,y no al 565) sino slo las que forman el ajuar de la casa,o sea,el
moblaje o menaje,esto es, los mueblesque sirven para habitarla,los de sala,
comedor, cocina, y que se encuentranen ella; por consiguiente,no se
comprendenlaspinturas,librosy otrascosasdiferentesa aqullas:lo nrismo
ocurrecuandoselegade la mismamanerauna haciendade campo,puessiilo
secomprendenlas cosasmueblesque sirvenparael cultivo y beneficiode la
etc.,que seencuentranen ella, excepto,en
hacienda,como arados,cIrretas,
cosasdiferentesa esas
amboscasos,que el testadordesigneexpresamente
que debancomprenderseen el legado.
Cuandose lega un rebao,que es una universalidadde hecho,slo se
comprendenlos animalesde que se componga a la muerte del testadory no
ms,aun cuandohayasido ms grandecuandoel legadose hizo. E,lrebao
puede haber disminuido ya sea porque algunos animalesperecieron,va
porqueel testadordispusode una partede ellos, lo que significaraque lo
revoc parcialmente.Aunque la ley slo se ocupa del casoen que el rebao
ha disminuido, ello no significa que si el rebao ha aumentadoel legatario
no se aprovechedel aumento;eseaumentole beneficiaporquelo que se le ha
legado no es un nmero determinadode animales,sino la universalidaden
que consisteel rebao.
Si se legan a varias personasdistintascuotas de una misnla cosa,
como "lego un mediode la finca SantaElenaa Juan,un cuartoa Diego y un
cuartoa Luis", se siguenpara la divisin de ella las nrismasreglasque piira
el mismc c3soestn prescritaspara Ia divisin de la herencia.Si las cuotas
tll

"Fo completan la unidad de la cosa legad4 como si el testadordijera"lego la

mitad de la finca Santa Elena a Juan v un cuarto a Luis". la cuota de un
cuarto que no asign les correspondera los herederos;y cuando el testador
al hacer las cuotas ha excedido la unidad o entero, como cuando lega "la
mitad de la finca SantaElena a Juan,un tercio a Diego y un cuarto a Luis",
el doceavo de exceso hay que hacerlo desaparecer disminuyendo
proporcionalmente las cuotas hechas,regla dada para el caso en que al
distribuir una herencia en cuotas se excede la unidad, segn se vio en el
nmero anterior. Si se lega una misma cosa a varias personas sin
designacin de cuotas, les correspondernpartes iguales, y no podr haber
lugar a los casosrecin estudiados.
La especie legada -dice el Art. 1102- pasa al legatario con sus
sewidumbres (tanto activas como pasivas), lo que no es ms que una
consecuenciade que las servidumbresactivas son derechosreales y las
pasivasgravmenes;tambinpasanal legatariolas demscargasrealesque
sobre ella pesen. Aqu quedan comprendidos el usufructo, el uso y la
habitacin, y tambin la anticresis,aunqueesta no es una carga real, pero
como se aplica al acreedoranticrtico lo dispuestoa favordel arrendatarioen
el casodel artculo 1750, el legatariode unacosaraz dadaen anticresistiene
que respetaresecontrato,aunqueno hubieresido inscrito,porque la recibe a
ttulo gratuito. Pero no quedan comprendidasla hipoteca y la prenda, no
obstanteque son cargasreales,lo cual se debe a que tambin son ga-rantas,
y si por ley pasaranal legatario, se le estaraimponiendoindirectamentela
obligacin de pagar la deuda que garantizan,y los legatarios slo estn
obligados a pagar las deudas del causante,que ste expresamenteles ha
indicado. Por maneraque las prendase hipotecasque pesansobrela especie
legada, slo pasan al legatario cuando el causante expresamanles ha
impuesto la obligacin de pagar las deudasque garantizan.
Se puede legar una cosa con calidad de no enajernarla,o sea,con la
condicin de no enajenarla.Como esta condicin contrara el cancter de
absoluto que tiene el derecho de dominio, para determinar su validez o
invalidez hay que hacer un distingo. Si la enajenacinno comprometiere
ningn derecho de tercero., la clusula de no -enajenarse tend por. no
escrita,esto es, que se har de cuentay casoque la asignacinno estsujeta
a esa modalidad, y el asignatario podr enajenarla.A contrario sentido, si la
enajenacincomprometealgn derechode tercero,la clusulade no enajenar
la cosa legada s tend validez, porque al imponerlael testadorse propuso
indudablemente proteger los derechos de ese tercero, y si se incumple
enajenndola,este incumplimiento producela resolucindel dominio que el
legatariotena sobre la cosalegada.Claro Solar (op.cit.pg.115) dice que "la
clusula de no enajenar la especielegada, a fin de asegurarla restitucin
condicionl a que puede sujetarseel <lominio del esignataric a quien es

t72

'P-e':=+:''{fi1 esta carga de restihiCin, es vlida.

el
con
Porque pgdra comprometer
deiecho de la perso-naa quien debe ser restituida en un determinadoevento".
enjo dicho es el de que, al le.gatarigse le-ha dejado la
ni r.o
"ornpiendido
resolutoria, aI cumplirse la cual tendr que
condicin
una
especre con
reitituirla a Ia personaque el testadorha indicado. Si al legatario no se le
impusierala clilsulade no enajenar,poda. hacerlo,y entoncesal cumpltrse
la condicin no podra hacei la rstitucin al tercero, qui-en as vera
por SalvadorFornieles
perjudicadosu derecho.De Io dicho al respecto.
lega
una finca con cargo
se
caso:
e.ste
se
duduce
pg.225)
ll,
iop.cit.Tomo
la clusula de no
perscna,
con
determinada
a
id pug- una renta"uitalicia
ejemplo dicha. clusula vale, porque la enajenacin
Bn
;rF;;.
"rt"
el acreedorde la renta.
perjudicarfaal tercero,
con ese caso,el del artculo I 103, pareceser que est relacionadoel
ordinal 9o. del articulo 1488, que estableceque no son embargableslos
Uirn"t races donados o legado.s con la expresin de -no- embargables,
siemnre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por
no.enajenarlo legado
ii.u.'iOn aprobadajdicialmente,polqqe la clusula_de
perjudica
derechosde
la
enajenacin
cund
o
sea,
p.'odr."
eiecto,
uun" 'debe
por partedel testadorIa no
establecindose
sercomplementada,
tercero,
embargabilidadde la cosa fegada, para evitar que la pro.hibicinquede
burlad si en una ejecuci contra el legatario, se le embarga, y
se subastao adjudicaen pagoconsiguientemente
como tambin pueden legarse los derechos_y acciones (cosas
incomorales ), no slo ias cosascrporales,cuandose lega un crdito, el o
hacerla tradicin del
obligadosa cumplirse legado,.dgbgn
los as'ignatarios
no bastando
crditos,
de
para
la
cesin
presrita
q-ue
est
la
forma
mismo"en
que simplementeetreguenel ttul, porque as el legatariono sera el
dueo, nb tenda la propledadde tal crdito y no podracobrarlo.
cuando el testadorlega a su deudor la cosaque le fue empead-a
ryr
(legado
de prenda),no ie extingue por ello la deuda,sino el deechode
ste
prenduipr"s taliegado implica una ienunca a esagaranta,por regla general,
a menos que aparezcaclramenteque la voluntad del testador al legar-la
orendafu extiheuir la deuda;esa vluntad, desdeluego, debe aparecerdel
ittis*o testamenio,de cuyas expresionesdebe apareceresa voluntad de
extinguir la deuda. Cuano no apareceesavoluntad de extinguir la deuda,
el lefado de prenda a primera vista,pareceraro., porque la cosa dada en
se le lega entonceslo que es de 1.lo cual,
or.nu es del'deudor-legata-rio,
'visto
sin mayor anlisis-nole reportabeneficio,si no st recibiendonls
quc lo que e-ssuyo. Pero no obita.nteesto, s recibe beneficio. lo cual es

t'|3

',!ri:gp1.u6leporque en los legados

no es esencialque el legatarioobtengaurr
beneficio econmico inmediato (a veces no obtiene nincuno con la-cosa
Iegada,coryo cuando se trata de cosasde valor afectivo nicamente),y en
este caso el beneficio que el legatario obtiene es el mejoramiento de su
crdito, su solvencia paia obtendr crdito, porque tenienoora vez en su
poder la casaque anteshabadado en prenda,pudevolverla a empeara un
nuevo acreedor.
Fn el "legadode liberacin",que es aquelen que el testadorcondona,
o remite, en el testamentouna deuda, si despusdemandajudicialmente al
deudor o aceptael pago que ste le ofrece,est,con estosctos,revocando
el legado, y en consecuencia,el deudor no puede aprovecharsede la
condonacinque en el testamentoaparece.Peroli se pag-asin que lo sepael
testadorque haba condonadola deudaen el testamento,
como cuandoel
pago se Ie hace al mandatario suyo, o cuando se le ha pagado sin su
consentrmrento, como puede ocurrir en el pago por consignacin, el
Iegatario puede reclamr a los herederosla devolucin de lo pagado; y
cuando en la condonacin no se determinala sumaque se condoa,slo s
entiendencondonadaslas deudasexistentesa la fechadel testamento,lo cual
es lgico, porque no se puedecondonauna deudaque no existacuandose
hizo el testamento.
El testadorpuede hacer un legadoa un acreedorsuyo, y en tal casono
se entiendeque con lo legadole estpagandola deuda,y puedeentoncesel
acreedorreclamar tanto su crdito como la cosa legada.pero si el testador
expresaque lo legado es a cuenta de lo que debe al legatario,o cuando ello
aparececlaramente por las circunstanciasdel legado,que doctrinariamente
recibe el nombre de "legado de deuda", el acreedorpuede escoger entre
exigir el pago en los trminos que expresael testamento,o en los trminosa
que estabaobligado el deudor-testadoren el documentorespectivo,segnlo
que le resulte ms ventajoso.Este legado puederepresentafenciertos casos,
cuando con l se est pagando la deuda, una gran ventajapara el acreedor,
como cuando su ttulo es defectuoso,o su crdito ya ha prescrito.
Cuando el testador manda pagar lo que creedeber,que en realidadno
es un legado, y no debe, la disposicin se tiene por no scrita, lo que es
natural porque existe un error, y si se haceel pagocarecera'decausa;y si en
razn de una deuda determinada, se manda pgar msde lo que ella importa,
no se debe el exceso, a menos que aparezcla intencin de donalo, la que
se presumir cuando apareciereque el testadortuvo perfectoconocimiento
de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
.Los legados, al igual que las donacionesentre vivos, se clasifican en:
gralr-ritos,remuneratrrics y con causaonerosa.En nrresrraley no existe una
174

.disposicin.,queexpresarnentese refiera a ella' pero la acepta.Pruebade ello

io'i los artiulos i t tO y 1256; en el primero se mencionan los legados
gratuitos y en el segunilo los emuneratorios,.l,osgratuitos vienen a ser
al legatario;por el
quelloseh que no s imponeningunacafgau obligaci<in
cntrario, loi que llevan una carga para el legatarioson co.ncausaonerosa.
l-os remuneraioriosson los que-se-hacenen letribucin de algn servicio
que Sele prest al testadory no Sele quiso cobra. Voveremos sobre esta
ilasificacin en relacincon las donacionesentrevivosLas deudasgonfesadasen el testamento(Art. I 110) y de las que no
existeun principio de pruebapor escrito,se tienenpor legadosgratuitos,y
que los.otros
a ias mismas relponsabilidadesy deduc-ciones
estn sujeios
"
responsabilidad
(pag
impuestos
de
clase
esta
legados de
-fiscales,
sulsidiaria del Art. 1243),lo cual se debe a que si no existe un principio de
pruebapor escritode esasdeudas,la ley presumeque no son tales,sino que
ion leiados disfrazados de deudas con el fin de eludir aquellas
tesponiabilidadesy deducciongs,Si-nperjuicio de que si esa confesin de
deda,de la que no existe principio de pruebapor escrito,se hace a favor de
enumeradaspor el atculo i045 como incapaces,en
algunade las-personas
el-casode qu Eata,no puedeexigirseni como legado gratuito,porquesi
como tal vaiierase usaa paraburlar esaincapacidad.
Los legados,ademsde que puedenser evocadosen forma expresa,
tambinpueenserloen forma tcita:algunasde estasltimas fgrma ya han
quedado^puntualizadas,pues son especialespara determinados legados,
cuyo estuilio ya se hizo. n general,cuando se lrata d9-leg3{o de especie,
su-enajenacinen todo o pafie, envuelve la revocacin del legado, y no
subsis o revive aunquela enajenacinresultenula o el testadorvuelva a
adquirir el dominio e la especie, porque-co la enajenacin ya haba
evienciadosu intencin de revocar el legado.Estaregla no se aplica a los
legados de gnero,-pg{qye el gnero no perece. El legado de especie
prsentaotra particularidad,que no presentael de gneropor la mismarazn
ya dicha, y ei la de que si se desrmye-la e-speciesinJrechoo culpa del q.ue
ebeentregalla,seextinguela obligacin de pagarel legado;si es por hecho
o culpa
^eldel que debe entregarla,la obligacin subsistepero vara de objeto,
pues deudbr es obligado al precio de la cosay a indemnizarlos perjuicios
il legatario, todo de cuerdo-conlas reglas generalesde las obligaciones,
pues?l legado es una deuda y el legatario un acreedor[,os legadosque recaen sobrecosasmueblestienen una forma especial
de ser revoados fcitamente, que es la alteracin swtancial de la cosa
legada, concepto cuyo significado puede resumirse-diciendo que si despus
de-la alteracin de ia coia mueble, esta puede volver a adquirir su estado
primitivo, el legado no se entiende revocado; si ya no es susceptible.de
volver a adquirii eseestado,la alteracines sustancialy entoncesel legado-

175

s se tbr*&,:rsv.@,edo.Nrr se escapaque ello dependede la naturalezade la

lll:rteriade la cosalecada.
3.- ASICNACIONES CONDICIONALES. Las modalidades,que
.son modificaciones introducidas por las partes
o por la ley, en ias
'tambin
consecuenciasnaturales un actojurdico,
pedenser i-puestas
9e
por el testadora sus asignaciones.El testador,por'et hecho de {ue sus
ilstgnacronesson liberalidades.,
puede exigir que aquellos a quienes las
destina s.esujetena ciertos requisitosparagdzare ellaso Daraconservarlas,
o bien, limita su goce. Fnt-onces,las alignacionesque hace el testador
pueden ser puras y simples (cuandono in-troducemdificacionesen sus
efectos naturales)y sujetasa modalidades.
Las modalidades,en el derechocontractual,son de tres clases:la
condicin, el plazo y el modo. Pero en las asignaciones
testamentarias
no
encontramos el plazo, no se regulan asignacion-es
"sujetasaplazo"- pero s
las aslgnacronestestamentarias
a da". El da no es una modalidaden s
mismo, sino que, o bien su sealamiento
origina una condicin o bien un
plazo,segrinlas circunstancias
que oponunarente
seestudiarn,
cuandose
tratede ralesasignaciones.
Aqu correspondehablarde la condicin,cuandoha sido impuestaa
una..asignacinrestamenteria,
porque el estudio de las asignaciones
condicionalesno es nrsque eso,el estud"iode la condicinen reacin con
las. asignaciones tesramentarias,que en el cdigo se inicia intentando
definirlas, pero en ese i.rento se cae en un crJulo vicioso, ya que lo
definido entra en la definicin. Asignacincondicional-dice- es.afiueliaque
dependede una condicin, esto es,e un sucesofuturo e incierto. de manra
que. segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso
posltlvo no acaece o si acaece el negativo. Por ello es que todo lo
concernientea la condicin, en s misma onsiderada,
que figur en el Libro
IV del cdigo civil, no cambia cuando ha sido impuedtaa ls asignaciones
testamentarias;siempreconsisteen un acontecimietofuturo, con rlacin al
momento de testar,que.puedeocurrir o no (incierto) que puede ser positivo
o negativo, y el positivo debe ser fsica y moralmente posibie; y el
acaectmrento o no acaecimiento del suceso puede producir efectos
suspensivoso resolutorios: la condicin impuestaa una signacinpuede
ser suspensiv-ao resolutoria.Tal sucesopuededependerde la volunt el
aslgnatario,-de la voluntad de un tercer o de un acaso,-terceio
y en parte de la
voluntad del asignatario y en parte de la voluntad de un
o de un
gcasgi .esto es, que la condicin puede ser potestativa,casual y mixta.
Tambin puede, en el derecho sucesorioal como en el contactual,
encontrarseen tres estados:pendiente,cumplida v fallida.
176

No obsunbe*.dcbidg,,,'4':lq.naturaleza especial de.,las asignaciones

testamentarias,existen algunas reglas particulares sobre los hechos que
puedenimponersecomo condiciones.
Un casoespecialconstituyeel del artculo 1053,que estableceque si la
condicin consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposicin,como cuandola asignacinse deja "si Juan
esjuez" o "si Juanha sidojuez" (el primero un hechopresentey el segundo
un hechopasado).Si el hechoexiste o ha existido, segnlo haya exigido el
testador,como cuando Juan es efectivamentejuez o ya lo fue cuando se
haceel testamento,la condicin se mira como no escrita,o sea,que el asignatario recibe la asignacin,porque se cumpli el requisito que el testador
exiga. Si no existeo no ha existido,en el ejemplo dado,cuando Juan no es
juez ni nuncalo ha sido, no valela disposicin.Esto explica por qu la ley
dice que si la condicinconsisteen un hechopresenteo pasadono suspende
el cumplimiento de la asignacin,porque si el hecho no existe o no ha
existidono vale la disposicin,y si existeo ha existidola condicinse mira
como no escrita; es decir, que estos son los efectosde tal "condicin", no
suspenderel cumplimientode la asignacin.De donde resultaque no se
trata en realidad de una condicin; para que lo fuera tendra que tratarsede
un hecho futuro, y adems tendra qle s*spender el cumplimiento de la
asignacin.En cuanto a la incertidumbre(caractesticade toda condicin)
estano recae,en estoscasos,sobresi el hechose realizaro no, porquees
presenteo pasado,sino sobresi el testadortenao no conocimientode queel
hechoprevisto por l ya se habarealizadoo no (Claro Solar: op.cit. Tomo
XIV, p.397). Lo pasado, presentey futuro para los efectos de esta
disposicin,se entiendecon relacinal momentode testar,a menosque el
testadorexpreseotra cosa,como cuiurdodice "Si al momento de mi mterte
Juanes Alcaldede SantaAna..."
Si la condicinque se imponecomo para tiempo fututo, que es caso
distinto al anterior,consisteen un hechoque se ha realizadoen vida del
testador,como por ejemplo "Si Juan se dociora" y ya se habadoctorado,y
el testadoral tiempo de testarlo supo,.siel hecho es de los que pueden
repetirse,se presumeque exige su repeticin,y si es de los que no pueden
repetirse,como el de que fallezcauna personadeterminada,la condicin se
mira como cumplida. Si el testador no supo al tiempo de testar que el
hecho ya se habarealizado,se mira siemprela condicin como cumplida,
ya seaque el hecho puedarepetirseo no.
Hay algunas condiciones regladas especialmente,debido a la
naturalezade los hechosen que consisten,que tienenrelacincon el orden
pblico.As, se puedeimponerla condicinde que no se impugne,de que
no s9 trate de destruirjudicialmente la validez del testamento,pero ello no

t]7

cgnlpr-eqdeIa irnpugnaeif,reo ss le.puede hacer con.base en que se han

vlolado las tormas testamentarias,las solemnidadesque la ley exige para la
clase de testamento de que se trate; cuando se han vilado las formalidades
del testamentos se puedeimpugnar,el testamentoaun cuando se haya implgllo la condicin'de no hacrlo,'debido a que aqullas son de'orden
pblico, y este nadie puedecontravenirlo, ni en fo-rmaidirecta como serasi
se permitiera imponer la condicin de no impugnarlo, de no pedir su nulidad
por vicios de forma.
No se puede imponer a un heredero o legatario la condicin de no
contraer matrimonio, en general, po4lue equivaldra a obligarlo a
perrnanecerclibe tgda s-uvida, y en coseCuenciatal condicin ira cbntra el
pnncipio constitucional que establece que siendo el matrimonio el
fundamento legal de la familia el estado est obligado a fomentarlo; pero s
se puede imponer esa condicin cuando se limit a no contraerlo antesde
9-umplir la edad de veintin aos o menos, como tambin vale la que se
limita a, no contraerlo con determinada persona, porque entonces no se
contraviene aquel principio puesto que el asignatariose puede casar con
cualquier otra persona. Cuando el testadorimpone esa cohdicin en estas
ltimas formas, se presume que lo hace poi motivos de proteccin al
asignatario.Por iguales fundamentosse tien por no puesrala-condicinde
perrnanecere estado de viudedad,a menosque el asignatariotenga uno o
ms hijos del anterior matrimonio al tiempo-de deferrselela asignacin,
pues entoncessi se le puedeobligar a perrnaneceren dicho estadopor medio
de la mencionadacondicin. Est salvedadse debe a que se tienen mira la
proteccin de esos hijos; tiene, pues,un fundamentoparecidoal que tiene la
institucin de los bienes reservadoso "reservade bienes" de l sucesin
intestada,de que se habl.
Lo dicho respecto a las condicionesque consistenen perrnaneceren
estado de soltera o viudedad, en los casosen que se tienen por no escritas o
por no puestas,que es lo mismo, no se opone a que se deje un4 asignacin
que consista en un usufructo, uso, habitacin o pensin peridica a una
mujer, para su subsistencia,por todo el tiempo que perrnanezcasoltera o
viuda, porque entonces se entiendeque no se l esi impidiendo que se case
o se vuelva a casar, sino slo amparndola mientras perrnanezcasoltera o
viuda; si se casa ya no necesitan-de ese amparo que para ella dispuso el
testador, suponindoseque el marido le dar la debida asistenciaeconmica.
En este caso no hay condicin de no casarse.Pero obsrveseque entre los
derechos a que se refiere la disposicin -Art.1058- no se encentrael de
dominio, slo permite las desmembracionesde este y la pensin peridica;
todos estos tienen la caactersticade que se extinguen con la muerte del que
los goza. Tal omisin es intencionda, y se ebe a que el legislaor
consideraoue, si a una muier se le dejarael dominio de alguncosamientras

178

perrnanezca soltera o .ritrdi;:+.Quivaldra

a, .imponerle veladamente la
condicin de que no se case,porquecomo el dominio s es transmisible,se
le pondraen la disyuntiva de casarsey perderla propiedad,o conservaresta
no casndosepara poderla transmitir a sus herederos,y puede que prefiera
lo ltimo, recibiendo as eficacia una condicin que contraviene el orden
pblico.
Por el contrario,las condicionesque consistenen que el asignatariose
caSe,o no se casecon una determinadapersona,son permitidas, porque la
abstencinque se impone no es absolutaen el segundocaso, el asignatario
puedecasarsecon cualquierotra persona,menoscon la que se le ha indicado
que no lo haga, so pena de perder la asignacin,y en el primero se est
fomentandoel matrimonio, por lo cual su validez es obvia. Tambin vale la
condicin de abrazar un estadoo profesin cualquiera,permitida por las
leyes. La de abrazarun estadose refiere al ingresoen una orden religiosa;
pero como podra ser que el testadorimpusierala condicin de ingresara
una orden religiosa de las que exigen el celibato, por lo que resulta
incompatiblecon el estadode matrimonio,el artculo 1059,al decir que esa
condicin vale, agrega "aunque sea incompatible con el estado de
matrimonio",lo que significaqueaunquepor abrazareseestadoreligiosoen
cumplimientode la condicin,el asignatariono puedacasarse,siemprevale,
porque en tal caso esa condicinequivale a obligarlo a que no se case,
indirectamente.
Setrata,pues,
condicinprohibidaqueestaraimponindose
de una permisin,de unaderogacinde la prohibicinde obligar a alguiena
permanecersoltero o viudo, porque al ser incompatibleel estadoque al
sele est
asignatariose le imponeabrazarcon el matrimonio,indirectamente
imponiendoaquellacondicinde no casrse.Estaconcesindel legislador
talvez se deba al deseo,comprensibleen la pocaen que se promulg el
La profesin religiosa
Cdigo, de fomentar las vocacionessacerdotales.
produca antiguamente la muerte civil, que ya desapareci de las
legislaciones.
La asignacinque tiende a la subsistenciade la mujer mienrras
permanezca soltera o viuda, es potestativa y resolutoria. Las otras
condicionesque se han mencionado,relativasa casrseo no casrsepueden
o como resolutorias,segnlo dispongael
actuar tanto como suspensivas
testador.Cuando han sido puestascomo suspensivasy consistenen no
hacer (no casarsecon una personadeterminada)caenen lo dispuestopor el
penltimo inciso del artculo 957, que exige la rendicin de la caucin
"muciana" para que el deferimientose verifique a la muerte del causante,
porqueademsson potestativas.
Tambin es prohibidala condicinde no exigir al tulor o curadorla
cuentade su administracino el saldocue resulteen su contra;si se inrpone
119

se mira como no escrita. Doroue la disoqSici4,., ,.lpsobliga a ello es de

orden pblico, Arl433, inc'.2o.
Los asignatariosbajo condicin suspensivano adquierenel derechoa
la asignaci sino hast que la condicin se cumpl, porque es hasta
entoncesque se verifica para ellos Ia delacin, a menos,como se ha dicho,
que se trate de una potestativa negativa, en que se adquiere dando la caucin
mucana; slo pueden implorar providenciai conservativas,como pedir que
se haga inventario, la guarda y aposicin de sellos, inspeccionarlos libros y
papeles, depsito de valores en bancos, etc.; tampoco transmiten nada si
mueren antes de cumplirse la condicin, distinto a lo que ocurre con el
acreedor condicional a que serefiere el artculo 1363, pues en el casode este
se aplica el aforismo "el que contrata para s, contrata para sus herederos",
que no puede aplicarsea los asignatarioscondicionales.
Tampoco tienen derecho a los frutos producidos por la cosa asignada
antesde cumplirse la condicin,en aplicacindel principio de que las cosas
producen y perecenpara sus dueos,y el asignatariova a ser dueo hasta
que la condicin se cumpla. Por eso dice el ltimo inciso del atculo 1060
que cumplida la condicin, no tendrnderechoa los frutos percibidosen el
tiempo intermedio,tiempo que comprendedesdela muertedel causantehasta
el cumplimiento de la condicin. Esto supone que haya otra personaque
mientras tanto ser dueo de la herencia,porqu esos frutos pertenecena
ella; la disposicinentoncesse ve clara cuandoquien estababajo condicin
suspensivaera un legatario,pero no cuandoera un heredereo,especialmente
en el caso de que al que se le ha impuestola condicin es el nico heredero
universal. A quin pertenecenen este caso los frutos producidos en el
tiempo intermedio? Esta interrogante es vlida cuando el testador no ha
dfspuestoque esosfrutos pertenezcana otra persona,porque si as es no hay
ningn problema.La solucinpareceser qu en tal cso s le pertenecenlos
frutos. No obstantela regla dadapor la ley, el testadorpuedeordenarque s
tend derecho a esos frutos el asisnatariocondicional. concedindoselos
expresamente.
Por el conrario, en caso de condicin resolutoria los frutos pertenecen
al asignatario,salvo que el testadorhaya dicho lo contrario, todo de acuerdo
con el artculo 1359.
64.- ASIGNACIONES A DIA. Cuando se fija con precisin un da de
determinado mes y ao para el nacimiento o la extincin de un derecho,tales
nacimiento o extincin de esederechoestin sujetosa un plazo, caracterizado
porque en l no existe ninguna incertidumbre; y cuando lo que se fija para
ello es el da en que se produzca un acontecimiento deterrninado, puede
resultar que el nacimiento o extincin del derecho estn sujetos a un

180

condicin o a un plam, segn las circunstangj4g.!p*F.gd-g viene que

cuando se fija un da para l nacimiento del ritii"? uile asignacin
o para suxtincin,la asignacinestasujetaa una condicin
testamentaria,
suspensivao resblutoria,o a un plazo suspensivooexrintivg, pol lo que en
otr parte se diio que el da no elrealmente una modalidad.El sealamiento
de dia slo es n echoque puedegeneraro una condicin o un plazo, que
s son modalidades. Posiblementepor esta razn no se habla en el derecho
contractual de obligaciones a da; y aparte de esta razn jurdica, tambin
existepara ese silencio la de que en las convencionesno es usualvalersede
estemdio indirectopara somterlos derechosy obligacionesde las partesa
condiciones y plazos, prefirindoseestipularlos en forma directa, como
conviene a la clridad y precisinque debenimperar en ellas.
Desdeluego,el plazo,al igual que la condicin,puedeserimpuestoen
forma expresapor el testador.
Que el sealamientode da de lugar a una condicin o a-un plazo,
son:
quepuedenafectarlo.Estascaractersticas
dependde las caractersticas
la certidumbre y la determinacin.Un da es cierto cuando se sabe con
seguridadque h de llegar,y esdeterminadocuandotambin se sabecundo
ha de llegar.
Pero la ausenciade esascaractersticastambin es causa de otras,
originando la incertidumbrey la indeterminacin,siendo entoncesun da
inJierto aquel del que no se sabesi va a llegar o no, y un da indeterminado
aqueldel Queno se sabecundova a llegar. Se desprendede esto que el da
pedeser: cieto, incierto,determinadoe indeterminado.Es cierto o incierto
iegn que se tengao no la seguridadde que va allegar,y es determinadoo
indeterminadosegnque se sepao no cundo va a llegar.
Un da pude.tener las dos caractersticaspositivas, ser cierto y
determinado;una positiva y una negativa,ser cierto pero indeterminadoo
incierto pero determinado;o las dos caactersticasnegativas,ser incierto e
indeterniinado.El da cierto y determinadoes el que se sabeque ha de llegar
y cundoha de llegar, como cuandose sealaun da_de.unmes-y aoque se
expresan,y constituyeun verdaderoplazo; por consiguiente,el derechoa la
asignacin,la propiedadde la cosaasignada,se adquieredesdeel momento
de la muerte dbl tstador, y puede entoncesenajenarsey transmitirse, pero
como su goce est sujeto a la llegada del da, no puede reclamarseantes;
pero no o6stanteser plazo, el testadorpuedeconvertirlo en condicin, 1oqqe
que el asignatarioexistaen eseda. A este
ocurrecuandoexige expresamente
da, al que es cierto y determinado,es al que se le aplicanlas reglasdadasen
si la asignacin
el Ttulb "De las obligacionesa plazo"; consecuentemente,
sujetaa un da cierto y determinado,sepagao ntregaantesde la llegadadel
d sealado por el testador, no est sujeta a restitucin, segn el

181

atculo 1366; tambi1_s^e

le aplica, debidamente,4dqe;uado.;lg
dispuestopor
los artculos 1367 y 1368.
El da es cierto pero indeterminado si necesaiamenteha de llegar, y en
consecuenciase sabeque va a llegar,pero no se sabecundo,como el da en
que una persona muera. La asignacindesdeun da de estas caactersticas
es condicional segn la ley, pues envuelve -dice el anculo 1066- la
condicin de exist el asignatirio en eseda, cuandoen puridad de derecho
es un plazo, pero un plazo indeterminado,dicindose para justificar tal
solucin, que el legisladorpresumeque esaes la voluntad del testador,que
seacondicin y no plazo,presuncinque es bastantediscutible.l,o cierto es
que paft nuestro derecho sucesorioel plazo indeterminado produce efectos
de condicin. Pero cuando la asienaciines a favor de "un esfablecimiento
perrnanente" s constituye un pla para la ley, con los efectos indiciados en
el prrrafo anterior,porque en tal caso se sabeque el asignatariova a existir
en ese da, puesto que las personasjurdicas, que es indudablementea las
que se refiere la ley en el inciso segundode la disposicin citada, son por
regla generalde larga vida; a estohacealusineseinciso cuandodice: "Si se
sabeque ha de existir el asignatarioen eseda..."
l,a asignacin desde dla incierto, seadeterminadoo indeterminado,es
siempre condicional, puestoque si no se sabesi un da ha de llegar o no,
equivale a no sabersesi el acontencimientoa que el da.estrelacionadova a
ocu^rir o no, y esto es una caractesticade las condiciones,como el da en
que una personacumpla determinadaedad,o el da en que una personase
case (determinado el primero, indeterminado el segundo).El da ir^cierto e
indeterminado es, indudablemente,una verdaderacondicin, como el del
segundoejemplo propuesto.A la asignacinsujetaa un da incierto,por ser
condicin, se le aplican las reglas de estas;entonces,la asignacindesde da
incierto est sujen a una condicin suspensivacomo regla general, a tener
presente siempre,est la siguiente:cuando al hacer la asignacinse usa la
palabra desde, o se trata de un plazo suspensivo o de una condicin
suspensiva,segn las caractersticasdel da que se ha sealado,conforme se
ha dejado explicado.
En cambio, y ello consitiruye ora regla general, cando se usa la
palabra hasta, o se trata de un plazo extintivo o de una condicin resolutoria,
siempres segn las caractersticasque tengael da sealado.
'
I-a asignacin hnsta da cierto, ya determinado ya indeterminado,
constituye un usufructo a favor del asignatario,porque se trata de un plazo
extintivo, desde luego que se sabeque el dava a llegar, y hastaentonces
existir el derechoa la asignacin,llegado el da se extinguir, si no es que
el asignatario muere antes, pues si esto ocufTe tambin se extingue el
usufructo aun cuando no haya llegado el d1, porque siendo gratuito no se

r82

transmite. La asignacin dejada hasta da cierto, determinado o

indeterminado, pued-econsistir e-npresta-cionesperidic?i'" y llgd e1da la
obligacin de-lagarlas se extin-gue,lo mismo que si muere antes el
asigatario, porqu por disposicin.expresa de^la ley tal asignacin es
son a favor de una corporacino
Cuanoestasasignacions
intinsmisi'bte.
vida, no puld_e.ndurar ms de
larga
de
general
sn
fundacin, que por lo
en
el artculo774, inciso 3o. del
lo
dispuesto
con
en'armon
aos,
treinta
Codigo Civil, que prescribe que l usufructo a favor de tales.personas
moriles no podr p'asar de tieinta aos, para evitar que constituya una
vinculacin.
La asignacin hasta da incierto pero determinado, o sea_queno se
cundo'como el
sabesi va a liegar o no, pero suponiendoque llegue se.s-abe
da en que una personacumpla determindaedad, unido a la existenciadel
asignatrio,tanibinconstituyeusufructo,aun cuando no se sabesi el da va
asignatario_c-umple.la
a lgar o no; ello es as por{ue si llega ese da, si _e_l
'-L.go la casaX
a Pedro
dice
ste
cuando
cmo
por
el
testadoi,
edadfijada
hastaq"uecmpla cuafentaaos de edad", y Pedro los cumple, se extingue
su derchoa li asignacinaunquesiga vivo, lo que significaque slo.ha
tenido el usufructoe la casa,y s-imuele antesde cumplir esaedad,tambin
que Secontrae,pues
usufructo_a
se extinguepor esehechola asignacin,_el
entonces,como
trata
Se
este,siedogratuito no setransmiteen ningn caso.
que
por
lo
en ealidad la
plazo
extintivo,
un
de
en l caso'anterior,
asignacinslo ha consistidoen el usufructode la cosaasignada.Hay cue
tenr presente que una asignacin hecha en esta forma constiluye un
usufruto; no se trata del cso en que en forma directa se ha dejado el
usufructo de una cosa, Sino que lo signadoes la cosa misma. La frase
"unido a la existenciadel asigriatario"significaque es l quien debevivir a
la llegadadel da, que la edadque se ha fijado como trmino de la asignacin
se refiere a su persona.
El da estunido a la existenciade otra persona,de un tercero,cuando
el derechoa la asilnacin se va a extinguir cuandoel tercerocumpla laedad
fijada. En estecalo, la solucines distinta,aunquesiemprese trata de un
otra personala ley
uufructo,porque si el da est unido a la exis,tencia_de
extingue, hastala
se
que
la
asignacin
o
sea
qu
expira,
usufructo
el
dispone
fecha en que, viviendo la oira persona,llegaia para_ellae_lda, esto es,q_ue
si el terceio fallece antesde cuinplir la edail fijada ("Lgo la casaX a Pedro
hastaque Diego cumpla cuafentaosde edad") no sextingue el usufructo
pata ef asignalarioPedro,sino hastala fecha en que Diego habra cumplido
ios cuatenla aos si hubieravivido. Diego puedemorir a los treinta aosde
edad,pero el usufructopara Pedrocontina diez aos ms. En estecasoese
da, qe por naturalezas incierto,est funcionandocomo cierto. Se.supone
que bsto se debe a que el legisladof entiende que no es la vida del

183

tercero la-que el estador ha querido poner como trmino de la asignacin,

'.'1i3o.un da cierto_y-determinado, aqu'elen que el rercero cumprira-la edad
en
otras
palabras,
un
plazo.
Por
que
eso
dice
el
usufructo
expira
hasta
Iuloa:
Ia fecha-e-nque, viviendo la orra personallegaa para ella el da,'Art.1069
inc. 2o. Naturalmente,si el asigntariomue antes,se extingueiambin er
usufructo.
l*r asignacin hasta da incierto e indeterminado,de la que la ley no se
ocupa, es una verdaderacondicin resolutoria.
65.- ASIGNACIONES SUJETAS A MODOO SUB MODO. El modo
es .una carga que el testador impone a un asignatario,ya seaeste a ttulo
universal o a ttulo singular. Por consiguie-nte,el niodo disminuye ra
asignacin.
. Asignaciones modales son las que se hacen con el objeto de que 1o
asignadosea-aplicadoa un fin especial,como el de haceriiertas obras o
a crertas cargas, que el testador indica. Ese fin especialpuede
_suJetarse
beneficiar al mismo aiignaiario, a un tercero determinado o a personas
indeterminadas;asi se l puede legar una suma de dinero a una persona,
para qg9 pague la operacin quinrgica que necesira,o para que pague la
operacinde un tercero,o paraque consrruyauna escuelan un ileterminado
lugar. -En el primer caso el b-eneficiado-esel propio
asignatario,en el
-ltimosegundo es un tercero determinado y en l
son terceros
indeterminados,las generaciones
que asistirina la escuela.
de estudiantes
. Puede que no haya beneficio para nadie, slo disminucin de la
asrgnac.rn,como cuando consiste en hechos que han de verificarse en
memoria del testador, tales como mandarle a deciiuna seriede misascuando
se muera, construir un mausoleo,etc.
La ley, al dar el conceprode la asignacinmodal, dice que si se asigna
.
algo a una personapara que lo tengapor suyo con la obligacin de aplicarlo
a un tln.especral,como el de hacerciertasobraso sujetarsea ciertascargas,
esta-aplicacin,esun modo y no una condicin suspensiva,yagregaqu el
modo, por consiguiente,no suspendela adquisicincIela cos asignda.
ln Ia asignacin modal, o sub-modo, existe entonces un asignatario,
que debe-reqlir
los requisitos necesarios para suceder, de6e tener
testame-ntifaccinpasiva, y puede existir una teicera pbrsona,cuando el fin
especial a que la asignacin deba aplicarse produ-ce un beneficio para
alguien;-pero esta persona o personasque puedn resultar beneficiadasion
un modo, no son asignatarias, no sn herederas ni legatarias, y
consiguientemente no necesitan tener testamentifaccinpasiva rspectodtil
184

,. causanteque as los ha favorecido. Empero, se sostieneque si el modo s -.r:;utiliza par_abeneficiar a una personaque es incapaz para sucederal causante
que lo ha favorecido, no debe valer, pues por medio de l se estaraburlando
la incapacidad,se estaracometiendoun fraude de ley.
Es interesanteobservarque cuandola ley reglamentalas asignaciones
condicionales y a da, donde queda comprendido el plazo, diCe que se
aplican,respectivamenre,
las reglasdadase los ttulos "De las obligaiiones
condicionales"y "De las obligacionesa plazo", pero cuandoreglalentalas
asignacionesmodales,no se remite a las "Obligacionesmodales".Esto se
debea que, a pesarde que en el Libro cuafio del Cdigo Civil existeel ttulo
gge t{ala "De las obligaciones condicionales y modales", en sus
disposicionesslo se reglamentanlas obligaciones-condicionales,
no las
modales,de las que nicamentese hacemencinen el ltimo artculode ese
Ttulo; no hay reglaspara las obligacionsmodales,pero si se mencionanes
porque se aceptasu existencia. La no reglamentacindel modo en cuanto
afecta-a.las
obligaciones,tiene sujustificacin en que el modo es ms propio
de las liberalidades,del derechohereditarioy no de1conrracrual;pero exislen
unasconvenciones
que tienenunacaracterstica
comncon lasasignaciones
por c-ausade muerte: la gratuidad. Ellas son los contratos gratu"itoso de
Lreneficencia,
los que slo tienenpor objeto la utilidadde unide las parres,
sufriendo la orra el gravamen (el comodaro,el depsito) y en estai s es
posib^le.imponerle
un modo al beneficiado,que si no lo aceptano recibeel
beneficio,mientmsque no es concebiblequc se le impongaun nlodo al que
compra una cosa,en general,al que celebraun conrato oneroso.
El modo no suspendela adquisicinde la cosa asignada,puede
entoncescorrerseel riesgo de que un asignatariono cumpla el modo que se
le ha impuesto;perosto io puedeevitael testadorestableciendo
lo que se
llama "clusularesolutoria",que es la que obliga a restiruirla cosa^ylos
frutos si no.sec-umpleel modo; si el testadorno l impone expresamenteno
se sobreentiende,no funciona como la condicin reiolutori tcita en los
contratosbilaterales,
a que serefiereel artculo 1360C. La existenciadeesta
clusulareviste ms importanciacuandoel modo es en beneficiodel propio
asignatario(".....paraque se hagala ciruga facial") porquesi en estecaso
no se expresala clusula,no dice el testadorque si no cumplerestituirlo
asignado,el mo<lono impone obligacinalguna.
No es necesariopara adquirir la asignacin,asegurarel cumplimiento
de.lmodo por medio de una caucin, lo que no era ncesarioque la ley lo
dijera,porgu.ebastacon que no se impongala obligacin;perosin dud lo
hizo para_dejar.claro
que ya no se exige ial cauci,porqeen el derecho
antiguos se exiga.
185

En determinadas'circunstancias,la carga o modo que acompaaa una

asignacin, puede privar a esta de su validez. Ello ocurre cuando el modo
consiste en un heco que es por su naturalezaimposible, como el de hacer
un edificio de mil pisos, o i iradando a Puerto Rico, porque evidencia falta
de seriedad en la'asignacin, ausencia de la inten^cidde beneficia al
asignatario, desde luegb que el testador sabeque no lo va a podercumplir; o
cuindo es inductivo hchos ilegales o inmorales, como el de pagar-a
alguien para que lesione a otro, insialar una casa de juqg-ospr.ohibidoso de
prstituiin, porque en estos casos el modo tiene objqtg ilcito,- y esto
iambin vici d asignacin; o cuando est concebido en trminos
ininteligibles, cuando o se entiende qu es lo que el testador ha querido
exigir por lo confuso de las expresiones usadas- Estos casos son de
imposl6itiOad ab-initio, desde qu se hace la asignacin el modo es
imposible de cumplir, fsica o moralmente.
El modo que era fsica y moalementeposible Qcito) al.tiempo de
hacer la asignacin,puede haber llegado a haerseimposible, sin hecho o
culpa del signatarib obligado a umplirlo, esto.es, sin.que l haya
maniobrado de alguna manera para que ello ocurrier4r _Y!1n-que por su
imprudencia o negligencia se haya prducido la imposibilidad; as oculre,
v.g. cuando se h impuesto al asignatariola obligacin de construir una
presa en un no que fasa por la finca asignada,y despusde hecha la
signacin el ro vaa de cuce o disminuye considerablementesu caudal,
sin que esto sea obra del asignatario para no cumplir el irrodo. Tal
imposiUitidad sobreviniente puede presentardos aspectos:que no pueda
cumplirse el modo en la forma especialprescrita por el testadorpero s en
otra, en cuyo caso se cumplir pr analoga,toda vez que no se altere la
sustanciade la disposicin-y siempre que estecambio sea aprobadopor el
juez, como cuando consistiendoel modo en construir una escuela,el dinero
dejado para ello ya no es suficientedebido a las alzasque los materialesy Ia
mano de obra han experimentado,caso en el que la forma anloga_queno
altera la sustanciade Ia disposicin,podra serconstruir una aula ms a una
escuela ya existente;o bie, que nopueda cumplirse en ninguna forma, ni
como lo prescribi el testadorni en forma anloga,y en este supuesto,que
es de imposibilidad absoluta sobrevenida,la asignacin subsiste sin la
carga, como pura y simplePuede ocurrir as mismo que el testadorno determinesuficientemente
eI tiempo o la forma especialen que ha de cumplirse el modo, cuando,por
ejempl, no dice por cunto tiempb se ha de proveer de tiles a una escuela,
o slo dice que ie han de hacef obras de beneficiencia,lo cual es de un
alcance bastanteextenso y por consiguiente,falto de precisin. En estos
casos debe ocurrirse al juez para qu, con conocimiento de causa,haga su
determinacin, v quien al haCerloestobligado a dejar al asignatariomodal
186

j,{Ei:::::.un-t}eneficioque ascienda,por'.lo menos, a la quinta parte del valor de la

cosa asignada-Esto,.porque se supone que cuando el testador.impone una
carga a un asignatario,toma en cuentaque a stele quede algn beneficio;
de lo contrario seexponea que su asignacinsearepudiada,puestoque slo
significara trabajo para dicho asignatario.
El modo es transmisiblea los herederosdel asignatarioa quien se le
haba impuesto,siempreque el hecho en que consistapueda ser ejecutado
por cualquierpersona;por consiguiente,si se trata de un hecho de aquellos
que slo pueden ser ejecutadospor ciertas personas,porque se necesitan
cualidadesespecialesparaverificarlos,lasque fueron tomadasen cuentapor
el testadorpara imponerlo, como el de pintar un cuadro,entoncesel modo
no se transrnltsLa regulacin del modo en nuestraley termina con la prescripcin
relativa a que, siempreque hayade llevarsea efecto la clusularesolutoria,
se entregar a la persona en cuyo favor fue constituido, una suma
proporcionadaal objeto en que consistael beneficio (como el valor de una
operacinquirrgica) y el resto del valor de la cosa asignadaacrecera la
herencia,si el testadorno hubiere ordenadootra cosa, como que acrezca
persona,o que seentreguea unainstitucir
sloa la porcinde determinada
de beneficencia.En el caso del acrecirnientoaludido, el asignatarioa quien
se haba impuestoel modo y no lo cumpli, no gozardel beneficioque de
tal acrecimientopudieraresultarle.Entre los casosen que pudieraresultarle
algn beneficio,seencuentranlos siguientes:a) a un herederose le hacea la
vez un legado (prelegado)y es en este donde se le impone el modo con
clusularesolutoria.El asignat:niono cumple el modo y se resuelvela
asignacinmodal, el legado; se le entregaal beneficiado(si lo hay) con el
modo una suma proporcionadaal objeto en que consistael beneficio, y el
resto del valor de la cosa legada acrecea la herencia,favoreciendoa los
herederos,entre los cuales est el que no cumpli el modo, quien as
resultarasiemprebeneficiadocon una partede lo legado,y estebeneficioes
cuando
el que la ley le niega;b) en la sucesinpartetestaday parte.intestada,
a quienes correspondela parte intestada son los mismos a quienes
correspondela parte testada,y en esta a alguno se le ha impuesto un modo
con clusularesolutoriaque no cumple.Como la asignacintestamentariase
resolvera,una parte de ella acreceraa la parte intestada,y el asignatario
modal que no cumpli se beneficiaracomo herederoabintestato;c) cuando
(Art. 1073)y lleva
el modo es en beneficiodel asignatarioexclusivamente
clusularesolutoria,el asignatarioque no lo cumple tiene que restituirlo
asignadoen virtud de la resolucin,y no poda amparrse,aduciendoque
tambines el beneficiariodel modo, en lo dispuestopor el primer inciso del
artculo 1077 pma exigir que se le entregue una sunra proporcionadaal
objeto en que consistael beneficio,y que slo va a restituirel resto.
1S7

F ryplucipn pgede se-r.pedid4 siguiendo la regla general procesal,

po.r qulen renga.rnteres en ello, como los coherederosdel obligado, y el
mrsmo benehciado- cgn el modo, un colegatario, etc., sie]rdo'tcit
el intes.de tales.
.personascon ls casosejemptaresquJ ie
lllnrender
acab,ln cle consignar. Esta accin se extingue, segn las legl'as genrales,
por.la prescnpcin extintiva de veinte aos, poi trararse e ua accin
orclmana, la accin resolutoria.
[-o anterior no aparece ente las disposiciones que regulan las
asignaciones sujetas a modo, pero eilo es s por la adlicacin de los
pnlcrpros generalesdel derecho.Tampocodicelaley si el iumplimiento del
modo puede o no ser exigi-do..En c_uahtga esto hay que distinguir si hay c
persona cre resuLe beneficiadapor la carga que se leia impuJ'sto
l,oastgnatario.
1lsun,
aI
Cuando aqulla consisteen un hecho veiificarse en mmoria
del mismo testador o es en beneficio der propio asignatario, no hay quien
pueda exigir su cumplimiento; pero si es en beeficio e una tercera
.
person, determinada o no, sts estn legitimadas para exigir ese
cumplimiento, porque a quien se le concedeun-derechota-bin seTeda la
accrnpara que lo reclame. si es en beneficiode unapersonadeterminada,a
esta correspondela accin, y si es en beneficiode peisonasindeterminads,
como cuando consiste en contruir una escuelab un hospital, sern los
representantesde los respectivos Ramos de la Adminisiacin pblica
quienespo{r-nreclamar s cumplimiento.La accines la ejeiutiuu.o-,in,
o singular si el modo consisteen ur,aobligacinde hacer.
Cuandoexiste la clusularesolutoria,Ia accinpaapedi la resolucin
corresponde a los interesadosen que lo asignado sea restituido pot ei
asignatario que no cumpli el modb que se t abra impuisto, ent e los
l_tqg.a.eltercerobenefigijrjlolcuyo intersestribaen lo dispuesropor
:^u1:1
re pnmer rnclso det artrculo 1077. Cuado no exisredicha clusla,sl el
tercero beneficiado tiene accin parq exigir su cumplimiento; si'"o tuy
tercero.beneficiado, ni determina<ioni indterminadoiel modo'no impon
obligacin alguna.
Debido a las expresiones usadaspor.el testadorpuede ocurri que no
se pueda determina con precisiin si uni asignacines modal o condiclionat,
o es un legado o vicelegado. Sobre esracuesin algunos autoreJpin- F
ante es-aduda, en el primer caso hay que decidir'que se trata de'un modo
(salvador Fornieles: p.cit.p.
r65). ai que disting-irirluru-nt" esrecaso
^mismo
de conlusin, porque- un
treltr puede"ri ;od;uiivo de una
condrcrn o de un modo, v-g.: lego a pedrotinco mil colonessi se doctora;
y: lggg a Pedo cinco mil- colnes para que se docore.bi primero ei
y el_segundo modal. este respecro Henri, Le'n y Jean
:gl_d]:b,nul
Mazeaud, en el romo 15, pg. 354 de su obia "I-eccionesde Drecho
188

Civil", dicen,paradiferenciar el rnodo de la condicin,,queesta no conerte

al favorecido en deudor de ninguna obligacin, y por el contrario, la carga
(modo) obliga al favorecido. En cuanto a la confusin del modo con un
legadoo vicelegado,puededeciseque si la cargaconsisteen una obligacin
de dar, no puedeconstituir un modo, y ello se afirma con baseen que la ley,
al dar el concepto de modo, dice que si lo asignado lleva consigo "la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarsea ciertas cargcs, esta aplicacin es un modo..." y de ello es muy
difcil inferir que comprenda las obligacionesde dar, que consisten en
transferir un derecho real.
66.- LA ASIGNACION FORZOSA ALIMENTICIA. Antes de las
eformas al Cdigo Civil de 1860, decretadaspor ley de 4 de agosto de
1902, rega la sucesinlegitimaria, o sea, la testamentariarestringida. El
testadorno poda disponer librementede todo su patrimonio, sino de una
pequeaporcin llamada "de libre disposicin";lo demsestabaobligado a
signarloa sus parientesprximos, que le eran impuestoscomo herederos
por la ley, y por ello las asignacionesque a estos correspondan se
denominaban "asignacionesforzosas", que cuando no eran respetadas,
cuandoel testadorno las haca,se suplanmedianteel ejercicio de la accin
de "reforma del testamento",exceptocuandoel testadortena algn motivo,
de los que la misma ley indicaba,para no hacerlas,constituyendoesto la
institucin del desheredamiento;sas asignacionesforzosas tenan por
finalidadla protecciny supervivenciade Ia familia.
forzosasera "Los alimentosque se debenpor
Una de las asignaciones
iey aciertaspersonas"(lasotraseran:la porcinconyugal;las legtintas;y la
cuarta de mejoras en la sucesin de los descendienteslegtimos); esas
"ciertas personas"eran las que estabanindicadasen el Libro Primero del
Cdigo Citado,por el ttulo de su parentescoo por la relacin que originaba
el derecho(donacin),como acreedoasde alimentosrespectode otras.Pero
como en esa enumeracinhaban personasque eran legitimarias, tenan
derecho a la porcin legtima, y otras que no lo eran, slo estas ltimas
tenan derecho a la asignacin forzosa alimentaria, pues las que eran
legitimariasa lo que tenanderechoera a otra de las asignacionesforzosas,
la mencionadaporcin legtima, que es de donde le viene el nombre de
sucesinlegitimaria a estaclase de sucesiontestamentaria.Esta diferencia se
deba a que aquellaenumeracinde personasque tenanderecho a alimentos
no estabahechateniendoen mira la sucesinpor causade muerte, sino la
reclamacinde alimentosen vida del alimentante,pues que en este casono
tenaimportanciaque unos fueranlegitimarios y otros no; pero s la tenaen
caso de fallecimiento de tal alimentante,porque aquellosparientesque en
vida de steeranalimentariosy legitimariosa la vez.como los hijos y ascen--

189

dientes legtirnos, lo.-quedeb,anreclamar era su porcin legtima en caso de

que no se les hubiera dejado, de mucha ms importancia que la porcin
alimentaria.
Si una persona estabaobgada a proporcionar alimentos a otra u otras
que no eran sus legitimarios, tena que proveer al pago de tales alimentos en
su testamento; si no lo haca, falleca siendo deudora de alimentos. Si en
vida estabaobligada a darle alimentos a un legititimario, tena que dejarle su
porcin legtima, no alimentos, si no la asignabaproceda la accin de
reforma del testamento.
AI mismo tiempo, lo alimentos que se deban por ley a ciertas
personasconstituan(y siguenconstituyendo)unade las reduccioneso bajas
generales del acervo que el difunto dejaba (hoy artculo 960). Esto mismo
suceda con la porcin conyugal, era al mismo tiempo una asignacin
forzosa y una reduccin o baja general del acervo hereditario. Pero, cuando
por la tantas veces citada ley de 4 de agosto de 1902 desaparecieronlas
asignaciones forzosas, porque se innodujo la libre testamentifaccin,
agregndole un inciso al adculo que defina el testamento, se dijo en este
que el testador poda disponer libremente de sus bienes , pero sn perjuicio
de las reducciones a que se hallaba sujeto su patrimonio con arreglo a la lay.
Entre esasreduccionesfiguraban, como ya se dijo, dos de las asignaciones
forzosas:los alimentosque sedebanpor ley a ciertaspersonas,y la porcin
L'onyugal. Pero esa misma ley suprimi esta ltima, de modo que
desapareci como asignacin forzosa (al cnyuge sobreviviente se le
introdujo como heredero abintestato en primer orden), y como reduccin o
baja general del acervo hereditario. Con los alimentos no ocurri lo mismo,
slo desaparecieroncomo asignacinforzosa, no como reduccin, por lo
que todava figuran como tal en el arculo 960.
l-os ascendientes y descendientes legrtimos, perdieron, pues, el
carcter de herederos forzosos, y el cnyuge sobreviviente qued sin su
porcin conyugal; quedaron nicamente comoalimentarios. Sin embargo, la
ley citada sigui dndoles el carcter de herederos forzosos, "para que
puedan ser privados de sus respectivas cuotas por va de deshered-amiento,
cuando haya para ello causaslegales", como dijo la Comisin Reformadora.
Para este efecto restringido hubo que reformar las reglas de la institucin del
desheredamiento, que consista en privar aun legitirnario del todo a parte de
su legtima, y se extenda a los alimentos cngruos,y a los necesriosen
ciertos casos, si el testador no los limitaba exprcsamente,por ciertas causas
que la ley enumeraba,las que en lo sucesivo,con algunsmcdificaciones
que se les hicieron, slo servian para "desheredar"a dichos ascendientes,
descendientes y cnyuge sobrevivlente. Esto no era propio, porque de lo
que se trataba era slo de privarlos de los alimentos, por hechbs ofensivos

190

puesto que ya no eran legitimarios; si

contra el causante,rno.dflhe,49daflos,
su
testamento,ya slo podan reclamar
nada
en
el causanteno les deiaba
-la
ley publicada el 21 de junio de 1907 volvi a
alimentos. Por ello,
reformar todo lo concernietea los alimentos,redactndoseun slo aficulo
oue tratabade ellos, cuyo contenido ntegroes el que forma el actual artculo
itt et cdigo civil, en donde a ningn alimentaio-se .le considera
heredero,y ahora lo que puede hacer el testadores privarlos de su porcin
no desherdarlos)por los mismosmotivos, sustancialmente,
alimentici (ya
-antes
por los que
los desheredaba,que ahora son causa de privacin de
li-entos. Fue pues; hasta entoncesque se dg19gtodo lo relativo a los
cuyas reglas,acomodadasdebidamente,se incorporaron
desheredamients,
para los efectosde privacinde alimentcs.
I
l4l-vigenie,
al citado artculo
alimenticias,cuandose debenpor ley
En conclusin,las asignaciones
-para los efectosde la reclamacin
todas
son
ahoia
a ciertas personas,que
-el
despusde muerto alimentante- Ias enumeradasen el artculo 338 del
C<iigo Civil, han dejado de ser forzosas, pero el testador siempre est
obligdo a hacerlas,1oque a primera vista Pareceun contrasentido.Pero Io
que ocurre es que com-osigen siendo reduccionescornprendidasen las
bajasgeneralesque enumerfel artculo 90, el testadortiene que deducirlas
de la masa de bienes que deja, porque slo puede disponer del acervo
lquido, y ello explicatambinque an cuandola sucesinseaintestada,se
pueden ieclama-a los herediros, o al curador de la herenciayacente, los
debenhacerse
limentosque el causantedeba,puestoque esasreducciones
por causade muerte,y entoncestambinla ley slo puede
en toda suc-esin
disponer del acervolquido para hecerasignaciones.
El atculo 1141 C.'
67.- ASIGNACIONES ALIMENTICIAS.
prescribe que el testadordebe designaren su testamentola cuanta de los
limentos ilue est obligado a suministlar conforme al Ttulo XVII, Libro
Primero dei Cdigo, co tal que dicha cuantano seainferior a la sealada
en los artculos 3a0 y 341. Estos artculoslo que establecenes que los
alimentos se dividen en cngruos y necesarios,dan el conceptode unos y
otros, y sealan a quines les correspondn cngruos y a quines
necesarios;de modo que el testador debe asignar alimentos en cantidad
suficiente para que subSistanmodestamentede-unmodo correspondientea
su posicih social, a las personas designadasen los_cuatro- primeros
nmeros y en el octavo del artculo 338, y nicamentelo qqe basta para
sustentaria vida a las personascomprendidasen los nmeros5o.' 6o. y 7o.
del mismo artculo.
Si el testadorno cumple esa obligacin,o la cuantaque sealaes
191

inferior a la indicada arriba,'el -o ,Jos alimentariospueden reclamar

judicialmenresusalimentos;eljuezdecideestarecramaiiOn'va
d""id,
la pensin.mensual
tomando cuenta
iiq"io il
-alimentica,
testador,o bien sealandode una vezlasma
"n totalque"LiiitJ
debpaga.i'ea ttuio
9F alimentos,suma.que no debe excederde Ia t*c-"-;fu;
del acervo
lquido de la herenciapara todoslos alimeniaris.{;lry 'n i." cmo se
pJocgde,pro como ie trata de la reclamacinde n derecho, debe
eJercrtrse
Ia accrnquede l dinama,laaccinpersonalalirnentaria,quees
una accin de condenaporquecon eila se penigue que el demandadbsea
jn pugarbr;li-;t*;i
condenadoa verificar la preitacin_consistelnte
prgces-odebeiniciasepr medio de unademand;i como esaaccirno
debedecidirse sumariamente,pues no estco*pt"didu Cn el rtulo del
Cdigode Procedirnientos
Civiiesqueratade tosirroceOimlnros
sumarios,
y no tiene otrostrimitesespeciales'sealados
por ia ley, ha de ventilarseen
juicio ordinariode hecho,
ru-p*o dG j;
ngrqueaslo exiges
lay a q,in o a quines.tray que demadar,"ut*uLu.
quineJ;o; -i"gir;;
contradictoresen esejuicio; peres fcil detenminarlo
si se tomaen cuenra
que cuandoel causantefallce siendodeudorde alimentos,esadeudala
transmitea sus sucesoresa ttulo universal,a susherederos,y como esros
debensatisfacerlapor haber asumidono slo los dercchos-"s, causanre
sino tambinsusdeudas,son ros conrinuado*i ir-pisonatidad,
1". Iegtimoscontradictores,y en su carcrerp'ersonal,no como
"ili
:91
representantes"
de,la sucesin,
puesque estano es personajurdica;y
debenser demandado.s.todos.
conjintamentecuandosonvarios,puestodos
tr personalidad.del
caulanre,
y seremplazados su*,brpecrivos
:?$1yg
segn,lasreglas.generares,
no rigiedoaqu"n
ra reglad'eque er
l9T^.t1r_o.*:
Julclodebeentablarse
dondese abri Ia sucesin,
peslas ccioneique
debenventilaseanteeljuez delasucesin
lasderermfniiipira-entiui"y
en cadacaso,y ya sedijo que sobreestejuicio no prescrieabsorutamenr
naoa;por otra part,entre nosotrosno existeel juicio universalsucesorio
quetrenenalgunaslegislaciones,
qutodasaguellasacciones
estableciendo
o
cuestionesque interesl! a
la liquidacinde ia masatrreitaria,deben
del ultimo domiciliodel causante,
arrayendo
el juicio
P:E^",11t!3!lu.er
sucesono.los
otrosjuicios que segnlasreglasprocesales
de'bieran
lldvarse
(SatvadorFornielles:op.cir TomoI, pg.99_I 00).Este
19T1_Juttldtccrn
nusmoautor (rbidem)cita al respectolas palabrasde cha6ot,quien dice:
los acreedores,todos los que tengan algn
,l111"3u"-^lo-s_
qerecno'
no se lelgderos,
hallen expuestosa tenerque litigar en una m-uttirudde
tribunalesdiforentes,seaeir raz6ndeldomicilirc" E"i"" e ellos, s"a
raznde la situacinde los bienes,seapor tas emanii d" gu.*iu qu"
"n
inrerponerse
unosconrralos'otros,esprecisoqu" o t ayami
l:l^d"a_gp_"
que u_nsoto tnbunalparadecidir sobretodaslas uestions
relativsa la
sucesinan indivisa,y.estetribunaldebeser,naturalmente, d"l lut;;;
que la sucesinse ha bierto,desdequeall ios ien"i y los"in"gocl6i ei
t92

,
difunto son ms conocidosque en ninguna o@-pqr,'r:-+n::-.is,:,
:: :l
si los herederos a quienes hay que demandar tuvieren diferentes
domicilios, previenela.jurisdiccinel juez del domicilio de aqula quin se
demand_primero;-los
demshabr{nde ser emplazadospor exortos.
Laley establecedos formas en que puedenserpagadoslos alimentos,
pero eseljuez quien decideque sepaguenen unao en otra, segnconsidere
conveniente: puede ordenar que ie paguen por mensualidides,o puede
ordenar que se paguede una vez una suma total cuya determinacindebe
hacer, an cuando los alimentarios le havan pedio que decida en una
determinadaforma, decisin que toma basndoseen lai cicunstanciasde
cadacaso.
cuando el alimentario pidg _que se le paguen los alimentos por
mensua-lidades,
puedesolicitar y el juez ordenar-,
que mientrasse ventil la
obligacin de pres.tarlos alimentosie le den provisoriamente,desdeque en
la secueladel juicio se le ofrezca fundamentrazonable(An.344). Eh este
caso, acerca del momento a partir del cual deben ser pagadas las
mensualidadesexisten dos tesis: a) que deben ser pagadas-desdela
notificacin de la demandajudicial, ya qe as lo estable^cel
atculo 949;
b) que debenpagarsedesdela muertedeicausane,momenroen que se abre
Ia sucesin.Estaltima tesistienesu fundamentoen que,si la neiesidaddel
alimentarioexista desdeesafecha,y por eso dicho cusantefalleci siendo
deuJor de alimentos,_eslgico que desdeenroncesdeben ser pagados,
argumentandocontra la otra que el atculo 949 slo se aplica cuano los
alimentos se reclaman en vid del alimentario.si ste h pedido que los
alimentos se le paguen de una vez, resurtaa incompalible con esta
pretensin.que.pidiera
alimentosprovisorios:pero si lo hacey el juez los
concede,si en la sentenciase ordenapagarde-unavezla sumatotI, debe
tenersecuidado en impurar a estala sumde los alimentosprovisorios que
se.hubierenpagado,de lo contrario se esraraexcediendol lmite de
{ue
adelantese hablar.
En la segundaforma, cuando se sealade una vezla suma total que
deba pagarsea ttulo de alimentos,tal suma no debe excederde la tercra
parte del acervo
lquido de la herencia para todos los alimentarios; pero esta
porcin, aunquelo ordenaeI artculo 960, por lo generalno se dedceantes
de ]leva a efecro las disposicionesdel difuntdo de ra rey, sino que se
determinahastacuandounalimentarioreclamaiudicialmentesusalimbntos.
en el juicio corre_spondienre,
y por medio de un-valopericialde los bienei
de la herencia. Pero como los alimentariosno se presentantodos juntos
haciendo sus reclamaciones,esulta que en cada no de ros juicis- hay
necesidadde haceresevalo debido a los principiosque rigen en materiad
orueba.

193

Otro punto interesante de este juisio:es.,el"de. qtre, con frecuencia

qcqrre que los alimentariosreclamanlbs alimentosmuho tiempo despus
de la muerte del causante,por lo que los peritosno tomanen cueita el alor
que. los bienes-tenan en sa pota, sinb el que rienen a la fecha en qus
verific-anel valo, tomando en cuentala plusirala,ya provenga de cauias
naturales,del simple transcursodel tiemp o de mejdrai necesiriaso tiles,
pero stas,que indudablementehan sidb hechaspor los herederos,no les
son reconocidascomo pasivo, lo que serade justicia, porque del aumento
de valor que debido a llas han tenido los bienesde l heiencia no deben
beneficiarse los alimentarios. Por esto se dijo en otra parte, que la
dis-posicinque obliga a los legatariosa contribuir subsidiariamenteai pago
de los alimentosestdesamonizada,puesahoraesdifcil determinacundo
el testadorha destinadoa legadosalgnapartede la porcin de bienesque la
l-ey"reserva" alos alimentarios.Tal desarmonasedbea que antesde ia ley
de 22 de octubre de 1903, los legatariosa lo que tenn que contribuir
subsidiariamente, era al pago de las legtimas, y so fue cambiado poresa
ley por los alimentos, puesto que ya no-existanasignacionesforzosascomo
era la porcin legtima, y entoncess se saba cundo el testador haba
perjudicadoa los legirimarioscon los legadoshechos.
No basta que una personatenga el ttulo legal para pedir alimentos,
que necesariamentedebe ser alguno de los que mencionael artculo 338, y
que se determinea cunto asciendeel valor de los bienesque el difunto dej,
parq a-cgqdera la' condena de los herederos a su pago, porque ello
equivaldra a darlesel traranlientode asignaciones
forsozs,como eran antes
de la reforma de 1902; es necesario,ad'ems,que el reclamantepruebe la
necesidadque tiene de los alimentos,y esanecesidaddebe haberexlstido en
el momento mismo en que se abri la sucesin,porqueel causanteno puede
transmitir deudasque no tiene, ya que si el presuntoalimentario no tena la
necesidadde los alimentos a es fe'cha,tampocoexistapara el causantela
obligacin de designarleen su testamentocantaalgunapara ese fn; y esa
necesidaddebe persistir hastael momentode hacela reclamacin,siendo
esfo lo que origina que el causantefuera deudor de alimentos.Se dice por
ello que en la accin alimentaia existentres extremosa probar: l) el ttulo
que -habilitapara pedir los alimentos; 2) la necesidaddel alimentario; y 3)
las fuerzas de la herencia, su acervo lquido. Todo ello, y muchos otros
principios que rigen estas asignaciones,cuyo estudio alargarademasiado
este puilo y. no se pretende agotarel tema,ha sido establecidopor nuestra
lunsprudencia,porque laL.e,yes muy parcaal fijar susreglas.
Un alimentario puede ser privado de su porcin alimenticia, por
alguna de las cuetro causalesque enumera el-artculo 1141, pero es
necesarioque el testadorexpreseen el testamento,especficamente,
la causa
194

por la cual hace la privacin, y que adems, -esta,

$e.,,haya probado
judicialmente en vida del testador,o que la prueben los interesadosen dicha
privacin, despusde la muerte del causante;cuando no se prob en vida
del testador, no es necesario que lo hagan los interesados despus de la
muerte de aquI, si el alimentario a quien el causantepriv de sus alimentos,
no los reclama dentro de los cuatro aos subsiguientesa la apertura de la
sucesin,o dentro de los cuatro aos contadol desde el da en que hava
cesadosu incapacidadde administrar, si al riempo de abrirsela sucsin era
incapaz, esto es, que si el alimentario, al tiempo de abrirse la sucesin era
incapaz de obrar, (impber, demente o sordomudo que puede dase a
entenderpor escrito), los cuatro aos no se cuentan desde ese momento,
sino desdeel da en que cesa su incapacidad.Lo anterior era lo que estaba
prescrito para los desheredamientos,pues cuando esta institucin
desaparecide nuestroderechopositivo, el contenidode varios artculosdel
Cdigo Civil de 1860 que de ella trataban,pas a formar el actual artculo
1141, desde las causales,con ciertas reformas,habindoseslo cambiado
algunaspalabrascuyasacepcionesson propiasde la sucesinlegitimaria.
De ah que paraencontrarel porqude que si el alimentariono reclama
sus alimentos dentro de los cuatro aos indicados ariba, no es necesario
probar el hecho que sirve de causapara la privacin cuando no se hizo en
vida del testador,es menesterrecurrir a las disposicionesya derogadas,que
reganlas asignaciones
forzosas,y es as como se encuentraque cuandoel
testadorno le dejabaa un legitimario lo que por ley le correspondaen ia
herencia, poda entablar una accin que se llamaba "de reforma del
testamento",pero deba hacerlodentrode los cuatro aoscontadosdesdeel
daen que tuvo conocimientodel testamento
y de su calidadde legitilnario,y
si a la aperturade la sucesinno tenala administracinde susbienes, esos
cuatroaos secontabandesdeel da en que tomaraesaadministracin;si los
dejaba transcurrir, su accin caducaba,entendindoseque su inaccin
indicabaque se habaconformadocon el desheredamiento.
Lo mismo debe
entenderseque ocuffe con el alimentarioque ha sido privado de su porcin
alimenticia, aunque la justicia de esto es muy discutible. Pero s debera
existir un trmino para que, quienes se crean con derecho a alimentos,
presentensusreclamacioensa los herederos,que podra ser un ao contado
desdela aperturade la sucesin,porqueno es concebibleque un alimentario
se tarde, por ejemplo, cinco aos para presentarsu demanda;ello indicara
que a la fechade la muertedel causanteno necesitabalos alimentos.
Igual cosa ocurre con lo dispuestoen el ltimo inciso del artculo en
estudio,que disponeque tda la clusulade privacinde alimentospuede
ser modificada o revocada por el mismo tesrador, sin perjuicio de los
derechosque correspondenal alimentaio para reclamar los clue la ley le
reconoce,puesestabadispuestoparael desheredamiento
que el nrisnto poda

le5

Ivocars8, como las offas disposiciones testamentadas,y que--=la,Fsvoffiifr=.:

podq sertotal o parcial; pero ilo la parte que se refiere qe dicha clusula
de privacin de limentol puedeserievocdaes comprendibleacrualmente,
n-o la que se_refiere a qu puede ser modificada, porque, o se priva de
alimentos a alguien o no se le priva, y esto no admite mo<iificacin, a menos
que se entienda por tal el dejar alimentos necesarioscuando originalmente
eran clgruos los que se haban dejado, o viceversa, y por ello, cuando
erurreel primer caso, se dice que el alimentario siempre puede reclamar los
que.la ley le reconoce.No exiita duda cuandoello eitab dispuestopara el
desheredamiento, porque sus efectos, si el desheredadorn los limitaba
expresamente, se extendan no slo a la porcin legtima sino a todas las
asrgnacionespor causade muertey a todaslas donaciones,y entonces,si el
testador, al incluir en su testamentouna clusulade deshredamiento,no
haca la limitacin, aqulla comprenda la privacin de todo lo dicho, pero
despus poda modificarla, limitndo esosefectos slo a la porcin legtima,
slo a los alimentos o slo a las donaciones(Belarmino Su-rez:
"El ediso
Civildel aode 1860",pg.233).
Como ya se dijo, los alimentos se pagan, cuando el testadorno los
designa en su testamento, a medida que se van presentando las
reclamaciones, y siendo esto as es difcil determina cundo el testador
d-estinaa legadosalgunapartede la porcin de bienesque la ley reservaa los
altmentaios,casoen el cual los legatariosdebencontribuir subsidiariamente
al pago de los alimentos, como prescribeel artculo 1243. Pero el testador
no puede ttrlar los derechosde los alimentaios donando por causa de
muerte todos sus bienes,o una cuota de ellos, pues esto se mira como una
institucin de heredero (Art. 1119), y si es asi la reclamacin hay que
dirigirla conrra los donatarios, como sifueran herederos;tampoco haclendo
donaciones entre vivos, o irrevocables,de todos sus bieneso de una cuota
9e ellos, ya que en estecasoel artculo 1284prescribeque ello noperjudica
Ios derechosde los alimentarios,pudiendoftos exigir l donatari,en caso
de insuficiencia de los bienesdel donante,el pago total o el complementode
la porcin alimenticia que la ley les concede,?xceptocuandd se trata de
donaciones remuneratoriaso a ttulo oneroso,en cunto a Io que importen
en dinero el gravamen o la remuneracin.
Una cosa ms resta por decir, que la disposicincontenidaen la parte
final del primer inciso del artculo Ll14, relativa a que, cuando concurran
varios alimentarios el juez distribuir entre todos el[os la tercera parte del
acervo lquido de la herencia, aun disminuyendo si fuere nectsario o
preciso, la cuanta o cuantas que con anteriridadestuvieren acordadas,
para 1o cual a se debe or a los interesados,no es muy feliz, porque una
li.nplg audiencia no es suficienreparaprivar a un alimenrio de napartede
los alimentos que ya se le acordaronpor sentenciaejecutoriada.Paraevitar
196

esta situacin los jueces, por lo general, no coceden.la tercera,P@*,e+d

completa del acervb lquid-o de la herencia al primer alrimentario_que se
presenra,porque puedn haber ms que se presentarndespus^,.Este
broceder confottoe a la ley, porqueeita ya no reservauna cuotafija.del
"i
hereditario paia ilagr alimentos, como en una poca lo hizo,
"*o lquido
lo oue ah'oradisponees qe cundose sealade una vezla sumatotal que
ALUI pagarsea irulo de'alimentos, dicha suma "n debe excedr de la
te.."r p"artedel acervo lquldo de la herencia para todos los alimentarios",
no oue indefectiblementeebaconcedersesa terceraparte; casoshabren
que'S se conceder,segn las circunstancias,cuando sean varios los
imentarios,por ejemplo,y casosen que se concedermenos.
68.- IN STITUCION DE V ICEHEREDEROSY VICELEGATARIOS :
SUSTITUCION. Cuando el testadorinstituye uno 0 varios herederoso
legatariOSen Su tesfamento, no siempre tales personas recogen SUS
asrgnacrones,unas veces porque no quleren y otras poj_queno pueden
harlo. No quieren sucedrcandorepudian la asignacin,y no pueden
cuandohan fallecido antesde deferrselesla asignacin,es decir, antesde la
la
es puray simple,o antesde.cumplirse
muertedel causantesi la asignacin
cuando
sujeta esa.modalidad:
si lasignacin-est
condicinsuspensiva,
n un mismo acontecimientoy no sepuede
fallecenjunto con el testa<Jor
que
han
ocurrido sus fallecimientos; cuando son
determinar el orden en
incapaceso son deciaradsinclignos,y cuandono cumplenuna condicin
suspenslva.
El testador, previendo esos casos, puede investir de vocacin
sucesoriasubsidiai a otras personas,puede llamar a otros a la misma
asignacinen defecto de aqueilosa quines.primerame.nteha llamado, de
-oo qu" los llamados en iegundo lugar slo recogenla asignacinsi los
primermentellamadosno lo-hacen.Siel objetg {q.lu asignacines toda la
herenciao una cuota de ella, los llamadosen subsidiode los que no quieren
o no puedensuceder,reciben el nombreespecfico de "viceherederos";y si
el objeto de la asignacines una o ms cosassingulares,re,cibenel nombre
tambinespecficde"vicelegatarios",terminologaqueesdesconocr9apya
en la.denominacin
nuestralelislacin; y amboi quedancomprendidos.
genricad "sustituts"(que es la que usa la ley, asignatariossuplenteso
nstituidos en segundolugr, designndosecomo primeros nstituidoJ a los
llamados originalmente.
69.- SUSTITUCION VULGAR-- El concepto que se ha dado en el
nmeroanterior,correspondea la sustitucinllamadavulgar, que es la nica
que nuestraley permitd, lo que indica que reconoceque existenotras, pero
esas no las arilite. El nombre de "vulgar" le viene de que es la ms

t9l

comn, la ms usual,.ya.que cualquier testador puede realizarla, lo que,B!:-q::

algunas de las orras ilases de susiitucin; pero mas
Tlry,con
iarece
sostenerquees llamadaasporquela acepcinjurdica de la palabra
199tqqo
corncldecon su acepcin.vulgar,
ya que segnIa lay "la sustitucinvulgar
es aquella en que se nombra un aiign'atario-pataqu ocupe el lugar e o"tr
acepte,o que anresde deferrselel asigacinilegue ifaltar por
9.1?
!9
ralrecrmle,nto
o por otra causa que extinga su derecho eventual", y
grama-ticalmentesustituir a otro es oupar su lgar.
La sustitucinopera,como se h dicho, cirandoel primer instituidono
aceptao cu_ando
no puede hacerlopor cualquierade los'motivos que se han
puntualiTado;por maneraque si e[ testadofno especificapara cuh de esos
casos establecela sustitucin, se entiende que s para iualquiera de los
motivos-quese han puntualizado;pol maneraiue si ei testadoro especifici
para cul de esos casos establecIa sustitucin, se entiende que es paa
pero er legislador p.eschbe q,-l
cu.alquierade ellos, el qu.ese prese-nte.
mismo debe ocurrir cuadoel iestadorsealae^pra-entdpuru cul de los
casos en que puede faltar el asignatarioes que establecela sustitucin,a
menos.queaqulespecficamenrediga que sio para el casoque l sealaes
que.debe
9p9r.T: si dice "Insrituyomi herederoa Juan,y si Ssterepudialo
sus_tituir
Luis", lo mismo lo susriruirsi premuereal cauiante,si ei.rcipai
o declarado indigno; pero.si dice "Instituyo herederoa Juan, y slo ei el
caso de.que ste repudie lo sustituir-Luis", no podr'verificarse Ia
sustitucinsi no es porqueJuanrepu<iia
En cuanto a la naturalezajurdica de esta susritucin,ra mayorade
autores,se inclina porque se trat de una institucin condicional, prque el
hecho de.queel su-stituto
lleguea serheredero,esrsujetoal acontcimiento
futuro e incierto de que el primer instituido no llegu a serlo; iguat oium
tratndose de un legatario. Esa condicin es sulpensiva negtiva. Esto
ocasiona que la delacin para el sustituto se verifique e diferentes
momsntos,
haya impedido s-ucederal primer
^momento
.segn sea.^el motivo que
instituido. Ai se verifican en el
eri que el primer insiituido
repudie; en el momento de la aperturade la sucesin^si
el primer instituido es
premuerto.o incapaz; cuando el primer instituido sea declaado indigno;
cuando falla la condicin suspeniivaque se le haba impuesto al priinei
instituido; y.cuando, adems-de verif,icarsecualquiera de los antriores
supuestos,el sus-titutocumple la condicin suspesivaqe a l se le ha
impggsto, cqso -de haber siilo instituido sustituio imponindoselealguni
condicin. En los casos de indignidad y repudiacin se presenra una
situacin. especial,.porque a] indigno se le verifica la deracin, por ello
adqurerelo asrgnado,pero al hacersela declaracinde indignidad severifica
otra par.ael sustituto,-yal que repudiatambinse le deherelo asignado,pero
como.al ejercer su dereclio de-opcin, para lo que fue llamad, opta po.
repudiar, en ese momento se verifica la ra delaiin para el sustituro. (irra

r98

de ese carcterjudico de la sustitucin, es que el sustituto

==.,.*--.,..consecuencia
testamentifaccinpasiva, al tiempo de cumplirse la condicin suspensiva
negativa,que conslsteen el hecho de que el primer instituido no llegue a
sueder, ei decir, en los momentos ya puntualizados en que para l se
verifica la delacin en cada caso.

70.- CASOS DE APLICACION. No slo se puede nombraun

el nmero
sustitutopara un instituido(comoen los ejemplo.s_dados-en
de unoa uno("Unusin locumunius"),
anterior),io que sellamasustitucin
sinomuihosa uno ("pluresin locumunius"):instituyoherederoa Pedro,.y
si stefalta lo sustituirnJuan,Luis y Diego; o uno a muchos(unusin
a Juan,Luis y Diego,y si estosfaltan
locumplurium"):Instituyoherederos
los sustituirPedro.
La sustitucinde uno a uno no solamentese da cuando se trata de un
nombrndole
solo instituido, puedenhaberseinstituido varios asignatari_os,
a cada uno un s:ustitutodistinto: "lego a Pedro y Juan la finca X; si Pedo
falta lo sustitufuLuis, y si Juanfalta los sustituirDiego".
La sustitucin d muchos a uno puede ser simultneao gradual. Es
simultnea cuando al falta el instituido todos los sustitutos ocupan
conjuntamentesu lugar; y es gndual cuando los sustitutosson llamados
cad uno en defect del anterior, pues son nombrados sucesivamente:
"Instituyo heredero a Pedro; si ste no quiere o no puede suceder, lo
sustituyopor Diego; y si Diego tampocolo sucede,lo sustituyopor Juan;y
si Juan faita, lo sustiiuyo poi Luis''. En este caso, el sustituto que llega a
Suceder,a quien realmenteSustituyees al instituido, aunqueSeasustitutode
un sustituto, porque las sustitucionesintermedias al no tener efecto, han
quedado com no hechas,por eso se dice, como una,regla doctrinaria, q-ue
'iel
sustitutode un sustituto,es sustitutodel instituido". En el ejemplo dado,
si Luis es el que sucede,realmenteno sustituyea Juan, sino que a Pedo.
En esta sustitucin gradual o sucesiva,a uno de los sustitutosque llega a
faltar, se le pueden haber sealadolos casos.enque l sustituira a oo, ya
fuera al instituido o a otro sustituto,y tambin se le puedenhaber impuesto
cargas;entonces,el siguientesustituto,el suyo, se entiendellamado en los
mismos casos que 1,y con sus mismas cargas,a menos que el testador
haya ordenadocbsadistinta.l,a ley expresaesto diciendo queel sustitutode
urr sustituto que llega a faltar, se entiendellamado en los mismos-cas-osy
con las mismas cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya
ordenadoal respecto,artculo I 138,que debe aplicarseen consonanciacon
lo spuestoen el 1134.
En la sustitucinde uno a muchos(ltimo ejemplo del primer prrafo)
se plantea la cuestinde si la sustitucinse verifica al faltar alguno de los

199

.r,-"-.-11*l!.*,g.r
-o 9s neceltno qu falten todos para que opere. Est resueltaen
-" los sentidos.indicados,que el sustitutoen-traal faltar algunode
9r'Fi'{tie-ro.de
los instituidos, porque si no se decidieraas, significaraaceptar:queel
strstrtutoslo lo es del ltimo de los instituidosque falte, con lo cal se
caeda en el casode la sustitucinde uno a uno, y la intencindel testadorno
es esa. (Manuel Albaladejo: "sustitucioneshereditarias",Editorial "Grficas
Summa",Oviedo 1956,pg.6l).
71.- susrITUCIoN RECIpRocA. La susrirucinvulgar puedeser
recproca,llamadatambin"Brevilocua",cuandohabiendovarisistituidos
sustituye entre s,.de modo que cada instituido es al mismo tiempo
l. lg:
sustltuto de los otros, cada uno tienedoble carcter:instituido y sustituto.s
el caso el qy9 en.la susritucinhay dos porciones.En el fond seata,o de
una sustitucinde glo a uno, cundo slo son dos los asignatarios,
o de
muchos a uno simultnea,cuando son ms, pero esto respeciode cada uno
de los instituidos,o sea,que-cadauno es suitituido por ls dems;pero no
es necesarioque el testadordiga todo esro,basracori que manifiesidque es
recproca, pojQue con esto eso es lo que va a ocurri: "Instituyo mis
herederosa Pedro, Juan y Luis, y los sstituyorecprocamente".
?or tal
razn se le llama "brevilocua'
cuando se sustituyen recprocamentems de dos asignatarios,que
han sido instiruidos por parresdesiguales,Ia ley p,-escribeque"laporcinel
que falta se divide.entrelos_otrosa-prorratade ios valoresciesusiespectivas
asignaciones("cada uno debellev en ra sustitucinla mismaporinqu
en la institucin"), como cuando el restadordeja un cuarro de ius bienesa
Pedro, un medio a Juan-yun cua.rtoa Diego, y ls sustituyerecproca*ent".
En esta sit-qacin,si Digo no quiere o nlopuede sucedr,el ciratoqu" t"
corrcsponda tiene qrre- ser repartido enr pedro y Juan, que son sus
sustrtuto-s,a prorrata de los valoresde susrespectivas-asignaciones,
estoes,
que si el acervo lquido dejado por el causntees, por-eiemplo.'decien
colones,el cuarrode Diego que es de veinticincocolnes,"sef
iit iuuio
proporcionalmente a cinCuenta(cuora de Juan) y a veinticirico (cuota de
Pedro) y ap^licandolaregla matemticacorrespondienteda g l.67 para
Juan y a 8-33 para Pedro, los cuales deben^sumasea sus respectivas
cuotas:

25x5O
75

204

16.67+
50.00
66.67

25x25 _
8.33+
75
25.W
66.67+
33.33
33.33
Total d 100.00

quedan6-'drttiri*:s;eervo dilidido as: seson.y seis colones sesentay

siete centavos para Juan, y treinta y tres colones treinta y tres centavospara
Pedro, total cien colones.
Esto tambin puedecalcularseabstractamente:se reducen las fracciones a un mnimo comn denominador, resultando tl4,2l4 y U4; el U4 de
Diego se divide entre tres, que son las porciones que coresponden a Pedro
y Juan, dando Comoresultado 1112.Luego, como el reparto debe ser proporcional, al114 de Pedro se le suma slo un doceavo,y a los 214de Juan se
le sumandos doceavos:

I
A
+

*1

1
12

para Pedro

2
4

2
12

.,
para Juan
J

123.
^+^='jt
{{1

En la primera forma, treinta y tres colones treinta y tres centavoses un

tercio de CIEN, y sesentay seiscolonessesentay sietecentavosson dos
terciosde CIEN.
Cuandoson slo dos los instituidos,por partesdesiguales,y se les ha
sustituidorecprocamente( l/3 a Juany 213a Diego) esa regla legal no se
puedeaplicar, por ello la ley dice que deben se tres o mas asignatarios;y no
se puede aplicar porque, o el que sustituye llevara menos de lo que le
corresponde a prorrata, o sobrara una parte de la porcin del que falta,
como cuando al que sustituyese le han dejadotres cuarto y al que falta slo
un cuarto. O si al que falta le correspondantres cuafios y al que sustituye
slo uno. De lo que hay que inferir que en estos casos el que sustituye
recoge toda la porcin del que falta, aun cuando no hayan sido instituidos
por partes iguales sino desiguales,pero no por acrecimiento sino por
sustitucin,aunqueel efectoes el mismo.
En los casos de sustitucin recproca, como cada instituido es al
mismo tiempo sustituto de los otros, existen dos llamamientos
independientespara cada asignatario:uno como instituido y. otro como
sustituto. Por esta razn se puede aceptar o repudiar indistintamentela
asignacinpropiao la que vienepor sustucin,Art.1050;y, en su caso,es
necesariopor la mismarazn aceptarcada una de ellas, lo que no ocrrreen

201

el'aerceilrrinto;,: porque en este slo existe una delacin, la de la porcin

;ropia, y lo nico que ocune es que por el acrecimientose hacems grande.
72.- OTRAS SUSTITUCIONES. Las sustitucionesque nuestraley
no permite son: a) la pupilar, que consisteen que el padre, en el mismo
testamentoen que instiluye herederoa un hijo suyo impber, hacetambin
el testanrentode ste, para el caso en que mueta siendo impber; b) la
ejemplar, o cuasi-pupilar,en la que ocurre lo mismoque en la anterior,.y
por eso recibe tal ombre,con la diferenciade que en estasetratade un hijo
demente, y que la puede hacer no slo el padr sino cualquier ascendiente
paterno o maierno (E.Petit: "Tratado Fl'emental de Derecho Romano",
iraducido de la 9a. edicin francesapor Jos FemndezGonzlez,Editora
Nacional, Mxico 1966, pg.532);las dos se debena que tantoel impber
conlo el dementeno son capacesparatestar;c) la fideicomisaria,por Ia que
el testador instituye un heiedercon la obligacin de que conservelos
bienesy a su mueite los deje a otra personaque le designa,pudiendodejar
instituidasuna seriede sustituciones
de estaclase,lo que viene a constltulr
una vinculacin y no una sustitucin,porque el testadorlo que realnlente
hace es designarleherederoal heredero,recibiendoel primeroel nonrbrede
preheredero y el segundo el de posIlrcredero,pues los dos llegan a ser
herederos, uno en pos del otro; y d) la compendiosa,que es la que
comprendeuna vulgar y una fideicomisaria,siendo,pues,mixta, teniendo
efecto la primera que se presente:"nombro mi herederoa Pedro,quien a su
muerte deber pasar la herenciaa Juan, y a ste lo nombro sustitutode
Pedro si ste fltare". Se dice que la recproca,de la que se trat en el
nmero anterior,es otra clased sustitucin,pero realmente,como se ha
visto, no es ms que la misma vulgar,cuandoeita presentala particularidad
de que los sustitutosson tambinprimerosinstituidos.
La sustitucin fideicomisria, llamada as porque se parece a un
fideicomiso, en donde el testadores el fideicomitente, el preherederoel
fiduciario y el postheredero
el fideicomisario,cae,segnnuestra.legislacin,
en las proibiiiones de los artculos1334y 1810,ya que implica un pacto
sobre sucesin futura, la del fiduciario, puesto que se compromete a
transmitira otro los bienesque por herenciarecibe,y ademsconstituyeuna
vinculacin.
73.- ASIGNATARIOS CONruNTOS. ACRECIMIENTO- Cuandoel
testador instituye varios herederosuniversales,y falta alguno de ellos, por
los motivos qu se han puntualizadoal tratarde la sustitucin,Ia parteque le
correspondaes aprovenadapor Suscoherederos;lo mismo ocun'eentrelos
coherederosrte uda qrismacutade la tlniversalidad.
202

Tambin.una cosa singular puedg ser asignadaa dos o mis personas,

y en estecaso se presumea vecesque el testadorha querido que si algunode
ios coasignatarioi falta, su porcin seaaprovechadapor los dems.
En ambos casosse dice que la porcin del que falta sejunta a la de sus
cohercderoso colegaUrios,y a ese hecho se le llama acrecimiento. Entonces
el acrecimiento pue teneriugar tanto en las herenciascomo en los legados;
as lo dice expresamentenuestraley. Pero segnel tratadistaLuis de Gsperi
(op.cit. Tomo IY, p,g.173)el acrecimiento en las asignacionesa ttulo
universal es distint al acrecimientoen las asignacionesa ttulo singular,
porque en las primeras se produce al mirgende la voluntad del testadory
un de la de ls asignatariosa quienesfavorece; se produce por Ia misma
naturaleza universal del ttulo de cada uno de los coasignatarios,quienes
desde un principio estn llamados al total de la herencia, o de una cuota de
ella, y poi esto se debe hablar, con ms propiedad,de que en las herencias
lo qu xiste es un "no decrecimiento"('Jus non decrescendi"),y esteefecto
es l que no puedeser prohibido por el testador,como spuede hacerlocon
el verdaderocrecimieto; y que adems,es forzoso para los herederos,para
quienesestprohibido aceptaruna parteo.cuotade la asignacinrepudiando
dl resto, puedtoque para ellos la asignacines una sola,1onico que ocurre
eI
es que no decrece si faltan los otros coherederos.En cambio, segn_
mismo autor, el acrecimientoen los legadoses algunasvecesvoluntario, los
colegatarios pueden aceptar o repudiar la porcin que les viene por
acrecimiento,pero no en todo caso,y cuandt es voluntario aqul puedeser
prohibido por el testador.Pero para Clao Soiar (op.cit.Tomo XV,pg.160
y sigs.) essprincipios, que eran los del derechoromano, no son aplicables
en Chile (y por ende -podemosdeci- aqu en El Salvador)porque la ley no
hace esas diferencias, de modo que segn dicho autor el acrecimiento
siempre es voluntario y en todo caso puede ser prohibido por el testador,
Art.1127 y 1132del Codigo Civil Salvadoreo.
Paraque se produzcael acrecimientoson necesariosvarios requisitos:
a) que el objeto asignadosea uno mismo; b) que se haya asignadoa dos o
mSpersonas;c) que una de ellas no recoja la parte que 19corresponde; y
d) que el llamamiento que se les haga sea conjunto, o dicho de otro modo:
quaen el llamamiento exista una coniuncdn.Fundamentalmenteeste lmo
es el que hace presumir en el testadorla voluntad de que el acrecimiento se
produzca, y consiste en llamar a varias personasa una misma cosa sin
tenganque dividirla, pal
ilesignacide partes,aun cuandonecesariamente
gozarde ella, e tantaspartescuantosseanlos llamados,porque la reciben,
[a adquieren,como unidad, y por ello son asignatariosconjuntos,a quienes
con piopiedad les correspondeel nombre de coasignatarios,en general,y
coherederoso colegatadosespecficamente,segnel caso.

2{)l

El objeto, que tierue,que"=sr-el

mismo para todos los asignatarios,
puedeconsistiren la totalidadde la cosa(todala herenciao una cosasingular
completa)o una cuota de esatotalidad(un terciode Ia herenciao el derehoa
un tercio en una nca); de modo que la palabra"objeto" usadaen el artculo
1123 no debeconceptuarsecomoieferiiia nicamentea un todo, una parte o
cuota es "un mismo objeto" para los efectosdel acrecimiento.Se destinaun
mismo objeto a varias persnascuando se dice: "frgo a Pedro y Juan un
tercio de la finca Santa Marina".
Ese llamamiento a un mismo objeto puedehacerloel testadoren dos
distintas formas, que son a las que se les da la denominacin de
conjunciones: l) puede asignar una cosa a una o mis personasen una de las
clusulasde su testamento,y en otra clusuladel mismo asignarla misma
cosa a otro u ofros; stos y los anteriores sern asignatariosconjuntos,
coasignatarios, porque, aunque segn las palabras del testador el
llamamiento lo ha hecho separadamente,
es a la misma cosa a la que los
llama, y por eso aqu la conjuncinest en la cosa, no en las palabras,
recibiendo por eso el nombre de conjuncin Re o Re tantum (en la cosa
solamente), que no se da cuando el segundo llamamiento se hace en otro
testamento,pueseste revocaal primero,exceptoen la parteque fuere comn
con el llamamientoposterior,como cuandoen el primer testamentose dice
"Lego a Pedro y Juan la finca X", y en el segundola misma finca se lega a
Pedro y Luis, caso en el cual el llamamientoque se le hizo a Juan qued
revocado por el llamamiento que al mismo objeto se le hizo a Luis en el
segundotestamento,no as el de Pedro, pueses comn con el llamamiento
posterior.2) Y puede asignarIa misma Cosaa variaspersonasen la misma
clusula testamentaria,caso en el cual hay conjuncin tanto en las palabras
usadascomo en la cosa, como cuando dice que lega tal finca a Simn, Juan
y Luis, y por ello esta conjuncin se llama Re et verbis (en la cosay en las
palabras).
Hay una tercera forma en que el testadorpuedehacerel llamamientoa
varias personassobre la cosa asignada,que no produceacrecimiento.Se da
cuandoa cadauno de los asignatarios
les asignadistintaspfteso cuotasen
que la ha dividido, v.g.: "Lefo la finca X a Simn por un cuarto, a Juan por
un medio y a Luis por un cuato". Como aqu la conjuncin slo existe en
las palabras,no en Ia cosa, porque estael testadorla ha dividido, y para la
ley al hacer esto ya no los estllamando a "la misma cosa",pues cada parte
se considera como un objeto separado,Art. 1124, recibe el nombre de
conjuncin verbis o verbis tantum (en las palabrassolamente);por lo que es
consecuente que no procluzca acrecimiento. Pero s lo hay entre los
coasignatariosde una misma parte o cuota, ya que cada una de estas se
considera como un objeto separado,como ha quedado explicado; as
ocurrira si en el ejemplo anterior el primer cuarto se le dejara "a Simn v
204

ese cuarto, si
Dieco". Enrre esrosdos habra derech&.de,s:sgl..re-specto.de
faltara.
algrinode ellos
(Re-turyrylLy Re'et
Las dos conjuncionesque producen.acrecimiento
1125' inciso
ley,en.el,lfllo
verbil isi6,ncotit"*fluOur'"n'nu"'t'u
r
r+'
pri.neto; laverbis tantwn estconsldcraclaen cl artlculo
(llamamiento
El acrecimicnoque se dcbe a una conjutri 6n Re nnaun
"lego la.finca
dicc
testannp: en un& sc
en cfl*Jas-separadas-tc-un-it*',lego
que

l.a finca l.'fitiqsoa Juan",es cl

iiiier;p-ffit,ten tra
v que
quc
no
pq{"
Pq fl-T^ydor'
-iti""" algunositonct
*r pribido
poquc
lavorece'qulen
s
se nroduce un contra la vluntad del asignatari'o
hi iid'r i-"o-al total de lalosa separedanreqte,y si quiere
;d;;;
por.manra
rcpudiar tiene que hacerlo rcs-pectode toda la cosa a-qlgn-1da'
qe, o la aceptatoOuo repud'iaroda' pues no puededividisu oA:i:l;^Prt:
apllcaDleta
ionsiguiente, si se aceptaesta tesis' en cste caso no sena
su propra
puede
conservar
asignatario
que.
el
dispoicin que estable'ce
Ello slo es.posible'
po
acrecimiento.
uiene
tJ
q;
reiudiar
ri6n t
sta posicin,cuando se tratade la conjuncinRe et
;;;iJ";;'r;;";"
que,tambinen
ierbii. Pero quines ,tin"it la tesis contrariaTgu,t*ltul
al todo' al
principio
el
delde
llamado
est
.i,g"u,-os
los
uuuno'de
los
otros'
de
por
la
concurrencia
"itu
ioi " i" io.a, y si no r"clbe esetotal es

hace
Nuestra ley dispone que en todo caso, puesto 9y" lo se
la
repudiar
ptgP-t3,Po-Tin-y
distingoi, l coas'ignitiopud" conservartu
la
aceptar
primera.y.
l
reiudiar
puede
no
pero
por
acrecimienio,
cue le viene
.U" a que la primera' la-propia' se consideracomo
1""r"". *io."
repudia.la
;%i;;i
;i;"t"sr"d" o.o u...totia, de dondresultaque si se
juntarse
del
manos
en
qu
a
qu
agregarse,
a
u'i.""'.ou no tiene
ffi;i;;i

5;;;i;;G;;"

de
j,ni* corap'orio1
':Plqiil1P::"tn manos

tiene que entendrsetambin repudiada,en

uien"recibaesta),po.'lo que
'io uccesotiosiguela suertede lo principal".
r"ru,
;t;;l-;drgilu

conjuntosforman una unidad cuando conculTen

Los coasignatarios
que
mbin han sido llamados a la misma cosa,
orri asigntarios,
colectiva formada por
y esta persona
persona,
"on
sla
,nu
'del
.orno
reDutndose
acrecimiento,sino cuando
fli-, p-u los'efectos
;;ffi;;;;"ii"""
que estn
los
c-oasignatarios
pot
conjuntos
iJ* iuft*n. Se eniien.i
en el
que
aparecen
los
como
copulativa,
expresin
por
una
iiuor
Pedr9,,
y
Diego".
a
y.
"io tu.utu X a Pedro,Juan Luis
,i*i"""
ju?n n Luii
"iemplo:
son coniun-tos,se reputancomo una sola personapara concumr
mitad a los
." di.g, f,! ;.d q"e de la.i:osaasignadacorresponderla
esto no
falta,
inlunrds v lu otru ttiiiu-u Diego, y s alguno de qullos
la
formando
qedado
han
dos
l,o' [t'o
[ue
;;;;'"'b;;;-;i;;"

205

persona colectiva, quenesCntonces,.lle,ltrrin:trrl:.eg;ng

cada uno de Io que a
la persona_colectiva corresp.nde, o sca, la mitad de
Ia mitad
uno.Tambin son conjunros r.s c.asignir,,i,r,r'-..i-f,iendidos cada
en una
denominacincolectiva,.<lmo"r.s hijos"clcpcdnr",.."o'al
nrna.nqu" ,"",
tal ocurreen esrecaso: Dej. ra.fincaI ;l;;;t,
r,,. t,ir'epedro,,.los
hijos de Pedro tomarnenire s, por partcsiguares,ra mitad
de la finca, la
otra mitad corresponde
a Juan.puedhaccr,,nr'"*ignoriona dos o ms
grupos de coasisnararios
conjunt's: "Dej, mi-sbinesi ;; y luis y a loi
hijos de_Pedro".-AJuan y Lyis r,rir"rp,r^t.r ra mitrd
t; hijos de pedro

la otra.si fattaJuan,su_parre
acrecerr-;;;r';;'i;iiii;igriil,

J
Pedro.,su parreacrecer'asushermanr,r,y
" Ji i;i;';;;?;J" Ji,ir-rrrc,
ln.."njunt,
completo'toda ra asignacit'rn
re quedar'arorro .nunin.-om .J;;pi;;
"LgBola,fincaX a Jan,a Luis
i; ,;r,,"'JL n"#J:''E" esrecasora
asignacinsedividiren tresparre.r,
unaparaJuan, paraLuis y unifu;
jrrn. iu parreacreceuna
a Luis y a ro hij;;;;
lgs.hijosde Pedro.Si farta
Pedro.

El acrecimiento
no srotienerugaren rasasignaciones
por causade
muerte;opera mnrbinen el usufrlcto cuando'no se coirstituye
po.
testamento,pues el artculo793 disponeque sientiods
o
ms
los
usufrucruaios,
habrenrreeilose.e.t ti " i.ii..,-v J;i;
toraridad
der
usufruoohastaIa expiracin
del derecho
del ltime li usrfructua.ios,
a
n-renosque el con,stituyerte
hayadispuesto
que terminanun usufructo
parcial,seconsolidecon Ia propieuud.'Tambil
tl.n" iugo.-en
'' tosderechos
de usoy habitacin,
." ii,*tu'"iluiii*'
v puede'estipurarie
- Paraque se produzcaer acrecimiento
es necesario
que uno de los
coasignataribs
fart. por la urin.iu a.;ri"
J,
qr" no hay
i;q;*io"
acrecimiento
cuandoungd9 loscoasigna,u"oiir-.l
,i" ."ptui ni ."fuii
queya se Ie habadefeiido,porqueel derecho-a
eilaya haba
3:t:gg^.1n
rngresado
a suparr_inronio,
yenronces
no hfaliado;lo quepuedeteerlugar
en ese caso es la ransmisin del derechoae opiOri.
;;;fi";
coasignatario
queno quiereo no puedeiuceder
ri"n" iriiiiuto, ya quearser
s.ustituido
el coasignatario
no raltl. oe manera
queen relacinconlosotros
dosderechos.r,enonados,
el ua."ai-i"nto rcupael ltimolugar,operando
en el siguienreorden:pri-meroel derechode;t-rr;:';;;;;t,;i;;i;;;
lugaral anterior,entraa funcionarlu su.tlrucion;ffi; ":"ipreuista
po.
el testador,y por rtimo, si no hat;;siirur;, ;;rcr."
"^iu.r".imiento,
que
paraello son
:1*p.".desde luego,que concurrnlas clrcunstancras
necesarias.
Por estarazn,en er casode la sustitucin
de unou muchos,si
despusde haberrid:*l::ltl"io atgunoOe.losinitiruii,?uliu
or.o;l;;
puedehaberesacrecimienro,
porqurasusttuio;
T;i
ocumnaen
;;b.
estecaso:"I-esola fincaSanrMnicaa pedro.Juny L"ii,
estosfaltn
vii
los susrituirbiego". s i raria F&l
Jriiruto: ruego,
"*;.*l;;;'Jor"i
246

Sustitucin
si falta Juan, su porcin acrecera Diego y Luis..Cqrp", 9.,=V,e"=1.a
para
sostener
argumento
y
es
otlp
este
acrecimiento;
el
ha operadoantesque
-esa
sustitucin,de uno a muchos,el sustitutodebe entrar
aue'en el casode
al nomsfaltar cualquierade los instituidos,de lo contrario se producia el
acrecimientoentre ls instituidos antesque funcione la sustitucin,lo que
seracontraio al orden en que esosderechosdebenteneraplicacin.
74.- REVOCACION DEL TESTAMENTO. Una de las caractersticas
del testamentoes, como se dijo en otro lugaf, la de ser revocqple, y_aunque
la revocacin (de revocare: vlver a llamar) es una facultad, ella es de orden
nblico. porqueel testamentodebeser la expresinde la ltima voluntad del
lausant.Siendoesto asi el testamentono onfiereningn derechoactual a
los instituidos, slo los inviste de vocacin sucesoria; el derecho lo
adquififn si ei testadorperseveraen la voluntad expresada.muriendo sin
ha6erlacambiado.v nicmenteestehecho Ia convierteen ltima voluntad.
slo puede invalidase
As pues,.untestamentovlidamente-otorgado
hacerse
en
otro testamento,aun
debe
por su revocacin,y tal revocacin
pala
revocarlo
sea distinta a la que
usada
teitamentaria
la
forma
iuando
reviSteel que se quiere IevOCar,por manera que un testamento solemne
puedeserrvocadopor uno privilegiado o viceversa,un solemneabiertopor
uno cerradoo viceversa.
El testamentoprivilegiado, sin embargo,no slo pierde su eficacia por
su revocacin, sino por hber caducado,en los casosprevistos por lq l9V
para cadauno de elloi (supra#56); y si contieneunarevocacinestatambin
caduca,reviviendoel que haba sido revocado.Esto tambin oculre cuando
el testamentorevocatorioes declaradonulo, segnlas reglas generalesque
rigen la nulidad pronunciada en sentenciaque tiene la fuerza de cosa
jzgada. Pero cuado existe retractacinde la revocacin,esto es, cuando
un iestamentoque revoca un testamentOanteriOres revOCadoa Su vez, no
revive el primei testalnento,a menosque el testadoras lo indique.
La revocacinpuede ser expresao tcita, y tanto la una-como la otra
total o parcial. Com6inando estaacatactersticgsrgsu-lt4que la revocacin
puede s-er:a) expressatotal; b) expresaparcial; c) tcita total; y d) tcita
parcial.
manifiesta
Es expresacuando el testador,en un posterior-testamento,
su decisin-dedejar sin efecto uno anterior, en todas sus pafis (expre-sa
total) o slo en algunas de sus disposiciones(expresaparcial); es tcita
del testamentoposteriorson incompatiblescon las
cuan-dolas disposiCi,ones

201

dcl r.rtr.rior.
sin cnlbargo de tue rut se diga que.,serevocan"no;,.6lg*sglg
subsistcrc.ningruurcle hs del anteriorlticita total) o bien dejando
srrhsistr'rr
tc situicra aIgunu(tlcitaparcial).
crr:rntlo la rcvocacitiI,ya seaexpresao tcita,es parcial, seda el caso
dr' (lr.rcururntisnn sucesins rige por'rloso mstestamntos.
No srilo la revocacin,en estricto sentido,debe hacerseen orro
tcstllrltr'nto.sino cualtuiernlodificacinque se le quiera haceral anterior,
cono lirrritruun legldo que recaasobreuna cosaenteraa la mitad;esto no
sc puerle hilcer en rn instrumenfoque no sea un testamento,como los
"codicilos". El codicilo era-"unadisposicinde ltima voluntad
Ilanrrclos
encanlinada a complet:r o modificar el tcstamento en alguna de sus
c1rsposrcrones
securclarias
y que se haca con menores solemnidadesdel
testlmento,puestcnaprecisamente
por objetoevitala celebracinde este
lctocon lasengorrosasformalidades-que
segnlasleyesdebanconcurriren
de.un.
(Clao
resramenro".
Solar:op.cit. Tomo XIII, pg.
9l_gttiS.1n1ento
'1-5-l-.1,54).
Por consigtienre,
es impropio llamarlecodicilo a un testamento
que nrodificael alterior

248

CAPITULO
X
Aceptacinv
repudiacin
de las asignaciones
75.- REGLAS CENERALES. Antes de entraral estudiode las reglas
generalesque rigen la aceptciny la repudiacinde la herenciapropiamente
ichas,hay que"hacermencin, unqusea someramente,de una medida o
providencainmediataa la aperturade la sucesin,puesdebe ser solicitada
a estehecho,que tiene.porobjetola
h"nt o de los quincedassubsiquientes
conservacine cierta clasede bienes de la herencia:la aposicinde sellos.
Esta medida conservativa,que no slo compete a quienes Se creen con
derechoa la herenciasino tambin a otras personas,como los comunerosy
acreedoresdel finado, y dems enumerados en el artculo 885 Pr. C.,
sello los mueblesypapelesque forman parte
consisteen guardarbajo ilave y-proceda
al inventarib solemne de todos los
se
hasta-que
de la heren"cia,
bienes y efecros hereditarios.-se practica, segn lo indica el cdigo de
ProcedinientosCiviles, por el Juei de Primer Instancia,y en su defecto
por el iuez de Paz,del lugar en que se ha abiertola sucesiny su costo entra
ln la ieduccin a que s refiere el numeral lo. del artculo 960, por.ser
costasanexasa la aperturade la sucesin;no es aplicable-alos inmuebles'
porque estosno son susceptiblesde ser sustrados,que-esl.oq.uese trata de
vit con esta diligencia. Prcticamenteconsite en adherir tias de papel,
selladas con el seilo del tribunal, sobre las cerraduras de los lugares,
scritorios,cofrss o armarios.De la diligencia se levanta un acta,-enla que
se hace mencin de lo prescrito por el artculo 887 Pr.c., nombrndoseun
depositarioque cuide de los efects y de que no se violen los sellos.
Todo asignatariopuedeaceptaro repudiarlibremente,desdeque ya-no
existen heredeiosforzosos,que ib eran contra su voluntad y aun sin saber

209

que la herencia se les haba deferido; eran los herederosque se [gt4bg**,

necesarios unos, y. suyos Y necesariosotros, en el derecho romano. Pero las
personas que no tienn la libre disposicin de sus bienes, dben aqepul o
iepudiar por medio o con el consentimientode sus-representanteslegales,
si que esto sea una excepcin a la regla que estableceque toda persona
pued-eaceptar o repudiar libremente, como mal dice Ia ley, pues tal regla no
debe entendersereferida a formalidades habilitantes, ya que no es ms que
una confirmacin de que ya no se obliga a nadie a ser heredero contra su
voluntad. Ahora todos los herederos son voluntarios. S es excepcin a esa
regla lo dispuestoen el artculo I 158, pues en el caso a que se refiere se
necesitaautorizacinjudicial para repudiar.
l-a aceptacinslo la puede hacerel sucesible,el que tiene vocacin
sucesoria,despusque la asignacinse le ha deferido,despusque la ley lo
ha llamado (l causante no defiere) ofrecindole la asignacin, a que
manfieste si la acepta o la repudia, porque es hasta ese mome-ntoque_el
derecho a ella nace, y nad.iepireOeaeptr lo que no se le ha ofrecido. La
repudiacin,en cambio, puedhacerseinmediatamentedespusde la muerte
del causante,aun cuando la delacin no se haya verificado, como ocurre
cuando la asignacin est sujeta a una condicin suspensivay esta se
encuentrapendiente.Esto es as porque si no esten el nimo del asignatario
aceptarla asignacin,no hay obsuculoparaque lo manifiestecuantoantes.
Ni la aceptacin ni la repudiacin pueden hacerse bajo condicin
suspensiva o resolutoria, ni hasta o desde cierto da; no pueden, pues,
sujtarsea modalidades,dicindose,respetoa la aceptacinverificada, que
el asignatariouna vez es herederosiemprees heredero(qui semel haeres,
semprhaeres).No obstante,como se vei ms adelante,tanto la aceptacin
como la repudiacin, pueden revocarsebajo ciertascircunstancias.
Segn el artculo 1152, inciso primero, no se puede aceptaruna parte
o cuota de la asignacin y repudiar el resto; pero esta disposicin ya hace
mucho tiempo que carece de fundamento,que lo era el evita que la parte
repudiada quedaraintestada.Tena sentidoentoncesen la poca en que no
era admitida la sucesin pa-rtetestaday parte intestada,en el tiempo que
imperaba la regla "Nemo pro parte testatus,pro parte intestatusdecedere
potest" (Nadie puede fallecer parte testado,y parte intestado). Ahora no
xiste inconvenitnte para que, por ejemplo, si a una personase le deja toda
la herencia aceptesl-ola mitad y repudie el resto,el cual quedarpara los
herederosabintestato.Si se tratade un legado,la parterepudiadarttornar a
la masahereditaria.Pero el inciso segundodel mismo atculo hacenugatoria
la prohibicin contenida en el primero, porque cuando opera el derechode
transmisin, dice que cada uno de los herederosdel transmitentepuede
aceptar o repudiar su cuota, de donde resulta que lo que no puede
210

hacer el asignatario s lo pueden hacer sus herederos a quienes ha

transmitido su derechode opcin.
Cuando el asignatario ha sido llamado a dos o ms asignaciones
diferentesen la misma sucesin,puede aceptatuna o algunasy repudiarla
otra o las otras, con la salvedad,como regla general, de que si alguna est
gravada (con obligaciones o cargas que el testador le ha-imp-uesto),no se
pueden aceptar las que no lo estn y repudiar la gravada o las gtavadas,
presumebue la intencin del causanteha sido compensaral
Dorque se -con
la asilnacin no gravada,por la disminucinque va a sufrir
sigiatario
en'ia otta (L. ClaroTolar: op.cit., Tom XVI, pg.57), a menos que el
mismo testador conceda la facultad de hacerlo. Tal limitacin tampoco es
aplicable cuando las asignaciones se defieren al asignatario por distintos
conceptos, o separadamentecomo dice la l9y, cuando-se te- defieren en
subsiriiode los signatariosa quienesoriginalmentehaban sido asignada_s,
y le llegan entoncspor derecho de acrecimiento,o de transmisin o de
sustitucinvulgar.
En pginas anteriores, a propsito del estudio de lo prescrito por el
atculo 105,se explic cundoes que un sustitutoo un transmitidopueden
casosen los qge
recibir dos porcions,que se les defieren separadamente,
tiene aplicainta excepcinde que estamoshablando(An.1153). Cuando
el sustitutono es a lavei primer instituido,o el transmitidono tiene derecho
persc,ralen la sucesindel primer causante,slo recibenuna porcin. En el
asodel ltimo, cienamentse recibendos asignaciones,laherenciapropia
del transmitentey la asignacina que l tena derechoen la sucesindel
primer causante,pero como se ve, son de diferentes sucesiones,la del
a lo que se refiere
irimer causantey la del segundocausante,pero esto r-lo_es
l artculo 1153, sino al de dos asignacionesque se defieren separadamente
pero en la misma sucesin.
76.- EJERCICIO PROVOCADO DEL DERECHO DE OPCION. Si
bien es cierto que la ley a nadie obliga a aceptaro repudiar, s se puede,a
no
en ello, obligar.aun asignatario,
peticinde cuaiquierpersonainteresada
que acepte o iepudie especficamente,sino a que,ejerza su-derecho de
opin, a que responda al actual llamamiento que le ha hecho la ley al
oiiecerle la asigncin,diciendo o manifestando-sila aceptao la_repudia.
Porque puedg ocurrirque aggl, despus.dehabrseleverificado la delacin,
no exprese si aceptao repudia, y esta actitud puedeestarperjudicando a otra
persoaque si n fuera-por el llamamiento hecho al que no se pronuncia,
ila sera^laasignataria,-oresultara mejorada si ya lo es,,por medio del
acrecimiento, cmo cuando quien no ejerce su derccho de opcin es-el
heredero o los herederos rcsaamentarios,pues los abintestato seran los

211

- llamados en defecto de aquellos, o cuando quien no se pronuncia es un

cohercdero del que ya acept, o alguien que tiene sustituto; en todos estos
casos, y en otros que tambin pueden presentarse,el interesado puede
solicitar al juez competente,el del ltimo domicilio que tuvo el causante,que
prevenga al asignatario reticents que declare si acepta o repudia, artculo
1155 del Cdigo Civil. El peticionario debe comprobar la apertura de la
sucesin y Su inters jurdico para hacer la peticin, y adems,el derecho
que tiene aquel a quien pide se le haga la prevencin; pero cuando se trata de
coherederos, si las diligencias de aceptacinya estn iniciadas, tal peticin
debe hacerse dentro de las mismas, incidentalmente, pero en todo caso
despus de los quince das subsiguientesa la cita personal que segn el
artculo I163 debe hacerse a todo coherederopiraque se presentea deducir
su derecho. Hablamos de cita personal porque, si se le va a prevenir que
diga si aceptao repudia, es porquese sabepositivamentesu existenciay que
tiene derecho a la herencia.
La ley, cuando concede este derecho, habla de que debe ejercersepor
medio de "demanda",pero estapalabrano estusadaaquen la acepcinque
tiene en el derechoprocesal,sino como sinnimade "solicitud"; realmentela
peticin se hace por medio de una simple solicitud, porque no se trata de
nrngunacontroversla.
El prevenido goza de un plazo de cuarentadas para declaa si acepta
o repudia, segn le convenga, plazo que puede ser ampliaio por el juez
hasta seis meses, cuando el asisnatarioest ausenteo cuando los bienes
esun situados en lugares distates(que ya no es razn para ello) o por
cualquier motivo grave. Durante esteplazo, llamado de deliberacin,puede
el asignatarioinspeccionar el objeto asignadoy las cuentasy papelesde la
sucesin,e implorar las providenciasconservativasque crea convenientes,
as asegura sus derechos si decide aceptar, sin estar obligado al pago de
ninguna deuda hereditaria o testamentaria,lo que es ocioso que la ley lo
diga, porque todava no ha asumido las obligaciones de heredero; pero si la
herencia ya fue puesta en curadura, lo que es independiente del
esclarecimiento de los derechosa la sucesion,pues ello, por s solo, no
priva a nadie de sus derechos,el curador es el obligado a satisfaceresas
deudas, y precisamente para esto es que algn acreedorpidi la declaratoria
de yacencia,ya que el prevenido,como se acabade decir, no estobligado a
satisfacerlas.
Si el asignatario prevenido no se pronuncia durante el plazo, se
entignde que repudia, siendo este uno de los pocos casosen que el silencio
produce efectosjurdicos, y el nico en que la repudiacinse presume; pero
si est ausenteno se tiene por repudiadala herencia,sino que se le nombra
curador de bienes que lo represente y acepte por l con beneficio de

212

'inyeglgie. ESto anferita un anlisis"porque si se trata de un ausenteno se

eniinle cn'loes que se le ha hechola prevencin'y por qu es un curador
de bienes,que es curadordefinitivo, el que sele nombrapg-l que aceptepor
1,cuando bastaraun curadorespecialpala este efecto. Ello no tiene ms
explicacin que la de que h-ayqu d* p.ol supuesto.quPLm?ro se declara
Io estbleceelartculol4l del Codigo de
iul.nt. al asignatario,confo-rm'e
un curadorespecialparaque a ste.se
nombrndole
ProcedimientsCiviles,
l.lug" la prevencin en tal cucter,y es deber de tal curador especial
localr al iusente para que comparezcapor s o por procuradoren tiempo
oponuno a hacerla nlanifbstacinlsi no lo hacese presumeque no pudo ser
iotilirao, y enroncesno serajusto tener.por repudiadadg su p.artela
aiignacin, y esta es la razn dei nonrbramientode un curador de bienes,
por el.ausentesino que
qri?n, sienun curador definitivo, no slo_aceptar.
L.a ley, en.el
herencia.
la
de
le
corresponda
que
aqul
a
lo
?ministrar
lti-o deI artculb I 155,que esdondeie prescribe1oanterior,dice que si el
asignatarioausenteno comparecierepor-s o.por.legtimo representanteen
riero<oportuno. se le nombrar curador de bienes que le represente,y"
iipi, por l con beneficio de inventario,pareciendoque.tal curador est
oUtigaOsiemprea aceptar,por la forma imperativade la,disposicin;pero
it"admitido'que tanibin^puede repudiai, si ve que la aceptacinno
pero tendrque hacerloprevio
convienea los iilteresescies representado,
causajuez,
de
con conocimiento
decretodel
que diga si aceptao
no ha sidoprevenidopzLra
Mientrasun asignatario
rechoa la opcin,
de
su
conserv
lc
ha
deferido,
*e
reoudiala asignacin"que
ya e:l
que
le
corresponde
porcin
ella
de
la
o
heiencia
la
r6da
;;';;;"4;
siendo poseda por orros en calidad de herederos,porque la ley no. fija
ejdrcer esta faculrad;lo que puqg" oc.urrir.gsqye cuando la
i*n;.'p;a
la excepcinde prscripcinadquisitiva,lo que habr
i"
opongun
reclame
exringuido su drecno a la'herencia,extininque no tiene lugar p9{ 9l
que otro haya adquirido
iip g.anscursodel tiempo, sino que es.necesario
adquisitiva.
prescripcin
el dminio de ella flor
77.- REVOCACION DE LA ACEPTACION Y DE LA REPUDIACION. Siempre dentro de las reglas generalesdel ttulo VII del Libro
Tercero del odigo Civil, el artculo 1159 prescribeque ninguna persona
tin derechopatique serescindasu repudiacin,a -menosque-ellamisma o
iu lgiti*o t"p."t"tunte hayansido inucidospor fuerzao dolo a repudiar'
Realtente,l que se quiere decir es que nadie tiene derecho a que se
;*;q*
su ."p*a.in,'a menos que hya sido hecha.a consecuenciade
.uatciuie.ade sosdos vicios de-la-voluntd.Acerca de la aceptacinhecha
lui -it-as circunstanciasnadadice ahorala ley; pero lo dec,aantesde la
"n
i"v- *f"""i e a de agostode l902,pues desciet Coaigo Civil de 1860

213

fecha,.en que fue suprimida, exista una d"isposicinque prescriba

!as,ta.e-sa
una vez hecha con los requisitos legales, no poda
3^1"^,l1,T"ptacln,
resclnclrrseslno en el caso de habersido obtenidpor fuer o dolo, y'en el
caso de lesin grave, que ya desaparecide nuestralegislacincom vicio
(Ier consentrmrento, aunque realmente no lo es. pero no
obstante esa
supresin siempre puede-rescindirse,o ms propiamente,revocarse,una
aceptacinhecha por fuerza o dolo, porque estbsechosviian la voluntad,
elta fue.precrsamentela.raz1n por la que se suprimi esa disposicin,es
Y
oeclr, por lnnecesaria,habiendodicho al respectolacomisin Reformadora
"que el error, fuerza y dolo son causade rcisin
e los utor y conratos
segn las reglas gnerales; no huy, pues, necesidad Oe '"iprsf"
.
nuevamente".Con baseen esterazonamietose afirmaque la rupr"sindel

en manera
a]Buna,
rasupresin
eii iaiurta" p"ii
*j::]9
x. signific,
Ia rescrslon
pero
de ta aceptacin

en talescasos.
lo raro es que esasmiimas
razonestambin eran vlidas.pa-ra
suprimir la disposiciniue prescue l
mismo respecroa la repudiacin,y sin embargoeitu no ir"hpiimida. Eri
po-siblementese deba qu9 eJcasb de la repuiacinobtenidapor fuerza

dolo, es ms grave que'el de la acepracidnobtenii pi me'io de esos

vrcros' y quiso evitarse toda duda sobre si podla o no rescindirse;
l}-t-9s
aoemas,
resultaun tanro inslito que alguienseaindcidopor fuerzao dolo
a.aceptaruna asignacin.El otro vicio del consentimient,
el error, no ha
sroo .comprenchdo entre las causas por las que se puede rescindir la
repudiacin,
!pqala_ilvocarse rampocopararescindiria aceptacin,pui
el artculo 1159 del cdigo civil, ito mencionala fueray et dolb. La
razn dc csro radica
qu, si un asignatanorepudii o ui"pt por error, la
9n
equivocaci1no puede
piovenir ms q"uee l mismo, ui" -:i que l ei el
respo-lsabledel conceptoequivocadoque sobrela coveniencia d u."pt- o
repudiar se-form, y adie'puedeser bdo cuando utegi -iu-- p.opia toipra
Q
r
("Nemo auditw propiam tu4iitudinem allegans").
78-- REPUDIACION

EN PERIUICTO DE ACREEDORES. un

con er objetode perjudicr, .u, propios

::iqilgg
!::9" repudiar
ta
cosa.
asignada,
si ta acepia,-no
vendrmf qe a
1.I?l_1?T,=,,p_o-T".
meJorareI derechode prendageneral
bienes.

que talescreedores
fienensobr'esus

En el casode repudiacinen perjuicio-dergs acreedores,se les permite

a stos aceprarpor ei deudor, preiia"autorizacinq"" u p"dir'ar j;;;
comperere_para
conocer de las diligenciasde,aceptaiinde herncia;peio el
artculo 945 del cdigo de procediientos ciuilt d q" ilr"r, consro
el pedimento de los creedores, acordar triueiporT;"p;;
ii nu.in-,
legado hasta donde arcance para el'pago " ls cditos der
Fl.,"g": (-omo
eudor.
se ve, existe una evidentecontradi-ccinal respectoene la
ley
214

sustantiva y-.la".procedimental,ya-que el artculo 1160 del Cgo Civil, lo

que dice es que los acreedores"podrn hacerse autoriza por el juez para
aceptar...".
La repudiacin no se rescinde, en tal caso, sino en favor de los
acreedores,hastaconcurrenciade suscrditos,y en el sobrantesubsiste;de
modo que, si pagadoslos acreedorescon la asignacinresulta un sobrante,
este ni los beneficiaa ellos ni al asignatarioque repudi. Esta,para algunos,
es una aplicacin de la accin pauliara del derecho contractual (llamada as
por haber sido ideada por el jursiconsulto romano Paulus), que tiene por
objeto hacervolver al patrimonio del deudor los bienesque stehabahecho
salir en fraude de sus acreedores;pero pam otros se trata de la accin oblcua
o subrogatoria,que es la que tiene por objeto hacer entrar en el patrimonio
del deudor, bienes que no estn en l porque aqul no quiere ejercer sus
derechospara adquirirlos, siemprecon la misma finalidad de perjudicar a
sus acreedores,quienes se subrogan a su deudor para ejercerlos. En la
primera tesis se da por sentadoque los bienesen que consistela asignacin
ya habanentradoen el patrimonio del asignatariodeudor,y que ste,con la
repudiacin, los hace salir; la segundase fundamentaen lo contrario, que
dichos bienesno estntodavaen el patrimonio del asignatariodeudor,y que
con la repudiacin se niega a iacerlos entrIr en 1. Parece que, segn
nuestro sistema en cuanto a la propiedad de la herencia, que exige
declaatoriade heredero,la segundatesises la correcta.
79.- EFECTOS DE LA ACEPTACION Y DE LA REPUDIACION.
La aceptaciny la repudiacinde una herencia,segnel artculo 1161 del
Cdigo Civil, tiene efectosretroactivos(ex-tunc)al momentoen que aqulla
haya sido deferida, esto es, al momento en que muri el causantesi la
asignacines pura y simple, o al momento en que se cumple la condicin si
el llamamiento es condicional; por consiguiente,quien acepta se reputa
heredero desde aquel momento, aun cuando dicha aceptacin se haya
verificado mucho tiempo despus,paraevitar la solucin de continuidaden
el dominio de los bienes de la herencia,y quien repudia se entiende
igualmenteque en ningn momentoha sido heredero.
Lo mismo ocurre con los legadosde especie,o cuerposciertos,debido
a que, estandobien determinadala cosa asignada,tanto en gnerocomo en
especie,se sabecul es lo que corresponderal legatariodesdeel momento
del deferimiento, razn por Ia que el artculo 1218, nmero 1o., prescribe
que los asignatariosde especiestienenderechoa los frutos y accesionesde
ellas desdeel momento de abrirsela sucesin,salvo que la asignacinhaya
sido desdeda cierto (plazo suspensivo)o bajo condicin suspensiva,pues
en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el
cumplimiento de la condicin, a menosque el testadorhaya expresamente

215

o'rdenado otra cosa. Tal de@rginagbesperficano existe en los legados de

gnero; en estos la cosa legada slo se individualiza en el momento de su
cumplimiento. Por ello, los frutos producidos por las cosaslegadasantesde
la entrega no se deben a sus asignatarios,a menos que la personaobligada a
entregarlas se hubiere constituido en mor4 casoen l que-seles debendesde
esemonEnto.
80.- FORMA DE LA ACEPIACION. Antes de las reformas al
Cdigo Civil decretadas en 1902, la aceptacin de la herencia poda ser
expresa o tcita.
Era expresa la aceptacincuando se tomaba el ttulo de heredero,y se
e119n{a que esto ocurra cuando se haca en escritura pblica o privada,
obligndose como tal heedero,o en un acto de tramitacin judicial. Y era
tcita cuando el heredero ejecutabaalgn acto que suponanecsariamentesu
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido dereclio de ejecutar sino en su
calidad de heredero, como la enajenacin de un bien perteneciente a la
herencia
Fl que haca acto de herederosin previo inventario solemne,suceda
en tqgas las obligaciones transmisiblesdel difunto a prorrata de su cuota
hereditaria, aunque le impusieran un gravamenque excdiera el valor de los
bienes que heredaba;si precedainventario solemne, gozabadel beneficio de
inventario. Tal inventio deba practicarse dentr de los noventa das
subsiguientesa la aceptacinde la erencia,que no erajudicial aunquefuera
expresa,como se ha visto, y el herederoque no lo practicabaen eseplazo, o
que en su confeccin omitiera de mala fe hacer mencin de cualquiera parte
de los bienes, no gozaba del beneficioLa aceptacin tcita se suprimi en el ao mencionado al principio de
q;te g.1nerg,por prcsentar en la prctica serios inconvenientes,omo Ao U
Comisin Reformadora, porque los terceros no saban con quin deban
entendersepara seguir un juicio contrala sucesin,por lo que se decidi que
era mejor que la aceptacin de una herenciafuera simpre xpresa.Pero esta
aceptacinexpresa,la nica que hoy existe,de la herecia,y'a no se verifica
como Ia- que exista a la par de la tcita ahora lo expreso esti en ocurrir
lceptando y pidiendo al juez del domicilio de la sucesin,segrndice la ley
rncorrectamente,porque la sucesinno ene domicilio ya que no es persona
jurdica, o al notario n su caso,la declaratoriade ser tal'hedero.
Acerca de esto existe actualmenteuna prcticaviciosa. Cuandola ley
dice que algn acto o declaracin de voluntad debe hacerseeryresatnente,
est excluyendo la forma tactta, tal ocurq en.el ardculo 1904, cuando rlice
216

que el mandataio no puede compra*das.'eosas'"que el "mandante le ha

ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha
ordenado comprIr, si no fuere con aprobacin expresa del mandante; a
menos que la misma ley admita las dos formas y as lo manifiesta, como en
el artculo 1694, donde dice que la aceptacin que el deudor hace de la
cesin del crdito verificada por su acreedor, serexpresa o consistir en un
hecho que la suponga, o sea, que puede ser expresa o uicita; lo mismo
ocurre n el artculo 1884, inciso primero, segnel cual la aceptacindel
mandatariopuede ser expresao tcita.Luego, cuandoel atculo 1162 dice
que la aceptcinde la herencia,para que produzca efectos legales, ha de ser
u,presa, es diciendo que no se puedeaceptaruna herenciaen forma tcita,
sino que hay que manifestar la voluntad de aceptar,manifestacin que hay
que hacrselaal juez, o al notaio en su caso, y en eso est lo expreso, en
hacer la manifestacin de que se acepta la herencia ante el funcionario
competente;no hay entoncespor qu repetir la palabrade la ley, ni por qu
exigirla. Decir, y exigir que se diga, que la herenciase aceptaexpresctrnente,
es una redundancia:al decir simplementeque se acepta,ya se esu haciendo
una manifestacinexpresa,que es lo que la ley exige.
81.- ACEPTACION PURA Y SIMPLE Y CON BENEFICIO DE
INVENTARIO. En doctrina se hablade una aceptacinpura y simple,como
puesa estasseoponelo que
si existierauna aceptacinsujetaa modalidades,
en derecho es puro y simple. Pero 1o que se quiere significar con ello es
nicamenteque el aceptanteno ha trechouso de una facultadque la ley le
concede,que consisteen limitar, en una medida que la misma ley fija, los
efectosdel actojurdico de la nansmisindel patrimonio.Estosconsistenen
que, el asignatarioa ttulo universalque acepta,sucedeal difunto en todos
sus derechosy obligaciones,exceptoen los que no son transmisibles,y es
no slo recibe los
el continuador de su personalidad;consecuentemente,
bienes de la herencia sino que queda obligado a pagar todas las deudas
hereditariasy cargasfestamentarias,
aun en el caso de que estasexcedanel
valor de los bienesrecibidos (responsabilidadultra vires) porque ha asumido
el carcter de deudor de los acreedoresque antes lo eran del causante,ante
quienesqueda en una situacinigual a la que puede tener respectoa sus
propios acreedores;debe responderlescon todo su patrimonio, al que ya
entraron.a.forrnar parte los-bienesque trered.El heredero tiene, entonces,y
en principio, una responsabilidadilimitada respectoal pago de las deudasy
cargas que el causantetena y que le ha impuesto, respectivamente,una
responsabilidadque va ms all de las fuerzasde la herencia.
La facultad que la ley le concede a un heredero de limitar su
responsabilidadrespectoal pagode las deudashereditariasy testamentarias,
recibe el nombre de "beneficio de inventario", que debe ser expresamente
invocado al aceptarla herencia,y que consisteen no hacer a los herederos
Lt

que aceptan responsablssde,tassbligneiontx'hereditariasy testamentarias,

sino hasta concurrenciadel valor total de los bienesque han heredado;por
ello se dice que el herederoque aceptacon beneficiode inventario,tieneuna
responsabilidad"intra vies hereditatis".
Este beneficio es de origen romano, fue instituido por Justinianoen la
ley "Scimus", para favorecera los herederosvoluntarios,quienesno podan
acogerse a los otros beneficios que se haban acordado a los herederos
necesarios y a los herederossuyasy nccesarios,ambos herederosforzosos;
los primeros, que eran los esclavoslibertadosen'el testamerto
en t'uese les
institua herederos,gozaban del beneficio llamado "bonorum separatio",
para no respondercon los bienes que podan haber adquirido despusde
libertados, de las deudashereditarias,y los segundos,que eran las personas
"alieni juris", lasque estabanbajo la dependencia
del paterfanrilia(llamados
suyos, adems de necesarios, porque haban contribuido a forma el
patrimonio que heredaban)gozabandel beneficio llamado 'jus abstinendi"
Por efecto de estosdos beneficios,esosherederosrespondande las deudas
hereditaias slo con los bienes de la herencia, los que eran vendidos al
mejor postor por medio de la "bonorum venditio", operacin que se
que era el
verificaba en un lugar pblico,bajo un astao lanza(subhastatio)
smbolo de la propiedadprivada (de aqu sin duda que a toda ventaal mejor
postor se le llame ahora "subasta").[,os herederosvoluntarios,que eran los
parientes del causanteque ya no estabanbajo su potestad(eran sai juris),
como eran libres de aceptaro repudiar,no gozabdnde esosbeneficios.Pero
como los acreedoressalan a luz hasta que el heredero voluntario haba
aceptado, y ya no poda dejar de ser heredero ("qui semel haeres,semper
haeres"), siempre resultabanafectadosen su propio patrimonio por las
deudas del causante.En vista de esto, Justinianodecidi que si antes de
aceptar hacaninventario de los bienesde la herencia,slo iban a responder
hasta concurrencia del valor de esos bienes, quedando as instituido el
beneficio de que se esttratando(E.,Petit:op.cit.pgs.550
y 551).
Existe una discusindoctrinaiaacercade si el beneficiode inventario
separa o no los parrimonios,el propio del herederoy el que recibe del
causante.La mayoa de tratadistasse inclina por afirmar que no los sepiua,
apoyndoseen la propia definicin que de l da la ley (la nuestray en el
derecho comparado),pues ella no dice que el herederoslo respondecon los
bienes de la herencia, sino hastaconcurrencia del valor de esos bienes,que
no es lo mismo; y en la existenciade otro beneficio cuyo efecto especficos
es el de separar esos patrimonios: el beneficio de separacinde bienes.
Porque no hay razn para que existan dos beneficiosque tenganla misma
finalidad. Sin embargo, en nuestro derecho positivo existen disposiciones
que dan la impresin de que para nuesro legislador s los separa.Pero ello
no evidencia ms que una confusinde las dos teoras,plasmadaen la ley.
218

Segn el Cdigo Civil de 1860, e!".{nveatairr--deba empezarse y

concluirse dentro de los noventa das subsiguientesal de la aceptacinde la
herencia, y el juez poda, segn las circunstancias,restringir o ampliar este
plazo1'pero cuando la aceptacinera tcita, el inventario deba practicarse
antesde hacer acto db heredero,es.decir,antesde que la intencin de aceptar
se manifestasepor alguno de esosactos, pues, como ya se dijo, hacer actos
de heredero constitua aceptacin tcita. A esto se debe el resabio que
aparece en la parte final del artculo 1173. Ahora ya no existe plazo para
hacer el inventario, pero siempre se practica despusde haber aceptado;lo
propio sera que se practicara antes,mediante los requisitos procesalesque
prescriben las legislaciones que as lo tienen establecido, que es como fue
irstituido, como se ha visto en el resumen histrico que sobre esta
institucin se hizo. Porque el heredero necesita saber cuil es la situacin
econmica de la herencia,antes de aceptarla.Al no practicarseantes,el
heredero se expone a responderilimitadamente de las deudas y cargas si no
invoca este beneficio; por ello casi siempre se invoca, aunque resulte
innecesaio.
Esta discusin acercade si el beneficio de inventario separao no los
patrimonios, no deja de ser una de las que llaman "bizantinas" en cierto
grado; pero sexplicalarazn de ciertasdisposicioneslegales,como la que
establecela subrogacinlegal a beneficiodel herederobeneficiarioque paga
con su propio dinero las deudasde la herencia,que descansasobrela base
de que los patrimonios estnseparadospor dicho beneficio.
El derechode gozarde estebeneficio,con el cual debenaceptarciertas
personas(fut. 1172)lo pierdeel herederoque sustraeefectospenenecientes
a la herencia,aunqueel inventarioya se haya practicado;esto significa que
en tal caso el herederoya no puedeinvocar el beneficio cuando aceptela
herencia,y si ya habaaceptadopierdeel beneficio si se le habaconcedido,
y su responsabilidad,de limitada que era en un principio, se vuelve
ilimitada; adems,no tienepartealgunaen los efectossustrados.Sobreesto
de la sustraccinde bienesdela herencia,tambinestprevistauna sancin
p:ra el legatario que la verifica, diferente a la anterior porque l no es
heredero;puede sustraer,antesde que se le haya hecho la nadicin, bienes
que se le han legado, o bienesque no se le han legado. En el primer caso
pierde los derechosque como tal pudieratener sobre los objetos sustrados,
y si los bienes sustradosson de los que no se le han legado, que es lo que
significa la expresin"no teniendoel dominio de ellos" que usa la ley, debe
restituir el duplo. Ambos, herederoy legatario,quedanadems,sujetosa las
sancionespenalespor el delito cometido.
Tambin est prescrito que el heredero que en la confeccin del
inventa.io omitiere de mala fe-hacermencin de cualquieraparte de fns.
2t9

bienes, por peggea qrre sea, o supusieredeudas,'rye:.ao:exis{en,.tods:,-lo

cual va !! perjuicio de los acreedoies -no gozardel beneficio. se observa
que. aqu la ley habla en tiempo futuro, deducindoseque el inventaio se
est practicand-oantes de haberseaceptadola herencia,que es cuando se
invoca el beneficio (recurdeseque antesde las reformas se hacaantes)y
eso confirma lo antes dicho, aierca de que en las disposicionesque'l
legulan existe confusin, que sera muy iargo de concietar en tods sus
detalles.
El herederobeneficiario, ms que dueo, pareceun administradoro
simple cuidandero de los bienes,paia que los creedoreshereditariosno
sufran perjuicio. sin duda hacind<jse
cargo de esro,el legisladorestableci
que_puedeexonerarseen todo tiempo de sus obligacionei (lo que confirma
lo dicho) abandonandoa los a credoreslos bienesde la herncia,previa
aprobacin de _la cuenta que de su administracin deberpresentarles.Las
reglas.y los efectos de este abandonono se especifican,lor lo que debe
entendersequg sgl los mismos del pago por cesin de biees,aplicndose
especialmentelo dispuesroen el artcul l48g del CodigoCivil.
Consumidoslos bienesde la herencia,o Ia partede ellos que hubiere
cabido al herederobeneficiario,pero no han quedadocubiertos,b pagados,
algunos de los acreedores,aqul debeocurrir al juez para que los iite-, a fin
9" qug reciban la cuenraexctay en lo posibledocmentadade todasras
inversionesque h..rya
hgchoy aprobadal cuentapor los acreedores
o por el
Juez en casode discordia,el herederobeneficiarioesdeclaradolibre d toda
responsabilidadulterior; y si antesde ello es demandadopor alguno de los
acreedores,pu.efieoponer como excepcinel hecho de {ue loi bienesya
fueron consumidosen el pago.
82.- EL INVENTARIO. Existen dos formas de hacerel inventario:la
forma solemne,y la forma menossolemne.El solemnedebe ser hechoante
el Juez de PrimeraInstanciadel lugardondese hayaabiertola sucesiny su
Secretario,o anfe notari<ly dos tstigos;en los iugaresdonde no hubiere
Juez de Primera Instanciani notlrio, se puedehacei el inventariosolemne
ante el Juez de Paz. pero s<ikrsi el capiial, calculadoaproximadamente(a
gros o mofu) no excede de rtuinientos colones. El menos solemne se
practica ante notario solo, y en su defecto ante dos testigos.Este Io pueden
practica-r,de comn acuerdo,los herederosque seancapcesde administra
sus bienes y hggtlocon la purezadebida producelos mismos efectosque el
solemne.Tambinse puedchacerinventaiiomenossolemnecuandoel valor
(ranrbincalculadoaproximadamente)
de Ios bienesheredirarios
noexcediere
de cuinientos
cokrnes.
La faccj<ir
dcl ini.'cntlrrio.
su hechuruo corl'eccirin,
est regtamentarla

22o

en el Cdigo de Procedimiento Civiles, y pu{e.n solicitarla -.qa=s1.9..&,&*herederos,s-inocualquier personaa quien l ley le imponga la obiiiacin de
hacerlo, como el virdo o divorciado que quisiera volver a casarse,cuando
tiene hijos del precedente matrimoni bajo su -patria potestad, y-les est
adminis-trandobienes; los guardadorcsen general; el que hace una donacin
entre vivos a ttulo universal (Art. 1283); los curadores de bienes; y los
fepresentanteslegales del qle como heredero tenga inters en la sucesin.
Tmbin se puedpracticar-comomedida precautoria,y es necesariohacerlo
para los efecltosdeia particin iudicial. No siempre,pues,que se practica un
inventario es porque ha aceptado una lerencia con el beneficio que lleva
su nombre. l $eneficio y t inventario propiamente dicho, son cosas
diferentes; pero estn ntiinamente ligados, PQrgue Para n9 hacer a los
herederos q-ue acepten responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentaias.sino hastaconcurrencia del valor total de los bienes que han
heredado,es necesafiosabercul es esevalor, a cuntoasciende,y esto slo
se puede determina haciendo el inventario y avalo de esos bienes. De ah
qu at beneficio se le dio estenombrc.
Para practicar
^quienes el inventario el juez tiene que nombrar dos peritos
recibe juramento de fiel cumplimiento.de su-cometido,y
tasadores,a
luego sealar el da, hora y lugar en que debe darse principio al inventario.
De'ia diligencia se levanta una acta, que se encabezacon la mencin de la
fecha del da, hora, mes y ao en que se practica, y sigue la de las personas
citadas que hayan comparecido, de los ausentessi son conocidos, de los
citados que no han comparecido, del defensor_querepresentaa los ausentes
y de los .peritos;sigue-la incacin de los lugares en donde se hace el
inventario:; la descripcin y estimacin de los bienes races y muebles que
hagan los peritos: el monto de las sumas en dinero; los papeles, libros y
reSsnos d comercio o de cuentasu otros, con descripcin de su nmero y
eslado, rubricndolos el juez o el notario inventariante, incluyendo los
bienes socialessi el difunt ha tenido parte en una sociedad( de personas)y
por una clasula del contrato ha estipulado que la sociedad_continecon sus
herederos despusde su muerte, segn el artculo 1176 del Cdigo Civil,
esto para que los herederos y dems interesados sepan qu.- parte
correspondeien la liquidacin de la sociedadal patrimonio inventariado; los
crdits que pertenecan o perenecen a la pers-ona c_uyos bienes se
inventaran; y [a entregade los bienesinventariados al herederoo herederos,
o a sus representantes,o al depositario en quien convengax los interesados,
o a quie el juez nombre si stos no convienen en el nombramiento,
cerrando el ata las firmas de los asistentes. Naturalmente que esta
enumeracin no es taxativa; existen otros bienes muebles que no se
mencionan y que debeninventariarse,de gran valor algunos, como ejemplo,
las accionei e sociedadesde capitales,depsitosen bancos,etc., porque el
inventario debe ser un fiel reflejo del patrimonio de que se trate. Por esto,

221

tambin deben incluirse las deudas conocidas, l pasirc,,',pussrorgeiste

disminuye-elvalor de la masainventariada.La meniin de'rvajirraie pla
que haceel artculo 909 pr.C-, se debe a las cosrumtrres
de tu pcrain'qu"
se dio el Cdigo.
En cuantoal inventario solemnehechoante notario,el artculo 9l I pr.
parres unnimementedebn rnliit- q"" se comisione al
9:^d-i.-"_que,las
notano que-desgnel,y el Juezde primera Instanciao ei de paz
en ru .uro,
o sea cuando en su lugar no existe de primera fnstancia,lo acordar
as:
pero el.nombramiento
e peritosy el juramentode sross" h- anteel iuez
respecrivo,y las reclamaiones
qr se ,ene.e t aif.;I.91;;;iriiii
ante el.j.uez comperenre.Dicho arrculo prescribe
y?jr$,o:.1_"^.1ogo1Orn
que' sr durantera tormacindel inventarioalguienalegare
propiedadsobre
-r,iuru
algunos.bienes,esto es, que le pertenecen
y no u"ti
qu" se est
lzt
inventariando,se decretari su enirega.previa audiencii generala'ros
demi
inreresados,
sin enrregarres
los uut6r; [i.1, i" ;;i";;;
ru .nir"gu,'i"
s.eguirel incidente por
ros trmitei der juicio r;di;il;
-quedando
e hecho o de
derecho.segin se.a,
entre tanto los bienes incruidos
il
lnventano, observndoselo.prevenidoen el artculo l2l l del ccligo "n
civil.
En relacin con esro ta,mbinhay que apricarer a.ticurollg der mismo
Cdigo Civil que prescribeque el i"n'orde un rrulo inscriro rienederecho
para oponersea que se inventarenlos bienesinmueblesa que
el ttulo se
relrere,a consecuencia
de accionesque no sedirijancontra1.'
cuando el inventaio solemnelo ha hecho un notrio,ste,concluido
que sea.aqxI,
debe devolverroal juez comirente;y y;;; n.g. casoo
cuando lo ha hecho el juez, debe drse rrasladop1tr:"i i;; cada uno
de
los interesadgr,y si arluno de eilos se opusiere; ;,
," abre la
a prueba por ocho das, si fuere nbcesaio,y concruidos
";;;b;;ion, se resuelve
:_u1tu
ro
que correspondaen justicia.
inventario menossolemne,en loscasosen que procede,
,^^ .__lT1^4T.ticar
ros
rnteresadosdebenpresentarseal Juezdeprimera instanciaoh e pazen
su caso' designandoJs peritosque debanjustipreciaro uutr"t los bienes,
juramente, y devuelva esras"diligenciaspara agregarlas
ai
lg:_g:"_tg.
rnventa-no--bsrernvenradg, p*? que surta^loe[ec1osprevisrose"n
eTcdigo
civil, debe practicarse -dic^eel rtculo 929, pr.C. ''n iui-ro.-alidadi
lndrcadasen los atculos precedentes",o seanlas del solemne.
83-- ACEIr|ACION JUD ICIAL DE LA HERENCIA. Acruarmenre,la
herencia se puede acept* ante er juez der rtimo domicilio que tuvo
er
causante,o ante notario, con Ias particularidadesque en su oportunidad
se
vern. Aqu se rrararde ra aceptain
chentiseisde
udicial, t ;riel;;;o
222

la aceptacin ante notrio.

que
La aceptacinde la herencia tiene unprocedimiento_e^s^p^ecialsimo,
1902,
al
suprimirse
4
de
de
agosto
reformas
de
fue introducido por la ley de
la aceptacintiita y refrmarse la aceptacinexpresa,que antesconsistaen
tomar el ttulo de heredero, lo que poda hacerse en escritura pblica.o
privada, o en un acto de tramitati judicial. Ahora la aceptacin de la
herencia,para que produzcaefectoslegales,debehacersemanifestndoselo
al iuez, o^al noiari, segn se ha dejado explicado (supra#80) pidindole
ou huga la declaracide ser tal hbredero,declaracinque no se exiga
antes d las mencionadasreformas. La solicitud, por tratarsede diligencias
de jurisdiccin voluntaia, debe presentarseen qapel sellado del valor de
cuafentacentavos,y en ella se h de especificarla sucesinque se acepta,
con o sin beneficiode inventario (si nada se dice sobreesto,se entiendeque
es sin ese beneficio), indicando la fecha en que falleci el de cuius, que ha
de comprobarsecon la respectivacertificacin de_lapartida de defuncin (en
la muerte),
caso de muertepresuntaes el juez quien fija el da pres_untiv-o-de
es
la
si
sucesin
domicilio,
ltimo
fue
su
cul
faliecimiento,
lugar
del
el
intesiada o testamentaria, los nombres y residencia actual de las otras
personasque por la ley o el testamentotienen derechala misma sucesin
i:omo hereders,siempre que sean conocidos del solicitante (si no lo son
cumple con expresa-rlas), y en caso de que entre los herederosexistan
menbres de edd tambin se expresar,segn lo exige el artculo 10 del
Cdigo de Cmercio, si entre los bienes sucesoralesexisten empresas
mercntiles,para los efectosde decidir sumariamentepor el mismo juez, si
la empresaha de continuar o debe liquidarse.
El derechoa la herenciase probarcon el respectivotestamento,si la
sucesin es testamentaria, o con las certificaciones de las partidas
comprobatorias del estadocivil que s,einvoqueo del par-entescoque se tiene
con l causante;desde luego, cuando lo que ha dejado el causantees un
testamento cerrado, deben preceder las diligencias de apertura del mismo,
que culminan con su protoColizacin en el protocolo del Juzgado,pues los
tstimoniosque de esa protocolizacinse expiden son los que se presentan
al aceptarla herencia.
Si de la documentacin presentadaresulta comprobado el derecho de
los solicitantes,el juez resuelv haber por aceptdla trerenciadejada por el
causante, no "defrida" por aquI, porque quien defiere es la ley, no el
causante; y como, mientrs no se haga 14 dgc,laratori$Que se hace despus
de llenads otras formalidades, la calidad de herederos no la tienen los
solicitantes,y en consecuenciano pueden disponer de la herencia como
dueos, los ombra interinamente dministradores y representantesde la
sucesin(herencia),con las facultadesy restriccionesde los curadoresde la

223

(lue son currdrresde bienes (Arts.4{i6, 487 y 489 del

\1,:gnciarritL'ente.
critligo civil); si lo ficra as,no habraquienvelarapor la conseivainde
krs bicrc's herenciales, ni ejercitara'los derechos que al causante
corrcspondany respondierapor las obligacionessucesorales.
En la misma
rt'solttcitir se onlena la publiacinde edictos,uno de los cualesse inserta
p()r trcs vcces en el-Di:rrio oficial (no en diarios comerciales,porque el art.
I l6J no ha sido refomrado) previo pago de los trerechoscorrspondientes,
e'itundo-los tue se crean con dereciro-ala herenciaparaque se presentena
tL'ducirlo en el trnrilo de cluincedas, contadosdesde'el siguientea la
riltirna.publicacindel edicto-enel expresadoDiario Oficial, {'ue sirve de
rvi.so
de l_aqpertu'a de la sucesin,y h'aderogadotcitamentefo dispuesto
err los artculos ll94 y I 195,dondeie imponJa los herederosla oblilacin
de clar noticia de esa apertura, y se sanciona su onlisin hacidolos
rc-'spon-sables
de rodo perjuicio que ella irrogue a los acreedores,
clisrosiciones
que indudablmentese olvicl derogar,porque ellas tenan
ntztil dc ser cuando_exista
la aceptacintcitadela hreniay la expresa
que nclsc hacajudicialmente.
''Ley
del Ejercicio Notarial de la JurisdiccinVoluntaria y cle
1..9. n la
otras Difigencias",,ypar las sucesiones
abiertasa partir de su vigenci,el
juez, recibidala soliciiud, iibraroficio al secrerario'de
la corte Srpema.de
J.ustrcia,para que le infbrnre si se han promovido diligencias de acptacin
de la herenciao de su declaatoriade yacencia;si del iforme apareci'ere
que
se han-p-romovidoanre un notario diligenciassobre la mismd herencia,,l
juez Ie libraroficio prraque suspend4zu tramitaciny lasremiraal tribunal;
si dichas diligencias se hirbiereprmovirioanteoto juez, se estara las
re_9lasde la lompetencia. Tambin debe el juez, segn la misma ley,
infornra.ra la corte-suprema de Justicia sobrels diligecias de aceptacin
de herencia.y.declaratoriade yacenciaen su caso, que ante l'se han
promovido, indicando el nombr del causante,la fecha e su fallecimiento,
su ltimo domicilio y los nombres de los aceptanteso interesados;este
informe debe rendilo dentro de los ocho das hbitessiguientesde iniciado
el trmite,.bajo pena de doscientoscolones de multa, q-ueimpone ra corte
suprema de Justic_ia
sumariamente,a pericinde pafle'o de <jficio.Esro se
exige para.que el secretLriodel supremo Tribunai puedadrel informe de
que se habl anteriormente.
A los interesadoscuglosnombresy residenciaconstanen los autos,se
les cita personalmente, y los quince as de que se habra en apartado
anterior, comienzan a correr para ellos a partir del da siguien'te a la
respectiva notificacin y citacin, lo que s verifica sin pe{uicio de la
publicaci-nde edictos; y si entre los qu han de cirarsehay rgunosque no
tienen la libre adminisucin de susbienesy carecende represntante'legal,
a quien debe hacrselela notificacin cuaido exisre, el jez, a peticin"de
' > 1A

:;='::Galquierotro interesado o de oficio, debe nombrarles un curador especial

para que los rcpresentey aceptepor ellos con beneficio de inventario (puede
repudiar previo decreto de juez, con conocimientode causa), y proceder
adems,al nombramientode guardadorde talesincapacesen pieza separada.
Una vez transcurrido el trmino de la citacini tanto el de los edictos
como el de las personalesque se hubieren hecho, y con el mrito de las
pruebaspresentadas,se declara o no herederosa los aceptantes,segn fuere
de derecho, y la resolucin cualquiera que sea, esto es, aun cuando la
declaratoriase haya denegado,se pone en conocimiento del pblico por
medio de un aviso que se publica slo una vez en el mismo Diario Oficial.
Esto es lo nico que al respectodice la ley en el artculo 1165,porqueello es
suficiente, y por lo tanto es un error calificar a los aceptantes,cuando se
hace la declaracin, de herederos definitivos, porque no hay herederos
provisionales o interinos; axtes de ser declaradosherederos,cuando se ha
tenido por aceptadala herencia,estnen una situacinqueequivale alade
curadores de herencia yacente. Tambin es impropio conferiles "la
administracin y representacin definitivas de la herencia" como se
acostumbra,porq.uepor el solo hechode ser declaradosherederosdevienen
propietarios,y, adems,cuando la declaratoriade herederoha sido hecha,la
tienedueos,aunqueseaen proindivisin
herenciano tienerepresentantes,
si son varios, que como tales no han menester que se les confieran
facultadesque su derecholleva consigo,y an ms,lleva consigola de libre
disposicin. Se ha generalizadotanto esta mala prctica, que en los
Registros de la Propiedad Raz ya se ha rechazadouna certificacin de
declaatoria de herederoporque no se han conferido esasfacultades, cuando
algn juez, procediendoconectamente,no las incluy en su resolucin.Lo
que talvez induce a resolveren esaforma es el hechode que, como primero
adminisnadoresyrepresentantesde
senombrainterinamentea los aceptantes
la sucesin,se piensaque lo lgico es conferirlesesasfacultadesen forma
definitiva cuando se les declara herederos;pero como ya se dijo esto es
contrario al derecho.Lo primero es correcto,porque mientrasno se hacela
declaatoria de heredero, la herencia necesita quien la administre y la
represente;despusla van a administray dispondrnde ella los herederos
declarados,como consecunciade que ya tienen su dominio. Otra fuente de
este.errorpuede ser el artculo 1166,.eI que adglgte se analizar,porque
contiene varias impropiedadesque inducen a confusin.
En la resolucin en que se hace la declaatoriade heredero se indica en
qu concepto es que se le declara tal, como heredero testamentarioo
abintestato,y si se sucedeen forma indirecta tambin se indica cules el
derechode que se ha hecho uso, si de transmisino de reprcsentacin,o por
derechopropio y por derechode transmisina lavez. Si el solicitantepide la
declara.toriaen calidad de cesionario, tambin se ha rle indicar esta

225

'iiuii5tancia,i'on incacin
de la personay derechodel cedente.
Puede ocurrir que antes de que a un aceptantese le declae heredero,
alguien se presentedisputndolesusderechosa la herencia,o que a alguien
se.le demande para privarlo de la calidad de heredero que ya ha obtenido,
cbino en los casos de incapacidado indignidad.En estoscasos,y en otros
qe tambin pueden preientarse, de disputa sobre los derechos a la
sucesin,que debe iniciarsecon una demandaenforma y setramita enjuicio
ordinario, esu prescrito que la representacinde la sucesinla enen el
heredero o herederos declarados y el curadcr adjunto que puede haberse
nombrado segn el inciso tercero del ardculo 1166; pero realmenteno se
trata de que l o los herederosdeclaradosestnrepresentandoa la sucesin,
no es una cuestin de personera,sino que en ese momento y en tanto no
sean privados de su calidad de tales,son los propietariosde la herencia,los
continuadores de la personalidaddel difunto. Si ninguno de los aceptantes
hubiere sido declaradoherederoal momentode suscitarsela disputa,el juez
debe nombrar un curador interino para mientras aqulla se resuelve por
sentencia ejecutoriada, cargo para el cual puede elegir a aquel de los
solicitantes que sea ms apto o a un tercero,curador interino que tiene
funciones administrativas;el legtimo contradictoren la disputasiguesiendo
el heredero presunto a quien se le niega tal calidad.
Cuando la cuestin se reduce a que antes de que sea declarado
heredero un aceptante,se presentaotro en las mismasdiligencias alegando
mejor derecho, el juez, segn el mrito de las pruebas,hace Ia declaratoria
en favor del heredero preferente y declara sin lugar la del otro; si hay
inconformidad con lo resuelto, procedeel recursode apelacin.
84.- HISTORIA DEL ARTICULO I166 C.- Esta disposicinlegal
ofrece cierta dificultad en su inteligencia, debido a que, por haber sido
formada tomando algunasprescripcionesde rtculosque fueron derogados
en 1902, que regan la aceptacinde la herenciacuando no era judicial, ni
exista por consiguiente la declaatoria de heredero,qued con algunas
incongruencias y con una aparenteantinomia entre los incisos primero y
tercero, ya que los dos tratan del caso en que existen varios herederosy slo
algunos han aceptado. Segn el primer inciso, a quienes aceptan se les
declara herederos v se les confiere la adminisnacin de todos los bienes
hereditarios, y segn el tercero, esa administracin no se les confa si no
rinden ftanza o garanta suficiente. Por ello se ananlizaren forma especial
tal disposicin, tratando, a la luz del Cdigo Civil de 1860, de dejar
esclarecido cul es su verdadero sentido, comenzndosepor transcribir el
artculo l2l1 de aquel Cdigo, que era con el que comenzaban las
.'REGLAS
PARTICULARES REI-ATIVAS A LAS HERENCIAS'"

226

epgrafe que.,r,tdava se conserv4 y del mismo C-aptulo forma parte la

disposicinen estudio:
"Art.l2ll.- Si denro de quince das de abrirse la sucesin no se
hubiere aceptadola herencia o una cuota de ella, el Juez, a instancia del
cnyuge sobreviviente,o de cualquierade susparienteso dependientesdel
difunto, o de otra personainteresadaen ello, o de oficio, declaar yacentela
herencia;se insertarestadeclaracin en un peridico del departamento,si lo
hubiere, y en carteles que se fijarn en tres de los parajes ms frecuentados
del mismo; y se proceder al nombramiento de curador de la herencia
yacente.
Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la
administracin de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo
inventaio solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y
suscribiendoel inventaio, tomarn parte en la administracin.
Mientas no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o
heederosque administren sern las mismas de los curadoresde la herencia
yacente,pero no sernobligados a prestarcaucin,salvo que haya motvo
de temerque bajo su administracinpeligren los bienes,al prudentearbitrio
del Juez."
El inciso primero del actualartculo 1166 prescribeque si habiendo
dos o ms herederos aceptarc uno de ellos y fuere dzclarado legalmente
como tal heredero,tendr la administracin de todos los bienes hereditarios,
previo inventario solemne,y serel representante
de la sucesin;y el inciso
tercero dispone que cuando del testamentoo de otras pruebasfehacientes,
constare que hay otro u otros herederos con derecho a que se les declare
tales, el Juez no confiar la administracinde los bienes de que habla el
inciso primero, sin que el heredero o herederosa quienes ella se confa
rindan ftanza o garantasuficiente.
La diferencia entre ambos incisos estriba, en que en la hiptesis
prevista por el primero, la existencia de los ofros herederos no consta
fehacientemente,
mienEasque en la previstapor el segundoesaexistencias
consta en esa forma, no slo porque alguien lo ha manifestado simplemente
en las diligencias,sino por el testamento,o de certificacionesde partidasde
nacimiento, defuncin o matrimonio o de ejecutorias de sentencias
judiciales. En ambos casosse trata, pues, de que ademisdel que se presnta
aceptandoherencia,existenotros con derechoa la misma sucesin,pero en
el primero esaexistenciano se conoce fehacientementey en el segundos.
Lo que dispone, morlificado, el inciso primcro del actual arlculo

221

1166, era lo que'disptiliI:inciso segundodel artculo 1211 del Cdigo

Civil de 1860 (cuyo primer inciso trataba de la herencia yacente); la
diferencia est en que antes no existan las frases "y fuere declarado
legalmente como tal heredero",y "y serel representantede la sucesin".
Ele mismo artculo tena un tce inciso, qu dispona que mientras no
hubieran aceptalo todos, las facultades del heredero o herederos que
administraban, seran las mismas de los curadores de la herencia yacente
(porque no se les declaraba herederos como ahora). Luego, teniendo tales
facultades y restricciones,era propio que se exigiera en el segundoinciso
que para conferirles la administracin deban hacer previamente inventaio
solemne, porque entonces, como ahora, para conceder la administracin a
todo curador estos deban, y deben,hacertal inventario. Pero no habindose
tomado, por el cambio de sistema, lo que dispona el tercer inciso del
artculo 1211 del Cdigo de 1860,relativo a que los herederostendran,en
el caso en estudio, las restricciones de los curadoresde la herencia yacente,
para que formara parte del acutal atculo 1166 (que en cambio prescribo que
se les declara herederos)ya no se ve la necesidadde que se hagainventario,
y por esto no se le da aplicacin a esadisposicinlegal, y por lo mismo no
es propio que en el inciso segundodel mismo artculo se diga que, para que
valgan los actos del heredero o herederos que representan la sucesin
respecto de terceros de buena fe, "no deben exceder de sus facultades
administrativar", porque ya no son simples curadoresde herencia yacente,
que as se les concepruaba, sino dueos de la herencia, y como tales las
facultades q.ueahora tienen son las de todo propietario, sin ms limitaciones
que las que imponen el orden pblico y el drechoajeno.
Por ley de 2l de junio de 1907 se orden agregar el inciso tercero aI
actual ardculo 1166, incurrindose,a nuestrojuicio, en el errorde prescribir
que no se confiar "la administracin" de los bieneshercditarios al heredero
declarado, mientras no rinda ftanza o garanta suficiente, porque es un
contrasentido que un heredero declarado no tenga la administracin de los
bienes de la herencia. Lo que debera disponerse es que no se har la
declaratoria de heredero mientras no se rind la caucin, y suprimir todo lo
relativo a la administracin y representacinde la herencia"pol innecesario.
Mientras, la herencia se puede declarar yacente, que era precisamente el
supuesto de los incisos segundo y tercero del artculo 12ll del Cdigo de
1860, y eso es lo que parece ser que seolvid al hacer la reforma.
85.- REPTIDIACION DE HERENCIA. La repudiacin de la herencia
tambin debe hacerse ante el juez del lugar en donde el causantetuvo su
ltimo domicilio, o ante el notario en su caso.Pcticamente,la repudiacin
se produce cuando se quiere favorecer con ella a otros herederos,Cuandoya
se han promovido dlligencias de aceptacin de herencia por ctro u otros

228

coherederos.Como la aceptacines facultativa,si un herederono quiere suceder,y

el hecho de que no manifieste que repudia no perjudica los derechqsde otro,
no es necesarioque expresesu repudio, simplementeno acepta.Esto es lo
que ocrrrecuando el difunto no deja ninguna clasede bienes.
Pero puededarseel casode que,sin haberdiligenciasde aceptacinde
herencia, alguien repudie. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el unico
heredero universal testamentarioes prevenido para que diga si acepta o
repudia, y se presentaa repudiar; los herederosabintestato,o el sustitutosi
lo hay, son los que enseguida inician las diligencias de aceptacin de
herencia.
Las herencias deferidas a las personasque no tienen la libre
administracin de sus bienes, no pueden repudiarse sin previo decreto
judicial, que debeser dado con conocimientode causa;lo mismo se aplica a
Ia repudiacin de las donacionesy legadoshechosa las mismas personas.
Las asignaciones a ttulo singular, los legados, no se aceptan
judicialmente; se presumen siempre aceptados,y por ello el legatario 1o
nico que hacees exigir que se le hagala tradicindel objetolegado,y cuya
accin prescribesegn las reglas generalesde Ia prescripcinexrintiva,
contadaesta desdela aperturade la sucesin,si la asignacines pura y
simple,o desdeel cumplimientode la condicinsuspensiva.
Perosepueden
repudiar,porque a nadie se obliga a aceptaruna asignacin,ya sea a ttulo
universalo singular; sin embargo,la ley no dice cmo debe hacersela
renunciao un legado.,Ante esesilenciohay que decidir que se puedehacer
en escriturapblicao privada,segnel caso;estoes,si el legadoconsisteen
un bien inmueble,la renunciadebehacerseen escriturapbica,si en un bien
mueble en escrituraprivada. Como el casode renunciao repudiacinde un
legado,es,.enel fondo la remisin de la deudaque el obligado a entregarel
legadotenacon el legatario,se puedeinvocr, para la inieriorsolucin,el
inciso segundo del aticulo 1270, que dice que rampoco vald sin el
requisito de la escriturapblica la remisin de una deuda de cualquiera
especiede bienesraces.
Pero hay un casoen que la repudiacinde un legadose tieneque hacer
anteel juez, cuandoel legatarioha sido prevenidoparaque diga si lo acepra
o lo repudiai porque esa prevencin se le puede hacer tanto a un heredro
como a un legatario, y si decide repudiar tiene que ocurrir al juez que lo
previno hacindoleesarnanifestacin.
l,)

86.- ACEPTACION'.ANTE
NOTARIO. I-as succsiones abierras a
partir de la vigencia de la "LEY DEL EJERCICIO NOTARIAL DE LA
ruRISDICCION
VOT,TJNTARIA Y DE OTRAS DTLTGENCTAS'',
decretaday publicada en el Diario Oficial el 13 de abril de 1962,si ninguno
de los intercsados fuerc incapaz, no slo se pueden acptar ante el juei del
ltimo domicilio que tuvoelausante, sino aite un norario, de confrmidad
c-onla misma ley, no teniendo para este efecto ninguna importancia el lugar
donde se ha abi-ertola sucesiil, debido a que la luncin irCIarial se pue
ejercer en toda la Repblica.
De acuerdo con el ardculo 3 de esa ley, cuando se acepteuna herencia
ante un notario, ste deber formar expediente en el papel sellado
correspondiente(0.40), consignandolas pticionesde los intresadosen
actas notariales, el que una vez fenecido debe agegar al legajo de anexos de
su protocolo, a que se refiere el artculo 24 de la-Ley de Noaiado.
-.I-as disposiciones que debe aplicar el notario son las mismas que se
estudiaron al habla de Ia aceptaciante el juez, o sea,las del Captlo II,
Titulo vII del Libro Tercero dbl cdigo civil; pero la publicacind-eedictos
s_g$r por una vez en el Diario Oficit, y por tres vecsconsecutivasen dos
diarios de circulacin nacional,edictosen-quedebe incluirse la direccin de
la olicina del notaio.
Cuando se le presentela situacinprevistaen el inciso 3o. del artculo
t !6! (ya estudiado) si no se rindiere I garanta,el notario deber libra
oficio juez competentepara que asocieun curador adjunto a los herederos
3t
que hubrerenaceptado.
La resolucin en la que se hace la declaratoria de heredero debe
protocolizarsg, y cuando al otaio le sea comprobado que se ha pagado el
aviso re_spectivoen el Diario oficial y en uno'de los diaios de circlacin
nacional (este aviso es al que se refiere el Art. 1165),expide el testimonio
correspondiente, que en este caso constituye lo que, cando se trata de
aceptacin judicial se acostumbrallamar "delaatoriade heredero", o sea,la
certificacin del auto en que el juez haceesadeclaracin.
- . F obligacin de librar oficio al Secretario de la Corte Suprema de
Justicia, para que informe si se han promovido diligencias de aceptacin de
Ia herencia o de su declaratoria de yatencia, lo misro que la de informar a la
corte Suprema de Justicia sobre ias diligencias de aceptacin de herencia
que ante ellos se promuevan, la tienen tanto el notario como el juez, pero
ste debe adems informa sobre las diligencias de declaratoria d -yace'ncia
que ante l se promuevan, lo que no puedc hacerseante un notaio.
230

87.- FIERENCIA VACANTEY I=$RENCIA YACENTE. Cuando el

causanteno hace testamentoy no tiene parientesen grado sucesible,su
herenciacorrespondea la Universidad Nacional y a los hospitales,como
herederos abintestato, en la forma que en su oportunidad se vio. En la
legislacincomparada,a talesherenciasse les llama vacantes,y quien tiene
derecho a ellas es el Fisco, existiendo un procedimiento especial para
declarar vacante laherencia,y premios para quienes las denuncian. Esta
institucin es desconocida para la nuestra, precisamente porque a la
Universidad y a los hospitalesse les ha dado el cacter de herederos
abintestato,cstandocolocadosen el ltimo de los rdenes,por maneraque
puedeafirmaseque nuncapuededarseel casode vacanciade una herencia,
porque, aunque no existan sucesoresde los otros rdenes,siempre habr
quien pueda aceptarlas,las personasmorales indicadas. Que no quieran
heredares otra cosa.
Si una herencia no ha sido aceptadadentro de los quince das
subsiguientesa la aperturade la sucesin,existano no herederos,o cuando
los aceptantes no compruebansuficientementesu calidad de herederos,
puede ser delcaradaen estadode yacencia,a peticin de cualquier interesado
en reclama algn derechocontra ella, o de oficio. Una herenciaque no es
aceptadaestyacente,lo que significa que el procesode la transmisinest
detenido; pero mientras persisteesta situacinde hecho, las personasque
tienen derechosque hacer valer contra ella, no puedenejercitarlos,pues la
masa de bienes dejada por el causanteno es autnoma,necesitaun titular,
estar unida a una persona, y por ello es necesario que tal estado sea
declarado judicialmente, y que se nombre un curador que administre sus
bienes, ejercite las acciones que competan al causantey responda de sus
obligaciones,hastaque se presentealguien aceptindola,y as contine y se
completeel procesode la transmisin,o transcunael tiempo previsto por la
ley para presumir que aqulla ya no se verificar.
Paradeclararyacenteuna herenciaes necesariocomprobarla apertura
de la sucesin,con la certificacinde la partidade defuncindel causante;el
juez competentepara ello es el del lugar dondese ha abiertola sucesin,el
del ltimo domicilio que tuvo el causante,funcionario que al hacer la
declaracindebepublicar edictos,como estprescritopara el casoen que la
herenciaes aceptadajudicialmente,y nombrar un curador que representela
sucesin,segn dice la ley. Este es un curador de bienes,cuyas funciones
son igualesa las de los curadoresde los bienesdel ausentey de los derechos
eveniualesdel que estpor nacer,que realmenteno reprcsentaa la sucesin,
porque esta, se reitera, no es personajurdica -ni lo es tampoco la herencia
yacente-sino que mas bien representaal causante,si sequiere sostenerque a
alguien representa;por que lo cierto es que slo es el administradorde unos
bienesque estabarrabandcnedosy que debe entregara quien J'ruebetner

231

{grecho a ellos, o quidarlos si ndie lo hace,'ii'l fii-q adelantese

dir
C-omo a todo curador, el cargo tiene que serle discernido, pero esta
autorizacin slo se le concedesi nidie se presentaaceptandola heiencia en
el trmino de la pu_blicacinde los edictos, porque si aiguien se prsenta,la
yacencra y el nombramiento de curador quedan sin efecto. pero cuando el
curador ya est ejerciendo su,cargoy alguen deseareclamar la herenciaque
est en curadura,debe hacerlodemandandoa aqulen juicio sumario,y-en
este caso, si el reclama,nteprueba su calidad de erederb,el juez lo deciaa
tal en la sentencja, en lq qe tambin ordena que cese en ss funciones el
cuador nombrado, Art 902 pr-C.
Si a los cuatro aos despusde la muerte del causantecuya herencia
esl en curadura, nadie s-eprsentareclamndola,el curador dbe pedir al
juez que se vendan todos loi bieneshereditariosque an existan,con lo cual
tambin terminan sus funciones,y el producto de esa venta se depositaen
las arcas del Estado.
I-a ley no dice cbmo se verifica esa venta, pero debe
entenderseq-ue-debehacerseen pblica subasta,al mejor postor. y sobre
esta venta de los bienes hereditaioscabe preguntaie, si po. ello los
herederos pie-rde-nsus derechos,y al rcspecto pue?e sostenerseque no; as
lo da a entender la ley al decir qu el prcucto e la venta se depsinen las
arcas l Estado, lo que estr signiricandoque el Estado no se hce dueo de
ellos. Per<r el heredro que prueba su drechc despus de la venta y es
declarado tal, tendr qu digirse despus contra bl Estado para qe le
entregue el-depsito; y de aqu se deriva otra cuestin,cual ei la d que,
hasta cundo tendr derecho el herederopara reclamar ese depsito.'Ai
respecto, parecepropio decidir que el derecho del heredero prescbe segn
las reglas generale-s,
porque, aunqueel derechoa una herenciaslo prescbe
cuando otrg l?.adquiere por la misma prescripcin pero operando como
moco.oe aoqulnr, en este casoya no se trata de reclamarla herenciasino el
depsito.

232

CAPITULO
XI
Del dominiode la
nerencra
y de los legados
1

88.- COMO SE ADQUIERE EL DOMINIO DE LA HERENCIA. La

herencia,o caudal relicto, es el patrimonio que cambia de dueo por la
muerte de quien ostentabatal calidad,y, para que esecambio se realice, es
necesarioque el sucesoradquierasu dominio en la forma establecidapor la
ley. Conforme a sta,el sucesordebe tener una causaque lo habilite para
adquirir ese dominio, un ttulo traslaticiodel mismo, y como stosslo dan
derechoa exigir la entregajurdica de las cosas,no rraspasanel dominio de
ellas, tambin es necesarioque, enseguidadel ttulo traslaticio de dominio,
ocurra un hecho material de aquellosa los que la ley les da la virtud de
traspasarlo.Este hecho, que se llama modo de adquirir, cuando se trata del
dominio de la herenciaes, por expresadisposicin de la ley, contenida en el
atculo 669 del Cdigo Civil,la tradicin.Y como quien deba verificarla,
quien deba ser el tradente,ya es fallecido, se disponeque esa tradicin se
verifica por ministerio de ley a los herederos,en el momento en que aceptan
la herencia,con efectosretroactivos,ex tunc, al de la delacin, esto es, al
momento del fallecimiento del de cujus si la personn actualmentellatnada a
recoger la asignacin, no lo ha sido condicionalmente, o al momento de
cumplirse la condicin, si el llamamientoes condicional; huelga decir que
estacondicin es la suspensiva.
El ttulo traslaticio de dominio que debe haber operado antes de la
tradicin, para que sta sea vlida, como en todo caso, tiene que ser
entonces la sucesin por causa de muerte, porque esta es la causa que
habilita a alguien para adquirir el dominio de la herencia, que en otras
legislacioneses el modo de adorririr,siendoen el las el testamento la ley.

233

sggl que la sucesin sea ex-testamentoo abintestato,el.ttu,Ler-aslaticio de

dominio, reservndose la tradicin, por regla general, pura adquirir el
dominio de bienes singulares, y pof excepcin, el de la univeisalidad
jurdica que es la herenciacuandolos derechosa ella han sido cedidospor el
heredero.
. Concretando, el dominio de la herencia, segn nuestro derecho
positivo, se adquiere siempre por la tradicin, quedando la sucesinpor
causa de muerte con la funcin de ttulo traslaticio de dominio respectoa
ella.
El momento en que la tradicinse verifica lo fija el citado anculo 669,
y es aquel en que la herenciaes aceptada,segnreforma de 4 de agostode
1902, pues antes so verificaba en el momento en que la herenciaeradeferida;
pero esta reforma creemos que no fue muy feliz, naci en desarmonacon el
nuevo, en aquel entonces,sistemade la aceptacinjudicial de la herencia,
introducido por la misma ley de reformascitada recin. En efecto, antesde
esasreformas, como ya qued explicado en otro lugar, no se exiga que a
los herederoslos declararatales el juez, puesto que ste no tena ninguna
intervencinen la aceptacinde la herenci.Tal acptacinse hacatomando
el dtulo de heredero en escritura pblica o privada, o en un acto de
tramitacinjudicial (cualquieratramitacin),a lo que se llamabaaceptacin
expresa; o ejecutandoun acto que suponanecesariamentela intencin de
aceptar, y que no se habra tenido derecho de ejecutar sino en calidad de
heredero, por lo que se entendaque quien ejecutaba"actos de heredero"
aceptabatcitamentela herencia.Eso era todo. Por ello, cuando rega este
sistemadebi decidirseen consecuencia
que en el montentode aceptarse
verificara la tradicin de la herencia.Pero esto se hizo al mismo tiempo que
se cambiaba el sistemade aceptacin,con el cual no se compadece,por las
razonesque enseguidase dan.
Actualmente es necesarioque al aceptantese le declae heredero,y
entre la resolucinen que se tienepor aceptadala herenciay aquellaen que
se hace la declaatoria,media necesariamente
un lapso,que por lo nlenos
tiene la duracindel trminode la publicacinde los edictos.No se puede
tenerpor aceptadala heenciay en la misma resolucinhacerla declaratoria,
la aceptaciny la declaratoriano son simultneas;y en el interin los
aceptantesslo tieneninterinamente
la administraciny representacin
de la
sucesin,con calidadde curadoresde herenciayacente.
Entonces,realmente,el momentoen que se verifica la tradicinde la
herenciapor ministerio de ley a los herederos,es acuelen que se les declaa
tales.Tan es as,que cuandoen la masaherencialexistenbienesraces,plua
que se inscriban por traspasoa su favor, se necesitaque los herederos,
ademsde otros, presenterrlos doculrentosautnticosrlde conrpruebenIa
234

declaratoria de su calidad de herederos, es decir, la certificacin de la

resolucin por.la que se hace esa declaracin; no servira, pues, para esos
efectos,la certificacindel autoen que setuvo por aceptadal herencia.Esto
es as no obstante que la ley dice que la acptacines la que les da el
dominio de la herencia, puesto que en ese momento se lei verifica la
tradicin de ella por ministerio de ley, segn,insistimosen esto, el artculo
q69..A mayor abundamiento,a_unaceptantepuede declaselesin rugar la
declaratoria de heredgro, por haberse presentado despus otro de rejor
derecho. Si, segn la ley, por el hechode haber aceptadoel primero, sd le
verific la tradicin, cuando aceptael segundo,que-fue a quen se decla
heredero,a l se le habrahecho una tradlcin de cosa ajen(ya se le haba
hecho al primero) a menos que sedecidiera que la primeia tradicin no vare.
En otras palabras, nos encontraramoscon el problema de decidir cul es la
tradicin q_ue.
tiene validez, cuestinque no puede presentrsesi se asume
q.ue.la tradicin-se verifica a los aceptantes en el momento en que son
declarados herederos.
Pero el dominio de la herencia no slo puede ser adquirido por el
modo.derivativo que consisreen la tradicin, sino tambin poi prescripcin
adqu.sitiva,que se diferenciade aqul en que srees originrio. Adquirir el
dominio de una herenciapor prescripcines algo excepional,y ell puede
ocurrir en varios supuestos,como cuandoun incapaz parasucederpor causa
de muerte, entra en posesinmaterial de los bienes-dela herencia,y esta
posesin, ejercida por el tienipo que la ley establece,segn se ver ms
adelante,extingue las accio-nes
que contra el incapazpuednintentarsepor
lo-squ-etengan intersen ello, por los que estnlegitiriradospara ejercerias,
tal es lo que estestablecidoen el atculo968, cuandoun tercero,xtraoa
la sucesin,99upa una herenciaen calidad de heredero;y cuando, por la
inactividad del verdadero heredero, o heredero de mejr derecho, otro
sucesible,que seraexcluido por aquI,toma posesinde ia herencia,lo que
puede hacer sin estar amparado en una declaratoria de heredero, o bien
habiendo logrado tal declaatoiaa su favor, caso en el cual deviene un
heredero putativo..En esos supuestos,el Doseedorde la heencia puede
adquirir. su_ dominio. por la prescripcin treintenaria, prescripcin
ex.traordinari4 que exige treinta aos de posesin pacfica, notoria e
inintermmpida, excepto en el caso del heredeio putativo mencionado, aquel
gug sj! ser el verdadero heredero se le ha declarado como tal por decieto
judicial (o resolucin notarial tenemosque agregar ahora), pues ste decreto
le sirve de justo ttulo, y siempre que, por otra parte, l posesin de la
herencia la haya adquirido de buena fe, vale decil que haya obtenido ese
decreto judicial -o resolucin notarial- en la creencia de s-erel verdadero
heredero; y- pua los terceros poseedoresque de buena fe han adquirido del
falso heredero o del heredero aparente,bienes hereditarios. A toito esro se
refiere el artculo 225L C., en su primera salvedad.

235

:'
89.- CESION DEL DERECHO DE HERENCIA. f Earado en el
nmero anterior est intimamente relacionado con una cuestin de suma
importancia, cual es la de la cesin de los derechos hereditarios, que
enseguida se estudiari.
El heredero y el legatario puedenceder susderechosa ttulo onerosoo
gratuito; Ios efectos de esta cesin, en lo que concieme a las herencias,son
los especificados en el artculo 1199, y consisten en que al adquirente se
transmiten todos los derechosque el cedente tena en l sucesinde que.se
trate, con susrespectivascargas,pudiendo el cesionaio pedir la declaratoria
de heredero, la farticin deiienbs, !, en general, todo'aquello a que rena
derecho su antecesor.Interesaaclarar que aunque la disposicin legl citada
habla de "los derechosque el cedenteiena errel testamentara",no slo el
heredero testamentariopuede ceder sus derechos,sino tambin el heredero
abintestato.La duda a este respectopuede provenir del hecho de habese
usado la palabra "testamentara",que significa "el conjunto de actuaciones
judiciales que se practican para cumplir las disposicionesdejadaspor el
causante en testamento vlido" (J.D. Ramrez Gronda: "Diccionario
Jurdico", Ed.CLARIDAD, bs.As. 6a. Edicin, 1965), por lo que se hace
necesario usar otra.
Se sueledecir que la cesinde derechoshereditariospuedehacerseen
dos formas: a) en abstracto;y b) en concreto.Pero existe ci-ertaconfusinal
tratar de conceptuaren qu consistelo uno y en qu consistelo otro, porque
es usual sostenerque una cesin de derechoshreditariosen absrcto es
aquella en que no se especificanlos efectosde que la herenciase compone,
y una-cesin de derechos hereditariosen concreto es aquella en que s se
especifican esosefectos.Al respecto,consideramosque este es un criterio
simplista de distincin de las ds claesde cesin de derechoshereditarios,
que notiene ningunabasejurdica, y porello ataremosde establecercules
el verdadero criterio que debe sdrvir para distinguir esas dos clases de
cesin.
Si el objeto de la cesines el derechoa la totalidadde la herenciao a
una cuota de ella, la cesin de derechoshereditaios es en abstracto;y
ct'ando el objeto de la cesin es el derecho que al heredero le correspond
sobre uno o varios bienessingularmenteconsiderados,la cesinde deiechos
hereditarioses en concreto.Siendoel derechoa la universalidadjurdica, o a
una cuota de ella, lo que se cede cuando se trata de cesin de derechos
hereditaiosen abstracto,no hay necesidadde especificarlos efectosde que
se compone, porque ella comprendetodo lo que constituala herencia,todo
lo que se encontrabaen el patrimonio del causante,o lo que quepa en la
cuota cedida, en la respectiva pafiicin, pues no se limita a bienes
determinados.Pero sin perjuicio de que"lo qu se cedees la universalicado
236

1-=+::t..;prde de ella, nada obsta a que se especiFrquenlos efectos de que tal

universalidad se compone; mas, este simple hecho de que al cedersela
universalidado una cuota, se diga culesson los efectos(cosas)de que ella
se compone, no convierte a ese acto jurdico en una cesin de derechos
hereditaios en concreto, como errneamente han inferido algunos de la
redaccin del artculo 1699 C.; ello no produce ms efecto que el de hacer
responsable al cedente no slo de su calidad de heredero, sino de la
existencia en la masa hereditaria de los bienes que especific. En cambio,
cuando lo que se cede son los derechosque se tienen sobre cadn uno, en
particular, de los objetos que se especifican, la cesin es en concreto, y
entonces se trata, en el fondo de una simple compraventa, perrnuta,
donacin, etc., segn el ttulo a que se haga la cesin (Manuel Somarriba
Undurraga: op.cit.pg.71); para este autor, propiamente la cesin de
derechoshereditarioses la que hemosllamado "en bstracto".
No se puedearma, entonces,que la diferencia entre una cesin de
derechos hereditarios en abstractoy una cesin de derechos hereditaiosen
concreto, consiste sencillamenteen el hecho de que en la prirnera no se
especificanlos efectosde que la herenciasecomponey en la segundas. La
diferencia estribaen el objeto sobreel cual recaela cesin: si recaesobrela
universalidado una cuota de ella, la cesin es en abstracto,aun cuando se
especifiquenlos efectosde que secompone,cuya no existenciaen el caudal
rclicto hace responsableal cedente,si la cesinha sido a ttulo oneroso;y si
recae sobre el derechoque se tiene,como heredero,en uno o vaios bienes
singularmenteconsiderados,aun cuando se trate de la totalidad de los que
estncomprendidosen la herencia,la cesin es en concreto.
La cesinde derechoshereditariosen concretotiene su asiderolegalen
lo dispuestopor el inciso segundodel artculo 1225 C., que prescribeque si
alguno de los coasignatariosha enajenadouna cosa que en la particin se
adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de
cosa ajena, esto es, que aquel a quien se adjudic tiene derecho de
reivindicarla contra el tercero adquirente, de donde se deduce que si la
cosa enajenadase adjudica al coasignatarioque la enajen, la venta ha sido
de cosa propia. Luego, se admite que un herederopueda ceder los derechos
que le corresponden en una cosa determinada de la herencia, pero esa
cesin (venta, como dice Somarriba U.) queda sujeta al resultado de la
particin, cuando los herederosson varios, cuando existe proindivisin
hereditaria, rruspropiamente llamada indivisin hereditaria,lo que se debe
al efecto declaativo de la particin, de que en su oportunidad trataremos,
Art. 1225. Esta situacin no se presentacuando el herederoes nico,
pues en este caso,el acto jurdico de la transrnisinse consuma con la

231

]tilPtein o adicin, con el Cual,'en este caso, el derecho real de herencia

desaparece, dando lugar, para el heredero,al derecho de dominio sobrecada
uno de los bienesde la herencia.
EI traspaso o cesin de derechos hereditarios, puede hacerse a
eualquier ttuio traslaticio de dominio, y el modo por e1que_elcesionario los
adquiere es la tradicin. Conviene no confundir el ttulo traslaticio de
doririnio que habilita al cesionario para adquirir del heredeoel derccho real
tle herencia, con el ttulo por el que el heredero lo adquiere del causante,
porque el ttulo traslaticio itel domlnio de la herenciaen cuanto al heredero,
s l sucesin por causa de muerts, el cual opera siempre a su favor aun
cuando despuei ceda sus derechos;de modo que cuando esta cesin se
verifica ya'el ttulo que consiste en la sucesin por causa-de muerte ha
operado favor del hredero,y por consiguiente,el cesionariono.adquiere
pbr tal ttulo la herencia,sino e virtud delitulo por el cual se le cedieronlos
derechos a ella, como el de venta, perrnuta,donacin, etc.
El modo por medio del cual se le traspasael dominio de la herenciaal
cesionario es la tradicin. En cuntoa quin haceesta tradicin spresentan
dos casos: 1) si el heredero ya haba-aceptadoherencia cuando cede sus
derechos, como la tradicin de ella se veriilc a su favor por ministerio de
ley en el mornento en que la acept,segnestdispuestopor el artculo669,
ya era propietario de l misma,'y com-otal, l hae a su vez la tradicin al
esionrioi 2) si no habi aceptadoherenciacuando cedi sus dercchos'la
tradicin de ella no se le haba-verificado,y entoncesl no poda hacerlaa su
vez al cesionario, no habra surtido efecto, porque nadie puede transferir
ms derechos que los que tiene, y entoncesla tradicin se verificar por
ministerio de ley al cesionariodirectamente,recta va, en el momentoen que
la aceptecomo tal cesionario.
Cuando se trata de la cesin del derecho a un legado, no se comprende
rnuy bien cmo es que se puedeceder sin especificarJosefectosd9 Quese
OUio la naturalezade-los legados,siempre hay que
compone, porque
-cosas
sobre que recaen,a menosque se trate de_unae.spegig
especificar las
indeterminada de cierto gnro, por lo que se puedeafirmar que la cesin del
derecho a un legado, sierpre es-encon-creto,porque por lo menos el gnero
hay que indicarlo. Pero pede ocurrir que el cesionario a trulo oneroso del
deiec'ho a un legado, no btenganingn beneficio,como en los casosen que
se lega una cosifungible sealandol lugar en que se ha de encontrary nada
se encuentra all; en el legado de una cosa futura que no lleg_aa exlsnr y
que de sucalidad
otros, en losque el cedenteno debe serresponsablams
de legatario.
El penltimo inciso del artculo 1700 dice que, cedindoseuna cuota

238

heiraditria;'se entendercederseal mismo tiempo las cuotas hercdiurias que

por el derecho de acrecer sobrevengana ella, salvo que se haya estipulado
brra cosa. Al habla aqu la ley de "cuota", no deja de producir cierta
confusin, porque entre los hereder<rsde cuota no hay acrecimiento, como
se ha visto. L que se quiere significar simplemente es qPe cuando un
t'la parte", es decir, el derecho proindiviso que en la
coheredero cede
herencia le corresponde,o "la parte" que en una cuota de la herencia le
correspondeiunnon otros, so entiendece$dg al mismo tiempo fo qu.ePof
derechb de crecimiento le sobrevenga.Si alguien cede, por ejemplo, el
derecho a un tercio que le dej el testador,esto no puede agreler. Pero si son
tres herederos univ:ersales,y alguno de ellos cede el derecho que le
corresponde,que por ser tres equivale a un tercio, por-queen la particin eso
les va^a correipoder, y uno de los otros repudia, el cesionario s se ver
favorecido con el acrecimiento.
90.- COMO SE ADQUIERE EL DOMINIO DE LOS LEGADOS- En
cuanto al dominio de los legados,en otras legislacionesse hace un distingo.
Si se nata de legados de especieo de cuerpo cierto, el dominio de ellos lo
de pleno derecho, desde la muerte del
adquiere el legtario ipso-iure,
-si
.uurant". Por onsiguinte, el o los herederosse niegan a entregirselo
(materialmente),puedeejercitarcontraellos la accinreivindicatoria,pue-sto
que es dueo deja cosa legadadesdeaquel momento; accin que-pueden
perder por la prescripcinextintiva. Cuandose tratade legadosde gnerono
bcurre lo miimo; ls legatariosno adquierenderechosreales de ninguna
especiesobre la cosagenricalegada,slo tienenun.derechopersonalpara
exigir a los herederos a las personasa qui,gnesetra impuestola-obligacin
de pagarlos, la entrega de ellos, su tradicin (M.Somarriba Undurraga:
op.cit.pg.266).
En nuestroderecho,ningn legatarioadquiereel dominio de la cosa
legadade pleno derecho;todos,ya se trate de un legadode especieya.deqn
lelado de^gnero,slo obtienen a la muerte del causante,un derecho de
crdito con-tralos herederoso las personasa quienes se ha impuesto la
obligacin de pagarlos,para exigir que se les haga la tradicin de ellos, la
entrgajurdic, no la simple enegamaterial.
Entonces, el modo por medio del cual se adquiere entre nosotros el
dominio de los legados,s la tradicin, que cuando aqull,osconsistenen
efectapor medio de na escriturapblica en la que el
cosasinmuebles,s=e
tradente,que es el o los asignatariosa quienes el testador les impuso la
obligacin de verificarla , o todos los herederossi no $1j9 nqaa.al respecto,
exprsanque lo entregan,y el legatarioque lo recibe,debiendoinsertarseen
es escritrala cabelz, clusulaen que se instituye el legado y el pro del

239

testamento en cFreGtrIftr;et&:'deacuerdo con el ardculo 670.

Respectoa la tradicin de los legadosque consistenen cosasmuebles,
la ley o dice nada en especial, por l que aqulla debe hacersesegn esti
prescrito para los mueblesen genralen l aruulo 665 del Cdigo Civil.
El ttulo traslaticio de dominio rcspecto a la tradicin de los legados,
tambin es Ia sucesinpor causade muerte; estaes la causaque habilit para
adquirir el dominio de la cosalegada.
Sobre otros aspectosrelacionadoscon esta cuestin, nos remitimos a
lo dicho en la parte frnal del nmero 85.

240

:r+-sli:;4&-3;:XL:q-...

CAPITI-ILO
XII
Posesinhereditaria

91.- POSESION I-EGAL Y POSESION EFECTIVA. Segn el

Cdigo Civil de 1860,la posesinde la herenciase confera por ministerio
de ley al heredero,en el momento de deferirse la herencia, aun cuando
ignoraraque sele habadeferido; se adquira,pues,de pleno derecho,como
la "saisine" francesa,posesin "ipso jure" en-virtud de la cul no se
necesitabarecurrir a los jueces para probar el derechoque sobre la herencia
se tena. A esta posesinse le llamaba posesinlegal, y no habilitaba al
herederopara disponeren manera alguna de los inmuebles que formaban
partede la herencia;paraello era necesaioque el herederosolicitaraal Juez
que por medio de un decreto ordenara que se le entragaran, y este decreto
era el que concedala posesinefectivade aqullos.
La posesinlegal, tambin llamada "civilsima" porque era una mera
creacin de la ley, ya que no correspondaal conceptode posesin,puesel
heedero no tena el "nimo" de ser seor y dueo de la herencia ni Ia
tenencia de los bienes,porque slo se le haba deferido, slo se le haba
llamado a aceptarlao repudiarla, fue suprimida precisamentepor no producir
efecto alguno. Tambin fue suprimida la posesin efectiva,que consistaen
que el Juez tena que entregarmaterialmentelos inmuebles a los herederosa
peticin de stos,ponindolosen posesinde ellos cuando ni siquiera se
sabafehacientementeque pertenecierana la herencia,y que talvez estaban
siendo realmente posedospor otras personas,porque ya no tena razn de
ser, ya que el Juez no tena esa posesinpara poder entregarla,como s
ocura cuandoen tiemposde la Colonia existan los Juzgadosde bienesde
Difuntos, que tenan como funcin especcaproteger los bienes de los
aA1

L+l

espaoles que moran dejandp=:hredr*os,.nicamente en Espaa, pues

mientras dichos herederosse presentaban,el Juez se posesionabade esos
bienes para evitar que los terceroslo hicieran, y as s se comprenda que esa
posesin la entregaraefectivamente a los herederosque se la pedan cuando
venan a aceptarla hercncia; si nadie se presentabareclamndoloslos venda
y el producto lo remita a Espaa. (Eduardo Prayones: "Derecho de
Sucesiones",Ed. CENCIAS ECONOMICAS. Bs.As. 1957pg.124).
92.- POSESION MATERIAL. Actualmente, debido a las reformas
decretadasen 1902, por las que se estableci que la tradicin de la herencia
se verifica por ministerio de ley en el momento en que es aceptada, la
posesin de la herenciase adquieredesdeese mismo momento; as lo dice
expresamenteel atculo 761 del Codigo Civil, an cuandoes el decretodel
Juez que declaa herederoal aceptante,la declaratoriade heredero,la que
inviste a sta de todos los derechoshereditarios.De modo que la posesin
de la herenciaes una consecuenciade la tradicin de la misma, con sujecin
a las reglas generalescomo dijo la Comisin Reformadora,o sea, que por
regla generalla posesinestunida al dominio, quien es dueo de una cosa
es tambin su poseeCor,pero existen casosen que no ocurre as y entonces
la posesin habr que discutirla. Pero para poder disponer de los bienes
races de la herencia,enajenndoloso gnvndolos, tiene que precederla
inscripcin del dominio de los mismos a favor de los herederos,quienes
deben presentaal Registro respectivolos ttulos de su antecesor,para que
se haga el traspasoy se le ponga a aqulloslarazn de quedar inscritos en
ese concepto, debindose acompaar la declaratoria de heredero y la
constanciadel pago de los impuestosfiscalescorrespondientes.
Si bien es cierto, como se acabade ver, que la posesinde la herencia
se adquiere desde el momento en que es aceptada, sin necesidad de
aprehenderlacorporalmenteporque en aquel mismo momento se verifica la
tradicin, que da la propiedad de ella, de hecho puede acontecerque la
posesin material de un bien hereditario la tenga un tercero, que la est
ejerciendo por haber despojado de ella al causante;de manera que esa
posesin que da la aceptacin de la herencia puede no coincidir con la
posesinmaterial,que es la aprehensinreal de la cosa,o, como dice la ley,
la tenencia de una cosa determinada con inimo de ser seor y dueo,
concretizada aquella aprehensinen verificar hechospositivos de aquellos a
que slo da derecho el dominio. En este caso lo que el heredero debe hacer
es ejercer las accionesposesoriasque el causantetena (Art.9z0 C.,), por lo
que si la posesin se le haba quitado, debe recuperarlasegn las reglas
generales. Si el despojo de la posesin se ha verificado despus del
deferimiento, puesto que a ste se retrotraenlos efectos de la aceptacin,
tambin puedeel herederoejercerla respgctivaaccin posesoria,pero como
1A)

propa' no ya como accin que le perteneea:ei,sEsante,aunque no hava

verificado hechos.positivosde aqullos a que slo da derecho'el domino,
por haber adquirido la posesin de los biens de que el causanteera dueo,
desde el momento en que acept la herencia, en cnformidad con el artcul

76r C.

Tambin puededaseel casode que el causanteno haya sido dueode

alguno o algunosde.lo bien_es
que esin en el caudarrerito, pero lo haya
esJado_poseyendo,independienrementede cualquier derech real sobre
ellos. En este supuesto,cbmo nadie puede transferi o transmitir un derecho
r-neJqrgue..glque tena, ("Nemo plus iuris ad alium transferrepotest quam
ipse habet")el sucesotampocosrpropietariode esebien, ni siquiera'sele
transmite la posesin que- el cauiante estaba ejerciend, porque
jurdicamente_estono es polible por no tratrsede un deiecho, y poristd el
artculo 756 c. dice que sea que s_uceda
a ttulo universaro-singular, la
posesin del sucesorprincipia-en 1, a menos que quiera aadir Ta de su
antecesor,pero en tal casose Ia apropiacon suscalidadesy vicios, de modo
que si la.del causanteera irregular as:ser la del sucesor,y puede agregarse
en los mismos trminos a la posesinpropia la de una seri'eiro interrpida
de antecesores.si la herenciaentre iuys- bienes se encuentraalguno'que
estabasiendoposedoqo el causanre,s declaadayacente,la polesin no
se interrumpe-duranreel tiempo q-u9e! esteestado-del
pe-rmanezca
I herencia,y
es abonadoal heredero,segn.elinciso segundo
artculo 2239 C., ql
estableceque la posesinprincipiadapor una personadifunta contnae la
herencrayacente,que se entiendeposeera nombre del heredero.

243

"lj*1s..#::ti-_:_+.:

CAPITULO
XIII
Accionesy obligaciones
del heredero
93.- ACCIONES POSESORIAS Y PETITORIAS. El artculo 920 C.
prescribe que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones
posesoriasque tendra y a que esta sujeto su-autor,si viviese.
consecuentemente,
si al causantese le estabaperturbandola posesin
de algn inmueble, el herederopuede pedir al juei competentecjue se le
pmpge en la posesin, y si se le haba despbjadode-ella el heredero
lgualmente puede pedir que se le restituya. Esto es, puede ejercer las
accrones posesonas que competan al de cujus -los antiguos interdictos
posesorios-pero toda vez que sasaccionesnohayan prescto, siempre que
no haya transcurrido un ao contadodesdeel ac damolestia o enibaro
inferido a la.posesin, o desdeque el causantela perdi, respectivamente.
Fllo es posible porque la declaratoriade herederole ha dado la posesin
hereditaria,y en consecuenciano necesitahaberaprehendidomaterialmente
los inmuebles-queforman parrede la herencia;l-ebastacon probar que el
causanteera_el poseedor, aunque l no haya efectuadoningn acto de los
que caractenzanla posesin.As mismo, tiene derechoel heredero,cuando
s.e..trata.depredios nisticos, a solicitar de los Alcaldes competenteslas
diligencias administrativasde pronto y eftcazauxiliopara el lanlamiento de
los intnsos, usurpadores y arrendatarios,que podl haber impetrado su
causante.
. Recprocamente,contra el herederose puedenentablar esasmismas
accionescuando el causanteera el perturbadoide la posesinque un tercero
estaba"jerciendo, o lo habadespcjdode ella.
244

El heredero tambin tiene acciones petitorias, que sor*fuErg'.4er,ffiI

sobre la propiedad de una cosa, para proteger sus derechos como tal: la
accin de peticin de herenciay la accin reivindicatoria. Esta ltima poda
haberle correspondido al causante,si el despojo se verific mientras aquel
viva, pero no la ejercit, y como es una accin patrimonial se transmite el
heredero;y tambin puede haber nacido despusque la sucesinse abri, en
cuyo caso es una accin popia del heredero, que no ha recibido por
transmisin. Pero sea que el despojo de la posesin se haya verificado
cuando el heredero ya haba obtenido el dominio de la herencia, o que se
haya verifrcado en vida del causante,si esto no proviene de que se le disputa
su calidad de heredero, la accin reivindicatoria no tiene ninguna relacin
con el derecho real de herencia, pues el heredero la ejerce como la puede
ejercer todo dueo de una cosa singular de que no est en posesin.En
cambio, cuandoal herederose le disputansusderechoscomo tal, la accin
reivindicatoriaque la ley le concedeest ntimamenterelacionadacon el
derechoreal de heencia,como oportunamentese ver.
94.- PETICION DE HERENCIA.- La peticin de herencia (petitio
hereditatis)es una accinpropia del heredero,que slo puedenacerdespus
de la apertura de la sucesin, porque es consecuencia de la calidad de
heredero,y por consiguienteno puede existir en vida del causante.Es una
accin universal,en lo que sediferenciafundamentalmente
de la otra accin
petitoria que tambin tiene el heredero,la reivindicatoria,que es singular.
Esta accin se concede al verdadero heredero,contra quien ocupa la
herenciaen calidadde heredero,para que, probadosu derechoen el mismo
juicio, se le adjudiqueaqullay se le restituyanlas cosashereditarias,tanto
corporales como incorporales, y an aquellas que no hayan sido de
propiedaddel causantepero hayanestadoen su poder al abrirsela sucesin,
es decir, an aquellas de que slo era mero tenedor, como depositario,
comodatario,prendario, arrendatario,etc. Adems de la caracterstica de ser
una accin universal,porque lo que se reclama por medio de ella es una
universalidadjurdica, el patrimonio transmitido,caudal relicto o herencia,
tiene las de ser real, porque no se dirige contra una persona que por un
hecho suyo o por disposicin de la ley est sujeta a una obligacin
correlativa a favor del reclamante, sino contra quien sea el que est
ocupando la herenciaen calidad de heredero,contra una persona que slo se
determina en el momento de la violacin del derecho ajeno y por la violacin
misma; la de ser patrimonial, porque con ella se persigue obtener un
beneficio valuable en dinero; y como consecuenciade ser patrimonial es
tambin renunciable,transmisibley prescriptible en la forma que adelantese
dv; y Ia de ser divisible, porque cuando son varias las personasque tienen
derecho a la herencia que es siendo ocupada por otra en calidad de

245

heredero, cada una de aquellas la puede ejercitar por'1' prte"'qe' le

corresponde, por separado,no siendo necesaroque todos de consuno la
ejerciten. Algunos pueden haberla renunciado.Y con lo anterior tambin
queda dicho que quien reclamala herenciapuedeserun herederouniversalo
un heredero de cuota. Jams puede serlo un legatario, porque ste es
sucesora ttulo singular.
Sostienenalgunos tratadistasque la accinde peticin de herenciano
es real propiamente,sino mixfa, porquecomprendeuna accin personal,en
cuanto es necesarioprobar el derecho a la herencia,y una accin real, en
cuanto a la restitucin de las cosashereditarias.Y como quien reclama la
herenciatiene que probar primero su derechoa ella, esto explica por qu la
ley, al dar el concepto de esta accin, dice que uno de sus fines es la
adjudicacin de la herencia,lo que conllevaque hay que obtenerprimero la
posesin hereditaria, aceptandola herenciay pidiendo la declaratoriade
herederoDice el atculo I 186 del Cdigo Civil, que el que probare su derecho
a una herencia ocupada por otra personaen calidad de heredero,tendr
accin para que se le adjudique la herencia,y se le restituyan las cosas
hereditaias, tanto corporales como incorporales....Esta disposicin es
exactamente la misma que contena el artculo 1237 del Cdigo Civil de
1860; pero en esa poca la herenciapoda ser posedaen calidad de heredero
por todo aquel que haba tomado este ttulo o haba ejecutado un acto que
suponanecesariamentesu intencin de aceptar,lo quepodahacercualquier
persona,tuviera o no algn derecho a ella, porqueno tena que comprobar
ante el juez el derecho que alegaba,puestoque la aceptacinde la herencia
no era judicial. En otras palabras, el contenido conceptual de la frase
"ocupada por otra person en calidad de heredero" era ms amplio,
comprenda a quienespodan tener algn derechoa la herenciay a quienes
no lo tenanen absoluto.De ah las distincionesde "herederoaparente"para
el que poda tener derecho a la herencia si no hubieraotro que lo excluyera,
y de "falso heredero"para los extraosa la sucesinque sin embargohaban
ocupado la herenciaen calidad de herederos.Ahora slo puede ocurrir que
una personaestocupando una herenciaen calidadde heredero,cuandopor
nadie puedeya
decreto judicial se le ha declaradotal, y consecuentemente
poseer una herencia en esa calidad sin basarseen ese decreto, y de esto
iesulta que la.frase ete se est-analizandoya-sJose refiere al heredero
putativo, a quien por-decreto judicial se haya declarado como tal, no a un
tercero absoluto que se haya posesionadode la herenciq aunque sostenga
que lo hace en calidad de heredero. Contra ste,el que no se ampara 9l ele
decreto para poseer la herencia, lo que procedeno es la accin de peticin de
herencia sino la reivindicatoria, por cada uno de los bienes hereditarios,
luego de que el heredero haya obienido su declaratoriacomo tal, segn las
reglas geerales, si el posedor no ha adquirido ya su dorninio pcr la

2.46

DrescriDcinextraordinaria de treinta aos. Por la misma razn de que ahora

ia acetacinde la herencia es judicial, ya no es necesariaesta acin al
coherdero de quien la est ocupando toda, para reclama la parte que le
corresponde, porque su derecho puede probarlo en las mismas diligencias
de ace-ptacinde lierencia, no como_ocurraantesdeque la aceptacin fuera
iudiciI, pues entoncesel nico medio en que lo poda hacerera la peticin
-de
herenia("El que probare su derecho a una herencia..."),Ahora lo.que
sencillamentedeb hcer es aceptar tambin la herencia, luego pedir la
oarticin v enseguidaentablar la accin reivindicatoria contra el coheredero
que est oseyedolos bienes que en aqulla se le han adjudicado,porque
ya serdeo-deesosbienes que forman su porcin o hijuela.
Cuando se ejerce la accin de peticin de herenciano es necesario
probar
'formanel dominio-que el causantetena sobre cada uno de los bienesque
la masa herditaria.Ello queda fuera de la controversia,porque el
objeto de la accin es, en primer lugar, el reconocimientodel derechoa la
heiencia y luego la restitucin de todas las cosas que el difunto tena,
de que haya tenido.o.no un derechoreal sobre-ellas,ya
independientemente
que iodo debe ocurrir omo si el peticionario se estuviera sustituyendo
directamente al causante,como si el verdadero herederoestuviera tomando
recta va la calidadque el causantetenarespectoa los bienesque estabanen
su poder, ya fuera como dueo, como poseedor y como mero tenedor,
porQue1,l heredero,como continuadorde la personalidadde aquI,es el
que tiene que responderpor ellas frente a susdueos.
Contra el que no poseela herenciaen calidadde heredero,de quien se
'-porq-ue
posee" (pro posessore),9 seaque no alega que
dice que slo posee
la poiee porque es heredero, no procede la peticin de herencia sino la
reivindicatori, por cada uno de los bienes de la herencia, singularmente
considerados,pievia la obtencin de la declaratoriade heredero, sggn
nuestrosistem.Y en cuanto a esto,cuando se dice que alguien "posee"una
herencia, slo se quiere significar que est poseyendo los bens que
forman parte de ell, porque la herencia, en s misma considerada,como
universalidadjudica,-no s susceptiblede serposeda,desdeluego que no
tiene existencia corprea,slo ideal.
Cuando el poseedores vencido tienen lugar entre l y el peticionario,
las prestacionesmutuas,que tambin tienen lugar en la reivindicacin y en
tod caso de restitucin; iobre ello expresamentedice la ley en cuanto a la
peticin de herencia,que a la restitucinde los frutos y al_abonode.mejoras
ie aplican aquellas reglas. El que de buena fe ocup la her_enciano es
respnsablede las enajenacioneso deteriorosde las cosashereditarias,sino
en iuanto le hayan heho ms rico, esto es, si con ellas aument su p-ropio
patrimonio, o evit que disminuyera, como cuando con el dinero
.JA1

obtenido por las -enajenacionesaumenr su efectivo o compr otro bgq

(subrogacin
_real), o cuando con ese mismo producto pag una d;
pfopia, o mejor o repar sus propios bienes; no se naie ?ns rico, pi
eJemplo,cuando con ese producto meiora los otros bienesde la herenciao
paga una deudahereditari.Los deterirostambinpuedenhacerms rico al
ocupante,como cuando destruyeun bosquepara vnder la madera,o agota
una mlna o cantera,y el productoaumentasu propio patrimonio.El que
crcupde mala fe la hrenia,esroes, sabiendoque iro tnaderechou
es responsablede todo el importe de las enajenacionesy deterioros,
"lu,
sin
distinguirsesi se hizo o no msrico con esosacros.
La accin de peticin de herencia,de la cual se dice que en er fondo no
es ms que la reivindicacin de una universalidad,no prescribeporel simple
transcurso del tiempo, c_omgocurre ordinariamenfecon la prescripcin
extitiva. sino porel hechode que otra personahayaganadoef domiriio de
la herencla por la prescripcin adquisitiva, que de acuerdo con lo
anteriormente sostenido,relativo a que ahora un tercero slo puede alegar
que poseeuna herenciaen calidad dsherederosi es herederoptativo, si
ior
decrcro ju_dicialse le ha declaadotal, puede ser la prescripcin ordin*iu, lu
de diez.aol que se cuentancomo para Ia adquisicindr dominio de ias
cosas singulares,de acuerdocon l artculoitqt c. si la posesinfue
adquirida- de buena fe. Pero quien no es heredero putativ o sindolo
adquiri. la posesin de mala fe, slo puecleadquirir
jor prescripcin una
herencia, o mejor diclo, Ios bienesqub la constituyen,
por ra prscripcin
-excepcin,'del
extraordinaria de fteinra aos, artclo 2251, 1a.
ctialgo
Civil,
.que le puede ser impedida en el primer caio, por la accin
relvlndlcatona,como antesse ha explicado,no por la peticin de herencia,
todo de acuerdocon.elsistemade la aceptacin
judiciai de la herencia,o poi
la peticin de herenciaen el segundo.
95.- ACCION REIVINDICATORIA. Cuando el heredero aparenre
vencido.ha enajenado bienes pertenecientesa la herencia que'estaba
poseyendo, el verdadero heredero puede tambin dirigirse ontra los
tercerosadquirentespara recuperalos,no obstanteque taleiterceros seande
buena te, porque -engs-tecaso la ley no distingui,en lo que el legislador ha
seguido un criterio diferente, por{ue ordinariamenteprotege a ls terceros
de buena fe, como en el casodl artculo 977,enque r accin de indignidad
!o_pasa contra terceros de buenafe; en el del artculo 1361, cuando-elque
debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensivao resolutoria,la
enajena, en que no hay derechode?eivindicarlacoitra tercerosposeedoies
de buena fe, y -otros.En el caso en estudio,lo nico que les concede a ros
terceros. poseedores, al ser privados de la cosa adquida, es la accin de
saneamientopor eviccin contra el herederoaparenre,puestoque les vendi
248

I
!

;
i:.:i.r'.--rn

,cosaajena, de la que fueron privados por sentenciajudicial.

Pero no es por medio de la accin de peticin de herenciaque el
heredero tiene que dirigirse confra los terceros,pues estos no poseen los
bienesque han pasadoa susmanosa ttulo de herederos,y por consiguiente
no disputan el derechoa la herencia,ni en estecasoso trata de recuperarla
universalidad jurdica que es la herencia" sino bienes singularmente
considerados.La accin que contra ellos procedees la reivindicatoria,que
concede al verdadero herederoel artculo 1190 del Cdigo Civil, segn el
cual, el herederopuede tarnbinhacer uso de tal accin, si Io prefiere, sobre
cosas hereditaias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan
sido prescritas.porellos. Estaaccin,pues,no funciona.independientemente
en este caso,sino que estcoadyuvandocon la de peticin de herencia,para
que el herederoproteja su derechoreal de herencia.
Si bien es cierto que la buenao mala fe de los tercerosadquirentesno
incide para nada en cuanto a la procedenciade la accin reivindicatoria,s
influye en cuanto a la restitucin,como en todo casoen que la hay, porque
en las prestacionssmutuasque tenganlugar entreel reivindicantey el tercer
poseedorvencido, habrque considerarsi el ltimo estabao no de buenafe,
ya que, segn las reglas de aqullas,ei poseedorde maia fe es tratadoms
severamenteque el de buenafe, puesestetienederechoa contraprestaciones
ms amplias; tambin tiene relevanciala buenao mala fe de los terceros
adquirentesen cuanto a la excepcinde prescripcinque puedenoponer al
eivindicante,porque los de buenafe gozande una prescripcinadquisitiva
de plazo ms corto que los de mala fe, segnIo indica el artculo 225l,regla
1a.,por cuantoestadice que en el casoen que los bieneshereditarioshayan
pasado a terceros poseedoresde buena fe, bastar a stos oponer al
reivindicante la prescripcinordinaria,que es de diez aos para los bienes
races,y de tresparalos muebles.
Cuandoel verdaderoherederoejercitala accinreivindicatoriacontra
los tercerosposeedores,y no logra obtener la restitucin de los bienes,o
slo la logra parcialmente,conservasu derechopara que, el que ocup de
mala fe la herencia, le complete lo que no pudo obtener; tambin puede
dirigirse en igual caso contra el que la ocup de buena fe, si las
enajenacionesle han hecho ms rico, segnse ha explicado anteriormente.
Para ejercer la accin reivindicatoria, como principio general, es
necesaioser dueo (y probarlodesdeluego) de la cosade que no se esten
posesin,del bien que se pretendereivindicar. En razn de esto, hay que
dar por supuestoque,cuandoel verdaderoherederoejerceestaaccincontra
tercerosadquirentes,tuvo primeroque entablarla peticin de herenciacontra
el que la poseaa ttulo de heredero,porque slo ah, en esejuicio, es donde

249

. puede probar "su derecho a la herencia" y reconocidoque le es este derecho,

no exige la restitucin al poseedorvencido,sino que preeredirigirse contra
lerceros, incondoles la accin reivindicatoria.
96.- EIECUTORES TESTAMENTARIOS. Segn nuestra ley, los
herederos, o sus representantes legales, son los ejecutores de las
disposiciones del testamento;no existen,pues,como en otras legislaciones,
los al_b,aceas
{de: al vaseya, de origen rabe,Claro Solar: op.cit. tomo XVI,
pg. 287) cabezaleros o mansesores,que son personasa quienes el testador
encarga cumplir sus disposicionestestamentarias.
Son, entonces,ejecutores
testamentarios; "un mandatario elegido por el testadorpara que ejecute su
ltima voluntad". Tal es el concepto que de albacea dan varios autoies
citados por Claro Sola.
El albacea, que cuando no lo nombra el testadoren su testamentolo
nombra el juez en subsidio, es el encargadode cumplir las disposiciones
testamentarias.Por consiguiente,est encargadoentre otras funciones,de
cumplir los legados, pagar las deudas hereditarias,cobrar los crditos y
defender la validez del tstamento,en casode impugnacindel mismo. Se
afirma que esta institucin del albaceazgo,tiende a evitar, esencialmente,
que los herederos frustren o demoren los derechosde los legatarios.El
Cdigo Civil de 1860 tampoco admita el abaceazgo,y es ms, lo prohiba
expresamente;pero admita los ejecutoresfiduciarios,personasa quienesel
testador les haca encargos secretosy confidenciales.Podan hacerseestos
encargos, que deban tener objeto lcito, a un herederoo a cualquier otra
persona,a quienes se les asignabauna cuantade los bienespara que los
ejecutaran. Fueron suprimidos cuando se introdujo en la ley secundariala
libre testamentifaccin, ya que con esto se estim que desaparecalarazn
de tal institucin.
Como los herederos son los ejecutores de las disposiciones del
testador, podra presentarseel problema de que si no hay herederos,como
cuando el testador slo instituye legatarios, o simplemente cuando
habindolos no aceptan la herencia, no hay tampoco quien cumpla la
voluntad del testador, ni paguesusdeudas;pero ello se resuelvemedianteel
expediente de declarar yacente la herencia, y entoncesel ejecutor es el
curador que se nombra.
Pero cuando se ha constituido un fideicomiso testamentarioo nixto
(Art. 1234 Com.), el encargado de cumplir la voluntad del testador,
relativamente a los bienes fideicomitidos, es el fiduciario nombrado,
encargado de entregar el beneficio establecidoal fideicomisario, quien no
debe ser incapaz para suceder al de cujus por cualquiera de las causasya

2"50

estudiadas,
pgql. el cdigociyil- Al respecto,
hay que tomaren cuenuL
pubden
gj.,::g^ylgt 9_tlgo de.Comercio,.slo
seridciarios
tosUanioll
las lnsutuclonesde crdito autorizadaspara
ello.

como.ya.se dijg 9n otro lugar, ha desaparecidopara los herederosla

oDllgaclonoe dar nogcra de la aperturade la sucesin,por haber sido esta
sustituidapor la publicacinde edictosque er juez, y ata el notario, estin
obligados verifi'car.
97.- PAGO DE DEUDAS I{EREDITARIAS. Los herederos,as
como se beneficiancon todoslos bieneqeueel causantetena,son obligados
al pago de las deudas heredirarias. cando exisre un soio heedjro la
satisfaccinde esasdeudasno ofrece dificultad alguna; asi pues,las reglas
dadas por la ley para verificar ese pago supone ra exisincia de uaos
nerecleros,y trenden a establecer claamente las relaciones entre los
coherederosentre s y entre stos y ls acreedores,relafivamentea esas
obligaciones.
Las deudas hereditaias se dividen de pleno derecho entre los
herederos,a_prorrata
de suscuotas,(o sea,que quien ha recibido la mitad de
Ia herenciadebepagarla mitad de las deudai) contrariamenrea lo que ocurre
con el habersucesoral,pues-estese mantieneen forma indivisa haita que se
verifica la particin; sin embargo,ello no impide que el resradordivia las
deudasentre los herederosde diferente modo, ni qle por la particin o por
convenio de los herederostambin se dividan en forma difrenre,pero en
tales caso-squeda al abitrio de los acreedoresejercer sus acciones iomo la
ley lo ordena, o sea, contra cada heredero por ia parte que le corresponde
pagar a.proryatq,o como lo spuso el tesrador,la decisidn del panidr y el
-los
convenio de los herederos, en su caso; s tienen efect ene
coherederos,porqu-elos que sufrieren mayor grvamen como resultado de
que losacreedoresles hayanexigido el palo alrorrata, tienen derechoa ser
indemnizadospor los otros herederos.
El pago a prorrata que establecela ley es sin detrimento del beneficio
de inventario,-lo que significa que a un h-erederole corresponde pagar un
,si
guafo de las deudaspor hab_er
recibido un cuarro de la herencia, y el uatto
de deudasexcedeen valor al cuartodel haber sucesorarque recibi, no est
obligado a pagar el exceso si aceptcon beneficio de invntario. Mas, dicho
pago a prorata tiene dos excepciones:a) cuandoel testadordeia el usufructo
de todos sus bienes o de una parte de ellos a una perso"nay ra nuda
qlopiedad a ora;-como esfasdos.personasse miran cbmo un sola, por
disposicinde la ley, para la disri6ucin de las obligaciones hereditarias,
est prescnto que es el nudo pronietarioquien debe pagar las deudasque

251

rec+ygre,Srsabr.trla"cosa fnctuaria, y ser contra l solamente que se dirigirn

los acreedores;y cuando existe indivisibilidad de pago, como ocurre cundo
se ejercitan las acciones hipotecariay prendari,asosen los cuales los
acreedoes-se dirigen slo contra el coherederoque poseela cosa hipotecada
o_grypeq{a,_yen todos los demscasosque cotempla el artculo i 397 del
Cdigo. Civil; pero-tambin hay que tomar en cunta el caso en que la
obligacin que habacontradoel causantees indivisible, ya que entonces,
segn el- artculo 1399 C., cada uno de los herederoi ed obligado a
satisfacerla en el todo.
En eI primeo de los casos de excepcin, el.nudo propietario es el
obligado al pago de las deudasque recaensobrela cosafructuaria,como se
ha dicho, pero el usufructuarioest obligado a satisfacerlelos intereses
lega-lesde la cantidad pagada, durante todo el tiempo que coninuare el
usufructo, porque como la.suma pagad no pertenecaa-la herencia,era
deuda, y en consecuenciaajena,no puedelucra recibiendoel usufructode
esa suma, que se traduce en los intereses(L. Claro Solar: ob.cit., Tomo
XVII-pg. 290); si el.nudo propietario,que es el obligado, no paga,puede
hacerlo el usutructuario,-y ,3la expiracindel usufructtiene deiecho-aque
aqul Ie reintegreel capital,porquela deudano estabaa su crrgo,
pero iin
rntereses,-ya que estos siempre los habra tenido que pagar l nudo
propierario si ste.hubierahechoel pago, por la razny dichal y si Ia cosa
fructuaria se vende para cubrir una hipotcao prendaque er difunto habia
constituido sobre ella, porque ni el udo propietario ni el usufructuario
pagan-la deuda,-el usufuctuaioes subrogdopor la ley en la accin del
acreedor conrra los herederoso contra el piincipal deudor,segnlos casos,
en la misma forma que para los legatariosstesiablecidoen elartculo 1247
C., porque la- ley n9 lo ha grvado a l con ese pago, sino al nudo
propietario, y ha resultadoque en el fondo s la ha pagdporqueperdi el
usufructo.
.
-La.obligacin gue los coherederos tienen de pagar las deudas
hereditarias es simplemente conjunta, mancomunadai ios acreedores,
despusde que tenanun solo deudr,el causante,
a la muerrede sterienen
tmtosdeudorescomo herederossean,y como las obligacionesconjuntasse
consideran s-eparadas,
autnomas,si uno de los cohereerosno pue-depagar
su cuota en la deuda, si es insolvente,estainsolvenciano gravaa los trs.
quienes nicamentepueden ser obligados a pagar sus resf-ectivascuotasy
no,a contribuir al plgo de la del insolvenfe,-lo cual se considera,y-son
es
r-ealmente-,injusto. ocurre en la prctica que todos los herederos
demandados,reclamndolesen el mismo juici la totalidadde la deuda,pero
esto se hace nicamente por economa procesal, palra no dividir la
continencia de la causa;en la sentenciacada herederodebe ser condenado
slo al pago de su cuota.
252

Hay un cSoSp-ebifenque la insolvencia de uno de los coherederos

s grava a los otros, pero no a favor de los acreedores sino a favor del
coherederoque ha pagadoa aqullosel total de la deuda.Tiene lugar cuando
varios inmueblesde la sucesinestngravadoscon hipotecay se adjudicana
distintoscoheredeos;en estasituacinel acreedorhipotecario,porefectode
la indivisibilidad de la accin hipotecariay no por solidaridadcomo dice la
ley, puededirigirse slo contra alguno de los coherederosque poseeuno de
los inmuebleshipotecadosexigindoleel pago total de la deuda.Cuandoel
demandadopagapuedeexigir a los otros deudoreshipotecariosla cuotaque
a ellos correspondaen la deuda,no el total, aunqueel acreedorhipotecario
le haya subrogado en sus acciones contra sus coherederos,porque l
tambin era deudor y debe soportr su cuota, y la porcin del insolventese
reparte entre los otrs, incluido el que pag ai acredor, a promara;y como
esto es uno de los efectosde la solidaridad,resultaque en estecasoentrelos
coherederoshay solidaridadcuandoel que se vio obligado a pagarel total de
la deudaexige a los otros que le reembolsenlo que por ellos pag.
Tambin existeresponsabilidadsolidaria,establecidaas mismo por la
ley, en una situacinparticular:cuandoen la particin los herederos,o sus
reprcsenanteslegales,y el partidor, no forman el lote o hijuela para cubrir
las deudas conocidas. Dichas personas, por esa omisin, responden
solidariamentea los acreedoresde todo perjuicio, pues segn el atculo
1236 C., en tal caso la insolvenciade una de las personasmencionadass
grava a las otras.
Pero cuandoel causanteeradeudorsolidaio,no obstanteque al pasar
la deuda a los herederosstosno son obligadosa pagar sino la cuota que a
prorrata les corresponde,en conjunto son deudores solidarios, tal como lo
era su causante, respecto del total de la deuda, juntamente con los
codeudoresdel difunto. Cuando uno de los deudoressolidarios fallece, sus
herederos son obligados al total de la deuda, pero cada heredero es
solamente responsablede la cuota de esa deuda que corresponde a su
porcin hereditaria,estoes, de la partede la deudaque le correspondepagar
como una solapersonasiguen
a prorrata.Luego, los herederosconsiderados
siendodeudoressolidariosjunto con los otros deudores,para los efectosde
poder ser obligadosa satisfacerel total de la deuda,como si el causanteno
hubiera muerto; pero ese total, entreellos, se divide, de donde resultaque el
acreedor puede exigir el total de la deuda, o a alguno de los deudores
solidariossobrevivientes,o a todoslos que han sustituidocomo herederosal
fallecido, consideradoscomo unidad. La solidaridad,pues, subsiste.Pero si
el acreedorescogeel ltimo camino, si opta por reclamar toda la deudaa los
herederos,estos la pagan a pronata de sus cuotas, y en esta segundaetapa
del procesode cobro lo que existees obligacin conjunta.y no.solidaia.No
q:3 en casode fallecinientoCc
es cierto,entonces,como lgunossostienen,

253

uno de los deudres solida:fffii t'btiI'i''egOndejir de ser solidaria'y'sc

vuelve mancomunada, porque esto slo ocurre intemamente ente los
coherederos del deudor solidario fallecido; el asreedorsiemprepuedecobrar
el total de la deuda a cualquiera de los deudoressolidarios sobrevivientes,lo
que se comprueba cuando slo es uno el heredero del deudor solidaio
fallecido, pues entoncesel nico herederopuede ser obligado a pagarel total
de la deudaque sobresu causantepesaba,sin que puedasostenerque por no
haber sido uno de los deudoes originales, la deuda respecto a l ya no es
solidaria sino conjunta.
Mas, puede ocurrir que el acreedorrenuncie tcita o exprcsamentea la
solidaidad, exigiendo a los herederos del deudor solidario fallecido
nicamente el pago de la parte o cuota que a ese deudor correspondaen la
deuda solidaria, y en este caso esa parte o cuota debe ser pagadapor todos
los herederos,pero siempre a prorrata de la parte de la herenciaque les haya
cabido, aplicindosetambinen estecasoel principio que como reglageneral
rige enfre ellos de que la cuota del insolventeno grava a los dems;y si el
acreedor solo a beneficio de los herederosrenunci la solidadirdad, puede
dirigir su accin contra los otros deudores solidaios por tdas las cuotas
que por los herederos insolventes no le hayan sido cubiertas, hasta
completar la parteque a ellos les estcobrando.
Ya sea,pues,que a los herederosse les reclameel total de la deuda,en
virtud de la solidaridad,o la cuota que a su causantecorresponda,ese total
o esa cuota se divide netre ellos a prorrata.
Cuando uno de los herederoses acreedor o deudor del causante,slo
se confunde con su porcin hereditaria la cuota que en el crdito o deuda le
corresponde,y tiene accin contra sus coherederospara que le paguen a
prorrata el resto de su crdito y les est obligado, tambin a ptorrata, por el
resto de la deuda. Si, por ejemplo, existen tres herederos,Juan, Pedro y
Diego, y Juan es acreedor del causantepor trescientoscolones, como
heredero es deudor de cien, pero se los debe a s mismo, como acreedor,
operndoseentoncesla confusin de esoscien; pero Pedo y Diego le son
deudores, como herederossue tambin son del difunto. de cien cada uno. v
Juan tiene accin contra ell,cspara cobrirselos.A la inversa,si Juan deb
trescientos colones al causante,como heredero es acreedorde cien, pero es
acreedor de s mismo, porque es el deudor, por lo que tambin opera la
confusin de esos cien; pero los otros dos herederos tambin son sus
acreedores,por cien cada uno, y estostienen accin para exigrselos.
I-os legatarios tambin son obligados al pago de las deudas
hereditarias, cuando al tiemoo de abrirse la sucesin no hay en ella lo
bastante para pagarias, ' io iraceu a prcrrata de los vaires de sus

254

rspectivos legados, y la porcin del lq$aXfitr''ifi**6lvdnteno'.grava a los

otros, lo que quiere decir que su obligacin subsidiaia a este respectohacia
los acreedores es simplemente conjunta. Sin embargo, hay algunos
legatariosque no contribuyena esepago sino segnla escalaestablecidapor
el artculo IzM., incisos segundoy tercero, y son aquellos a quienesel
testador ha exonerado expresamente de hacerlo, que slo entran a
contribucin cuandocon las contribucionesde los demslegatariostodava
quedare insoluta alguna deuda; los legados para obras de beneficencia
pblica se entienden exonerados por el testador, sin necesidad de
disposicin expresa, y entran a contribucin despusde los expresamente
exonerados; y los legados con que el testador cumple la obligacin
alimenticia a que por la ley estobligado respectode algunapersona,solo
entran a contribucin despusde los dos anteriores. Los legados con causa
onerosa,que son los que imponen un gravameno carga, o sea,que estn
sujetos a un modo (se contraponena los legadosenteramentegratuitos) que
pueda estimarse en dinero, concurren al pago de las deudas pero con
deduccindel gravamen,siempreque se haya efectuadoel objeto y que ste
no se haya podido efectuar sino mediante la inversin de una cantidad
determinada de dinero, circunstanciasque deben ser probadas por el
legatario para que se le haga la deduccinde lo que invirti.
Puededarseel casode que un legatariose haya visto obligado a pagar
una deudahereditaria,porquela especieque le fue legadaestabahipotecada
o empeada, no obstante que el testador no haya querido gravarle
expresamentecon ella, Art. 1247 C., y en tal caso es subrogado por
ministerio de ley en la accin personaldel acreedorcontra los herederos,
porque stoseran los obligadosa su pago si la hipoteca o prenda las haba
constituido el testador para garantizar una obligacin suya, o confra el
deudor principal si el testador haba dado esas garantas reales para
seguridadde una deuda ajena.
A los acreedoreshereditarios se les paga a medida que se van
presentando,exceptocuando hayjuicio de concurso de acreedorescontra los
herederos,o terceraoposicin,puesque en talescasosse paganprevioslos
trmites y segn las reglas del concuso, y conforme al resultado de la
tercera, respectivamente. Si los acreedores no obtienen el pago
voluntariamente pueden usar de las vas legales correspondientespara el
cobro de sus crditos; pero cuando es la accin ejecutiva la que les competa
contra el difunto, aunque tambin procede contra los herederos,no pueden
entablala contra stos o llevarla adelante si ya lo haba sido contra el
causante, sin previa notificacin judicial de sus crditos a los hercderosy
despusque hayan transcurrido ocho das desde la notificacin, phzo que
sirv-e a ls herderos para decidir si se avienen al pago o soportan el
ernbargcy todaslas cosecuenciasgravosasde un juicio de tal naturaleza;

255

cuando la herencia est en curadura,,'tal- notificacin debe hacrsels al

curador, ya que existen las mismas razones para ello. Cuando la accin es
ordinaria puede entablarsesin cumplir ese requisito. Ahora estnotificacin
puede hacersepor un notario, de conformidad con el At. 28 de la lry del
Ejercicio Notaial de la Jurisdiccin Voluntaia y de Otras Diligencias.
Las cargas
98.- PAGO DE CARGAS TESTAMENTARIAS.
testamentarias slo estn obligados a pagarlas todos los herederos en
comn, cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos
de los herederos (o legatarios tambin) particularmente; si esto no ha
ocurrido las pagan todos como el testador lo hubiere dispuesto,y si nada ha
dicho, a prorrata de sus cuotas. Pero en la particin puede imponerse a los
herederos la obligacin de pagar los legados de diferente modo, lo que
tambin puede ocurri por convenio de los herederos,y en estos casos los
legatariossiemprepuedenentablarsusaccionescomo prescribela ley, como
lo ha ordenado el testador, o en conformidad a la distribucin hecha por el
partidor o por el convenio de los herederos.
l,os legados se pagan despus que lo hayan sido las deudas
hereditarias,puestoque son asignacionespor causade muerte,liberalidades,
mientras que las deudas son reduccionesde la masa hereditaria;pero si se
demuestraque la herenciano estexcesivamentegravadapuedenentregarse
los legadosinmediatamente,si los legatariosdan caucinpara el casode que
tengan que contribuir aI pago de las deudasen subsidio de los herederos.
Mas, esta caucin no es necesaiacuando aparece de manifiesto que la
herencia no tiene deudas; pero esto slo puede ser inferido de ciertas
circunstancias, como la de que los inmuebles no estn gravados con
hipoteca, o que existe suficiente efectivo, porque si es as no es muy
verosmil que el causantedebiera, ya que la prueba por medios directos
sera muy difcil, pues tendra que probarseun hecho negativo.
Para el caso de que en el haber sucesoralno exista lo suficientepara
pagar los legadosest prevista una escalaque establecela preferenciacon
que deben ser pagados, comenndose por los que el testador haya
declarado preferentes,expresandoque deben pagarseprimero; enseguidase
pagan los remuneratorios, que son los que se hacen retribuyendo o
remunerando servicios especficos prestados al testador, siempre que sean
de los que se prestan mediante pago, como los de los mdicos, abogados,
etc.; y por ltimo los de cosa cierta y determinada que forma parte del caudal
hereditaio, o lo que es lo mismo, que no se trate del caso en que el testador
ha legado un cuerpo cier"toque no es de l sino del obligado a entregarlo, o
de un tercero de quien deba adquirirse para el mismo fin; pero si el testador
da en vlda al legataric el goce de la ccs: legada,este legado prefiere a los
256

otros de que no se ha dado dicho goce, cuando los bieneSeu"El testador

deja 1o alcanzan a cubrirlos todos, que es precisamente el caso que se
examlna.
99.- BENEFICIO DE SEPARACION DE BIENES. El beneficio de
separacin.es un derecho concedido a los acreedores hered-itariosy
testamentarios,para pedir que no se confundan los bienesdel difunto con
los bienesdel heredero,peticin que debenhaceranteeljuez del lugar donde
qe ha.yaabierto la sucesin,quien en la resolucinque pronunciaespecifica
los bienesque quedanseparados;la demanda,cuando se trata de inmuebles,
debe anotarse preventivamente en el Registro de la Propiedad P.az
respectivo,lo mismo debe hacersecon la sentsnciaen su oportunidad,pues
los derechosque por este beneficio adquierendichos acreedoressobre los
inmueblesde la herencia,no perjudicana tercerosde buenafe sino desdela
referida anotacin.Cuando los bienesseparadosson mueblesdebe pedirse
su secuestro,esto es, su depsito en manos de un tercero, que debe
restituirlosal que obtengauna decisinjudicial a su favor.
En virtud de este beneficio los acreedores hereditarios y
testamentarios,tienenderechoa que con los bienesdel difunto se les pague
sus crditos, con preferenciaa las deudas propias del heredero.Lo que
sobra despusde haber sido satisfechasaquellasdeudas, se agregaa los
bienespropios del heredero,y en esteresto ya puedencobrarsesuspropios
acreedores, quienes, desde luego, aun estando surtiendo efectos la
separacinpuedencobrarsesobreel patrimonio propio del heredero.
Los acreedoresdel herederono tienen derecho a pedir a su favor este
beneficio,dndosecomo razn paraello, que ningn acreedortiene facultad
para oponersea que su deudor contraigams deudas,ya que esto es lo que
ocurre al aceptarseuna herenciagravada,puestoque el heredero,al hacerlo,
estasumiendolas deudasque el causantetena,con los mismos efectosque
si l mismo las hubieracontrado.En cambio, los acreedoresdel difunto no
deben verse perjudicadospor la muerte de su deudor, porque es un hecho
fuera de toda voluntad, teniendo que soporta-rla concurrencia de los
acreedoresdel heredero sobre el patrimonio del difunto que originalmente
slo les estabasirviendo de prendagenerala ellos, y fue l que tomaronen
cuentacuando contrataroncon su deudor.
Puede afirmarse entonces, que la separacin de bienes tiende a
protegerlos interesesde los acreedoreshereditariosy tetamentarioscuando
el herederoes insolvente,mientrasque el beneficio de inventario tiende a
impedir que el herederosolventesevea perjudicadopor la aceptacinde una
herencia insolvcnte. Existe una corriente doctrinaia que prbpugna por ia'

257

supresin de tales beneficios, sostenindoseal respectoque lei3'efeft9':tle'*r'

ambos son los que normalmentedebe producir la muerte del causante,sin
necesidadde invocarlos a ttulo de benficios,porque lo ms propio es que
la situacin jurdica de los acreedoresno debe cambia por la muerte del
deudor, y que ta responsabilidaddel herederopor las dedasdel causante,
se limite al valor de los bienesde la herencia,por mandatoexpresode la ley,
como esta lo ha dispuestocuando un legatarioes obligado,a su vez, a pagar
un legado, Art.1245.
No es necesarioque el beneficio de separacinseapedido por todos
los acreedoresde consuno, puede pedirlo cualquiera de ellos, pero sus
efectos slo aprovechanal que lo pidi. No obstante,si los bienesya estn
separadospor la actividad de uno de ellos, bastaque los demslo invoquen
para gozar de ese beneficio, lo que es lgico, porque Io que ya ha sido
separadono puede volverse a separar;pero slo puedeninvocarlo, o sea,
acogersea 1,si estnen la situacinjurdica en que puedenhacerlo,que es
Ia misma en que puedenpedirlo;y puedepedirsela separacin
siempreque
el crdito que se quiere hacer valer no haya prescrito.Pero es necesario,
adems, que el acreedor no haya aceptadoal herederopor deudor. Esta
aceptacin se infiere cuando le recibe, por ejemplo, un pagar, prenda,
hipoteca o cualquier otra garanta,o un pago parcial, porque entoncesse
habr efectuado una novacin subjetiva por cambio de deudor; y que los
bienes de la sucesin no hayan salido de manos del her"dero,o se hayan
confundido con los suyos popios de manera que no pueclansepararse,lo
que no puedeocurrir sino tratndose
de cosasfungibles.
Si agotadoslos bienes sobrelos que tienen preferencialos acreedores
hereditaiosy testamentarios,en virtud del beneficiode separacin,aqullos
no hubieren quedadocompletamenteindemnes,puedenperseguirlos bienes
propios del heredero,salvo el beneficiode invenurio de que stepuedeestar
gozando, lo que significa: que si dichos acieedoresno pudieron cobrar la
totalidad de sus crditos con los bienes de la herencia,no puedendespus
perseguir los bienes propios del heredero si ste aceptcon beneficio de
inventario, porque de lo contrario se le hararesponderilimitadamentede las
deudashereditariasy testamentarias,contrariandolos efectosdel beneficio
de inventario. Cuando los acreedoreshereditariosy testamentarios
s pueden
perseguir, por el resto insoluto de sus crditos, los bienes propios del
heredero, concurren entonces con los acreedores personales de dicho
heredero;pero stos pueden oponersea tal concurrencia,exigiendo que con
los bienes del heredero se les paguen primero sus crditos, lo que est
dispuestoas por razonesde justicia igualitaria.
trl beneficio de separacinde bienesdifrere del de inventario no slo
en cuant a los efectos que producc, sino en lo que atae a la forrna de

258

hacerlo epgtivo; pues aquI.tiene-que ser demandadopara que el juez l,w**

conceda.Fl juicio es sumdrio, y la demanda ha de ser-presetada,
nte el
juez de PrimeraInstanciacomptente,segndice la ley, entendindoseque
lo es el del ltimo domicilio que ruvo l causante,oncraer heredero
herederos, a quienes se les da- traslado por tres dras a cada uno. si la
sentenciaacuerdael beneficio, debenespeificarseen el fallo los bienes que
quedanseparados,e inscribirse,en su ca-o, como ya qued dicho
En la ltima de las reglas procedimentales,el artculo 944 pr., se dice
que si los herederoshubierenhcho inventario,no necesitanlos acreedores
pedir el beneficio de separacin para gozar de sus efectos. con esta
disposicin se est indicpndl que el beeficio de inventaio separa los
patnmonios; este es el fundamento para decir que si los here<ierosya
hicieon inventario no necesitan lol acreedorei pedir el beneficio e
separacinpagar gozarde sus efectos.Sobreestacu-estinnos remitimos a
lo dicho en el Captulocorrespondiente..

2-59

CAPITULO
XIV
De las donaciones
por causade muerte
100.- BREVE HISTORIA. La donacinpor causade muerte (mortis
causadonatio), o donacin revocable,fue admitida por el derechoromano y
por el antiguo derecho francs, pero con distintas formalidadesde la que
ahora tiene en la mayora de legislaciones que todava la tienen
institucionalizada.El Cttigo francsya no las conrempla;el artculo 893 de
dicho Cdigo dice que "no se podr disponerde los propios bienes,a ttulo
gratuto, sino por donacin enre vivos o por testamento,en las formas
establecidasa continuacin",y luegocontinala reglamentacin
( Insertoen
la obra de los hermanosMazeaud).
l-as Instituta.r de Justiniano la dehnan as: " La donacinpor causade
muerte es la que se hace con la consideracinde la muerte,como cuando
alguno da con nimo de que, si sucumbeen un peligro, correspondala cosa
al que la recibe, y que vuelva a l si sobrevive,o si se arrepientede la
donacin,o si el donatarionruereantesque 1"( Claro Sola:op. cit. Tomo
XV, pg. I 19 ).
Segnse ve de la anterior definicin, en el fondo siemprese tratabade
una donacin entre vivos, con la particularidad de que el donatario slo
adquira sobre la cosa donada,un dominio resoluble,sujetoa una condicin
resolutoria, pues aqulla volva al donantesi ste sobrevivaal peligro o al
donatario. De modo que el dominio perpetuo de la cosa donada slo lo
adquira el donatario, si se producala muertedel donanteduranteel peligro
previsto, o antes que la del donatario,esto es, que quedabasujeto a la
muerte del donante .en esa;condiciones, y como en realidad se estal'a

260

disponiendo para despus de..la muerte, a esta liberalidad se la llam

"donacinpor causade muerte".
la facultad de revocar la
Se poda pactal que el donante se re-servaba
adquira,sin ms ,
el
donatario
hacerlo
sin
que
mora
si
donacin,de mdo
legislacin,
nuesfa
fig.ura
en
Esto
lo
donado.
sobre
perpetu<i
ominio
ei
Derova no es necesariopactarlo;esafacultadla tieneel donantepor ley, y es
"revocable"a estadonacin.
ior l que se le da el nombrede
causade muerte"
En susorgenes,pues la donacinllamada hoy " P.-oI
a-la.propia
pero-diferente
contrato,
un
era
no se otorgaba[or testamento;
gratuita
de bienes,
de
disposicin
especial
modo
uiuos,
un
donacin inre
untl .on la donacin entre vivos irrevocable y el testamento. Otra
aractersticaimportanreque tena,era la de que, la qgs.adonadaen esta
ior-u siempre s enttegabaal donatario,bajo las condicionesresolutorias
que se han dicho.
como por el carcterde revocable,la llamada donacin por causade
muerte se asmejabaa una disposicintestamentaria,el Parlamentode Pars
deciditerminaicon esaconfsin,declarandoel 3 de Febrerode 1713,que
quien disponede los bienesque deje por su fallecimiento,otof_gaun acto de
ltima vluntad y que este acto es nulo si no reviste la forma de los
testamentos.por ltd fue que el Cdigo de Napolen no lo -rdmiti, no la
comprendienrre los modos de disposicingratuitade bienes ( I-uis de
Gsieri: op.cit. Tomo III, Pg. 207 ). Las legjslacionesque tomaroncomo
mod^elo l e Frrncia no procedieron as, sino que mantuvieron la
institucin, pero influidas pr aquella decisin del Parlamentofrancs,
prescribiero que "toda doacin o promesa que no se haga perfecta e
irrevocablesin por la muene del donanteo promisor,es un testamento,y
qu el testamento",( Art.997 del
debe suietarsea as mismassolemnidades
solar, en el Tomo Dcimo
Luis
claro
Don
salvadoreo).
cdieo"civil
(pgs.124
y
126)
dice que la revocabilidad
obra
mencionada
de
su
euin
hice de la donacin por causa de-muerte un acto testamentario;que-tal
donacin importa un-verdaderotestamento,y que-debenser otorgadas,
de un testamento,y
como testamentoque Son,con las miSmaSSolemnidades
agrega que el donante mortis 9ausa puede hacer Ia donacin en un
tistaitenio solemne cerrado o abierto, o en uno privilegiado, y puede
otorgar tal testamentoexclusivamentepara hacer la donacin o hacerlaen
unalusula del testamentoque otorga para disponer de sus bienesy otros
fines, o sea,que la ley no exige que la donacinmortis causy sea un acto
aislaoe independienede tod o-adisposicndel donantey que requiera
destinadoa contenerlasola y nicamente.
un tesmento-exclusivamente

iol.- ICRMAI,IDADSS DE LA DONACIONREVOCABLE.LA

261

='iliin'iin

revocable es un acto jurdico unilateral, verificado teniendo en

consideracinla muerte del disponente,es decir, supeditadoa la muerte de
ste para producir sus efectos, que beneficirna una persona llamada
"danatario". Tal efecto jurdico deviene perfectoe irrevocable por el solo
hecho de la muerte del disponente,especficamente
lamado "donante".Por
tenercomo caractersticala revocabilidad,consecuencia
de que estadonacin
es un acto por causa de muerte, y por consiguienteel donantesigue siendo
dueo de la cosa donada hasta su muerte. se le denomina donacin
revocable, contraponindola as a la donacin entre vivos, que es
irrevocable,salvo en un caso excepcionalde que se hablaren su debida
oportunidad.

Es por todo ello que nuestraley diceque donacinrevocablees aquella

que el donante puede revocar a su arbitrio,por su sola voluntad; y que
donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable,y
donacineitre vivos lo mismo que donacinirreocable
No valdr, dice el artculo 1114, como donacin revocable sino
que la ley prescribe
aquella que se hubiere otorgadocon las solemnidades
para las de su clase. Estassolemnidades
las prescribela ley en el artculo
997, al decir que toda donacin o promesa que no se haga perfecta e
irrevocablesino pcr la muertedel donanteo promisor,es un testamento,y
debe sujetarsea las mismassolemnidades
que el testamento,que es lo que
decidi, como dice De Gsperi,el ParlamentoFrancsen 1713; y esto lo
reitera el artculo l1l6: el otorsamientode las donacionesrevocablesse
sr"rjetara las reglas del arculo 907.
El inciso segundo del citado artculo 1114 dispone que si el
otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidadesde las entre
vivos, y el donante en el instrumento se reservarela facultad de revocarla
(antigua donacin por causa de muerte), ser necesario para que subsista
despusde la muerte del donante,que stela hayaconfirmadoexpresunente
en un acto testamentario,con lo que nuestrolegisladorestdiciendo que ya
no admite la validez de la donacinrevocableque no se hagaen testamento;
en otras palabras,que por el hecho de que en una donacin entre vivos el
donante se reserve la facultad de revocarla, no se tendr por donacin por
causa de muerte, sino que para ello es necesariocumplir'siempre con lo
prescrito por el artculo 997, que figure en un testamentopara tenerlacomo
tal; de ah la exigencia de que se confirme en un acto testamentario.
La donacin otorgada en la forma que se acabade ver, puede tener
validez como un usufructo si no se confirma en un acto testamentario,toda
vez que se le haya entregado el objeto donado al donatario; si no se

262

conflr{,BaGJ
,el.actotestarnentario,el donatario tendrque restituir lo donado.
Esto resulta de que una donacin hecha en esta forma no vale ni como
donacin entre vivos, porque del hecho de que el donante se haya reservado
la facultad de revocarla a su arbitrio, se deduceque no se hizo la tradicin,
aunque la cosa se hubieraentregadomaterialmente(recurdeseque as era la
antiguadonacinpor causade muerte), lo que antess transferael dominio,
pero poda pactarsela revocacin; ni ciimo donacinpor causade muerte,
porque no se otorg con las solemnidadesde un tetamento,sino con las
solemnidadesde las entrevivos.
Como puede ocurrir que de una donacin por causa de muerte no se
otorgue documentoalguno (son las llamadasdonaciones"en mano"), la ley
prescribeque valdr como donacinentre vivos en Io que fuee de derecho;
y lo que es de derecho en tal caso, es que la donacin que recae sobre
muebles que valen hastadoscientoscolones,puedeprobarsecon testigos,
no as las que recaensobrelos que valen msde la cantidadindicada,porque
la entregao promesade ellas debe constrpor escrito,exceptuandoel caso
en que haya un principio de prueba por escrito. Las donaciones sobre
inmuebles,cualquieraque fuere su valor, de que no seotorgueel documento
que prescribela ley no tiene validez.Estas,entonces,no puedenvaler como
donacionesentre vivos, porquede ellas debeotorgarsedocumento,que tiene
que ser una escriturapblica, Art. 1279.
102.. CAPACIDAD PARA DONAR POR CAUSA DE MUERTE.
Cuandola donacin se otorga con las solemnidadesde las entre vivos (infra
# 108 ), reservndoseel donantela facultadde revocarla,ste debe enerla
capacidadrequeridapara aquellaclasede donaciones,esto es, debe tenerla
libre administracinde sus bienes,o mejor dicho, la libre disposicin de
ellos, y el donatario debe tener la capacidad que se requiere para recibir
donacionesentre vivos. En este sentido debe entenderseel artculo 1115,
cuando dice que son nulas las donacionesrevocablesde personasque no
puedentestaro donar entre vivos,esto es, en susrespectivoscasos:cuando
la donacin se otorga con las solemnidadesde un testamento,el donante
debe tener la capacidad de testar, y cuando se otorga con las solemnidades
de las entre vivos, reservndoseel donante la facultad de revocala, ste
debe tener la capacidadque se requierepara hacerdonacionesentre vivos,
que es diferente(M. SomarribaU.: op.cit.284).
El inciso segundodel citado artculo 1115, agregaque tambin son
nulas las donacionesentre personasque no pueden recibir asignaciones
testamentariaso donacionesentre vivos "una de otra". Segn esto, hay
casos en que la imposibilidad de recibir asignacionestestamentariaso
donacionesirrevocables,es recprocaentre dos personas,como sera el de
dos incapaces,cada uno respectodel otro, tal ocurre con las personasque

263

lurrirl{itfti'etriiiitiiltdas por'haber cometido entre ellas el delito de adulterio, y

cl tie los esp()s()seluehan celebradocapitulacionesmatrimoniales,en cuanto
nirrgrrnopede hacer donacionesal otro por causade matrimonio, cuyo
valor excedaa Ia cuarta parte del de los bienesde su propiedadque hubiere
axrrtucloal matrimonio, de lo cluenrs adelantese dir algo ms.
l0-1.-EQUIPARACION DE LAS DONACIONES REVOCABLES.
Ileche la donacin revocable,el donantepuedeentregarmaterialmente,no
hacer la tradicin como dice la ley, la cosadonadaal donatario,y entonces
ste adquiere los derechosy contrae las obligacionesde un usufructuario,
nrientras la donacin no se confiffne por la muerte del donante o no sea
revocada, sin necesidadde rendir caucin,a menosque lo exija el donante.
de la propiedad,que constituye
Y como el usufructoes una desmembracin
asrtrisntoun derecho real, para que produzcaefectoscontra tercerosdebe
inscribirse el ttulo que cntiene la donacin y entregamaterial de un
innrueble,por lo que ataenicamenteal usufructoqueconllevaesaentrega.
En sus orgenes, de lo que ya algo se dijo, estasdonacioneslas hacan las
personfls que se encontraban en inminente peligro de muerte o porque
marchabana la guerra,y por eso la cosadonadasiemprela entregabana
quien con ella queran beneficiar, pero deba ser restituidaen los casosya
puntualizados.Por ello, si el testadorda en vida al legatarioel goce de.la
osa legada, el legado es una donacin.revocable,porque el testador
procedi con el legado como si fuera una donacinrevocable,entregando
materialmente la csa legada al legatario,entregaque, como ya se dijo, es
propia de esta clase de dbnacionel,por lo que n esto es que convierteel
iestador el legado al verificar tal entrga.La importanciadeesta solucinde
la ley en tal daso, consisteen que, el [eneficiado va a adquirir la propiedad
de la cosa en la misma forma en que se adquierela de las cosasdonada,spor
causa de muerte, ya no como se adquierel de los legados(ya estudiada),y
en que, al igual que aqullas,estoi legadosde que se ha dado en vida el
goc de la Cosalgada, prefieren a los legadosde que no se ha dado ese
!oce, cuando los Fienes-queel testadordeja q su muerte,no alcanzana
ubrirlos todos, por lo que hay que incluirlos en la escalade preferenciuqy"
para ese caso eatablecel artculo 1256,junto con los que el testador ha
ileclarado preferentes,que estn en primer lugar, porque la entrega lleva
implcita ua declaracin de preferenciapor pafe dei testador.
Estasdonacionesse clasifican en: a ttulo singular,y a ttulo universal.
Las donacionesrevocablesa ttulo singular,segnel artculo 1118, son
legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglasque los legados.Esto
supone que la cosa donada seha.entregado
de que son legados anticiparlos
-lo
contrtrio no habra razn para decir que son
en vida del donante; de
legartos aniicipados. Este aserto lo confirma el hecho de que, el inciso

264

segrndo del mismo arteulo dice, que recfprocanrente, si el testador da en

vida al -leg_atarioel goce de la cosa legada, el legado es una donacin
revocable. ls dos equiparaciones,pues, parten de [a base de que la cosa,
donada o legada, se ha entregado en vida del donante o testador l donatario
o legatario; de ahf el -emleo de la palabra "recprocamente".
Las donaciones revocables que recaen sobre biene, ,ingulur"r, ,"
diferencian de los legados de que nb se entrega la cosa legada en vida del
testador,en la manerade producir sus efectos,poruue aqullasdonaciones
dan la propiedad del objeto donado por el mero heho d morir el donante
sin haberlas rev@ado, siempre que no haya sobrevenido en el donatario
alguna causade incapacidul q indi_gnr4adcomo en las herenciaso legados,y
ese hecho da la propiedad sin relacin alguna con la herencia o con loi
herederos, como s ocurre con los legatarios, en la hiptesis dicha arriba
(cuando se les da en vida del testadorel goce de lo legado son donaciones),
que slo son acreedoresde los herederosrespectoa sus legados, y devienen
propietarios de la cosa legada hasta que aqullos les hacen la tradicin. En
cambio, repetimos, a los donatarios de coss singuiares y a los legatarios a
quig.ngqen vida del testador se les dio el goce de lo legado, se les verifica la
tradicin por ministerio de ley por el mero hecho de morir el donante sin
haberlasrevocado.
Ms, cuando la donacinrecae sobre todos los bienesdel donante,o
sobre una cuota de ellos ("Dono todos mis bienes a fulano" o "Dono la
cuarta parte de mis bienes a_fulano"), como ello equivale a donar todo el
patrimonio o una cuota de 1,lo que es jurdico porque se trata de un acto
por causade muerte,el donatariodebeaceptarlajucial o notarialmente,con
baseen el instrumento en que tal donaci consia, que como ya se dijo tiene
que ser un testamento,ya que tal donacin se mira, y realmente lo es, como
una institucin de heredero. Siendo as, slo puede tener efecto desde la
muerte del donante,lo que pareceque huelga que lo diga el artculo 1119,
pero se refiere a que no puede entregarsela herencia o una cuota de ella al
donatario en vida del donate,puesto que no hay herencia de personaviva (el
donante se quedara sin patrimonio); pero el donatario puede ejercer los
derechos de usufructuaio sobre las especiesque se le hubieren entregado;
de otro modo, no se le puede entregar Ia herencia porque es una
univers4idad jurdica, el patrimonio, pero s bienes singulares que estn
dentro de ese panimonio.
Cuando lo donado es una o varias cosas singulares inmuebles, la
donacin debe ser inscrita en el Registro de la Propida<icorrespondiente,
previa comprobacin de la muerte del donante y del pago de los impuestos
fiscales respectivos, que sepagande acuerdocon la liyil" Gravamen de las
Sucesiones.

265

sing por la
Si la oil"Tltbt1b no se haceperfecta-e*rcvocabl'
esla
donadas
cosas
las
tr"iiutiCio " do-inio de
muertedel donante,
y
t:ggt::.I
herencias
t"t
n
"f-titof
sucesinpor causade muerte,.o-o *urr
que i:ta
se aquiereese-dominiono puede.serotro
;"d;;;ffi"O-"]"at
nionr"ntomismo'dela
tradicin,que se
"t
""tih"t;l"iii""tiJr"fin
muertedel donante.
Las
104.- DONACIONES POR CAUSA DE I"4TR["ONIO'
tario.,
heredi
ho
derec
del
ptopi"
Pggue
donaci-ones teuocaUf"es-rol;;;;
que tratael cdigo
son por causade muerte,no aslas gtrasdonacionesde
gtrasestnlas
Entreestas;;; iiu"u""s'
ffid';q;?p.;;
b;i;;
debidoa que se
matrimonio",de
"qo.r
cat,sa
ii,^iiiil*;.,l"-;;";inn
et ma*imonio que..eldonataiova a
ororsan teniendo d;d;an
locual vienea serel motivo de ellas'
;;;f;";
"-ii"-.ttt"tat,
en el Libro Cuartodel CdigoCivi\ en el Ttulo
Estinreglamentadas
y tienenndma
oue tambin trara;; hr pit"iu"ioneimatrimoniales;matrimonio' que
de.
pt-esa.
d"rpo,o'io,
rJt opniJ",
;i;.ilii
a concluir un
consisreen un intriurnUide vbluntadedencaminado hacrselas
slo.queden
niiones
marrimonio en fut.'orqu
a L esto
"ti*
"t d;;U.atr
marimbnio y en conslderacin
los espososanres
esponsales
"f
p"t onut qe han.celebrado
es, slo puedentener lugar
"nt "
Mas,ndaimpideq::J9t espososo
entre s, no ios qu" ii i.il"o"vtgs..
uno'alotro sin quemlesdonaciones
el
."ii",
i##ils";.lJh;;
o sea,donacionesque no son por
matrimonio,
al
seanen aonrro"*"n
en
causa de matrimonio; pero un tercero s puede hacer
-donaciones
Las
cnyuges'
los
a
como
espos
los
a
al mauliniot*to
consideracin
soh en6e vivos: admitenplazos,
donacionespo,
l9ita9,y estnqujetasa las
"uuiu^J--"tti,oonio
condicionesy cuatffi^of,;;ilpoU.1on".
comola de queen
particularidadei,
" ;;1b., ;;;iiry
lar ;;;;"i
celebradoel
haberse
o
la condicinde celebrarse
todasellassesobreenende
pueden
mltrilonio'
la nulidad .det
matrimonio; ra e'*qul,-iftt"a
"r""li.lUi"n
fe'
mala
de
contrajo
lo
qu"
ut
trictro
revocarse las que
no
matrimonio
el
"t--- faritituciOnde lascossdonadassi
|;d;r"
secelebra

Seadviertedelod'icho'queestasdonacionestienen-comofinalid
al matrimonio;se otorganen razndel hogarque
avuut
"n-i.u-"nt"
loriOn'uges o que van a formaicuando slo son esposos'
h-f;,il
p?.f.tu-"nte que,si el matrimoyqno secelebrao
Por ello s"
retirar esaayudarevocandola donacin.
et Onanicp'ude
*uf^", "o-pr"n
",
Joii"L" fi-ntenlos esposos,unol otro, en las
Cuando
"ror
iquieren oia scriturapblica que las
"upitui-"iio*r-d;;;J".,-*
266

mismas capinrlaciones;4*irbk+li ,:qu sea la clase o valor de las cosas

donadas, Art. 1282, es decir, qus aunque lo donado consista en bienes
races no se exige otra escritura pblica para la donacin; lo dicho se
entiende toda vez que las capitulaciones sc hayan celebrado en escritura
pblica, pero si se han celebrado en escritura privada, en los casos
permitidos porel artculo 1587, s se necesitaescritua pblicaespecial para
las donacionespor causade matrimonio que recaigan sobre bienesraces,en
observancia a lo prescrito por el arculo 1279. En el mismo casode que los
espososhayan celebrado capitulaciones matrimoniales, las donacionespor
causa de matrimonio que entre ellos se hagan, estn sujetas a la restriccin
contenida en el artculo 1592 del Cdigo Civil, esto es, que el valor de lo
donado no debe exceder de la cuarta parte del valor de los bienes que el
donante hubiere aportado al matrimonio, Esto, segn Somarriba U.
(op.cit.pg.689) es un modo indirecto de amparar la porcin legtima y la
cuarta de mejoras. La porcin de mejoras, una de las asignacionesforzosas
que el causanteestabaobligado a hacer cuando tena descendientes,era
precisamente la cuarta parte de sus bienes de que poda disponer para
mejorar a algunos de sus legitimarios o a tdos. Si slo se atiendea esta
razn,la restriccin ya no sera aplicable entre nosotros,por ser propia de la
sucesinlegitimaria o testamentariarestringida,sistemaque cambiamospor
el de la libre testamentifaccin.
Antes de las reformas de 1902, los cnyuges no podan hace,rse
donaciones entre vivos el uno al otro (el caso quedaba entonces
comprendido en el Art. 1115, inc. 2o.), porque no haba enre ellos libre
contratacin; las que el uno otorgabaal otro con las formalidades de las entre
vivos, pero reservndosela facultad de revocarla, valan como donaciones
revocables; lo mismo ocurra con aquellasde que no se otorgaba documento
alguno.

267

--+.

; :--:-.5--:.,

'T.-

CAPITULO
XV
De las donaciones
entre vlvos
105.- CARACTER ruRIDICO. La donacin enEe vivos, o donacin
irrevocable, es, segn nuestro derecho positivg, la tercera forma de
disposicin-graiuita-de bienes, completando la triloga el--testamentoy la
donacin poicausa de muerte.Dice la ley (Art. 1265)queella consisteen un
acto porei cual una persona (donante)transfiere gratuita e irrevocablemente,
una iarte de sus biehes a otra persona(donatario) que la,acepta.A esteacto
es ai que se le llama dornci por antonomaslq-q! es loque se infiere de
varias'disposicioneslegales,corio el artculo 656C., en el qle- se 9ice que
la donacin es un ttul-o traslaticio de dominio, el artculo 421 del mismo
cdigo, en donde se prohibe la donacin de los bienes racesdel pupilo, y
otroslen todos los cules se da por sentadoque se trata de la donacin entre
vivos, sin necesidadde expresarlo,lo que no ocurre con la que es por-causa
de muerte, o revocable, n la que esta caactersticahay que indicarla
expresamentecuando de ellas se trata.
Esta donacin es una liberalidad, como queda dicho, un acto jurdico
verifrcado nicamente con la intencin de favorecer a otra persona, sin
recibir nada de sta como contraprestacin, al igual que gcurre en las
herencias, legados y donaciones revocables; pero se diferencia de stas en
donatario para
que, por requrir
-es el-concurso de voluntades del donante y d_eJ
proceden de
jurdico
que
aqullas
mientras
bilateral,
un acto
s-uvalidez,
un acto jurdico unilaieral, y en que, excepto en un caso especial,esta es
irrevocable, caracterstica'que mtiva que tambin se le llame donacin
iirevcabie, io que es !o mismo que rJ"cir dc:lacin en:rc vos.

268

Se origina entonces 1,donaein.,iirevocablede una convencin, y

como su objeto-fin es crcar obligaciones, cae dentro de la especie de
convencionesque se llaman especficamente(segnlateorade RobertoJos
Poier, a quien sigue nuestro Cdigo) contratos; pero como slo produce
obligaciones para una de las partcs, el donante, es un contrato unilateral. De
aqu que tambin suele llamsele contrato de domcin. Este carcter
jurdico de la donacin entre vivos no es generalmenteaceptado,debido a
que la ley, al dar el concepto de ella, dice que es "un acto Wr el cual una
persona transfiere... una parte de sus bienes.....",lo que ha dado pie para
sostenerque slo se trata de un modo de adquirir, teora que entre nosotros
no ha tenido acogida, como lo comprueba el hecho de que en esta clase de
donaciones siempre se hace tradrcin del objeto donado, lo que sera
innecesario si la donacin misma fuera un modo de adquirir. En casi todas
las legislaciones que han seguido el modelo francs, que es donde tiene su
origen tal concepto, se dice que la donacin entre vivos es un acto, y la
regulan, como en aquI,dentro de la parte que trata del derechohereditario o
de sucesiones.l,os doctrinadores franceses,precisamente,dan como razn
de ello la muy conocida de que Napolen Bonaparte sostuvo, ante los
juristas que redactaronel Cdigo que lleva su nombre (y'stos, como se ve,
lo complacieron) que esta donacin no podfa ser un contrato porque no crea
obligaciones recprocas,sino slo para el donante, lo que se debe aquecrea
que iinicamente es contrato el actojurdico bilateral que generaobligaciones
reclprocas, olvidando que existen contratos unilaterales, "porque confunda
la perfeccin y el cumplimiento del contrato, el acto unilateral y el contrato
unilateral". (Henri, l-e,n y Jean Mazeaud: "l,ecciones de Derecho Civil",
Tomo 15,pg. 277,ecinde 1964).
106.- CAPACIDAD PARA HACER Y RECIBIR DONACIONES. En
general, todas las personas son hbiles para donar entre vivos, excepto.las
que no tienen la bre disposicin de sus bienes, que es a lo que se quiere
rcferir la ley cuando habla de que hay que tener la bre administracinde los
bienes, pues tda vez que la donacin es un acto de disposicin, no queda
comprendido dentro de los lmites ordinarios dela administracin de bienes.
Sin mbargo, la misma ley excepnaulgutlgt casos,eq qge s puedendonar
entre vivos personas que no tienen la libre disposicin de sus bienes,
siempre que se llenen los requisitos que ella prescribe, y desde luego por
medio, o con la autorizacin en su cflso, de sus respectivos representantes
legales: previo decreto de juez pueden hacersedonacionesen dinero y otros
bines muebles del pupilo, las que no autoriza dicho funcionario sino por
causagrave, como la d socorer a un consanguneonecesitado,contribuir a
un objeto de beneficencia pblica u otro semejante, y gon tal que sean
propoicionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufran un
meoscabonotable los eacitales productivos. l,os gastosde poco valor para

269

objetos de caridad, o de hcia'iCftcidn; puedeh hacersesin necesiddde tal

decreto; pero la donacin de bicnes races del pupilo es prohibida, aun con
previo dcrcto de juez. Estas reglas, que son aplicables a los tutores y
curadores, lo son tambin al padre de familia.
El donatario debe existir en el momento de la donacin, y si est sujeta
a una concin suspensiva,tambin debeexistir al momentode cumpltre la
condicin, y si muere ants de cumplirse no transmite derecho alguno. Pero
pueden hacerse donaciones a las personasque no existen perc se esperague
prestensu servicioimportante,aunqueno hayanexrsuclo
existan, y a las que -donacin,
siempre que esas personas existan antes de
al momnto de- la
expirar los treinta aos subsiguientesala donacin, Art. 1269,en relacin
co el 963. De las incapaciddes para recibir herencias y legados, slo se
aplican dos a las donabiones entre vivos: la que afecta a las cofradas,
giemios o establecimientos cualesquieraque no seanpersonasjurdicas, que
tampoco son capaces para recibir-est clase de donaciones, con la misma
la fundacin de una nueva
salvdad de que, si la donacin tiene por objeto
corporacin b establecimiento, se puede solicitar la concesin de la
pesonalidad jurdica, y obtenida sta la donacin vale (caso de las
iundaciones que se conitituyen entre vivos: fundacin Bloom); y la de que
tampoco es cpaz de recib por donacinentre vivos, el que antesde ella
hubiere sido condenado por dulterio con el donante,o acusado de dicho
delito si se siguiese condenacinjudicial. '
Para el curador del donante est establecido, que es nula la donacin
que se le haga antes de que haya exhibido las cuentasde la curadura, y
pagado el saldo, si lo hubire en su contra.Esto se debe a que el curador es
obligado a llevar cuenta el, exacta y documentada,de tdos sus actos
administrativos, da por da, y a exhibila luego que termine su
administracin, a restitui los bienes a quien por derecho corresponda, y a
pagar el saldo que resultare en su contra, y estaobligacin, segn el artculo
433 inc.2o., comprende aun al curador testamentario,sin embargo de que el
testador le haya xonerado de rendir cuenta alguna o le haya condonado
anticipadamente el saldo, y aunque el pupilo (que en nuestro caso es el
donante) no tenga otros bienes que los de la sucesin del testador (ggyu
voluntad, por lo general, es leyl y aunque se le dejen bajo la condicin
precisa de no exigir la cuenta o el saldo, pues semejantecondicin se mira
bomo no escrita.- Todo esto, que ya je vio en asin de estudiar las
asignaciones condicionales, indica que las disposiciones legales que
establecen tales obligaciones son de orden pblico, y por consiguiente, dar
validez a la donacin (y a las asignacionelpor causade muerte) hecha al
curador del donante antes de que aqul haya exhibido las cuentas de la
curadura, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra, equivaldra a
permitir la buria de aquellas disposicior,eslegales de ordcn pblicc quc

274

impgrleq las artedichas obligacio*"TtEtffiditi; desde luego que, si aI

exhibir las cuentas despus de la donacin resulta un saldo en cbntra del
curador, este saldo ciertamente tenda que pagarlo, pero resultara que
anticipadamente se le habrfa resarcido de ese desembolso mediante- la
donacin. Ms claro: el curdor pagara el saldo con lo que el pupilo le
dgn, resultando que en realidad no pag nada"La burla a la ley estn que
el pupilo (donante) le dio para que pagirael saldo, por medio de la donacin
que le hizo antes de que rindiera cuentas.El tutor, aunque tiene las mismas
obligaciones que elcurador, noest comprendidoen ladisposicin legal -artculo l27l- que establece esta nulidad; posiblemente la razn de ello
consista en que el caso en que ms proteccin necesitael pupilo, es el del
que se encuentra en cuadura, porque mientras esta dur ostuvo privado de
la adrninistracin de sus bienes,por dementeo por sordomudo que no poda
dase a entender por escrito; el que est bajo tutela simplemente no tiene la
Iibre administracin de sus bienespor su minora de edad.
Como todo contrato, la donacin enre vivos no produce el efecto de
traspasar el dominio del objeto sobre que recae, sino que solamente crea
obligaciones. El donatario lo que adquierees un derecho de crdito contra el
donante: el de exigir que le haga la entrega jurdica de lo donado. La
donacin es entonces un ttulo traslaticio de dominio, la causa que habilita
para adquirirlo; y el modo, el hecho al que la ley le da en este caso la virnd
de traspasaresedominio, es la Eadicin.
107.- REQUTSTTOESENCTAL PARA QUE EXTSTA DONACTON
Para que exista donacin se requiere, por una parte, que exista
empobrecimiento del donante, y porotra, enriquecimienio del donatario; es
decr, disminucin del patrimonio del donantey aumento del patrimonio del
donatario.
En virtud de tal principio no son donacionesaquellos actos por los que
resulta disminucin del patrimonio del disponentepero no aumento del
patrimonio del "favorecido" o supuesto beneficiado con ese acto, como
cuando se da para un objeto que consumeel importe de la cosa donada y de
que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciableen dinero; ni aquellos
por los cuales no se empobreceel donante,no disminuye su patrimonio, aun
cuando favorezcan a otra personaprocurndolealguna ventaja, como cuando
se repudia una herencia, legado, la misma donacin; o se deja de cumplir la
condicin a que est subordinado un derecho eventual, todo ello verificado
con la intencin de favorecer a un tercero, ni en el comodato de un objeto
cualquiera, en el mutuo sin inters y en la prestacinde servicios personales
gratuitos, casos todos en los que se dcja de ganar,el patrimonio no aumenta
-l'ampoco
pero iampco <sminuye.
Ia hay cuando una persorrase constituye
271

fiadora de otra o constituye a su favor'prenda o hipoteca, polque si se-ve

obligado a pagar, tiene ac-cincontra -elprincipal deudor para el reembolso
de lpaeadb iconsecuentemente no disminuy-esu patrimonio; ni cuando se
io"ei*"e ss obligaciones al fiador o se iemite una prcnda o hipoteca
est solvene el deudor, o se deja de intemrmpir una prescripcin.
^i";^
ls dos ltimos casosrecin mencionadosameritan una explicacin
esDecial. Cuando se exonera de sus obligaciones al fiador' o se remite una
prlna o hipoteca, se renuncia a una garanta, de modo que slo se tend
iccin persbnal contra el deudor, sl a l podr cobrsele. En este caso
pu"n'pt"sentarse dos situaciones: que el d-eudorest solvente y que no lo
st. Si st solvente, el acreedorpodr obtener la satisfaccinde su crdito,
ibrndole a dicho deudor pusto que est solvente, por lo qu9 sg
oatrimonio no disminuin; peio si el-deudor est insolvente cuando el
i"edot exonera de susoblilaciones al fiador o remite la prenda o hipoteca,
r"euro que tal acreedornpodr cobrar,porque renunci a ias garantas,
"i
t,o qu? hab^rsignificado que realmente n qu-era hacerlo, y entonces s
sufni un em-pobrecimiento, y el deudor se beneficia con un
enriquecimiento,puesto que se qeOarecon lo que-tenaque haber pagado.
En Cir*to a dej#de inteimmpir la prescripcin,ello no im.plicadonacin,
potqu" aun curplida aqulla,la accinpueileentablarse,y si el deudor no la
ileg el acreedoi puede triunfar en su reclamacin.
108.-FORMALIDADES DE LA DONACION ENTRE VIVOS' Para
eue valga la donacin de cualquier especiede bienes races debe otorgarse
ljor er"t*a pblica, antetestigos,cuya presenciaconstituy.eu.naformalidad
'ad-solemnaiem,
necesanap su vdez. La escritura pblica-larcxige. el
-de el ardculo 34 inciso
artculo 1279 del Cd.igoCivil, y la presenciade testigos
donacin basta la
clase
En
esta
Notariado.
la
Ly
de
o.i-"to. de
oncurrncia de do testigos, de conformidad con el ordinal 3o. del atculo
32 de la misma ley, por atarse de un acto jurdigo- e-ntre.vivqs. Asmismo,
por escriturapbli-ca,debeefectuarsela tradicindel dominio de esaclasede
Li,rn"r, puehdo ser uno mismo el instrumento que contenga el contrato y la
tradiciir. Las que recaen sobre muebles pueden hacerse en instrumento
privado, o no otrgarse documento alguno, pero en este ltimo caso quedan
iujetas a lo prescrit-opor los ardculos 80 f 1582,en cuanto a su prueba
Dice la ley -artculo 1287- quemientras la donacin entre vivos no ha
sido aceptada,y rwtificad.ala aceplacinSldonante, po& sterevocala a su
arbitrio,-de donde resulta que esta notificacin, que puede hacerse tanto
iud.icialcomo extrajudicialmente por un notario pueito que la ley nada dice al
ispecto, aunqueeicaso no estcbntemplacioespecficamcntecn la fuy del

272

Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin VolunBt y. dE Q,rs Diligencias, es la

que perfecciona este conmto. Cuandocomparecenen el mismo instrumento
el dbnante y el donatario, y por consiguiente ste ah mismo acepta la
donacin y la tradicin (si se han hechojuntas), por el mismo hecho queda
noticado de ello el donante. La aceptacinpuede hacersepersonaknente,o
por medio de apoderadogeneral administrativo, o de un reprcsentantelegal,
n su caso. Pero tambin puede aceptarcualquier ascendienteo descendiente
legtimo del donatario, aunque no tenga poder especialni general -suyo,por
el-solo hecho de ser ascendienteo descendiente legtimo del donatario,
siempre que tales ascendienteso descendientes seancapacesde contratar y
de obligarse. Este es un caso especialde representacin.
Tanto la aceptacin como la repudiacin de estas donaciones pued91
dejarse. sin efecto, cuando en esos actos ha incidido un vicio del
consentlmlento,exceptuadoel error, porquede steno hay ms responsable
que el propio donatao; y en general,se les aplican las reglas dadaspara la
validez de la aceptaciny repudiacinde herenciasy legados.
La donacin entre vivos no se presume -artculo 1272- sino en los
casosque expresamentehayanprevistolas leyes.El artculo 2050 prescribe
que, dl que da lo que no debe, no se presumeque lo dona, a menos de
probarseque tuvo perfecto conocimientode lo que haca,tanto en el hecho
omo en el derecho.Entonces,la donacin se presumecuando el que da lo
que no debe no sufri error de hecho ri de derecho.Si sufri error, ya sea
de hecho ya de derecho,no se presumela donaciny bien puederepetir lo
que haba dado. Se observaque aqu se puede alegar un error de derecho,
para destruir la presuncin de que se ha donado, no obstante qu_ee!
atculo1323 dice que el error sobre un punto de derecho no viva el
consentimiento. Pero esto se refiere al caso en que el que alega un error de
derecho 1o hace para obtener un beneficio; cuando se trata de evitar un
perjuicio, el eror de derecho s sepuedealegar.
109.- CLASIFICACION. Puededonarseentre vivos no slo algunoo
sino todos o una cuota de ellos,
algunosbienes,en forma singularizada,
absactamente ("Dono todos mis bienes...", "Dono un tercio de mis
bienes..."), lo que origina la clasificacin de esta forma gratuita de
disposicin de bienesen: a) donacionesa ttulo singular; y b) donacionesa
ttulo universal". Sin embargo, no es tal; la donacin irrevocable a ttulo
universal no existe. De la misma disposicin legal que usa tal
denominacin, el artculo 1283, que exige para su validez, adems de
escriturapblica en su caso (cuandoentre los bieneshay inmuebles,o son
con causaonerosa),un inventario solemnede los bienes,se ve que ellas no
recaen sobre todo el patrimonio o una cuota del mismo, que es lo que
caractenza a la srrcesin a ttulo universal, sino slo sobre los bienes

273

corf{tfenrliil@'ie*elinventaio, el que se exige bajo pena de nulidad, porque

su omisin la convertira en una verdaderadonacin a dtulo universal, entre
vivos, lo que no es jurdicamente posible. De lo anterior no existe ni la ms
mnima duda: el artculo 1285 se encargade confirmarlo. Expresamentedice
esta disposicin que las donacionesa ttulo universal no se extender:na los
bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario, y si no se
extienden a los bienes futuros jams pueden ser a dtulo universal. Cabe
observar aqui que al usar la expresin "donaciones a dtulo universal", y
luego decir que ellas no se extienden a los bienesfutwos, se cae en una gran
impropiedad jurdica, porque ello es como decir que estasdonacionesson y
no son a ttulo universal: nb se avienelo de ttulo universalcon la limitacin
de que no seextienden a los bienesfuturos.No existe,aunquela ley le llame
asi donacin entre vivos a ttulo universal, porque una persona no puede
desprenderseen vida de su patrimonio, que a ello equivaldra tal donacin.
La ley prescribe que la donacin entre vivos del todo o pafle de los
bienes, no perjudica los derechosde los alimentarios,quienes en caso de
insuficiencia de los bienes del donante,puedenexigir al donatario el pago
total o el complemento de la porcin alimenticia que la ley les concede,
puesto que esa donacin puede habersehecho con el fin de burlar esos
derechos, excepto cuando la donacin ha sido remuneratoria o a ttulo
oneroso -de lo que ms adelantese hablar-en cuanto a lo que importen en
dinero el gravamen o la remuneracin-Tambinen estecasode donacinde
todos los bienes o de una cuota de ellos, la ley protege al propio donante,
prescribiendoque si no se reservalo necesariopara su cngrua subsistencia,
como le ordena que lo haga, podr en todo tiempo (lo que significa que este
derecho no prescribe) obligar al donatarioa que, de los bienesdonadoso de
los suyos propios, le asigne a ese efecto, a ttulo de propiedad o de
usufructo, lo que se estimarecompetente,habidaproporcin a la cuantade
los bienes donados. En relacin con esto hay que recordar,que aunqueno
se trate de donacin de todos los bieneso de una cuota de elios, si se ha
hecho una donacin "cuantiosa", el donante tiene derecho de pedir
alimentos cngruos al donatario, de conformidad con el nmero 8o. del
artculo 338, en relacin con el atculo 341, ambos del Cdigo Civil.
Adems, el donatario a ttulo universal (seguiremos usando esta
denominacin con la reserva apuntada)tiene, respectode los acreedores,las
mismas obligaciones que los herederos,pero slo respectode las deudas
anteriores a la donacin, o de las futuras que no excedan de una suma
especca determinada por el donante en la escritura de donacin; y los
acreedores del donante tambin conservan las acciones que contra l
tuvieren, a menos que hayan aceptado expresamente como deudor al
donatario, o le hayan aceptado un pagar, prenda, hipoteca o fianza, o un
pago parcial de la deuda, porque en esos casos se habr operado una
especie Ce novacin subjetiva por cambio de deudor.
11 A

En cu&nto.d,.,bonsficio que fportan al donatario, estas donaciones

pueden ser: 1) enteramente gratuitas; 2) con causa onerosa; y 3)
remuneratorias.
Las enteramente gratuitas son las que se limitan a 'esta
procurarle un
beneficio al donatario; por esta r&zn, e donaciones de
clase, el
9onante goza del beneficio de competencia en las acciones que contra l
intente_eldonatario, seapara obligarie a cumplir la promesade donarle algo
que le ha hecho, g para-quee-l-e-gue
las cos-asque ha donado de presenie,
esto es, para que haga la tradicin en caso slo hubiera otorgado el ttulo
traslaticio de dominio que es la donacin. En esta misra clase de
donaciones, el donatario no tiene accin de saneamiento, porqu.e si
.es
privado de la cosa donada, no ha sufrido nrngun per]urclo en su pa[:imonio,
ste simplemente.noaumentpero tampocoat-miuyo, lo cuai es as aui
cuando la donacin.haya pricipiado por una proriresa(precontrato de
donacin),contrato de promesad donain,casen el que^podracreerse
gue,.al ser pri-vadoel donataio de la cosadonada,el contrto e promesa no
hasido cumplido, y el donatariotendraaccinparahacerlocuriplir, y esro
g.! lo g.u-eIa ley no permire, por la misma razn de que se trata d unl-era
Iiberalidad,y si el cumplimintode la promesano sni efecto, nadaperdi
el donatario.Esto en lo que serefirereal saneamientopor eviccin; lo mismo
octure en cuanto al saneamientopor vicios ocultos,o redr,ibitorios.
Las donaciones con causa onerosa son las que imponen una
obligacin o carga al donatario,son donacionesmodalei. El arircuto 12g9
prescribeque las qeglasconcernientesa la interpretacinde las asignaciones
testamentarias,al derecho de acrecer, y a las sustitucionei plazos,
condiciones y nndos relativos a ellas, se xdendena las donacionei enre
vivos. Fntonces perfectamentese puede hacer una donacin entre vivos
imponindolecualquier modo lcit al donarario.La ley -artculo l2gl- da
algunosejemplosde causaonerosa:paraque unapersonaabraceuna carrera
o_estado, a ttulo de dote o por iazn de mrimonio. En esros casos
ejemplaresse trata de modos impuestosen beneficiodel propio donatario;
pero.sele puedenmponermodoi que impliquenun beneficio'para
terceros.
en el .gumphmlentode los cuales el donatario tenga que invertir dineo.
r amDrenestasdonaclonesson con causaonerosa,aunque la lev las coloca
en otra categora,pgrg.tea tal clasede obligaciones les llama ',!,ravmenes
pecuniarioso apreciablesen dinero". Tambin la cargapuedeirponerseen
tavor del propio disponenre,como cuando en la donai?ra ttulo iingular se
impone-aldonatarioel gravamende pagarlas deudasdel donantehata una
suma determinada. En este caso, trtado en especial por la ley, los
acreedoressiempre conservan sus acciones contra el piimitivo deudor
(donante)a menosque hayanreconocidocomo nuevo dedor al donatario.
expresamenteo en los trminosque )'a se expresaronen relacin al casc de
275

donacin de,+@de$':{os+biones
o,de una cuota de ellos.Se habla aqu de
donacin a ttulo singular, porque en las donaciones llamadas a ttulo
universal, el donatario tiene rspectode los acreedoresdel donante,por ley,
lasrnismas obligaciones que !o! herederos,en los trminos indicadoi '1,
por i
artculo 1291. La responsabilidad det donatario por esas deudas, pot
cualquier otro gravamn, segn el artculo 1294, io se extiende sino hdsta
concurrencia de lo que al tiempo de la donacin hayan valido las cosas
donadas, siempre qu conste tal valor por inventario solemne o por oro
instrumento autntico, no resultando,pes, perjudicadoer donatario en su
propr-o.patrimonio, porque goza de'pleno drecho de una especie de
Denetlclo de lnventano, que es por Io que los doctrinadorespropugnanpara
Ios herederos.
Las donaciones con causa onerosa, incluidos los gravmenes
pecuriarios o apreciablesen dinero,debenotorga-rse
por escriturpblica en
que figure la causao el gravamenque se impoe, au?rqueno recaigansobre
bienes races; de lo contrario se tienn como enteramentegratuitas.
En las donacionescon causaonerosa,por regla general,el donatario
tampoco tiene accin de saneamientoporevic-cincntrel donante,excepto
cuado ste ha dado lna cosaajenaa sbiendas,porqueen tal casode mal fe
ha impuesto una obligacin al-donatarioque pudeaberlohechoincurriren
gastos; pero en todo caso, esto es, seaque liaya donado sabiendoo no que
la cosa.gra ajer13,si ha impuesro al dnatarogravmenespecuniarioi o
apreciables en dinero (com pagos, pagar una pnsin a un iercero) aqul
tiene. siempre derecho para que se ie ieintegr lo que haya invertido en
cubrirlos, con los intereseslegalesque no parecieren-compnsados
con los
frutos naturales y civiles de ls cossdonadas,porque de io contrario, o el
donante se ha enriquecido ilcitamente o el dbnaiario ha cumplido una
o-bligacinque ya no renacausa,que era la donacinque se le ha6ahecho;
el donante .nogo-za,en cuanto a estreintegro, del beneiicio de competencia.
Las donacionescon causaonerosatienen tambinla particulridadde
que pueden resolverse, no rescindirse como dice la ley, por accin del
donante ventilada en juicio ordinario, en caso de mora del donatario en
cumplir I-o qre 9n ellas se le ha impuesto. Esta accin termina en cuatro
aos,desdeel da en que el donataiio haya sido constituido en mora de
cumplir Ia obligacin impuesta,considerndosecomo poseedorde mala fe
para Ios efectos-de la reslitucin de las cosasdonadas y los frutos, siempe
que el incumplimiento no se deba a una causa gmve. tambin puede el
donante, si lo prefiere, pedir que se obligue al donatario al cumplimiento.
9g*o se ve, esto es algo p-arecido a-lo que ocurre en los contratos
bilaterales,para los que esfeitablecidala conicinresolutoriatcitade no
cumplirse por uno de los contratanteslo pactado,pues en tal caso el otro
contratante puede pedir a su abirrio o la.iesoluci!.ro el cumplimiento del
276

contrato. En las donacioaes.$_lo'&g_e,"este_derecho

altemativo,el donante,
puesto que la obligacin que para ste gener Ia donacin, el hacer la
tradicin, ya lo cumpli.
La tercera clase de donaciones enu vivos, las donaciones
remuneratorias, son' las que se hacen expresamente pam retribui o
remuneftu (de ah su nomlre) a alguien por los servicios especficos
prestadosal donante que no se quisieron cobrar, lo cual viene a ser el mvil
de la donacin, siempre que esos servicios sean de los que suelen pagarse;
si este mvil no constapor escriturapblica o privada, segnque el objeto
que se dona sea raz o mueble, o si en ella no se especificanlos serviios
que se quierenretribuir, como "una operacinquirrgica" o "la construccin
de una casa", la donacin se entiendegratuita, lo que tiene gran importancia,
porque, considerndosegratuita la donacin por esaomisin el donatario no
tendr accin de saneamiento, y aqulla ser totalmenr resoluble o
revocable, lo que slo ocurre en las remuneratorias en cuanto a lo que
exceden al valor de los servicios que se remuneran,pues realmente slo en
eseexcesoson donaciones(en lo que valen los servicioses pago); debido a
esto, el donatario que sufriere eviccin de la cosa donada, tiene deechoa
exigir el pago de los serviciosque el donantese propusoremunerarle,si no
aparecierehabersecompensadopor los frutos, desdeluego que, si mientras
la cosa donada estuvo en poder del donatario produciendo frutos y de stos
se aprovech el donatario,resulta que se pag con tales frutos, no tiene
entoncespor qu cobrarle al donantelos serviciosque con la donacin se
propuso remunerale.
110.- CASO DE REVOCACION DE LA DONACION ENTRE
VryOS. Cuando se dice que la donacin entre vivos es inevocable, hay que
asumir que esto se refiere a que el donante no la puederevoclra su arbitiio,
en lo cual se diferencia de la donacin por causade muerte, que s puede ser
revocada al antojo del donante.Porque excepcionalmentela donacin entre
vivos puede ser revocada. Pero esta revocacin no es al abitrio del
donante;tiene que existir una causapara ello, un motivo. Laley establece
solamenteun motivo por el cual la donacinentrevivos puede revocarse:la
ingratitud del donataio, cuando ste ha cometido un acto de ingratitud
contra el donante.Se tiene por tal, segn la ley, cualquier hecho ofensivo
del donatario, que le hicere indigno de heredar al donante. Pero este
concepto de ingratitud es necesaio expurgarlo. Si aprehendemos
literalmente la frase "que le hiciere indigno de hereda al donante"
significara que todo donataio tiene vocacin sucesoria respecto del
4onante;es decir, que la donacin se le ha hecho a una personaque puede
llegar, en un momento a heredar al donante, y que habiendo cometido un
hecho de los que producen indignidad, por eso tambin se le puede revoctr

277

tl
;

il

i'
I
l

la donacin.'fty{,thitHltitment:Yies as: el donatmio puede no tener nada

que ver con la herencia del donante y sin embargo cometer un acto de
ingratitud contra ste. La recta inteligencia de esto es, que el
donatario ha cometido un hechode los que segnla ley produceindignidad
para suceder por causa de muerte, o sea,que los mismos hechos que son
causa para declarar indigno a un heredero (o legatario, agregamos )son
tambin causapara revocar una donacin.Sin embago,est admitido que
no slo las ofensas que producen indignidad pueden ser constitutivasde
ingratitud, sino otras ofensasque no son indignidades,como denigrar al
donante, irrespetar su memoria, etc., y el del Art. I 14 C.
Se diferencia tambin esta revocacinde la de las donacionespor
causade muerte, y como consecuenciade que exige la causade ingratitud,
en que debe ser declaradajudicialmente; y como la finalidad de esta accin
es obtener la restitucin de lo donado, tiene que ventilarse en juicio
ordinario, en el que habr que probar el hechoo hechosofensivos que se
han invocado para pedirla,puestoque no tienetrmitesespecialessealados
por la ley, ni estacontencines de las que sepuedendecidir sumariamente.
Esta accin, como la de resolucin (que la ley llama rescisoria),
termina en cuatro aos, contadosdesdeque el donantetuvo conocimiento
del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte,a menos que haya sido
intentada judicialmente durante su vida, lo que significa que el donante
muri mientras seestabatramitando;pero si el hechoofensivo ha producido
la muerte del donanteo seha ejecutadodespusde ella, la accinrevocatoria
se transmitea los herederosde aquI.Y si el donantese halla imposibilitado
de intentar esta accin, por haber perdido el juicio o por otro impedimento,
como el de encontrarseen coma o totalmenteparaltico,puedeejercerlaa su
nombre mientras viva, y dentro del mismo plazo de cuatro aos, su
guardador, cualquiera de sus descendienteso ascendienteslegtimos o su
cnyuge, lo que constituye una segundarepresentacinespecial que el
legislador ha establecido en la reglamentacinde estas donaciones; la
primera que encontramoses la del caso de la aceptacin.
El artculo 1303 dice que "la resolucin,rescisiny revocacin" de
que hablan los atculos anteriores, no dar accin contra terceros
poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas,sino en los casos que
enseguida enumera. Pero los artculos anterioresa ste que nos ocupa no
hablan de la resolucin propiamentedicha de estasdonaciones,slo hablan
de rescisin, que debe tmarse por resolucin,puestoque la rescisin es la
accin a que da lugar la nulidad relativa, que no es el caso, y de revocacin.
Esto se debe a que antesde las reformas decretadaspor la ley de 4 de agosto
de 1902, haba, en el Cdigo !!a:nado "de 1860", una disposicin oue s
278

hablaba de "resoluci&,,.ggg

jurdico.
"Art- 1358.
iurdico- Deca
Deca s:
as: "4ff135ff-LT?bnaci6

esta palabra-.o trmino

enre vivs de todoso de la

inayor parte de los bienes, queda resuelta por el hecho de nacer al donante
uno o ms hijos legtimos despusde hecha,o de legitimar ste a uno o ms
hijos naturales habidos antes o despus de ella, aunque no se haya
expresadoestacondicin resolutoria al hacersela donacin." Tal disposicin
fue suprimida por la mencionadaley, pero olvidndosemodifica el nmero
3o. del actual artculo 1303, suprimindole, como clsoen que s hay accin
contra terceros poseedores,el de haberse procedido a enajenar los bienes
donados, o a constituir sobre ellos hipotecas, servidumbres u otros
derechos, despusde tener hijos el donante, porque esto ya no es causade
resolucin de la donacin. I derogacin de ese adculo se debi a nuestro
juicio, porque esto no lo dijo la Comisin Reformadora pero es muy
verosmil, al hecho de haberseinstituido la libre testamentifaccin,porque
restringida,que
guardabarelacincon la sucesinlegitimariao testamentaria
antes tenamos, puesto que las donaciones entre vivos disminuan lo que
corresponda a los asignatariosforzosos, como eran los hijos legtimos que
despus de hecha la donacin le haban nacido al donante, o que haba
legitimado.

279
i--

CAPITULO
XVI
Pluralidadde herederos

lll.INDIVISION HEREDITARIA. Cuando la ley defiere la

herenciaa ms de un heredero,el actojurdicoque tieneIug:r-enla sucesin
por caust dc nruerte, que consisteen la transmisindel patrimonio, no
tennina con la aceptacino adicin y consiguientedeclaacinde heredero,
segn nuestro derecho positivo, porque en esJJcaso lo anterior no confiere
dominio exclusivo, sino que se produce entre los coherecierosun estado
especialque se llama "indivisin hereditaia",en que no es posibleseala
una partematerialdel caudalrelictosobrela cual tegaun derchoexclusivo
cada uno de los herederos,en que ninguno de ellos puede ser considerado
dueo de una.porcin determindade is bieneshereditaios,sino que toda
la masa hereditariapertenecea los herederosen conjunto, y respecto lacual
no puede darse cualquier accin individual de'ninguno e ellos. l,os
heederos.no-pu-edenurogarsela facultad de administrar y disponer por s
solos, individualmente, ni siquiera en nombrey representaine los bfos,
confrariamentea lo que oculTeen las sociedadsclectivasy comanditarias
simples,.pues-laindivisin hereditaiano se constituyepoi medio de una
convencin, sino que es una de las consecuencias
de l muerte del titular de
un patrimonio, producida al mirgen de la voluntad de los sucesores,sino
que deben hacerlo de consuno, como lo disponeel arnculo I 193.
La indivisin hereditaria se rige por las reglas del cuasicontratode
comunidad, estcomprendida en el acIo2055,un.cuandotcnicamente
comunidad e indivisin hereditaria no son lo mismo. El trmino comunidnd,
que significa un conjunto de relacionesjurdicas en las que apa-recencomo
suJetos varias personas conjuntamente, pero sin estar ligdas por una

280

convencin, es ms aplicable ,a'ia; ggggpldd de qn bien singular. Pero

tambin suele designrsecon l a la indivisin hereditaria, que es la
copropiedadsobreuna universalidadjurdica,porqueen ninguna de las dos
se ha contratadosociedado celebradootra convencin relativa a la cosa
comn.
No obstantelo anterior,la indivisin hereditariatienereglasque le son
propias, porque los copartcipes,con el acto jurdico que realizan -aceptar
una herencia-no tienen la intencin ni de poner algo en comn con la
finalidad de repartir enre s los beneficiosque de ello pudieranprovenir, ni
de da nacimientoa un cuasicontrato.
La comunidad hereditaria no es una persona jurdica, y por
legal,siendoimpropio sostenerque los
consiguienteno tiene representante
herederosson representantes
legales de la sucesin,sino que son los
continuadores,como.tnasola personacuandoson varios,de la personalidad
del causante,como se explic en otro lugur,y los ejecutorestestamenta-rios,
en su caso.
1I2._DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS INDIVISARIOS.
Mientrasla herenciapermaneceen el estadode indivisin,lo nico que se
consideradividido es el derechode propiedadsobrela universalidad,no las
cosasde que stase compone.De aqu vieneque ningunode los indivisrios
puededisponerde parte algunade los bienesde la herenciacomo dueo
exclusivo,pero s de la parteideal que en la universalidadle corresponde,
del medio, tercio, etc., cedindolaa cualquierttulo, sin que para esto sea
necesLrio
el consentimientode los dems. El cesionarioentrar a formar
partede la comunidad,en sustitucindel herederocedente.
Tambin pueden hipoteczula parte ideal que les corresponde-Art.
2166- pero como la determinacinde los bienesque correspondena cada
una de las cuotasidealesen que la herenciase ha divididose verificahasta
que el estadode indivisintermina,con la particinde la masahereditaria,y
es en ese momento que se radica el dominio de los herederosen bienes
la hipotecaafectasolamentelos bienesque en
singularmente
considerados,
raznde su cuotase le adjudiquenal que la hipotec,si fuerenhipotecables,
esto es, de los mencionadospor el inciso primero del artculo 2167; si no lo
son caduca la hipoteca. En este caso la hipoteca puede considerase
en que al que la constituy
condicional;la condicinconsisteprecisamente
lo dispuestoen el artculo
aplicndose
se le adjudiquenbieneshipotecables,
2162, en lo que respectaa que, cumplida la condicin, ser su fecha la
misma de la inscriocin.
281

Consecuencia de que cada indivisaio enei'la;propiedadexclusiva de

su cuota en la herenciaes tambinque la mismapuedeserleembargada,caso
en el cual el rematario, o el acreedora quien se le adjudica en pago, le
sustituyencomo indivisario, con los mismosderechosque l tena.
Cada comunero -indivisario- tienelasobligacionesque sesealanen el
Captulo que trata "Del cuasicontratode comunidad",del Libro Cuarto del
Cdigo Civil. Por consiguiente, a las deudas contradas en pro de la
comunidad durante ella, slo es obligado el comunero que las contrajo
(porque no la representa, ya que aqulla no es personajurdica), pero
teniendo accin contra la comunidad para el reembolsode lo que hubiere
pagado por ella. Si la deuda ha sido contradapor todos los comuneros
colectivanrente, sin expresin de cuotas, pero sin haber estipulado
solidaridad, todos ellos son obligados al acreedorpor partes iguales, pero
cada uno tiene derecho contra los otros paraque se le abonelo que en virtud
de esta regla haya pagado de ms sobre la cuota que le correspondaen la
conlunidad, como cuando correspondindoleun cuafio en la comunidad, se
vio obligado a pagar un tercio de la deuda porque eran tres comuneros,y
segn la regla que estamos viendo tuvieron que pagar la deuda por pafies
iguales.
Tambin se aplica a la indivisinhereditariala reglaqueestableceque
cadacomunerodebg a la comunidadIo quesacade ella,inclusolos intereses
legales de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares,y es responsablehastade la culpa leve por los daosque haya
causadoen las cosas y negocioscomunes;asimismo,la que disponeque
cada comunero debe contribuir a las obras y reparacionesde la comunidad
proporcionalmentea su cuota.
l,os frutos de la cosa comn -de los bienesde la herenciaen nuestro
caso- les correspondena todos los indivisarios,y debendividirse entre ellos
a prorrata de sus cuotas al termina la indivisin, en la forma que se ver al
estudiarla particin.
I13.- FIN DE LA INDIVISION HEREDITARIA. El estado de
indivisin de Ia herenciaes transitrjrio,estsupuestoa durar poco tienrpo.
porque la propiedad plural o colectiva,es excepcional;lo natural es la
propiedad individual, aunque en funcin social, al menos en los pasesen
que, como el nuestro, les conviene el ftaccionamientode la propiedad
inmueble. Por eso la ley estableceque ningunode los coasignatarios
de una
cosa universal o singular (herederoo legatario)serobligado a perrnanecer
en la indivisin, y siempre podr pedir la particin del objeto asignado,
aunqueeI testadorhaya ordenadolc contrario,con lo cual se.estCiciendo o
indiCando que la aicin de p:rticin es inrprescriptible.La indivisin
282
;

t,

-"hereditaria termina, pues, con la particin, acro con el c"f"se*-r6'Stff-la

transmisincuandoexistenvarios herederos,desapareciendo
hastaentonces
el derechoreal de herencia, dando lugar al derechode dominio sobrecada
uno de los bienesde la herencia,tal como lo tenael causante.
La ley. no dice expresametequines pueden soricitar la particin,
porque es obvio que a quienesinteresapediila es a los coasigntarios(o
condminos en_general, porque las nrlsmas reglas se aplian a todu
particin),.por el hecho de ser ellos los indivisarioi. Desde luego, tambin
pug.dgpedirla cralquieraotra personaque se coloque en esa s'tuacinde
lndrvlsano,,por haber asumido los derechosque en la comunidadtena
alguno de los coasignatarios.Tal es lo que ocurre con el cesionariode los
derechos hereditariosde alguno de los-herederos;con el rematario o el
adjudicatariode la cuota hereditariaembargadaa alguno de los herederos;y
con los herederosde cualquiera de los casignarriosque no ejerci si
derecho de opcin, cuando-han hecho uso del derecho e transtisin, o
guando, ya habindose producido la indivisin fallece uno de ros
indivisarios,que es a lo qu se refierela ley, no con la claidaddcscada,ai
decir.que-siYalleciereuno de vaios coasignatarios,
despusde habrsele
deferidg la asignacin,_
cualquierade los hrederosde le podr pedir la
particin, pero formarn en ella una sola persona,y no poclrnobirsino
todosjuntos o por medio de un procurador-comn,
l que'noes apricabreal
casoinmediatamente
anterior.El casoltimo estconsieradopor'elartculo
1200, que cuando habla de que los herederosdel coasignatirio fallecido
f,ormane,nla particinuna-solapersona,significaque l herenciase va a
drvidr en las partes originales, no en las que resultaransi esosherederos
no formaran una sola persona.Ejemplo: si eran tres indivisariosy muere
uno de ellos dejandocuatro herederos,la herenciano se va a dividii en seis
porciones,sino en las tres originales,una para cada uno de los coherederos
sobrevivientesy la otra para-los cuatro herederosdel que muri, porque
'en
fo1ma.1rna sola persona, quienes en lo que les toque quedarn
proindivis.in,para salir de la cual tendrn posteriormenteq'ue hacer la
particinde esacuotaentreellos.
. f"p la particin puede siemprepedirse si los coasignaraiiosno han
estip.uladopermanecer,
en la indivisin, pacto cuyo plazo n puedeexceder
de cinco aos; sin embargo, al cumplirie este trmino pued renovaseel
pacto, lo que puede ocurrir varias veces,siempre de cinco en cinco aos.
Esto se ha dispuesroas para que cualquierad los indivisaiosque ya no
des-eesegulr en rndlvrsln,no tenga que esperardemasiadotiempo para
pedir la pa-rticin.
Con todc, nc pueCe pcdirse la pa:licin de las ccsss que no son

283

i. ,

'r

r'_
. ::.i'

"r':

;.
divisibles, como los lagos de dominio privado.y derecho,-g:Toi+idirr.nbre
ni de las cosa,sque la ley mandatenei indiviias, como los sepulcros,la
propiedadlorizontal, salvo en los casosexpresamente
exceptudospor la
ley respectiva,y el Bien de Famia.

ry

CAPITTILO
XVU
Particin

i 1.1.-EFECTOS DE LA PARTICION. La partici<inriene efecro

ciecllLradvtl.
rlo haccntsque rcconoccrun dcrccllode dominioya existente.
ncl lo. consriruye,porque-se.gnIa ley, caclaasignatariose rLputa habei
sucedidoinmediatay exclusivanlentel difunto e todoslos efe'ctoscluele
hubieren9ab1do,y ri habertenidojamspirteargunaen loi otrosefectosde
la sucesin.Esto significa,que parala ley. cadasignatarioes dueode los
etectosque en la pirticin se le adjudican,desdeel nromentode la muerte
del clusante,
con dominio exclusivo,cuandorealmenteno es as, segnla
teora de Ja copropie.dadque se
-ha aceptado,porque anresde la par-ticin
ninguno de los herederostiene derechoexclusivo^sobre
ninsn bien de la
herencia,sino que.sloson dueosexclusivosde su parteider,segnya de
dej dicho. Por ello, lo prescritopor la ley sobreros efectosde la"particin
es una ficcin,_yesto se confirmacon la expresin"se reputar",qe se usa
en el artculo 1225,y porque tal efectovine a desconoterun hcho real,
cualesel de la existencia
de la indivisin;peroseha creiclonlis convenienre
darie-talefectoque el arriburivode propiedad,segnel cual,en snresis,los
heredeos se ceden entre s los derchos que como copropietarios les
correspondenen los bienes que se adjudicana los otros, porqu'een tal caso
no se sigue la docrrinade la cuoraideal en la universalidad,sino la de la
cuota en cada uno de los bienes,que es la teoraromana de la copropiedad,
no aceptadapor nuestrolegislador.
Como consecuenciadel efecto declarativode la particin, cuando
alguno. de los coasignatarios
enajenauna cosaque en la isma se adjudica
a oro de ellos. lo que resultaes un:l ventade csa.ajena,porqueen lla el

285

i:i':::,;-lirlue
laenajen jams ha tonido derechoalguno (por ficcin). Pero esta venta,
como en todo caso igual a este, produce entre las pafies las obligaciones
propias de la compraventa, por lo que puede pedirse la tradicin de lo
vendido y el comprador debe pagar el precio; si alguna de las partes no
curnple la ota puede pedir a la resolucin o el cumplimiento, con
indemnizacin de perjuicios en amboscasosy el demandadopuede oponer
la excepcin del contrato no cumplido; mas, no le es oponible al verdadero
dueo, o sea, al coasignataioa quien se le adjudic. Este tiene derechode
reivindicarla de manos del coasignatariovendedor si ste todava no ha
hecho al entrega,o de manos del compradorsi ya se le haba enrregado.En
el primer caso el comprador tendrderechoa la resolucindel contrato,y si
crea que la cosapertenecaal vendedor,tambinlo tiene a la indemnizacin
de daos y perjuicios. En el segundo habr sufrido eviccin, y tendr
derecho al saneamientocorrespondiente.
Si en la particin la cosa se le
acljudicaal que la enajen,la ventahabrsido de cosapropia,una cesinde
derechos hereditariosen concretoa ttulo de venta, porque se reputa que el
asignatariovendedor tena su dominio exclusivodesdeel momento de la
muerte del causante(siemprepor ficcin).
115.- QUIENES PUEDEN HACER LA PARTICION. La perticin
puedehacerlael causante,o puedenhacerlalos herederossi aqulno la hizo.
Tanto el causantecomo los heederos
disponende dos formaspara hacerla
particin-Aquel la puedehacerpor actoentrevivos o por testamento;stos,
judicial y extrajudicia-lmente.
Las particioneshechaspor el causante,
ya las hagapor actoentrevivos
ya por testamento,tienen el inconvenientede que si despusde verificadas
aqul adquiere nuevos.bienes,y no hace la particin de ellos por otro acto
entre vivos, o no modifica el testamentoincluyendo en la particin que l
contiene los nuevos bienes, la particin de estos tienen que hacerla los
herederos,que es lo que posiblementequeraevitar al hacerlal mismo, por
las controversiasque entre coasignatarios
se suelensuscitarcuando e[los
hacen la particin.
I-,o dicho se entiende, desde luego, cuando Ia copropiedad ha sido
originada por la muerte del titular dl patrimonio; ms concretamente,
cuando se trata de la proindivisin de una herenciao de un legado.Si el caso
es de copropiedad de una cosa singularque no provengade la sucesinpor
causa de muerte, como cuando dos o ms personas han comprdo
conjuntamente una cosa, los proindivisarios son los nicos que pueden
hacer la particin, ya judicial ya extrajudicialmente.Si deciden hacer
particin judicial, tendn que aplic:r:e la.smismasreglas,en lo pertinenre,

286

w
:;,.=:'-cfu:{,-;ptrtiein
judiciatrde la herencia,segnlo disponeel atculo 2064 C.
116.- PARTICION VERIFICADA POR EL CAUSANTE. El artculo
1197 del Cdigo Civil dispone,que si el difunto ha hecho la partici-n.por
acto entre vivos o por testamento,se pasarpor ella (hay que acatarla)en
cuanto no fuere contrariaa derechoajeno.Se infiere de ello que el causante
puede hacer la particin de sus bienes,que est facultadopara ello, ya sea
por acto entre vivos o por testamento.Pero no se dan los principios que
deben regir la particin hecha por el propio causante.La ley, despusde
sentar la hiptesis, sin conferir siquiera el derecho en forma expresa,se
limita a decir que hay que paser por esa particin, si no es contraia a
derechoajeno, como si se tratarade una cosa que ya est reglamentadaen
otra partedel Cdigo o del mismo Ttulo, y ello suscitagravesproblemasde
hermenutica,
como por ejemplo,el de cmo explicarque el causantepueda
haceruna particinde susbienespor actoentrevivos, sin estarrelacionada
con un actojurdico atributivo de la propiedadde los bienespartidos,porque
no puedehacerseuna pafiicinentrevivos, para los efectosde que aqu se
trata, sin atribuirle el dominio de ellos a nadie; o cmo determinaren qu
clase de instrumento se hr;y tratndosede una pafiicin hecha en
testamento,cmo diferenciarde los legadosy prelegadoslas adjudicaciones
de bienessingularesque el causante
hace,como particin,a cadauno de los
herederos.
Hay.que concluir que la particin que entre vivos puede-hacerel
que apoyarseen la forma ya establecidade
causante,tiene necesariamente
disposicingratuitade bienesentre vivos, que es la donacinirrevocableEste es el nico "acto entre vivos" en que el causantepuede hacer la
particin, porque segn el atculo 1283 del Cdigo Civil, pueden hacerse
donacionesa ttulo universal,ya seade la totalidad o de una cuota de los
bienes,siempre que ademsde hacersepor escriturapblica cuando recae
sobre bienes races, se confeccioneun inventario solemne de los bienes,
cuya omisin producenulidad,y es en esaocasinque una personapuede
hacerll particincietodoslos bienesconrprendidos
en el inventario,que son
los que se entiendencomprendidosen la totalidado en la cuota que dona,y
por consiguiente,a esta"donacin-particin"-como la llaman los franceseses a la que se refiere la ley cuando dice que "si el difunto ha hecho la
particin por acto entre vivos...sepasar por ella..." Las reglas de esta
particin son entonceslas de la donacinentre vivos, pero debencumplirse
tambin los requisitos propios de una particin. Desde luego, cuando el
y
causante.despusde hacer la donacin-particinadquiere_msbie_nes
muere sln ser panidos por los herederos,pues que de ellos sern, en
cualquierade las formas en que la ley se los permite.Lo mismo ocurrir si el
difunto no don todos sus bienessinc una cuota.De estadonacinla ley

287

-d

''Qets

a tlo universal, pero lo que con ello est significando es

que
se puede donar la totalidad de los bienespfesentes que se_
rnicamente
tengan, a una cuo de ella, como ya se dej explicado. Si no fuera as
reslta.a que se podra donar enffe vivos el'patrihonio, Jo que jams ha
pretendido'decirse, porque ello equivaldra,- en e,l fon-do, a -aceptar la
iqucesin contractual. Eslo, porque en una verdadera donaci a ttulo
universal quedaran comprendids los bienes futuros, y "la donacin de
bienes futros constituy lo que se llama una institucin contractual"
{Mazeaud:op.cit.Tomo 15,pg.468).
Clao Solar (op. cit. Tomo X'V=lt,pg. 99) dice a propsitg de la particin
practicadaporbl difunto por acto enr vivos: "Si la particin.sepracticapor
acto entre vlvos, es indisfensableque existatestamentoanteriora dicho acto
pucsto que este se otorg para tiar cumplimiento a las disposicionesde
hltit'r'tavbluntad del difuto; y no se trata e la simple donacinentre vivos
cle sus bienes que no entiendehacer,desdeque est disponiendode sus
bienes para despusde la muerte,y no puedehberherenciade una prsona
viva". Esto sigifica que el difunio h hecho testamento,-perono hizo la
particin en e testamento,sino que la hace"en concretodeterminandolos
bienesque se dejan...enacto entrevivos o por testamentoposteriora aqul
en que el difunto transrriitesu herenciaen absactopor la simple institucin
de herecleroo por la asignacinde una cuotaintelectualdel patrimonio" (Ibidem), o sea, que en ellestamento se concret a instituir los herederos,no
la hacedespus"gqtr-e
llizo la partici?ln,y por eso,como ya hay testamento,
vivos" n un instrutnentoque no eStestamento.Creemosque tal particin
en un tetamento,que
siempre serpor causade muertg,puestoque descansa
slo iiene efecto despusde la merte;al'hablarde particin "entrevivos"
debe. entenderse por tal un acto jurdico que va a producir efectos
preclsamente enre vivos; nuestra ley dice qu "si el difunto ha hecho la
o basndoseen un
iarticin por acto entre vivos...", es es, susientndose
acto entre vivos, y esteno puedeser ms que la donacinentrevivos.

La particin hecha por el testador en su testamentoes revocable,

confradamente a la donacin-particin, porque no es atributiva de
propiedad,y como los del testamentoen que estcotenida,susefectosse van
a pioducir hastaque el testadormuera,siempreque las asignacionela qqe
est ligada no sean revocadas,porque tal iartiin est supeditadaa la
instituin de herederosque el teitamentocontiene;siguenla misma suefielos
el testadr,ademsde instituir a sus herederos,des-igraConsiste en que
-cada
uno de ellos le cabenpor su cuota en la universalidad,lo
bienes que a
que deb distinguirse del caso del prelegado, pues que e_neste, lo legado-a
n heredero esi fuera de la masa-partible,no entr en la cuota que en la
universalidad le correspondea ttulo de heredero,sino que lo recibe como
legatario, y es, pues, una mejora, tratndosde dos asignacionesdiferentes
e indepc,rdientcs.

388

Pero =cpmoun testamento puede contener slo asignaciones a ttulo

singular,el"iestadoipuede haberdistribuido todos sus bienesen legados,lo
que tendrala aparienciade una particin,pero tcnicamenteno lo sera,aun
cuando lo legado fuera igual en valor para todos los legatarios,porque la
particin por testamentoes entreherederos,entrequie es serancopartcipes
en la indivisin que se formara a la muerte del testador, y entre los
legatariosno se forma la indivisin de que aqu se trata.
En las particionesrigen dos principios fundamentales:el principio de
igualdad y el principio de garanta.Segnel primero, en la particin hecha
por el causante, tanto por acto entre vivos como por testamento, lo
adjudicado a cada uno de los beneficiadosdebe ser igual en valor a lo
adjudicado a los otros, por manera que si a alguien se le adjudica en la
particin una porcin de bienesmayor que la de los otros, ya no se esten
presencia de una verdadera particin Pero, por otra parte, esa sera la
voluntad del donante o testador y habra que respeta-rla,aunque no
constituya una verdaderaparticin por no haberserespetadoel principio de
igualdad. Mas, esto slo puede ocurrir en las legislacionesque, como la
en lasquerige
nuestra,hanacogidoel principiode la libre testamentifaccin;
restringida,el causantedebe hacer
la sucesinlegitimaria,o testamentaria
una verdaderaparticin de sus bienes, debe respetar el principio de
igualdad,de lo contrario,quien resultaperjudicadotiene accin sobreella.
Estosedebea que el causanteno puedeperjudicarlas "legtimas"("Lrgtima
es aquella cuota de los bienesde un difuno que la ley asigna a ciertas
personasllamadaslegitimeLrios",Cdigo Civil de lttO) por medio de una
particin-donacin
De aqu vienequela
o unaparticinhechaen testamento.
particin entre vivos y la pzrticin por testanrento,seanms conformescon
la sucesinlegitimariaque con el sistemade la libre testamentifaccin.
Y
estoexplica por qu nuestraley, despusde decir que si el difunto ha hecho
la particin por acto entre vivos o por testamento,agregaque se pasarpor
ella "en cuanto no fuere contrrriaa derechoajeno", porque tal disposicin
forzosas,significandoesafraseque
estabaen armonacon las asignaciones
si con la particinse perjudicaban"las legtimas"no se pasabapor ella, era
impugnable,porqueno se habanrespetado
los derechosde los legitimariosPer<lno existiendoya derechosajenosque respetaren tal sentido,siendoel
causantelibre paradisponerde susbienesya seaen favor de susparienteso
de personasextraas,la salvedadque encierraesaexpresinde la ley, ya no
tieneraznde ser,ypor ello la distribucinque de susbieneshagaen vida o
por testamentoel causante,aunquetcnicamenteno seauna pa-rticin,tiene
validez.
117.-PARTICION VERIFICADA POR LOS HEREDEROS.Cuando
el causanteno ha hecho la particin,son los herederoslos que tienenque

289

proceder a ella, si todos o algunos! no quiercn permaneceren,la indivisin,

y puedenhacerparticinjudicial oparticinextrudicial;aestaltimaforma
tambin se le llama partibin "amigable".Aqu s tratarde la primera,ms
delante de la segunda.
Si no todos los herederosestnde acuerdoen poner fin a Ia indivisin
hereditaria,cualquierade los que s quierensalir d-eella, puedeccurrir al
juez del lugar dondese hayaabi-erto
la sucesin,o del lugardondesehallala
mayor qarte de los bienes divisibles, pidindole que, con presenciadel
inventario y tasacin, cuya faccin en este caso es necesaria,la mande
practrcar; pero no puede promoverla el asignatarioque esti sujeto a una
condicin suspensiva,porquetodavano ha asumidol calidadde heredero,
desdeIuego que el defrimienrose le harhastaque la condicin se cumpla,
excepto cuando esta sea potestativanegativa y haya rendido la cauCin
rnucrana,pues en este caso el deferimiento se le hace al momento de la
muerte del causante, y puede enseguidaaceptar la asignacin; pero si
mientraspende la condicin severifica la particin a instanciade cualquiera
de los indivisarios, estos deben asegurarleal que est bajo condicin
suspensivalo que cumplida la condicinle corresponder.
.Esta particin que se promueverecurriendoa los jueces,y que ha de
practicarsecon sujecin a las reglas legales, se llama por lo mismo
judicial", forrnaque forzolamentdebeemplearseiie-p.. queen
"p-articin
ella tengan inters (como indivisaios)personasausentesque no ayiur
nom-brado apoderado, o personas bajo tutela o cuadura, o personas
jurdicas, y en general, peisonasque no renganla libre adminisrcin de
sus bienes. El encargadode practicar las bperaciones_propias
del acto
materialde la particin,es una personaque por desempear
esasfunciones
recibe el nombre de "partidor". Estepuedesr nombradopor el testadoren
instrumentopbiico por actoentrevivos, y por testament.
Creemosque al
decir la ley que el nombramientode partior que el difunto haya hechb por
instrumentopblico entre vivos tiene validez, no debe entenderseque el
causante, en una escritura pblica se ha concretado a hacer ese
nombramiento,desligado de l <lisposicinde bienes; la ley, a nuesrro
juicio, se est refiriendo al casode la llanlada donacinentre vivos a rtulo
universal, cuando en ella no se hace la particin, pero se nombra a una
persona para que la efecte.
Cuando el causante no hubiere nombrado -deben
partidor corresponde
hacerlo, en prime; lugar, a los herederos,quienes
designarlo de
comn gcggrdo; pero si entre los coasignatarioshubiere alguno que no
tuviere la libre administracinde sus bnes (destleluego itervienepor
medio de su representanre
legal),eI nonrbramiento
debesel aprobadopoi el
juez, cuandoei valor de la hJrenciaexcedade quinientoscolones;y si'no lo
290

nombraren o no se pusieren de pcu.erdo.enel nombramiento, lo nombra el

juez a su arbitrio, pero con las siguienteslimitaciones:no puedenomurara
alguno 99 lor p-ropuestospor lo,s interesadosni a un cbasignatario.La
primera limitacin se debe a que algunos de los coasignatariosp-uedenhaber
propuesto.a una persona como partidor, y otros a una persona diferente:
como no ha-yacuerdo lo nombra e-ljuez, pero no puede nombrar a alguno
que haya sido propuestopor cualquierade los interesados.
. Est generalmenteaceptadoque-el parridor es un delegadodel juez,
quien no puede nombrar, como se cabaile decir, a un coasignatario,ni a
una personaque no sea abogado.Pero el causantes puede nombrar a un
coasignatario,y no est,.porconsiguiente,limitado a nombra un abogado;
gu.edenombrar a cualquier personaentendida.Tampoco los coasignarios
debennombra necesariamente
a un abogado;y tambin puedennmbrra
uno de ellos.
. No puedenombrarsems que un partidor, pero esto no obstaa que se
nombre un agrimensor,para que haga la divisin y amojonamiento<ieun
terrenoen partesmateriales,cuandoello seanecesariopara la formacinde
los lotes.que-a cada copartcipedeben corresponder,porque, como dice la
disposicin legal pertinenre,el agrimensoi slo v-erifica una ciivisin
puramentematerial; la particinjurdica de las porcionesdel terrenohechas
por aquI, o sea,la adjudicacina los copartcipes,siempre correspondeal
pa-rtidor.El nombramiento del agrimensorlo hace el'juez, a peti-cinclel
partidor. Este, al aceptar su encargo, debe prestar jur'amento de
desempearlofielmente,y tiene,paracumplir su cometido,eiplazo legalde
seismeses,contadoa partir de la fechaen que aceptael cargo, plazo q-ueno
puede ampliar el tesrador(porque indireciamentestaabligando^asus
herederosa perrnaneceren la indivisin un tiemporelativamentelargo);pero
los copartcipe n9 s-lo pueden restringirlb sino tambin aftii'to,
dependiendotodo ello de la complejidado sencillezdel casoocurente.
. Si. el patrimonio del difunto esfuviere confundido con bienes
pertenecrentes
a otraspersonas(Art.122l), constituyendoun acervobrutoo
con-r.n,
debe procederse,como primera providenci,a la separacinde los
patrimonio-s,dividiendo las espetiescomunessegnlas regls generalesde
toda particin, o sea,que habrque practicarotra u otras prtici-ones,segn
el.caso (sucesionesanterioresindivisas), pero no puede verificarlas-el
mismo.partidor que est verificando la del cervo lquido, porque en ellas
trenenrntersotraspersonasque no han intervenidoen su nombramiento,a
menos que en las otras tambin se le nombre como tal.
No puede procedersea la particin si estuviere pendiente alguna
demandasobre derechos-ala sucsin,como un juicio'de indignidd, o

291

los coasigatariolde.
unaespecieson coregatarig,s,,Hay
que,renerpresente
queen el rtulo "Dela.particin
debienes"Jno
slo,. ,g--tu
tapanicnae
ta herencia,sino ramdin_ra
de
a varias
y en general,la de cosas
"rp"ci"r'qr;;;;;d;iigaoas
singularei;perola situacTn
ta*ien
ie
llllo,nltt
puedepresenrar
en ra partic.iglde una"hereni,
;;'iJ
admitedivisin o. gryq divisin ra haga"r*ii".ii-p"rt"n".,
"uuna"lu ".dia ra masa
herencial.sicuediciedoramencionaaregra
q;";i;;d;;;;jo,
"Lir, uiu
elqu masofrezcai;;;il';;: E; esrapanera Iey seestrefiriendo
_sp_ecie
a
lo queen derechosucesoriose
ilama"ricitacin",
qr".ri" enelderecho
que tienen los copartcipes
a quedarse,.on-ru'J.p"i"'"iiputandola
a l
porcinq.ueen la lierenciaIescorresponcle,
po_run precio*up.rii-[r" *
Ia tasacinse re ha
o ar conuenciJ; ;;'r.;;r.resados han
convenido.Luis de {ado,
Gsperi(op.cit.Tom.o
il, pag'i.-;;;'y 23g)
respecto:"En el derechomodernola lrcltaclones un remate dic; ;i
de la cosa
indivisa y difcil de partir, que ri condminoso comuneros
en una
_l
sucesinrecurrenparh
en
er limitadg
1juoicara
;;';"
crculo de dichosopartcipes
"*.ruiiuiuJ
"l imputacinde su
seael meJor
postor,con
precioa su cuoraindivisa'enra herencia...'o
eita"iu"ii
es ra
expresinfrancesase-gn
la cuarraricitacini-po.i-p#;;;;, "*u.ta
en
cuanro
es
unamanerade losrarlasindetrimentode raspafle-s,
prquenoesexactoque
la exclusinde rsextraosen el actode la subasta
Jrobeneficiea los
herederos
ricos,desd,e
que.ninguno.-lot li.itaor", p""""pon". posrura
msallde su cuoraner'editarisin
e*ponerse
a desembi.- efectivoel
excedentede su cuota..Eladjudicatari
pagacon su porcin,"n
de doblarel precio,sarvo,c*o ro r,e"ioidicho, "'"i... sin necesidad
su posrurael
valordeella".
La licitacinesrreggramentada
en los arrcurosg3r, g32y 933 der
cdigo de procedimiento"Gvir";.s." ;;; ;i;;;i,
parridor
debe.poneren conocimienro
de raspan& que unaespecieno tiene
"r cmoda
divisino cuvadivisinta traga-aesffii."r,-p-uquetodos
o cuarquiera
de
ellos,ocurrarial jue.zpiorenii;;;;".
Iiciracin.Si la soricitudno es
uniforme,el iuezdebe'draudiencia
gen,ral.a
r* *-pun"r, por rercero
sin enre-garIosaurospuesroqura ir*i'."r*
{a,
v conlo que
contesten
o en su rebelda,
recibel'acausaa pruebasi fuerenecesano,
por
ocho dascon rodos
y concluidosoidenao noG uinra, segnel
:.argol,
mrito de la prueba.Al. d"eclfarsee;eCutori
ad,ala,.ni*iu
venra, er iuez. a soricirudde cuarquiri-r* -i;i;;;;, ue oroenala
procedea
efectuata,observandoroit .rit"i'.i"L.u," j"drc
;;;I.itos p-u et
juicio.ejecutivo.Aqu.es.donde;uiqui".u
de ros coaiignatarios
rendr
a pedir la amisin" ii.iiuoi"r;;;i
;;;"i;" el arculo
9:1";n:u' 'L'l precio,
lo que.produjola venta,se
-qui
i.,ieenrfetodosros
!!!/.

tendrpresente
io

i;"-ij;

cp;,i I
::::qi:j3,oscon Io
.prol311
1i se ve iraramente
compa-rarlo
anterior,
due lc qui-nuesta ley
294

)
I
I
t

)
t
I

reglamenta no es la verdadera"licitacin", sino simplementeuna-1vtEql4*lF,rde queel preciosedivideentre

rrlblica subasta;reafirmaestola prescripcin
iodos los coasignatariosa prorrata,sin hacerel distingo de si el que adquiri
la especie es un copartcipeo comunero o un extrao. En la verdadera
a prorrata,cuando
licitabinel precioseivientretodosIoscoasignatarios
quien compia la especiees un extrao,puestoque l hahecho una compray
no una licitacin, y por consiguientetiene que pagar el precio en efectivo;
pero cuan<loel qu ms ofrece por la especiees un coasignatario,el precio
que clebahaberpagadose le abonao imputa a su cuotaen la herencia,como
p<lreiemplo, si en la herenciale correspondencien y por la especieofreci
y cinco, slo resfapor adjudicarlebienespor valor de cinco. Poda
noveta-lo
que ofrezca por la especiesea.igual a lo que en valor le
ser que
corresponden la herenci:le conespondencien y ofrececien. En estecaso
ya no se le debe nada por su cuota en Ia heenciu y ng. ha tenido que
esembolsanada,como-enel caso anterior.Pero si ofreci por la especie
ms de lo que en valor Ie correspondeen la comunidad, como cuando
correpondindolecien ofrececiento veinticinco,resultaque ademsde que
su cutaya estpagadadebeveinticincoa la comunidad,los cualestieneque
pagarenLfectiv, ! eseexcedenteentraen la masapanible.
Puedeocurrirqueen el rematenadieofrezcamspor la especiequeel
valor de tasacinqu se le dio en el inventario, o gue,el valor^enque han
convenidolos coaiignatarios,casoen el cual, segnla regla 2x., si estn
compitien{o para (uedarse con ella dos o ms -coasignatarios,ios
y al cnyuge,
sernpreferidosa susascendientes
casante
desc'endientes'del
o ningunolo fuere,la especiese sortea,
pero si todosfuerendescendientes
idudicndoseal que haya cabido en suerre.Este soteose hace por el juez
orvia citacin de los interesados,con sealamientode da y hora, y el
iesultado se comunica al partidor, Art. 934 Pr. Conviene trael a colacin
aqu, a propsito de este srteo.y para que se tome en cuentaen los dems
que se practican en una paicin, que-segnel artc.ulo-1300del mismo
Oaigo-deProcedimientsCiviles, todo sorteojudicial.se,practicapor
insac-ulacinde boletasque contengan,unas la numeracinde los lotes u
la insaculacinse hacepor
objetos,y orraslos nombiesde los interesados;
juez de oficio en caso de
o
el
aqulios
acro
elijen
en
el
la persoa que
^rebelda.
Del sorteo s asienta una acta en que conste su
disbordia o
resultado,que firntan el juez, las partespresentesque supierenhacerloy el
secretario,tordopenade nulidadCuando uno o ms fundos se han dividido en partesmateriales(Art1202, inc. 2o.) y de estas se adjudican varias a un solo individuo, el
piutior debe prcurar que sean cntnuas,a fin de que.al.asingnatariole
iesulte ms fcil su expltacin,e inclusive,paraque pedadespusreunir--

295

las'en un.solo cuerpo si le conviniere, a menos que consientr-en:',recibir.-.'

porcioncs separadaso que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los
emds interesadosque ile Ia separacinal adjudicatario(re!la"3a.), como
cuando las porciones contiguas son las de mejor tierra, y las dems son
pedrcgirlcs y ba:rancos, pues la continuidad dara por resultado que a un
-olo asignatario le quedara la mejor parte del fundo en perjuicio de los
otros. lr misma continuidad se ha de procurar cuando u asignatarioes
dueo rtc un fundo colindantecon el de la herenciaque ha sido dividido en
varins porcionespara adjudicarlasa los coasignatarios(regla4a.); y siempre
que l:rscircunstanciaslo requieran,en la divisin de fundos,el partidor debe
estahk'ccrlas servidumbresnecesariasparala cmodaadministraciny goce
de llrs rrrcelas(regla 5a.).
()tra regla que pareceser exclusivapara la particin de un predio que
ha sido lcgado a dos o ms personas,es la 6a., puesestableceque si doi o
ms rrsonas fueren coasignatarias"de un predio", podr el pariidor, con el
legtirrroconsentimientode los interesados(los coasignatarios)separarde la
prpictlld el usufructo, habitacin o uso para dailos por'cuenta de la
asignrrcirln.Pero tambin puedeconstituirseun usufructo,uso o habitacin
la
en )rr xrrticinde una herncia,adjudicandoa uno de los'coasignatarios
nudrr lxrpiedad, y a otro, cualquira de esos derechos realesl toda vez,
asnrisrrto,euemedie el legtimo consentimientode los interesados,porque
no cL'i:tntie ser mal vistas por los coasignatariosestasdesmembraciones
ilel
donrinitr. El artculo L252 hace referenciaal caso en que en la particin de
una hcrtrlcia se ha constituidoun usufructo.
Sr:gnlas reglas 7a., 8a. y 9a., en la particin de una herenciao de lo
eue dt' c'llt restare,despusde las adjudicacionesde especiesde que se ha
traritd()(queno admitandivisino cuya divisinlashacadesmerecer),
si el
caso se dio. el partidor tiene la obligacin de guardarla posible igualdad,
adjutlicirndoa cada uno de los coasignataioscosasde la misma naturalezay
calic'l:rrl.como cuando hay ganado debe distribuirlo enffe todos los
y cuando ello no es posible (si el ganadono alcanzapata
coparric'ipes,to<ios).lrtle hacerlotes o hijuelasd la masapartible que se sortearn,de la
manem ya dicha. En la formacin de esoslotesel partidor debe procurar no
slo In etluivalencia (del mismo valor en dinero tods) sino la semejanzade
todos ellos. es decir, que contenganla misma clase de cosassi es posible,
cuidandode no dividi o seprarlos objetosque no admitancmodadivisin
o de cuya separacin resulte perjuicio, como la de cosas que se
complenrentany slo juntas puedenprestarservicio,salvo que convengan
en ello unnime y legtimamente los interesados. Cada uno de los
interesrdos-puede ieclarar confra el modo de composicin de los lotes,
anfes de efectuarseel sorteo, como alegar que las mejores cosas se han
colc.'crdoen t'n misrno lote.

296

Los coasignatarios pueden- nopbar al partidoa de comn a9u9l9,9,=;

como ya se vio; pero si entre ellos hubiere alguno que no tuviere la libre
disposicin de sus bienes, ese nombramiento debe ser aprobado por el juez.
Esta aprobacin puede haberse omitido (qlfq no producira ms que la
nudad relativa de la particin), caso en el bal el partidor, para llevar a
efecto lo dispuesto e-ncualquiera de las reglas que se han estudiado necesita
la aprobacin judicial; pero si su nombramiento fue aprobado por el juez.tal
requisito no es necesario, aun cuando algunos o tdos los coasignatarios
sean menores u otras personasque no tengan la libre administracin de sus
bienes.Esto es 1oque dispone la 10a.y ltima regla del aruculo 1217.
El partidor no slo debe evitar en lo posible el fraccionamiento de
especies, sino las adjudicacionesque se llaman "con alcances",que son
aqullasen que un partcipequedaobligado a pagarel excesoque resultaen
su contra por habrseleadjudicadobienesque tienen un valor superioral de
su cuota en la herencia,y las adjudicacionesen proindivisin, puesto que
con estasobligar a los indivisarios a practicar una nueva particin.
La relacin que de todo ello presentael partidor al juez, para que ste
aplique el procedimiento que le seala el Cdigo respectivo previo a su
aprobacin, es la llamada por algunos autores "cuenta particionaria", que
segn Jos Arias ("Derecho Sucesorio",Ed. Guillermo Kaft Limitada, 2a.
Edicin, Els.As.1950)es un documentoque tiene una naturalezatriple: es un
actojudico, una operacin de contabilidad y un instmmento notarial.
En cuanto a la aprobacin de la particin judicial, en nuesrra ley
existen dos disposicionesrelativas a ello. La primera, el artculo L222,
expresa que "siempre que en la particin dc la masa de bienes o de una
porcin de la masa (casosde los artculos l2lI y 1230 y cuando el causante
no parti todos sus bienes por acto entre vivos o por testamento)tengan
inters personas ausentesque no hayan nombrado apoderados,o personas
bajo tutela o curadura, o personas jurdicas, ser necesario someterla
terminadaque sea,a la aprobacinjudicial"; y la segunda,artculo 1223 inc.
lo., dice que "toda particin judicial se presentaral juez de Primera
Instancia para su aprobacin e incorporacin en el protocolo que designen
las partes, o el juez en subsidio". Al parecer, la primera sobra, porque si
segn la segunda"toda" particin judicial debe presentarseal juez para su
aprobacin,aququedancomprendidosamboscasos,esto es, el de que en la
particin tengan inters las personasenumeradasen la primera, y el de que
en la particin slo tengan inters personascapaces,personasque tengan
todas la libre disposicn de sus bienes, caso este ltimo, que quedaba
excluido de la aprobacin judicial en el artculo 1222, pues a contrario
sentido indica que cuando no tienen inters en la particin ninguna de esas
personas,no hay necesidadde aprobacinjudicial; mas sin embargo, cae

297

"::i.;.i9E-g el-:imperio del artculo 1223, seg6n el que, repetimos, toda patf:ictn
judicial- debe ser aprobada judicialmente, y- sta iidudablemente fue la
intencin eqe s9 tuv al introtiucir el artculo {ue ahoralleva el nmero 1223
en nuestro 9Sgg,. pues no existe en el de Chile que fue su modelo, pero a
nuestrojuicio debi desechasela disposicin cote-nidaen el1222. .Sgg,in el -Cdigo Civil chileno slo se aprueba jucialmente la
parti-cin, cuando en ella tienen inters personas ausentsque no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo iutela o curadura (suprimen-las
pe.rsonasjurdicas- que tiee el nuestr), ya la verifique un partidor o los
herederos por s mi_smos;esto ltimo porque contrarianientea lb que dispone
nuestro artculo 1204, los coasignatario3 pueden hacer la partilin pbr s
mismo-s.aunqqeentne ellos haya lersonas {ue no tengan la libre d.isposicin
de sus bienes. Las disposicionespcrtinentesson las siguientes:
"Art. 1325-- Los coasignatarios podrin hacer la particin por s
mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya-personasque no
tengal Ia libre disposicin de sus bines, siempre qrie no se presenten
cuestiones que resolver y todos estnde acuerdosUrel manera de hacer la
divisin.
Sern, sin embargo, necesariasen este caso la tasacinde los bienes
por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo
modo_que lo seran si se procedire ante un par:tidor..."@sta relacin es al
artculo siguiente, el 1342).
"Arf. 1342.- Siempre que en la particin de la masade bienes, o de
una -porcin de_la mas, tegan inters personas ausentesque no ayan
nombrado apoderados, o personas bajo ttela o curadura, ser necesrio
ror_netgrla,terminada que sea,a la aprobacinjudicial". (8a. Edicin oficial,
Editorial Jurdica de Cile, Santiago, l98l).
Entregada la particin al juez por el partidor y aprobadapor aquI, se
le entrega certificacin de ella al notaio dsignado,para
quo la protobohce,
-acuerdo
noJalg que_designan los interesadosde Comn
o-el juez en
subsirlio, quien elpide testimonio en el papel sellado correspondiente al
valor de la respe_ctivahijuela a cada uno deloi coparrcipes,hiju-elaque debe
ser inscrita en el Registro de la Propiedad Raz cbrrespondietesi ontiene
adjudicacin de inmuebles (Art. 685). En la expedici de los restimonios a
cada uno de los interesados, basta insertar la cabeza,la descripcin de su
respectiva -hijqe-l.ao adjudicacin y et pie del insrrumenro;pero si algn
interesadolo pi4iere, debedirseletstimbniocompleto(Art.44,infine, d ra
Iry de Notariado).
298

,ry

-,:-:r:r::,i-_;ri+1,8DIVISION DE LOS FRUTOS. Durante la indivisin, los bienes

dejdospor el causantepuedenhaberproducidofrutos,y si esto ha ocurrido
dichos frutos deben dividirse entre los asignatarios segn las reglas
especialesque para ello estableceel artculo 1218, de las cuales unas se
refieren a los legatariosy otras a los herederos.
Los.asignatarios de especies,o sea, los legatarios-de,especies o
cuerpos ciertos, tienen derecho a los frutos y accesionesde ellas desde el
momento de abrise la sucesin.Esto por la razn de que, segn el artculo
1161, los efectosde la aceptacinde los legadosde especiese retrotraenal
momento del deferimiento. El numeral 1o. del artculo arriba citado fija el
momento desdeel cual tienenderecho a los frutos, diciendo que es al abrirse
la sucesin,pero estoen el entendidode que la asignacines pura y simple,
porque entoncescon ese momento concide la delacin; por eso hqge fa
salvdadde que la asignacinhay.asido desdeda cierto, o bajo condicin
suspensiva,pues en estoscasos-dice- no se deberi{.nlos frutos, sino desde
ese da, o desdeel cumplimiento de la condicin, a menosque el testador
haya expresamenteordenadootra cosa.
Los asignatariosde cantidadeso gnerostienen derechoa los frutos
desdeel momentoen que se les entregan,porque es hastaesemomentoque
se determinacul es la especiedel gnero indicado por el testadorque les
pertenece.La personaobligada a "prestar" dichas cantidadeso gneroses
aquella a quicn el testador le ha impuesto la obligacin de darlas o
entregarlas,-quepuede ser un heredero o un legatario (sublegado);si a
ningn asigntarioen particular se le ha impuestoesa obligacin, quienes
deben cumplirla son todos los herederosa prorata de sus cuotas en la
herenciaPero hay un caso en que los legatarios de cantidadeso gnerostienen
derecho a ciertos frutos producidos antes de la entrega,y es al que la ley se
refiere en el ordinal 2o. del mismo artculo 1218, que dice: "Is legatarios
de cantidades o gneros no tienen derecho a ningunos frutos,sino desdeel
momento en que la personaobligadaa prestardichascantidadeso gneros,se
hubiere constuido en mora; y este abono de frutos se har a costa del
heredero o legatario moroso. "En este caso, el heederoo legatario no slo
debe entregar lo legado, sino tambin los frutos que produjo- entre el
momento e que deblohaberlo entregadoy el de la entrega.Larazn de esto
la da Claro Slar (op. cit. Tomo XVII, p.9.1'63)quien dice: "La mora en el
pago hace responsableal obligado a pagar el legado con los frutos qu este
haSra produiido en podei del asignatario si se le hubiera hecho
puntualmente el pago..."
-cla Si todos los herederos son los obgados-a Pagar
stos legados, y Se el caso de mora de que se habla, el abono de frutos
deben hcerlo-enre todos, a prolTatade suscuotasen la herencia.

299

q{rirign caimbio, los herederos tienen derecho a todos los frutos y

;3j::j::r
accesionesde la masa hereditaia indivisa, a prorrata de suscuotas (ordinales
3o.. y 4o-) peo deducidos los frutos y a-ccesionespertenecienies a los
asignatarios de especie, porque estas no son de eilos sino de dichos
asi-gnatarios,
segn-lodichb e el ordinal 1o., y producenpara sus dueos.
Tal deduccin recae sobre toda la masa, siemprque no haya una persona
djrectamentegravadapara la prestacindel legdo,puessi esiegravmenha
sldo lmpuesto por el testadora alguno de sus asignatarios,ste slo sufrir
la deduccin, esto es, que de la parte que a l Ie correspondeen la herencia
tiene que pagaresosfrutos.
De lo impuestoen el artculo 1219,segnel mismo autor que se acaba
de cita (Ibider, pg. 165) quedan excluids los asignatariosde especieo
cuerpo cierto, porque stos reciben los frutos pendientes como parte
integrantede la asignaciny sin influencia sobreel valor de sta,pues todos
los frutos que la cosa asignadaproduce les pertenecendesde la delacin de
ella. Se aplica, pues, estadisposicin,a los legadosque no son de especieo
cuerpo clerto, y en consecuenciaesten relacincon la regla2a. del artculo
anterior.Dice asel mencionadoartculo: "Los frutospendlentesal tiempo de
la adjudicacina los asignatariosde cuotas,cantidadso gneros,se miiarn
como p.afes_de las respectivasespecies,y se tomarn en cuenta para la
estimain del valor d ellas". Lo que en-otraspalabrassignifica,'que el
valor de los frutos pendientesaumentael de la cosade la que penden:si una
especie, cuyo valor es de cien, tiene frutos pendientef
al tiempo de la
^valor
adjudicacin por valor de veinticinco, su
ascender ciento
verncrnco.
I i9.- OBLIGACION DE GARANTIA EN LAS PARNCIONES. EI
principio de igualdad en lasparticionesestcomplementado
por la obgacin
molestdoen
9e garanta,que consisteen que, si alguno de ls partcipes-es
la posesin del objeto que le-cupo en la particiri,o qu haya sido privado
del.todo o parre d l pbr senteciajudiial (eviccin),puee denunciar la
molestia a los otros prtcipespara que concuran a haierla cesar, y tiene
accin contra ellos para que le sanenla eviccin.Esto tiene por-objeto
prec.isa-mente
re-stablcerIigualdad,porque si no fuera as,el paitcipe que
sufri Ia eviccin estara rcibiend mnos que los orros. El pago iter
saneamientose divide entre todos los partcipsa prorrata de sus duotas,
incluido el-q.ueha de ser indemnizado.Esto itimo dlo lo prescribela ley a
Pfopsito del caso en que uno de los coasignatariosque tierie que contribir
al pago del saneamiento sea insolvente, pues la poicin de ste se divide
entre los otros tambin a prorrata de sus cuotlas,debiendo sopoitar el
indemnizadolaprdidadq una pa-rteproporcional
a su cuota,al iguai que los
offos, y esto tambin debe eniendeise-respecto
del caso en que tocioslos
otros copartcipes. son solventes; de lb contraio resultaa que al

300

indcminzados'{e'repondra toda la ptdida 4 cgstde los dems, quienes as

estaran recibiendo menos que el dicho indemnizado.
La accin de saneamieno prescribe en cuato aos, contados desde el
da de la eviccin; qo ene lugarn los siguientescasos:a) si laeviccin o la
molestia proceden de una causa sobreviniente a la.participacin, como la
expropiacl:inposterior a la particin; b) si la accin de saneamiento se
tubieie expres'amenterenunciado,pues-es renunciablepor serpatrimonial; y
c) si el pantcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa, como
cuando iro alega una:prescripcin ni la pudieron alegar sus coherederos
porque no los cit de eviccin.
Estas particiones, precisamente por ser-judiciales, slo- peden ser
impusnadas^dentrodel procedimientoespecialprescrito por el Cdigo de
proceli-ientos Civiles bara efectuarlas,mediantelos recursosprocesales
que ah se concedencontralas resolucionesque sepronuncian.
Cuando todos los
EXTRAJUDICIAL.
I2O.- PARTICION
pueden acordar
bienes,
de
sus
disposicin
libre
la
tienen
copartciDes
^
uerifrcut la particin en forma migable.,extrajudicialmente,en escritura
pblica o privada. Si la particin se hiciere en instrumento.privado, hay
^necesidad
de presentarla aI juez pra su aprobacin, quien la manda
protocolizar en la forma ya dich. Cuando severifica en instrumento pblico
d"icharesentacinse omite, pues que entoncesno es necesario aprobarla.
En arbos casos el notario debe extendel testimonio a cada uno de los
fg*q q,ue para las particiones judiciales est
copartcipes, en la -itq"
pscrito por la lry de Notaiado. En esta clase, de particiones los
boasignatarios pueden acordar reglas difeentes a las reglas para la
adjudicacinde$s bienes
por ser convenciones, slo pueden
Las particiones extrajudiciales,
-loS
mismos casos en que pueden serlo los
anularse o rescindirse en
contratos:cuando hay un obieto o causa ilcitos, cuando se haya omitido
alguno de los requisits o foniratidades que la ley prescribglar.l el valor del
nsmo acto, ya seaen consideracin a su naturalezao de la calidad o estado
de los copifocipes, y Por error, fuerza o dolo, en lo que les fueren
aplicables.
Si involuntaiarnente se omitieron algunos objetos de Ia particin,
esto, dice la ley, no es motivo para rescindirla; lo que _debe hacerse es
continuala deqius, dividiendo esosbienesomitidos entre los partcipes con
arreglo a sus reipectivos derechos,es decir, siempreen la misma proporcin
oue n h herencieles corresp":nde.

301

C\ando u
resultado

porqueha
.|".accin.,rescisoria
,"p!1f
g.paicin
recibiendomenosJ io -ui r"
la
-"ff;#H:T'"l8;*"il
accino*".ini" u
icfes pueden.atajar
asegurndole
er suorem?n-to-il"r
;#
f,l
efectivo.
efectivo'Esto,
Esto,en
ta rlglsGciZn
tegiciZn
relacincon la lesnenonn.

"illi"ire
Las accionesde nulidady rescisinde las particiones
prescribenseBnn
rsregrasg"n"lir, y .g pu.qglint"ni-i". extrajudiciares
partcipeque
hubiere
enaieado
rufror"ion-iiJa;i"r.iafai'gi,)"rilffi "ropane,
porque
elto

indica-oue
va
'iiril;;;".r prniii,i,'r;; queestahaya
"stauuil;];.''
adolecido
deerrr,_fu;.*
i*r.ip" quenoquisiere
o no Dudiere

er13je1o
todo

pdiid",

p,qffiro) intntar
ryf:",{u
.;;;';"
ra
accron
de nulidad o rescisin,
conservasrn embargoer derechoa ser
indeminizadode los pedqi,"-ui.r"
sufrido.
121.- PARTICION MIXTA. puede
oqugr que atguno de tos
copartcpes,
cuandotodostiennraliure qitp.$;; "r"ur'ui"n"s,
pida aI
que
se nroce_$a_ra particinjudiciail c;;;;;.;iios
Juez
ros trmites
juez
el
qe se p.o'.u a- la particin,previene
]:g_"]"t
a los
rnteresados
":q:11 po.
queexpre.sen
p*jaq.l
qr" lr,ii#"n convenido,
'r"g,in
sr eI tesradorno ro hyblgrenombrado,
"s..iioir
cdor;; pr*"d.imientos
civiles' Perosesn cgarp;-qi;Ii
"r
se
cerebra
paratal efecroesuna
rg
t
audiencia,porqeer artculltb;^h;;-;?;;i:;#;rp#,o
dice que
todos los coasignararios
ruvierenra re amnirac;',i; sus bienessi
v
"concurrierenal-acro",p-"4"; h;....i
rui*i"ion por s mismos.E tal cas
Ia hacen por inlglTelto pbrico-'o
priugcig,to^r^"rnu particin
extrajudiciai'de modoque una-parricin
que
seinici comojudicial termina
siendo exrraiudiciar,.
y cuand
a esa particin
d"ice
doctrinariamnr""*i*ia.;Ilqi"r.ipo"-,
"ii- ".urr" pala.que esto se re
que
se
de,
el
queocurri ar juz,iroconlurt
:1u:ig:l,-io
o
no de acuerdoen hacerla;-silo'hubier"r,".tcnlosdemssobresi esiaban
o, i" t uUri"l"io*o de que

l#r?:?":"opona'ventoncesireciameniei;'b;;""";;;;;;#;
se advierte oue hay una contradiccin
en'e ra ley sustantiva v la
procesaten cuant^l g-u", segn
ru-pri-"rui'^ ;"ril,_io,
deben
concurrianteer iu.e1p3ra po.ersg
e'acuiido-; ;ffi?;amiento der
partidor, y conforrire

a ia.segunda,debnmanifestarpor escritoel partidor

en que hubierenconvenidol ui"" prevalecer
Ia segunda,hay que
entenderque la decisin v"rid;
p"i';i;rffi#ul"plni"ion,-se^ra
manifiestanal iuez nor escriro,;;"ir""te,
y no ar conurriral ,,acto,,,
que segrinel cdigo'deid;dilffi,
iril., ya no secerebra-.
si en este caso la particin se hace en instrumento
privado, debe
342

i !::it,

presentarseal juez paf

ri corne,oc.orc siemprequela particin
,,
extrajudicial se hac-een esablasede isrumento, prereniucidn
qu" ,. omite
si se verifica en insrrumentopblico.
c-on Ia particin.termina er proceso de_ratransmisin
-]"li-de la herencia,
c..ya1doexisfe pruraridad de hbredros. po. iro,
Bonn".ur;nigr-"n",l{itrimonrates

('Elemenros
debeecho_civil",i;; m
derecho
delassucesiones",
Tr. deJosM. c;ffi-i!.'ra:'i;i

i';j.i

Jr., Mxico-1946)define la particinasir ',t-r p"urticiSnir'un"u.to juridico

por virtud del cual los copropietariosde una-scesin
sustituyn prr;;
abstractase indistintal hoe @nanroui" ru-*i;;'ffi,"'po. l"t p*",
materiales.y
distintas.A .e!1as
porcionesdistintaiy ili;;;'r"
resilama
pa*el divisas,en oposicin
a las inmaterialei'" i;8il;;1,
uamadas
indivisaso porcioneslcuotas".

303

ibf

..-,"

BBi6ffmfit'-"

i':r

Arias,Jos.

"Derecho Sucesorio", 2a
Bs.As. 1950.

Alhaladejo,Manuel.

"Sustituciones Hereditarias", Oviedo

1956.
:
"Derecho dti Sucesiones", Tr. de Jos
Luis Lacruz Berdejo, Barcelona 1955.

Bnder,Julius

Edicin.

Bonnecase,
Julien

"Elementosde Derecho Civil" Tomo III.

"RegmenesMatrimonialesy Derechode
las Sucesiones",Tr. Jos M. Cajica.
Jr., Mxico 1946.

Belluscio,AugustoCsa

"Vocacin Sucesoria",Sus fuentesen la

reformadel Cdigo Civil. Bs.As. 1975.

Claro Solar,Luis'

"Explicacionesde DerechoCivil chileno

y comparado",Tomos XIV, XV, XVI y
XVIL Edicin facsimilar, Santiago
1979.

Fornielles,Salvador

"Tratado de las Sucesiones", Zts., 4a.

Edicin, Bs. As. 1958.

.
Fassi,SantiagoC.

"Tratado de los Testamentos" Vol. I.

Bs.As.1970.

Gsperi,Luis de

"Tratado de"DerechoHereditario". 4 ts.

Bs.As.1953.

Goyena Qopello, Hctor R.

"Tratado del Derecho de Sucesiones.

Bs.As. 1972.

Guastano, Elas P.

"Pactos sobre
Bs.As. 1968.

Martnez Paz, Enrique

"Introduccinal Derechode la Sucesin

Hereditaria",Bs.As. 1953.

Herencias

Futuras".