Compendio Mandante Contratista JOC CPG V4.0

ndice de Expositores
Qu est pasando con los proyectos y las obras?
QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?

1.- LOS PROYECTOS SUFREN MODIFICACIONES DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIN
(AUMENTOS Y DISMINUCIONES)
OBRA CONTRATADA
OBRA EJECUTADA

2.- LOS PLAZOS DE EJECUCIN EXCEDEN LO PROGRAMADO
100
100
% 90
90
80
80
70
70
60
60
50
50
40
40
30
30
20
20
10
10
TIEMPO
PLAZO PACTADO
TIEMPO
PLAZO REAL

3.- LOS COSTOS REALES SUPERAN A LOS PRECIOS PACTADOS
180
UTILIDADES
GASTOS GENERALES
140
COSTO DIRECTO
120
GASTOS GENERALES
140
COSTO DIRECTO
120
100
100
80
80
60
60
40
40
20
20
UTILIDADES
160
0
PRECIO PACTADO
PRECIO PACTADO
PRECIO PACTADO
COSTOS REALES
COSTOS REALES
POR QU EST PASANDO ESTO?
DIFICULTADES EN LA RELACIN
MANDANTE - CONTRATISTA
CONTEXTO DE LA INDUSTRIA
Mercado globalizado: Presencia de mandantes y/o
constructoras extranjeras.
Mercado altamente competitivo: Las altas
exigencias de los mandantes en plazos y calidad, se
suman a los estrechos mrgenes que en este
escenario de competencia manejan las
constructoras.
Complejo escenario laboral: escasez de mano de
obra y aumento de los sueldos.
DISPONIBLE
NO DISPONIBLE
Proyectos FastTrack: Se construye sin tener el proyecto
terminado, buscando reducir plazos.
Diseo
Construccin
Profesionales Jvenes enfrentados a grandes
desafios: Ante el aumento de proyectos, nuevos
profesionales deben asumir responsabilidades
antes de madurar totalmente.
Exigencias Mayores: Han aumentado las
regulaciones medioambientales, las exigencias
contractuales, y la influencia de las comunidades.
Fuerte Crecimiento de la Industria: Durante los
ltimos aos ha existido un fuerte aumento del
nmero de proyectos.
INVERSIN EN CONSTRUCCIN (Millones de UF)
800,0
700,0
668,2
MM UF
626,7
600,0
575,0
562,8
522,1
529,2
500,0
VIVIENDA
400,0
INFRAESTRUCTURA
INVERSIN EN CONSTRUCCIN (Viv. + Infra.)
300,0
200,0
100,0
0,0
2008
2009
2010
2011
2012
Fuente: Informe Mach N38 Junio de 2013 - CChC
2013
En este contexto, se estn generando con

mayor frecuencia y probabilidad situaciones
de controversia entre mandantes y
contratistas.
Deficiencias en el gerenciamiento del proyecto y/o
construccin.
Existe una asimtrica asignacin de riesgos, y stos no
son considerados adecuadamente por mandantes y
constructoras.
Subestimacin inicial de costos y plazos.
Procesos de licitacin que no permiten un adecuado

estudio de los proyectos.
Entrega de Ingeniera con errores y omisiones (Falta de
completitud, indefiniciones y contradicciones a nivel
de proyecto).
Atraso en la entrega de la Ingeniera.
Introduccin de modificaciones que generan impacto
en el proyecto, en algunos casos en forma
extempornea.
Documentos contractuales que resultan
deficientes, con indefiniciones y excesiva
rigidez.
Inexistencia de sistemas de resolucin
temprana de controversias.
Baja productividad (exceso de trabajo no
productivo).
QU CONSECUENCIAS TIENEN?
QUE CONSECUENCIAS TIENEN?

Estas controversias pueden escalar a distintos niveles:
Un porcentaje de ellas ser resuelta por los mecanismos
previstos en el contrato y con la aceptacin de las partes.
Otro grupo requerir de una instancia de negociacin mayor y de
estudios detallados, previo a llegar a un acuerdo.
Algunas superarn estos lmites y llegarn a instancias
superiores, como juicios civiles o arbitrales.
CULES SON LOS DESAFOS?
CULES SON LOS DESAFOS?

Considerando este escenario y los principales motivos de disputa entre mandante
y contratista, se hace necesario considerar en la gestin de proyectos y/o
contratos:
GESTIN DE CONTROVERSIAS
Experiencia del CAM Santiago en Materia de

Arbitraje y Mediacin en la Construccin
IV Encuentro Mandante Contratista:

Contratos de Construccin: Conflictos y Mecanismos de Resolucin
Experiencia del CAM Santiago en Materia de

Arbitraje y Mediacin en la Construccin
Karin Helmlinger
Secretaria General CAM Santiago
Centro de Arbitraje y Mediacin de Santiago
Pertenece a la Cmara de Comercio de Santiago

Institucin gremial, sin fines de lucro
Consejo Directivo multi-sectorial
Ms de 1850 causas arbitrales
Ms de 4000 abogados y empresas/personas usuarias del sistema
Servicios de Arbitraje Nacional (1992), Mediacin (1998) y Arbitraje

Internacional (2006)
Copyright CAM Santiago 2013
Sectores Econmicos Ligados a los Conflictos de la Construccin
Tipos de Contratos
Montos de Contratos en Disputa en Arbitrajes
Naturaleza de los Arbitrajes y Monto de los Contratos
Modalidades de Pago en los Contratos
Existencia de Procesos de Licitacin
Principales causas de los conflictos en materia de construccin
Estado de obras al Iniciar el Arbitraje
Partes en los Arbitrajes en Construccin
Partes en los Arbitrajes en Construccin
Demanda Reconvencional
Relacin de medidas precautorias y monto del contrato
Medios de Prueba Utilizados en Arbitrajes de Construccin
Tipo de Trmino en Arbitrajes de Construccin
Duracin en Arbitrajes de Construccin
Resultado Pretensiones del Actor en Arbitrajes con Sentencia
Factores que Contribuyen a la Prevencin

y Manejo Adecuado de Conflictos
Mayor precisin en la definicin del diseo, ingeniera, plazos y precios.

Anlisis realista de los riesgos asociados a un contrato.
Desarrollo de procesos de comunicacin que involucren a todos los agentes
intervinientes, orientado a la prevencin.
Mayor formalidad contractual y registro de cambios posteriores.

Resolucin temprana de los conflictos.
Una forma adecuada de resolucin de conflictos contribuye a un buen resultado
(avenimientos/sentencias de calidad)
Anlisis Realista de los Riesgos Asociados a un Contrato
Son culpas reprochables al contratista: 1) Durante el perodo de consultas que tuvo lugar
antes de la licitacin, el contratista omiti manifestar sus dudas, escrpulos y aprensiones
sobre lo que, a posteriori, despus de celebrado el contrato y comenzados los tropiezos en el
avance de las obras, calific como inconsistencias y carencias del diseo del Proyecto, v. gr.
en la estratigrafa del suelo, en el manejo de las aguas, en los plazos o cronograma de las
obras. Aunque dispusiera de corto tiempo para presentar su propuesta, que el contratista haya
confiado a ciegas en el Proyecto del mandante y en sus especificaciones; lo mismo que en el
Informe de Mecnica de Suelos, como lo han reconocido el contratista y sus testigos, fue un
comportamiento censurable, que no corresponde al estndar del buen padre de familia.
Mxime que es un hecho que el contratista pidi ampliacin del lapso para entregar su
propuesta, lo que s le fue concedido.
2) El contratista acept a fardo cerrado durante la licitacin, los antecedentes para el contrato
con el mandante, sin hacer alguna (s) reserva (s), acaso para evitar el riesgo de que la reserva
pudiere redundar en que se adjudicare el contrato a otra empresa. Esto en opinin del
sentenciador constituye culpa del contratista.
Extracto sentencia CAM Santiago
Obras Extraordinarias
Que la doctrina y la jurisprudencia aceptan que las obras complementarias o extraordinarias

o adicionales no pactadas en el contrato de construccin, aunque ste se haya celebrado a
suma alzada, deben ser pagadas por el mandante al contratista.
Un contrato de obra a suma alzada no puede ser considerado vlidamente celebrado sino en
la medida que haya existido una descripcin precisa de los trabajos, suscrita por el mandante.
Pero la descripcin de los trabajos no precisa tener un rigor matemtico exacto. En los
contratos de obra, privados o pblicos, celebrados a suma alzada, se deber pagar
suplementos sobre el precio pactado, si los trabajos complementarios fueron indispensables
Extracto sentencia CAM Santiago
Mediacin
Recomendacin:
Consideracin de mtodos amigables de resolucin de conflictos
previos al Arbitraje como la Negociacin y la Mediacin
Caractersticas de la Mediacin
Existencia de un tercero neutral
Poder en las partes
Confidencialidad
Cooperacin/voluntariedad
Vista hacia adelante
Estructura informal
Economa de tiempo, dinero y energa
Evaluacin de un Claim:
Cmo se estructura una reclamacin de costo y plazo
Impactos en la ruta Crtica

Medicin de Costos Directos e
Indirectos en la Ejecucin de un
Proyecto.
Contratos de construccin
Contrato a Suma Alzada
A serie de precios unitarios
Por administracin
Contratos EPC, EPCM, BOT, DB
Objeto
El Proyecto / Ejecucin de una Obra
En el Contrato
Antecedentes, bases de licitacin, anexos y

especificaciones tcnicas, planos, oferta
tcnica y econmica. (orden de prelacin)
Proyecto
Conmutativo: prestaciones se miran como

equivalentes
De Ejecucin diferida en el tiempo
De Mxima Buena Fe
Deber de colaboracin recproca
Deber de mitigacin. Deber de Acelerar?
Obliga a todo lo que por la costumbre

corresponde a una parte. (art. 1.546 C. Civil)
Consensual: El Contrato se modifica por el
solo consentimiento expreso o tcito de ambas
partes: caracterstica clave.
Clave
Coincidencia entre lo pactado y la conducta
posterior durante la ejecucin del
proyecto.
Falta de coherencia
Modificacin tcita del contrato?

Sobre Costos?
Mayores Plazos?
PUNTO DE INICIO
DURANTE LA OBRA
Contrato
Puesta en Marcha
Proyecto de Ingeniera
Liberacin de terrenos
Programa de Trabajo
Demora en aprobaciones
Recursos adecuados
Servicios Afectados
Organizacin suficiente
Proyecto errneo
Mtodo Constructivo
Imprevistos bajo cota
Claridad y Experiencia
Paralizaciones sindicales
Necesario Optimismo
Improductividad
COSTO
PLAZO
CRITERIOS DE INTERPRETACIN
Cmo los jueces y rbitros resuelven estas
diferencias entre las partes?
Letra del Contrato: se estar a lo pactado

en el Contrato y sus modificaciones para
determinar a quin corresponde dicha
obligacin.
Aplicacin Prctica: En caso de duda
sobre el alcance: se estar a la manera de
cmo se ejecut el contrato: ser
obligacin de la respectiva parte lo que
sta materialmente ejecut o suministr.
(art. 1.564 C. Civil)
Art. 2330 C. Civil: La apreciacin del dao

est sujeta a reduccin si el que lo ha
sufrido se expuso a dicho dao
imprudentemente.
Ej: Falta de supervisin, coordinacin y de

organizacin del Mandante.
Previsibilidad del resultado y de sus consecuencias

daosas: culpa (incumplimiento del contrato)
Imprevisibilidad: Fuerza Mayor
Mientras mayor sea la experiencia de una empresa

constructora menos viable se hace la aplicacin de la
Fuerza Mayor.
Igual cosa ocurre con la ingeniera: a mayor detalle e
informacin del proyecto a ejecutar, mientras ms
completo sea, menos posibilidad de invocar la Fuerza
mayor
Si el plazo de la obra se extiende por razones

que no son imputables al Contratista, el
mandante deber responder de la mayor
permanencia en obra, costos indirectos,
gastos generales.
Regla general: en la suma alzada las
diferencias entre lo presupuestado y el resultado

final de la obra son de responsabilidad del
Contratista. (Por su error, atrasos,
incumplimientos)
Excepcin: El precio debe compensar

equitativamente el alcance final de las obras
contratadas, de lo contrario hay
enriquecimiento indebido. (Cuando es por
Fuerza Mayor, Imprevistos, Incumplimientos,
etc)
Normalmente en un proyecto hay muchos

Juicios o Casos
Cmo se evaluan en un mismo proyecto?
Cmo se miden sus efectos? por
separado?
El Programa es un registro de la vida del

proyecto: impactos, incumplimientos, fuerza
mayor
PLAZO
Ruta Crtica
Gran parte de los sobre costos se deriva

de los impactos en el Programa
Deber de notificacin de atraso?
Clusulas de Limitacin de Responsabilidad?
EOT
Deber de Mitigacin = Aceleracin?
Causas concurrentes? Actividades solapadas?
Regla general
Perjuicios acreditados
fehacientemente
(Relacin causa a efecto)
(contabilidad, facturas,
report de maquinarias)
Global Cost
Improductividad
Comparativa de recursos.
Afecta avance y
organizacin
POR EXTENSIN DE PLAZO
COSTOS DIRECTOS
Gastos Generales
Obras adicionales
Indirectos
Overhead
Recursos Stand By
Improductividad
Multas
Precio Convenido
Precio Mercado
Mano de Obra
Equipos
Financieros
Utilidad
Refuerzo por Aceleracin
Ms all de estas pautas generales..cada

caso y cada proyecto es diferentesus
dificultades debern ser evaluadas conforme
a sus propias normas contractuales..y
segn la asignacin de riesgos adoptada
para ese caso por los contratantes.
Realidad de los contratos de construccin: Teora versus prctica,

y efectos de una distribucin de riesgos inadecuadas
Realidad de los contratos de construccin: Teora versus

prctica y efectos de una distribucin de riesgos inadecuada
Expositor: Alex Wagemann F.
Presidente Grupo de Trabajo Mandante- Contratista CCHC
Director de Brcke Consultores S.A.
Santiago, 7 de agosto de 2013
La cadena de la relacin mandante - contratista
Llamado
Contrato
Finiquito
Anlisis de la
oportunidad
Proceso de
contratacin
- Decisin de
ejecutar el servicio
- Entrega de bases al
proponente
- Interaccin entre
administradores
- Lecciones
aprendidas
- Obtencin de
financiamiento
- Aclaraciones
- Cambios
- Presentacin de
Oferta
- Calificacin del
servicio obtenido
- Controversias y
negociaciones
- Adjudicacin del
contrato
- Recepcin y
trmino servicio
- Elaboracin de
bases de
contratacin
Ejecucin
del servicio
CONFLICTOS
Documentacin
Administracin
PostEvaluacin
Llamado
Anlisis de la
oportunidad
Contrato
Finiquito
Proceso de
contratacin
Ejecucin
del servicio
PostEvaluacin
- Seleccin de una modalidad de contratacin inadecuada
- Falta de experiencia para administrar el negocio
- Tiempo o informacin insuficiente para efectuar un

buen anlisis (y por tanto una buena oferta)
- Manejo inadecuado de los cambios (aun cuando

estn bien regulados en los contratos)
- Distribucin de riesgos inapropiada para el tipo de

negocio
- Falta de formalidad en la administracin del contrato
- Regulacin contractual poco clara de los cambios
- Poca claridad en las responsabilidades y atribuciones

de los actores en esta etapa
- Falta de visin integral de la cadena (quien contrata no

es quien administra)
- Bajo nivel de apego a los procedimientos que el

mismo contrato establece
CONFLICTOS
Documentacin
Administracin
Seleccin inadecuada de la modalidad contractual
1. Contratacin segn su forma de compensacin o pago:

Denominacin
Contratante que
toma los riesgos
Grado de definicin
requerido para contratar
Suma alzada
El contratista
Alto
Precios unitarios
Ambas partes
Medio
G. Reembolsables
El mandante
Bajo
2. Contratacin segn su contenido:

Ingeniera
Construccin
Servicios
BOT-BOOT
DB
DBB
EPC
TK
EPCM
Seleccin inadecuada de la modalidad contractual
Denominacin
Contratante que
toma los riesgos
Grado de definicin
entregado por el cliente
Suma alzada
El contratista
BAJO
Precios unitarios
Ambas partes
BAJO
G. Reembolsables
El mandante
Bajo
Resultados:
1. Incorporacin del factor de recargo en los precios unitarios (doble efecto: aumento del
costo de la propuesta aumento del costo de los cambios)
2. Presentacin de oferta sub-dimensionada (efecto optimismo)
Aumento del costo total del contrato= incremento en la conflictividad
Resulta esto en una disminucin final de

costos para el mandante?
Definitivamente NO
Distribucin de riesgos poco equitativa

Cualquier deficiencia o error del proyecto
comprobable en el curso de la obra, deber
ser
comunicado
mediante
un
Requerimiento de Informacin (RDI) a la
Inspeccin Tcnica de Obra antes de iniciar
los trabajos y con la suficiente antelacin.
En todo caso dichas deficiencias o errores
no sern causales de ampliacin de plazos
o de reclamo de adicionales.
La falta de informacin por parte del
Propietario no liberar al Contratista de su
responsabilidad de ejecutar las Obras de
conformidad con el Contrato, incluyendo
detalles y aparatos que podran no haber sido
mencionados especficamente en el Contrato,
pero que son necesarios para velar por la
ejecucin segura y eficiente de las Obras.
La ingeniera es del mandante

PERO, si hay errores o deficiencias
en ella, el contratista no tendr
derecho a ampliacin de plazos o
pago de costos adicionales
Es decir, el contratista asume la
total responsabilidad por los
errores o deficiencias del
Proyecto del mandante, incluso si
los inform oportunamente
Otro ejemplo parecido

Los siguientes documentos constituyen el contrato
celebrado entre el propietario y contratista y cada uno de
dichos documentos se leer e interpretar como
parte integral del contrato:
El Contrato Principal como Seccin I y sus anexos.
Las Condiciones Especiales como Seccin II y sus Anexos.
Las Condiciones Generales como Seccin III y sus
Anexos.
El Alcance de las Obras como Seccin IV; y
Las Especificaciones denominadas Seccin V
Se incluyen como Anexos la Oferta presentada por el

Contratista, as como las consultas, respuestas y
correspondencia relacionadas a dicha oferta, lo que
podr ser consultado en caso de duda respecto de algn
tema o asunto no definido en el presente Contrato,
dejndose expresa constancia que estos Anexos no
forman parte de los documentos contractuales y slo
servirn de referencia ante tales situaciones
Y la Oferta del
Contratista? No es
parte del contrato?
Bueno, al menos
sabemos que pasa con
la Oferta
efectivamente no es
parte del contrato
El Contratista crear, construir, instalar y

ejecutar las Obras en estricto cumplimiento con
los requisitos de (i) los Documentos Contractuales;
(ii) las Leyes; (iii) las Buenas Prcticas de
Ingeniera y Construccin; y (iv) sin apartarse de
las Leyes del Pas, los Permisos y las Pautas del
Banco Mundial. El orden de precedencia es
determinado en orden descendente desde el (i)
hasta el (iv).
Clarsimo
Entonces si hay una
discrepancia entre el
contrato y la ley, prima
el contrato

El Contratista renuncia desde ya a
invocar en su favor o a
excepcionarse del cumplimiento
de sus obligaciones, ya sea
durante el curso de la Obra o antes
o despus de su ejecucin, en la
insuficiencia o divergencia de los
documentos que le han servido
de base para la preparacin de su
propuesta y se obligar a realizar
sin costo para el Propietario an
cuando
no
hubieren
sido
expresamente incluidos en los
documentos
anexos,
todos
aquellos trabajos e instalaciones
que sean impuestos por la lgica
y la viabilidad del proyecto.
No se tendrn como imprevistos o no considerados,

aquellos tems que hayan debido ser tenidos en cuenta
por el Contratista luego de un acabado anlisis de las
Especificaciones Tcnicas, planos y las Bases en general,
an cuando estos tems no estn explcitamente
incorporados a dicha documentacin, o existan
contradicciones entre las mismas, que hubieran debido
preverse o hacerse notar. Todo tem mencionado en las
Especificaciones Tcnicas, en alguna indicacin en los
planos, en las Bases, o de cualquier forma anloga,
formar parte integrante del Contrato y, por lo tanto, se
considerar incluido en la Oferta de el Contratista. Con
todo, la no mencin de un tem en alguno de los
documentos mencionados precedentemente no
eximir de su ejecucin al Contratista, si por su
naturaleza o de cualquier otra forma, el Contratista
pudo haber previsto su inclusin.
Por si se hubiera olvidado algo durante la

preparacin de las bases
Llamado
Anlisis de la
oportunidad
Contrato
Finiquito
Proceso de
contratacin
Ejecucin
del servicio
PostEvaluacin
- Seleccin de una modalidad de contratacin inadecuada
- Falta de experiencia para administrar el negocio
- Tiempo o informacin insuficiente para efectuar un

buen anlisis (y por tanto una buena oferta)
- Manejo inadecuado de los cambios (aun cuando

estn bien regulados en los contratos)
- Distribucin de riesgos inapropiada para el tipo de

negocio
- Falta de formalidad en la administracin del contrato
- Regulacin contractual poco clara de los cambios
- Poca claridad en las responsabilidades y atribuciones

de los actores en esta etapa
- Falta de visin integral de la cadena (quien contrata no

es quien administra)
- Bajo nivel de apego a los procedimientos que el

mismo contrato establece
CONFLICTOS
Documentacin
Administracin
La realidad del administrador de contrato
AYER
- Sociedad poco propensa al conflicto
- Curva de aprendizaje adecuada, el crecimiento

se da paso a paso
- Mercado pequeo, relacin de confianza entre

mandantes y contratistas
- Mandante grande, contratista pequeo
- Basta con hacer bien el trabajo. Enfoque tcnico
- La palabra vale. No es necesario que todo est
por escrito
HOY
- Sociedad francamente conflictiva. Mayor
conciencia de los derechos propios. Tendencia a
la denuncia
- Muchos proyectos. Toma el cargo quien est
disponible para hacerlo aunque no tenga mayor
experiencia
- Nuevos actores ingresan al mercado con nuevas
prcticas y ms enfoque en los procedimientos
- Mandante grande, contratista grande
- Enfoque en el negocio. El profesional requiere

nuevas competencias
- Lo escrito es lo que vale
Que pasa hoy con el administrador promedio?
LO QUE SE LE PIDE
LO QUE TIENE
- Visin perifrica y enfoque comercial
- Enfoque tcnico. Privilegia el trabajo y mira

de tanto en tanto los nmeros
- Aplomo y capacidad de resolver los temas que

debe atender
- Poca experiencia. La falta de canas lo hace

ms rgido y propenso a decir que no
- Habilidades blandas, saber negociar con el

mandante (o contratista), con su personal clave
o pares y con sus trabajadores (visin 360)
- La universidad no lo prepar en habilidades

blandas, a diferencia de otras carreras
- Que deje constancia escrita de todo y que acte

de manera formal, respetando los
procedimientos del contrato
- No tiene tiempo para escribir, menos an

para leerse el ladrillo de contrato que tiene
que administrar. Tiene el sndrome de ah
arreglamos y aun cree en el acuerdo verbal
Algunas vas de salida
Llamado
Anlisis de la
oportunidad
Contrato
Finiquito
Proceso de
contratacin
Ejecucin
del servicio
PostEvaluacin
- Seleccin de modalidades contractuales

adecuadas a la realidad del negocio que se
requiere hacer
- Capacitacin al administrador de contratos,

tanto comercial como en habilidades blandas.
Visin de proceso
- Mejor distribucin de riesgos, en lo

administrativo, tcnico y comercial (por
ejemplo, mtodos tempranos de resolucin de
controversias, contratos colaborativos)
- Mayor formalidad y apego a los

procedimientos del mismo contrato
- Una regulacin normativa de los contratos

cercana a lo que sucede durante la ejecucin. Si
no, es letra muerta. Visin de proceso
- Mejor definicin de las responsabilidades y

facultades del administrador, tanto en lo
documental como en la gestin
CONFLICTOS
Documentacin
Administracin
Sobre la mejor distribucin de riesgos

- Delimitacin de las responsabilidades de acuerdo con quien ejecuta la accin
correspondiente. Quien desarrolla algo, debe hacerse cargo de sus consecuencias
- Limitacin de la responsabilidad de ambas partes por lucro cesante, dao moral y
perjuicios indirectos
- Pago de la parte no discutida

- Indemnizaciones por trmino anticipado de contrato por voluntad del mandante, de
acuerdo a los costos reales incurridos, no a una frmula preestablecida
- Devolucin de las multas por hitos intermedios si se cumple el plazo final sin perjuicio
al mandante. No a la clusula penal
- Definir claramente los sistemas de comunicaciones y en qu casos o materias se
utilizan
- Determinar los documentos integrantes del contrato y su orden de precedencia,
incorporando siempre la oferta, las aclaraciones y las series de respuestas a consultas
Sobre la mejor distribucin de riesgos

- Uso de la experiencia internacional: FIDIC NEC CONTRATOS COLABORATIVOS
- Utilizar formas de resolucin temprana de controversias, previas al arbitraje:
4.
Mediacin
3.
Tratativas entre partes
2.
Dispute Boards
1.
Cierres parciales de contrato
Conclusiones
- Documentacin y Administracin estn interrelacionados: Falta visin de proceso

- Desafos de hoy
Utilizar modalidades de contratacin adecuadas al servicio requerido, recurriendo a los
nuevos tipos contractuales disponibles
Tomar la experiencia internacional existente, mejorando la distribucin de riesgos
Incorporar mecanismos tempranos para la resolucin de controversias entre partes.
Conflictividad: fenmeno social
Definir claramente el rol del administrador del contrato. Migrar desde la perspectiva tcnica
hacia la perspectiva del negocio y reforzar la formalidad en el ejercicio de su actividad
- Qu gana el mandante con esto?
Mejor control sobre el costo de sus proyectos (no necesariamente una reduccin de ellos)
Mayor seguridad sobre los plazos comprometidos en el contrato
Disponer de los mejores contratistas en el mercado (garanta de equilibrio)
Optar a relaciones de largo plazo con sus contratistas
Reducir la probabilidad de reclamos extemporneos (los problemas se resuelven al inicio)
Controversias e Incumplimientos en la
Industria de la Construccin
RIOS, TAGLE & ALESSANDRI

ABOGADOS
Controversias e Incumplimientos
en la Industria de la Construccin
Agosto 2013
Pg. 92

ABOGADOS
Objetivos de la Presentacin
1.
Identificar la
Construccin.
problemtica
habitual
de
la
industria
de
la
2.
Entregar herramientas para administrar y evitar las controversias

que genera la actividad.
3.
Describir escenario general del terreno judicial:

a) Incumplimientos tpicos en los Contratos de Construccin.
b) Consecuencias y riesgos de los incumplimientos relevantes.

4.
Pg. 93
Asimilar la relevancia que tienen los aspectos legales en la industria de

la Construccin.

ABOGADOS
Paradigmas de la Actividad
al Momento de la Contratacin
CONTRATISTA :
MANDANTE :
1.
Asume
que
planimetra,
ingeniera, EETT y otros son
cercanos al 100% del proyecto,
en circunstancias que esto
imposible.
2.
Omisin consiente y aceptacin

de condiciones especiales del
Mandante, a fin de obtener la
adjudicacin del contrato.
3.
Errores
en
estimaciones
presupuestarias y cambio de
condiciones.
4.
Otros
error
habitual
:
subestimacin de imprevistos y
subestimar la importancia del
contrato.
A) Conviccin de que frmula

de contratacin a SUMA
ALZADA asegura fijacin
total de (100%) :
1.
2.
3.
4.
Precio
Plazo
Calidad/Servicio
Post Venta (garanta)
B) Conviccin de que planos y

EETT proporcionadas son
suficientes para lo
anterior.
Pg. 94

ABOGADOS
Problemtica habitual
Durante la Ejecucin
MANDANTE :
CONTRATISTA :
A) Requerimientos de
Aumentos y Disminuciones
de Obras y, Trabajos
Extraordinarios,
subestimando sus efectos.
1.
B) Atrasos en pago de EEPP,

subestimando sus
consecuencias (alteracin
de Secuencia
Constructiva, entre
otros).
C) Cambios de EETT y otros,
sin preever sus efectos.
Dificultad en distincin entre

Aumentos y Disminuciones de
Obras y, de Extraordinarios :
a)
Alteracin de ruta crtica.
b)
Consecuencias respecto de
subcontratistas, proveedores
y mano de obra indirecta,
entre otros.
2.
Efectos sobre Flujos de Caja

de la Obra.
3.
Efectos en GG y Utilidades.
CONFLICTOS DE INTERESES PERMANENTES GENERANDO

ALTERACIONES DE PLAZOS, COSTOS Y OTROS.
Pg. 95

ABOGADOS
Aspectos Relevantes del Contrato de

Construccin
1.
Suscripcin de contratos, detallado, preciso y equilibrados:

a) Precio indexado a Flujo de Caja v/s Avances Proyectados (tericos) en
base a Carta Gantt, conviniendo desde el inicio forma y plazo de
pago de los EEPP.
b) Procedimiento para Aumentos, Disminuciones y Extraordinarios.
c) Planos, EETT y Carta Gantt (terica) debidamente firmados.
2.
Procedimiento de suspensin.
3.
Caso fortuito y fuerza mayor.
4.
Relacin Tcnica en Obra :

Mandante (VB).
5.
Relacin contractual con Mandante (aprobacin).
6.
Procedimiento de recepciones y post venta (garanta).
Pg. 96
con ITO y Representacin Tcnico del

ABOGADOS
Independecia de Relaciones Contractuales
MANDANTE
Relacin
contractual
Principal
ITO
CONTRATISTA
Relacin
contractual
Subcoontratistas y
Proveedores
Mano de
Obra
Pg. 97
Subcontratistas
Proveedores
Varios

ABOGADOS
1.
Incumplimientos de obligaciones relevantes :

a)
b)
c)
d)
2.
Terreno Judicial
No pago del precio.

Atraso culpable en la terminacin de la Obra.
Obras defectuosas.
Otros.
Efectos de los incumplimientos :

a)
Obligacin de dar : Accin resolutoria e indemnizacin de perjuicios.
b)
Obligaciones de hacer : Cumplimiento por un tercero o indemnizacin de

perjuicios, compensatoria y moratoria.
c)
Incumplimientos recprocos.
d)
Multas.
I) CONSECUENCIAS IMPREDECIBLES.
II) RIESGOS Y COSTOS INACOTABLES.
Pg. 98
Aceleracin o recuperacin de atrasos?: Cmo abordar las

aceleraciones en un contrato de construccin
TITULO
TEXTO
ACELERACIN O
RECUPERACIN DE ATRASOS?
Fernando Samaniego S.
Socio Prieto y Ca.
Departamento de Litigios y Arbitrajes
INDICE
1. Riesgos en la Construccin
2. Los Contratos: Plazos y Multas

3. Impactos en la ruta crtica de una Construccin
4. Concepto de Aceleracin
5. Consejos para acotar Riesgos
1. Riesgos en la Construccin
Tipos de riesgo:
Riesgo de variacin de costos y precios
Hechos imprevistos: Catlogo de Riesgos

Diagnstico de la Relacin Mandante
Contratista CDT, abril de 2006
Riesgo de cumplimiento de los plazos
Gestin de Riesgos
Contexto econmico actual: cada vez mayores y
crecientes exigencias en materia de precios, de calidad y
de plazos
Necesidad de incorporar tcnicas de gestin de riesgos
Contratos deben asignar claramente los riesgos.

Normalmente el riesgo de cumplir plazos corresponde o
se asigna al Constructor
Atrasos: causa tpica de

conflictos en construccin
Algunas cifras relevantes:
44% de los Arbitrajes del CAM Santiago, estn

referidos al sector construccin/inmobiliario
Fuente: CAM
40% de proyectos tiene controversias relevantes

(con compensaciones de entre un 10% y 100% del
monto del contrato)
Fuente: Idiem
Atrasos: causa tpica de conflictos

en construccin
50% aprox. de los Arbitrajes del CAM involucran disputas
sobre plazos, aplicacin de multas y temas relacionados
Fuente: Tesis Ttulo Ingeniero Civil U. Chile
F. Marchant T., 2012
Los contratos controversiales resueltos en Arbitrajes del CAM,

determinan un sobrecosto promedio de 15,84%
Fuente: Idem
No aumente los riesgos inherentes a la construccin, con una

mala programacin o un mal contrato
2. Los contratos: Plazos y Multas
Especificar Hitos Parciales

Especificar Hitos Finales
Multas asociadas al incumplimientos de esos plazos
Ocasionalmente, premios por entrega anticipada
Prevencin: eventual responsabilidad adicional del
constructor ms all de la aplicacin de las multas
Programacin y
Carta Gantt del proyecto
La Programacin y la Carta Gantt
El contrato debe reflejar cabalmente esa programacin y
carta Gantt
El contrato debe regular eficazmente las situaciones
que puedan afectar esa programacin
3.
Impactos en la ruta crtica de

una construccin
Ruta crtica: Conjunto de etapas secuenciales que

cronolgicamente no pueden ocurrir la una antes de la
otra, de modo que el atraso en ejecutar una
necesariamente genera atraso en el proyecto
Posibles Impactos
Impactos por:
Modificaciones o aumentos de obra
Por fuerza mayor o caso fortuito
Otros hechos imprevistos: interferencias constructivas,
obstculos, atraso en la entrega terrenos y en la
obtencin de autorizaciones, huelgas, lluvias, etc.
4. Qu ES Aceleracin
En rigor, acelerar slo es anticipar la terminacin
efectiva del trabajo, antes del plazo convenido
originalmente o el reprogramado de comn acuerdo
Pero, la experiencia muestra un frecuente uso
incorrecto e impreciso de este trmino
SI puede existir aceleracin cuando producto de obras
adicionales o de aumentos de obra, no se modifica el
plazo pactado reflejando el real impacto de las mismas
Lo mismo frente a fuerza mayor o caso fortuito
Qu NO es la Aceleracin?
pero, . NO es aceleracin el esfuerzo y todos sus
costos asociados, necesarios para cumplir el plazo
pactado, por exigente que ste sea
NO es tampoco aceleracin la mera recuperacin de
atrasos imputables al Contratista
Existe una obligacin de

acelerar?
Se ha afirmado que esta obligacin emanara del
principio de buena fe en la ejecucin de los contratos
No es exigible al Contratista una aceleracin, si el
Mandante no est dispuesto a soportar el costo de la
misma
Pero, en circunstancias normales, todo el costo
financiero de cumplir el plazo pactado, por oneroso
que resulte, corresponde al Contratista
Quin debe soportar el costo

de una aceleracin?
Debe hacerlo el Mandante en un caso real de

aceleracin
Pero, corresponde al Contratista cuando en realidad

ste slo recupera atrasos o bien se ajusta al
cronograma
Qu ocurre cuando por caso

fortuito o fuerza mayor se
impacta la ruta crtica?
Caso tpico en que corresponde conceder un

aumento de plazo por el nmero de das que el evento
haya impactado la ruta critica
El aumento debe reconocerse ya sea por acuerdo

de las partes o bien por la decisin de un Tribunal
5. Consejos para acotar riesgos

Resguardos contractuales: tan importante como tener
un buen proyecto, diseo conceptual, planos y una
adecuada programacin, lo es tambin reflejar todo ello
en un buen contrato
Necesaria interaccin profesional
Apegarse y respetar el contrato y sus formalidades y
procedimientos
Consejos para acotar riesgos

Obras adicionales o extraordinarias: si ambas partes no
acuerdan -oportuna y formalmente- su impacto en costo y
en plazo, stas casi siempre auguran un futuro conflicto:
riesgoso para ambas partes
Impactos imprevistos en la ruta crtica: no postergar
discusiones que son inevitables
Recomendaciones
Conducta directa y franca de las partes en las
reuniones de obra, minutas, actas y en sus
comunicaciones oficiales
Conveniencia de comunicar oportunamente al Mandante,
el cronograma de obras ajustado o impactado: no
puede haber doble discurso
Una peticin de aumento de plazo nunca puede ser
extempornea o tarda
Realidad del contrato versus la realidad de la obra:

Qu pasa cuando lo pactado es distinto a lo realizado?
REALIDAD DEL CONTRATO VERSUS REALIDAD DE

LA OBRA: COMUNICACIONES, INCUMPLIMIENTOS
E IMPREVISIN.
Contrato de Construccin:
tiene por objeto regular las relaciones entre el mandante y el
contratista, estableciendo los derechos y obligaciones de los mismos.
carcter de fijeza.
objetivos de seguridad y certeza.
Realidad de la obra: esencialmente dinmica, plstica, evolutiva, no se

limita a las 4 esquinas preestablecidas en el contrato.
I.
COMUNICACIONES ENTRE LAS PARTES:
Problema
El establecer la forma de llevar las comunicaciones en el contrato y no

seguirla en la prctica puede significar, por ejemplo, que una parte se vea
privada de su derecho a reclamar aumentos de obra o de plazo, o de
aplicar multas en su caso.
I.
Consecuencias en caso de juicio

Si ambas partes se han desviado consistentemente de las formalidades
establecidas en el contrato para las comunicaciones, o slo una de ellas
pero con la aceptacin de la otra, se entender que ha existido una
aplicacin prctica distinta a lo establecido en el contrato (art. 1564
Cdigo Civil).
Si no existe una aplicacin prctica distinta a lo establecido en el contrato,
habr que distinguir, si se est ante un tribunal de derecho (juez ordinario,
rbitro de derecho o mixto) o de equidad.
Tribunal de derecho (rbitro mixto o de derecho): Falla conforme a lo
establecido en la ley. Contrato es ley para las partes (art. 1545 CC). Por
tanto, no puede apartarse del contrato.
Tribunal de equidad: Falla conforme a su prudencia y equidad. Puede
apartarse del contrato, en caso que estime que existen razones de
prudencia y equidad para ello.
I.
Recomendacin
Establecer formas claras y simples de comunicacin, fcilmente

registrables.
Conocimiento acabado del contrato por quienes tienen responsabilidad en
la obra.
Administrador de contrato.
II.
INCUMPLIMIENTOS:
Problema
Hay un delicado equilibrio, entre por una parte mantener una actitud
colaborativa y destinada a impulsar el avance de las obras y por la otra
hacer cumplir el contrato.
Riesgo
Que se malinterprete por la otra parte o por el juez: tolerancia, falta de rigor,
negligencia o aceptacin.
II.
INCUMPLIMIENTOS:
Recomendacin
Dejar registro de los incumplimientos conforme a los mecanismos

contractuales (libro de obras).
Contemplar una clusula en el contrato conforme a la cual el no ejercicio
de los derechos contemplados en el mismo no importa una renuncia a los
mismos.
III.
IMPREVISIN.
Problema
Un imprevisto, ajeno a la voluntad de las partes, ha tornado el cumplimiento de las

obligaciones de una parte mucho ms oneroso.
Ruptura del equilibrio contractual.
III.
IMPREVISIN.
Situacin en nuestro derecho

No contempla de modo general y expreso la posibilidad de terminar o
modificar el contrato por causas sobrevinientes.
Art. 1545: Contrato es ley para las partes. No puede ser modificado ni
terminado sino es por voluntad de las partes o causas legales.
Intangibilidad de los contratos.
III.
IMPREVISIN.
Normas que podran sustentar una aceptacin general de la teora de la

imprevisin, a falta de regulacin en la ley:
Art. 1546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe.
Art. 1560: Interpretacin del contrato. Hay que estar a la intencin de las
partes ms que a lo literal de las palabras.
Arts. 1441 y 1444: En contratos onerosos y conmutativos la equivalencia

de las prestaciones es de la naturaleza del contrato.
III.
IMPREVISIN
Norma especial contrato de construccin: Art. 2003 Reglas 1 y 2:

Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un
empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado,
se sujetan adems a las reglas siguientes:
1.a El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber
encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho
agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya
ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
2.a Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario
hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir
al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y
fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
III.
IMPREVISIN
Las partes generalmente se precaven de las consecuencias de esta

norma mediante clusulas en que el constructor declara conocer todas las
caractersticas del suelo y la obra. Del mismo modo, se establece que el
precio considera los imprevistos.
III.
IMPREVISIN
Requisitos para que proceda

Que se trate de contrato de ejecucin diferida.
Que exista un imprevisto sobreviniente. Para determinar el imprevisto, se
utiliza un criterio objetivo, es decir, si para un contratante medio (buen
padre de familia), con las calificaciones y aptitudes del sujeto en
cuestin, hubiese sido previsible. Por ej: educacin, actividad,
experiencia, etc.
El cumplimiento de la obligacin debe importar una ruptura relevante del
equilibrio econmico del contrato. Excesiva onerosidad. Debe existir
una prdida grave, ms all del riesgo normal del contrato.
III.
IMPREVISIN
Se ha estimado que la ruptura del equilibrio contractual considera las

siguientes situaciones:
Cumplimiento de la obligacin se hace excesivamente oneroso, en
comparacin a lo previsto.
Contraprestacin se ha desvalorizado ostensiblemente.
El cumplimiento de la prestacin ya no satisface el fin previsto por las
partes al momento de contratar.
En estos casos, desaparece la base del negocio, el presupuesto que
tuvieron las partes para contratar.
III.
IMPREVISIN
Efectos de la imprevisin
Suspensin temporal del cumplimiento de la obligacin, mientras
subsistan las circunstancias que imponen la extrema onerosidad.
Revisin del contrato, modificando las obligaciones de las partes hasta
restituir el equilibrio.
Resolucin o terminacin del contrato.
III.
IMPREVISIN
Jurisprudencia teora de la imprevisin

Jurisprudencia judicial
Tribunales ordinarios la han acogido en contadas ocasiones.
Fallo Corte de Apelaciones de Santiago 2006: acogi.

Corte Suprema nunca se ha pronunciado acogiendo imprevisin. En 2009
la rechaz expresamente.
Tribunales arbitrales
Han sido un poco ms flexibles en acogerla, particularmente en el caso de
rbitros arbitradores.
Sin embargo ha habido bastante disparidad de criterios en su aplicacin y
en la forma de entender sus requisitos.
III.
IMPREVISIN
Jurisprudencia Administrativa.
En general se estima que la imprevisin es reconocida y aceptada por la
jurisprudencia administrativa.
Existen numerosos dictmenes de la CGR que reconocen y aplican la
imprevisin.
Sin embargo, un dictamen de 2008 neg expresamente su procedencia.
IV. MECANISMOS CONTRACTUALES DE

ADAPTACIN
(CLUSULA HARDSHIP):
Definicin: consiste en provocar la renegociacin de los trminos
contractuales por las mismas partes en el caso que la hiptesis de
imprevisin establecida en la clusula se haga efectiva.
Finalidad: Mantener en el tiempo una relacin jurdica que es valiosa.
IV. MECANISMOS CONTRACTUALES DE

ADAPTACIN
(CLUSULA HARDSHIP):
Estructura
Se establece la hiptesis que autoriza la adaptacin. Se puede determinar
en trminos genricos (circunstancias econmicas, polticas, financieras,
orden de autoridad, etc) o especficos (alza de una determinada materia
prima, modificacin de una norma determinada, etc).
Se reglamenta el procedimiento de renegociacin.
Periodo para negociar adaptacin, de buena fe.
Se puede contemplar la intervencin de un mediador, perito o rbitro.
Se establecen los efectos que se derivan de la adaptacin: suspensin
temporal, revisin del contrato, terminacin, el contrato sigue vigente en
los trminos originales.
GONZALO CORDERO ARCE

gcordero@moralesybesa.cl
www.moralesybesa.cl
Nuevas lnea de Metro:

Mecanismos de Resolucin Temprana de controversias
Mecanismo de Resolucin
Temprana de Controversias
Anlisis de Proyectos de Obras Civiles Metro
Patricio Gonzlez Cceres
Gerente Lnea 6
Agenda
1.
Proyecto histricos de Metro
2.
Proyecto Lneas 3 y 6
3.
Sistema utilizado para MRTC
4.
Conclusiones
Metro Hoy
Red Actual:
103 Km
108 estaciones
5 Lneas
1.075 coches
216 Rueda de Acero
859 Rueda Neumtica
Datos histricos de la experiencia
Ao
Ejecucin
Sector
Monto OO.CC
MMUS$
Plaza Baquedano La Florida
433
10,28 km
1995
Baquedano Santa Ana
125
2,82 km
1998
Lnea 5 Poniente
Santa Ana Quinta Normal
83
1,93 km
2000
Lnea 2 Norte
Cal y Canto Cerro Blanco
54
1,59 km
2002
Lo Ovalle La Cisterna
80
2,27 km
2002
Cerro Blanco Vespucio Norte
158
5,20 km
2003
Lnea 4
Tobalaba Plaza Puente Alto
741
23,85 km
2002
Lnea 4-A
Vicente Valds - La Cisterna
248
7,70 km
2005
Lnea 5 Maip
Quinta Normal Plaza Maip
465
14,20 km
2007
Escuela Militar Los Dominicos
171
3,80 km
2007
73,64 km
55
Proyecto
Lnea 5
Lnea 5 Centro
Lnea 2 Sur
Lnea 2 Recoleta
Lnea 1 Oriente
Totales
2.558
Longitud
Km
Cantidad de
Contratos
mayores
OOCC
Datos histricos de la experiencia
Totales
Longitud
Monto inversin
OOCC
73,64 km
MMUS$ 2.558
Contratos
55
Arbitrajes
% Montos Arbitraje
Variacin
modificacin de
contrato
0,9%
3,76%
Nuevas Lneas 3 y 6
Cerca de dos millones de habitantes

beneficiados en 12 comunas
(5 nuevas)
Km
Presupuesto
(MMUS$)
Lnea 3
22,0
1.721,6
Lnea 6
15,3
1.037,0
Total
37,3
2.758,6
144
Nuevas Lneas 3 y 6
Lnea 6
LINEA 6
Cerrillos
Los Leones
Largo: 15,3 Km.

Estaciones: 10
Nuevas Lneas 3 y 6
Lnea 6
N
Nombre
E1
E2
E3
E4
E5
E6
E7
E8
E9
E10
Cerrillos
Lo Valledor
Club Hpico
Franklin Lnea 6
Bo-Bo
uble Lnea 6
Estadio Nacional
Carmelitas Lnea 6
Ins de Surez
Los Leones L6
Promedio
CERRILLOS
Nuevas Lneas 3 y 6
Lnea 3
LINEA 3
VN Tobalaba
Largo: 22,1 Km.

Estaciones: 18
Nuevas Lneas 3 y 6
Lnea 3
N
Vespucio/
Independencia
Catedral
E1
E2
E3
E4
E5
E6
E7
E8
E9
E10
E11
E12
E13
E14
E15
E16
E17
E18
Nombre Preliminar
Huechuraba
Cardenal Caro
Vivaceta
Conchall
Plaza Chacabuco
Hospitales
Puente Cal y Canto
Catedral
U. de Chile L3
10 de Julio
Matta
Irarrzaval L3
Monseor Eyzaguirre
Carmelitas L3
Chile Espaa
Diagonal Oriente
Plaza Egaa L3
Larran
Promedio
Plaza Egaa
Larran
Lnea 3
Longitud
22 Km
Monto de
Inversin
1.721,6 MMUSD
OOCC
841 MMUSD
Lnea 6
Longitud
15 Km
Monto de
Inversin
1.037 MMUSD
OOCC
535 MMUSD
Sistema utilizado para MRTC actualmente
Se Origina en presentacin de Cmara Chilena de la Construccin
(2011).
Orientado a acelerar y facilitar los Mecanismos Tempranos de
Resolucin de Controversias.
Basado en DRB utilizado principalmente en contratos mineros.
Se implementa en ao 2012 a contratos OOCC de Lneas 3 y 6

concordado con CCHC.
Composicin de la comisin
Representante nombrado por CCHC.
Representante de METRO S.A.
Representante de comn acuerdo
Principales temas que aborda el MRTC.
Puede ser citado por cualquiera de las partes.

Panel Tcnico destinado a prestar apoyo a las partes frente a
desavenencias.
La recomendacin del MRTC no es obligatoria para las partes.

En caso de no acuerdo, sigue en vigencia la alternativa de arbitraje.
Comisin nica y permanente para todos los contratos OOCC.
Conclusiones
Sistema nuevo en Metro que se aplica a contratos

de OOCC
Modelo piloto para proyectos existentes y futuras

lneas
El contrato de construccin a suma alzada,

una decisin estratgica
EL CONTRATO DE CONSTRUCCIN A SUMA ALZADA:

UNA DECISIN ESTRATGICA
I. GENERALIDADES.
i)
El Cdigo Civil tiene una escasa y limitada reglamentacin del contrato de

construccin y lo trata a propsito del contrato para la confeccin de una obra
material, asimilndolo a la venta o al arrendamiento segn quien suministre la
materia principal.
ii)
El Contrato de Construccin es una especie del contrato de ejecucin de obra

material, y el de suma alzada es una subespecie del de construccin.
155
Aylwin Abogados
Dos alcances:
1.
Discernir lo que es construccin versus servicio.

La construccin implica la ejecucin de un resultado determinado, que se
traduce en una obra de naturaleza inmueble, esto es un edificio, un puente, un
tnel, un camino, etc.
El servicio, por su parte, constituye una actividad propiamente tal, que es un
medio para la consecucin de un resultado, como es el carguo, transporte,
prestacin de actividad profesional (como la inspeccin tcnica de obras),
tronaduras, etc.
Esta primera diferenciacin tiene importancia para no confundir contratos que,

aunque estando muy relacionados con la construccin, no constituyen
contratos de construccin y, por lo tanto, no participan de la definicin de
contrato de construccin, ni de su naturaleza, ni de sus caractersticas
esenciales.
156
Aylwin Abogados
2. Las caractersticas generales del contrato de construccin estn
presentes en el de suma alzada, aunque ste ltimo tenga sus
caractersticas propias.
Es as como son comunes, entre otras, las siguientes caractersticas del contrato de
construccin:
Consensualidad (salvo los contratos administrativos de obra pblica que son

solemnes)
El objeto es la ejecucin de una obligacin de hacer, calificada por el resultado

(una obra inmueble de caractersticas especficas); a cambio del pago de un
precio.
157
Aylwin Abogados
Impone el mandante la entrega del terreno donde se ejecutarn las obras (sea de
propiedad del mandante o de un tercero)
Exige al contratista la entrega de la obra y al mandante la recepcin de las

mismas.
Puede carecer de precio: artculo 1.997 del Cdigo Civil.
Impone obligaciones de garantas y responsabilidad profesional.
158
Aylwin Abogados
EL CONTRATO DE CONSTRUCCIN A SUMA ALZADA
Ha sido definido, normativamente, de la siguiente manera:

1. Artculo 2.003 del Cdigo Civil.
2. Artculo 4 N30 del RCOP.
3. Artculo 4 del Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N331.
159
Aylwin Abogados
Artculo 2.003 del Cdigo Civil.

Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que
se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las
reglas siguientes:
Artculo 4 N30 del RCOP.

La oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obra se entienden
inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en los documentos de licitacin
cuya cubicacin se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total
corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere.
El valor total del contrato podr estar afecto a algn sistema de reajuste, de acuerdo
a lo estipulado en el artculo 108.
160
Aylwin Abogados
Artculo 4 del Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N331.
La oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obras se entienden
inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en las bases de licitacin cuya
cubicacin se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde
a suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere.
161
Aylwin Abogados
CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL

CONTRATO A SUMA ALZADA:
1.
Precio nico e invariable.
2.
Las alteraciones de las cantidades de obras no modifican el precio.
3.
No tiene mayores obras, slo es susceptible de obras extraordinarias (cualquier

obra que se agregue a las especificadas originalmente y que no sean imputables
al mismo).
4.
El riesgo tcnico, jurdico y econmico es del constructor, hasta la aprobacin

de la obra; luego permanece solamente la obligacin de garanta legal (y
contractual si fuere mayor) y responsabilidad subsecuente.
162
Aylwin Abogados
En otras palabras, se espera del contrato a suma alzada que la obra
encomendada se realice bajo una determinada y concreta especificacin y
calidad, dentro del plazo y por el precio convenido.
163
Aylwin Abogados
De esto se sigue que existe una definicin que es substancial y que debe ser lo
que nos lleva a celebrar un contrato bajo la modalidad de suma alzada:
PROYECTO = OBRA = PRECIO
La obra es un resultado que debe estar completamente definido en el proyecto: Y

slo as puede establecerse un precio invariable.
La prctica de la industria nos revela que muchas veces esto no es as. Que existe
un conjunto de situaciones que hacen que las aspiraciones que tuvieron las partes al
celebrar un contrato bajo modalidad de suma alzada se vean frustradas, con distintos
efectos para el mandante o el contratista, segn la mayor o menor rigidez o
flexibilidad del contrato y la existencia o no de procedimientos de cambio
(incorporacin y/o reemplazo de obras, precio y plazo) y de solucin de
divergencias (reclamos y solicitudes) durante el proceso de construccin.
164
Aylwin Abogados
Especialmente relevante para un contrato de construccin a suma alzada son
las siguientes fuentes de reclamo:
1.
Inadecuacin, insuficiencia o errores del proyecto de construccin suministrado

por el mandante.
2.
Errnea o insuficiente especificacin de las caractersticas y/o naturaleza del

terreno donde se asentarn o ejecutarn las obras de construccin.
3.
Modificaciones a los planos o especificaciones.
4.
Necesidad de cambiar el mtodo y procedimientos constructivos previstos, por

distintas interpretaciones de las especificaciones.
165
Aylwin Abogados
5.
Discusin acerca de si ciertas obras que se piden estn o no dentro del alcance
original del proyecto.
6.
Solicitud de obras extraordinarias.
7.
Modificacin de parte de la obra construida por cambio de diseo. Demolicin
8.
Prdida de tiempo imputable a plazo, por concepto de modificaciones de

proyecto o diseo, como tambin como consecuencia del requerimiento de
obras extraordinarias que interfieren con la ejecucin de las obras ordinarias
previstas dentro del alcance de los trabajos y, en definitiva, que interfieren el
cumplimiento del programa de trabajo, etc.
166
Aylwin Abogados
Comentarios
i)
Las situaciones previamente enumeradas constituyen frecuentes fuentes de

reclamo y de conflictos jurisdiccionales y guardan directa relacin con
insuficiencias o inadecuaciones del proyecto y/o del propio contrato de
construccin, y que afectan directamente al precio (costo directo y gastos
generales) y al plazo.
Esto se traduce en que se debe ser especialmente riguroso a la hora de celebrar
un contrato de esta especie. Si es previsible de antemano que se introducirn
cambios significativos al proyecto, la suma alzada no es la respuesta adecuada
para esta obra. Y esto rige para ambas partes. Para el mandante, que debe velar
diligentemente por la suficiencia y adecuacin del proyecto; y para el
contratista, que durante la fase de estudio de la propuesta debe requerir y exigir
todas las aclaraciones necesarias para poder formular la oferta.
167
Aylwin Abogados
ii)
Hay que considerar que la previsibilidad o imprevisibilidad de los cambios

es un elemento que se inserta bajo el riesgo jurdico asumido por el contratista.
Por lo tanto, es un serio factor de discusin si las obras, que para una parte se
califican como extraordinarias y para la otra no, eran o no previsibles al tiempo
del contrato y sobre la base de las clusulas que se suelen agregar a stos
(asuncin del riesgo del terreno, declaracin de conocimiento del proyecto y
sus eventuales inconsistencias, limitacin de responsabilidad del mandante,
etc.)
iii) Ni que hablar cuando el modelo de contrato, que, en este contexto, se proponga
celebrar, contenga elementos de rigidez en lo tocante a procedimientos de
modificacin y solucin de divergencias durante la ejecucin prctica. Ese
contrato, en un entorno de cambios y variacin del alcance, constituir una
fuente de conflictos al carecer de las reglas vinculantes -establecidas a priorique permitan solucionarlo adecuadamente.
168
Aylwin Abogados
iv) A esto se agrega otro aspecto de ordinaria ocurrencia en el mbito de la
construccin: La informalidad. Es decir, con o sin reglas de modificacin
previamente estipuladas, corrientemente las modificaciones se hacen sin previa
orden de cambios o addendum al contrato de construccin, lo que genera la
necesidad de regularizarlo ex post, con todas las dificultades que eso implica;
vale decir:
A la invariabilidad del precio se suma la ausencia de registros escritos y

competentes acordados entre las partes para dar cuenta de un cambio.
La falta de aplicacin de los procedimientos de modificacin, en s mismo

constituye una argumentacin para no regularizar lo que no se plante en su
oportunidad (muchos contratos, adems, contienen reglas de caducidad para
los reclamos).
169
Aylwin Abogados
La discusin acerca de si las obras que una parte califica de extraordinarias

quedan, o no, cubiertas por el alcance original de los trabajos previstos en el
proyecto (por ejemplo, partidas implcitas).
170
Aylwin Abogados
Tres conclusiones y un comentario final:

1.
Un contrato a suma alzada celebrado respecto de un proyecto insuficiente

ser una fuente de cambios y, por ende, de reclamos que fcilmente pueden
traducirse en conflictos y en prdidas econmicas para uno o para ambos
contratantes.
Por consiguiente, si a priori es previsible que el proyecto experimentar
cambios, lo recomendable es buscar otra modalidad de contratacin que se
adece a esa realidad.
171
Aylwin Abogados
2.
Todo contrato de construccin, particularmente el de suma alzada, requiere

consultar procedimientos de cambios razonables, esto es, que no sean tan
rgidos como para que prcticamente ninguna situacin amerite el cambio, ni
tan flexibles como para que el reclamo del cambio sea una constante. El
equilibrio en estas clusulas a la larga cede en beneficio de ambas partes.
3.
La ejecucin prctica del contrato exige, adems, un manejo oportuno de los

reclamos, a fin de evitar fenmenos de acumulacin de contingencias, amn de
ceirse a los procedimientos y formalidades a objeto de generar los adecuados
respaldos para los reclamos. Esto se traduce en gestin administrativa activa
durante el desarrollo del contrato, con especial nfasis tcnico y legal en los
cambios de alcance de las obras, plazo y precio.
172
Aylwin Abogados
Una consideracin final.
Nunca debe perderse de vista que los conflictos en materia de construccin son
esencialmente tcnicos. Por consiguiente, es cosubstancial a una contienda
jurisdiccional la prueba pericial. Esta prueba no slo es necesaria sino que en
ciertos casos es obligatoria, como por ejemplo para la determinacin del precio del
contrato de construccin cuando ste no ha sido fijado (artculo 1.997 y 1.998 del
Cdigo Civil, en relacin al artculo 410 del CPC), o cuando el mandante alegare no
haberse ejecutado debidamente la obra (artculo 2.002 del CC en relacin al artculo
410 del CPC).
Santiago, Agosto de 2013.
Jos Manuel Valencia Cerasa
Abogado Socio
173
FORO PANEL: CONSTRUYENDO CONFIANZAS

Moderador: Juan Carlos Len, Gerente General CDT
Preguntas Generales:
Consideran Uds. que se estn utilizando hoy los ms adecuados sistemas y modalidades
contractuales en funcin de la realidad de los proyectos que se licitan?
Respecto de los riesgos inherentes a cada contrato; Hay una real y adecuada evaluacin, y
no apuesta, por parte de los mandantes y contratistas de cules son estos riesgos? Cmo
se asignan hoy los riesgos en los contratos de construccin? Se asignan los riesgos a quien
tiene control sobre ellos?
Quin sale favorecido de esta situacin? Ser que todos estn finalmente perdiendo
esfuerzos y recursos? Cunto puede impactar un conflicto o controversia en el xito de un
proyecto?
Es posible y realista que los contratos estn basados en las confianzas entre las partes?
Qu se requiere para establecer relaciones de confianza y de largo plazo? Estamos
preparados para ello?
La relacin mandante-contratista hoy es

principalmente:
A)
B)
C)
Basada en la
confianza (socios)
Relacin
profesional
Relacin
antagnica y
controversial
Mandante o...- 5%
62%
Contratist...- 8% 31%
Ingeniera...Otros-
5%
57%
41%
A- B- C-
33%
61%
43%
55%
Los contratos responden a la realidad?

Mandante
Mandante o...o...-
70%
Contratist...Contratist...-15%
A)
B)
C)
D)
Siempre
Generalmente
Rara vez
Nunca
Ingeniera...Ingeniera...-
75%
57%
OtrosOtros- 29%
AA-
30%
BB-
10 %
43%
54%
CC-
17%
DD-
Los conflictos se producen porque:

A)
B)
C)
D)
E)
El mandante quiere reducir

costos a todo evento
El contratista busca aumento de
obras
El contrato es ambiguo y/o falta
informacin del proyecto
Existe una inadecuada
asignacin de riesgos
Otra razn
Mandante o...-
4%
41%
52%
4%
Contratist...-
73%
24%
Ingeniera...-
72%
24%
3%
3%
Otros-
67%
A- B- C- D- E-
29%
5%
Existe una evaluacin formal de

riesgos en los contratos?
A)
B)
C)
D)
Siempre
Generalmente
Rara vez
Nunca
Mandante
Mandante o...o...-
12 %
68%
Contratist...Contratist...-
75%
Ingeniera...Ingeniera...-
63%
OtrosOtros-
59%
7%
12 %
AA-
BB-
20%
22%
30%
29%
CC-
DD-
Se asignan los riesgos a quien puede

controlarlos?
Mandante
Mandante o...o...- 23%
A)
B)
C)
D)
Siempre
Generalmente
Rara vez
Nunca
Contratist...Contratist...-
3 %3 %
62%
79%
Ingeniera...Ingeniera...-25%
OtrosOtros-17%
AA-
71%
78%
BB-
CC-
15%
14 %
4%
6%
DD-
Quin se beneficia de los conflictos derivados

de los contratos?
A)
B)
C)
D)
Mandante
Contratista
Abogados y asesores
Nadie, todos pierden
Mandante o...- 11%
67%
Contratist...- 28%
Ingeniera...-
4%
Otros-6%
28%
43%
63%
A- B- C- D-
22%
45%
54%
31%

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Qu est pasando con los proyectos y las obras?

QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?

QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?

QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?

QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?

POR QU EST PASANDO ESTO?

POR QU EST PASANDO ESTO?

POR QU EST PASANDO ESTO?

Fuente: Informe Mach N38 Junio de 2013 - CChC

En este contexto, se estn generando con

Procesos de licitacin que no permiten un adecuado

QUE CONSECUENCIAS TIENEN?

CULES SON LOS DESAFOS?

CULES SON LOS DESAFOS?

Experiencia del CAM Santiago en Materia de

IV Encuentro Mandante Contratista:

Experiencia del CAM Santiago en Materia de

Centro de Arbitraje y Mediacin de Santiago

Pertenece a la Cmara de Comercio de Santiago

Servicios de Arbitraje Nacional (1992), Mediacin (1998) y Arbitraje

Copyright CAM Santiago 2013

Sectores Econmicos Ligados a los Conflictos de la Construccin

Montos de Contratos en Disputa en Arbitrajes

Naturaleza de los Arbitrajes y Monto de los Contratos

Modalidades de Pago en los Contratos

Existencia de Procesos de Licitacin

Principales causas de los conflictos en materia de construccin

Copyright CAM Santiago 2013

Estado de obras al Iniciar el Arbitraje

Copyright CAM Santiago 2013

Partes en los Arbitrajes en Construccin

Partes en los Arbitrajes en Construccin

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Relacin de medidas precautorias y monto del contrato

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Medios de Prueba Utilizados en Arbitrajes de Construccin

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Tipo de Trmino en Arbitrajes de Construccin

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Duracin en Arbitrajes de Construccin

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Resultado Pretensiones del Actor en Arbitrajes con Sentencia

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Factores que Contribuyen a la Prevencin

Mayor precisin en la definicin del diseo, ingeniera, plazos y precios.

Mayor formalidad contractual y registro de cambios posteriores.

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Anlisis Realista de los Riesgos Asociados a un Contrato

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Que la doctrina y la jurisprudencia aceptan que las obras complementarias o extraordinarias

Extracto sentencia CAM Santiago

Copyright CAM Santiago 2013

Impactos en la ruta Crtica

El Proyecto / Ejecucin de una Obra

Antecedentes, bases de licitacin, anexos y

Conmutativo: prestaciones se miran como

Obliga a todo lo que por la costumbre

Modificacin tcita del contrato?

Imprevistos bajo cota

Letra del Contrato: se estar a lo pactado

Art. 2330 C. Civil: La apreciacin del dao

Ej: Falta de supervisin, coordinacin y de

Previsibilidad del resultado y de sus consecuencias