Riassunto di:

Manuale
Di
Diritto Amministrativo
Elio Casetta

Quindicesima edizione
A cura di Fabrizio Fracchia

che materia di merda

Capitolo 1
1. La pubblica amministrazione
Amministrazione non di per s un concetto giuridico.
Il termine indica la cura in concreto di interessi ed riferibile, quindi, a un qualsiasi soggetto che svolge
un'attivit rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di
perseguire.
Quello riportato il concetto di amministrazione-attivit ossia il concetto di amministrazione in senso
oggettivo. collegato alla nozione di amministrazione in senso soggettivo, in quanto amministrativa
l'attivit posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura
degli interessi dei soggetti pubblici. Da osservare anche il fatto, come afferma la costituzione, che l'attivit
amministrativa viene esercitata anche da organi cui istituzionalmente essa non competerebbe;
l'amministrazione in senso soggettivo, a sua volta, esercita anche funzioni diverse da quelle istituzionalmente
proprie. Lo studio dello sviluppo dell'organizzazione e dell'attivit amministrativa compito, in particolare,
delle discipline storiche. Nell'era feudale le funz. amministrative venivano espletate sulla base di un diritto
ereditario e gli interessi privati si intrecciavano perfettamente con quelli pubblici, pertanto non si poteva
ritenere l'esistenza di un'attivit posta al servizio dell'utilit degli amministrati. Successivamente il principio
della separazione dei poteri che nonostante non fosse ancora attuato, risultava percepibile in nuce, ma spesso
"amministrare" si confondeva con "governare" ed era assente una sorta di tutela giurisdizionale nei confronti
dei cittadini. Dopo la rivoluzione francese il fenomeno che pi importa sottolineare quello dell'aumento
delle dimensioni dell'amministrazione e non solo a livello nazionale, in quanto si erano moltiplicate le
esigenze che lo stato doveva soddisfare e le nuove richieste avanzate dalle classi sociali.
Amministrazione in senso soggettivo equivale dunque a dire organizzazione amministrativa. proprio
allorganizzazione che la Costituzione dedica la sua lacunosa disciplina. Lart.97 fa riferimento
allorganizzazione dei pubblici uffici. In tal senso sembrerebbe quasi che sia stata in qualche modo accolta la
concezione cavouriana dellamministrazione facente capo al governo, responsabile di fronte al Parlamento.
Concezione rispondente ad una visione accentratrice, in cui lamministrazione soprattutto amministrazione
dello Stato. Tuttavia questo contraddetto dallaffermazione costituzionale del principio di autonomia e
della sua realizzazione attraverso la possibilit per gli enti territoriali di darsi un indirizzo politicoamministrativo non in sintonia con quello del governo dello Stato. Si comprende come la crescita di centri
dimputazione di interessi pi o meno autonomamente gestiti contribuisse alla formazione di
unamministrazione
pubblica,
che,
tendeva
ad
aumentare
di
dimensioni.
Il legislatore tenta in parte di ridimensionare questa situazione, sia trasformando molti soggetti pubblici in
soggetti privati, sia istituendo soggetti privati con il compito di perseguire finalit pubblicistiche.
Sotto diverso aspetto assai rilevante un ulteriore fenomeno, costituito dalla tendenza dellamministrazione
ad avvalersi dellausilio di soggetti privati preesistenti per lo svolgimento di compiti pubblicistici: ove si
consideri che la giurisprudenza ha in qualche caso qualificato i privati come organi indiretti della PA e che
la legislazione ha talora equiparato i gestori privati incaricati dellesercizio di pubblici servizi alle
amministrazioni.
Si tratta di stabilire se esista una definizione legislativa di amministrazione pubblica. Una disposizione non
pu ricavarsi dalle poche disposizioni della nostra Carta Costituzionale. Frequente negli ultimi tempi il
tentativo di dilatare il significato della normativa costituzionale in materia di PA. In pratica non si dovrebbe
parlare di PA, bens di pubbliche amministrazioni, in quanto il concetto dovrebbe diversificarsi a seconda
dei fini in vista dei quali esso dovrebbe essere utilizzato. Per pubbliche amministrazioni si intendono tutte le
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amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative,
le aziende e amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le
comunit montane e loro consorzi associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari,
le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni tutti gli enti pubblici non
economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende degli enti del servizio sanitario
nazionale, l'agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni e agenzie di cui al d.lgs
300/1999.
Comunque la nozione pi ampia attendibile appare quella riportata dall'articolo uno co. due del decreto
legislativo 165/2001 che tuttavia non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni
pubbliche, per la semplice ragione che il rapporto di lavoro dei loro dipendenti era gi sottoposto a una
disciplina privatistica.

2. La PA dopo lentrata in vigore della Costituzione, i suoi mali recenti e i rimedi posti in atto. In
particolare: il problema della riforma della PA
Il numero degli enti pubblici mutevole nel tempo, inoltre anche allinterno della stessa amministrazione si
verificano mutamenti di grande rilievo. Per risalire alle cause occorre riportarsi allentrata in vigore della
Costituzione. La brevit della durata in carica dei governi succedutisi alla guida dello Stato e lampliamento
del numero degli uffici e degli organi delle amministraz. ministeriali, in conseguenza degli accresciuti
compiti a esse affidati, avevano inizialmente provocato una presa di distanza dellapparato burocratico dai
vertici politici dei vari dicasteri: fu reso possibile, da un lato dallapplicazione dei principi costituzionali
concernenti lattivit amministrativa; dal lato opposto dalla sottrazione, pur modesta, di competenze gi
appartenenti ai singoli ministri che vennero attribuite al neo-istituito ruolo della dirigenza.
Fu attuato il cosiddetto addomesticamento mediante la collocazione, almeno nei posti di maggiore
importanza dellamministrazione dello Stato e degli enti da questo controllati, di persone politicamente
legate ai partiti.
La riforma dellamministrazione pertanto questione costantemente oggetto di analisi e preoccupazioni.
Innanzitutto il legislatore si mosso nella direzione dellattuazione di norme e principi costituzionali in
materia amministrativa: legge sul proc. amministrativo e sulle autonomie locali, correlate rispettivamente
agli artt. 97 e 128 della Cost.. Inoltre il legislatore ha introdotto una distinzione marcata tra indirizzo politico
e gestione che emerge dal d.lgs 165/2001 e dalla normativa sugli enti locali. La maggior
responsabilizzazione della dirigenza si riflette altres sulla riforma del bilancio oggi articolato a livello statale
per programmi, aggregati di risorse finanziarie destinate al perseguimento di obiettivi strategici.
Le leggi cosiddette Bassanini uno, Bassanini-bis e Bassanini-ter costituiscono tre esempi di riforma la
cui attuazione ha determinato rilevanti modifiche dellattivit e dellorganizzazione amministrativa. Hanno
lo scopo di attuare un notevole decentramento di poteri, in quanto il legislatore ha inteso conferire molte
funzioni statali alle regioni e agli enti locali, riservando soltanto alcune e fondamentali materie allo Stato e
introducendo il principio di sussidiariet.
Alcuni tentativi di riforma e razionalizzazione non hanno avuto seguito; unincisiva riforma costituzionale
stata posta in essere con la l. cost. 3/2001 che ha modificato il titolo V della parte II della Cost.. Non pu non
essere citato il d. lgs 104/2010 che ha introdotto il codice del processo amministrativo e le numerose
manovre adottate per far fronte alla crisi economico-finanziaria, spesso con ricadute sullorganizzazione e
sullattivit amministrativa. Alla crisi economica si aggiunge quella delle istituzioni: risposta al riguardo
stata la disciplina per la lotta alla corruzione e allillegalit.

Radicale mutamento dovrebbe derivare dallimpiego dei nuovi strumenti legati allo sviluppo tecnologico e
dal conseguente potenziamento del c.d e-government nellambito dei rapporti con cittadini ed imprese.
Il codice dellamministrazione digitale, che prevede lindividuazione di un responsabile unico delle attivit
relative alla digitalizzazione, attribuisce ai cittadini numerosi diritti, tra cui quello di usare le tecnologie nei
rapp. con lamministrazione, di accedere agli atti per via telematica ed effettuare pagamenti in forma digitale.
Tra gli strumenti delle-government ricordiamo la posta elettronica certificata, la presenza di gestori Pec
attribuisce garanzia certificata dellinvio e della ricezione dei messaggi, assistiti da apposita ricevuta, nonch
del riferimento temporale. Ogni amministrazione pubblica rende noto sul proprio sito web istituzionale
almeno un indirizzo di pec cui il cittadino possa rivolgersi per trasmettere istanze e ricevere informazioni.
Ricordiamo inoltre la firma digitale, i documenti informatici, i siti internet, la carta didentit elettronica e
la carta nazionale dei servizi. Le comunicazioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni avvengono
mediante lutilizzo della posta elettronica o in cooperazione applicativa; esse sono valide ai fini del
procedimento amministrativo una volta che ne sia verificata la provenienza.
Il d.l. 179/2012 promuove lagenda digitale italiana, anche come misura essenziale per la crescita del paese,
disciplinando, tra gli istituti, la Pec, la cartella medica digitale e la giustizia digitale e apportando numerose
modifiche al codice dellamministrazione digitale. Viene altres istituita lagenzia per lItalia digitale,
preposta alla realizzazione dellagenda. Di rilievo listituto del domicilio digitale: ogni cittadino pu
indicare
alla
PA
un
proprio
indirizzo
di
Pec,
quale
suo
domicilio
digitale.
Tutto questo si lega alla trasparenza, collocata infatti unapposita sezione denominata Amministrazione
trasparente al cui interno sono contenuti i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della
normativa vigente. Per sistema pubblico di connettivit si intende il sistema che ha la finalit di assicurare
il coordinamento informativo e informatico dei dati tra tutte le amministrazioni e promuovere lomogeneit
nellelaborazione e trasmissione dei dati stessi, finalizzata allo scambio e diffusione delle informazioni e alla
realizzazione di servizi integrati.

3. La nozione di diritto amministrativo

Il diritto amministrativo la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione,
nei beni e nellattivit ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attivit, si instaurano con gli altri
soggetti dellordinamento. strettamente collegato ad un certo tipo di Stato, si parla di Stati a regime
amministrativo qualora siano presenti Stati con regole amministrative distinte dal diritto comune.
La rivoluzione francese ritenuta la svolta decisiva ai fini della nascita del diritto amministrativo in senso
moderno. Tuttavia il diritto amm. nacque come sommatoria di pi accadimenti, taluno dei quali risalente nei
secoli e con esperienze statali assai diverse. Alla rivoluzione francese si deve il fatto che, ispirandosi ai
principi dellIlluminismo, condusse in primo luogo allavvento della borghesia e allaffermazione del ruolo
centrale del potere legislativo, espressione della volont popolare, determinando la subordinazione
dellamministrazione alla legge. La vicenda rivoluzionaria sopra richiamata non si pu ridurre
semplicemente alla sostituzione della signoria del sovrano, tipica del periodo precedente, con la signoria
della legge, perch la Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino del 1789 comport il deciso
riconoscimento della posiz di questultimo. La rivoluzione francese inoltre afferm il principio della
divisione dei poteri. La distinzione tra amministrazione e giurisdizione, configurata come applicazione del
diritto da parte di un soggetto terzo rispetto agli interessi in gioco, fece s che lautoritativit dellazione
amministrativa si svincolasse dal rispetto delle forme giurisdizionali. Vero che in questo modo sfumavano
le
garanzie
a
favore
del
privato
proprie
del
processo.
In sintesi, lattivit amministrativa autoritativa acquist in questo periodo autonomia rispetto alle altre
manifestazioni di imperio statuale e inizio a reggersi su propri principi, forme e garanzie.
Il dir. Amministrativo si diffuse in Europa in concomitanza con lestensione del modello di amministrazione
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napoleonica, estremamente accentrata e rimase sostanzialmente immutato nel periodo della Restaurazione
come nelle esperienze liberali e borghesi successive, a conferma della presenza di una matrice autoritativa.
Per quanto attiene lItalia, dove gi nel 1859 si era completata la legislazione amministrativa piemontese,
dopo lunit nel 65, si uniform la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d. leggi di
unificazione.
Occorre ora individuare i limiti del dir. Amministrativo:
Non appare giustificabile l'inclusione nel diritto amministrativo in senso proprio, dell'attivit giurisdizionale
posta in essere da organi soggettivamente non appartenenti alla pubblica amministrazione. Proprio perch
esercitano giurisdizione questi organi godano di indipendenza che inammissibile negli organi
amministrativi
svolgenti
esclusivamente
attivit
amministrativa.
Negli Stati a regime amministrativo l'attivit della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola
attivit di diritto pubblico, si assiste infatti all'espansione dell'attivit di diritto privato della pubblica
amministrazione stessa; cos l'attivit amministrativa pu essere esercitata da soggetti pubblici tanto nelle
forme
di
diritto
pubblico
quanto
nelle
forme
del
diritto
privato.
L'attivit amministrativa ha subito nel tempo notevoli variazioni in relazione al profondo mutamento
dell'atteggiarsi dei rapporti tra attivit amministrativa dovuto alla riportata vicenda della trasformazione dello
Stato monoclasse in Stato pluriclasse. Pertanto si evidenziano un accentuato interventismo in campo
economico per la proliferazione in modo atipico delle persone giuridiche che in esso operano e una pi
ampia utilizzazione del diritto privato, quale strumento di normale impiego anche per la pubblica
amministrazione.
Occorre chiedersi se la normazione concernente gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione
possa essere attratta nel diritto amministrativo. La risposta negativa: i principi che regolano la relativa
attivit sono proprii del diritto privato. Opposta conclusione va formulata per le norme che riguardano
l'attivit amministrativa preordinata alla formazione della volont contrattuale dell'amministrazione.
L'articolo uno comma uno bis, l. 241/1990 dispone che la pubblica amministrazione nell'adozione di atti di
natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
La norma, sembra:
- consentire che l'azione amministrativa sia retta da norme di diritto privato e non soltanto che
l'amministrazione usi strumenti privatisti, come naturale che faccia in quanto soggetto dotato di capacit di
diritto privato.
- individuare nel carattere dell'autoritativit la linea di demarcazione tra attivit amministrativa retta dal
diritto amministrativo e attivit retta dal diritto privato.
- limitare l'area dell'applicazione del diritto privato al settore degli atti non autoritativi ove, l'amministrazione
agisce con la capacit di diritto privato senza limiti connessi alla tassativit dei poteri.
- configurare il diritto privato come la regola dell'attivit che si esplica mediante atti non autoritativi senza
che risultino necessarie ulteriori prescrizioni normative.
- riservare, a contrario, l'applicazione delle norme di diritto pubblico all'area degli atti autoritativi in coerenza
con il principio di legalit che verr analizzato nel corso del capitolo due senza alcuna intromissione del
diritto privato.
La norma probabilmente ispirata a un favor nei confronti del diritto privato, che aprirebbe la via a un
rapporto di parit tra amministrazione e cittadino: si tratta di idea errata; piuttosto l'insussistenza, in
concreto e a monte di questi rapporti nei confronti dell'amministrazione che dovrebbe spingere verso
applicazioni di garanzie pubblicistiche. La rilevanza della disposizione dipende ovviamente
dall'interpretazione dell'inciso 'salvo che la legge disponga diversamente' e del concetto autoritativit.
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La tesi secondo cui autoritativi sarebbe solo i provvedimenti limitativi della sfera del privato, non convince.
sufficiente osservare quanto dispone il comma 1-ter: i soggetti privati preposti allesercizio di attivit
amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi cui al co. 1, con un livello di garanzia non
inferiore a quello cui sono tenute le PA in forza delle disposizioni di cui alla presente legge; a sua volta il
co.1 stabilisce: lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di
economicit, efficacia, imparzialit, pubblicit e trasparenza, secondo le modalit previste dalla presente
legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonch dai principi dellordinamento
dellUE. Dal combinato disposto di queste norme deriva che lattivit dei privati qui considerati soggetta
ai principi del procedimento amm. e a quelli di trasparenza e pubblicit: sarebbe insostenibile ritenere che
questi principi vincolino lattivit amministrativa ove svolta dai privati e non quella dellamministrazione.
Potrebbe essere che la disposizione di cui al comma 1-bis venga applicata in senso pi riduttivo. Potrebbe
cio essere considerata come norma che, pur consentendo di utilizzare strumenti privatistici per realizzare
finalit di interesse pubblico, non elimina la necessit di un procedimento di formazione della volont
amministrativa che rispetti i vincoli pubblicistici, secondo il modello dellevidenza pubblica. In tal modo,
lapplicazione del diritto privato e luso di strumenti privatistici saranno probabilmente temperati da garanzie
a esso estranee e creando in realt un diritto speciale dellamministrazione. La tesi secondo cui il comma 1bis intenda in realt riferirsi alluso di strumenti privatistici e non gi, pi in generale, allimpiego di norme
privatistiche, sembra forse la pi ragionevole.
Una seconda ed opposta ipotesi interpretativa quella che ritiene che tutti i poteri amministrativi siano
autoritativi: la norma sancirebbe lovvio, in quanto se latto non autoritativo ci significa che manca il
provvedimento perch non ricorre un potere ed naturale che lamministrazione agisca come un privato; la
disposizione, dunque, troverebbe in tal modo applicazione nei casi in cui lamministrazione non eserciti
poteri conferiti dalla legge. comunque possibile che si registri la tendenza ad allargare larea della non
autoritativit, per annettervi tutti gli atti che producono effetti ampliativi della sfera giuridica del privato.
Pure se interpretato in questo senso, lart 1, co.1-bis, suscita comunque perplessit. Va aggiunto che la
stessa l. 241/1990 a dettare una diversa disciplina per i procedimenti relativi a provvedimenti ampliativi,
sicch parrebbe operare la deroga di cui al comma 1-bis: basti pensare sul preavviso di diniego e silenzio
assenso relativi ai procedimenti ad iniziativa di parte. In altri termini, ove si ritenesse che la clausola salvo
che la legge disponga diversamente sia soddisfatta per il solo fatto di trovarsi al cospetto di una disciplina
pubblicistica dellattivit, le norme prima citate comporterebbero lo svuotamento dellart 1, c. 1-bis,
l.241/1990.
Disciplinata in parte dal codice civile poi lattivit amministrativa che determina, o concorre a determinare,
la costituzione di status, di capacit, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni,
registrazioni,
documentazioni
(c.d.
amministrazione
pubblica
del
diritto
privato).
Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo
rimasta immutata la relativa fattispecie. Inoltre in passato si molto discusso sulla distinzione tra diritto
amministrativo e altri rami del diritto, senza per altro raggiungere risultati soddisfacenti; data la vastit
raggiunta dal diritto amministrativo, lo si intende speciale, pertanto in esso rientrano anche parte del diritto
regionale, quello degli enti locali, quello urbanistico, il diritto pubblico delleconomia, il diritto sanitario, il
diritto dellenergia, o magari altri settori che possono essere ritenuti meritevoli di approfondimento.
Da sempre la principale questione riguarda il diritto costituzionale, cui sono state dedicate molte indagini,
tutte fondate sulla frase di Pellegrino Rossi che tutti i rami del diritto trovano, nel diritto costituzionale, i loro
titres de chapitre. Ci vuol dire che ci sono parti dei due diritti che condividono i medesimi principi.

4. La scienza del diritto amministrativo

Se il diritto che disciplina lattivit e lorganizzazione amministrativa il diritto amministrativo, occorre
precisare che il termine spesso impiegato altres per indicare la scienza che si occupa di tale diritto, la cui
opera di sistemazione teorica ed approfondimento ha contribuito non poco allemancipazione del primo, in
quanto il processo di formazione di una scienza autonoma presuppone laffermazione dellautonomia del suo
oggetto. Lo sviluppo della scienza del diritto amministrativo ha accompagnato la creazione e/o il
rafforzamento degli stati nazionali ed avvenuto, almeno nella fase iniziale, soprattutto in Francia e
Germania. A dire il vero, la scienza del diritto amministrativo ha trovato in Italia il suo precursore: Gian
Domenico Romagnosi, che gi nel 1814 pubblic i Principi fondamentali del diritto amministrativo onde
tesserne le istituzioni. In tale opera esprimeva la necessit di fondare unautonoma scienza del diritto
amministrativo in Italia.
Lo sviluppo storico di amministrazione, diritto amministrativo e scienza del diritto amministrativo non
stato n omogeneo n contestuale. In particolare nello stato costituzionale inglese, la tradizione liberale del
potere e la centralit del Parlamento ostarono allintroduzione di un diritto specifico dellazione
amministrativa, sicch tendenzialmente i rapporti tra privati e amministrazione erano equiparati a quelli tra
privati; lapparato fu comunque il frutto di una formazione lenta e progressiva. Lesempio inglese mostra che
lo sviluppo di organizzazioni amministrative non necessariamente si accompagna alla formazione di un
diritto amministrativo e allintroduzione di giudici speciali che ne controllino losservanza, ovvero di rimedi
distinti da quelli ordinari. Anche in Gran Bretagna si registra la presenza di ambiti regolati da regole
specifiche, sussistono anche administrative tribunals, corpi amministrativi che concorrono alla costruzione di
regole derogatorie al diritto comune.
In Francia, le prime elaborazioni di una scienza di diritto amministrativo furono impostate su modelli di
diritto privato e sulla teorizzazione della giurisprudenza, sempre dominante, del Conseil dEtat.
In Germania la scienza del diritto amministrativo si affermata soltanto successivamente, met 800,
separandosi dallo studio dello Staatsrecht, comprendente il diritto costituzionale. Si inser in quel movimento
culturale che fu chiamato pandettistica, inteso ad elaborare le fonti del diritto romano ad uso moderno e a
costruire lunita sistematica del diritto, ponendo cos le basi del formalismo giuridico. Tra gli autori si
ricorda Otto Mayer, il quale pubblic nel 1895 il Deutsches Verwaltungsrecht. Le concezioni tedesche
influenzarono profondamente la dottrina italiana. Con la fine del secolo, lItalia trov in V.E. Orlando il
propugnatore di una nuova scuola volta alla ricostruzione del diritto pubblico attraverso il metodo giuridico,
ossia alla rifondazione di una scienza giuridica dalla quale doveva essere eliminata ogni considerazione
spuria, relativa alla politica, alla sociologia, alleconomia. Tra i fondatori Santi Romano,Ranelletti, Cammeo.
Il metodo elaborato e seguito dagli appartenenti alla Scuola di diritto pubblico, comunque animati
dallintento di costruire un sistema di garanzie per il cittadino, se applicato in modo acritico comportava una
sorta di chiusura nei confronti della realt della storia e della politica, in quanto ritenute irrazionali.
I radicali mutamenti istituzionali che si registrarono nei primi decenni del secolo avrebbero richiesto
unevoluzione degli schemi della Scuola: infatti lavvento dello Stato pluriclasse, laffollarsi degli interessi
in conflitto, la perduta omogeneit delle classe dirigente erano fenomeni che portavano gli autori a ripudiare
il modello originario.
Sotto il punto di vista metodologico si affacciarono anche nuove proposte. Recepivano la necessit di
volgere lattenzione alla realt e alla storia, di verificare le soluzioni nel concreto, in sintesi di abbandonare
schemi formalistici per dare voce alle pulsioni della societ in continuo divenire e al processo di
democratizzazione, insofferente nei confronti di una costruzione teorica ancorata ad un modello ormai
superato. In questo periodo ebbero influenza rilevante la teoria istituzionale proposta da Santi Romano e
lindirizzo realistico. In particolare listituzionalismo port alla ribalta il tema dellorganizzazione
amministrativa, evidenziando in essa la nozione di ordinamento giuridico interno e ponendo le basi per la
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rivisitazione di alcuni settori del diritto pubblico. Da parte sua il realismo giuridico, caratterizzato
dallabbandono dellapriorismo teorico, della teoria fine a s stessa e delle sue derivazioni del teoreticismo e
del formalismo, dello spirito di geometria e delle pretese di unit ad ogni costo, si contrappone alla corrente
del formalismo giuridico. Tuttavia, ancora oggi, il diritto amministrativo presenta un materiale legislativo
sparso e disorganico, troppo spesso legato a circostanze occasionali e al perseguimento di interessi settoriali,
mentre talvolta lacunoso e contraddittorio nei principi. Si tratterebbe quindi di aggiornare i concetti
elaborati nel passato, che appaiono ancora oggi irrinunciabili. Daltro lato per bisogna osservare che il
metodo giuridico appare oggi meno soddisfacente che in passato, in quanto troppo ancorato per la sua stessa
origine a schemi privatistici.
Il sempre maggior collegamento tra fattori economici, sociologici e anche politici con la disciplina
dell'attivit amministrativa, imponga alla scienza del diritto amministrativo odierna la conoscenza e
l'utilizzazione di nozioni extragiuridiche necessarie per la comprensione della realt oggetto di analisi. Le
nozioni appartenenti a discipline non giuridiche, la cui utilizzazione imposta dalla necessit di descrivere e
penetrare la realt, in vista della quale il diritto posto e sulla quale viene a sua volta ad incidere, non vanno
confuse, a pena di gravi mutamenti della ricerca, con il diritto amministrativo. D'altra parte la PA oggetto
di studi da parte di cultori di discipline non giuridiche. Tra le scienze extra giuridiche che vantano
collegamenti con il diritto amministrativo, la scienza dell'amministrazione ha assunto una posizione di
rilievo.
La scienza del diritto amministrativo deve confrontarsi con alcuni dati che vanno messi in evidenza. In primo
luogo non esiste soltanto il potere statale, ma sussistono anche altri poteri, essi devono per sempre
rapportarsi all'ordinamento generale e quindi il loro studio giuridico permane nell'ambito del diritto di un
medesimo ordinamento generale. In secondo luogo il diritto amministrativo sempre pi spesso diritto
prodotto dalle fonti comunitarie. In terzo luogo le aree di privilegio dello Stato stanno progressivamente
restringendosi e risultano occupate dal diritto comune, secondo un processo che tende ad avvicinare gli
ordinamenti continentali a quello anglosassone, ma che non assolutamente univoco, nel senso che dalla
matrice del diritto comune talora scaturisce una disciplina impregnata dei tipici elementi pubblicistici.
L'autoritariet non pare per destinata a soccombere e dunque il diritto speciale in questo senso dovr pur
sempre permanere.

5. Lamministrazione europea e il diritto amministrativo dellUnione europea

Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa e spesso intrattengono
relazioni con gli stati e con le amministrazioni nazionali, relazioni che possono essere rilevanti per lo studio
dei compiti delle amministrazioni nazionali stesse. Grande importanza riveste , sotto il profilo del diritto
amministrativo, lUnione europea. La riflessione sui rapporti tra amministrazione e diritto dellUnione
europea impone lesame di quel settore della disciplina dellattivit amministrativa posta dalle fonti
comunitarie, in particolare da direttive e regolamenti. Il moltiplicarsi di questa normativa offre sempre pi
esempi di condizionamento dellazione amministrativa ad opera di fonti dellUnione europea, che incidono
soprattutto nel settore economico. Si pu usare il termine diritto amministrativo dellUnione europea.
Esso esprime il fenomeno dellintegrazione tra ordinamento dellUnione europea e ordinamenti nazionali,
garantito dal principio dalla prevalenza del diritto dellUnione europea. Nei casi di regolamenti, nonch di
norme del Trattato e di direttive c.d. self executing, che esplicano effetti immediati nellambito degli stati, il
diritto si applica direttamente alle amministrazioni nazionali, senza interposizioni normative ulteriori.
In altri termini, questa disciplina, pur di derivazione comunitaria per la fonte che la pone in essere, diviene
parametro di legittimit e quindi diritto amministrativo.
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La disciplina europea ha introdotto un nuovo modello di potere pubblico(le autorit indipendenti), una nuova
funzione(quella regolativa dei mercati) e ha accentuato la rilevanza del mercato e della tutela dei
consumatori. A Nizza stata proclamata la Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, che
riafferma diritti gi riconosciuti dalla giurisprudenza comunitaria. Il 18 giugno 2004 a Bruxelles stato
approvato il testo finale della Costituzione europea, anche se il processo di ratifica degli stati ha subito un
brusco arresto a seguito del rifiuto espresso nel giugno 2005 da Francia e Olanda. Quindi successivamente si
deciso di adottare il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009 che ha modificato sia il
Trattato sullUnione, sia il Trattato che istituisce la comunit europea. Il trattato disegna lunione come un
ordinamento unitario e facendo riferimento a quanto detto finora, da un punto di vista interno, uninfluenza
crescente, con riferimento ad alcuni settori del diritto amministrativo destinata a produrre la Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. La corte costituzionale si
pronunciata sulla posizione della CEDU nel nostro ordinamento, riconoscendo alle disposizioni della stessa
un valore di "norme interposte". Tuttavia nel 2011 in risposta ai tentativi del 2007 di operare una
comunitarizzazione della CEDU, la corte costituzionale ha ribadito che anche dopo il trattato di Lisbona
quest'ultima svolge un ruolo solo strumentale all'individuazione dei principi generali stabiliti dal diritto
dell'unione e non diviene direttamente operante negli ordinamenti nazionali degli Stati membri.
Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio soltanto quello avente ad oggetto
l'amministrazione comunitaria. Esso, derivando anche dall'elaborazione e dalla sintesi del diritto dei paesi
membri, pu trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici.
Per amministrazione comunitaria si intende l'insieme degli organismi e delle istituzioni dell'Unione
Europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e di appena emanare atti
amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell'Unione Europea impone lo sviluppo dei raccordi tra
istituzioni europee e amministrazioni nazionali e induce quindi ad una modifica delle competenze di questi
ultimi e delle loro organizzazioni. Nell'ambito del diritto dell'unione europea di estremo rilievo il principio
di sussidiariet, che presenta due facce, una garantista, a favore del decentramento e dei poteri locali e l'altra
viceversa, pu agevolare processi di decentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a
quest'ultimo di agire anche aldil delle competenze ad esso attribuite formalmente. Costituisce un vera e
propria regola di riparto delle competenze tra Stati Membri e Unione nei settori di competenza non esclusiva
dell'Unione.
La presenza dellamministrazione dellUnione determina un mutamento del ruolo delle amministrazioni
nazionali, le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate
dallamministrazione comunitaria; in altre ipotesi il ruolo delle amministrazioni italiane istruttorio o
preparatorio nellambito di procedimenti che si svolgono in una fase nazionale e in quella comunitaria.
Ci determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si assiste alla
partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia di quella comunitaria, che emana latto finale
destinato ad avere effetti per i cittadini; situazione che crea dubbi e incertezze in ordine al giudice a cui deve
rivolgersi il privato che si ritenga leso nellazione procedimentale. Il fenomeno in esame pare rievocare
limmagine dellamministrazione nazionale come potere esecutivo, piuttosto che soggetto chiamato ad
operare scelte in vista di poteri pubblici; lanalisi dei rapporti tra amministrazione nazionale e
amministrazione dellUnione consente di individuare ulteriori problemi: cosa si intenda per esecuzione del
diritto dellUnione europea, indicare poi quali atti devono essere eseguiti dallamministrazione comunitaria e
individuare inoltre
quale
organo
sia titolare
della funzione esecutiva
comunitaria.
In primis lattuazione riguarda sia gli atti comunitari puntuali e concreti, sia gli atti normativi. Lesecuzione
di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali, sicch manca una funzione esecutiva-attuativa
comunitaria. Anche lattuazione di regolamenti e direttive spetta agli stati membri che agiscono adottando
atti legislativi e amministrativi. Importante distinguere tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via
indiretta, che avviene cio avvalendosi della collaborazione degli stati membri. La prima, invece, si
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caratterizza per le funzioni svolte direttamente dallUnione, il che determina un conseguente aumento delle
dimensioni organizzative dellapparato amministrativo che a essa fa capo; la Commissione si avvale quindi
di apparati esecutivi, uffici, comitati creati e sviluppati mediante decisioni ad hoc.
Difficile spiegare cosa si intenda per amministrazione dellUnione, poich lindividuazione di un potere
esecutivo si scontra con la difficolt di separare nettamente i compiti del Consiglio da quelli della
Commissione. Tuttavia in linea di massima si pu affermare che la soluzione esecutiva esercitata dalla
Commissione, essendo distribuite le funzioni normative e amministrative tra Consiglio e Commissione.
Anche il diritto sovranazionale gioca un crescente ruolo allinterno del nostro contesto giuridico.

10

CAP. II
ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE:
LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE
1.

Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica lassetto giuridico e linsieme delle norme
giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.

Ai fini dello studio del diritto amministrativo, quel che interessa la concezione istituzionale del
diritto la quale pone lequivalenza tra ordinamento giuridico e istituzione intesa come ente o corpo
sociale(Santi Romano) e concepisce il diritto non gi come semplice norma o complesso di norme
ma come organizzazione di un ente sociale. Tale teoria appare applicabile a un diritto ,come quello
amministrativo, disomogenero e caratterizzato da principi non scritti, sancendo inoltre la negazione
della statualit del diritto
Compito essenziale dellordinamento generale quello di fornire soluzioni ai conflitti di interesse che
possano sorgere tra gli stessi , riconoscendo o attribuendo loro possibilit di azione. Pertanto
lamministrazione non altro che uno dei tanti soggetti dellordinamento. A loro volta ,alcuni tra i soggetti
giuridici gi riconosciuti possono dar vita ad ordinamenti guridici derivati, con una propria normazione non
necessariamente riconosciuta dall'ordinamento generale. (Es universit, accademie, governi locali, sindacati.)
2.

Lamministrazione nella Costituzione: il rapporto tra politica e amministrazione

La Costituzione si occupa dellamministrazione nella sez. II del titolo III della parte seconda, nella sez. I
art. 95 e ss. , negli artt. 5, 28, 52 e 114 . Di rilievo sono poi gli articoli che interessano la materia dei pubblici
servizi( 32, 33, 38, 41 ecc), la responsabilit(art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili
allamministrazione.
Dal quadro costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali pu essere
considerato principale :
art 98 ai sensi del quale la p.a. pare in primo luogo direttamente legata alla collettivit nazionale, al cui
servizio i suoi impiegati sono posti,
1)
lart. 5 che caratterizza il modello del decentramento amministrativo e la promozione delle
autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.
2)
lart. 97 che contiene una riserva di legge e mira a sottrarre lamministrazione, regolata dalla legge,
al controllo politico del governo, rendendola indipendente e che si legittima per la sua imparzialit ed
efficienza. Tale articolo pone dei limiti anche al legislatore il quale pu incidere sullamministrazione
soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.
3)
Autonomie funzionali
Ai sensi dellart. 95 il Governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato come politicoamministrativo (politico: complesso di manifestazioni di volont in funzione del conseguimento di un fine
unico , amministrativo : prefissione di obiettivi dell'azione amministrativa).
Lordinamento fa anche riferimento allindirizzo politico- amministrativo svolto dagli organi di governo
delle varie amministrazioni, caratterizzato dalla definizione di obiettivi, priorit, piani, programmi e
direttive generali per lazione amministrativa e per la gestione''.
Lart. 2 , c. 1 l. 400/88 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare , in attuazione della
politica generale del governo, lindirizzo generale dellazione amministrativa, mentre il d.lgs. 165/01
attribuisce agli organi di governo lindirizzo politico-amministrativo.
Il momento amministrativo non dunque totalmente estraneo dal governo, punto d'incontro tradizionale il
ministro, organo politico e amministrativo.
3. La separazione tra indirizzo politico e attivit di gestione.
E lordinamento stesso che introduce una tendenziale distinzione tra politica e amministrazione, soprattutto
in occasione della disciplina dellorganizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni, (d.lgs.
11

165/01), disciplina che mira a delimitare le attribuzioni della componente politica

dellamministrazione(organi di governo cui spetta determinare lindirizzo politico-amministrativo) rispetto
alla componente burocratica, in particolare del vertice dirigenziale, che agisce in modo imparziale ed
efficiente, attuando concretamente gli obiettivi prefissati.
Infatti gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello pi alto dellamministrazione, la
dirigenza, soltanto utilizzando gli strumenti di cui la d.lgs. 165/01, quali prefissione degli obiettivi e verifica
dei risultati.
Tuttavia la legge configura in alcuni casi, es. l. 145/02 la sussistenza di uno stretto vincolo fiduciario tra
organo politico e vertice dirigenziale, tale che ad es. alcuni incarichi dirigenziali cessano decorsi 90 giorni
dal voto sulla fiducia del nuovo esecutivo(c.d. spoil system) e in tali ipotesi la separatezza tra politica e
amministrazione risulta attenuata. Il sistema degli spoils system venne dichiarato incostituzionale perch in
contrasto con gli art 97-98 cost. Secondo la corte questo sistema trasformava illegittimamente una
dipendenza funzionale del dirigente in mera dipendenza politica. Oggi prima della revoca dell'incarico al
vecchio dirigente necessaria una preventiva fase di verifica. In questo senso prevalgono i principi di
imparzialit della p.a e buon andamento.
Specifico riflesso del problematico rapporto che corre tra politica, amministrazione e diritto amministrativo
costituito dalla questione della distinzione tra atti politici e atti amministrativi, essendo solamente i primi
sottratti al sindacato del giudice amministrativo, ponendosi al di fuori dellarea del principio di legalit. Tali
atti, infatti, anche quando emanati dal governo, data la loro altissima discrezionalit e il carattere libero del
loro fine, non ledono diritti soggettivi o interessi legittimi, uniche situazioni alle quali lord. giur. riconosce
una tutela giurisdizionale. es. di atti politici: gli atti di iniziativa legislativa del governo.
Diversi sono gli atti di alta amministrazione, caratterizzati da una amplissima discrezionalit, e considerati
lanello di collegamento tra indirizzo politico e attivit amministrativa in senso stretto, soggetti alla legge e al
sindacato giurisdizionale.
4.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione : la responsabilit

Il principio di responsabilit
enunciato dallart. 28 Cost. a tenore del quale: I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici
sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali,civili e amministrative, degli atti compiuti in
violazione di diritti. In alcuni casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.
Il principio di legalit
esprime lesigenza che lamministrazione sia soggetta alla legge e si applica a qualsivoglia potere pubblico,
in quanto la legge, espressione della volont generale, si pone alla base di tutte le manifestazioni pubbliche
dellordinamento.
Nel nostro ordinamento giuridico convivono pi concezioni di tale principio :
a) pu essere considerato nei termini di non contraddittoriet dellatto amministrativo rispetto alla legge.(
preferenza della legge) Es. i regolamenti amministrativi non possono contenere norme contrarie alle
disposizioni di legge.
b) Il principio di legalit formale esprime lesigenza che lazione amministrativa abbia uno specifico
fondamento legislativo, impostando il rapporto tra legge e amministrazione nel senso di vietare a
questultima di contraddire la legge ma anche di dover agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge
che attribuisce il potere. In questa accezione suscita diversi dubbi il riconoscimento di poteri impliciti in capo
all'amministrazione. Si applica ad alcuni atti normativi, quali regolamenti ministeriali.
c) Per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi questi devono rispettare altres il principio di legalit
sostanziale, inteso nel senso che lamministrazione deve necessariamente agire non solo entro i limiti di
legge ma anche in conformit della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle
modalit di esercizio dellazione. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una
riserva di legge, che riguarda il rapporto tra Cost., legge e amministrazione, imponendo la disciplina
legislativa di una data materia e delimitando lesercizio del potere normativo spettante allesecutivo.
Il principio di legalit attiene al rapporto tra legge ed attivit complessiva della p.a. anche quella non
normativa: il mancato rispetto del principio in questione determina lillegittimit dellazione amministrativa.
Il principio di legalit in senso sostanziale ripropone la difficolt di contemperare due esigenze diverse: da un
lato, quella di garantire e di tutelare i privati, che richiede una disciplina legislativa che penetri allinterno
12

della sfera del potere amministrativo, dallaltro quella di lasciare spazi adeguati dazione
allamministrazione.
In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento si comprende perch il principio di legalit
si risolva in quello di tipicit dei provvedimenti amministrativi: se lamministrazione pu esercitare i soli
poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa pu emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo
dalla legge stessa.
Il principio di legalit richiamato dallart. 1 , l. 241/90 ai sensi del quale lattivit amministrativa persegue
i fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efficienza, di pubblicit e di trasparenza
secondo le modalit previste dalla l. 241/90, nonch dai principi dellordinamento comunitario. Il c. 3
chiarisce che il rispetto di tali principi va assicurato anche dai soggetti privati preposti allesercizio
dellattivit amministrativa.
Per quanto riguarda gli atti di natura non autoritativa , la legge stabilisce che l'amministrazione agisce
secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge non disponga diversamente. L'art 21-octies l
241/1990 evidenzia che il mancato rispetto di alcune regole dell'agire amministrativo pu divenire irrilevante
sotto il profilo dell'annullabilit dell'atto.
Nei rapporti tra legge e attivit amministrativa, occorre altres richiamare il principio del giusto
procedimento, elaborato dalla Corte Cost. ed avente la dignit di principio generale dellordinamento,
mettendo i privati in condizione di esporre le proprie ragioni sia a tutela del proprio interesse,sia a titolo di
collaborazione nell'interesse pubblico.
Il principio di imparzialit
Lart. 97 pone espressamente due principi relativi allamministrazione: il principio di imparzialit e di buon
andamento, che la norma sembra riferire allorganizzazione amministrativa.
Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non semplicemente programmatica della
norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge. Pertanto dottrina e giurisprudenza hanno affermato
lapplicabilit diretta dei due principi in esame allorganizzazione come allattivit amministrativa.
Il concetto di imparzialit, in negativo, esprime il dovere dellamministrazione di non discriminare la
posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Il
principio postula un comportamento attivo volto alla realizzazione di un assetto imparziale dei rapporti.
Limparzialit impone innanzitutto che lamministrazione sia strutturata in modo da assicurare una
condizione oggettiva di aparzialit.
Applicazioni di tale principio, che si rivolge sia al legislatore che allamministrazione( riserva di
organizzazione), sono la posizione dei pubblici impiegati , i quali sono al servizio esclusivo della nazione
(art. 98), lobbligo di astensione sussistente in capo ai titolari dei pubblici uffici allorch debbano decidere
questioni alle quali essi siano interessati.
Strettamente connesso all'imparzialit il principio delle predeterminazione dei criteri e delle modalit cui
le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, che consente di verificare la rispondenza delle
scelte concrete ai criteri che l'amministrazione ha prefissato (''autolimite''). Il principio pare in via primaria
rivolto ad assicurare la trasparenza dellattivit amministrativa.Ma non sempre l'azione dell'amministrazione
tale da consentire un confronto con altre situazioni analoghe, in tali ipotesi il principio di imparzialit
postula qualcosa di differente: esso attiene alla decisione in s considerata piuttosto che all'attivit
complessiva dell'amministrazione e pu tradursi in una serie di regole specifiche dell'azione la cui
ottemperanza garantisce un'attivit imparziale sul piano sostanziale quando vi sia spazio per l'adozione di
una scelta.
Concludendo si ribadisce che, proprio perch lamministrazione parte, e dunque agisce in vista di un
interesse in grado di prelevare, quello pubblico, occorre che la sua attivit sia sottoposta ad un principio,
quello di imparzialit, il quale garantisca che il suo agire come parte risulti da un lato sottratto alle deviazioni
indebite, dallaltro ragionevole.
Il principio del buon andamento
Enunciato dallart. 97 Cost., impone che lamministrazione agisca nel modo pi adeguato e conveniente
possibile.
Applicazioni di tale principio si rinvengono nella disciplina del lavoro presso le p.a. in tema di razionale
distribuzione del personale nelle carriere e della corrispondenza tra livello retributivo e qualifica esercitata;
13

nellambito del procedimento amministrativo va richiamato il criterio di non aggravamento di esso se non
per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo sviluppo dellistruttoria.
Il principio va riferito alla p.a. nel suo complesso, non al funzionario ma allente.
I criteri di efficacia, economicit, efficienza, pubblicit e trasparenza. La lotta alla corruzione e
all'illegalit.
Accanto ai principi tradizionali di buon andamento e di imparzialit, lamministrazione deve oggi attenersi
anche ai criteri di economicit, efficacia, efficienza, pubblicit e trasparenza.
Molti di essi sono contemplati dallart. 1 della l. 241/90 secondo cui lattivit amministrativa persegue i
fini determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efficienza, di pubblicit e di trasparenza
secondo le modalit previste dalla presente legge e da altre disposizioni che disciplinano i singoli
procedimenti, nonch dai principi dellordinamento comunitario. Si noti che anche i principi comunitari
reggono lattivit amministrativa.
Essi costituiscono la traduzione di principi costituzionali, diventando veri e propri parametri giuridici
dellattivit e dellorganizzazione amministrativa.
Il criterio di efficienza indica il rapporto tra i risultati ottenuti e le risorse impiegate, e al fine di conseguire
maggiore efficienza le amministrazioni incentivano luso della telematica nei rapporti interni e in quelli con i
privati.
Il criterio di efficacia indica il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prefissati. Secondo il d.lgs. 150/2009
l'efficacia si valuta attraverso la determinazione di standards e obiettivi, e da qui la misurazione e valutazione
della performance. Il criterio di efficienza, di efficacia e, pi in generale, la nozione stessa di buon
andamento, sembrano destinati a essere rispettivamente valorizzati e rivisitati alla luce del principio
costituzionale di equilibrio di bilancio: esso, infatti, imponendo di tener conto dell'interesse prioritario al
rispetto di un equilibrio economico complessivo, vincola le amministrazioni ad usare nel modo pi efficiente
le risorse disponibili per conseguire con efficacia gli obbiettivi pubblici e offre un parametro di riferimento
ulteriore al concetto di buon andamento.
I criteri di pubblicit e trasparenza possono essere riferiti sia allattivit che allorganizzazione, e
costituiscono applicazione del principio di imparzialit. I due concetti appaiono simili. La trasparenza
concerne solo quei dati espressamente indicati dal legislatore, mentre la pubblicit si riferisce a tutto lo
spettro dell'amministrazione e ell'organizzazione amministrativa.
Ad essi vanno ricondotti molteplici istituti, tra cui il diritto daccesso, la pubblicit degli atti, lobbligo di
motivazione dei provvedimenti amministrativi, listituto degli uffici di relazione con il pubblico, la figura del
responsabile del procedimento.
La legislazione valorizza gli strumenti digitali per la disponibilit, la gestione, laccesso, la trasmissione , la
conservazione delle informazioni.Ai sensi dellart. 12 del d.lgs. 82/05, infatti, le p.a., nellorganizzare
autonomamente la propria attivit, utilizzano le tecnologie dellinformazione e della comunicazione per la
realizzazione degli obiettivi di efficienza, efficacia, economicit, imparzialit, semplificazione e
partecipazione.
Una tematica trasversale che intercetta legalit , trasparenza e responsabilit quella della strategia volta a
contastare il fenomeno della corruzione nelle amministrazioni. Si tratta di misure molto diverse tra loro
delineate nella l.190/2012 , in attuazione all'art 6 della Convenzione dell' ONU. Tale disciplina parte dal
pressuposto che la corruzione dilaga dove non c' trasparenza e etica nei comportamenti i dipendenti e
dirigenti e pu essere contrastata con misure che incrementino questi due valori mediante :
1)
azioni amministrative
2)
strumenti repressivi, di controllo
3)
insime di obblighi e divieti
in particolare :
a) art 54 bis dlgs 165/2001 dispone che fuori dai casi di responsabilit a titolo di calunnia o diffamazione ,il
pubblico dipendente che denuncia non pu essere sanzionato , licenziato o sottoposto ad una misura
discriminatoria , aventi effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati alla denuncia.
b) disciplina sul conflitto d'interessi ; il responsabile del procedimento e i titolari ddi uffici competenti ad
adottare pareri , devono astenersi in caso di conflitto d'interessi , segnalando ogni situazione di conflitto
anche potenziale.
c)disciplina arbitrati ; ai magistrati vietata ,pena la decadenza dagli incarichi e la nullit degli atti compiuti ,
la partecipazione a collegi arbitrali o l'assunzione di incarico di arbitro unico. L 'amministrazione stabilisce
14

inoltre l'importo massimo spettante al dirigente pubblico per l'attivit arbitrale.

d) i dipendenti che ,negli ultimi 3 anni di servizio, hanno esercitato poteri auoritativi o negoziali er conto
della p.a., non possono svolgere, nei 3 anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego,
attivit lavorativa presso i soggetti privati destinatari dell'attivit della p.a. Svolta attraverso i medesimi
poteri. ( contratti nulli)
e)le amministrazioni pubbliche comunicano tutti i dati utili a rilevare le posizioni dirigenziali attribuite a
persone individuate dell'organo di indirizzo politico
f) divieto per coloro che sono stati condannati , anche con sentenza non passata in giudicato , per delitti
contro la pa di fare parte di commissioni per l'accesso o la selezione a pubblici impieghi.
g) nei contratti pubblici prevista l'istituzione di una white list ,contenente l'elenco dei fornitori, prestatori di
servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa.
Quanto ai soggetti:
1.
dipartimento della funzione pubblica, che coordina l'attuazione delle strategie di prevenzione e
contrasto della corruzione .
2.
Autorit nazionale anticorruzione organo collegiale composto da tre componenti, nominati con
decreto dal Presidente della Repubblica , previa delibera del consiglio dei ministri e parere favorevole delle
commissioni parlamentari competenti espresso a maggioranza dei due terzi dei componenti . Svolge diversi
compiti tra i quali l'approvazione del piano nazionale anticorruzione.
3.
Pubbliche amministrazioni trasmettono e definiscono al dipartimento della funzione pubblica ; un
piano di prevenzione della corruzione , procedure appropriate per selezionare e formare i dipendenti chiamati
ad operare in settori particolarmente esposti alla corruzione.
4.
L'organo di indirizzo politico adotta il piano triennale di prevenzione alla corruzione ,su proposta
del responsabile della prevenzione alla corruzione.
5.
Responsabile della prevenzione alla corruzione individuato dall'organo di indirizzo politico tra i
dirigenti amministrativi di ruolo di prima fascia di servizio. ( responsabilit dirigenziale e disciplinare )
Un importante norma di riferimento in tema di lotta alla corruzione il dlgs 33/2013 che al fine di garantire
la trasparenza ,delinea diversi istituti tra i quali :

obblighi di pubblicazione di dati . Si tratta di una lunga elencazione , la cui pubblicazione deve
avvenire nel sito istituzionale e mantenuta per un periodo di 5 anni dal 1 gennaio dell'anno successivo a
quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione e comunque finche produce effetti. Deve essere garantita
anche la qualit dei dati

l'accesso civico : diritto attivabile dal cittadino ad ottenere dati e informazioni, indipendentemente
dal fatto che sussista un particolare interesse qualificato.
Per quanto concerne le sanzioni l'eventuale violazione comporta responsabilit per danno all'immagine e
responsabilit dirigenziale . evidente che tutta questa disciplina improntata sulla trasparenza entra in
contrasto con la riservatezza, per cui sono previste due regole generali. Innanzitutto le pubbliche
amministrazioni provvedono a rendere non intellegibili i dati sensibili e giudiziari la cui conoscenza non
risulti indispensabile alla finalit della trasparenza. In secondo luogo le pubbliche amministrazioni
provvedono a rendere intellegibili i dati personali non pertinenti. Resatno fermi i limiti circa la diffusione di
dati relativi allo stato di salute e alla vita sessuale.

I principio di azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della p.a.
Lart. 24, 1 c. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi, mentre lart. 113 cost. dispone che contro gli atti della p.a. sempre ammessa la tutela
giurisdizionale dei dei diritti e degli interessi legittimi dinnanzi agli di giurisdizione ordinaria o
amministrativa.
Tale disciplina esprime lesigenza che ogni atto della p.a. possa essere oggetto di sindacato da parte di un
giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimit: si tratta del principio di
azionabilit delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dellamministrazione e del principio di
sindacabilit degli atti amministrativi. La norma non impedisce lemanazione delle c.d. leggi provvedimento,
leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi, contro le
15

quali il cittadino non pu ottenere una tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche davanti il
G.A. o il G.O., potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte Costituzionale, alla
quale non possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati.
A questo proposito emerge il problema della riserva di amministrazione: ci si deve chiedere cio se esista un
ambito di attivit riservato esclusivamente alla p.a, ma l'idea di una riserva di funzione amministrativa nei
confronti del legislativo sembra stridere con tutta una serie di principi, tra cui quello di preferenza della
legge.
Una legge che disponesse in modo puntuale e concreto una situazione caraterizzata dalla presenza di pi
interessi di cui occorre effettuare una valutazione e ponderazione, violerebbe il principio di imparzialit cui il
legislatore vincolato in tema di attivit amministrativa.
Dall'art 97 si evince anche che la legge debba astenersi dall'intervenire in concreto nelle scelte, perch
sottrarrebbe il momento della ponderazione degli interessi, tipica della p.a.

Principio dell'equilibrio di bilancio

In linea di principio la disciplina costituzionale impedisce di finanziare la spesa pubblica attraverso
l'indebitamento. Si tratta di una disciplina influenzata dalla crisi economica e dagli impegni assunti in sede
europea.
Ex art 81 cost il legislatore nelle sue scelte deve perseguire un equilibrio tra le entrate e le uscite di bilancio,
da qui si evince che richiesto un semplice equilibrio non un pareggio. Sempre l'art 81 al comma
secondo consente il ricorso all'indebitamento in due sole situazioni: per considerare gli effetti del ciclo
economico e al verificarsi di eventi eccezionali, previa autorizzazione a maggioranza assoluta, dei
componenti delle camere (riserva assoluta di legge rinforzata).
Il dovere di assicurare l'equilibrio e la sostenibilit del debito complessivo esteso al complesso delle
pubbliche amministrazioni. (sostenibilit del debito=entit avanzi > debito+interessi)
Secondo l'articolo 119 cost gli enti locali hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa, nel rispetto
dell'equilibrio dei relativi bilanci, e concorrono ad assicurare l'osservanza dei vincoli economici e finanziari
derivanti dall'ordinamento dell'unione europea.
5.

Il principio della finalizzazione dellamministrazione pubblica agli interessi pubblici.

Dallesame dellart. 97 Cost. emerge il principio di finalizzazione dellamministrazione pubblica: il buon

andamento significa congruit dellazione in relazione allinteresse pubblico; limparzialit, direttamente
applicabile allattivit amministrativa, postula lesistenza di un soggetto parte il quale tale in quanto
persegue finalit collettive che lordinamento generale ha attribuito alla sua cura.
I principi ora richiamati devono significativamente essere rispettati anche dal legislatore allorch ponga in
essere una disciplina dellamministrazione.
Il principio anche applicabile allattivit di diritto privato dellamministrazione e allorganizzazione. La
circostanza che il soggetto pubblico disponga degli strumenti privatistici non contrasta infatti con il principio
di finalizzazione dellamministrazione nel suo complesso.
Ci che rileva ai fini del principio di finalizzazione che lattivit complessiva dellamministrazione
comunque orientata al perseguimento di interessi pubblici.
6.

I principi di sussidiariet , differenziazione ed adeguatezza.

Un ulteriore principio dellordinamento dettato con riferimento allallocazione delle funzioni amministrative
il principio di sussidiariet, nel senso di attribuzione di funzioni al livello superiore di governo esercitabili
soltanto nellipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad essi affidati.
Esso stato dapprima previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti Unione Stati membri(ex art. 5
Trattato C.E.). Correlato a tale principio quello espresso dallart. 5 Cost. in materia di decentramento
amministrativo, termine con il quale si indica la dislocazione dei poteri tra soggetti e organi diversi e assurge
a regola fondamentale dellorganizzazione amministrativa.
Il decentramento un fenomeno organizzativo che pu assumere forme diverse:
burocratico che comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi
periferici di uno stesso ente. Implicherebbe la responsabilit esclusiva degli organi locali nelle materie di
16

propria competenza e l'assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro. In realt nel nostro
ordinamento gli organi locali dello stato continuano ad essere legati a quelli centrali da rapporti di
subordinazione. Nb (la presenza di organi statali locali realizza un deconcetrazione nellambito di
un'amministrazione statale che resta accentrata).
autarchico che comporta laffidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura
di alcuni bisogni pubblici. Questultimo pu essere previsto a favore degli enti locali, consentendo cos che
la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettivit locali, ovvero a favore di altri enti (
c.d. decentramento istituzionale).
In particolare la l. 59/97, art. 1, c. 2 ha attribuito al Governo la delega per conferire agli enti locali e alle
regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello
sviluppo delle rispettive comunit.., specificando che con il termine conferimento si intendono pi
fenomeni quali il trasferimento, la delega e lattribuzione di funzione e compiti. La delega stata esercitata
con il d.lgs. 112/98: a seguito di questo processo di conferimento di compiti e funzioni a regioni ed enti
locali, oggi lamministrazione italiana si configura dunque essenzialmente come regionale e locale. In
concomitanza con siffatto processo il legislatore ha iniziato a richiamare il principio di sussidiariet, il quale
annoverato dallart. 4 , l. 59/97 tra i principi e criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento
a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano lunitario esercizio a livello regionale.
Lart. 3 co. 5 T.U.E.L. prevede, inoltre, che comuni e province sono titolari di funzioni proprie e di quelle
conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiariet. Questultimo pu
essere inteso sia in senso verticale (relativamente cio alla distribuzione delle competenze tra centro e
periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della societ). Il cittadino,
da mero amministrato, viene considerato, oggi, come promotore della vita politica-amministrativa.
Levoluzione ora richiamata si inquadrava in un contesto costituzionale incentrato sulla centralit dello Stato
al quale era attribuita una competenza legislativa residuale, mentre,in virt del principio del parallelismo,le
regioni disponevano di competenze amministrative nelle medesime materie oggetto di potest legislativa.
Lapplicazione dellart. 5 cost., in chiave di valorizzazione del principio di sussidiariet, si scontrava con la
disciplina del titolo V, parte II, della Cost. Ci spiega la ragione per cui con la l. cost. 3/01 il titolo sia stato
incisivamente modificato, invertendo il precedente criterio stabilito per lindividuazione degli ambiti di
competenza legislativa tra lo Stato e la regione.
E stato cos costituzionalizzato il principio di sussidiariet, declinato sia in senso orizzontale che verticale.
Lart. 118 Cost. stabilisce infatti al 1 comma che le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni,
salvo che, per assicurarne lesercizio unitario, siano conferite a province, citt metropolitane, regioni e
Stato, sulla base dei principi di sussidiariet , differenziazione e adeguatezza. Il c.3 precisa '' Stato,regioni,
citt metropolitane, province e comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per
lo svolgimento di attivit d'interesse generale, sulla base del principio di sussidiariet''. (es volontariato)
Il principio di sussidiariet richiamato inoltre dall'art 120 u.c. Cost e dalla legge 131/03.
7 . I principi costituzionali applicabili alla p.a. : leguaglianza, la solidariet e la democrazia.
Alla p.a., come agli altri soggetti pubblici, si applicano il principio di eguaglianza (art. 3) e di solidariet
(art 2) e il principio democratico ( art 1 e 52 )
Democratica (governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze) deve essere anche lazione
amministrativa, che deve concorrere alla realizzazione di una societ pi democratica, rimuovendo gli
ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini.
8. L'amministrazione nella Costituzione come << potere dello Stato>>.
Il principio della separazione dei poteri teorizzato da Montesquieu, non trova pi applicazione per diverse
ragioni :
1.
sono stati riconosciuti altri poteri accanto a quelli tradizionali
2.
mentre la funzione giurisdizionale solo statale, quella legislativa e amministrativa sono distribuite
anche ad atri soggetti
3.
accanto allo stato devono essere riconosciute anche le regioni
Tra i vari poteri pubblici possono sorgere conflitti diversi :
17

positivi: due autorit diverse invocano medesima potest

negativi: autorit nega di essere titolare di una potest
reale: C' possibilit di pronunce contrastanti tra autorit diverse
virtuale: possibilit che sorgano conflitti

Possono configurarsi anche:

conflitti di attribuizione

conflitti di giurisdizione: tra tribunale ordinario e tar

conflitti di competenza: sorgono tra medesimi organi del medesimo potere (es tra organi stessa
amministrazione)
La Costituzione si occupa solo dei conflitti di attribuizione, affidando alla Corte costituzionale il compito di
risolverli (art 134 Cost)
L'art 134 attribuisce alla Corte costituzionale anche il compito di risolvere i conflitti di attribuizione tra Stato
e regioni e i conflitti tra regioni . Tali conflitti sono orginati dall'invasione da parte di un atto statale , non
avente valore di legge, della sfera di competenza assegnata dalla Costituzione ad una regione, ovvero
dall'invasione da parte di un atto regionale della sfera di attribuizione dello Stato ( generalmente atti
amministrativi ).
Il Presidente del consiglio dei ministri, il Consiglio dei ministri e il ministro di grazia e giustizia sono
competenti a sollevare il conflitto tra poteri.

18

CAPITOLO 3: Lorganizzazione amministrativa: profili generali

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: gli enti pubblici
I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l'amministrazione in senso soggettivo, che si
articola nei vari enti pubblici, possono essere definiti come centri di potere, in quanto titolari di capacit
giuridica e poteri amministrativi.
A causa del passaggio da un modello di stato liberale a un modello di stato sociale sorta la necessit di
avvalersi anche dell'apporto dei privati, che vengo attratti nell'ambito della sfera pubblica. Il ruolo dello stato
mutato fino a diventare quello di stato-regolatore, favorendo cos la creazione di amministrazioni
indipendenti

Il problema dei caratteri dell'ente pubblico

L'art 97 Cost stabilisce il principio generale secondo cui i pubblici uffici sono organizzati secondo
disposizioni di legge, la norma esprime il principio secondo cui spetta all'ordinamento generale individuare
i soggetti che operano al suo interno.
Ma come qualifichiamo un ente come pubblico?
La giurisprudenza e la dottrina hanno individuato una serie di indici esteriori per tale scopo, non sufficienti
se presi singolarmente, ma idonei se considerati nel loro complesso. Tra gli indici ricordiamo: 1) la
costituzione dell'ente ad opera di un soggetto pubblico 2) nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di
competenza dello stato o di altro ente pubblico 3) l'esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici 4)
l'attribuzione dei poteri autoritativi.

La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicit

L'ente pubblico quello che la giurisprudenza ritiene, nei fatti, tale. Gli indici esteriori non sembrano, nel
caso concreto, idonei a consentire l'individuazione dell'elemento essenziale della pubblicit di una persona
giuridica. Tale elemento va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell'interesse
perseguito dall'ente. L'ente pubblico quindi istituito con specifica vocazione allo svolgimento di una
peculiare attivit di rilevanza collettiva, quindi non pu disporre della propria esistenza.
Talora l'ordinamento considera di pubblico interesse la presenza di un soggetto sul mercato, sicch il
pubblico interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga, piuttosto che attivit autoritative, attivit
economiche, avvalendosi degli strumenti giuridici degli altri soggetti operanti nel settore: vengono cos
istituiti gli enti di pubblico interesse.
L'ente pubblico fa parte della pubblica amministrazione.
La qualificazione di un ente come pubblico importante perch comporta conseguenze giuridiche di rilievo.
1) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano
dell'ordinamento generale. Tutti gli enti pubblici hanno autonomia, intesa come possibilit di
effettuare da s le proprie scelte. L'autonomia tradizionalmente riferita alla possibilit di porre in
essere norme generali e astratte che abbiano efficacia sul piano dell'ordinamento generale.
2) Soltanto agli enti pubblici riconosciuta la potest di autotutela; l'ordinamento riconosce cio agli
enti la possibilit di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di
sindacare la validit dei propri dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi a prescindere da
una verifica giurisdizionale. L'amministrazione comunque sempre un soggetto dell'ordinamento,
quindi non potr, di regola, porsi allo stesso livello di un organo giurisdizionale.
3) Le persone fisiche legate da rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate a un particolare
19

regime di responsabilit penale, civile e amministrativa.

4) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica amministrazione
5) L'attivit che costituisce esercizio di poteri amministrativi di regola retta da norme peculiari.
6) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate ai fini della riscossione delle entrate
patrimoniali dello stato.
7) Se l'ente parte di una s.p.a., vi una particlare disciplina sui relativi poteri.
8) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni, la cui intensit varia in ragione
dell'autonomia dell'ente.
Il termine autogoverno, sopra citato, non va confuso con il termine autodichia. Il secondo il diritto con
cui certi organi costituzionali possono sottrarsi alla giurisdizione degli organi comuni. L'autogoverno usato
in dottrina, per indicare le situazioni che ricorrono nelle ipotesi in cui gli organi dello stato siano designati
dalla collettivit di riferimento, anzich essere nominati o cooptati da parte di autorit centrali.

Il problema della classificazione degli enti pubblici

La classificazione degli enti ha valore soltanto descrittivo, ci detto, essi possono essere suddivisi in gruppi.
In funzione della finalit perseguita, si distinguono in dottrina enti con compiti di produzione di beni e
servizi in forma imprenditoriale, enti con compiti di promozione, enti con compiti di erogazione di servizi
pubblici, enti con compiti di disciplina di settori di attivit.
In base al tipo di poteri attribuiti, si possono differenziare enti che posseggono potest normativa dagli enti
che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacit di diritto privato.
In base alla modalit con cui vengono gestiti gli interessi negli organi dell'ente
a) enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori determinata da soggetti estranei
all'ente
b) enti associativi, nei quali le decisioni fondamentali dell'ente sono prese da soggetti facenti parte del suo
gruppo sociale. In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione.
Sono presenti poi, nel nostro ordinamento, tutta una serie di distinzioni operate dal legislatore.
All'art. 5 cost il legislatore contempla gli enti autonomi, e all'art 100 cost gli enti a cui lo stato contribuisce in
via ordinaria ai fini della sottoposizione al controllo della corte dei conti.
L'art 33 cost riconosce anche alle accademie il diritto di darsi ordinamenti autonomi.
La legge (art. 1, d.lgs. 112/1998) ha introdotto la categoria delle autonomie funzionali, cio enti ai quali, nel
quadro delle recenti riforme complessive dell'amministrazione, possono essere conferiti funzioni e compiti.
Si tratta di enti ai quali non riferibile l'autonomia di indirizzo politico e la cui autonomia, anche
organizzativa, cos accentuata da consentire la attribuzione a loro favore di poteri direttamente da parte
dello stato.
Un'altra categoria di enti pubblici ricavabile dal diritto positivo costituita dagli enti pubblici economici, la
cui disciplina generale prevista tanto nel c.c. quanto in norme di legge. Importante la l 70/1975 che in
ordine agli enti statali non economici (parastatali) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto
di impiego, ai controlli, alla gestione contabile e alla nomina degli amministratori. Quanto agli enti a
struttura associativa, essi sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all'estinzione pura e
semplice, proprio in ragione del fatto che la formazione sociale di cui essi sono esponenti non pu cessare di
esistere.
Un'altra categoria di enti sono gli enti territoriali: comuni, province, citt metropolitane, regioni e stato.
Questi enti sono comunit territoriali quindi politicamente rappresentativi del gruppo stanziato sul territorio
20

in cui operano, e quindi agiscono tendenzialmente nell'interesse di tutto il gruppo. Soltanto gli enti territoriali
possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio dell collettivit.
Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono altres accomunati in ragione del
perseguimento di interessi settoriali; a differenza degli enti territoriali, non perseguono interessi generali e
vengono detti enti monofunzionali.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative

Al fine di indicare la posizione reciproca tra enti la dottrina ha spesso utilizzato concetti quali la
strumentalit e la dipendenza.
Un primo tipo di relazione intersoggettiva quello sorto dalla entificazione di apparati organizzativi gi
propri di un altro ente, ovvero della situazione di strumentalit strutturale e organizzativa di un ente nei
confronti di un altro ente. In questa situazione l'ente secondario rivestir un ruolo di subordinazione verso
l'ente principale.
Un secondo tipo comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia, sono enti che svolgono
un'attivit che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale. Il maggior grado di
autonomia spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti pubblici.
Poteri di vigilanza e direzione
Vigilanza: la vigilanza non mera attivit di controllo, ma anche di governo dell'ente subordinato. Non
dunque una vera e propria relazione organizzativa, bens un potere strumentale esercitabile anche all'interno
di altre relazioni intersoggettive.
Direzione: caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte
dell'ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell'ente subordinato. Attraverso le direttive l'ente
superiore determina l'indirizzo dell'ente subordinato, lasciandogli per, la possibilit di scegliere le modalit
attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati.
Avvalimento e sostituzione
Avvalimento: non comporta il trasferimento di funzioni ed caratterizzato dall'utilizzo da parte di un ente
degli uffici di un altro ente, senza che si determini alcuna deroga all'ordine delle competenze.
Sostituzione: l'istituto attraverso il quale un soggetto (sostituto) legittimato a far valere un diritto, un
obbligo o un'attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto, operando in nome
proprio e sotto la propria responsabilit. L'ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui
un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad
esso conferite, il potere di sostituzione richiede la previa diffida.
Delega di funzioni amministrative
Dopo la riforma del titolo V del 2001 il legislatore ha costituzionalizzato l'istituto del conferimento di
funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei principi di sussidiariet,
differenziazione e adeuatezza.
Federazioni di enti e consorzi
le federazioni svolgono attivit di coordinmento e di indirizzo dell'attivit degli enti federati, nonch attivit
di rappresentanza degli stessi. Non si sostituiscono mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loro
propri.
I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalit comuni a pi soggetti. Essi
agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall'esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai
21

consorziati. I consorzi sono obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne impone la necessaria
presenza.
La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico.
Il termine amministrazione comunitaria pu essere impiegato per indicare l'insieme degli organismi e delle
istituzioni dell'Unione europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e
di emanare atti amministrativi.
I temini pubblica amministrazione e pubblici poteri utilizzati dal trattato di Lisbona vanno interpretati
con riferimento al momento dell'esercizio di potest autoritative, nel senso che la deroga alla disciplina
generale ammessa nei casi in cui l'attivit svolta o l'impiego previsto siano caratterizzatati dall'autorit.
Opportuna risulta inoltre l'analisi che l'ordinamento comunitario riserva all'amministrazione in vista della
tutela della concorrenza del mercato: la pa condiziona la concorrenza in quanto a) soggetto che opera in un
regime particolare b) operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante.
L'amministrazione costituisce quindi un soggetto economico assai pericoloso nei confronti della concorrenza
sui mercati e del rispetto della parit degli operatori interessati. Le condizioni di concorrenza sono allora
create artificialmente in virt dell'imposizione di una serie di regole quali la non discriminazione, l'indizione
delle gare, la trasparenza delle operazioni concorsuali e cos via.
Organismo di diritto pubblico
Nozione di rilievo introdotta dall'ordinamento comunitario, si tratta di organismi:
a) istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale
b) aventi personalit giuridica
c)la cui attivit finalizzata in modo maggioritario dallo stato
queste condizioni hanno carattere cumulativo

Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le societ per azioni a partecipazione pubblica; le

fondazioni. Cenni al rapporto tra potere pubblico e mercato.
La disciplina dei rapporti economici nella carta costituzionale, individua un articolato sistema di limiti alla
libert di iniziativa economica, contemplando per anche l'attivit economica pubblica e la possibilit di
situazioni di monopolio. La cost privilegia un modello di stato regolatore al cui interno rivestono un ruolo
essenziale le autorit indipendenti, mentre vi un arretramento delpotere pubblico nella produzione diretta di
beni e servizi.
La disciplina codicistica che fa riferimento alla societ a partecipazione pubblica fauna differenziazione a
seconda che si trattino di societ chiuse o aperte.
Societ chiuse
L'articolo 2449 cc prevede che, se lo stato o gli enti pubblici hanno partecipazione in una societ per azioni
che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto pu conferire a essi la facolt di nominare un
numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla
partecipazione del capitale sociale.
Societ aperte
alle soc aperte che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio si applicano due insiemi di regole:
il primo riguarda le disposizioni dell'art 2346 comma 6, il quale si riferisce agli strumenti finanziari.
22

Il secondo insieme prevede che il consiglio di amministrazione pu altres proporre all'assemblea che i diritti
amministrativi previsti dallo statuto a favore delle stato o degli enti pubblici siano rappresentati da una
particolare categoria di azioni.
All'interno dei tipi di societ delineati dal cc, possiamo individuare vari modelli delineati dalla legge:
_ le societ a totale partecipazione pubblica regolate da leggi speciali possono venire accostate a societ che
risultano affidatarie di servizi in house senza necessit di una previa gara.
_ le societ miste affidatarie di servizi pubblici locali
_ le societ derivanti dal processo di privatizzazione.
La distinzione tra soc che svolgono attivit di impresa e quelle che svolgono attivit amministrative ripresa
sia in dottrina che in giurisprudenza: in ordine alle soc che svolgono attivit d'impresa, la giurisprudenza
ritiene compatibili l'interesse pubblico con lo scopo lucrativo che caratterizza le spa, queste soc sono
tendenzialmente sottoposte allo statuto delle soc private e alla giurisdizione del giudice ordinario. Le soc che
svolgono attivit amministrativa sono caratterizzate dalla presenza di una molteplicit di figure soggettive
che impediscono la configurazione di un modello unitario.
Vanno ancora ricordate le disposizioni, talune delle quali specificamente relative a comuni e province, che
hanno disciplinato profili differenti, del regime delle societ pubbliche, stabilendo obblighi di pubblicit, tetti
ai compensi degli amministratori o limiti al numero dei componenti del cda.
Con riferimento alla concorrenza, molto importante il concetto di affidamento in house, delineato dalla
giurisprudenza comunitaria.
In sostanza, si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e
imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi distinto dal punto di vista
decisionale: quando l'alterit tra ente e soc svanisce, la struttura realizza la parte pi importante della propria
attivit con l'ente o con gli enti che la controllano (c.d. Vincolo di prevalenza) e l'ente pubblico esercita sulla
persona giuridica un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi. In ragione di questo
controllo molto penetrante, la societ in house, ai fini della disciplina sugli appalti, va considerata come un
organismo di diritto pubblico.
Il legislatore italiano si preoccupato di regolare minuziosamente l'affidamento in house.
Al fine di comprendere il contesto attuale, si consideri che, al fine di mettere a gara l'affidamento del servizio
locale, le amministrazioni avevano tradizionalmente utilizzato lo schema societario pubblico non
necessariamente collimante con la relazione in house: questa tendenza era dunque destinata a confrontarsi
con i limiti comunitari dell'in house.
Alla luce di questo la corte di giustizia sostiene che i soci privati operativi, nelle societ miste, vengano scelti
con gara.
Per quanto attiene alla disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle soc in cui sono
stati trasformati gli enti privatizzati, che incide sui poteri dell'azionista pubblico, accanto a limiti al possesso
azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consentiva allo stato di mantenere poteri speciali
(golden share). In tal caso la giurisprudenza comunitaria ha progressivamente limitato i poteri speciali,
considerati come ostacolo alla circolazione dei capitali. La soc a partecipazione pubblica ha cos acquisito i
crismi di un modello peculiare. La disciplina vigente ha sancito il passaggio dalla golden share alla golden
power, nel senso che l'esercizio di poteri speciali non pi legato alla qualit di azionista.
L'organismo di diritto pubblico
Questa figura introdotta dall'UE ricompresa dalla disciplina comunitaria in materia di appalti tra le
amministrazioni aggiudicatrici e assogettata alla specifica disciplina ispirata ai principi della concorrenza.
Questi organismi:
23

a)
sono stati istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale, aventi carattere non
industrale o commerciale. (Secondo la Corte di giustizia Ce irrilevante che l'organismo, oltre a soddisfare
bisogni di interesse generale, sia libero di svolgere altre attivit; non basta l'esistenza di una concorrenza sul
mercato in cui l'organismo opera a escludere la qualificazione di un soggetto come organismo di diritto
pubblico, considerato che il soggetto potrebbe ugualmente sfuggire alla logica del mercato in virt dei suoi
rapporti con un ente pubblico);
b)
hanno personalit giuridica;
c)
svolgono un'attivit finanziata maggiormente dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di
diritto pubblico, oppure sono gestiti da questi ultimi oppure hanno un organo di amministrazione, di
direzione o di vigilanza costituito per pi della met da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da
altri organismi di diritto pubblico.
Queste tre condizioni hanno carattere cumulativo (Corte giustizia Ce, 20 settembre 1998, causa
31/87. All'Ente fiera di Milano stata negata la qualificabilit come organismo di diritto pubblico in quanto
svolge attivit di natura commerciale).
Questi soggetti sono individuati o in base al dato teleologico (finalit pubbliche perseguite) e all'esistenza di un particolare
legame con lo Stato, indipendentemente dalla qualificazione come pubblici nel diritto interno. Il carattere latamente politico di questi
soggetti e i rapporti che intercorrono con gli enti che esprimono indirizzi politici non garantiscono il rispetto delle leggi di mercato,
sicch si ritiene supplire imponendo norme giuridiche volte ad assicurare il gioco della concorrenza. La giurisprudenza ha qualificato
come organismi di diritto pubblico Cassa depositi e prestiti s.p.a., Interporto Padova s.p.a., una cassa di previdenza privatizzata in
base a d.lgs. 509/94, Enel.it s.p.a, Poste italiane s.p.a., gli enti gestori di forme di previdenza obbligatoria e la Societ autostrade per
l'Italia.

In giurisprudenza riscontriamo inoltre un criticabile atteggiamento che abbandona la prospettiva che

considera l'organismo come figura strettamente - e limitatatamente legata al problema dell'applicazione
della disciplina sugli appalti, per accedere all'idea secondo cui il diritto dell'UE avrebbe modificato i confini
della nozione di amministrazione pubblica, nel senso che l'organismo andrebbe qualificato nel diritto interno
come ente pubblico a tutti gli effetti.
8.
Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le societ per azioni a partecipazione pubblica;
le fondazioni. Cenni al rapporto tra potere pubblico e mercato.
Per comprendere le societ pubbliche sar opportuno analizzare profili quali: il tema della capacit
degli enti pubblici, la questione della costituzione della societ, il tema della struttura e della tipologia
societarie, la disciplina applicabile, il possibile disturbo alla concorrenza che la loro presenza e attivit
cagionano, i rapporti con il tema del buon uso delle risorse pubbliche, la questione della competenza
legislativa a regolarne costituzione e attivit,i rapporti con il diritto dell'Ue, la relazione con la questione dei
servizi pubblici, la natura delle societ e i nessi con il fenomeno dell'impresa pubblica.
Iniziamo dall'ultimo profilo. La Costituzione oltre a sancire la libert d'iniziativa economica tra
privati, individua anche dei limiti alla stessa, contemplando l'attivit economica pubblica e la possibilit di
monopolio (art.43 Cost.). La Costituzione economica vivente oscilla tra un marcato intervento pubblico
nell'economia (imprese pubbliche) e uno Stato regolatore, la cui attivit al servizio del mercato e del suo
corretto funzionamento. Anche a seguito dell'influenza dell'UE, la Costituzione si assestata privilegiando il
modello dello Stato regolatore, nel quale rivestono un ruolo essenziale le autorit indipendenti, mentre vi
un arretramento del potere pubblico nella produzione diretta di beni e servizi, anche in forza di processi di
privatizzazione.
Abbiamo gi visto la nozione d'impresa pubblica nel diritto dell'Ue (par.7). Nel nostro ordinamento manca una definizione
generale della stessa, anche se stata emanata la l. 180/2011, c.d. statuto dell'impresa.
Viene piuttosto in rilievo la nozione ricavabile dall'art.2201 c.c. (menziona gli enti pubblici che hanno per oggetto
esclusivo o principale un'attivit commerciale, prevedendo l'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese; v. anche artt. 2093 e
2221 c.c.): essa si applica alle fattispecie nelle quali un ente pubblico gestisce un'attivit imprenditoriale, secondo criteri di
economicit e di professionalit (ente pubbico economico: cap.IV, par.7).
Un'altra defizione (di derivazione comunitaria) identifica casi in cui i soggetti imprenditoriali sono sottoposti al'influenza
dominante di enti pubblici. L'artt. 3, c.28, d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 (codice dei contratti pubbici), pur se soltanto ai fini
dell'applicione del codice e relativamente ai c.d. settori speciali, ad esempio, dispone che le imprese pubbliche sono le imprse su
cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perch ne sono
proprietarie, o perch vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virt delle norme che disciplinano dette imprese.
Questa nozione ha una matrice concorrenziale, in quanto pensata nella logica del mercato, alla stregua di quella, sempre
di origine comunitaria, di impresa tout court (indipendentemente dal suo carattere pubblico e dalla sua forma organizzativa) ai fini

24

dell'assogettamento alle regole del Trattato. In questa prospettiva, l'impresa ricorre quando, almeno potenzialmente e alla luce della
disciplina complessiva, vi un mercato sul quale la stessa ha la possibilit di reperire finanziamenti (escludendosi, ad esempio, il
ricorso a sovvenzioni pubbliche). Un tale approccio impone di verificare la sostenibilit di eventuali posizioni di monopolio a favore
dell'impresa, pubblica o privata che sia.

In realt questo arretramento non coincide con la scomparsa del pubblico: lo Stato ha continuato a
condizionare il mercato attraverso sussidi, sovvenzioni e aiuti e, dove ha deciso di abbandonare alcune
imprese (privatizzandole), lo ha spesso fatto perch queste imprese non erano produttive.
Il sistema delle imprese pubbiche caratterizzato da organizzazioni volte alla cura di attivit imprenditoriali e separate
rispetto all'amministrazione territoriale, che incaricata della gestione delle funzioni amministrative pi tradizionali. Questo sistema
ha assunto un'articolazione tripartita: aziende municipalizzate e autonome (nei limiti in cui venisse svolta ativit d'impresa), enti
pubblici economici e partecipazioni societarie. Nei primi due casi abbiamo la gestione di un'impresa da parte di un ente o di un suo
organo; nella terza un'influenza pubblica su una societ (dove pubblico il soggetto che controlla). Le tre figure erano utilizzate sia
per svolgere attivit riservate al settore pubblico, sia nei settori aperti all'intervento dei privati (Fracchia).
In sintesi, ridotto l'insieme degli enti pubblici e delle aziende, soltanto le societ sono oggi chiamate a popolare l'orizzonte
che intregra il sistema dell'impresa pubblica. Il diritto dell'Ue non nega il ricorso allo strumento societario, purch vengano
rispettate le sue prescrizioni a tutela del mercato e della sua concorrenza. La questione dei limiti entro cui i poteri pubblici possono
costituire societ invece affrontata sul piano interno.
Una conseguenza della crisi finanziaria che, partita dagli Usa, ha colpito le economie mondiali, stato l'impulso
all'intervento pubblico (protagonista in tali casi il Ministero dell'economia e delle finanze) nel settore creditizio. Il d.l. 155/2008,
conv. nella l. 190/2009 ha previsto misure di ricapitalizzazione pubbliche delle banche e, cio, l'ingresso dello Stato nel capitale delle
banche in caso di situazione di inadeguatezza patrimoniale, nonch forme di garanzia statale su finanziamenti della Banca d'Italia o
sulle passivit bancarie (gli aiuti a favore delle banche ricadono peraltro nche sel campo di applicazione del diritto dell'Ue). Pi in
generale ai sensi dell'art. 12, d.l. 185/2008, conv. nella l.2/2009, sul finanziamento all'economia, il Ministro dell'economia e delle
finanze riferisce periodicamente al Parlamento fornendo dati diaggregati per ragione e categoria economica; per questo presso le
prefetture istituto uno speciale osservatorio con la partecipazione dei soggetti interessati. Successivamente, nel 2012, e misure
adottate sono state quelle volte a tagliare le spese pubbliche e ad aumentare le entrate fiscali. Va notato che sussiste una certa analogia
con la crisi ambientale: il c.d. Caso Ilva ha dato luogo all'adozione di un d.l. che prevede un sostanziale commissariamento delle
societ che gestiscano almeno uno stabilimento di interesse nazionale e la cui attivit produttiva abbia comportato e comporti pericoli
gravi e rilevanti per l'integrit dell'ambiente e della salute a causa della inosservanza, rilevata dalle autorit competenti,
dell'autorizzazione integrata ambientale.

Descriviamo ora i blocchi di normative che si occupano di societ pubbliche e che devono essere
considerati nel loro complesso.
Il primo costituito dalla disciplina codicistica che si riferisce alle societ a partecipazione pubblica.
Esse sono soggette a una disciplina particolare a seconda che si tratti di societ chiuse o aperte.
Riguardo la partecipazione alle societ chiuse, l'art. 2449 c.c., prevede che, se lo Stato o gli enti
pubblici hanno partecipazioni in una societ per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio,
lo statuto pu a essi conferire la facolt di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero
componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale.
Non quindi possibile prevedere meccanismi in grado di garantire automaticamente e stabilmente il governo della societ
al socio pubblico minoritario. La norma non pu invece impedire di ottenere questo risultato utilizzando (congiuntamente) gli
strumenti del diritto societario ordinari. L'art. 2449 c.c. prosegue disponendo che gli amministratori e i sindaci o i componenti del
consiglio di sorveglianza possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi, inoltre, hanno i diritti e gli obblighi
dei membri nominati dall'assemblea. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi. Ai sensi
dell'art.3, c. 12, l. 244/2007, le amministrazioni pubbliche statali che detengono, direttamente o indirettamente, il controllo di societ,
ai sensi dell'articolo 2359, c.1, numeri 1) e 2), del codice civile, devono adottare iniziative volte all riduzione dei componenti degli
organi societari.

Alle societ aperte che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, si applicano due insiemi di
regole:

art. 2346, c. 6 : strumenti finanziari partecipativi.

Ci implica che l'ente pubblico debba comunque partecipare alla societ per giovarsi dei relativi diritti. In passato l'art.2450
c.c., ora abrogato, a particolari condizioni consentiva invece poteri speciali di nomina anche all'ente non titolare di partecipazioni
azionarie;

il consiglio di amministrazione pu altres proporre all'assemblea che i diritti amministrativi previsti

dallo statuto a favore dello Stato o degli enti pubblici siano rappresentati da una particolare categoria di
azioni (a tal fine, posto che si realizzi la trasformazione di azioni ordinarie in azioni di categoria, necessario
il consenso dello Stato o dell'ente pubblico a favore del quale i diritti amministrativi sono previsti).
25

La disposizione si riferisce solo ai diritti amministrativi (es. potere di convocazione). La disciplina illustrata stata
introdotta a seguito di interventi del giudice comunitario che aveva censurato l'art.2449 c.c. nella precedete formulazione che
riconosceva poteri speciali in capo al socio pubblico per contrasto con il Trattato. Le disposizioni citate devono essere osservate dalle
regioni, le quali non possono legiferare nella materia di diritto privato: ove decidano di ricorrere allo strumento societario, devono
utilizzare il modello comune, anche se residua uno spazio per disciplinare l'area dei rapporti tra amministratori e societ. Gli
amministratori e i sindaci di nomina pubblicistica si trovano in una delicata situazione di dipendenza nei confronti dell'ente pubblico,
in quanto, mentre soggiacciono alle direttive di quest'ultimo, debbono anche realizzare l'interesse sociale.

Un secondo blocco di leggi rappresentato dalle fonti che direttamente e unilateralmente istituiscono
societ (es. l. 112/2002 che aveva istituito la Patrimonio dello Stato S.p.a.) o impongono l'obbligo di
costituirle. Si pone il problema di coordinare questa disciplina con il procedimento di costituzione delineato
dal codice civile.
Un'analogia con tale situazione si riscontra nel caso di fondazioni istituite direttamente dalla legge: es. fondazione Istituto
italiano di tecnologia istituito da d.l. 269/2003, convertito con modificazioni, nella l. 326/2003 e avente lo scopo di promuovere lo
sviluppo tecnologico del Paese e l'alta formazione tecnologica, favorendo cos lo sviluppo del sistema produttivo nazionale.

Un terzo ambito normativo quello che impone alle societ di assumere una certa fisionomia: sono
norme che derivano dalla pressione del diritto dell'Ue e che indicano i caratteri che le societ devono
necessariamente esibire per garantirne la compatibilit con l'ordinamento dell'Ue (Fracchia).
Ricordiamo tra questi:

le societ a totale partecipazione pubblica regolate da leggi speciale e affidatarie di compiti in house
senza necessit di una previa gara;
il modello dell'in house previsto anche per l'affidamento diretto -senza gara- a societ pubbliche, da parte di
amministrazioni statali titolari per legge di fondi interventi pubblici, della gestione dei medesimi; a livello locale, le societ in house
sono poi direttamente affidatarie di servizi pubblici locali in deroga al principio della gara;

le societ miste affidatarie di servizi pubblici locali;

Le norme del quarto blocco estendono alle societ (in particolare a quelle in house) l'applicazione di
regole pubblicistiche. La costituzione della societ non pu tradursi in una via di fuga dal regime
pubblicistico: per le societ in house si pensi alle norme sul patto di stabilit, sul reclutamento del personale,
sul regime dell'evidenza pubblica per gli acquisti di beni e servizi.
Per le altre societ si aggiunga la necessit di rispettare: il regime di cui alla l. 241/1990 (art.29: le disposizioni della
presente legge si applicano, altres, alle societ con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all'esercizio delle funzioni
amministrative); le limitazioni in tema di assunzione del personale; parte della disciplina sulla trasparenza e sulla lotta alla
corruzione; i vincoli di cui al d.lgs. 39/2013, che limitano fortemente la possibilit di chi ha svolto o svolge incarichi presso e societ
di transitare ai vertici delle amministrazioni (o negli organi di indirizzo politico) e viceversa. (In particolare l'art.1 fornisce le
definizioni di enti di diritto privato in controllo pubblico: societ e altri enti di diritto privato che esercitano funzioni
amministrative, attivit di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici,
sottoposti a controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c., da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle
pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli
organi. E di enti di diritto privato regolati o finanziati: societ o altri enti di diritto privato, anche privi di personalit giuridica, nei
confronti dei quali l'amministrazione che conferisce l'incarico: svolga funzioni di regolazione dell'attivit principale che comportino
anche attraverso il rilascio di autorizzazioni o concessioni, l'esercizio continuativo di poteri di vigilanza, di controllo o di
certificazione; abbia una partecipazione minoritaria nel capitale; finanzi le attivit attrarso rapporti convenzionali, quali contratti
pubblici, contratti di servizio pubblico e di concessione di beni pubblici). Anche altri soggetti sono ricondotti, almeno in parte, alla
disciplina degli enti: l'art.144, c. 5-bis, d.lgs. 267/2000, ad es. dispone che a decorrere dal 2013 le aziende speciali e le istituzioni
sono assogettate al patto di stabilit interno; a tali soggetti poi si applicano le disposizioni del codice di cui al d.lgs. 163/2006, nonch
le disposizioni che stabiliscono, a carico degli enti locali: divieto o limitazioni alle assunzioni del personale; contenimento degli oneri
contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenza anche degli amministratori; obblighi e limiti alla
partecipazione societari degli enti locali.

Per quanto riguarda il regime applicabile agli amministratori, esso si avvicina a quello tipico dei
dipendenti pubblici. La giurisprundenza ha ampliato gli spazi della giurisdizione della Corte dei conti (che
riguarda i danni causati all'ammnistrazione) nel giudizio di responsabilit nei riguardi degli amministratori
delle s.p.a. miste per danni erariali cagionati al patrimonio dell'ente pubblico locale. Sono discussi la natura
(pubblicistica o privatistica) del potere di nomina degli amministratori esercitato dal socio pubblico e i limiti
dell'eventuale potere di indirizzo che l'ente pu svolgere nei confronti dell'amministratore.
26

Ai sensi dell'art. 1, c.1-ter, l. 241/1990, i soggetti privati preposti all'esercizio di attivit

amminstrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui alla l. 241/1990 medesima, con un livello
di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di
cui alla l. 241/1990.
Da ricordare sono inoltre le disposizioni che disciplinano i profili del regime delle societ pubbliche,
ad esempio stabilendo obblighi di pubblicit, tetti ai compensi degli amministratori o limiti al numero dei
componenti del consiglio di amministrazione. Le finalit qui perseguite sono quelle della moralizzazione e/o
del contenimento della spesa pubblica.
L'art. 3, c. 12, l.244/2007 stabilisce che gli statuti delle societ direttamente o indirettamente controllate dallo Stato si
adeguano ad una serie di disposizioni (es. prevedere che previa delibera dell'assemblea dei soci, sulle materie delegabili, al presidente
possano essere attribuite deleghe operative da parte dell'organo di amministrazione che provvede a determinare in concreto il
contenuto e il compenso). L'art. 4, d.l. 95/2012, conv. Nella l. 135/2012 (non si applica alle societ quotate), invece, prevede che i
consigli di amministrazione delle societ strumentali controllate da enti pubblici devono essere composti da non pi di tre membri. I
dipendenti dell'amministrazione titolare della partecipazioni o di poteri di indirizzo e vigilanza, ferme le disposizioni vigenti in
matera di onnicomprensivit del trattamento economico, ovvero i dipendenti della societ controllante hanno l'obbligo di riversare i
relativi compensi assembleari all'amministrazione ove riassegnabili, in base alle vigeti disposizioni, al fondo per il finanziamento del
trattamento economico accessorio, e alle societ di appartenenza. E' comunque consentita la nomina di un amministratore unico.
Inoltre, fermo restando quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge, i consigli di amministrazione delle altre
societ a totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta, devono essere composti da tre o cinque membri, tenendo conto della
rilevanza e della complessit delle attivit svolte. Un'altra norma l'art. 1, c. 734, l.296/2006 che stabilisce che non pu essere
nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, societ a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei
cinque anni precdenti incarichi analoghi, abbia chiuso in perdita tre esercizi consecutivi; con disposizione di interpretazione
autentica il legislatore ha precisato che Il comma 734 dell'art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che non
pu essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica, societ a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo
ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, un progressivo peggioramento
dei conti per ragioni riferibili a non necessitate scelte gestionali. Il c. 721 dell'art. 1, l. 296/2006 prevede poi che le regioni adottino
disposizioni, normative o amministrative, finalizzate tra l'altro alla fusione delle societ partecipate e al ridimensionamento delle
strutture organizzative. Controlli interni sulle societ partecipate non quotate, definiti dall'ente locale secondo la propria autonomia
organizzativa, sono esercitati negli enti con dimensioni maggiori ai sensi dell'art. 147-quater, T.U. Enti locali.

Gli interessi del legislatore quando interviene in materia di societ a partecipazione pubblica sono:
tutela della concorrenza, buon uso delle risorse, trasparenza, ecc.
Quando il legislatore riduce la possibilit di istituire le societ pubbliche vuole innanzittutto ridurre i costi
degli apparati pubblici, oltre che esprimere un atteggiamento di sfavore non imposto in generale dal diritto
europeo.
Analizziamo ora due casi:

contenimento degli spazi di gemmazione di societ da parte degli enti,

riduzione dell'ambito di azione delle societ comunque costituite.

L'art. 3, c. 27, l. 244/2007, al fine si tutelare la concorrenza e il mercato (e non l'unica finalit
perseguita), ha chiarito che le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, c. 2, d.lgs. 165/2001, non sono
libere di utilizzare lo strumento societario. La disposizione ha infatti vietato di costituire societ aventi per
oggetto attivit di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle
proprie finalit istituzionali, nonch di assumere o mantenere direttamente partecipazioni in tali societ. Si
scorge qui un particolare vincolo legislativo che impedisce alle amministrazioni di gemmare societ che non
siao coerenti con quegli scopi, sicch la tematica deve anche essere inquadrata alla luce del principio di
legalit.
Questa norma si applica a tutte le amministrazioni. E' stata poi emanata una disciplina imitatrice
relativa ai soli comuni: l'art. 14, c.32, d.l. 78/2010, conv. Nella l. 122/2010, che vieta ai comuni con
popolazione inferiore a 30.000 abitanti di costituire societ, imponendo di liquidare o dismettere le
partecipazioni detenute in violazione di tale vincolo. Sono escluse da questo obbligo di liquidazione o di
dismissione della partecipazione le societ che:
a)
al 31/12/2012 abbiano il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi;
b)
negli esercizi precedenti non abbiano subito riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio;
c)
negli esercizi precedenti non abbiano subito perdite di bilancio in conseguenza delle quali il comune
sia stato gravato dall'obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime;
Queste eccezioni mostrano che la finalit principale colpire gli sprechi, piuttosto che aprire spazi alla
concorrenza.
I comuni con popolazione tra i 30.000 e i 50.000 abitanti possono invece avere partecipazioni solo in
una societ. Infine, il divieto di costituire societ non si applica ai comuni con popolazione fino a 30.000
27

abitanti, se la societ con partecipazione paritaria ovvero proporzionale al numero degli abitanti sia
costituita da pi comuni la cui popolazione complessiva superi i 30.000 abitanti.
Passando al piano dei vincoli che le societ costituite incontrano nella propria attivit, ricordiamo
l'art.13, d.l. 223/2006 (c.d. decreto Bersani), convertito, con mod., nella l. 248/2006. La norma dispone che le
societ a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche
regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attivit di tali enti in funzione della loro
attivit (si tratta di societ che non operano sul mercato ma per le amministrazioni; la giurisprudenza
sostiene che sono ricomprese in questa categoria anche le camere di commercio), nonch, nei casi consentiti
dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare
esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore
di altri soggetti pubblici o privati, n in affidamento diretto n con gara, e non possono partecipare ad altre
societ o enti aventi sede nel territorio nazionale. Esse poi sono a oggetto sociale esclusivo. In sostanza,
essendo nulli i contratti conclusi in violazione del divieto, la norma mira a impedire che i soggetti che gi
occupano una posizione privilegiata sul mercato possano operare come normali imprenditori al di fuori
dell'ambito territoriale di riferimento (Ursi).
L'art. 13 non si applica al settore dei servizi pubblici locali. Il richiamo all'art. 13 cit., consente di accennare al tema della
potest legislativa. La sentenza della Corte cost. n. 326/2008, ha salvato la norma affermando che essa, in quanto volta a definire i
confini tra l'attivit amministrativa e l'attivit di impresa, nonch a eliminare distorsioni della concorrenza, non lede la generale
competenza regionale in tema di organizzazione amministrativa. Siffatta disciplina invece riconducibile a due titoli di
legittimazione a favore dello Stato e, cio, sia alla competenza esclusiva in materia di ordinamento civile sia all'ambito della tutela
della concorrenza. Con un obiter dictum di sicuro rilievo, la Corte ha poi precisato che la norma si riferisce ai casi in cui societ di
capitali operino per conto di pubbliche amministrazioni e, dunque, concerne le ipotesi nelle quali vi sia svolgimento di attivit
amministrativa in forma privata, mentre rimane escluso il caso di attivit d'impresa di enti pubblici svolta in regime di concorrenza.

E' intervenuto l'art. 4, d.l. 95/2012, conv. nella l. 135/2012 (c.d. spending review). La norma dispone
che, nei confronti delle societ controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni
che abbiano conseguito nell'anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche
amministrazioni superiore al 90% dell'intero fatturato, si procede, alternativamente:
a)
allo scioglimento della societ stessa entro il 21/12/2013;
b)
all'alienazione, con procedure di evidenza pubblica, delle partecipazioni detenute alla data di entrata
in vigore del decreto entro il 31/12/2013 ed alla contestuale assegnazione del servizio per cinque anni a
decorrere dal 1 luglio 2014.
Il vincolo rafforzato dal divieto, per le societ che non provvedano, di ricevere affidamenti diretti di
servizi o di godere del rinnovo di affidamenti di cui sono titolari: queste societ strumentali, nate per agire a
favore dell'ente gemmante, vengono in sostanza disattivate e svuotate, sebbene non sciolte.
Deroghe alla disciplina: a parte le societ quotate e le loro controllate, sono escluse dagli obblighi di scioglimento o di
alienazione, tra le altre, quelle che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica (perci sono salve le
societ che gestiscono servizi pubblici), le societ finanziarie partecipate dalle regioni, le societ che svolgono compiti di centrale
di committenza e le societ individuate, in relazione alle esigenze di tutela della riservatezza e della sicurezza dei dati, nonch
all'esigenza di assicurare l'efficacia dei controlli sulla erogazione degli aiuti comunitari del settore agricolo, con decreto del
presidente del Consiglio dei ministri. La disciplina sopra descritta non si applica qualora, per le peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriali, di riferimento non sia possibile per l'amministrazione pubblica
controllante un efficace e utile ricorso al mercato (in tal caso, l'amministrazione predispone un'analisi del mercato e trasmette una
relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorit garante della concorrenza e del mercato per l'acquisizione del parere
vincolante, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione; il parere dell'Autorit comunicato alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri).

Alla luce del riferimento al 90% del fatturato, sono colpite dalla disciplina imitatrice le societ pi
fedeli di cui il d.l. 223/2006 ora superato si occupava : la speranza di sopravvivenza legata al fatto di
aver avuto nel 2011 sostanziosi rapporti contrattuali sul mercato con soggetti diversi da quelli che hanno
gemmato la societ medesima.
Per quanto riguarda le modalit di esternalizzazione delle attivit da parte degli enti, l'art. 4, d.l.
95/2012 prescrive che, a decorrere dal 1 gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, d. lgs.
165/2001 possono acquisire a titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di
diritto privato esclusivamente in base a procedure prevista dalla normativa nazionale in confromit con a
disciplina comunitaria.
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Sono escluse le fondazioni istitute con lo scopo di promuovere lo sviluppo tecnologico e l'alta formazione tecnologica;
esclusi inoltre anche gli enti e le associazioni che operano nel campo dei servizi socio-assistenziali e dei beni e attivit culturali,
dell'istruzione e della formazione, le associazioni di promozione sciale, gli enti di volontariato, le organizzazioni non governative, le
cooperative sociali, le associazioni sportive dilettantistiche , nonch le associazioni rappresentative, di coordinamento o di supporto
degli enti territoriali e locali.

Ai sensi del c. 7, a decorrere dal 1 gennaio 2014, le pubbliche amministrazioni, le stazioni

appaltanti, gli enti aggiudicatori e i soggetti aggiudicatori di cui al codice degli appalti acquisiscono sul
mercato i beni e servizi strumentali alla propria attivit mediante le procedure concorrenziali previste dal
medesimo codice ( per ammessa l'acquisizione in via diretta di beni e servizi tramite convenzioni
realizzate ai sensi delle ll. 383/2000 con le associazioni operanti nel campo dei servizi socio-assistenziali
226/1991 - con gli enti di volontariato 289/2002 con e associazioni sportive e con le organizzazioni non
governative per le acquisizioni di beni e servizi realizzate negli ambiti di attivit previsti).
Come inquadrare teoricamente le societ pubbliche che sopravvivono?
La giurisprudenza della Corte costituzionale facendo riferimento all'attivit piuttosto che ai modelli,
introduce una distinzione tra societ che svolgono vera e propria attivit di impresa e societ attraverso le
quali viene svolta attivit amministrativa.
La distinzione che separa le societ che svolgono attivit d'impresa (che gestiscono servizi pubblici) da quelle che
esercitano attivit amminitrativa ripresa sia in dottrina che in giurisprudenza. Per quanto riguarda le societ che svolgono attivit
d'impresa, la giurisprudenza ritiene compatibile l'interesse pubblico con lo scopo lucrativo che caratterizza le societ per azioni.
Queste societ sono sottoposte allo statuto delle societ private e alla giurisdizione del giudice ordinario. Invece le societ che
svolgono attivit amministrativa sono caratterizzate da una moltitudine di figure soggettive che impedisce la configurazione di un
modello unitario (es. organismo di diritto pubblico, societ in house, societ strumentali). Sempre riferendosi alla natura delle societ,
in dottrina si affermato che ricorre ente pubblico laddove lo statuto delle societ per azioni e la disciplina delle dismissioni
implichino l'impossibilit di uno scioglimento: infatti l'esistenza e la destinazione funzionale della societ sono predeterminate con
atto normativo e rese indisponibili alla volont dei propri organi deliberativi. Cass. n. 7799/2005 ritiene che avrebbero natura
pubblica l'Age control S.p.a. E Poste Italiane S.p.a., affermando per in generale che le societ pubbliche sarebbero soggetti privati.

A questo proposito intervenuto l'art. 4, c.13, d.l. 95/2012, secondo cui le disposizioni del presente
articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di societ a totale o parziale
partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe
espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di societ di capitali. Il legislatore
sembra quindi rigettare l'idea di una sorta di sotterranea pubblicizzazione della forma societaria e sembra
sposare la tesi secondo cui il codice civile costituisce la disciplina comune. Le societ pubbliche, anche
qualora abbiano un oggetto sociale di interesse pubblico, vanno ricondotte al paradigma privatistico (di
conseguenza secondo parte della dottrina anche le societ pubbliche dovrebbero rispettare lo scopo di lucro
Goisis ) salvi i casi di deroga che la legge deve incaricarsi di indicare espressamente, esprimendo
limpidamente una volont pubblicizzante.
Approfondiamo ora alcuni modelli rilevanti delineati dal legislatore italiano alla luce dei
condizionamenti comunitari.
Alle societ quotate in mercati regolamentati tendenzialmente riservato un regime speciale ; grazie a questo regime
assicurato un certo tasso di concorrenza e sussiste inoltre l'esigenza della tutela del risparmio.

In riferimento alla concorrenza, opportuno chiarire il concetto di affidamento in house, delineato

dalla giurisprudenza comunitaria. Sostanzialmente si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione
nei casi in cui tra amministrazione e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi
distinto dal punto di vista decisionale. In particolare devono sussistere due requisiti: la struttura realizza la
parte pi importante della propria attivit con l'ente o con gli enti...che la controllano (c.d. Vincolo di
prevalenza che va considerato secondo una logica non solo quantitativa) e l'ente pubblico esercita sulla
persona giuridica un controllo analogo a quello da esso esercitato su propri servizi. In queste ipotesi
evapora l'alterit tra ente e affidatario e non sussistono i presupposti per il ricorso alle procedure di scelta del
contraente di cui alle direttive sugli appalti, quasi che la societ si configurasse come una sorte di
appendice dell'ente, comunque da esso non distinto.
In ragione di questo controllo molto penetrante, la societ in house, ai fini della disciplina sugli
appalti a valle, va considerata come un organismo di diritto pubblico.
La figura, nata nel settore degli appalti, stata poi utilizzata anche in quello dei servizi pubblici,
onde consentire l'affidamento diretto degli stessi ai privati a condizione che sussistessero i requisiti sopra
29

indicati. L'operazione, per essere compatibile con il diritto dell'Ue, richiede che il soggetto affidatario
esibisca specifiche caratteristische. Il legislatore italiano ha disciplinato minuziosamennte questa forma di
affidamento e i suoi presupposti.
In realt, nell'ambito dei servizi pubblici le prestazioni sono rese non all'ente, ma ai cittadini.

In Italia per evitare di mettere a gara l'affidamento del servizio locale, le amministrazioni
utilizzavano tradizionalmente lo schema societario pubblico (anche ricorrendo a societ miste con
affidamenti diretti) non necessariamente collimante con la relazione in house: questa tendenza era dunque
destinata a confrontarsi con i limiti comunitari all'in house.
L'affidamento diretto a societ a capitale misto non garantiva il controllo analogo ( e il potere di
direzione e supervisione) previsto dalla Corte di giustizia.
Secondo la Corte giust. Causa C-26/03 Stadt Halle, cit, la partecipazione di un socio provato esclude che l'amministrazione
possa esercitare un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi; Corte giust. 10 settembre 2009, causa C-537/07, ha
precisato che se il capitale di una societ interamente detenuto dall'amministrazione aggiudicatrice al momento in cui l'appalto
assegnato a tale societ, l'apertura del capitale di quest'ultima ad investitori privati pu essere presa in considerazione solo se in quel
momento esiste una prospettiva concreta e a breve termine di una siffatta apertira. Pi rigida la posizione nazionale espressa da Cons.
Stato, sez. V, n. 5062/2006: il possesso dell'intero capitale sociale da parte dell'ente pubblico, pur astrattamente idonea a garantire il
controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, non sufficiente se lo statuto della societ consente che una quota di esso,
anche minoritaria, possa essere alienata a terzi.

Non un caso che Cons. Stato, sez. II, parere n.456/2007 avesse negato la riconducibilit delle
societ miste al modello dell'in house providing. Ci non escluderebbe in linea di principio la compatibilit
comunitaria della figura della societ mista a partecipazione pubblica maggioritaria in cui il socio privato
fosse scelto con una procedura di evidenza pubblica. Tale soluzione, tuttavia, potrebbe ravvisarsi unicamente
l dove vi sia un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell'attivit operativa della societ
mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest'ultimo e, dunque, nei casi in
cui il partner sia socio si lavoro, socio industruale o socio operativo (come contrapposti al socio
finanziario: in tal modo si ha, a ben vedere, una commissione tra partenariato contrattuale e istituzionale).
La giurisprudenza della Corte di giustizia si allineata agli orientamenti maturati in seno al
Consiglio di Stato, preoccupato di garantire comunque uno spazio per il modello delle societ miste. La sent.
della Corte di giustizia 15 ottobre 2009, causa C-196/08, ha infatti statuito che gli artt. 43, 49 e 86 CE non
ostano all'affidamento diretto di un servizio pubblico ad una societ a capitale misto costituita specificamente
a tal fine e con un oggetto sociale esclusivo, a condizione che il socio privato, cui spettano i compiti
operativi, sia scelto mediante procedura a evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di libera concorrenza,
trasparenza e parit di trattamento imposti dal trattato CE, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici,
operativi e di gestione relativamente al servizio. La Corte osserva a tale ultimo riguardo che la scelta del
concessionario risulta indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che
rispetta i principi del diritto dell'Ue, cosicch non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini
della scelta del concessionario.
La societ mista nel settore dei servizi pubblici locali dunque salva, anche se la compatibilit con i
vincoli comunitari impone che essa abbia una specifica struttura e che il socio privato, operativo, venga
scelto con gara; per altro verso, la disciplina dei servizi pubblici ha conosciuto un'incessante fibrillazione nel
corso del tempo (sul regime applicabile, a seguito di alcuni interventi della Corte costituzionale, e sulle tre
modalit gara, affidamento in house e gara che abbia anche ad oggetto, la qualit di socio di affidamento
del servizio).
L'art.4, d.l. 95/2912, conv. Nella l.135/2012, contiene una disposizione specificamente rivolta agli affidamenti in house, che
conferma la possbilit di utilizzare questo modello (anche al di fuori del settore dei servizi pubblici). Secondo quanto dispone il c. 8,
a decorrere dal 1 gennaio 2014, l'affidamento diretto pu avvenire solo a favore di societ a capitale interamente pubblico, nel
rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house. Altre forme di affidamento
di servizi strumentali, a favore ad esempio di societ miste, paiono invece esclude. Peraltro, si dispone altres che le amministrazioni
predispongano appositi piani di ristrutturazione e razionalizzazione delle societ controllate: detti piani, approvati previo parere
favorevore del Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisto di beni e servizi, prevedono
l'individuazione delle attivit connesse esclusivamente all'esercizio di funzioni amministrative di cui all'articolo 118 della
Costituzione, che possono essere riorganizzate e accorpate attraverso societ che rispondo ai requisiti della legislazione comunitaria
in materia di in house providing.

30

Un altro problema, attinente alla compatibilit con i requisiti di origine europea della societ in
house che assuma la configurazione di uno dei tipi societari delineati dal nostro codice.
Il punto ha a che fare con la nozione di controllo analogo.
La giurisprudenza ritiene non sufficiente il controllo che si risolve sostanzialmente nei poteri che il
diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci.
La dottrina ritiene che l'autonomia lasciata agli amministratori nelle societ per azioni sarebbe in
contrasto con il controllo analogo (che quell'autonomia esclude), dunque le societ in house non potrebbero
avere la struttura di societ per azioni. Si inoltre negato che il controllo sia assicurabile mediante patti
parasociali (che hanno un'efficacia obbligatoria e limitata nel tempo), aggiungendo che l'in house sarebbe
incompatibile con la s.r.l., dove ammissibile una maggior ingerenza dei soci nella gestione.
Per quanto riguarda la disciplina della dismissione delle partecipazioni azionarie nelle societ in cui
sono stati trasformati gli enti privatizzati, l'art. 2, d.l. 332/1994, conv. l. 474/1994 e succ. modific., accanto a
limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consentiva allo Stato di mantere
poteri speciali (golden share). La giurisprudenza comunitaria ha progressivamente limitato i poteri speciali,
che erano considerati come ostacoli alla circolazione di capitali. La societ a partecipazione pubblica cos
diventata un modello peculiare.
La disciplina vigente ha sancito il passaggio dalla golden share alla golden power, il che
significa che l'esercizio dei poteri speciali (in ordine al quale vi giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo) non pi legato alla qualit di azionista n alle vicende di privatizzazione, poich riguarda
tutte le societ. Con d.p.c.m. possono essere esercitati alcuni poteri speciali in caso di minaccia di grave
pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale (apposizione di condizioni
all'acquisto di partecipazioni in imprese strategiche; veto all'adozione di delibere relative a operazioni
straordinarie di particolare rilevanza; opposizione all'acquisto di partecipazione di soggetti terzi quando
costoro vengano ad acquisire un livello di partecipazione in grado di compromettere gli interessi alla difesa e
alla sicurezza nazionale). Nel settore dell'energia, dei trasporti, delle telecomunicazioni, in presenza di
una situazione eccezionale di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici relativi alla sicurezza e
al funzionamento delle reti e degli impianti, possibile, sempre con d.p.c.m., esprimere il veto all'adozione
di delibere relative a operazioni di modifica degli asset. L'efficacia dell'acquisto a qualsiasi titolo da parte di
un soggetto esterno all'Ue di partecipazioni in societ che detengono gli attivi strategici pu essere
subordinata all'assunzione da parte dell'acquirente di impegni diretti a garantire a tutela dei predetti interessi.
Passiamo ora a ulteriori figure specifiche, societarie e non societarie (fondazioni).
L'art. 2451 c.c. si occupa delle societ di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa di cui
all'art.2449, compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per tali societ una
particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilit delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli
amministratori, dei sindaci e dei dirigenti. Tra queste societ ricordiamo la Rai-Tv, concessionaria del
servizio pubblico, la quale stata ritenuta una persona giuridica privata nonostante la partecipazione
pubblica. La concessione, almeno dal punto di vista giuridico, tra l'altro temporanea (12 anni) e dunque,
non si potrebbe escludere una sopravvivenza della societ in modo indipendente dalla gestione del servizio.
Le fondazioni costituiscono un modello in via di diffusione nell'ambito dell'attivit
dell'amministratore. Sono caratterizzate dalla indisponibilit dello scopo ( e del suo governo) e in Italia
sono attratte nella disciplina del codice civile; sono prive di scopo di lucro e svolgono spesso attivit in
settori contigui a quelli delle amministrazioni. In alcuni casi vengono in evidenza fondazioni considerate
come soggetti provati e costituenti momento finale di percorsi di privatizzazione di soggetti pubblici
(fondazioni musicali o bancarie). Di recente per, alcune di quelle costituite dagli enti, aperte alla
partecipazione dei privati e anche create per attrarre i loro capitali, hanno costituito oggetto di una disciplina
speciale: sono le c.d. Fondazioni di partecipazione, che, in forza dell'ingresso di soggetti partecipanti,
segnano un avvicinamento al modello associativo. Talune poi sembrano rivestire un marcato carattere
pubblico. Infine possibile che, con riferimento ai servizi locali privi di rilevanza economica, le
fondazioni vengano inserite dalle fonti regionali e locali tra le forme di gestione.
Le direttive comunitarie relative agli appalti di lavori, di servizi e di forniture nei c.d. Settori speciali si applicano anche
alle imprese pubbliche e ai soggetti non pubblici che operino in virt di diritti speciali o esclusivi: in tali categorie rientrano pure le

31

societ di capitali a prevalente partecipazione pubblica. La ragione per cui stata operata tale estensione da ricercarsi nella volont
di asservire anche i soggetti che operano in un contesto non concorrenziale ( tali sono le societ che agiscono in un mercato chiuso e
in una posizione privilegiata nello stesso) alle regole pubblicistiche che garantiscono il rispetto della concorrenza nella scelta dei
contraenti. Per quanto riguarda il campo di applicazione soggettivo della normativa dell'Ue e di quella nazionale di recepimento nei
restanti settori (e, cio, in quelli ordinari), centrale la nozione di amministrazioni aggiudicatrici: sono tali lo Stato, gli enti locali, gli
organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico. Posto che gli organismi di
diritto pubblico sono dotati di personalit giuridica, finanziati e/o controllati da enti pubblici e istituiti per soddisfare specificamente
i bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, diventa importante comprendere se le societ per azioni
a partecipazione pubblica possano essere qualificate come organismi di diritto pubblico al fine di assogettarli alla normativa
comunitaria sugli appalti. La giurisprudenza sul punto divisa: accanto alla soluzione negativa, esistono posizioni favorevoli a
considerare compatibile la natura di impresa con la configurazione del soggetto in termini di organismo di diritto pubblico. La tesi
negativa si basa sul fatto che la societ ha scopo di lucro, laddove l'organismo di diritto pubblico istituito per soddisfare bisogni di
interesse generale aventi carattere industriale o commerciale.

9. Vicende degli enti pubblici

La costituzione degli enti pubblici pu avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di
una legge, anche se in molti casi la legge si limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate
per iniziativa privata. Il legislatore non libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata,
sussistono infatti limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libert di associazione e altre
attivit private.
Per quanto riguarda l'estinzione degli enti pubblici, bisogna osservare che essa pu aprire una
vicenda di tipo successorio (a titolo universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre l'integrale
devoluzione al nuovo ente degli scopi pubblici dell'ente soppresso), normalmente disciplinata direttamanete
dalla legge, allorch le sue attribuzioni siano assorbite da un altro ente.
A differenza della successione nel campo del diritto privato, si osserva la prevalenza di una regolamentazione eteronoma.

L'estinzione pu essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge.
Ai sensi dell'art.15, d.l. 98/2011, conv. Nella l. 111/2011, quando la situazione economica, finanziaria e patrimoniale di un
ente sottoposto alla vigilanza dello Stato raggiunga un livello di criticit tale da non potere assicurare la sostenibilit e l'assolvimento
delle funzioni indispensabili, ovvero l'ente stesso non possa fare fronte ai debiti liquidi ed esigibili nei confronti dei terzi, con decreto
del ministro vigilante, di concerto con il ministro dell'economia e delle finanze, l'ente posto in liquidazione coatta amministrativa; i
relativi organi decadono ed nominato un commissario. Un'altra particolarit della vicenda estintiva di alcuni enti pubblici
costituita dal fatto che la tutela costituzionale delle formazioni sociali e delle associazioni eventualmente costituenti il sostrato
dell'ente comporta l'impossibilit che le stesse si disperdano a seguito dell'estinzione dell'ente stesso, persino se effettuata dalla legge:
esiste dunque una tutala delle organizzazioni sociali anche nei confronti del legislatore, il quale, infatti, allorch intervenuto in
materia, ha previsto la trasformazione degli enti in persone giuridiche private. E' discussa la possibilit dell'ente associativo
(caratterizzato dal fatto che i membri assumono direttamente le decisioni fondamentali dell'ente) di autosciogliersi: la tesi negativa
pare preferibile. Gli enti associativi possono estinguersi se vengono meno tutti gli associati, mentre dubbio che possano estinguersi
per le altre cause previste dagli artt. 27 e 28 c.c. (raggiungimento dello scopo o insufficienza del patrimonio).

Quanto alle modificiazioni degli enti pubblici, ricordiamo: il mutamento degli scopi, le modifiche
degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni e le variazioni della consistenza patrimoniale.
Un limite alla modificazione degli scopi degli enti sussiste per quelli di carattere associativo,
soprattutto se riconducibili alle formazioni sociali di cui all'art. 2 Cost. Il legislatore pu infatti liberamente
modificarne gli scopi originari.
Il legislatore pu invece trasformare un ente pubblico non economico in ente pubblico economico, come accaduto per
esempio per il Poligrafico dello Stato e come stato previsto per l'Ente nazionale per l'aviazione civile (Enac). Non pu essere
invece considerata una trasformazione in senso proprio la vicenda che ha istituito l'Ente tabacchi italiani (ente pubblico
economico), trasferendo ad esso alcune funzioni precedentemente svolte dall'amministrazione autonoma monopoli di Stato. L'ente
stato trasformato in societ per azioni con delira 23 giugno 2000.

Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato.
Anche il riordino degli enti pubblici pu comportare l'estinzione degli stessi o la loro
trasformazione in persone giuridiche private.

32

10.

La privatizzazione degli enti pubblici.

La scelta di privatizzare gli enti pubblici sostenuta da molte ragioni. In particolare, qualora la
privatizzazione comporti la trasformazione dell'ente in societ per azioni, questa in grado di reperire
capitale di rischio sul mercato e ha una snellezza d'azione maggiore. Il processo influenzato dall'Ue, che
impone il divieto di discriminazioni tra gli operatori economici e tende a ridurre gli ambiti nei quali i soggetti
pubblici agiscono in posizione di monopolio o, comunque, disponendo di speciali privilegi: ci determina la
limitazione dell'area del diritto derogatorio a tutto vantaggio delle regole comuni applicabili ai soggetti che
gestiscano attivit d'impresa. La privatizzazione stata inoltre introdotta anche ai fini della riduzione
dell'indebitamento finanziario.
Pi in generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale (che cio non consista nella mera trasformazione dell'ente in
persona giuridica privata, ma investa anche la sostanza della persona giuridica, nel senso che lo Stato perde altres il controllo
dell'ente, in particolare dismettendo le partecipazioni azionarie) comporta che il potere pubblico rinunzi ad essere imprenditore e ,
quindi, incide profondamente sul modello di intervento pubblico dell'economia.
E' chiaro che se si fosse in presenza di privatizzazione in senso sostanziale, non resterebbe che constatare lo spostamento
della linea di demarcazione tra pubblico e privato, secondo un'oscillazione che potrebbe dirsi pendolare. La realt appare per
differente, in quanto spesso il legislatore affida la gestione di interessi pubblici alle strutture privatizzate, ossia realizza una
privatizzazione meramente formale cui non si accompagna la effettiva gestione di tali interessi da parte dei privati, rimanendo il
capitale nella totalit o nella maggioranza in mano pubblica.

Le tappe fondamentali della privatizzazione sono:

privatizzazione c.d. formale, ovvero fase fredda della privatizzazione: in primo luogo, l'ente
pubblico economico (che pu a sua volta derivare dalla trasformazione di un'azienda autonoma) viene
trasformato in societ per azioni;

privatizzazione c.d. sostanziale, o fase calda della provatizzazione: successivamente si procede

alla dismissione della quota pubblica (es. quella dell'Eni o della societ Autostrade).
Quest'ultima tappa disciplina dal d.l. 332/1994, convertito nella l. 474/1994, come modificato dalla l.
350/2003, che fa riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione
dell'azionatario tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali.
La l. 474/1994 subordina la privatizzazione delle societ in mano pubblica operanti nei settori della difesa,
trasporti, telecomunicazioni, fonti di energia e altri servizi pubblici, alla creazione di organismi indipendenti
di regolazione e prevedeva che lo Stato potesse mantenere speciali poteri (golden share: oggi trasformati in
golden power).
Cons. Stato, sez. I, parere n. 2228/1996, ha affermato che l'alienazione delle partecipazioni detenute dello Stato nelle
societ operanti nel settore autostradale non deve necessariamente essere preceduta dalla costituzione di un'apposita autorit di
regolazione, atteso che lo Stato non ha mantenuto poteri speciali.

La privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali: nella gestione di
partecipazioni azionarie (Iri, Eni); nei servizi di pubblica utilit (Enel, telecomunicazioni, gas e cos via); nel
settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico).
Quanto alla privatizzazione degli enti che gestiscono servizi di pubblica utilit, le attivit attribuite all'ente prima della
trasformazione in monopolio o comportanti lo svolgimento di poteri pubblicistici, vengono affidate alla societ per azioni a titolo di
concessione per la durata minima di venti anni. Le dimissioni delle partecipazioni azionarie pubbliche relative alle societ operanti
nei settori della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni e delle fonti di energia sono subordinate alla creazione di autorit
regolatrici con compiti in materia di tariffe e di qualit di servizi di rilevante interesse pubblico. Per quanto attiene al settore
creditizio, la privatizzazione ha comportato la trasformazione degli istituti di diritto pubblico in societ per azioni controllate da enti
pubblici conferenti (fondazioni bancarie aventi il fine di svolgere attivit di assistenza e di beneficenza, in ordine alle quali la
partecipazione azionaria costituisce fonte di reddito).
In tema di fondazioni bancarie vanno ricordate due importanti decisioni della Corte costituzionale. La n. 300/2003 ha
sottolineato che la l. 448/2001 opera nell'ambito della materia ordinamento civile, che include la disciplina delle persone giuridiche
di diritto privato; la sent. n.301/2003, invecem ha rigettato la questione di legittimit costituzionale relativa alla previsione legislativa
di settori rilevanti, mentre, sotto il profilo della governance, ha ritenuto fondata la questione attinente alla composizione dell'rgano
di indirizzo, considerando irragionevole la prevalenza della composizione riservata a enti territoriali. In attuazione dell'art. 11, l.
59/1997, sono inoltre stati privatizzati altri enti: si ricordano in particolare l'ente autonomo acquedotto pugliese.

L'ordinamento italiano conosce altre ipotesi di privatizzazione, caratterizzate dal fatto che gli enti
vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro.
33

es. trasformazione dell'ente pubblico La Biennale di Veneziale in fondazione privata, l'ente pubblico Istituto nazionale per il
dramma antico in fondazione, l'Ente autonomo La triennale di Milano in fondazione.

Con d.lgs. 419/1994, modificato dalla l. 284/2002, sono state poi emanate norme in materia di
privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo altres i
compiti della Siae.
Tale decreto, inapplicabile agli enti che svolgono attivit di previdenza, dispone che, in esito ad istruttoria dei ministeri
competenti, siano adottabili misure di razionalizzazione relativamente agli enti indicati in una specifica tabella allegata. Gli enti
privatizzati continuano a sussistere come enti privi di scopo di lucro e assumono la personalit giuridica di diritto privato, potendo
continuare a svolgere e gestire, sulla base di apposite concessioni o convenzioni con le autorit ministerali competenti, i compiti e le
funzioni attribuiti ad essi dalla normativa vigente.

Un importante programma di soppressione di enti (in particolare di quelli con dotazioni organiche
ridotte) previsto sia dall'art. 26 (c.d. taglia-enti), d.l. 112/2008 convertito nella l. 133/2008, sia dall'art. 2,
c. 634, l. 144/2007 ( che fa riferimento a riordino, trasformazione e soppressione di soggetti statali.
Il processo alimentato anche dalle esigenze di contenimento della spesa pubblica. Il d.l. 95/2012,
conv. Nella l. 135/2012 (spending review), prevede che regioni, province e comuni sopprimano o accorpino,
riducendone in tal caso gli oneri finanziari in misura non inferiore al 20%, enti agezie e organismi comunque
denominati e di qualsiasi natura giuridca che, alla data di entrata in vigore del decreto, esercitano, anche in
via strumentale, funzioni fondamentali di cui all'art. 117, c. 2, lettera p), Cost. O funzioni amministrative
spettanti ai comuni, province, e citt metropolitane ai sensi dell'art. 118, Cost. (ma la disposizone non si
applica alle aziende speciali, agli enti e alle istituzioni che gestiscono servizi socio assistenziali, educativi e
culturali). E' vietato inoltre agli enti locali di istutuire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di
qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o pi funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro
conferite ai sensi dell'art. 118, Cost.

11. I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici.

Per la realizzazione dei propri fini, l'amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi
personali e reali che il risultato di una certa attivit organizzativa la quale si deve svolgere, in primo luogo,
nell'osservanza della Costituzione.
I caratteri qualitativi e quantitativi dell'amministrazione pubblica, intesa come modo d'essere della
medesima, dipendono strettamente dall'ampiezza e dalla natura dei compiti da essa svolti: recentemente,
l'accrescersi delle attivit pubbliche e, al loro interno, l'importanza di crescente acquisita dai servizi, hanno
comportato un'incisiva trasformazione dell'organizzazione pubblica e una marcata attenzione verso i relativi
aspetti teorici. Pi in particolare, si registra il tramonto del modello gerarchico (tipico di una struttura
accentrata, rigida e caratterizzata dallo svolgimento di compiti ripetitivi: tale modello dominato dalla
principale preoccupazione del rispetto della legge e l'introduzione di nuovi assetti organizzativi pi flessibili,
in grado di rispondere in modo pi adeguato alle nuove esigenze (anche di responsabilizzazione) e ai nuovi
compiti assunti dagli enti.
Per quanto attiene all'attivit di organizzazione, stato osservato che l'art.97 Cost. (che si riferisce
letteralmente all'organizzazione) pu essere letto come una norma di ripartizione della funzione di indirizzo
politico tra governo e parlamento: poich l'attivit di organizzazione espressione di quella di indirizzo, si
desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo all'esecutivo, il quale pu cos modellare le
proprie strutture in ragione delle esigenze spesso mutevoli che si trova a dover affrontare.
La legge costituisce dunque la fonte primaria di disciplina della materia organizzativa: essa deve
rispettare i principi di imparzialit e buon andatmento, ma non pu comprimere del tutto gli spazi di
organizzazione riservati all'esecutivo.
Un riconoscimento espresso di potest di organizzazione in capo all'amministrazione operato
dall'art.17, c.1, lett. d), l. 400/1988, che prevede la figura dei regolamenti governativi disciplinanti
l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni di legge:
va poi ricordato l'art. 17, c.4-bis, l. 400/1988, introdotto dall'art. 13, l. 59/1997, il quale stabilisce che
l'organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo
emanato ai sensi del c.2 (si tratta dunque di un regolamento c.d. Di delegificazione, ossia autorizzato ad
abrogare norme di legge: cap. V, par. 21), su proposta del ministro competente, d'intesa con il Presidente del
34

Consiglio dei ministri e con il ministro del tesoro. Tale regolamento individua i soli uffici dirigenziali
generali, mentre spetta ai ministri di regolare con i propri atti i compiri delle unit dirigenziali minori.
L'art. 97 si riferisce all'amministrazione statale. Va per richiamata l'interpretazione che ammette
l'applicabilit dei principi desumibili dall'art.97 Cost. all'amministrazione nel suo complesso.
Il modello si ripropone anche per gli enti locali pur con qualche complicazione. Ai sensi dell'art.
117, c. 2, lett. p), Cost., spetta alla legge dello Stato (e non della regione) la disciplina degli organi di
governo e delle funzioni fondamentali di comuni, province e citt metropolitane. Gli enti locali possono
dunque specificare le attribuzioni soltanto degli organi diversi da quelli di governo. Per altro verso, ai sensi
dell'art. 117 c.6, Cost., tali enti hanno potest regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e
dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. In questo caso, a differenza di quanto accade per lo Stato, vi
dunque un riconoscimento costituzionale della riserva di organizzazione. Essi godono poi di potest
statutaria.
Incerto il confine tra disciplina statutaria, disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle
funzioni e disciplina dell'attivit: in linea di principio si pu ritenere che allo statuto spetti la fissazione delle
linee organizzative di base (organizzazione c.d. Statica, rispettando i limiti derivanti dall'intervento del
legislatore statale quanto agli organi di governo), mentre l'ambito di cui all'art. 117, c. 6, spettante ai
regolamenti locali, riguarderebbe l'organizzazione collegata all'esercizio di specifiche funzioni (si pensi
all'introduzione di moduli organizzativi quali uno sportello unico o una conferenza); la disciplina dell'attivit
rimessa alla fonte competente ai sensi dell'art. 117 Cost concernerebbe infine il momento dinamico dello
svolgimento del potere. In ogni caso, Corte cost. n. 246/2006 ha statuito che solo gl enti locali possono
adottare i regolamneti di cui al c. 6, restando escluso qualsiasi potere sostitutivvo o supplettivo della regione:
si configura dunque una riserva di regolamento costituzionalmente protetta.
Accanto alle norme giuridische di organizzazione debbono poi essere ricordati atti di
organizzazione non aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici,
l'assegnazione agli organi dei titolari, gli accordi tra pi amministrazioni che disciplinano attivit di interesse
comune o con costitutivi consorzi.
Il potere di organizzazione oggi espressamente disciplinato dagli artt. 1 e 5 d.lgs. 165/2001.
La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono secondo i principi generali
fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, medianti atti organizzativi secondo i rispettivi
ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e individuano gli uffici di maggior
rilevanza, indicando anche i principi cui le amministrazioni debbono ispirarsi.
La seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni in questo caso il riferimento ai
dirigenti assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l'attuazione dei principi di cui
all'art. 2, c. 1 con la capacit e i poteri del privato datore di lavoro; alle determinazioni operative e
gestionali occorre garantire adeguati margini (art. 2, comma 1, lett. b) e cio, uno spazio di discrezionait
organizzativa.
L'attivit di organizzazione si svolge dunque su molteplici livelli: la legge, lo staturo, gli atti amministrativi di
organizzazione e le concrete determinazioni assunte nel rispetto delle leggi e degli atti organizzativi di competenza degli organi di
governo.

La riforma del rapporto di impiego presso le amministrazioni pubbliche (d.lgs. 150/2009, che ha
modificato il d.lgs. 165/2001) ha cura di escludere l'area dell'organizzazione amministrativa degli uffici di
spettanza dei dirigenti: c.d. Micro-organizzazione dalla contrattazione collettiva, rimettendo, dunque, le
relative scelte al potere unilaterale del datore di lavoro pubblico ed escludendo contaminazioni con il
momento sindacale.
Gli elementi dell'organizzazione che abbiano un riflesso esterno (che possano cio rapportarsi con
altri soggetti), devono in ogni caso essere istituiti dalla legge, ovvero da atti amministrativi che abbiano
diretto fondamento in una legge che definisca in modo puntuale il potere di organizzare.
L'art. 97 Cost. Stabilisce che nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilit proprie dei funzionari, mentre la l. 421/1992, che contiene la delega poi esercitata dal Governo con l'emanazione del
d.lgs. 29/1993 (ora sostituito dal d.lgs. 165/2001), prevede che restino assogettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici
fondamentali dell'organizzazione; si aggiunga che l'art.3, d.lgs. 165/2001 riserva alla legge e agli atti amministrativi l'individuazione
degli uffici di maggior rilevanza (tra i quali da ritenere rientrino gli organi aventi rilevanza esterna) e la prefissione delle linee
fondamentali di organizzazione degli uffici.

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In linea di principio, la dimensione organizzativa sfugge all'area di ci che giustiziabile a iniziativa

dai privati, quasi si trattasse di una sfera riservata ai soggetti pubblici. Siffatta limitazione corrisponde
all'idea secondo cui le situazioni giuridiche spettanti ai cittadini e azionabili dinanzi a un giudice hanno a
oggetto unicamente l'attivit e i provvedimenti. Il d.lgs. 198/2009, tuttavia, prevede un'azione spettante ai
cittadini e attivabile al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di
un servizio: essa pare in grado di incidere anche sui profili organizzativi dell'amministrazione.
Vanno infine ricordati gli accordi organizzativi che, sempre pi spesso, vengono stipulati tra pi
amministrazioni. La norma che fonda il potere costituita, in generale, dall'art. 15, l. 241/1990, ma numerose
disposizioni contengono discipline specifiche, prevendendo in particolare che, mediante convenzioni, le
amministrzioni possano istituire strutture comuni, caratterizzate da una notevole flessibilit e duttilit in
ragione delle esigenze concrete che le amministrazioni intendono soddisfare.
Nell'ambito delle organizzazioni pubbliche vanno oggi ricomprese anche le societ legate all'ente da
relazioni in house. In questo contesto i principi della disciplina sono racchiusi nella normativa statale e,
sopprattutto, nella normativa comunitaria, comunque prevalente. Pi precisaemte, tali principi indicano quale
assetto organizzativo deve avere la societ (nonch il tipo di rapporto con l'ente che detiene il capitale)
affinch a societ medesima possa giovarsi dell'affidamento diretto di compiti.

12. L'organo.
Problema essenziale delle organizzazioni quello della referibilit ad esse di situazioni giuridiche e
rapporti giuridici.
Le prime elaborazioni teoriche attribuivano la personalit giuridica soltanto allo Stato (ad esso era
dunque riferibile la capacit giuridica), mentre in seguito si riconobbero altre soggettivit.
Atteso che le persone giuridiche costituiscono una creazione del diritto e, dunque, sono
naturalisticamente incapaci di agire, si trattava di spiegare come invece esse potessero agire. Le principali
soluzioni prospettabili erano due: ricorrere all'istituto della rappresentanza, alla stessa stregua di quella
necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire (in forza del quale gli effetti dell'attivit del
rappresentante-persona fisica si imputano in capo al rappresentato), ovvero utilizzare la figura dell'organo.
Attraverso l'organo la persona giuridica agisce e l'azione svolta dall'organo si considera osta in
essere dall'ente. Siffatto modello si imposto dall'analisi dell'organizzazione degli enti pubblici, anche
perch evita la moltiplicazione dei rappresentanti dell'ente e consente l'imputazione a questo non soltanto
degli effetti, ma anche dell'attivit. L'organo infatti non seprato dall'ente, sicchm a differenza di quanto
accade nella rappresentanza, la sua azione non svolta in nome e per conto di altri, diventando invece
direttamente attivit propria dell'ente che, secondo alcuni, risulterebbe cos capace di agire, senza necessit
che altri presti la propria volont.
Al riguardo va precisato che la capacit giuridica spetta comunque all'ente, che centro di
imputazioni di effetti e fattispecie, laddove sul piano naturalistico occorre pur sempre l'opera dell'uomo
preposto all'organo. Pare allora corretto riferire la capit di agire soltano all'organo e ritenere che l'ente mero
centro di imputazione di effetti e di attivit: pi esattamente, in quanto si proponga in veste di preposto
dell'organo, la persona fisica consente tale imputazione in capo all'ente.
L'organo dunque uno strumento di imputazione e, cio, l'elemento dell'ente che consente di riferire
all'ente stesso atti e attivit; spesso ma non sempre l'organo permette all'ente di rappottarsi con altri
soggetti giuridici, o comunque di produrre effetti giuridici preordinati all'emanazione di atti aventi rilevanza
esterna.
Pi in particolare l'organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto e fino a
quando investono della competenza attribuita dall'ordinamento.
Il contratto stipulato dal dirigente comunale si considera concluso dal comune; il provvedimento
adottato dal sindaco provvedimento del comune; il bando emanato dal dirigente statale atto statale, e
cos via.
Posto che i poteri vengono attribuiti soltanto all'ente avente la soggettivit giuridica, e che esso si
avvale di pi organi, ognuno di esse, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta
competenza.
Da questo punto di vista l'organo dunque anche un centro di competenza, nel senso che il
meccanismo di imputazione che corre tra persona fisica preposta all'organo e l'ente si attiva con riferimento a
36

una sfera di competenze.

La competena ripartita secondo svariati criteri: per materia (il sindaco per esempio si occupa di
materie differenti da quelle la cui cura affidata al dirigente), per valore (allorch all'interno dell'ente la
competenza spettante a ciascun organo sia distribuita in ragione dell'entit della spesa che l'adozione dell'atto
comporta), per grado (se la potest distribuita tra organi inferiori o superiori) o per territorio. Essa pu
subire modificazioni, come si vedr nel par. 15.
Si deve ricordare che il termine competenza viene usato in senso improprio per indicare anche le attivit di spettanza degli
uffici.
Va aggiunto che si pu discutere se l'organo sia, ovvero abbia competenza: le due soluzioni rispecchiano differenti
impostazioni. La prima sottolinea il carattere oggettivo dell'organo, la seconda quello soggettivo, risultante dalla roevanza della
persona fisca ad essa preposta.

La competenza va tenuta distinta dall'attribuzione, espressione che sar impiegata per indicare la
sfera di poteri che l'ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.
L'attribuzione di norma collegata con la personalit giuridica dell'ente, anche se sussistono alcune eccezioni.

13. L'imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro
organizzazione.
In alcuni casi il fenomeno di imputazione di fattispecie all'ente avviene secondo un meccanismo
diverso: non gi dall'organo all'ente, bens da un distinto centro attivo di imputazione (persona fidica o
giuridica), il quale ha pur sempre il dovere di agire (da questo punto di vista la situazione in esame si
distingue dall'istituto civilistico della rappresentaza) anche se, in senso proprio, estraneo all'organizzazione
amministrativa a favore della quale l'imputazione si realizza.
Molteplici sono le ipotesi nelle quali attivit pubbliche vengono esercitate da soggetti privati: si pensi alle funzioni
certificative spettanti al notaio, alla possibilit che comcessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla
potest spettante ai cittadini di procedere all'arresto in caso di flagranza di reato, alla possibilit di affidare a terzi la riscossione dei
tributi.

Il privato pu agire direttamente in base alla legge, ovvero in forza di un atto della pubblica
amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dell'ente pubblico oppure degli utenti che
fruiscono della sua attivit (allorch si sostituisca all'ente nell'erogazione di un servizio). L'attivit si
configura nei confronti dei terzi come pubblicistica (e come tale soggetta a un peculiare regime), alla stessa
stregua di quella che avrebbe posto in essere l'ente pubblico sostituito.
I concessionari o i gestori privati non sono soggetti pubblici: essi, infatti, nascono con una vocazione
differente rispetto a quella che connota gli enti pubblici istituiti o riconosciuti in relazione al perseguimento
di interessi pubblici; non vi piena coincidenza tra lo scopo del soggetto pubblico che ha assunto il servizio
o ha previsto la realizzazione dell'opera e lo scopo del concessionario questi resta privato in tutto e per tutto
dunque potendo ad esempio cessare l'attivit e disperre della propria esistenza, anche se, in forza della
concessione o dell'affidamento e per la sola durata di questi tenuto a svolgere un servizio o a realizzare
un'opera con le caratteristiche e secondo gli indirizzi determinati dall'ente pubblico concedente. In linea di
principio, trova applicazione l'art.1, c. 1-ter, l. 241/1990, secondo cui i soggetti privati preposti all'esercizio
di attivit amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui alla l. 241/1990 medesima.

14. Classificazione degli organi.

Circa gli organi sono state prospettate varie distinzioni.
Sono esterni gli organi competenti a emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna. Gli
organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza
endoprocedimentale. Inizialmente l'organo era utilizzato solo per rapporti giuridici a rilevanza esterna e,
cio, per rendere operativo l'ente nei suoi rapporti con altri soggetti: in seguito, la figura ha trovato impego
con riferimento pure ai fenomeni di imputazione di atti giuridici diversi da quelli aventi rilevanza esterna.
37

Anche per essi occorre d'altronde spiegare il meccanismo della loro imputazione in capo all'ente e la teoria
dell'organo che appunto consente tale imputazione fornisce una soluzione soddisfacente.
Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all'intero spettro dell'attivit
dell'ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata a un particolare ambito di attivit, di
norma individuato secondo un criterio geografico.
Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell'ente; gli organi
straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere essi sono denoinati
commissari).
Gli organi permanenti sono stabili; gli organi temporanei svolgono funzioni solo per un limitato
periodo di tempo (si pensi alle commissioni di concorso).
Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volont dell'amministrazione in vista del
conseguimento dei fini ad essa affidati; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo
sindacano l'attivit posta in essere dagli organi attivi. Spesso lo stesso organo svolge compiti consultivi e
attivi: i dirigenti, ad esempio, formulano proposte ed esprimono pareri, pur essendo anche gli organi cui
spetta l'adozione di atti e provvedimenti amminoistrativi.
La distinzione rispecchia quella tra attivit amministrativa attiva (che ha la finalit di curare gli
interessi pubblici: c.d. Amministrazione attiva), attivit consultiva (mediante la quale vengono espressi
pareri) e attivit di controllo interno (la cui finalit quella di verificare l'attivit amministrativa attiva alla
luca di un parametro prefissato).
Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non
rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettivit che costituisce il sostrato dell'ente. Tipico
esempio di organo rappresentativo il sindaco; organo non rappresentativo invece, ad esempio, il prefetto.
Si pu invero configurare una diversa nozione di rappresentativit, la quale prescinda dal metodo di
designazione ed esprima la posizione di un organo derivante dal rapporto con altro organo rappresentativo:
muovendo da tale premessa anche il ministro pu essere considerato organo rappresentativo in virt del suo
rapporto con il Parlamento.
Vi sono poi organi con legale rappresentanza; essa non deve essere confusa con la rappresentanza in
senso tecnico cui si in precedenza fatto cenno. L'organo dotato di legale rappresentanza in realt un
particolare tipo di organo esterno e, cio, quello che esprime la volont dell'ente nei rapporti contrattuali con
i terzi e che, avendo la capacit processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudicio (es.
il sindaco e il presidente della provincia). Esso non invece protagonista del meccanismo di imputazione di
effetti tipico della rappresentanza in senso proprio, e d'altro lato, non il solo a poter impegnare l'ente
all'esterno, atteso che questa p la caratteristica di tutti gli organi, anche di quelli cui non siaattribuita la legale
rappresentanza.
Da quanto detto emerge che la responsabilit giuridica spetta solo all'ente; alcuni organi, tuttavia, per
espressa volont di legge, sono anche dotati di personalit giuridica (e sono pertanto detti organi con
personalit giuridica od organi-enti), profilandosi come titolari di poteri e come strumenti di imputazione
di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di quest'ultimo): ad esempio tradizionalmente considerato tale
l'Istat, alla dipendenza della presidenza del Consiglio dei ministri, con compiti relativi alle indagini
statistiche interessanti le amministrazioni statali.
Un'ipotesi differente in cui l'attivitdi un soggetto esterno all'organizzazione dello Stato si impuuta a quest'ultimo
costituita dalla Banca d'Italia, alla quale, ai sensi dell'art. 6 d.lgs. 430/1997, affidato il servizio di tesoreria dell'amministrazione
statale.

Sono organi monocratici quelli il cui titolare una sola persona fisica. Negli organi collegiali si ha
la contitolarit di pi persone fisiche considerate nel loro insieme.
Le ragioni per cui si procede all'istituzione dell'organo collegiale sono fondamentalmente due:
riunire in un unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio pi capacit
professionali e tecniche. L'essenza della collegialit consiste nell'imputazione all'organo della volont,
espressa nei modi di legge della maggioranza dei suoi componenti, i quali possono essere portatori, in seno
all'organo stesso, di interessi o professionalit diverse.
L'esercizio delle competenze dell'organo collegiale avviene mediante deliberazione, la cui adozione
segue un procedimento che, solitamente, consta delle seguenti fasi:

convoczione del collegio (che l'invito, mediante comunicazione contenente l'ordine del giorno, a
riunirsi in un certo luogo e in una certa data),
38

presentazione di proposte sui punti all'ordine del giorno,

discussione (che talora precede la formulazione della proposta),
votazione.
Per capire il funzionamento degli organi collegiali, occorre distinguere tra quorum strutturale e
quorum funzionale. Il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinch il collegio sia
legittimamente costituito (di solito si tratta della met pi uno dei componenti; nei c.d. Collegi perfetti la
legge, ovvero la natura dei poteri esercitati come ad esempio ccade per i collegi che accertano l'idoneit dei
candidati nei concorsi impongono la presenza di tutti i componenti). Il quorum funzionale indica il numero
di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinch questa si trasformi in
deliberazione. Nei c.d. Collegi perfetti non ammessa l'astenzione; negli altri casi l'astenuto considerato
talora come assente, pi spesso come votante; in quest'ultma ipotesi il voto di astensione (che nel caso non
astensione dal voto) non riduce il computo dei votanti in ragione del quale deve essere calcolato il quorum
funzionale e, dunque, equivale a voto negativo. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal
presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad
esternare la deliberazione adottata.
Il principio della collegialit della commissione di gara pu essere derogato (delegando alcuni adempimenti a singoli
membri o a sottocommissioni) soltanto quando si tratti di svolgere attivit che non comportino valutazioni (preparatorie, istruttorie,
strumentali vincolate. Occorre segnalare la tendenza alla riduzione degli organi collegali. Va notato che uno degli istituti che
dovrebbero sostituirli la conferenza di servizi tende paradossalmente ad agire secondo le regole della collegialit, nonostante che
essa si distingua dall'organo collegiale perch le varie volont non si fondono in un'unica deliberazione e le varie competenze delle
amministrazioni partecipanti rimangono distinte.

15. Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione e il coordinamento.

Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto,
le quali hanno carattere di stabilit e riflettono la posizione reciproca di essi nell'ambito dell'organizzazione.
La dottrina ha enucleato una serie di modelli organizzativi, i quali tuttavia trovano soltanto parziale corrispondenza nella
realt normativa, anche a motivo della gi citata atipicit degli enti pubblici, che determina la presenza di strutture organizzative
spesso singolari.
Il discorso riguarda soprattutto la gerarchia e la direzione: esse verranno dunque analizzate prima come modelli teorici,
rinviando al seguito la verifica della loro effettiva realizzazione ad opera della legge. Va aggiunto che la difficolt di utilizzare le
ricostruzioni classiche nel panorama normativo risultante dalle recenti riforme in materia amministrativa sono accresciute dalla
previsione di figure assai peculiari, quali il responsabile del procediemento.

La gerarchia esprime la relazone di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. La

gerarchia si sviluppata ed ancora presente nell'ambito dell'amministrazione militare, ove in un primo
tempo esprimeva non gi i rapporti tra organi, bens la supremazia di un funzionario nei confronti del
subordinato: essa peraltro ha costituito per lungo tempo il modulo organizzatorio pi ricorrente all0interno di
tutte le branche dell'amministrazione.
Nella gerarchia in senso proprio non sussiste una vera e propria seprazione di competenza tra gli
organi interessati dalla relazione. Pi precisamente l'organo subordinato non dispone di una propria escusiva
sfera di competenza, ancorch, in ossequio al principio di legalit, non possa operare al di fuori dell'ambito
ad esso assegnato, e l'organo superiore ha una competenza comprensiva anche di quella del secondo, pur se
non vale il reciproco. L'omogeneit delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il
dovere di obbedienza di quello inferiore.
Pi in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:
a)
potere di ordine (che consente di vincolare l'organo subordinato a un certo comportamento nello
svolgimento della propria attivit), di direttiva (mediante la quale si indicano fini e obbiettivi da
raggiungere, lasciando sussistere un margine di scelta in ordine alle modalit con cui conseguirli) e di
sorveglianza sull'attivit degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;
b)
potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell'organo subordinato;
c)
potere di annullare d'ufficio e di revocare gli atti emanati dall'organo subordinato (sul punto non vi
per l'unanimit di vedute in dottrina; l'art. 21-nonies, l.241/1990, in ogni caso, dispone che l'annullamento
del provvedimento illegittimo da parte di organo diverso da quello che lo ha emanato deve essere previsto
39

dalla legge);
d)
potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;
e)
potere in capo all'organo superiore di avocazione (per singoli affari, per motivi di interesse pubblico,
indipendentemente dall'inadempimento dell'organo inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dell'organo
inferiore). Importanti poteri di sostituzione, avocazione e nomina di un commissario sono espresamente
disciplinati in generale, per il caso di ritardo nell'emanazione del provvedimento finale, dell'art. 2, l.
241/1990.
Pi controversa la spettanza all'organo superiore del potere di delega, che si ritiene sussistente
soltanto nei casi previsti dalla legge.
Tipico della relazione gerarchica , come detto, il potere di emanare ordini relativamente alle
funzioni e mansioni dell'inferiore gerarchico: tale atto esclude la possibilit di scelta in capo all'organo
subordinato, facendo sorgere il dovere di eseguirlo, salvo che l'ordine stesso contrasti con la legge penale. Se
il dipentende ritenga l'ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le
ragioni, ma poi obbligato ad eseguirlo se l'ordine viene rinnovato per iscritto (semprech, come detto, non
si tratti di ordine criminoso: artt. 16 e ss, t.u. 3/1957). Una relazione (tra ente e societ) simile alla gerarchia
pare essere presupposta dalle relazioni in house.
Altro tipo di relazione interorganica (essa ha tra l'altro caratteristiche simili a quella che ricorre nelle
relazioni intersoggettive) la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi posti in
posizione di diseguaglianza, sussiste una pi o meno ampia sfera di autonomia in capo a quello subordinato.
L'organo sovraordinato ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare
alla struttura sottordinata la facolt di scegliere le modalit e i tempi dell'azione volta a conseguire quei
risultati. Nella direzione, l'organo sovraordinato ha pi in particolare il potere di indirizzo (con il quale
vengono fissati gli obiettivi), il potere di emanare direttive (le quali, come rilevato, si riscontrano perarltro
anche nella gerarchia, pur non caratterizzandola) e quello di controllare l'attivit amministrativa in
considerazione degli obbiettivi da conseguire.
Altri poteri, quali quello di avocazione o di sostituzione, possono di volta in volta essere attribuiti
dalla legge. In sintesi, rispetto alla gerarchia, il potere ordinatorio sostituito da quello di emanare direttive,
da cui l'organo inferiore non completamente vincolato; per altro verso, il controllo, che nella gerarchia
riguarda essenzialmente gli atti, si svolge in via successiva e investe l'attivit.
L'organo subordinato pu secondo parte della dottrina disattendere le direttive morivando
adeguatamente. In realt pare pi corretta la tesi secondo cui le direttive hanno efficacia vincolante, anche se,
a differenza dell'ordine, lasciano uno spazio di discrezionalit in capo al destinatario e, di conseguenza, non
possono contenere disposizioni concrete e puntuali. Seguendo l'altra tesi, infatti, le direttive non si
distinguerebbero dai pareri, che di norma consentono appunto a chi li riceve di discostarsi motivando. Il
diritto positivo mostra comunque che la inosservanza delle direttive configura la responsabilit dirigenziale
(art.21, d.lgs. 165/2001), confermando l'efficacia vincolante -pur limitata delle stesse.
Si detto che il presupposto della gerarchia l'identit di competenza tra organi sottoordinati e
organi sovraordinati: il progressivo emergere di nuovi interessi imputati alla cura delle amministrazioni e la
conseguente necessit di specializazione delle competenze sono alla base della crisi di quel modello. La
moltiplicazione dei centri di potere ha per imposto la individuazione di strumenti pi pregnanti di
collegamento tra le varie attivit.
In dottrina si individua, quale ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo a
organi in situazione di equiordinazione proposti ad attivit che, pur dovendo restare distinte, sono destinate
ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione sarebbe il potere, spettante a un
coordinatore, di impartire disposizioni idonee a tale scopo e di vigilare sulla loro attuazione e osservanza.
Finalizzati al coordinamento sarebbero alcuni organi (v. ad esempio i comitati interministeriali), mentre
altri organi si servono a fini di coordinamento degli atti di concerto, degli accordi, degli atti di indirizzo e
cos via.
Lo spazio operativo di tale relazione per abbastanza angusto. Il coordinamento definito dalla
legge non gi come autonoma relazione, bens come potere esercitabile all'interno della direzione.
Il coordinamento si configura altres come il risultato dell'esercizio di poteri che attengono ad altre
relazioni (ordini, direttive, istruzioni: da questo punto di vista il miglior coordinamento si realizza nella
gerarchia). Gli strumenti che dovrebbero consentire il coordinamento (in particolare ci vale per gli accordi,
le intese), inoltre, non sempre sono inquadrabili nell'ambito di un rapporto di pariordinazione.
40

Il coordinamento pare comunque acquisire autonoma rilevanza nelle relazioni di vera

equiordinazione, allorch sia necessario attrbuire a un organo, appunto di coordinamento, poteri di contatto,
informazione e armonizzazione dell'azione di pi soggetti che operano sullo stesso piano. Tali compiti
possono essere riconosciuti a un organo ad hoc, oppure a uno degli organi interessati al coordinamento.
Va aggiunto che, recentemente, l'esigenza di coordinamento (che si sposa con quella di
semplificazione) tra l'azione di pi soggetti pubblici soddisfatta attraverso l'utilizzo della conferenza di
servizi, in grado tra l'altro di comportare anche una deroga al regime ordinario delle competenza: tale
istituto non costituisce tuttavia una relazione in senso proprio, mancando in linea di massima del carattere di
stabilit, sicch pu al massimo essere considerata sempre non coinvolga organi di enti diversi una figura
di rapporto interorganico.
15.1 Segue: il controllo.
Un'ultima importante elazione interorganiza costituita dal controllo. Il controllo, che nel
linguaggio comune indica un'attivit di verifica, esame e revisione dell'operato altrui, costituisce nel diritto
amministrativo un'autonoma funzione svolta da organi peculiari.
Esso rappresenta dunque una materia che non si pu identificare compiutamente con la omonima relazione interorganica.
Per questo motivo, pur prendendo le mosse da tale spunto, il discorso sar pi ampio, anche se non toccher il controllo inteso come
espressione riassuntiva dei modelli di regolamentazione delle attivit economiche, n le misure di direzione dell'economia e di
discipina pubblicistica dell'impresa. In particolare, non si far qui cenno all'attivit, la quale pure ha la stessa struttura verifica pi
misura del controllo come sopra definito, svolta in esplicazione dei poteri di polizia: tale controllo attiene alle relazioni con i
privati e non gi a quelle interorganiche, esercitato di norma di norma mediante rilascio d autorizzazione ed caratterizzato
dall'instaurazione di un rapporto dei privati con il soggetto pubblico titolare di rilevanti poteri amministrativi, in particolare ispettivi e
sanzionatori.

In quanto relazione interorganica, il controllo consiste in un esame, da parte in generale di un

apposito organo, di atti e attivit imputabili a un altro organo controllato.
Un'attivit di controllo, in ogni caso, viene svolta nell'ambito delle relazioni di sovraordinazionesottoordinazione: l'organo gerarchicamente superiore, ad esempio, controlla l'attivit del subordinato.
Il controllo, che sempre doveroso (nel senso che l'organo chiamato a svolgerlo non pu rifiutarsi di
esercitarlo), accessorio rispetto a un'attivit principale e svolto nelle forme previste dalla legge, si conclude
con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura.
Il controllo pu anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente: in tal
senso, si distingue tra controlli interni o esterni (a seconda che essi siano esercitati da organi dell'ente o da
organi di enti diversi: di norma interno ad esempio il controllo ispettivo, anche se esso pu configurarsi
momento di un altro procedimento di controllo esterno, come accade nell'ipotesi della Corte dei conti, la
quale pu effettuare ispezioni ai sensi dell'art.3, c. 8, l. 20/1994).
Il controllo sugli organi degli enti territoriali riservato allo Stato in quanto espressione di un
potere politico di sovranit che non pu non rimanere di pertinenza dello Stato ed previsto, per quanto
riguarda le regioni, dall'art. 126 Cost., e dagli artt. 141 e ss., T.U. Enti locali in ordine agli enti territoriali
diversi dalla regione.
Il controllo pu essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti conformit alle norme
(controllo di legittimit, denominato vigilanza), opportunit (esso viene talora denominato tutela),
efficienza, efficacia e cos via e avere, come sopra accennato, oggetti assai diversi tra di loro: organi, atti
normativi (si pensi ai regolamenti), atti amministrativi di organi individuali e collegiali (va notato che il
controllo sull'atto ha in realt ad oggetto tutta la fattispecie procedimentale), contratti di diritto privato,
attivit (in questo caso esso normalmente implica poteri di ispezione, inchiesta e verifica; anche l'attivit di
organizzazione soggetta oggi a controllo: v. art. 5, u.c., d.lgs. 165/2001). Particolarmente rilevante il
contrtollo sull'attivit volto a verificare il raggiungimento dei risultati (gestione).
Le misure che possono esere adottate a seguito del giudizio che costituisce la prima fase del
controllo sono di vario tipo: repressive (annullamento dell'atto,il quale esercizio di un potere vincolato, che
non lascia spazio alla ponderazione dell'interesse pubblico), impeditive (le quali ostano a che l'atto produca
efficacia: rifiuti di apporvazione o di visti; a differenza di ci che accade allorch siano previste misure
repressive, l'esito negativo del controllo non determina l'eliminazione dell'atto), sostitutive (controllo
sostitutivo: in tali casi v. ad es. d.lgs. 229/1999 in tema di servizi sanitari regionali alla privazione della
facolt di agire in capo al controllato si accompagna l'esercizio di funzioni di amministrazione attiva da parte
41

del sostituto o dell'organo da lui nominato).

Nel controllo sugli organi la misura la sostituzione (spesso mediante un organo straordinario)
all'organo ordinario nel compimento di alcuni atti. In altri casi la misura lo scioglimento dell'organo
(collegiale). Ancora diversa la misura che consiste nell'appliczione di sanzioni ai componenti dell'organo.
Nell'ambito dei controlli sugli atti, infine, si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla
produzione degli effetti degli atti: essi possono avere effetti deresponsabilizzanti rispetto
all'amministrazione) e successivi (i quali si svolgono quando l'atto ha gi prodotto i suoi effetti). Esempi di
controlli preventivi erano quelli esercitati nei confronti degli atti delle regioni (da un organo statale) e degli
enti locali (da un organo regionale). In una via di messo tra controlli preventivi e controlli successivi si
collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano l'efficacia dell'atto all'esito di una nuova
deliberazione dell'autorit decidente.
La l. cost. 3/2001 di riforma del titolo V della parte II della Costituzione non elenca i controlli nel
loro complesso tra le materie riservate allo Stato o alla potest legislativa concorrente. Si fa invece menzione
della materia del sistema contabile dello Stato e di quella dell' ordinamento e organizzazione
amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, in cui possono essere ricompresi i controlli statali.
La vigente legge ordinaria dunque compatibile con la Costituzione (che ha tra l'altro eliminato i controlli
esterni sugli atti di regioni e enti locali) ove disciplini i controlli esterni della Corte dei conti, i controlli di
ragioneria e i controlli interni relativamente ai soggetti pubblici statali; i restanti controlli paiono invece
devoluti alla legislazione regionale.
Pare in ogni caso permanere la competenza statale in ordine ai controlli sugli organi degli enti
territoriali e in quanto la materia ricompresa nella disciplina degli organi di governo e funzioni
fondamentali degli enti locali.
Analizziamo ora i principali controlli.

15.2. In particolare: il controllo di ragioneria nell'amministrazione statale e il controllo della

Corte dei conti.
Il d.lgs. 123/2011 disciplina il controllo di regolarit amministrativa e contabile su tutti gli atti
statali di spesa; esso svolto dal sistema delle ragionerie e, cio, dagli uffici centrali del bilancio operanti
presso le amministrazioni centrali e, in periferia, dalle regionerie territoriali dello Stato.
Il controllo che per taluni atti pu anche seguire un programma annuale si svolge in via
preventiva o successiva. Circa il controllo preventivo, gli atti di spesa, contestualmente alla loro adozione,
sono inviati all'ufficio di controllo che effettua la registrazione contabile delle somme relative agli atti di
spesa, con conseguente effetto di rendere indisponibili ad altri fini le somme ad essa riferite fino al momento
del pagamento.
In taluni casi, comunque, gli atti di spesa non possono avere corso: ad es. qualora siano pervenuti oltre il termine perentorio
di ricevibilit del 31 dicembre dell'esercizio finanziario cui si riferisce la spesa, ovvero qualora la spesa ecceda lo stanziamento del
capitolo di bilancio.

Accanto al profilo contabile vi quello, che incide sull'efficacia dell'atto, del controllo di
legittimit, con riferimento alla normativa vigente: entro trenta giorni dal ricevimento, l'ufficio provvede
all'apposizione del visto di regolarit amministrativa e contabile ( per alcuni atti, per, il termine di sessanta
giorni: ad es. contratti di assunzione). Fatte salve le norme in materia di controllo da parte della Corte dei
conti, trascorso il termine senza che l'ufficio di controllo abbia formulato osservazioni o richiesto ulteriori
documentazioni, l'atto efficace e viene restituito munito di visto. In presenza di orsservazioni o di richiesta
di chiarimentim i termini sono interrotti fino alla ricezione dei chiarimenti (ma se il dirignte non si attiva, il
provvedimento oggetto di rilievo non acquista efficacia ed improduttivo di effetti contabili). Ricevute le
osservazioni o le richieste di chiarimenti, il dirigente responsabile comunica, entro trenta giorni, se intende
modificare o ritirare il provvedimento, per conformarsi alle indicazioni ricevute dall'ufficio di controllo. Egli,
tuttavia, sotto la propria responsabilit, pu disporre entro trenta giorni di dare ulteriore corso al
provvedimento, che acquista efficacia pur in presenza di osservazioni. In tali casi l'ufficio di controlo ne
prende atto e trasmette l'atto corredato dalle osservazioni e dalla relativa documentazione al competente
42

ufficio di controllo della Corte dei conti.

E' comunque esclusa la possibilit di disporre l'ulteriore corso di provvedimenti non sorretti da un'obbligazione
giuridicamente perfezionata o che disponga l'utilizzo di somme destinate ad altre finalit; di provvedimenti concernenti pagamenti in
conto sospeso non derivanti da provvedimenti giurisdizionali o da lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva. Il d.lgs. 123/2011, infine
disciplina il controllo successivo di taluni atti: gli uffici provvedono al discarico di quelli ritenuti regolari; nel caso in cui siano
riscontrate irregolarit inviano al funzionario delgeato una nota di osservazione; i funzionari rispondono ai rilievi entro trenta giorni;
in caso di inerzia o qualora le controdeduzioni rese non siano idonee a superare i rilievi formulati, i rendiconti non sono discaricati.
Una disciplina specifica, volta ad agevolare il pagamento emessi a titolo di corrispettivo nelle transazioni commerciali: ferme
restando le ipotesi in cui non si pu dar corso agli atti di spesa, essi devono pervenire all'ufficio di controllo almeno 15 giorni prima
della data di scadenza del termine di pagamento; l'ufficio di controllo espleta i riscontri di competenza e d comunque corso al
pagamento entro i 15 giorni successivi al ricevimento degli atti di pagamento, sia in caso di esito positivo, sia in caso di formulazione
di osservazioni o richieste di integrazioni o chiarimenti. Qualora il dirigente responsabile non risponda alle osservazioni, ovvero i
chiarimenti forniti non siano idonei a superare le osservazioni mosse, l'ufficio di controllo per tenuto a segnalare alla competente
Procura Regionale della Corte dei conti eventuali ipotesi di danno erariali derivanti dal pagamento cui si dato corso.

Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito quello esercitato dalla Corte dei conti
organo al servizio dello Stato-comunit, attraverso il meccanismo della registrazione dell'apposizione del
visto. A differenza dei controlli esterni, quello esterno della Corte non costituisce esercizio di funzione
amministrativa, sicch i relativi atti non sono impugnabili. Per altro verso, la Corte persegue un interesse
obiettivo e esterno rispetto a quello specifico curato dal soggetto controllato.
La l. 20/1994 ha drasticamente limitato l'ambito degli atti soggetti a controllo preventivo di
legittimit, che non pi svolto con carattere di generalit.
La Corte dei conti svolge anche altre importanti funzioni di controllo, definite dall'art. 3, l.20/1994, il
quale demanda a tale organo il rilevante compito di identificare alcune categorie di atti assoggettate a
controllo, pur se con carattere temporaneo. Nell'esercizio dei suoi poteri di controllo, la Corte pu
richiedere alle amministrazioni pubbliche e agli altri organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e pu
effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti.
La tendenza quella di ridurre i controlli solamente formali e di accentuare quelli gestionali
(incentrati sul raggiungimento del risultato e degli obiettivi programmatici) e finanziari. In sintesi, il quadro
dei controlli spettanti a tale organo, dotato di ampia autonomia regolamentare circa l'organizzazione della
funzione, contempla:
a)
un controllo preventivo di legittimit (sugli atti gia indicati)
b)
un controllo preventivo sugli atti che il presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottoporre
temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a
controllo in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarit rilevante in sede di controllo successivo:
art. 3, c. 1, lett. l), l. 20/1994;
c)
un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, (art.60, d.lgs. 165/2001), sui
contratti e i relativi atti di esecuzione, in materia di sistemi informativi automatizzati, stipulati dalle
amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei pubblici dipendenti; nei
primi due casi si tratta di un controllo-referto, che sfocia cio in una comunicazione all'ente;
d)
un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziaro individuati per categorie e
amministrazioni statali che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a controllo per un periodo determinato
(la Corte pu richiedere il riesame degli atti entro quindici giorni dalla ricezione, ferma restandone
l'esecutivit; le amministrazioni trasmettono gli atti adottati a seguito del riesame alla Corte, la quale, ove
rilevi illegittimit, ne d avviso al ministro: art. 3, c. 3, l. 20/1994);
e)
un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria (es.
Expo spa), esercitato da una speciale sezione della Corte (l. 259/1958 e art. 3, c. 7, l. 20/1994).
Assoggettati a controllo sono gli enti che godono di contributi pubblici ordinari con carattere di periodicit o iscritti a bilancio da
oltre un biennio; gli enti i quali sostengono il proprio fabbisogno finanziario a mezzo di imposte, tasse e contributi che, con carattere
di continuit, siano autorizzati ad imporre o che siano comunque ad essi devoluti (per queste due categorie di enti il controllo svolto
da apposita sezione della Corte alla quale debbono essere trasmessi alcuni atti conti consuntivi, bilanci di esercizio con il relativo
conto economico corredati dalle relazioni dei rispettivi organi amministrativi e di revisione entro quindici giorni dalla loro
approvazione e comunque non oltre sei mesi e quindici giorni dalla chiusura dell'esercizio finanziario a cui si riferiscono); gli enti ai
quali lo Stato od un'azienda autonoma contribuiscono con apporto al patrimonio in capitale o servizi o beni, ovvero mediante
concessione di garanzia finanziaria (il controllo esercitato, oltre che mediante l'invio dei consuntivi e dei bilanci, d a un magistrato
della Corte che assiste alle sedute degli organi di amministrazione e di revisione: non si tratta dunque di un controllo solo successivo,

43

ma anche contestuale). Va notato che, secondo la Corte cost., le societ per azioni derivanti dalla trasformazione di enti pubblici sono
assoggettate a questo tipo di controllo finch permanga la partecipazione esclusiva o maggioritaria dello Stato. Si consideri che sono
esclusi da questo controllo regioni, province, comuni ed enti di interesse esclusivamente locale.

La Corte tenuta a riferire al Parlamento i risultati del controllo eseguito e pu formulare, in qualsiasi altro
momento, ove accerti irregolarit nella gestione di un ente e, comunque, quando lo ritenga opportuno, i suoi
rilievi al Ministro per il tesoro e al ministro competente.
f)
Un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni
pubbliche, nonch sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria. Il d.lgs. 419/1999
estende il controllo successivo anche sulla gestione degli enti di diritto privato risultanti dalla privatizzazione
e prevista da tale fonte, limitatamente all'esercizio di funzioni e servizi pubblici. La Corte riferisce, almeno
annualmente, al Parlamento e ai consigli regionali sull'esito del controllo; le relazioni sono inviate anche alle
amministrazioni interessate, alle quali la Corte formula, in qualsiasi momento, le proprie osservazioni. Di
rilievo poi la previsione secondo cui le amministrazioni comunicano alla Corte e agli organi elettivi le
misure consequenzialmente adottate. Il controllo concerne anche il rispetto della disciplina sui tetti al
trattamento economico onnicomprensivo di chiunque riceva a carico delle pubbliche finanze emolumenti o
retribuzioni: art. 3, c. 53, l. 244/2007.
g)
Di grande rilievo sono i controlli esterni e sulle gestioni finanziarie degli enti territoriali operati
dalla Corte dei Conti ai sensi del d.l. 174/2012, conv. nella l. 213/2012, che si inserisce in un quadro
normativo mosso e frastagliato. La centralit del ruolo della Corte, che ormai si profila quale soggetto
garante degli equilibri della finanza pubblica, riconosciuta, come detto, dal d.l. 174/2012, conv. l.
213/2012, finalizzato al rafforzamento del coordinamento della finanza pubblica e alla garanzia del rispetto
dei vincoli che derivano dall'appartenenza alla Ue. Tale disciplina, integrando quella precedente , amplia il
controllo su regioni ed enti locali, cos estendendo ben al di l dello Stato il raggio di azione della Corte e
rafforzando il raccordo con i controlli interni.
g1) Per quanto attiene alle regioni, in primo luogo, si introduce un meccanismo di referto periodico, analogo
alle relazioni quadrimestrali sulla copertura della spesa nello Stato di cui alla l. 196/2009: ogni sei mesi le
sezioni regionali di controllo trasmettono ai consigli regionali una relazione sulla tipologia delle coperture
finanziarie adottate nelle leggi regionali approvate nel semestre precedente e sulle tecniche di quantificazione
degli oneri.
g2) In secondo luogo, sono rafforzati i controlli finanziari: le sezioni regionali di controllo della Corte dei
conti esaminano i bilanci preventivi e i rendiconti consintivi delle regioni e degli enti che compongono il
Servizio sanitario nazionale. Il controllo finalizzato alla verifica del rispetto degli obiettivi annuali posti dal
patto di stabilit interno, dell'osservanza del vincolo previsto in materia d'indebitamento, della sostenibilit
dell'indebitamento e dell'assenza di irregolarit suscettibili di pregiudicare, anche in prospettiva, gli equilibri
economico-finanziari degli enti. Per quanto attiene alle misure che possono essere attuate, qualora le
sezioni regionali accertino comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria o il mancato rispetto degli
obiettivi posti con il patto, adottano una specifica pronuncia e vigilano sull'adozione da parte dell'ente
locale delle necessarie misure correttive e sul rispetto dei vincoli e limitazioni posti in caso di mancato
rispetto delle regole del patto di stabilit interno. L'accertamento, da parte delle competenti sezioni regionali
di controllo della Corte dei conti, di squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spese, della
violazione di norme finalizzate a garantire la regolarit della gestione finanziaria o del mancato rispetto degli
obiettivi posti con il patto di stabilit interno comporta per le amministrazioni interessate l'obbligo di
adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione del deposito dalla pronuncia di accertamento, i
provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarit e a ripristinare gli equilibri di bilancio. Tali provvedimenti
sono trasmessi alle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti che li verificano nel termine di trenta
giorni dal ricevimento. Qualora la regione non provveda alla trasmissione dei suddetti provvedimenti o la
verifica delle sezioni regionali di controllo dia esito negativo, preclusa l'attuazione dei programmi di
spesa per i quali stata accertata la mancata copertura o l'insussistenza della relativa sostenibilit finanziara:
con riferimento a queste due specifiche fattispecie, la sanzione collegata all'inerzia, dunque,
particolarmente drastica.
g3) Analoga disciplina comprendente la possibilit di irrogare la medesima sanzione del blocco dei
programmi di spesa dettata con riferimento agli enti locali.
g4) Viene poi introdotto il giudizio di parifica del rendiconto generale per le regioni da parte delle sezioni
regionali, che segue le regole stabilite dal r.d. 1214/1934: questo giudizio si interpone tra l'attivit di
rendicontazione e la legge che approva il conto;
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g5) Il presidente della regione obbligato a trasmettere ogni dodici mesi alla sezione regionale di controllo
della Corte dei conti una relazione sulla regolarit della gestione e sull'efficacia e sull'adeguatezza del
sistema dei controlli interni. La relazione altres inviata al presidente del consiglio regionale.
g6) In modo parzialmente analogo, per quanto attiene agli enti locali, la disciplina prevede un articolato
meccanismo di controllo esterno attivato sulla base di referti trasmessi semestralmente dagli enti di
dimensioni pi rilevanti. Esso si salda con il meccanismo dei controlli interni e si caratterizza per il fatto che
pu sfociare in una fase giurisdizionale (che, come tale, dovrebbe presupporre l'iniziativa della procura,
chiamata a verificare la sussistenza dei requisiti dell'illecito). g7) A garanzia del corretto uso delle risorse
pubbliche trasferite ai gruppi consiliari regionali, si prevede che ciascun gruppo approvi un rendiconto di
esercizio annuale, strutturale secondo linee guida deliberate dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo
Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e recepite con d.p.c.m. In ogni caso il
rendiconto evidenzi, in apposite voci, le risorse trasferite al gruppo dal consiglio regionale, con indicazione
del titolo del trasferimento, nonch le misure adottate per consentire la tracciabilit dei pagamenti effettuati
(le norme trovano applicazione dall'esercizio 2013: Corte conti, sez. autonomie, del n. 15/2013).
g8) Un importante ruolo della Corte riconosciuto per quanto attiene all'accertamento della situazione di
dissesto degli enti locali.
g9) Un altro strumento molto incisivo, che coinvolge anche la Corte quello previsto dalla l. 149/2011 ed
legato al fatto che le regioni sono tenute a redigere una relazione di fine legislatura, sottoscritta dal
Presidente della Giunta regionale non oltre il novantesimo giorni antecedente la data di scadenza della
legislatura.
Entro e non oltre dieci giorni dopo la sottoscrizione della relazione, essa deve risultare certificata dagli organi di controllo
interno regionale e, nello stesso termine, trasmessa ad un apposito tavolo tecnico interistituzionale istituito presso la
Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica, che verifica, per quanto di propria competenza, la
conformit di quanto esposto nella relazione di fine legislatura con i dati finanziari in proprio possesso ed invia, entro venti
giorni, apposito rapporto al Presidente della Giunta regionale. Il rapporto del tavolo e la relazione di fine legislatura sono
pubblicati sul sito istituzionale della regionale entro il giorno successivo alla data di ricevumento del rapporto da parte del
Presidente della Giunta regionale. Entrambi i documenti sono inoltre trasmessi dal Presidente della Giunta regionale alla
Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica.

La relazione, entro dieci giorni dalla sottoscrizione del Presidente della Giunta regionale, trasmessa alla
sezione regionale di controllo della Corte dei Conti, la quale esprime entro trenta giorni le proprie valutazioni
al Presidente della Giunta regionale.
La relazione di fine legislatura contiene la descrizione dettagliata delle principali attivit normative ed
amministrative svolte durante la legislatura, facendo riferimento anche agli esiti dei controlli interni ed ai
rilievi della Corte dei Conti.
Analoga disciplina prevista per province e comuni.
Pu in parte sovrapporsi all'attivit della CdC il campo d'azione dell'organismo indipendente, l'istituzione del
quale prevista (dalla l. Cost. 1/2012) presso le Camere, poich questo organismo ha la funzione di analisi e
verifica degli andamenti della finanza pubblica e di valutazione dell'osservanza delle regole di bilancio.
La CdC ha anche funzione
1. di vigilanza sulla riscossione delle entrate pubbliche e sulla regolarit della gestione degli agenti dello Stato
2. giurisdizionale: pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello stato (consistente nella certificazione di
parit tra i conti della Corte e quelli forniti dall'amministrazione del tesoro)
Il controllo preventivo e tradizionale risulta meno collaborativo, ma pi incisivo e rassicurante per l'amministrazione perch di
carattere deresponsabilizzante. Altre forme di controllo a carattere pi collaborativo e non deresponsabilizzante ingenerano il timore
che la Corte usi il materiale istruttorio in chiave di responsabilit (anche se la Corte Costituzionale ha negato che questa possibilit si
possa verificare in via "automatica").

Il Controllo preventivo della Corte dei Conti

la disciplina del C.P. (controllo preventivo) risulta dalla combinazione della l. 20/1994 e del t.u. Corte conti.
I provvedimenti soggetti a C.P. divengono efficaci se:
1. il controllo si conclude positivamente con il visto del consigliere delegato dalla sezione per il
controllo degli atti del ministero interessato, su proposta del magistrato istruttore
2. il competente ufficio di controllo non rimette l'esame dell'atto alla sezione di controllo entro dieci
giorni dal ricevimento dell'atto
3. la sezione di controllo non ha dichiarato l'illegittimit dell'atto entro dieci giorni dalla data di
deferimento del provvedimento
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4. la sezione di controllo non ha adottato ordinanza istruttoria entro dieci giorni dalla data di
deferimento del provvedimento
5. la sezione di controllo ha adottato ordinanza istruttoria, ma non si pronuncia entro dieci giorni dalla
data di ricevimento degli elementi richiesti con l'ordinanza
Tuttavia l'esecutivit non si realizza quando la Corte ha sollevato una questione di legittimit costituzionale per violazione dell'art. 81
Cost. oppure un conflitto di attribuzione.
L'esito del procedimento di controllo comunicato alla sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine dell'adunanza e le
deliberazioni sono pubblicate entro trenta giorni dall'adunanza stessa. La recente legislazione ha stabilito tempi pi stretti che
rendono difficile che si riesca a procedere nei tempi al visto (accerta la legittimit dell'atto) ed alla registrazione.
Registrazione con riserva: a fronte della ricusazione del visto, questo meccanismo permette al Consiglio dei ministri, su iniziativa
del ministero interessato, di insistere nella richiesta di registrazione; la Corte delibera a sezioni riunite e, qualora non riconosca
cessata la causa del rifiuto, ne ordina la registrazione ed appone il visto con riserva. Questo meccanismo riflette l'equilibrio di poteri
tra Cdc (Corte dei conti) e Governo e Parlamento (rispetto al primo non pu prevalere e rispetto al secondo deve comunicare gli atti
registrati con riserva). Non tutti gli atti possono essere registrati con riserva e pu essere richiesta anche con riferimento
limitatamente ad una o pi parti dell'atto. Se le sezioni unite della Cdc non deliberano entro trenta giorni, l'atto esecutivo.
La registrazione con riserva impegna la responsabilit politica dell'esecutivo, infatti:
1. ogni quindici giorni la Cdc trasmette al Parlamento un elenco di tutti i provvedimenti registrati con riserva
2. ogni anno la Cdc espone le ragioni per le quali ha apposto con riserva il visto.

L'esito negativo del controllo in via preventiva deve essere affermato, dato che, come abbiamo visto sopra, il
silenzio equivarrebbe ad assenso e quindi a controllo positivo.
Il controllo successivo della Cdc
Gli atti sono assoggettati in via eccezionale al controllo successivo e tale controllo non incide sull'efficacia
dell'atto. In dottrina vi sono due correnti circa le conseguenze dell'esito negativo di controllo successivo:
1. implicito annullamento dell'atto controllato
2. obbligo dell'amministrazione di prendere atto della pronuncia di illegittimit dell'atto e quindi a) non
dare corso all'esecuzione dell'atto (opinione da preferire, dato che la legge non riconosce alla Cdc
espliciti poteri di annullamento), ovvero b) di annullare l'atto stesso.

15.3 L'evoluzione normativa in tema di controlli. Dai controlli interni alla valutazione del personale e
delle strutture.
Dal controllo di legittimit...
Il sistema italiano stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di
legittimit sui singoli atti, trascurando cos la verifica della convenienza e proficuit degli atti nel loro
insieme e quindi dell'attivit amministrativa.
In realt la costituzione prevedeva forme di controllo diverse, ma il legislatore ha preferito mantenere il vecchio modello di controllo
preventivo! che consisteva nella conformazione dell'azione successiva dell'organo attivo.Si assiste ad un cambiamento di rotta nel
1990 che sfocia nell'introduzione del controllo di gestione con il d.lgs.29/1993 (oggi sostituito con d.lgs 165/2001).
D'altro canto la Corte costituzionale ha espressamente affermato che le previsioni costituzionali in tema di controlli non costituiscono
un sistema che descrive tutte le forme possibili di controllo, ma ammettono forme diverse e aggiuntive purch sia rintracciabile in
costituzione un adeguato fondamento normativo o sicuro ancoraggio a interessi costituzionalmente protetti.

...alle quattro tipologie di controlli interni.

In seguito, il d.lgs 286/1999 ha introdotto quattro tipologie di controlli interni, solo in parte superati dalla
riforma Brunetta (d.lgs 150/2009):
1. controllo di regolarit amministrativa e contabile: volto a garantire la legittimit, la regolarit e la
correttezza dell'azione amministrativa; stato ridisciplinato dal d.lgs. 123/2011(non dalla riforma
Brunetta)
2. controllo di gestione: diretto a verificare l'efficacia, l'efficienza e l'economicit dell'azione
amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto
tra costi e risultati; si articola in diverse fasi: rilevazione degli obiettivi, rilevazione dei dati relativi ai
costi e dei risultati, valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati; rimane disciplinato dal
d.lgs. 286/1999.
3. valutazione della dirigenza: oggi ridisciplinata dalla riforma Brunetta, aveva ad oggetto le
prestazioni dei dirigenti, i comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane ed
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organizzative ad essi assegnate, tenendo particolarmente conto dei risultati dell'attivit e della
gestione; il modello di controllo interno ha imposto una strutturazione dell'amministrazione "per
risultati".
4. valutazione e controllo strategico: mira a valutare l'adeguatezza delle scelte compiute in sede di
attuazione dei piani e altri strumenti di determinazione dell'indirizzo politico, in termini di
congruenza tra i risultati conseguiti e obiettivi predefiniti, a supporto dell'attivit di programmazione
strategica e di indirizzo politico-amministrativo; il controllo strategico richiamato dalla disciplina
del 2009 ed svolto da apposito organismo indipendente di valutazione.
Dal punto di vista dell'evoluzione storica, il potenziamento dei controlli interni corrispondeva alla riduzione o eliminazione di quelli
esterni. Venivano quindi introdotte quattro tipologie di attivit facenti capo al controllo interno contrapposte al controllo esterno che
per quanto attiene alla gestione restava attribuito alla corte dei conti.
Circa la peculiarit dei controlli interni nel loro complesso, va osservato che:
1. devono svolgersi sulla base di parametri anche diversi dalla legittimit (espressamente ricordata soltanto in relazione al
controllo di regolarit amministrativa e contabile), quali efficienza ed efficacia.
2. Non hanno efficacia automaticamente paralizzante dell'attivit amministrativa.
3. I controlli sono di norma successivi o concomitanti rispetto al "farsi del potere"
Ad eccezione del controllo di regolarit amministrativa e contabile, i controlli interni spesso si concludono con giudizi che implicano
una certa discrezionalit. Le misure adottabili a seguito del giudizio talora non erano neppure tassativamente indicate, potendo tra
l'altro spettare ad organi differenti da quello di controllo.

Il profilo caratterizzante dei controlli interni costituito dalla marcata funzione di supporto all'attivit di
indirizzo e dirigenziale e della incisiva valenza conformativa della successiva azione amministrativa.
In conclusione, quindi, il sistema dei controlli interni dell'amministrazione statale stato completato dalla
riforma Brunetta (d.lgs. 150/2009):i profili della conformazione e della correzione dell'attivit risultano
confermati, anche se, nel nuovo contesto, a questi si affianca l'essenziale compito, assegnato ad appositi
organismi indipendenti, di garantire la correttezza dei procedimenti di valutazione della performance.
Da un punto di vista pi strettamente organizzativo nel quadro della riforma Brunetta si assiste alla creazione
di un network di soggetti (organismi indipendenti) che fanno capo a una commissione per la valutazione, la
trasparenza e l'integrit delle amministrazioni pubbliche.
Ambiguit del nuovo sistema:
1. delinea meccanismi di controlli interni con indubbi riflessi esterni
2. La previsione della sottoposizione di tutte le strutture e tutti i dipendenti alla valutazione alimenta il
rischio di creare un'amministrazione eccessivamente preoccupata di "controllarsi" invece che di
agire.
Va infine ricordato che la Corte dei Conti svolge un importante controllo sul funzionamento dei controlli
interni e che le sezioni giurisdizionali dispongono anche della possibilit di irrogare sanzioni pecuniarie agli
amministratori in caso di inadeguatezza di questi strumenti.

16. I rapporti tra gli organi e l'utilizzo, da parte di un ente, degli organi di un altro ente.
Diversi dai rapporti interorganici sono i rapporti tra organi diversi: assente il carattere della stabilit e
comportano talune volte modificazioni dell'ordine delle competenze fissate dall'ordinamento in generale.
Sono rapporti tra organi diversi il rapporto di:
1. Avocazione: per motivi di interesse pubblico ed indipendentemente dall'inadempimento dell'organo
istituzionalmente competente, un organo esercita i compiti spettanti ad altro organo in ordine a
singoli affari.
2. Sostituzione: ha come presupposto l'inerzia dell'organo istituzionalmente competente all'emanazione
di un atto e consiste, previa diffida, nell'adozione da parte di un organo sostituto (di norma un
commissario) degli atti di competenza dell'organo diffidato nell'emanazione. La sostituzione attiene
all'attivit di controllo sugli atti, non sugli organi, infatti, essa (la sostituzione) avviene solo
relativamente all'adozione di un determinato atto.
Da tenere distinta la gestione sostitutiva coattiva: quest'ultima consiste nella sostituzione di
organi dell'ente ed caratterizzata dallo scioglimento dell'organo dell'ente e dalla nomina di altri
soggetti (organi straordinari) che gestiscano l'ente per un periodo limitato di tempo.
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Quando invece la sostituzione collegata al controllo si parla di controllo sostitutivo; essa non pu
ricondursi in senso proprio alla funzione di controllo perch l'organo sostituto non ha la specifica
funzione di controllore e non svolge mera attivit di controllo.
3. Delegazione: ha come presupposto un atto formale con il quale un organo, investito in via primaria
della competenza di una data materia, consente unilateralmente ad un altro organo di esercitare la
stessa competenza. Alterando l'ordine legale delle competenze, la delegazione necessita di una
espressa previsione legislativa che la contempli. Il delegante mantiene poteri di direttiva, vigilanza
ed avocazione (cio revoca della delegazione- la quale secondo la giurisprudenza pu avvenire anche
implicitamente). Il delegatario agisce in nome proprio, ma per conto e nell'interesse del delegante,
quindi la responsabilit per illecito rimane in capo al delegatario.
Da tenere distinta invece la delega di firma: il delegato ha soltanto il compito di sottoscrivere
l'atto, non vi alcuno spostamento di competenza e l'atto sar dunque imputabile al delegante.
L'organo di una persona giuridica pu essere anche l'organo di un'altra persona giuridica: ad esempio, il
sindaco organo del comune ed anche organo dello Stato, in qualit di ufficiale di governo.

17. Gli uffici e il rapporto di servizio.

Gli uffici sono nuclei elementari di organizzazione che si trovano all'interno degli enti ed accanto agli organi.
Per essere pi precisi, dal punto di vista strutturale (dell'organizzazione) anche gli organi sono uffici, per, a
differenza di questi ultimi, gli organi sono strumenti di imputazione di fattispecie a favore dell'ente (in
pratica, hanno competenze in senso proprio, che gli uffici non hanno).
Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, ecc) e personali e sono chiamati a
svolgere uno specifico compito, il quale, in coordinamento con quello degli altri uffici, concorre al
raggiungento di un determinato obiettivo.
Tra gli uffici ricordiamo l'urp, ufficio per le relazioni con il pubblico, che ha l'importante compito di curare
l'informazione dell'utenza e di garantire i diritti di partecipazione dei cittadini.
Il preposto
Tra gli addetti dell'ufficio, si distingue la figura del preposto, il quale, nel caso di situazione di primariet, il
titolare dell'ufficio. Il titolare dirige il lavoro dell'ufficio e ne responsabile. In caso di temporanea assenza
o impedimento del titolare, l'ufficio viene affidato al supplente. In caso di mancanza di titolare, si ha la
reggenza.
Il dovere di ufficio
Il dovere di ufficio il contenuto del rapporto giuridico (detto rapporto di servizio) che lega gli addetti ed i
titolari dell'ente alla persona giuridica. Consta nel dovere di agire prestando una particolare attivit ed ha ad
oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti della pubblica amministrazione, sia
nei confronti dei cittadini.
Importante per l'individuazione dei doveri dei dipendenti il codice di comportamento, la cui violazione d
luogo ad una responsabilit disciplinare.
Pi nel dettaglio: il Governo definisce un codice di comportamento dei dipendenti delle PA, che prevede per tutti i dipendenti il
divieto di chiedere o accettare compensi, regali o altre utilit per espletare i propri compiti e funzioni (fatti salvi i regali d'uso, purch
di modico valore e nei limiti delle normali relazioni di cortesia).
Il codice consegnato al dipendente che lo sottoscrive all'atto dell'assunzione. La violazione, oltre ad essere fonte di responsabilit
disciplinare (come gi detto), rilevante ai fini della responsabilit civile, amministrativa e contabile in caso di violazione di
obblighi, doveri, leggi o regolamenti. Violazioni gravi o reiterate del codice comportano il licenziamento disciplinare.
Ciascuna PA obbligata a definire (previo parere obbligatorio del proprio organismo indipendente di valutazione) un proprio codice
che integra quello deliberato dal Governo.

Il rapporto di servizio
I soggetti legati da rapporto di servizio all'amministrazione sono di norma dipendenti. In questi casi si parla
di rapporto di servizio di impiego: tali soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo professionale, in modo
esclusivo e permanente.
Tuttavia il rapporto di servizio pu anche essere non professionale, cio o onorario o di fatto.
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Il rapporto di servizio in relazione al funzionario onorario ha un contenuto ridotto: diritto di ufficio, carattere
temporaneo, trattamento economico in termini di indennit, non vi il diritto alla carriera.
Il rapporto organico
Il rapporto organico si distingue dal rapporto di servizio perch corre soltanto tra il titolare dell'organo e
l'ente e viene in evidenza ai fini dell'imputazione delle fattispecie.
In realt il preposto si identifica con l'ente in forza del rapporto organico, ma si contrappone ad esso in quanto legato dal rapporto di
servizio.
In passato, spesso il rapporto organico e quello di servizio sorgevano contestualmente, nonostante la diversa modalit di istituzione.
Oggi, il rapporto di servizio si instaura con il contratto, generalmente, cos che l'investitura nella titolarit di un ufficio o di un organo
rimane distinta.
Nel caso di titoli onorari si procede per designazione o per elezione.

Il funzionario di fatto
L'organo viene definito funzionario di fatto quando sia il rapporto organico sia quello di servizio si
instaurano in via "di fatto":il rapporto organico si costituisce in assenza di un atto di investitura ed il rapporto
di servizio instaurato di fatto solo se le funzioni "di fatto" esercitate sono essenziali ed indifferibili.
Altre esigenze fondamentali sono la tutela della buona fede e di affidamento dei privati (anzi sono imputabili all'ente solo gli atti
favorevoli al privato): esempio di funzionario di fatto, che si fonda sulla tutela della buona fede dei terzi, costituito dalla persona
che, pur non avendo le qualit di ufficiale di stato civile, n' eserciti pubblicamente le funzioni e celebri un matrimonio (esso
considerato valido dall'ordinamento).

Il divieto di prorogatio
Il rapporto di servizio, una volta instaurato, pu anche estinguersi (fisiologicamente per scadenza del
termine); quanto riguarda il rapporto organico, in questo caso, occorre, quindi, procedere all'investitura del
nuovo titolare.
In passato si riteneva che, per tutelare la continuit, in ordine agli uffici a titolarit onoraria, i titolari
rimanessero in carica nonostante fosse scaduto il periodo della loro investitura. Tale istituto viene
denominato prorogatio.
La l. 444/1994 invece ha stabilito il divieto generale di prorogatio, ridimensionando tale istituto: gli organi
sono prorogati di quarantacinque giorni dalla scadenza del termine e durante questo periodo possono solo
emanare atti di ordinaria amministrazione o urgenti o indifferibili (a pena di nullit); Trascorsi i
quarantacinque giorni, gli organi amministrativi decadono e gli atti adottati da questi (una volta decaduti),
sono nulli.

18. La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche.
Il rapporto di servizio professionale presso le PA segue una disciplina diversa da quella privatistica del
rapporto di lavoro.
Il settore ha conosciuto numerose ed importanti riforme:
Le riforme succedutesi negli anni e gli slogan che le hanno segnate
(N.B.: i d.lgs. sono molti di piu, qui sotto ho riportato i fondamentali, che costituiscono lo scheletro)
1)D.lsg 29/1993: ha operato la c.d. privatizzazione del rapporto di impiego presso le amministrazioni, con
l'intenzione di accentuare il ruolo della contrattazione collettiva ed individuale, avvicinandosi al mondo del
lavoro privato.
2)D.lsg 165/2001: ha manifestato un'attenzione alle esigenze della managerialit ed una volont di ridurre
ulteriormente il peso del centralismo regolativo.
3)D.lgs 150/2009: fa mutare il contesto normativo accentuando i temi del merito e della performance; ha
introdotto importanti norme in materia di controlli; accentua la distanza tra la disciplina del rapporto di
lavoro privatistico e la regolamentazione del rapporto di lavoro presso le amministrazioni. Non abroga i
precedenti D.lgs. che trattano le stesse materie;
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L'applicabilit della riforma a regioni ed enti locali

Va premesso che uno dei problemi che il legislatore statale delegato ha dovuto affrontare legato al cresciuto spazio per il legislatore
regionale a seguito della riforma del titolo V parte II della Costituzione; la Corte Costituzionale, infatti, si pronunciata a favore
della competenza legislativa regionale: 1)piena ed esclusiva competenza legislativa delle regioni relativamente alla materia dello
stato giuridico ed economico del personale regionale(2003); 2) residuale competenza legislativa regionale riguardo la
regolamentazione delle modalit di accesso al lavoro pubblico regionale (2004).
Ancora pi delicato il tema della disciplina statale relativa agli enti locali, in ordine alla quale sussistono interferenze riguardante la
tematica dell'organizzazione del coordinamento della finanza pubblica. Anche qui la Corte Costituzionale si pronunciata,
statuendo che i principi fissati dalla legge statale costituiscono tipici limiti di diritto privato, fondati sull'esigenza di garantire
l'uniformit nel territorio nazionale; per tanto, essi si impongono al legislatore regionale.

Il d.lgs.150/2009 individua: a)norme espressione di potest legislativa statale, vincolati per tutte le
amministrazioni (riguardanti i contratti collettivi, la partecipazione sindacale, i poteri del datore di lavoro, il
trattamento economico, le sanzioni disciplinari e la trasparenza delle performance); b)principi generali cui si
devono adeguare regioni ed enti locali (riguardanti la misurazione, valutazione e incentivazione della
performance, i meccanismi premiali, le progressioni verticali di carriera)
Parole chiave della riforma del 2009:
temi del merito e della performance, ridefinizione del ruolo del dirigente, limitazione del ruolo del sindacato.
La standardizzazione dell'azione e le difficolt della riforma
Di rilievo il tema della standardizzazione dell'azione, primo passo per una differenziazione di trattamento
anche economico del personale. Il rispetto degli standard (fissati coerentemente con le linee guida definite
dalla commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrit delle PA) oggetto della valutazione delle
performance; per altro verso, la mancanza di risorse economiche aggiuntive (vedi la manovra finanziaria: l.
122/2010 e l.111/2011) ha pesantemente condizionato l'avvio della riforma ed ha impedito la spinta alla
standardizzazione.
Inoltre, con un accordo sindacale del febbraio 2011 (che ha sancito che a tutti i dipendenti deve essere conservato lo stesso stipendio
del 2010) unitamente ad un accordo siglato tra ministero e organizzazioni sindacali nel maggio 2012, si delineato un dequotamento
del sistema della premialit.

dunque arduo immaginare l'effettiva applicazione della riforma del 2009

4)D.lgs. 95/2012, conv. nella l.135/2012: la disciplina transitoria attualmente applicabile in attesa dei
rinnovi contrattuali ed in attesa dell'applicazione di quanto disposto dall'art.19 d.lgs.150/2009(difficolt di
applicazione di cui si trattava prima). Stabilisce che:
a)la performance dei dirigenti (ai fini dell'attribuzione del trattamento accessorio) valutata dalle
amministrazioni in relazione 1)al raggiungimento degli obiettivi (individuali e dell'unit organizzativa) e al
contributo assicurato alla performance complessiva dell'amministrazione; b) ai comportamenti organizzativi
b)la performance individuale del personale valutata dal dirigente in relazione 1)al raggiungimento di
specifici obiettivi individuali o di gruppo; b)al contributo assicurato alla performance dell'unit organizzativa
ed ai comportamenti organizzativi dimostrati.
Chiarito ci, analizziamo i principali aspetti della disciplina del lavoro presso le amministrazioni:
A) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile, fatte salve le
diverse
disposizioni contenute nel d.lgs. 165/2001, e dalla contrattazione sia individuale che collettiva (questo il
significato originario della privatizzazione). L'unica eccezione all'assoggettabilit alla disciplina contrattuale
riguarda il personale in regime di diritto pubblico (magistrati, avvocati dello stato, personale militare e delle
forze di polizia di stato, personale della carriera diplomatica e prefettizia).
Oggi, a differenza della disciplina originaria, prevista la presunzione di inderogabilit di eventuali
disposizioni di legge, regolamento o statuto (la cui applicabilit sia limitata ai dipendenti delle PA): possono
essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi solo se espressamente previsto dalla legge.
Compito specifico della contrattazione collettiva nazionale in particolare quello di definire il trattamento
economico.
Va per anticipato che la legge interviene pesantemente in questa materia: prevista la possibilit che l'amministrazione, in caso di
mancato rinnovo entro 60 giorni dalla scadenza dei contratti collettivi, eroghi unilateralmente e provvisoriamente gli incrementi
previsti per il trattamento stipendiale; vi in tal modo una erosione del campo di azione della contrattazione.
Ci sono dei settori che vengono preservati dalla contrattazione e sono rimessi alla disciplina unilaterale, ad esempio quelli attinenti
all'organizzazione degli uffici, quelli oggetto di partecipazione sindacale, etc.

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In ordine alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della
mobilit e delle progressioni economiche orizzontali, infine, la contrattazione collettiva consentita negli esclusivi limiti previsti
dalle norme di legge.

B) la contrattazione collettiva si svolge a vari livelli: nazionale ed integrativa.

I contratti nazionali regolano la struttura contrattuale, il rapporto tra i vari livelli e la durata dei rapporti, vincolando la contrattazione
integrativa (quindi non possibile negoziare in sede decentrata su questi temi). In particolare sono stabiliti i comparti, con il vincolo
legislativo di non superare il numero di quattro.

La contrattazione nazionale ha anche il fondamentale compito di disciplinare le modalit di utilizzo delle

risorse destinate a premiare il merito ed a migliorare le performance.
La contrattazione integrativa ha il compito di assicurare adeguati livelli di efficienza e produttivit dei servizi
pubblici, incentivando l'impegno e la qualit della performance.
Nella contrattazione collettiva la parte pubblica rappresentata dall'Aran (agenzia per la rappresentanza negoziale delle PA). Essa
agisce in forza di indirizzi fissati da appositi comitati di settore o dal Governo (che opera come comitato di settore per le
amministrazioni). In questo modo i comitati controllano da vicino l'attivit. La legge individua l'ammontare delle risorse destinate al
rinnovo, giunge all'ipotesi di accordo, che deve essere inviata al governo e ai comitati di settore perch esprimano un parere; dopo di
ci pu avere inizio la trattativa. L'Aran trasmette poi alla Corte dei Conti il documento di quantificazione dei costi ai fini della
certificazione di compatibilit con gli strumenti di programmazione e di bilancio. L'Aran sottoscrive gli accordi ed il contratto
valido erga omnes.

C) sono sottratte alla contrattazione collettiva l'organizzazione degli uffici (micro-organizzazione) e la

gestione dei rapporti di lavoro, le quali sono assunte dagli organi preposti alla gestione con "la capacit ed i
poteri del privato datore di lavoro" (art. 5 d.lgs.165/2001). Da un lato si conferma l'avvicinamento al mondo
del "lavoro privato"; dall'altro si evince che il datore di lavoro pubblico peculiare, avendo due componenti:
una politica ed una manageriale.
Nonostante la sottrazione alla contrattazione collettiva di queste due questioni (organizzazione uffici e
gestione dei rapporti di lavoro), vi sono due ranghi di limitazioni della discrezionalit di cui gode il dirigente,
infatti
richiesto: a)dare informazione ai sindacati limitatamente alle misure riguardanti i rapporti di
lavoro, b)l'esame congiunto, se previsto nei contratti
Molti profili sono direttamente disciplinati dalla legge
Per quanto riguarda il trattamento economico dei dipendenti, sappiamo che i poteri del datore di lavoro sono sottoposti alla
contrattazione collettiva. Tuttavia il dirigente, in caso di mancata stipula di accordi integrativi, pu esercitare in via provvisoria
importanti poteri gestionali.
Infine, stato confermato il principio di separazione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai
dirigenti), escludendo il potere di gestione degli organi politici.

Altri rilevanti poteri del dirigente-datore di lavoro (sanzioni, valutazioni e controllo) saranno affrontati in
seguito.
D) le organizzazioni sindacali devono essere consultate o informate al di fuori delle materie economiche a
prescindere che abbiano prestato il loro consenso
E) come anticipato, il d.lgs. 150/2009 fissa alcune regoli invalicabili per la contrattazione collettiva riguardo
il trattamento economico accessorio: una quota prevalente del trattamento accessorio deve essere destinato al
trattamento economico collegato alla performance individuale. Il trattamento viene distribuito in base a tre
fasce di merito, soltanto in seguito ad una graduatoria determinata con delle procedure di valutazione (che
analizzeremo tra poco).
Nella fascia alta destinato il 50% delle risorse e pu essere collocato solo il 25% del personale; in quella intermedia destinata la
restante parte delle risorse e pu essere collocato il 50% del personale; in quella bassa collocato il restante 25% del personale!
senza possibilit di ottenere trattamenti accessori legati alle performance individuali.
La contrattazione collettiva pu solo attenuare la rigidit delle fasce modificandone entro certi limiti la composizione percentuale.
Queste regole si applicano al personale dipendente se il numero dei dipendenti in servizio presso l'amministrazione superiore a
quindici; ai dirigenti se sono pi di cinque.

51

F) restano in generale assoggettati alla disciplina pubblicistica: gli organi, gli uffici, i principi fondamentali
dell'organizzazione, i procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro, i procedimenti di avviamento, i ruoli,
le incompatibilit, le responsabilit e la determinazione delle dotazioni organiche.
La dotazione organica indica il numero complessivo dei dipendenti ed il loro inquadramento. La dotazione organica delle PA va
determinata in base alla programmazione del fabbisogno del personale effettuata ogni tre anni, previa verifica degli effettivi
fabbisogni e consultazione delle organizzazioni sindacali. Ove non vi siano incrementi di spesa, la dotazione organica pu essere
modificata con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri (d.p.c.m.). Il d.lgs. 165/2001 disciplina, poi, la mobilit volontaria su
domanda (art. 30-passaggio diretto del personale su domanda per il quale richiesto anche il parere dei dirigenti responsabili di
partenza e di destinazione) e la mobilit collettiva per esubero.
La materia delle dotazioni organiche stata interessata anche dalla spending review: ai sensi del d.l. 95/2012, conv nella l. 135/2012,
gli uffici dirigenziali e le dotazioni organiche sono ridotti rispettivamente del 20% minimo e 10% minimo.
Per le unit di personale risultanti in sovrannumero all'esito delle riduzioni di organico, le amministrazioni le procedure della
mobilit collettiva per esubero (art. 33),pensionamento, riallocazione, etc. LaPresidenza del Consiglio avvia un monitoraggio dei
posti vacanti presso le PA e redige un elenco che viene pubblicato sul relativo sito web. Il personale iscritto negli elenchi pu
presentare domanda di ricollocazione nei posti di cui al medesimo elenco e le PA sono tenute ad accogliere le suddette domande
(fermo restando il regime delle assunzioni previsto mediante reclutamento). Le amministrazioni che non accolgono le domande di
ricollocazione non possono procedere con l'assunzione del personale.

G) il reclutamento avviene mediante concorso pubblico, procedimento che parte con la pubblicazione di un
bando e si conclude con la formazione e l'approvazione di una graduatoria, cui segue la stipula del contratto
individuale.
Non possibile procedere con il reclutamento in assenza di programmazione triennale del fabbisogno del personale e di
determinazione della pianta organica.

Per quanto riguarda il tipo di contratto, la regola il contratto a tempi indeterminato; l'art 36 d.lgs. 165/2001
prevede che solo per esigenze temporanee ed eccezionali siano utilizzabili le forme contrattuali flessibili di
assunzione e di impiego. invece ammesso il part-time, seppur non citato.
L'art 52 dispone che i dipendenti pubblici sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali, le quali
raggruppano pi profili professionali. All'interno delle aree vi poi una suddivisione in fasce differenziate
sotto il profilo economico. In seno alle aree le mansioni sono equivalenti e quinte tutte esigibili dai
dipendenti.
Infatti la norma stabilisce che il dipendente deve essere adibito alle mansioni per le quali stato assunto o alle mansioni equivalenti
nell'ambito dell'area di inquadramento.
L'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore legittima soltanto nel caso di vacanza del posto
organico, per non pi di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti e
nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto per la durata dell'assenza. La disciplina
legata al principio di intangibilit della pianta organica, la cui rigidit non valsa ad impedire forme di diffuso ma sionismo di fatto.

Accanto al profilo dell'accesso abbiamo il profilo della progressione di carriera. Ve ne sono due tipi:
orizzontale, cio all'interno dell'assenza tessa area; verticale, tra eree diverse. Sia il d.lgs.150/2009 sia il
d.lgs.165/2001 ribadiscono che la progressione di carriera deve essere ispirata:
al principio di selettivit se si tratta di progressione orizzontale, in funzione delle qualit
culturali e professionali, dell'attivit svolta ed di risultati conseguito, attraverso l'attribuzione di
fasce di merito. Eccezione: regola speciale che prevede un meccanismo concorsuale (via
all'inserimento di soggetti esterni) per l'accesso alle posizioni economiche apicali nell'ambito
delle aree funzionali.
al principio di concorsualit se si tratta di progressione verticale, fermo restando la possibilit
per l'amministrazione di destinare al personale interno una riserva di posti non superiore al 50%
di quelli messi a concorso; in questo caso rileva la valutazione della performance (valutazione
positiva per almeno tre anni)
La Corte Costituzionale nel 2004 si occupata del blocco delle assunzioni, strumento di cui il legislatore ha fatto largo uso per
limitare la spesa pubblica, precisando che la legge statale pu unicamente stabilire principi e criteri.

H) tutti i dipendenti pubblici sono sottoposti a valutazione. La riforma del 2009 ha operato importanti
modificazioni, a partire dalla negativa esperienza pregressa. Ha definito una complicata architettura che
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valuta non solo gli individui, ma anche l'amministrazione nel suo complesso. Tutto ci nella convinzione che
la valutazione possa sostituire la concorrenza di mercato che caratterizza i sistema privato, sottoponendo
l'organizzazione anche a un controllo diffuso da parte dei cittadini.
Il rispetto della disciplina della valutazione condizione necessaria per l'erogazione di premi legati al merito
ed alla performance. Pi in generale l'esito della valutazione rileva per le progressioni di carriera, per la
responsabilit disciplinare e per la responsabilit dirigenziale.
Dal punto di vista organizzativo vengono disciplinati i seguenti soggetti:
-la commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrit delle PA
Detta Civit, ha il compito di indirizzare, coordinare e sovrintendere all'esercizio indipendente delle funzioni
di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione, di assicurare la comparabilit e la
visibilit degli indici di andamento gestionale, informando annualmente il ministro per l'attuazione del
programma di Governo sull'attivit svolta. La disciplina del rapporto di lavoro deve essere coordinata con
quella sulla lotta alla corruzione e all'illegalit e con le norma volte a valorizzare la trasparenza.

- Organismi indipendenti di valutazione della performance

Si tratta di una figura organizzatoria, monocratica o collegiale, formata da tre componenti nominati per un
periodo di tre anni e il cui incarico pu essere rinnovato una sola volta, dotati dei requisiti stabiliti dalla
Commissione e di elevata professionalit ed esperienza, che le amministrazioni possono istituire
singolarmente o in forma associata; regioni e enti locali non sono per obbligati a crearli.
Lorganismo sostituisce i servizi di controllo interno anche se il controllo di regolarit amministrativa e
contabile sembra sopravvivere.
La finalit della valutazione quella di migliorare la qualit dei servizi, nonch la crescita delle competenze
professionali attraverso la valorizzazione del merito e lerogazione dei premi per i risultati perseguiti dai
singoli e dalle unit organizzative in un quadro di pari opportunit di diritti e doveri, trasparenza dei risultati
delle amministrazioni pubbliche e delle risorse impiegate per il loro perseguimento.
FUNZIONI:
lorganismo monitora il funzionamento complessivo del sistema della valutazione, della trasparenza e
integrit dei controlli interni ed elabora una relazione annuale sullo stato dello stesso;
comunica tempestivamente le criticit riscontrate ai competenti organi interni di governo e
amministrazione, nonch alla Corte dei conti, allispettorato per la funzione pubblica e alla commissione;
valida la relazione sulla performance e ne assicura la visibilit attraverso la pubblicazione sul sito
istituzionale dellamministrazione;
garantisce la correttezza dei processi di misurazione e valutazione, nonch dellutilizzo dei premi;
propone allorgano di indirizzo politico-amministrativo la valutazione annuale dei dirigenti di vertice e
lattribuzione ad essi dei premi;
responsabile della corretta applicazione delle linee guida, delle metodologie e degli strumenti predisposti
dalla Commissione;
promuove e attesta lassolvimento degli obblighi relativi alla trasparenza e allintegrit;
verifica i risultati e le buone pratiche di promozione delle pari opportunit.
In sintesi, lorganismo il signore dei controlli in sede locale, spettando a esso la misurazione e la
valutazione della performance di ciascuna struttura amministrativa nel suo complesso e, pi in generale, il
monitoraggio del funzionamento del sistema di valutazione per cui tutti gli organismi fanno parte di una rete
complessa che fa capo alla Commissione.
A questa prima funzione, di garanzia del sistema di valutazione, si affianca anche quella di correzione delle
attivit di gestione e dindirizzo per verificare landamento delle performance rispetto agli obiettivi e ove
necessario, decide interventi correttivi in corso di esercizio.
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In terzo luogo, evidenzia le criticit anche nella prospettiva della repressione infatti ha il dovere di
comunicazione delle criticit allispettorato della funzione pubblica e alla Corte dei conti.
Infine, pure la validazione finale della relazione sulla performance spetta allorganismo poich deve garantire
la correttezza non solo dei processi di misurazione e valutazione, ma anche dellutilizzo dei premi e proporre
allorgano di indirizzo politico-amministrativo la valutazione annuale dei dirigenti di vertice e lattribuzione
ai dirigenti medesimi dei premi.
Laccenno da ultimo compiuto ci porta a trattare del rapporto con la politica: lorganismo dovrebbe agire in
piena autonomia (art.14, c.2) ma la nomina spetta allorgano di indirizzo politico-amministrativo che ne ha
anche il controllo strategico.
Rimane centrale, quindi, il ruolo della politica. Lorgano di indirizzo politico-amministrativo, infatti,
emana le direttive generali contenenti gli indirizzi strategici; definisce alcuni importanti documenti quali il
piano della performance e la relazione sulla performance.
Primariamente viene disciplinato il ciclo di gestione della performance: include le fasi della
programmazione con la definizione e assegnazione degli obiettivi su base triennale, lallocazione delle
risorse, il monitoraggio, misurazione e valutazione della performance e la rendicontazione dei risultati.
Quindi gli organi di indirizzo politico, in collaborazione con i vertici dirigenziali, redigono due atti piano
e relazione allinizio e alla fine del ciclo di performance, e a conclusione del ciclo pongono la
rendicontazione e la comunicazione, anche e soprattutto dirette ai cittadini.
Le Amministrazioni invece sono chiamate a redigere:
- annualmente (entro il 31 gennaio) un piano triennale della performance che individua gli indirizzi e gli
obiettivi strategici ed operativi e definisce obiettivi finali ed intermedi nonch risorse e obiettivi assegnati al
personale dirigenziale ed i relativi indicatori.
Il piano deve essere coerente con il programma triennale per la trasparenza e lintegrit. Un tema
molto delicato quello del contraddittorio relativo alla fissazione degli obiettivi
- una relazione sulla performance (entro il 30 giugno), che evidenzia, a consuntivo, con riferimento
allanno precedente, i risultati organizzativi e individuali raggiunti, le risorse, con rilevazione degli eventuali
scostamenti, e il bilancio di genere realizzato; la relazione validata dallorganismo indipendente e tale
validazione condizione inderogabile per laccesso agli strumenti per premiare il merito; a monte della
relazione si colloca il sistema di misurazione e valutazione della performance che individua fasi, i tempi,
modalit, soggetti e le responsabilit del processo di misurazione e valutazione della performance nonch le
procedure di conciliazione. Il conseguimento degli obiettivi costituisce condizione per lerogazione degli
incentivi previsti dalla contrattazione integrativa. Sia il piano che la relazione vanno presentati alle
associazioni di consumatori o utenti, ai centri di ricerca e a ogni altro osservatore qualificato, nellambito di
apposite giornate della trasparenza.
Lattivit di valutazione diventa cos una componente essenziale della relazione tra potere pubblico e
cittadini, e le notizie concernenti lo svolgimento delle prestazioni non sono oggetto di protezione della
riservatezza personale
Essenziale , dunque, il valore della trasparenza, utile non solo per migliorare lefficienza dei servizi, ma
centrale anche ai fini della lotta alla corruzione e allillegalit
Le amministrazioni, sentite le associazioni dei consumatori e degli utenti, infine, adottano un programma
triennale per la trasparenza e lintegrit, da aggiornare annualmente, che indica le iniziative previste per
garantire un adeguato livello di trasparenza. Alle amministrazioni pubbliche, in caso di mancata adozione del
piano della performance, fatto divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti che risultano
avere concorso alla mancata adozione del piano, per omissione o inerzia e lamministrazione non pu
procedere ad assunzioni di personale o al conferimento di incarichi di consulenza o di collaborazione
comunque denominati.
Sulla base dei documenti detti, si procede alla valutazione con cadenza annuale.
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Gli organi di indirizzo politico amministrativo, con il supporto dei dirigenti e avvalendosi delle risultanze dei
sistemi di controllo di gestione presenti nellamministrazione, verificano landamento delle performance
rispetto agli obiettivi durante il periodo di riferimento e propongono, ove necessario, interventi correttivi in
corso di esercizio.
In sostanza, la valutazione delle strutture spetta allorganismo indipendente, mentre il personale non
dirigenziale valutato dai dirigenti (art.18, d.lgs.165/2001, anche ai fini della progressione economica e tra
le aree e della corresponsione di indennit e premi incentivanti); nulla di specifico ed questa una lacuna
di rilievo detto circa la valutazione dei dirigenti. LOrganismo predispone poi una griglia che distribuisca
il personale nelle tre fasce di cui gi ci siamo occupati (art.19, d.lgs.150/2009).
Elementi di valutazione della performance
Loggetto della valutazione individuato nella soddisfazione finale dei bisogni della collettivit mediante
lattuazione dei piani e dei programmi previsti con riguardo sia al grado di attuazione dei medesimi, sia al
rispetto delle fasi e dei tempi nonch dalle risorse allocate; tali obiettivi si uniscono alla modernizzazione e al
miglioramento qualitativo dellorganizzazione delle amministrazioni e delle competenze professionali; si
valuta lo sviluppo qualitativo e quantitativo delle relazioni con i cittadini, lefficienza dei servizi e il
contenimento e riduzione dei costi, lottimizzazione dei tempi dei procedimenti amministrativi e il
raggiungimento degli obiettivi di pari opportunit. Pure il ritardo nelladozione dei provvedimenti costituisce
elemento di valutazione della performance (art.2, l.241/1990).
La misurazione e la valutazione della performance individuale dei dirigenti e del personale responsabile di
unit organizzative in posizione di autonomia e responsabilit viene valutato in base al raggiungimento di
specifici obiettivi individuali, alla qualit del contributo assicurato alla performance generale della struttura,
alle competenze professionali e manageriali dimostrate; alla capacit di valutazione dei propri collaboratori.
Importante motivare e incentivare tutti i dipendenti: la valutazione data dai dirigenti sulla performance
individuale del personale collegata al raggiungimento di specifici obiettivi di gruppo o individuali, alla
qualit del contributo dato allunit organizzativa di appartenenza, alle competenze dimostrate e ai
comportamenti professionali e organizzativi.
I) I dipendenti sono assoggettati a una particolare responsabilit: amministrativa, per danni
allamministrazione, penale e contabile; vi poi la responsabilit disciplinare regolata dallart.55,
d.lgs.165/2001,anche se la materia dovrebbe essere devoluta alla contrattazione collettiva. La responsabilit
disciplinare aggiuntiva rispetto a quella civile, amministrativa, penale e contabile; sia lart.70, sia lart.71
d.lgs.150/2009, rendono effettiva tale responsabilit prevedendo la comunicazione allamministrazione di
appartenenza della sentenza penale e un ispettorato per la funzione pubblica con il compito, tra laltro, di
vigilare sullesercizio dei poteri disciplinari.
Particolare attenzione riservata alla sanzione del licenziamento disciplinare. Lart.55-quater,
d.lgs.165/2001, infatti, tipizza le infrazioni pi gravi, che possono dar luogo comunque a licenziamento ad
esempio: falsa attestazione della presenza in servizio, reiterazione di gravi condotte aggressive o moleste o
minacciose o ingiuriose, gravi condanne penali.
La norma si occupa poi dei fannulloni, stabilendo che il licenziamento pu essere disposto in caso di
valutazione dinsufficiente rendimento, dovuto alla reiterata violazione degli obblighi concernenti la
prestazione, entro un biennio. Il lavoratore, quando cagiona grave danno al normale funzionamento
dellufficio di appartenenza, per inefficienza o incompetenza professionale collocato in disponibilit per un
periodo massimo di due anni e potr essere ricollocato presso altre amministrazioni; trascorso inutilmente
questo periodo il rapporto si risolve. il dipendente punito con la sospensione dal servizio e con privazione
della retribuzione da un minimo di tre giorni fino a un massimo di tre mesi, se la pubblica amministrazione
da cui dipende viene condannata al risarcimento del danno derivante da sua responsabilit.

55

Per quanto attiene alla competenza, la titolarit del potere disciplinare spetta al dirigente soltanto per le
infrazioni di minore entit (sospensione dal servizio con privazione della retribuzione fino a undici giorni),
mentre per quelle che comportano sanzioni superiori sussiste la competenza di uno specifico ufficio.
Il dirigente pu incorrere anchesso in responsabilit disciplinare secondo le norme fissate dal contratto
collettivo (art.21) ma la responsabilit civile in relazione al procedimento disciplinare limitata ai casi di
dolo o colpa grave. Tuttavia il mancato esercizio o la decadenza dellazione disciplinare, dovuti
allomissione o al ritardo, senza giustificato motivo, degli atti del procedimento disciplinare o a valutazioni
sullinsussistenza dellillecito irragionevoli o manifestamente infondate, comporta lapplicazione ai dirigenti
di una sanzione disciplinare. Ai soggetti non aventi qualifica dirigenziale si applica la sanzione della
sospensione dal servizio con privazione della retribuzione. Per altro verso, il lavoratore dipendente o il
dirigente che rifiutano, senza giustificato motivo, la collaborazione o rendono dichiarazioni false o reticenti,
sono soggetti allapplicazione della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della
retribuzione, fino a un massimo di quindici giorni. Ulteriori responsabilit disciplinari possono sorgere dal
mancato ricorso alle convenzioni Consip per lacquisto di beni.
Procedimento: lart.55-bis, d.lgs.165/2001, distingue tra diverse ipotesidisciplinando minuziosamente la
fase istruttoria e prevedendo, quale mezzo di comunicazione privilegiata, luso della posta elettronica
certificata. Infrazioni di minore gravit: prevista lirrogazione di sanzioni superiori al rimprovero verbale
ma inferiori alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per pi di dieci giorni, se il
responsabile della struttura ha la qualifica dirigenziale, la disciplina prevede che non oltre i venti giorni, il
dirigente contesti per iscritto laddebito al dipendente e lo convochi per il contraddittorio a sua difesa, con
leventuale assistenza di un procuratore ovvero di un rappresentante dellassociazione sindacale con un
preavviso di almeno dieci giorni. Il procedimento si conclude con latto di archiviazione o di irrogazione
della sanzione, entro sessanta giorni dalla contestazione delladdebito.
Quando il responsabile della struttura non ha qualifica dirigenziale o comunque per le infrazioni pi gravi il
procedimento prevede lintervento dellufficio competente per i procedimenti disciplinari, cui debbono
essere trasmessi gli atti entro cinque giorni dalla notizia del fatto, dandone contestuale comunicazione
allinteressato. Lufficio contesta laddebito al dipendente, lo convoca per il contraddittorio a sua difesa,
istruisce e conclude il procedimento.
Non possibile limpugnazione dei provvedimenti disciplinari e non si pu pi ricorrere dinanzi ai
precedenti collegi arbitrali, lasciando unicamente salva la facolt di disciplinare mediante i contratti
collettivi procedure di conciliazione non obbligatorie. La sanzione concordemente determinata allesito di
tali procedure non pu essere di specie diversa da quella prevista per linfrazione per la quale si procede.
I termini del procedimento disciplinare restano sospesi dalla data di apertura della procedura conciliativa e
riprendono a decorrere nel caso di conclusione con esito negativo.
Lart.55-quinquies disciplina la materia della malattia del dipendente, prevedendo responsabilit disciplinari
fino al licenziamento nel caso di falsa attestazione di malattia o di alterazione dei documenti, nonch
responsabilit penali e obblighi di risarcimento per i danni allamministrazione e per il medico compiacente
si prevede la radiazione dallalbo, mentre lart.55-septies si occupa del controllo delle assenze. Sotto il
profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le
controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti, e le controversie in materia di procedure
concorsuali di assunzione. La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della riforma del 2009,
riservata alleprogressioni in carriera dei dipendenti interni o per laccesso del personale gi assunto a unarea
superiore.

19. La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici

La dirigenza pubblica: ruoli, accesso, incarichi, poteri, responsabilit
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Ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici
e le risorse umane e finanziarie e agisce con i poteri e le capacit del datore di lavoro privato,attua le
politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministrativo, e risponde dei risultati.
Il dirigente, anche interlocutore privilegiato della componente politica; quanto alla gestione delle risorse
umane, attualmente, il personale viene distribuito tra le strutture da ununica Direzione e non dal dirigente.
Agli organi di governo spetta comunque, in ragione della loro connotazione politica, le decisioni in materia
di atti normativi e ladozione di atti di indirizzo interpretativo e applicativo.
I doveri del dirigente datore di lavoro e gli altri poteri gestionali
La riforma del 2009 ha la finalit di ampliare e rafforzare lautonomia dei dirigentima anche quella di
costringere tali organi a svolgere le proprie funzioni di datori di lavoro. Quindi obbligatoriet dinizio del
procedimento disciplinare nei confronti dei dipendenti colpevoli, pena lapplicazione in capo al dirigente di
sanzioni,e obbligo di controllo delle condotte assenteistiche dei lavoratori con valutazione e valorizzazione
della performance (art.7, d.lgs.150/2009; al dirigente colpevole di violazione del dovere di vigilanza sul
personale assegnato ai propri uffici, o che non abbia raggiunto degli standard quantitativi e qualitativi fissati
dallamministrazione, decurtata di una quota fino all80% della sua retribuzione di risultato; vi sono anche
norme che limitano gli spazi dazione.
La validazione finale dei risultati della valutazione effettuata dal dirigente, spetta allorganismo
indipendente; molte rigidit legali lo vincolano nella distribuzione dei premi ai dipendenti.
Ma se mancano gli accordi integrativi, il dirigente pu esercitare in via provvisoria importanti poteri
gestionali. La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo istituito presso ogni amministrazione.
Laccesso alla dirigenza
Laccesso alla qualifica di dirigente (seconda fascia) nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non
economici avviene mediante due distinte modalit: concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni
ovvero corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica
amministrazione (art.28, d.lgs.165/2001).
Spetta allamministrazione determinare la percentuale di posti da coprire mediante concorso e, in misura non
inferiore al 30%, mediante corso-concorso. I vincitori di concorso, comunque, anteriormente al conferimento
del primo incarico dirigenziale, frequentano un ciclo di attivit formative organizzato dalla Scuola superiore
della pubblica amministrazione.
Norme particolari sono dettate per la dirigenza scolastica e sanitaria (v. art.7, d.P.R. 70/2013).
Ai sensi dellart.23, i dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto
incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno cinque anni senza
essere incorsi nelle misure previste dallart.21, d.lgs.165/2001 per la responsabilit dirigenziale.
La norma, prevede cheil 50% dei posti disponibili, viene coperto da un concorso pubblico per titoli ed esami
indetto dalle singole amministrazioni e aperto ai dirigenti o a soggetti in possesso dei titoli, mentre laltro
50%, nei casi in cui lo svolgimento degli incarichi richieda specifica esperienza e peculiare professionalit, si
pu provvedere, con contratti di diritto privato a tempo determinato, attraverso concorso pubblico
aperto ai soggetti in possesso dei requisiti professionali e delle attitudini manageriali. I contratti sono
stipulati per un periodo non superiore a tre anni.
Un canale diverso molto importante costituito dagli incarichi diretti senza previo consenso pubblico. Tali
incarichi a tempo determinato entro il limite del 10% (prima fascia) e dell8% dei dirigenti di seconda fascia,
possono essere conferiti a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile
nei ruoli dellamministrazione e che abbiano svolto attivit in organismi ed enti pubblici o privati, o in
aziende pubbliche o private, con esperienza di almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano
conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica, o che provengano dai
settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori
dello Stato; ai sensi dellart.53, il conferimento di incarichi viene dato secondo criteri oggettivi e
predeterminati di professionalit, tali da escludere casi di incompatibilit, o conflitti di interesseAi sensi
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dellart.15, d.lgs.33/2013, la pubblicazione degli estremi degli atti di conferimento di incarichi dirigenziali a
soggetti estranei alla pubblica amministrazione, di collaborazione o di consulenza a soggetti esterni a
qualsiasi titolo per i quali previsto un compenso, nonch la comunicazione alla Presidenza del Consiglio
dei Ministri sono condizioni per lacquisizione dellefficacia dellatto e per la liquidazione dei relativi
compensi.
Lincarico della funzione
L incarico della funzione, comporta lattribuzione delle concrete mansioni dirigenziali.
Lincarico, cui non si applica lart.2103 c.c., retto dal principio della temporaneit, che deve essere
integrato con listituto dello spoil ssystem. Per il conferimento dellincarico (che rinnovabile) si tiene conto
di tuttele specifiche competenze ed esperienze organizzative possedute, nonch delle esperienze di direzione
eventualmente maturate allestero, presso il settore privato o presso altre amministrazioni pubbliche, purch
attinenti al conferimento dellincarico (art.19, d.lgs.165/2001). La legge, dunque, cerca di limitare la
discrezionalit del soggetto che opera il conferimento.
Relativamente allarea delle posizioni organizzative, anche il personale non dirigenziale pu avere
incarichi.
La legge scandisce il procedimento di conferimento: avviso sul sito istituzionale del numero e tipologia dei
posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica e i criteri di scelta, tenuto conto delle
norme sulla inconferibilit e incompatibilit degli incarichi (spetta al responsabile del piano anticorruzione
vigilare sul rispetto delle norme). Lamministrazione, lente pubblico o lente privato in controllo pubblico
che intenda procedere al conferimento dellincarico deve motivare latto tenendo conto delle osservazioni
dellAutorit. Si consideri che gli atti di conferimento degli incarichi adottati in violazione della disciplina di
cui al d.lgs. 39/2013 sono nulli. Allatto del conferimento, linteressato presenta una dichiarazione sulla
insussistenza delle cause di inconferibilit e, nel corso dellincarico, dovr annualmente presentare analoga
dichiarazione; sussistono criteri per assicurare la rotazione dei dirigenti nei settori particolarmente esposti
alla corruzione e misure per evitare sovrapposizioni di funzioni e cumuli di incarichi nominativi in capo ai
dirigenti pubblici, anche esterni.
Non possono essere conferiti incarichi di direzione di strutture deputate alla gestione del personale a soggetti
che rivestano o abbiano rivestito negli ultimi due anni cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali.
I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente
autorizzati dallamministrazione di appartenenza, in caso di inosservanza del divieto, il compenso dovuto
deve essere versato, nel conto dellentrata del bilancio dellamministrazione di appartenenza del dipendente
per essere destinato ad incrementare il fondo di produttivit o fondi equivalenti; latto di incarico, ha natura
sostanzialmente privatistica con giurisdizione del giudice ordinario. il dirigente titolare di interessi
legittimi di diritto privato, ascrivibili alla categoria dei diritti di cui allart.2907 c.c.
Nel provvedimento unilaterale di conferimento dellincarico contenuta la definizione delloggetto, degli
obiettivi e della durata dellincarico, correlata agli obiettivi e comunque compresa tra i 3 e i 5 anni.
Lincarico di funzione dirigenziale di livello generale conferito, a dirigenti della prima fascia, con decreto
del Presidente del Consiglio dei ministri su proposta del ministro competente, o, in misura non superiore al
70%, ad altri dirigenti dei medesimi ruoli, o,con contratto a tempo determinato, a persone in possesso di
specifiche qualit professionali.
La retribuzione del dirigente; il problema della stabilit
La retribuzione del personale con qualifica di dirigente determinata dai contratti collettivi, prevedendo che
il trattamento economico accessorio sia correlato alle funzioni attribuite, alle responsabilit e ai risultati
conseguiti. Il trattamento accessorio collegato ai risultati deve costituire almeno il 30% della retribuzione
complessiva dei dirigenti in base alle tre fasce di merito (ancorch si parli di retribuzione di risultato).

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qualora lamministrazione di appartenenza non abbia predisposto il sistema di valutazione non pu essere
datae cos in altri casi di inadempimento.
Al fine di completare il discorso su temporaneit e stabilit degli incarichi, occorre ricordare che quelli di
segretario generale, di direzione di strutture in cui siano uffici dirigenziali generali e quelli di livello
equivalente cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo (art.19, d.lgs.165/2001:
spoilssystem).
Per quanto riguarda gli incarichi di vertice, a qualsiasi livello, conferite dal governo o dai ministri nei sei
mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato
delle camere, lart.6, l.145/2002 dispone che le nomine possono essere confermate, revocate, modificate o
rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al governo.
Inoltre, allinterno della dirigenza, si configura un regime speciale per i dirigenti apicali (fiduciari, da
distinguere rispetto a quelli professionali), che fungono da cerniera tra burocrazia e politica.
Gli incarichi dirigenziali possono essere revocati esclusivamente nei casi e con le modalit di cui alla
disciplina sulla responsabilit dirigenziale
Vediamo prima il mancato rinnovo. Le amministrazioni che per riorganizzazione o per scadenza di un
incarico di livello dirigenziale, non intendono confermare lincarico conferito al dirigente, possono
conferire al medesimo dirigente un altro incarico, anche di valore economico inferiore purchcorrispondente
alla propria fascia e possono anche disporre il passaggio ad altro incarico prima della data di scadenza
prevista dalla normativa o dal contratto. Rimane lobbligo della reintegrazione di un dirigente che sia
decaduto dallincarico in base ad una disposizione dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale, non
risultando sufficiente il risarcimento del danno.
La responsabilit dirigenziale
Propria dei dirigenti la responsabilit dirigenziale, aggiuntiva rispetto alle altre forme di responsabilit
che gravano sui dipendenti pubblici.
Essa sorge allorch non siano raggiunti gli obiettivi accertati attraverso la procedura di valutazione delle
performance o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (art.21, d.lgs.165/2001). Tale
responsabilit, per cui non si richiede la colpa e che rivela linidoneit allincarico, non sorge dalla
violazione di precise regole normative ma si collega allattivit complessiva dellufficio cui egli preposto.
Se il personale assegnato ai propri uffici non raggiungegli standard quantitativi e qualitativi fissati
dallamministrazione, il dirigente ne risponder per colpevole violazione del dovere di vigilanza con
decurtazione di una quota fino all80% della retribuzione di risultato.
Si aggiunga che, ai sensi dellart.2, c.9, l.241/1990 e art.7, l.69/2009, la mancata emanazione o tardiva
emanazione dellatto amministrativo nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilit
dirigenziale. E cos la mancata o incompleta pubblicazione delle informazioni o la mancata predisposizione
del programma triennale per la trasparenza e lintegrit. Pure la mancata partecipazione alla conferenza di
servizi e la commissione di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato sono fonti di
responsabilit dirigenziale. La violazione di disposizioni imperative riguardanti lassunzione o limpiego di
lavoratori e linosservanza del vincolo a utilizzare la posta elettronica nelle comunicazioni di documenti tra
le pubbliche amministrazioni, pu comportare responsabilit per danno erariale e responsabilit dirigenziale
e disciplinare.
Queste responsabilit prevedono come sanzione il non rinnovo dello stesso incarico dirigenziale con revoca
dellincarico o collocando il dirigente a disposizione ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le
disposizioni del contratto collettivo.
Tutti i provvedimenti sono adottati previa contestazione e sentito il parere di un comitato dei garanti
nominato con decreto del presidente del consiglio. La valutazione negativa nel caso di incarico conferito con
contratto a termine ex art.16, c.6, d.lgs.165/2001, determina la risoluzione del contratto di lavoro.
Dirigenti e organi
59

Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarit di uffici dirigenziali: in questo caso i dirigenti
svolgono funzioni ispettive, di consulenza, studio, ricerca o altri incarichi specifici previsti dallordinamento.
La relazione interorganica nella nuova organizzazione amministrativa
Vediamo ora quali sono i rapporti tra organi politici e dirigenti di uffici dirigenziali.
Allinterno dellorganizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni, ci si pu domandare se sia
presente la relazione gerarchica o quella di direzione. La disciplina stabilisce che gli organi di governo
esercitino le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi e i programmi da attuare,
adottando gli altri atti e verificando i risultati dellattivit svolta (art.4, d.lgs.165/2001), mentre i dirigenti
adottano i provvedimenti amministrativi e curano la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa.
sul piano finanziario-contabile, lo spazio decisionale riconosciuto ai dirigenti richiede la possibilit di gestire
autonomamente risorse finanziarie. In particolare, il bilancio di previsione dello Stato ripartito in
programmi, costituenti aggregati omogenei di risorse dirette al perseguimento di obiettivi strategici.
Ai sensi dellart.14, c.1, d.lgs.165/2001, il ministro, definisce obiettivi, priorit, piani e programmi da attuare
ed emana le direttive generali per lattivit amministrativa e per la gestione e non pu revocare, riformare,
riservare o avocare a s o altrimenti adottare atti di competenza dei dirigenti e in caso di inerzia pu solo
nominare, un commissario ad acta. Quindi gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al
vertice dellamministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso gerarchico.
Nuova configurazione della relazione
Leliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici e labrogazione del potere di annullamento, di
revoca e di riforma degli atti dei dirigenti sono sicuri sintomi del superamento della gerarchia. Si potrebbe
dunque sostenere che in questo ambito la relazione prevista dalla legge sia quella di direzione per
cuilorgano politico superiore fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive generali, si
astiene dallingerirsi nella gestione e valuta i risultati finaliImportanti poteri spettano infine allorgano
di indirizzo politico con riferimento ai temi della valutazione e del controllo (art.15, d.lgs.150/2009): esso
emana le direttive generali contenenti gli indirizzi strategici, definisce in collaborazione con i vertici
dellamministrazione il piano e la relazione della performance, verifica il conseguimento effettivo degli
obiettivi strategici.
La separazione tra organi di governo e dirigenti
Pi che di direzione, preferibile parlare di sfere di competenza separate e differenti. Ci non vuol dire che i
due organi siano equiparati: semplicemente, essi svolgono competenze diverse e sono assoggettati a
responsabilit differenti, anche se il dirigente non pu disattendere le direttive ministeriali, gli unici
momenti di prevalenza degli organi di governo sono costituiti dai poteri, spettanti allorgano politico, di
annullamento in via di autotutela e di conferimento dellincarico di direzione degli uffici di livello
dirigenziale generale.
La relazione tra dirigenti di uffici dirigenziali generali e dirigenti
I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono gli obiettivi e
attribuiscono le risorse, dirigono, coordinano e controllano lattivit dei dirigenti e dei responsabili dei
procedimenti (art.16, c.1) con potere sostitutivo in caso di inerzia. Il dirigente preposto allufficio di pi
elevato livello pu delegare compiti ai dirigenti. Esso, inoltre, propone le risorse e i profili professionali
necessari allo svolgimento dei compiti dufficio anche al fine dellelaborazione del documento di
programmazione triennale del fabbisogno di personale.

60

Relazioni dirigenti-personale preposto agli uffici

Lart.17, d.lgs.165/2001, prevede poteri di direzione, coordinamento e controllo in capo al dirigente in
relazione allattivit degli uffici che da lui dipendono e di quella dei responsabili dei procedimenti
amministrativi, il dirigente effettua la valutazione del personale assegnato ai propri uffici, nel rispetto del
principio del merito, ai fini della progressione economica e tra le aree, nonch della corresponsione di
indennit e premi incentivanti. Possono delegare con atto scritto e motivato alcune delle proprie competenze
a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali pi elevate nellambito degli uffici ad essi affidati.
La vice dirigenza e la mobilit
Lart.17-bis, d.lgs.165/2001 inoltre, prevede larea della vice dirigenza, per valorizzare i funzionari laureati
e dotati di una certa anzianit, ed rimessa alla contrattazione collettiva di comparto.
Le consulenze e gli incarichi di studio
Un cenno merita infine il tema delle consulenze affidate a soggetti esterni rispetto alle amministrazioni,
strumento di cui si sono spesso avvalsi i dirigenti e gli amministratori e il cui impiego il legislatore cerca
comunque di contenere; lamministrazione deve avere preliminarmente accertato limpossibilit oggettiva di
utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno, la prestazione deve essere di natura temporanea e
altamente qualificata;occorre preventivamente determinare durata, luogo, oggetto e compenso della
collaborazione, gli incarichi possono essere conferiti soltanto a esperti di particolare e comprovata
specializzazione, anche universitaria, prevista la pubblicazione dei provvedimenti di incarico e la
trasmissione alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti, lincarico deve essere assegnato
secondo i principi del merito e della trasparenza.

20.i soggetti di diritto nel dir. Amm.: le formazioni sociali e gli ordinamenti autonomi
Le organizzazioni sociali no profit
Un ruolo importante, anche ai fini dello studio del diritto amministrativo, rivestono i soggetti di diritto
costituiti dalle organizzazioni sociali. Molte di queste formazioni sono costituite da aggregazioni di
individui che perseguono interessi, non caratterizzati dal fine di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati
alla cura di soggetti pubblici.Rientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunit
terapeutiche, le istituzioni pro-loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport,
dellistruzione, della beneficienza, della protezione civile, dellaccoglienza e delladozione di stranieri,
dellassistenza, del servizio civile, della tutela dei beni culturali e cos via. Si pongono quindi le questioni
delleventuale ruolo pubblicistico che a tali organizzazioni potrebbe essere attribuito, nonch dei limiti entro
i quali lo Stato pu ingerirsi nella loro struttura e attivit. In generale, il fenomeno delle organizzazioni non
lucrative ha conosciuto una fortissima espansione negli ultimi decenni, tanto da introdurre la definizione di
terzo settore, composto, sia da organizzazioni no profit, che da organizzazioni di volontariato,
associazioni e cooperative. Il campo di azione di queste organizzazioni in linea di massima quello dei c.d.
servizi sociali.
La l. 328/2000 disciplina infatti un sistema integrato di interventi e servizi sociali, in cui anche gli organismi
in esame partecipino alla offerta e alla gestione dei servizi. La normativa di settore prevede che le
organizzazioni che perseguono finalit di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano
talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole La l.11 agosto
1991, n.266 ha poi disciplinato le organizzazioni di volontariato, con finalit di assistenza alla persona. Tali
soggetti devono iscriversi negli appositi registri regionali e le associazioni possano stipulare convenzioni
con soggetti pubblici per lo svolgimento di servizi e possano partecipare in regime di concorrenza a
pubbliche gare.
61

Le organizzazioni non lucrative hanno una importante funzione di rilevazione dei bisogni: le associazioni
oggetto di disciplina devono svolgere attivit di utilit sociale senza fine di lucro e nel pieno rispetto della
libert e dignit degli associati (no profit).
Le onlus sono organizzazioni come le associazioni, i comitati, le fondazioni, le societ cooperative e gli altri
enti di carattere privato, con o senza personalit giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma
dellatto pubblico o della scrittura privata autenticata o registrata, che svolgono attivit in particolari settori
quali assistenza sociale e socio-sanitaria; beneficienza; istruzione; formazione; sport dilettantistico; tutela,
promozione e valorizzazione delle cose dinteresse artistico e storico; natura eambiente; promozione della
cultura e dellarte; tutela dei diritti civili; ricerca scientifica; devono avere lesclusivo perseguimento di
finalit di solidariet sociale e il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione
nonch fondi, riserve o capitale durante la vita dellorganizzazione; vi lobbligo di impiegare gli utili o gli
avanzi di gestione per la realizzazione delle attivit istituzionali o connesse. La l.118/2005 ha delegato il
governo a emanare decreti legislativi per la disciplina delle imprese sociali, definite come le organizzazioni
private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale unattivit economica di produzione o
di scambio di beni o di servizi di utilit sociale, diretta a realizzare finalit di interesse generale.
Gli ordinamenti autonomi: le confessioni religiose e lordinamento sportivo
Altre formazioni caratterizzate da una normazione propria, possono essere configurate come ordinamenti
autonomi e danno luogo ad organizzazioni in cui i rapporti con lordinamento statale sono assai pi
complessi; sono gli ordinamenti delle confessioni religiose e gli ordinamenti sportivi.
In ordine alle confessioni religione, lart.8 Cost. stabilisce che le confessioni religiose diverse da quella
cattolica (la Chiesa cattolica, ai sensi dellart.7 Cost. considerata ordine sovrano e indipendente) possono
organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con lordinamento giuridico italiano.Entro
questi limiti, dunque, lordinamento confessionale non pu entrare in conflitto con quello statale, in quanto
rispetti lambito riservato a questultimo.
Lordinamento sportivo, non invece considerato al riparo dallingerenza della disciplina statale, perch
privo di garanzia costituzionale. La l.280/2003 stabilisce ora che La Repubblica riconosce e favorisce
lautonomia dellordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dellordinamento sportivo
internazionale facente capo al comitato olimpico internazionale; esso aggiunge che i rapporti tra
lordinamento sportivo e lordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia. Ma
riserva allordinamento sportivo escludendo la giurisdizione del giudice ordinario o amministrativo la
competenza sulle questioni tecniche aventi ad oggetto il corretto svolgimento delle attivit sportive e
agonistiche, i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e lirrogazione e applicazione delle relative
sanzioni disciplinari sportive.

Soggetti degli ordinamenti separati come enti pubblici dellordinamento italiano

Il problema che per maggiormente interessa il diritto amministrativo quello della qualificazione come
pubblici, di alcuni soggetti che contestualmente sono soggetti degli ordinamenti separati.
Il Coni (Comitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale dellordinamento sportivo ma , secondo
il diritto italiano, un ente pubblico.
L intrusione pubblicistica quindi la pretesa dellordinamento di entificare soggetti esponenziali di un
ordinamento separato ha dato luogo a delicati problemi; p.es. lo Stato attribuiva carattere pubblico alle
comunit israelitiche: la Corte costituzionale ha ritenuto tale disciplina in contrasto con il principio
costituzionale dellautonomia statutaria delle confessioni religiose e con quello della laicit dello Stato.

62

21. I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica.

Le amministrazioni pubbliche utilizzano mezzi materiali per il loro funzionamento e necessitano di mezzi
finanziari per lo svolgimento delle loro attivit.
Lincremento dei compiti ha determinato un notevole aumento del bisogno di mezzi finanziari che si riflette sulla spesa pubblica. Le
amministrazioni fanno fronte ai propri bisogni con entrate di diverso tipo, soprattutto attraverso le imposte che vengono prelevate
dallo stato e successivamente ripartite tra le varie amministrazioni.

I beni pubblici, che come si evince appartengono agli enti pubblici, sono soggetti ad una normativa diversa
rispetto a quella degli altri beni soprattutto per ci che riguarda la circolazione,luso e la tutela.
Accanto a questi, troviamo dei beni appartenenti ad enti pubblici che per ricadono nella disciplina di
carattere generale sulla propriet privata, cio il patrimonio disponibile degli enti pubblici : patrimonio
mobiliare, edilizio e fondiario destinati a produrre reddito secondo le regole delleconomia privata; cosi
definito per distinguerlo dal patrimonio indisponibile.
Vale ricordare lacquisizione al patrimonio comunale degli immobile costruiti abusivamente e non demoliti spontaneamente dal
responsabile.

Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile e pu quindi essere sottoposto ad esecuzione forzata da
parte dei creditori, salvo che si sia verificata una destinazione delle somme a particolari fini.
Secondo un opinione giurisprudenziale, il denaro trasferito dallamministrazione a un privato a titolo di contributo deve essere
considerato come bene pubblico mentre il provvedimento va qualificato come concessione.

I beni patrimoniali disponibili possono essere oggetto di contratti di alienazione (contratti detti attivi,
stipulati mediante asta pubblica), di acquisto (contratti passivi, preceduti da gara mediante pubblico incanto).
Discorso a parte va fatto per lalienazione dei beni del patrimonio disponibile sottoposto a procedimento di dismissione. I beni
appartenenti in propriet privata a un qualunque soggetto sono per lo stesso disponibili, perch contemplato dallart. 832 c.c. : la
locuzione qui utilizzata patrimonio disponibile non indica una particolare categoria sottoposta al diritto privato ma ha lintenzione
di rimarcare la differenza del regime di questi beni appartenenti a soggetti pubblici rispetto a beni del patrimonio indisponibile e del
demanio, sottratti al potere di disposizione dellente proprietario.

Il complesso dei beni pubblici appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di propriet pubblica.
Nella propriet pubblica si prediligono i doveri e per questo la legislazione ordinaria preferisce utilizzare
lespressione appartenenza collocando le disposizioni nel libro terzo del codice civile; tuttavia lart. 42
Cost. afferma che la propriet si distingue in pubblica o privata, confermando la possibilit di impiegare il
concetto di propriet per descrivere il titolo di appartenenza allente dei beni pubblici. Il fatto che si tratti di
propriet spiega lappartenenza dei frutti allente titolare del bene e il fatto che loggetto resti di propriet
dellente : si delinea in questo modo il principio di elasticit della propriet. I beni assoggettati a questo
regime
sono
indicati
dalla
legge
in
demaniali
e
patrimoniali
indisponibili.
Lordinamento valuta necessario che alcuni beni appartengano agli enti pubblici perche dotati della idoneit
a soddisfare gli interessi imputati a quegli enti, oppure siano preposti alla soddisfazione di libert
costituzionalmente garantite che il regime privato non consentirebbe di assicurare.
In alcune ipotesi lordinamento intende sottrarre ogni spazio decisionale allamministrazione, in altre il regime peculiare si applica
soltanto per il periodo di tempo in cui esiste la destinazione, determinata dallente, del bene a fini pubblici. I beni pubblici non
possono essere sottratti alla loro funzione o destinazione se non nei modi stabiliti dalla legge proprio perch servono a soddisfare
interessi pubblici : la propriet pubblica un esempio di propriet-funzione. La legge impone una precisa disciplina per tutti questi
beni per salvaguardare la loro stabile destinazione, limitando i poteri di disposizione del proprietario.
La dottrina non ha mancato di sottolineare alcune incongruit della suddetta distinzione. Come abbiamo ricordato a questa
classificazione segue un peculiare regime giuridico di beni; a ulteriore conferma lart. 879 c.c. sottrae alla comunione forzosa gli
edifici del demanio pubblico ma analogo divieto non sussiste per i beni del patrimonio indisponibile.

63

La titolarit della propriet trova la fonte nella legge. Alcuni beni appartengono ad enti territoriali: si tratta
del demanio naturale (marittimo ed idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere) e di altri beni di
interesse artistico,storico o archeologico. Tale titolarit pu derivare anche da :
a)
b)
c)
d)

fatti acquisitivi: occupazione, invenzione, accessione, specificazione,unione, usucapione..

atti di diritto comune: contratti, testamento, donazione..
fatti basati sul diritto internazionale: successione ad altro Stato, confisca,indennit di guerra..
atti pubblicistici che comportano lablazione di diritti reali su beni di altri soggetti: confisca,
espropriazione,requisizione..

22. Il regime giuridico dei beni demaniali.

La disciplina che si applica ai beni pubblici contenuta negli artt. 822 c.c., nel r.d.lgs. 2440/1923 e nel r.d.
827/1924.
I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali necessari e i beni
demaniali
accidentali.
I beni del demanio necessario non possono appartenere allo Stato o alle regioni e sono costituiti dal
demanio marittimo,idrico e militare.
Ai sensi dellart. 822 c.c. e dellart. 28 cod. navig., fanno parte del demanio marittimo il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune,
le rade, le foci dei fiumi e i canali utilizzabili. Il demanio idrico costituito da: fiumi, torrenti, laghi ed altre acque pubbliche; tutte le
acque superficiali e sotterranee sono considerate demaniali. La disposizione suscita dubbi in quanto sembra estendere la demanialit
anche alle acque di cui si ignora esistenza ed ubicazione, in questi casi lacqua non essendo suscettibile di impiego non sarebbe un
bene in senso tecnico e conseguentemente non idonea ad appartenere ad un ente pubblico. Si noti che lacqua degli acquedotti e ai
canali che la convogliano non rientrano nel demanio idrico ma, bens, in quello accidentale. Il demanio militare comprende le opere
destinate alla difesa nazionale, le opere destinate al servizio delle comunicazioni militari.

Il demanio necessario costituito esclusivamente da beni immobili che paiono caratterizzati dalla scarsa
deperibilit.
La legge contempla i beni del demanio accidentale, composto da strade,autostrade,aerodromi (non
militari),acquedotti,musei,pinacoteche,archivi,biblioteche.. I beni possono appartenere a chiunque ma sono
tali qualora appartengano ad un ente pubblico territoriale; unulteriore differenza deriva dal fatto che essi non
sono costituiti esclusivamente da beni immobili ma anche da universalit di mobili.
Il codice civile ricomprende anche le strade ferrate, alcune delle quali sono state sdemanializzate; lart. 15 della l. 210/1985 prevede
che i beni ad opera del servizio ferroviario non possano essere sottratti alla loro destinazione senza il consenso delle ferrovie dello
Stato. Le strade sono oggi disciplinate dal codice della strada, la rete gestita da Anas s.p.a. che ha istituito presso il ministero delle
infrastrutture lAgenzia per le infrastrutture stradali : si occupa della programmazione della costruzione, dellamministrazione
concedente, della classificazione delle strade. Le autostrade costruite e gestite dai concessionari sono di propriet di questi soggetti
finch lo Stato non le riscatti. Analogo il regime delle ferrovie costruite e gestite in concessione dai privati, che sono considerate
beni
privati
di
interesse
pubblico.
Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali e le strade militari di uso pubblico.
Per quanto attiene agli aeroporti lattivit aeroportuale civile stata svolta dalla mano pubblica, riservando la possibilit
dellaffidamento della gestione (totale o parziale) a enti pubblici o a societ a totale partecipazione pubblica. Lart. 10, c.13,
l.537/1994 ha avviato il processo di privatizzazione degli aeroporti; il disegno di privatizzazione proseguito con d.l. 251/1995 che
ha abrogato le norme che prescrivono lobbligatoriet della partecipazione maggioritaria pubblica, rinviando alla cessione delle quote
alla
generale
disciplina
delle
dismissioni
delle
partecipazioni
azionarie.
Il demanio culturale e non possono essere alienati,n formare oggetto di diritti a favore di terzi,se non nei modi previsti dal codice.

Lart.824, c.2, c.c. assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i cimiteri e i mercati
comunali: tali beni rientrano nel demanio comunale.

64

Le funzioni amministrative in materia di fiere e mercati sono state trasferite alle regioni e ai comuni; queste funzioni non attengono
al profilo immobiliare perch ricomprendono le attivit non permanenti volte a promuovere il commercio, cultura, larte...

I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque ma sono tali qualora appartengano ad un ente
pubblico territoriale; unulteriore differenza deriva dal fatto che essi non sono costituii esclusivamente da
beni immobili, potendo costituire in universalit di mobili.
I beni demaniali, sia che appartengano al demanio necessario o a quello accidentale, sono caratterizzati
dallappartenenza ad enti territoriali : preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettivit.
Occorre inoltre distinguere i beni demaniali naturali rispetto a quelli del demanio artificiale; alcuni di essi
preesistono rispetto alle determinazioni dellamministrazione mentre altri sono definiti pubblici in quanto
destinati ad una funzione pubblica dallamministrazione. Infine alcuni beni sono riservati
necessariamente ad enti territoriali, mentre altri possono appartenere a privati o enti non territoriali.
Tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina dellart. 823 c.c. in quanto inalienabili e non possono
formare oggetto di diritti a favore dei terzi : questa prescrizione implica che i diritti dei terzi sui beni
demaniali possano essere costituiti soltanto secondo le modalit previste dalla legge, come ad esempio
rimane preclusa lusucapione quale modo di acquisto di diritti reali.
Assodata lincommerciabilit dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli atti dispositivi posti in essere dalla
pubblica amministrazione : i beni hanno un vincolo reale che rende impossibile loggetto. Va esclusa la
espropri abilit dei beni demaniali, anche da escludere la trasferibilit dei beni del demanio necessario.
Questo il regime tradizionale dei beni demaniali : la disciplina sul federalismo demaniale prevede che si
applichi al demanio marittimo, idrico e aeroportuale. Per completare lanalisi del regime del demanio, va
aggiunta la disciplina dellart. 823 c.c.; ai sensi della norma citata, lamministrazione dispone di poteri di
autotutela: pu direttamente procedere a tutelare i propri beni, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di
polizia demaniale.
I beni del demanio naturale acquistano la demanialit per il fatto di detenere i requisiti previsti dalla legge. I
beni artificiali diventano demaniali se rientrano in uno dei tipi fissati dalla legge, cio quando lopera
realizzata e ci implica la sua destinazione pubblica.
La cessazione della qualit di bene demaniale deriva dalla distruzione del bene, dal fatto della perdita dei
requisiti di beni demaniale e dalla cessazione espressa o tacita- della destinazione. Vi pu essere anche
lintervento legislativo che sdemanializza. La cessazione dei requisiti attestata da uno specifico atto
amministrativo; nellipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha finalit dichiarative: il bene non
pi pubblico perch ha perduto i caratteri di bene pubblico. Il codice civile si occupa del passaggio dei beni
dal demanio accidentale al patrimonio indisponibile.
Latto ha mera natura dichiarativa, mentre la perdita della qualit del bene demaniale deriva dal venir meno dei consueti presupposti.

La sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante a terzi e la estinzione
delle eventuali limitazione derivanti dalla natura demaniale del bene stesso.
23.Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile. Il federalismo demaniale. Lamministrazione
dei beni pubblici.
I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dallart. 826 c.c. commi 2 e 3 e dallart. 830, c.2, c.c.
In ordine ai beni del patrimonio indisponibile, occorre tenere presente:
le cave e le torbiere, sottratte alla disponibilit del proprietario, le acque termali e minerali e le
foreste che sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione. Le cave e le torbiere
possono essere sottratte senza corrispettivo alla disponibilit dei proprietari e avocate alla regione
solo in caso di mancato sfruttamento,venendo assoggettate alla disciplina delle miniere.
Le miniere erano riservate allo Stato.
65

Le funzioni amministrative relative alle risorse geotermiche sono ripartite tra Stato e regione ai sensi degli artt. 32 e ss.,d.lgs.
112/1998 : spettano alle regioni le funzioni relative ai permessi di ricerca e di coltivazione di minerali solidi; le miniere, una volta
scoperte, divengono di propriet pubblica ma possono essere date in concessione.

le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico sono assoggettate alla
disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolte di musei,
pinacoteche..nel qual caso parleremo di demanio accidentale. I beni di interesse storico-artistico
possono appartenere anche ai privati.
Lart. 826, c.2, c.c. sembrerebbe escludere dal patrimonio indisponibile le cose di interesse storico, artistico ..non ritrovate nel
sottosuolo; il regime giuridico di tali beni prevede comunque che non siano alienabili senza autorizzazione ministeriale i beni
culturali non immobili appartenenti ad enti territoriali.

i beni costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli
aeromobili militari e le navi da guerra. Sono assoggettati alla disciplina dellart. 828, c.2, c.c. e
pertanto non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li
riguardano.
A differenza dei beni demaniali, i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente incommerciabili : gli atti di disposizione
devono tuttavia rispettare il vincolo di destinazione. Latto di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina non nullo ma
annullabile per violazione dei modi di legge stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione, anche se la tesi della nullit
sostenibile perch si registra una contrariet ad una norma imperativa. Il limite della non sottrazione alla destinazione comporta che i
beni possono essere gravati di diritti reali parziari a favore di terzi, purch compatibili con la destinazione. La legge stabilisce
parimenti un procedimento per la localizzazione delle opere pubbliche di interesse statale con la finalit di identificare le linee
fondamentali dellassetto del territorio nazionale con riferimento ai valori naturali e ambientali tramite dei piani urbanistici ed edilizi.

Lacquisto e la perdita dei caratteri di bene pubblico si rifanno alla disciplina dei beni demaniali,
distinguendo a seconda del fatto che si tratti di beni pubblici solo perch possiedono i caratteri prescritti
dallordinamento ovvero perch viene richiesto un atto di destinazione pubblica.
La disciplina posta dal codice non risulta del tutto coerente.
Occorre considerare che:
a)
b)

c)
d)

alcuni beni demaniali sono necessariamente riservati ad enti pubblici territoriali,mentre altri possono appartenere anche a
privati o enti non territoriali
simili considerazioni possono essere fatte per i beni del patrimonio indisponibile che sono riservati a enti pubblici; altri
beni invece sono patrimoniali indisponibili per il solo fatto di appartenere ad un ente pubblico; vi sono beni che assumono
il carattere dellindisponibilit in conseguenza di una destinazione pubblica
alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili perch beni riservati, gli altri sono incommerciabili e
sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori se in caso di destinazione pubblica
altri beni ancora sono soggetti ad un regime di inalienabilit, salvo permesso amministrativo.

La giurisprudenza ha esteso al patrimonio indisponibile parte della disciplina per il demanio in modo da
assicurare una gestione pi efficiente anche per il demanio. A seguito dell attuazione del federalismo
demaniale dovremo assistere ad una riduzione dellampiezza del demanio statale, del numero dei beni
pubblici : i beni trasferiti andranno a far parte del patrimonio disponibile e potranno essere alienati.
La sua ispirazione di fondo quella di attribuire i beni al livello territoriale pi vicino e per questo
maggiormente responsabilizzato in termini politici. Lobiettivo quello di sottrarli allo Stato affinch
vengano valorizzati dagli enti destinatari; gli enti sono tenuti a garantirne la massima valorizzazione
funzionale a vantaggio diretto o indiretto della collettivit. Il nesso tra attribuzione del bene e vantaggio
richiama una caratteristica dei beni demaniali, cio quella di essere una dotazione minima necessaria per lo
svolgimento di libert costituzionali da parte della collettivit; questa definizione andrebbe per rivista alla
luce di ci che viene considerato vantaggio indiretto.
66

Il decreto si occupa della profilo della trasparenza e dellinformazione : ogni assicura linformazione della collettivit circa il
processo di valorizzazione, possono essere promosse forme di consultazione popolare. Le specifiche finalit e modalit di utilizzo del
bene, la tempistica ed economicit sono contenute in una relazione allegata alla domanda che lente territoriale deve presentare
allagenzia del demanio al fine di ottenere lassegnazione; se lente non utilizza il bene nel rispetto delle finalit, il governo esercita il
potere sostitutivo ai fini di assicurare la migliore utilizzazione del bene.

Un altro perno della riforma consiste nel fatto che lattuazione del federalismo demaniale non comporter
ulteriori spese aggiuntive per lo Stato, infatti prevista una riduzione dei trasferimenti statali agli enti cui
verranno attribuiti a titolo non oneroso gli immobili statali. La realizzazione del disegno prefissato dal
decreto dovrebbe comportare il passaggio di molti immobili statali del demanio e del patrimonio
indisponibile al patrimonio degli enti territoriali non statali.
Alcuni importanti beni saranno esclusi dal trasferimento e rimarranno quindi nella sfera giuridica dello Stato (si parla di black list).
In ossequio al principio di sussidiariet, i beni del demanio marittimo rimarranno alle amministrazioni statali; strade ferrate in uso di
propriet dello Stato, giacimenti petroliferi e di gas. Un regime particolare previsto per gli immobili in uso alle amministrazioni
statali per comprovate ed effettive finalit istituzionali essi possono essere esclusi dal trasferimento,solo a seguito di uno specifico
procedimento : le amministrazioni statali devono comunicare allagenzia del demanio gli elenchi dei beni di cui richiedono
lesclusione, entro i successivi trenta giorni lelenco complessivo dei beni esclusi dal trasferimento redatto e reso pubblico.

I beni ceduti finiranno nel patrimonio disponibile degli enti destinatari e potranno essere alienati solo previa
valorizzazione attraverso le procedure per ladozione delle varianti allo strumento urbanistico. I beni
appartenenti al demanio marittimo,idrico e aeroportuale restano assoggettati al regime demaniale stabilito dal
codice civile; per altro verso il d.p.c.m. di attribuzione pu disporre il mantenimento dei beni stessi nel
demanio o linclusione nel patrimonio indisponibile.
Il trasferimento ha luogo nello stato di fatto e di diritto in cui i beni si trovano, con immissione di ciascuna regione ed ente locale nel
possesso giuridico e subentro di tutti i rapporti relativi al bene trasferiti.

Le modalit di attribuzione saranno due. Alcuni beni saranno trasferiti dallo Stato a due categorie di enti
territoriali con d.p.c.m. entro 180 giorni, senza necessit del consenso dellente e secondo il seguente
principio : alle regioni verranno trasferiti il demanio marittimo e i beni del demanio idrico.
Destinata alle province una quota dei proventi dei canoni ricavati dallutilizzazione del demanio idrico, tenendo conto dellentit
delle risorse idriche che insistono sul territorio.

Alle province verranno attribuiti i laghi chiusi e le miniere.

Va quindi corretta laffermazione secondo la quale i beni del demanio necessario non possono che appartenere allo Stato o alle
regioni; ora anche le province potranno essere titolari di alcuni beni del demanio necessario, si ricordi che i beni del demanio
marittimo ed idrico mantengono il regime demaniale; per quanto riguarda il demanio militare il d.lgs. 85/2010 prevede una specifica
disciplina per i beni in uso dal ministero della difesa. Sono individuati e attribuiti i beni immobili in uso a tale ministero che
possono essere assegnati ad altri enti territoriali in quanto non ricompresi tra quelli utilizzati per la sicurezza nazionale: i beni
demaniali non trasferiti rimangono assoggettati al regime demaniale.

Analoghi decreti avranno il compito di individuare, ecco la seconda modalit di attribuzione, gli immobili
statali da assegnare e gli enti destinatari e gli enti destinatari, i quali dovranno farne richiesta motivata
allagenzia del demanio entro il termine perentorio di 60 giorni dalla pubblicazione dei decreti.
Per quanto riguarda i criteri da seguire, il decreto fa riferimento a territorialit,sussidiariet,adeguatezza,semplificazione,capacit
finanziaria,valorizzazione ambientale e correlazione con competenze e funzioni. Le funzioni amministrative di programmazione,
progettazione, esecuzione,manutenzione e gestione delle strade non rientranti nella rete autostradale e stradale nazionale sono state
affidate alle regioni e agli enti locali. Il d.lgs. 85/2010 prevede che gli enti possano procedere a consultazioni tra di loro e con le
amministrazioni periferiche dello Stato. I beni, considerato il loro radicamento al territorio, sono attribuiti ai comuni quando non
richiedono attribuzione a province,citt o regione per soddisfare esigenze di tutela cazzo.

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Se un bene non viene attribuito a un ente territoriale di un determinato livello di governo, lo Stato procede
allattribuzione del medesimo bene a un ente territoriale di un diverso livello : un apposito decreto, su
proposta del ministero delleconomia e della finanza, attribuisce i beni agli enti.
Il trasferimento dovr tenere conto di eventuali accordi gi siglati tra enti locali e amministrazioni pubbliche. Gli enti locali previa
approvazione della variante urbanistica, potranno decidere di vendere gli immobili : il 25% del ricavato dovr essere versato nelle
casse dello Stato. Decorsi tre anni dalla pubblicazione dei decreti che elencano i beni in assegnazione, quelli non attribuiti agli enti
locali confluiranno nel patrimonio vincolato (fondo gestito dallagenzia del demanio) , decorsi ulteriori 36 mesi i beni ancora senza
programmi dintesa rientrano nella piena disponibilit dello Stato.

Il procedimento di attribuzione dei beni viene riattivato ogni due anni.

Un regime particolare delineato per i beni culturali. Sono esclusi dal trasferimento quelli vincolati con provvedimento che ne
dichiara linteresse artistico,storico ..; per i beni culturali ultracinquantennali poi previsto un procedimento di verifica dellinteresse
culturale da svolgersi in 120 giorni. Lamministrazione dei beni immobili dello Stato comprende le attivit di acquisto, di alienazione
e di destinazione dei beni; spetta generalmente al ministero delleconomia e delle finanze, ad eccezione dei beni del demanio
marittimo,amministrati dal ministero delle infrastrutture. La gestione dei beni immobili pu essere affidata gratuitamente al ministero
al quale il servizio si riferisce; si tratta per di una gestione temporanea, quindi alla scadenza la gestione passa automaticamente al
ministero delleconomia e delle finanze. Particolare importanza riveste oggi la gestione delle partecipazioni azionarie di propriet
dello Stato o di altri enti pubblici.
I beni demaniali sono descritti nellinventario realizzato a cura del ministero delleconomia e delle finanze. I beni immobili
patrimoniali sono descritti a cura degli uffici decentrati del ministero delleconomia e delle finanze in registri di consistenza ove
vengono registrate le modificazioni nel valore o nella consistenza. Il loro complesso costituisce linventario generale dei beni
immobili patrimoniali tenuto dal ministero delleconomia e delle finanze. I beni mobili statali sono inventariati dai singoli ministeri
che li hanno in consegna e affidati ad agenti responsabili. Gli agenti consegnatari sono tenuti alla resa del conto giudiziale che deve
attestare ladempimento dellobbligazione di conservazione. I beni mobili non pi idonei alluso loro assegnato sono dichiarati fuori
uso e scaricati dal relativo inventario. In ordine alla valutazione, i beni mobili si iscrivono negli inventari per il loro prezzo
dacquisto, mentre i beni immobili sono valutati in base al costo, allestimo o allimponibile.
La gestione patrimoniale dello Stato si inserisce nel rapporto tra parlamento e governo: ci spiega perch sfoci nellapprovazione da
parte del parlamento del conto del patrimonio, che confluisce nel rendiconto generale dello Stato insieme al conto del bilancio. In
passato i beni demaniali erano esclusi dal conto del patrimonio, successivamente stata prevista una classificazione dei beni,
comprendendo quelli demaniali, che mira ad individuare quelli suscettibili di valutazione economica stabilendo che al conto generale
del patrimonio sia allegato un documento contabile in cui sono rappresentati i componenti positivi e gli indicatori di redditivit della
gestione. LAgenzia del demanio si occupa dellamministrazione dei beni immobili dello Stato con il compito di razionalizzarne e
valorizzarne limpiego, assume anche le decisioni di spesa per la manutenzione e spetta il compito di individuare i beni del
patrimonio immobiliare pubblico con decreti aventi effetto dichiarativo della propriet.

Il processo di privatizzazione dei beni appartenenti ad enti pubblici finalizzato a soddisfare esigenze di
carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico. I beni pubblici sono spesso utilizzati per produrre
entrate.
Lart. 7, l.140/1997, modificato dalla l. 488/1999, sulla dismissione di beni e diritti immobiliari di enti previdenziali consente il
conferimento o la vendita a societ per azioni,anche appositamente costituite, di compendi o singoli beni immobili statali o diritti
reali su di essi.

Tre sono le modalit di dismissione del patrimonio pubblico.

In primis, il ministro delleconomia e delle finanze autorizzato a sottoscrivere quote di fondi
immobiliari, mediante apporto di beni immobili e di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello
Stato.
I fondi sono gestiti da una o pi societ di gestione che procedono allofferta al pubblico delle quote derivate dallistituzione del
fondo; la quota minima del fondo sottoscrivibile con apporto di immobili pubblici del 51%, quindi anche con un consistente
apporto in denaro.

Il portafoglio dei fondi viene finanziato attraverso la collocazione di quote sul mercato, gli investitori sono
invece remunerati dai proventi derivanti dalla gestione di fondi. Questo meccanismo in realt non mai
divenuto operativo.
68

In secondo luogo, i beni immobili appartenenti allo Stato, di minore valore, non conferiti nei fondi
immobiliari, individuati dal ministro delleconomia e delle finanze, possono essere alienati.
I beni e i diritti immobiliari sono alienati in deroga alle norme di contabilit dello Stato, mentre quelli compresi in un apposito
programma definito dal ministero possono essere alienati a uno o pi intermediari scelti con procedure competitive; allalienazione
singola dei beni e diritti, anche non compresi nei programmi, provvede il ministro delleconomia e delle finanze. Lalienazione
effettuata in deroga alle norme di contabilit dello Stato.
Si rende possibile che comuni e province procedano alle alienazioni del patrimonio immobiliare, derogando alla disciplina attinente
allalienazione degli immobili dello Stato; si rimette quindi allente locale il compito di definire con regolamento i criteri per
lalienazione. Queste operazioni implicano la previa riduzione del bene pubblico al regime della disponibilit che implica, a sua
volta, la cessazione dei caratteri propri del bene demaniale (ovvero unapposita legge di sdemanializzazione). Inoltre, in sostituzione
totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo di un appalto di lavori pubblici, il bando di gara pu prevedere il
trasferimento allappaltatore della propriet di beni immobili appartenenti allamministrazione aggiudicatrice indicati nel programma
triennale o nellavviso di preinformazione; in quanto non assolvono pi a funzioni di interesse pubblico.

Infine dobbiamo ricordare il modello della cartolarizzazione,che per diventato di recente meno
praticabile. La l.410/2001 ha previsto che il ministro delleconomia e delle finanze possa costituire o
promuovere la costituzione di pi societ a responsabilit limitata con capitale iniziale di 10.000 euro aventi
ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o pi operazione di cartolarizzazione dei proventi (mediante
lemissione di titoli o lassunzione di finanziamenti; si tratta delle Scip) derivanti dalla dismissione del
patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici. Queste societ veicolo, allatto della loro
costituzione, corrispondono allo Stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione
completata.
A queste societ sono ceduti gli immobili, acquistati con lunico fine di rivenderli, esse pagano un prezzo
iniziale allente ed ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o lemissione di titoli; i
finanziatori versano una somma iniziale e man mano che gli immobili vengono venduti, ad essi viene
restituito il prezzo maggiorato da interessi ( e lo Stato incassa alla fine la differenza tra la somma restituita al
finanziatore e il prezzo effettivo di vendita). I beni costituiscono patrimonio separato rispetto a quello della
societ e a quello relativo ad altre operazioni e sono sottratti alle azioni di terzi.
Il legislatore non si occupa solo di alienazione ma anche di valorizzazione. Il d.l. 112/2008, con lo scopo di
riordinare, gestire e valorizzare il patrimonio immobiliare, prevede che tali enti individuino i singoli beni
immobili ricadenti nel territorio di competenza suscettibili di valorizzazione o di dismissione, predisponendo
un piano delle alienazioni e delle valorizzazioni immobiliari. Lalienazione non lunica alternativa
possibile, la possibilit di attivare concessioni o locazioni a titolo oneroso di beni immobili pubblici ha infatti
lo scopo di favorire la riqualificazione e la riconversione di tali beni. Quanto alle forme di valorizzazione,
con decreto del ministero delleconomia e delle finanze costituita una societ di gestione del risparmio
(SGR) con capitale sociale di 2 milioni di euro per lanno 2012, per listituzione di uno o pi fondi di
investimento che partecipino ai fondi dinvestimento immobiliari chiusi promossi da
regioni,province,comuni..
I fondi istituiti dalle SGR possono investire direttamente al fine di acquisire immobili in locazione passiva alle pubbliche
amministrazioni, partecipare ai fondi titolari di diritti di concessione o duso su beni indisponibili o demaniali.

Pure le regioni e gli enti locali possono istituire fondi, cui partecipano quelli istituiti dalla SGR. Anche tali
fondi necessitano di una societ di gestione; ai fondi potranno essere apportati beni immobili e diritti :
lapporto deve avvenire sulla base di progetti di utilizzo o di valorizzazione, si procede poi alla
regolarizzazione edilizia ed urbanistica. I fondi offrono sul mercato quote su base competitiva a investitori
qualificati.
Lart. 33-bis, d.l. 98/2011, convertito nella l. 111/2011, prevede programmi di valorizzazione,
trasformazione, gestione, alienazione del patrimonio pubblico ; leventuale trasferimento di beni alle societ
o linclusione nelle iniziative concordate non modifica il regime giuridico previsto dagli articoli 823 e
69

829,c.1, c.c. dei beni demaniali trasferiti. Lart. 6 l. 183/2011 ha autorizzato il ministero delleconomia e
delle finanze a conferire o a trasferire beni immobili dello Stato ad uno o pi fondi comuni di investimento
immobiliari : le quote o le azioni sono collocate sul mercato e i proventi netti sono finalizzati alla riduzione
del debito pubblico.
Sulla valorizzazione del patrimonio, il Presidente della giunta regionale promuove la formazione di programmi unitari di
valorizzazione territoriale per il riutilizzo funzionale e la rigenerazione degli immobili di propriet della Regione stessa, della
provincia, dei comuni.. Pu essere attribuita agli enti locali interessati dal procedimento una quota compresa tra il 5% e il 15% del
ricavo della vendita degli immobili valorizzati se di propriet dello Stato da corrispondersi a richiesta dellente locale interessato. Si
ricordi che anche per gli enti locali si sta diffondendo unipotesi di esternalizzazione, realizzato mediante global service
caratterizzato dallaffidamento della manutenzione e della gestione del patrimonio immobiliare a soggetti esterni.

Fenomeno ancora diverso quello della privatizzazione dei beni che segue la privatizzazione del soggetto
originariamente titolare. I beni cosi privatizzati sono assoggettati ad un regime, simile a quello dei beni
pubblici, che ha lobiettivo di garantirne la destinazione e lasservimento alla soddisfazione di interessi
pubblici; rimangono in mano a soggetti che hanno forti connotazioni pubbliche.
Oltre allipotesi dei beni dellex demanio ferroviario, i beni la cui gestione o conservazione costituiva lo scopo istituzionale dellente
pubblico permangono destinati a tale finalit, fatto salvo ogni altro onere o vincolo gravante sugli stessi ai sensi delle vigenti
disposizioni; e non possono essere alienati o gravati di alcun diritto se non in base a specifica autorizzazione del ministero.

In forza della presenza di un regime speciale, si registrano forti similitudini con riferimento alle reti gestite
da privati; le reti costituiscono un decisivo fattore di condizionamento della concorrenza tra gli operatori che
devono avvalersi di essa per prestare servizi sul mercato.

24. Diritti demaniali su cose altrui, diritti duso pubblico e usi civici.
Lordinamento prevede lesistenza di altri diritti reali soggetti allo stesso regime giuridico, accomunati dalla
propriet nel concetto di appartenenza. Si tratta di diritti spettanti ad enti territoriali sui beni altrui, art. 825
c.c. Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, ad esempio si pensi al diritto di servit gravante sul fondo
privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico.
Dalle servit prediali pubbliche vanno tenute distinte le limitazioni pubbliche della propriet privata che non creano diritti in capo
allamministrazione, ma restringono le facolt del proprietario di alcuni beni privati ad esempio imponendo obblighi di non facere.

In ordine ai diritti gravanti su beni privati costituiti per il conseguimento di fini di pubblico interesse va
chiarito che essi non spettano a favore di ultimi beni ma a favore della collettivit. Tipici esempi sono i
diritti di uso pubblico, si tratta sempre di diritti reali parziari. Un particolare fatto costitutivo offerto dalla
dicatio ad patriam che si verifica quando un proprietario pone a disposizione delluso pubblico beni di
propriet privata senza che ne risulti variata lappartenenza.
Presentano profili di analogia gli usi civici : entrambe le categorie sono beni collettivi; gli usi civici sono
tuttavia assoggettati ad una particolare disciplina e possono gravare su beni pubblici. Si tratta di diritti di
godimento e duso e anche di propriet spettanti alla collettivit su terreni di propriet comuni o di terzi che
hanno ad oggetto il pascolo, la pesca, la caccia..
La legge disciplina la liquidazione degli usi che gravano su beni privati mediante il distacco di una quota da cedere in propriet alla
collettivit, e la rimozione di promiscuit in modo che degli stessi immobili possano beneficiare pi collettivit; le attribuzioni degli
organi istituiti a tale scopo- i commissari per la liquidazione degli usi civici- sono ora state trasferite alle regioni.

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25. Luso dei beni pubblici.

Il regime dei beni pubblici riguarda la circolazione giuridica e la tutela. Si deve poi aggiungere il profilo del
godimento e delluso, differente in questa fattispecie da quello della propriet privata. Per una prima
categoria di beni la distanza rispetto alla propriet privata meno marcata, ne consentito luso diretto e
riservato al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti, garantito con norme
che sanzionano penalmente luso del bene da parte di altri.
In altri casi, il bene in grado di soddisfare anche altre esigenze: si realizza luso promiscuo.
Si pensi alle strade militari che coniugano linteresse della difesa con linteresse della pubblica circolazione.

Allestremo opposto si collocano le situazioni in cui interessi diversi da quelli che fanno capo al titolare del
diritto dominicale possono e debbono ottenere soddisfazione mediante luso del bene. Questo avviene con il
riconoscimento delluso generale di quei beni pubblici che assolvono funzioni al servizio della collettivit.
Tale uso costituisce uno dei mezzi rivolti alla rimozione degli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo
della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti; in alcuni casi necessario il pagamento di una
somma, in altri lautorizzazione dellente pubblico.
Vi sono, infine, situazioni in cui i soggetti privati non si limitano ad entrare in rapporto diretto con il bene : il
bene infatti posto al servizio di singoli soggetti, si parla di uso particolare.
Questo il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di bene pubblico. Talvolta il bene utilizzato come elemento del proprio
ciclo produttivo.

Spesso lamministrazione gestisce beni a capacit limitata, il cui uso essenziale per gli imprenditori :
dovrebbe essere preferito un sistema di competizione pubblico e trasparente per selezionare i privati he
possono aver accesso a tale posizione. Muta notevolmente il ruolo dellamministrazione : essa deve (nelluso
diretto) conservare, tutelare e utilizzare direttamente il bene ; deve invece (nelluso generale e particolare)
regolamentare ed organizzare luso da parte di terzi.
Analizzando la concessione di bene pubblico, occorre aggiungere che il privato paga un canone di locazione a titolo di corrispettivo
dellutilit per la riscossione del quale lamministrazione pu impiegare la procedura specifica prevista per le entrate patrimoniali. In
caso di inosservanza degli obblighi del concessionario, lordinamento prevede provvedimenti sanzionatori (decadenza), la
giurisprudenza riconosce la possibilit di revocare la concessione stessa per ragioni di interesse pubblico.

Luso diretto consente di scorgere essenzialmente le situazioni di doverosit dellente proprietario, luso
generale concreta la titolarit di diritti civici, costituiti da interessi semplici, aventi ad oggetto il dovere di
destinare il bene a quelluso.
Luso particolare concreta un rapporto tra ente pubblicistico e privato. La giurisprudenza esclusivamente
del giudice amministrativo, salvo il caso delle concessioni in materia di acque le quali sono devolute alla
giurisdizione dei tribunali regionali e del tribunale superiore delle acque pubbliche.
Occorre accennare al conferimento dei beni stessi come capitale di dotazione nelle aziende speciali (s.p.a.) :
il bene dellamministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo posto in
essere da altro soggetto giuridico pubblico.
26. I beni privati di interesse pubblico : in particolare, i beni culturali appartenenti ai privati.
La dottrina individua una categoria pi ampia di beni comprensiva di beni appartenenti a soggetti pubblici e
di beni in propriet di privati : i beni di interesse pubblico.
In una ipotetica classificazione del regime dei beni, troviamo al primo posto i beni pubblici, poi i beni privati
di interesse pubblico, le limitazioni alla propriet privata e i vincoli alla propriet privata.

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Per quanto riguarda le opere private di interesse pubblico realizzate dai concessionari, esse sono destinate a rimanere di propriet del
privato durante il periodo della gestione. Devono essere qualificate come frutto di lavori pubblici : la loro riconduzione nellambito
dei beni demaniali o patrimoniali indisponibili pu avvenire solo nel momento in cui scade il periodo della concessione e il bene
passa nella propriet dellente pubblico territoriale.

Tuttavia, la quasi totalit dei beni sottoposta a regime amministrativo, nel senso che luso degli stessi e le
facolt dei proprietari sono regolati da norme che attribuiscono il compito alle amministrazioni.
Per quanto riguarda i beni culturali di propriet privata stata proposta una dottrina che configura il bene
culturale come bene immateriale di propriet pubblica inerente ad una o pi cose e distinto dal bene
patrimoniale privato. Dalla qualificazione del bene derivano i due regimi : quello della titolarit formale del
bene e quello pubblicistico, connesso allinerenza a pubblici interessi del bene stesso. Il bene culturale anche
se privato nellappartenenza, rivela il suo aspetto di pubblicit in quanto la sua conservazione soddisfa
interessi pubblici.
La categoria del bene culturale stata positivamente riconosciuta dallart. 148,d.lgs. 112/1998. Taluni comportamenti imposti al
privato potrebbero essere anche descritti utilizzando la nozione di gestione; generalizzando i beni culturali sarebbero il risultato di
una situazione giuridica assai complessa, caratterizzata dalla presenza di un bene materiale oggetto di diritti privati, dallesistenza di
un bene immateriale pubblico e dallaffidamento in gestione del bene pubblico allo stesso privato proprietario del bene materiale.
Talora linteresse pubblico impone la semplice conservazione del bene, in altre la destinazione alla fruibilit pubblica. Una volta
ammesso laffidamento al privato della gestione del bene pubblico compenetrato nella cosa che rientra nella propriet del privato
stesso, si oppongono minori difficolt alla prospettiva di affidamento in gestione al privato pure dei beni che appartengono alla
propriet pubblica.

Questo ci permette di richiamare il problema del conflitto tra regime demaniale e normativa specifica dei
beni culturali stessi. Lart. 822 c.c. si riferisce agli immobili riconosciuti di interesse storico,archeologico ed
artistico, alle biblioteche..lart. 53,d.lgs. 42/2004 afferma che i beni culturali indicati nellart. 822 c.c.
costituiscono il demanio culturale. Lart. 55, d.lgs. 42/2004 prevede per i beni culturali che facciano parte del
demanio culturale e che non rientrino nel campo di applicazione dellart. 54, quella dellalienabilit previo
rilascio dellautorizzazione ministeriale.

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Capitolo IV
LORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

1. Cenni allorganizzazione statale: quadro generale.

Lo Stato- amministrazione come ente pubblico.
Lo Stato amministrazione pu essere qualificato come ente pubblico, dovendosi a esso riconoscere la
qualit di persona giuridica in forza di espressi riferimenti normativi (art 28 Cost, art 822 c.c., norme che
ammettono conflitti di attribuzione tra Stato e regione.
Il problema della personalit dello Stato-amministrazione
Il problema del carattere unitario della personalit dello Stato resta rilevante, in quanto lamministrazione
statale estremamente disaggregata. Ci sono per indici che fanno propendere per una risposta positiva: la
responsabilit unitaria dello stato verso terzi, la presenza di strutture organizzative di raccordo orizzontale
che uniscono le varie organizzazioni statali.
Tuttavia lindubbia frammentazione dellamministrazione e la distinzione in ministeri che fanno capo a
vertici differenti, impongono di adottare una soluzione pi articolata: sotto certi profili lunicit della
personalit statale non sussiste.
Riprova di questo nellatteggiamento della giurisprudenza: latto di un ministro, nellesercizio di un poter attribuito ad un altro
ministero, posto in essere in carenza di potere. Questo mostra di considerare i singoli ministeri, non lo Stato, come diretti
destinatari di attribuzioni amministrative.

Lattribuzione di poteri pu avvenire solo a favore di organizzazioni idonee ad essere centro di rapporti
giuridici attivi e passivi; questo spiega perch i ministeri possono stare in giudizio autonomamente.
Di qui le varie teorie che riconoscono ai ministeri la qualifica di figure soggettive.

2. In particolare: il governo e i ministeri

Al vertice dellorganizzazione statale (potere esecutivo) collocato il governo, formato dal Presidente del
consiglio dei ministri, dal Consiglio dei ministri e dai ministri. (92 Cost.)
Le funzioni amministrative del Presidente della Repubblica
Il presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti allattivit amministrativa: poteri di nomina dei pi alti
funzionari e emanazione regolamenti governativi.

Il Presidente del Consiglio dei ministri

I compiti del Presidente del Consiglio sono indicati nellart 5,2 l.400/1988; tra gli altri: indirizza ai ministri le
direttive politiche e amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio; coordina e promuove
lattivit dei ministri; pu sospendere ladozione di atti da parte dei ministri competenti, sottoponendoli al
Consiglio; adotta le direttive per assicurare limparzialit, il buon andamento e lefficienza degli uffici
pubblici; pu disporre listituzione di particolari Comitati di ministri.

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La Presidenza del Consiglio dei ministri

Ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti e uffici.
D.lgs. 303/1999 intervenuto per disciplinare lorganizzazione e le funzioni di tale struttura. Il Presidente se ne avvale per lesercizio
in forma integrata delle funzioni attinenti ai rapporti del governo con il parlamento, con le istituzioni europee, con il sistema delle
autonomie, con le confessioni religiose. Il segretario generale responsabile delle risorse umane e strumentali della presidenza. Il
Presidente provvede allautonoma gestione delle spese nei limiti di disponibilit iscritte nello stato di previsione.

Lorganizzazione degli uffici della Presidenza disciplinata da decreti del Presidente.

Il Consiglio dei ministri
Le sue funzioni sono indicate dallart 2, l.400/1988: funzione di indirizzo politico, normativa, poteri di
indirizzo e coordinamento, annullamento di ufficio di atti amministrativi.
Ministri e ministeri: organizzazione e funzioni
I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri, sono allo stesso tempo organi costituzionali e
vertici dellamministrazione. Per lesercizio delle funzioni di indirizzo politico amministrativo, il ministro si
avvale di uffici di diretta collaborazione - uffici di alta amministrazione- aventi esclusive competenze di
supporto e di raccordo con lamministrazione.
I Ministri senza portafoglio
Nominati con d.P.R., su proposta del Presidente del Consiglio. Sono membri del governo ma non sono
titolari di dicasteri (quindi nemmeno di uffici). Ad essi possono essere delegate funzioni dal Presidente,
sentito il Consiglio; inoltre possono essere posti a capo dei dipartimenti nei quali si articola la Presidenza del
Consiglio.
I sottosegretari
Il ministro pu essere coadiuvato da uno o pi sottosegretari, nominati con d.P.R., su proposta del Presidente
del Consiglio, di concerto con il ministro che il sottosegretario coadiuver.
A non pi di 10 sottosegretari pu essere conferito il titolo di vice ministro, se ad essi sono conferite dal
ministro competente deleghe relative allintera area di competenza di una o pi strutture dipartimentali o
direzioni generali.
La riforma dei ministeri
Il numero, le attribuzioni e le organizzazioni dei ministeri sono determinati dalla legge (95,3 Cost.).
I ministri svolgono le funzioni di spettanza statale per mezzo della propria organizzazione, nonch per mezzo
delle agenzie.
Con riferimento ad alcuni ministeri prefigurati da d.lgs 300/1999, si introduce il modello di organizzazione
caratterizzato dalla presenza, accanto alla figura del ministro, di strutture dipartimentali a cui sono attribuiti
compiti finali e strumentali concernenti grandi aree di materie omogenee. Nellambito di tale modello
scompare la figura del segretario generale, i cui compiti sono distribuiti ai capi dei dipartimenti.

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Negli altri ministeri invece la figura del segretario generale pu sopravvivere: opera alla diretta dipendenza
del ministro, assicura il coordinamento dellazione amministrativa, provvede allistruttoria per lelaborazione
degli indirizzi e dei programmi di competenza del ministro, coordina gli uffici e le attivit del ministero.
In questi ministeri la struttura di primo livello poi costituita dalle direzioni generali.
A differenza dei dipartimenti che sono previsti in numero limitato, sostanzialmente corrispondente alle aree funzionali affidate ai
ministeri, le direzioni generali sono competenti in settori di intervento pi specifici, sono prive di responsabilit complessiva e
determinano una certa frammentazione strutturale, il che giustifica il la figura del segretario generale atta a mantenere lunit
funzionale dellazione amministrativa. la loro organizzazione stabilita mediante regolamenti o decreti del ministro, si pu quindi
differenziare la struttura amministrativa dei vari ministeri senza dover ricorrere allemanazione di leggi.

Le agenzie sono strutture che svolgono attivit a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale,
attualmente esercitate da ministeri e enti pubblici: la previsione della loro istituzione vuole rafforzare il ruolo
di governo del ministro, svuotato da compiti di amministrazione attiva.
Vi sono alcune agenzie fiscali (agenzia delle dogane, agenzia del demanio..), lagenzia industrie difesa, lagenzia per la protezione
dellambiente, lagenzia dei trasporti e delle infrastrutture Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche,
comprese quelle regionali e locali. Esse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge (autonomia di bilancio, di organizzazione),
sono sottoposte al controllo della Corte dei Conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro. Devono essere organizzate in modo
da rispondere a esigenze di speditezza, efficienza, efficacia. Gli obiettivi attribuibili allagenzia sono definiti da apposita convenzione
da stipularsi tra ministro competente e direttore generale dellagenzia.

3. Le strutture di raccordo tra i vari ministeri.

Il ruolo di coordinamento del Presidente del Consiglio
I ministeri non operano in modo completamente separato. Il coordinamento dellattivit dei vari ministeri
assicurato, innanzi tutto, dallazione politica del Consiglio dei Ministri, dal Presidente del Consiglio e dai
comitati dei ministri.
Il consiglio di gabinetto
Organo collegiale ristretto costituito dal Presidente del Consiglio e dai ministri da lui designati, sentito il
CdM, avente il compito di coadiuvarlo nelle funzioni di mantenimento dellunit di indirizzo politico e
amministrativo, promuovendo e coordinando lattivit dei ministri.
I comitati interministeriali
Sono altri organi collegiali che, a differenza dei comitati di ministri, possono essere formati anche da
soggetti che non siano ministri.
Il Cipe (comitato interministeriale per la programmazione economica) il comitato interministeriale pi
importante. presieduto dal Presidente del Consiglio e composto da ministri.
competente in via generale su questioni di rilevante valenza economico-finanziaria, e/o con prospettive di medio lungo termine,
che necessitino di un coordinamento a livello settoriale o territoriale.; altre importanti funzioni riguardano la infrastrutture strategiche
e la programmazione delle imprese finanziarie.

Il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio) si occupa di politica creditizia, esercitando
poteri di direttiva nei confronti del Tesoro e della Banca dItalia.
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Il Cis (comitato interministeriale per le informazioni) si occupa di politica della sicurezza.

Strutture orizzontali di raccordo dellazione amministrativa dello Stato
Lunit dellazione statale altres garantita da una serie di organi e di strumenti di raccordo orizzontali, costituiti da strutture facenti
parte dellamministrazione statale, che sono al servizio dei vari ministeri. Esse sono dipendenti da unorganizzazione differente da
quella del ministero presso il quale operano. In alcuni casi la struttura opera presso ciascun ministero (uffici centrali del bilancio),
altre incardinata presso la presidenza del Consiglio dei ministri (Avvocatura dello Stato, Corte dei Conti).

Lorganizzazione dellamministrazione contabile dello Stato

Gli uffici centrali del bilancio (ex ragionerie centrali), presenti in ogni ministero con portafoglio, sono
dipendenti dal dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del ministero delleconomia e delle
finanze.
In passato le ragionerie centrali presenti nei vari ministeri operavano alle dipendenze dell amministrazione controllata, situazione
questa che ne limitava gravemente lautonomia rispetto allorgano da controllare. A partire dal 1923, data la necessit di garantire
che tali uffici svolgano la propria attivit al riparo da condizionamenti, tutte le ragionerie sono passate alla dipendenza della
Ragioneria generale del ministero delleconomia. Questo, oltre a comportare una sorta di separazione tra apparato amministrativo e
finanziario, forn al governo un efficace strumento per controllare le spese allinterno dei vari ministeri (attraverso listituto del
rifiuto di registrazione del provvedimento dei spesa, la ragioneria esercitava una sorta di potere di veto sullazione amministrativa).
Negli anni 20 furono attribuiti alle ragionerie anche poteri di controllo sulla proficuit della spesa, che in concreto non furono mai
esercitati, sicch la ragioneria ha continuato a svolgere un controllo di mera legalit.

Il quadro organizzativo, caratterizzato dalla presenza del dipartimento di ragioneria generale dello Stato
presso il ministero delleconomia e delle finanze, dagli uffici centrali del bilancio costituiti presso i singoli
ministeri, completato a livello periferico dalle ragionerie provinciali. Queste si occupano delle
amministrazioni statali decentrate e sono raggruppate in 10 circoscrizioni territoriali. Dipendono
organicamente e funzionalmente dal dipartimento della Ragioneria generale, svolgono altres compiti di
tenuta delle scritture contabili, di programmazione dellattivit finanziaria, di monitoraggio e di valutazione
tecnica dei costi e degli oneri dellattivit.
LIstat
Il servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero e azienda
(pi enti territoriali e camere di commercio), collegati funzionalmente allIstat (istituto centrale di statistica).
Lavvocatura dello Stato
organizzata in un unico complesso ma svolge attivit a favore di tutta lorganizzazione statale. composta
da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio.
LAvvocatura incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei ministri; al suo vertice posto lAvvocato generale dello Stato
avente sede in Roma, nominato con d.P.R. su proposta del Presidente del Consiglio, dietro deliberazione del Consiglio. Esistono
inoltre 25 avvocature distrettuali, presso ogni sede della Corte dappello. LAvvocatura, pur facendo capo alla presidenza de
Consiglio, svolge le proprie funzioni in modo indipendente (si differenzia dagli uffici legali incardinati presso i vari enti).

Agenzia per lItalia digitale

Ha il compito di fornire alle amministrazioni il supporto conoscitivo essenziale per lattivit amministrativa, esercitando altres
funzioni di indirizzo e di controllo delle scelte di automazione da esse effettuate. LAgenzia deve inoltre curare la progettazione, la
realizzazione, la gestione e levoluzione del sistema pubblico di connettivit per le pubbliche amministrazioni.

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La tesoreria dello Stato

Il servizio di tesoreria costituito dallinsieme di operazioni e atti attraverso i quali il denaro acquisito dallo
stato viene raccolto, conservato e impiegato: operazioni di acquisizione di entrate e di effettuazione delle
spese di bilancio. Il servizio, per tutti gli uffici dellamministrazione centrale dello Stato, era in passato
svolto dalla direzione generale del tesoro. Dal 1997 il servizio di tesoreria centrale dello Stato affidato alla
Banca dItalia, la quale svolgeva gi il servizio di tesoreria provinciale.
Gli enti locali possono, ad ogni modo, gestire fuori dalla tesoreria dello Stato tutte le entrate proprie,
realizzando interessi attivi pi elevati. Questo sistema tuttavia sospeso fino al 31 dicembre 2014.

4. Il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Cnel

Allunit dellazione dello Stato preordinata lattivit di altri organi, caratterizzati dalla peculiare
collocazione loro riservata nellambito del nostro ordinamento, dallindipendenza di cui godono, nonch
dalla circostanza che essi non svolgono funzioni di amministrazione attiva, bens funzioni strumentali
(consultive, di controllo, di proposta). Essi, qualificati come poteri dello Stato, sono costituiti dal Consiglio
di Stato, dalla Corte dei conti e dal Cnel. Sono inseriti dalla Costituzione nellambito degli organi ausiliari
del Governo, ma due di essi, il Consiglio di Stato e la Corte dei conti, non fanno parte dellamministrazione
statale.
Il Consiglio di Stato
lorgano di consulenza giuridico- amministrativa e di tutela della giustizia nellamministrazione; la sua
denominazione di organo ausiliario del Governo non esprime un rapporto di dipendenza da esso, si tratta
invece di un autonomo potere dello Stato che pu rendere pareri anche alle regioni.
Le sezioni consultive del Consiglio di Stato sono tre, a cui si aggiunge una sezione per lesame di schemi
normativi in ordine ai quali il parere prescritto per legge o richiesto dallamministrazione; anche
ladunanza generale composta da tutti i magistrati ha funzioni consultive.
La Corte Europea dei Diritti dellUomo ha statuito che non contrasta con lart 6 della CEDU il fatto che
alcuni componenti del consiglio svolgano contemporaneamente funzioni giurisdizionali e consultive.
La Corte dei conti
Oltre a esercitare funzioni di controllo (cap III par. 15.2) dispone di funzioni giurisdizionali ed esercita altre
funzioni non facilmente riconducibili a quelle fin ora esaminate. Innanzi tutto vengono in rilievo le funzioni
consultive, principalmente con riferimento a disegni di legge governativi che modificano la legge sulla
contabilit dello Stato e alle proposte di legge riguardanti lordinamento e le funzioni della corte. Da tenere
distinto dalla funzione consultiva invece il potere (art. 41 TU Corte dei conti) di esporre le variazioni o le
riforme che crede opportune per il perfezionamenti delle leggi e dei regolamenti sullamministrazione e sui
conti di pubblico denaro. Vi sono altres funzioni certificative in materia di contrattazione collettiva.
Unulteriore funzione quella referente, che trova fondamento nellart 100 Cost l dove si chiarisce che la
Corte riferisce direttamente alle camere sul risultato del riscontro eseguito.
Di norma il referto si inquadra nellambito dellausilio che la Corte d al Parlamento in funzione di controllo politico sul Governo;
tuttavia non mancano casi in cui pare configurarsi una funzione di autonomo supporto al Parlamento o alle assemblee
rappresentative, al fine di garantire che lattivit legislativa rispetti i vincoli di bilancio o al fine di stimolare interventi legislativi.

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La Corte potere dello Stato quando svolge attivit di controllo preventivo e successivo sulla gestione, dal
momento che tale funzione, per quanto ausiliare, risulta caratterizzata dalla piena autonomia dellorgano
investito del suo esercizio e, al contempo, appartiene al potere giurisdizionale nellesercizio delle funzioni
giurisdizionali.
La Corte Costituzionale ha escluso la legittimazione delle sezioni di controllo della Corte dei conti a sollevare questioni di
costituzionalit in sede di riscontro successivo di gestione (lha ammessa con riferimento alle leggi che la Corte deve applicare
nellesercizio della sua funzione di controllo).

Lindipendenza della corte in quanto istituto e dei componenti, di fronte al Governo, oggi richiamata
dallart 100 Cost; mentre lart. 108 Cost prevede che la legge assicuri lindipendenza dei giudici delle
giurisdizioni speciali (proprio lindipendenza consente di configurare la Corte come potere dello Stato).
Sotto il profilo organizzativo lindipendenza accentuata dalla presenza di un organo di autogoverno della
Corte stessa, costituito dal Consiglio di presidenza.
Fanno parte della Corte dei conti il presidente, nominato tra i magistrati della stessa Corte, il presidente
aggiunto, i presidenti di sezione, i consiglieri, i primi referendari e i referendari. La separatezza
dallesecutivo risulta in parte pregiudicata dal fatto che la nomina di una limitata quota dei posti di
consigliere spetta al governo. Nella sede centrale di Roma la Corte composta da 5 sezioni di controllo, in
ogni regione esistono inoltre sezioni regionali di controllo.

Un ruolo di nomofilachia inoltre stato assegnato alla sezione delle autonomie dalla legge 213/2013. Questa
sezione cura il coordinamento dellattivit delle sezioni regionali e si occupa dellandamento della finanza di
regioni ed enti locali. Essa, in presenza di interpretazioni discordanti delle norme rilevanti per lattivit di
controllo o consultiva o per la risoluzione di questioni di massima e di particolare rilevanza, emana una
delibera di orientamento alla quale le sezioni regionali di controllo si conformano. Il Presidente della Corte
pu predisporre che le sezioni riunite adottino pronunce di orientamento generale sulle questioni risolte in
maniera difforme dalle sezioni regionali di controllo, nonch su casi che presentino questioni di massima di
particolare importanza; le sezioni regionali si conformeranno.
Lart 100 Cost colloca la corte tra gli organi ausiliari del Governo, ma la stessa norma contempla, quali
organi con cui la Corte entra in relazione, il Governo e soprattutto il Parlamento. Nellattuale contesto
normativo essa non semplicemente chiamata a colmare le lacune informative che affliggono il Parlamento
e a controllare la legalit finanziaria delle scelte dellamministrazione; deve anche assicurare la sostenibilit
finanziaria del regionalismo e il rispetto del patto di stabilit a tutti i livelli. Ci avviene soprattutto in forza
dei controlli sui bilanci e dei documenti finanziari che, originariamente previsti per quello dello Stato, si
sono estesi a quelli degli enti locali e delle regioni. La Corte garantisce quindi una visione unitaria della
finanza pubblica, assicurando da parte dellamministrazione controllata un riesame diretto a ripristinare la
regolarit amministrativa e contabile nel quadro di un rapporto privilegiato con le assemblee legislative.
Il Cnel
Il Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro, previsto dallart 99 Cost. come organo ausiliario del
Governo, a differenza degli altri due organi esaminati, non inserito neppure dal punto di vista strutturale e
organico nellapparato amministrativo.

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Esso svolge compiti di consulenza tecnica (rendendo pareri facoltativi) e di sollecitazione, nelle materie
delleconomia e del lavoro, dellattivit del parlamento (attraverso liniziativa legislativa), del governo e
delle regioni.
un organo collegiale che comprende esperti di materie economiche e sociali, rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro. Ha
fino ad ora rivestito un ruolo scarsamente incisivo: i portatori degli interessi delle categorie produttive tendono ad incidere sul
procedimento decisionale attraverso canali diversi dal Cnel, che doveva costituire una sede di rappresentanza in grado di consentire
una composizione degli interessi preventiva rispetto alliter di formazione della legge.

5. Le aziende autonome e gli istituti pubblici

Accanto al modello di amministrazione ministeriale, lorganizzazione statale si completa in virt della
presenza di altre figure soggettive le aziende autonome- e di enti strumentali rispetto ad essa. Di recente
sono state anche istituite autorit indipendenti rispetto al potere esecutivo.
Le aziende autonome
O amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di
essere incardinate presso un ministero e di avere, ciononostante, una propria amministrazione, separata da
quella ministeriale. Svolgono in genere unattivit prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo
le relative entrate, dispongono di capacit contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un
proprio patrimonio. Molte di esse sono state trasformate in enti pubblici o in societ per azioni:
lAmministrazione autonoma dei monopoli di Stato; lAzienda di Stato per le foreste demaniali; LAzienda di stato per i servizi
telefonici; LAzienda per gli interventi sul mercato agricolo ora Agenzia per le erogazioni in agricoltura , ente di diritto pubblico
non economico; lAmministrazione autonoma delle poste e delle telecomunicazioni; LAzienda autonoma delle ferrovie dello stato,
ora ente pubblico; Lazienda nazionale per lautonomia delle strade (ANAS), trasformata in ente
Prive, di norma, di personalit giuridica, esse sono di solito rette dal ministro che e ha altres la rappresentanza; il ministro
affiancato dal Cda e dal direttore, organo esecutivo. Il bilancio e il rendiconto dellazienda sono allegati al bilancio dello stato.

Il termine azienda non impiegato nella legislazione solo con riferimento alle aziende statali: a livello locale
sono aziende speciali gli enti strumentali degli enti territoriali minori che possono gestire servizi pubblici; a
livello regionale sono le Aziende sanitarie locali. Si tratta di soggetti aventi personalit giuridica.
Gli istituti pubblici
Il tema delle aziende e il problema della loro personalit giuridica introducono la questione degli istituti pubblici, organismi facenti
parte di un ente e creati per la produzione e la prestazione di beni e servizi a terzi, che, secondo alcuni autori, sarebbero dotati di
particolare autonomia finanziaria e di bilancio. Gli esempi tradizionalmente riportati sono quelli degli istituti di istruzione, delle unit
sanitarie locali e delle aziende di trasporto e di fornitura di servizi. Le aziende speciali enti locali-, le unit sanitarie locali, oggi
definite aziende, hanno personalit giuridica. Con riferimento agli istituti scolastici, ad essi attribuita personalit giuridica e
autonomia a mano che raggiungono i requisiti dimensionali stabiliti.
Devono essere ricondotte a questa categoria le istituzioni di cui allart 114 TU, le quali, pur non essendo dotate di personalit
giuridica, hanno autonomia gestionale. Caratteri analoghi presentano poi lIspra istituto superiore per la ricerca e la protezione
ambientale-, lIss istituto superiore di sanit- e lIspesl istituto superiore per la prevenzione e la sicurezza del lavoro- , nonch le
soprintendenze, i musei e le biblioteche pubbliche a cui sia attribuita autonomia scientifica, finanziaria, organizzativa e contabile.

6. Le amministrazioni indipendenti
L esperienza legislativa pi recente caratterizzata dallintroduzione di modelli di amministrazione assai
differenziati rispetto a quelli tradizionali: le amministrazioni indipendenti.
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Essi sono giustificati e richiesti sia dal tentativo di porre rimedio ai mali dellamministrazione, sia dallarretramento dello stato dal
mercato e dal tramonto del modello di intervento pubblico dirigistico nelleconomia, cui sovente consegue lo smantellamento di
posizioni di monopolio statale e la necessit di prevedere forme diverse di tutela degli operatori e degli utenti sul mercato.

A seguito dellintroduzione delle autorit, la struttura organizzativa dellamministrazione statale risulta in

parte modificata rispetto al passato, nel senso che compiti rilevanti sono attribuiti a soggetti dotati di
notevole indipendenza rispetto al governo e agli organi politici. Questintroduzione segna un diverso
modello di intervento sul mercato da parte del potere pubblico: non pi la presenza diretta di imprese
pubbliche, ma lassegnazione di un ruolo di controllo e di regolazione.
Esempi
La Banca dItalia, la Consob (a tutela del risparmio si occupa del mercato dei prodotti finanziari, assicurandone la trasparenza e
garantendo la completezza delle informazioni); lIstituto per la vigilanza sulle assicurazioni; lAutorit per le garanzie nelle
comunicazioni (subentra nei procedimenti amministrativi e giurisdizionali e nella titolarit dei rapporti attivi e passivi facenti capo al
Garante per leditoria); lAutorit garante della concorrenza e del mercato (interviene in caso di intese restrittive della libert di
concorrenza e di abuso di posizione dominante ma ha anche importanti compiti in materia di pubblicit ingannevole e di pratiche
commerciali scorrette); lAutorit per la vigilanza sui lavori pubblici; l Autorit per lenergia elettrica e il gas. Dotati di compiti di
garanzia, piuttosto che di tutela sono il Garante per la tutela delle persone rispetto al trattamento dei dati personali e la Commissione
di garanzia per lattuazione della legge sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali.

La Banca dItalia
In dottrina si discute se la Banca dItalia, a cui partecipano istituti di credito di diritto pubblico, istituti previdenziali e assicurativi, sia
da includere tra le autorit indipendenti. La Banca, qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, istituto di emissione e
svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. La Banca dispone di notevole
autonomia di azione organizzativa, finanziaria e contabile. Essa dal punto di vista formale soggetta alla vigilanza del ministero
delleconomia (sotto questo profilo si differenzia dalle altre autorit indipendenti che non sono soggette a vigilanza di alcun
ministero). Oggi un ruolo determinante nellindividuazione della politica monetaria svolto dalla Banca Centrale Europea.

Caratteristiche delle Autorit indipendenti

La disciplina di riferimento offre un panorama assai variegato: alcune di tali autorit non hanno neppure
personalit giuridica, ci rende ardua la sicura individuazione di un modello di autorit indipendente valido
per tutte le ipotesi, consentendo al pi di rintracciare alcuni tratti comuni generali.
Le caratteristiche strutturali delle autorit indipendenti e il tipo di compiti ad esse affidati sono alla base della difficolt di procedere
alla loro analisi utilizzando i tradizionali strumenti di indagine: difficile estendere concetti come la terziet e limparzialit,
concepiti con riferimento allattivit giurisdizionale o amministrativa.

Va piuttosto osservato che, in ordine allattivit delle autorit, alcuni principi classici del diritto
amministrativo subiscono qualche adattamento: cos accade per il principio di legalit, che la giurisprudenza
ha talora interpretato in modo meno rigoroso, giustificando la presenza di poteri impliciti in capo alle
autorithies; anche il principio inquisitorio, relativamente ai poteri di indagine, e quello pattizio trovano
margini si applicazione pi ampi.
I poteri delle Autorit
Le Autorit dispongono per lo pi di autonomia organizzativa e funzionale; sono titolari di poteri
provvedimentali, in particolare sanzionatori e talora regolamentari; sono soggette al controllo da parte della
Corte dei conti.
La nomina dei vertici
I vertici delle autorit diverse da quelle operanti nei settori delle telecomunicazioni, dellelettricit e del gas
(la cui nomina spetta al Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, su
80

proposta del ministro competente) sono generalmente nominati o designati dai presidenti delle camere,
ovvero (Garante della privacy) sono eletti per met dalla camera e per met dal senato.
Lindipendenza
Lelemento veramente caratterizzante delle autorit dovrebbe consistere nel fatto che esse sono indipendenti
dal potere politico del governo, pur dovendo, di norma, trasmettere relazioni a questo, oltre che al
Parlamento, in ordine allattivit svolta. Di conseguenza le autorit non sono tenute ad adeguarsi
allindirizzo politico espresso dalla maggioranza e adottano, in posizione di relativa terziet, decisioni simili
a quelle degli organi giurisdizionali. Lindifferenza rispetto agli interessi in gioco ha suggerito di
qualificarne la posizione come neutrale, in ci ulteriormente differenziandosi rispetto alle tradizionali
amministrazioni che devono invece essere imparziali. Lindipendenza, poi, soprattutto per le autorit che
agiscono su peculiari mercati, deve anche essere riferita agli interessi imprenditoriali.
Si discute se, in aggiunta al profilo negativo costituito dalla sottrazione allindirizzo politico dellesecutivo,
le Autorit indipendenti si caratterizzino sotto il profilo funzionale in ragione dello svolgimento di funzioni
omogenee. Da questo punto di vista esse si differenziano dagli altri organi dello stato, pur indipendenti,
perch esercitano funzioni non gi consultive o di controllo, bens di amministrazione attiva.
Si comunque osservato che alcune delle autorit richiamate presentano unindipendenza molto meno
marcata: il caso dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni
LIvass e la Consob
Anche lIvass presenta minore indipendenza: sottoposta ai poteri di direzione esercitati dal ministro delle attivit produttive sulla
base degli indirizzi fissati dal Cipe. Sotto il profilo strutturale inoltre, i membri della Consob e il presidente dellIvass, inoltre, sono
legati allesecutivo in quanto la loro nomina rispettivamente effettuata rispettivamente con decreto del Presidente del Consiglio,
previa deliberazione del Consiglio e con d.P.R. previa deliberazione del consiglio. Tuttavia tenendo conto che sono soggetti dotati di
autonomia funzionale molto ampia, possono esser ricondotti alla categoria delle autorit indipendenti.

Problematiche giuridiche sulle Autorit indipendenti

Lindipendenza di cui le amministrazioni indipendenti godono nei confronti dellesecutivo, anche a
prescindere dal problema della loro eventuale personalit giuridica, vale a differenziarle notevolmente da
altri enti pubblici. Esse rispondono alla logica di dislocare al difuori della sfera di influenza politica settori
amministrativi ritenuti particolarmente delicati.
Proprio la circostanza che queste autorit non rispondano politicamente allesecutivo ha suscitato dubbi in
ordine alla legittimit costituzionale della scelta legislativa di istituirle. Esse, prive di copertura
costituzionale, sfuggono quasi completamente al modello generale fondato sul principio di responsabilit
ministeriale. N al fine di invocarne al sussistenza vale la natura squisitamente tecnica dei poteri loro
attribuiti (molti poteri affidati a tali autorit non sono squisitamente tecnici: ex. decisioni patteggiate dei
provvedimenti antitrust).
Discutibile soprattutto lattribuzione di poteri normativi a soggetti privi di responsabilit politica in assenza oltretutto di una
disciplina che ne fissi in modo peculiare i limiti.

Un diverso tentativo, recentemente percorso dalla dottrina, quello di valorizzare il rapporto diretto di
legittimazione politica che corre tra autorit e Parlamento, che infatti svolge di norma un controllo e una
vigilanza su tali soggetti: essi sono dunque inseriti nel circuito della responsabilit politica, ma esclusi dal
meccanismo di quella ministeriale.

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Accanto al tema dellindipendenza, altri due nodi teorici e pratici molto delicati che interessano le autorit
sono costituiti dalla profondit del sindacato sulla discrezionalit tecnica da esse esercitato e dal rispetto del
principio di legalit.
Autorit di regolazione e liberalizzazione
Numerose tra le autorit indipendenti sono state istituite in relazione a particolari mercati aperti alla
concorrenza e a garanzia di libert costituzionali; in queste ipotesi esse spesso definite Autorit di
regolazione- sono in via di principio chiamate a verificare, anche esercitando poteri giustiziali, la
compatibilit del comportamento degli operatori economici, pubblici o privati, con tali libert e con le regole
della concorrenza e, eventualmente, a tutela degli utenti finali.
Un tempo, la presenza pubblica in tali mercati, era giustificata dal tipo di interessi che lordinamento voleva
tutelare con tale intervento. Nel nuovo mutato scenario, liberalizzato, si ritiene necessaria la presenza di
queste autorit.
Si accennato alla liberalizzazione come apertura del mercato; occorre al riguardo effettuare una
precisazione, anche terminologica:
-

una cosa liberalizzare un settore nel senso di rimettere completamente alla dinamica del mercato la
cura degli interessi rilevanti, sul presupposto che non occorra alcun intervento pubblico. il potere
pubblico si ritrae dalla definizione di unofferta di mercato (ci non significa che le attivit siano del
tutto immuni da condizionamenti e controlli pubblicistici)
altro intervenire per ridurre i limiti e i vincoli l dove gli ostacoli da rimuovere sono giuridici
(misure sostanzialmente protezionistiche impediscono laccesso al mercato concessioni e
autorizzazioni). si procede allabbattimento di barriere giuridiche e regimi amministrativi, nonch
al disboscamento di norme previste in funzione di protezione degli operatori gi esistenti.
altro liberalizzare un ambito l dove si richiedano interventi amministrativi che ne accompagnino
lapertura (monopolio naturale).

Nellultimo caso, quello analizzato, si richiede anche maggior regolazione.

Lordinamento ritiene che una liberalizzazione pura e semplice, sicuramente rispondente allesigenza di una
maggior concorrenzialit, ove si traduca in un mero abbandono dinteri settori economici alla logica di
mercato, lascerebbe irrisolto il problema di salvaguardare esigenze collettive. La liberalizzazione in questi
casi non si risolve in una mera apertura alla concorrenza di alcuni settori e nel semplice superamento delle
posizioni monopolistiche, ma comporta la separazione tra regolazione e gestione. Comporta una regolazione
atta alla creazione artificiale di regole di comportamento suscettibili di garantire che la competizione
avvenga ad armi pari e di evitare che si vengano a creare posizioni restrittive della concorrenza. In sostanza
la regolazione ha una funzione pro-concorrenziale e mira a evitare la formazione di esternalit con
riferimento alle attivit degli operatori. Essa non pu perseguire finalit dirigistiche o di protezione degli
operatori gi presenti sul mercato.
Le Autorit,nei casi sopraindicati,svolgono la funzione di regolazione di settore. Rispetto a queste
lindipendenza organizzativa sarebbe soltanto strumentale (es. Autorit per lenergia e il gas).
In questottica pu essere letto il d.l 332\1994 ,conv. In l. 474\1994 che stabilisce che le dismissioni delle partecipazioni azionarie
pubbliche relative alle societ operanti nei settori : difesa,trasporti,telecomunicazioni e fonti di energia sono subordinate alla
creazione di autorit regolatrici ,nella tutela delle esigenze collettive degli utenti. Unulteriore passo avanti fu fatto con la l. 481\1995
che istitu lAutorit di regolazione per lenergia elettrica e il gas (organo collegiale composto da un pres e 4 membri,nominati con
dpr su proposta del min competente) e conteneva la previsione per listituzione di quella per le telecomunicazioni.

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Ciascuna di queste Autorit ha il compito di regolare e controllare un settore sensibile,disponendo di poteri

di segnalazione,fissazione di standard,criteri e paramentri di riferimento,ma anche di poteri di decisione dei
reclami e fissazione delle tariffe,il tutto nellinteresse degli utenti.
Diverso il ruolo delle Autorit,nel caso in cui si tratti presidiare settori di mercato con poteri sanzionatori,di
vigilanza e controllo (es. aut garante per la concorrenza ).Gli interessi da tutelare sono sia quelli dei
concorrenti attuali e potenziali,sia quelli degli utenti e dei fruitori dei servizi : occorrono quindi soprattutto
interventi di regolazione.
Anche quando linteresse quello del corretto sviluppo dei mercati le aut non si limitano alla mera sorveglianza,anzi,ad es. laut
garante per la concorrenza pu autorizzare intese in via di principio vietate,intervenendo direttamente sull assetto del mkt. Lo stesso
vale per la Consob o lIvass e le aut di regolazione di servizi di pubblica utilit,che dispongono di poteri autoritativi tradizionali. In
generale si pu dire che spesso la vigilanza trasmodi nella creazione di regole.

Il difensore civico :figura non istituita a livello di organizzazione statale, che si occupa di questioni
diverse rispetto alle aut ma che presenta profili comuni con esse .(nb:dal 2010 non esiste pi il dif civico
comunale,le sue funzioni sono svolte da quello provinciale). E nato con la funzione di collegamento tra
cittadini(ha il compito di riesaminare,su istanza dellintessato,le richieste di accesso ai provvedimenti amm
in caso di rifiuto o di differimento) e poteri pubblici(giustificandone le azioni).
Il T.U degli enti locali lo definisce come garante :dellimparzialit e del buon andamento della PA.

Il modello quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge,dotato di una marcata indipendenza e un
ridotto condizionamento politico. Alla stregua delle amm indipendenti trova riferimento nellart.97 Cost. ,ma
da esse differisce in quanto non dotato di poteri decisori. Il limite dellistituto pu essere ricercato nella
pluralit di funzioni svolte,incontro ad esigenze talora disomogenee,dalla difesa dei cittadini alla tutela della
legalit,dalla ricerca della trasparenza dei rapporti citt-pa e alla responsabilizzazione dei soggetti pubblici

7. Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici

Lorganizzazione statale completata dalla presenza di enti strumentali rispetto ad essa:
A)Enti parastatali : ossia gli enti disciplinati dalla l.70/1975,che li raggruppa in sette categorie in base al
settore di attivit (es: enti di promozione economica, enti in settori di pubblico interesse , settori sportivi
ecc..) e ne prevede la fusione o la soppressione se non compaiono nellapposito elenco adottato con dpr.
Sempre questa l. ha stabilito le modalit di nomina,revoca e conferma degli amm ,ha disciplinato la gestione finanziaria e contabile e
le modalit di controllo e vigilanza stabilendo che le delibere pi importanti siano sottoposte allapprovazione del ministero
competente,che entro 90 giorni a pena di esecutivit della delibera stessa pu restituirla allente ordinandone un riesame. Il ministro
pu anche sciogliere il cda in casa di ripetute e gravi inosservanze. Tutti questi enti inoltre sono sottoposti al controllo della Corte
dei Conti.
Es. di ente parastatale : Coni = confederazione delle federazioni sportive nazionali e delle discipline sportive associate. Raggruppa
nel suo insieme tutte le associazioni sportive strutturate in spa o srl,che non perseguono scopo di lucro e hanno personalit giuridica
di diritto privato,acquisita previo riconoscimento del Coni stesso. Il Coni ha il compito di stabilire i principi fondamentali ai quali il
loro statuto deve uniformarsi,sorvegliarle e tutelarle e favorire il potenziamento dello sport nazionale. Nb uno dei pochi enti non
trasformato in spa.

B) Enti pubblici economici : agiscono con gli strumenti del d comune e sono titolari di impresa.
Rappresentano una tappa intermedia nella trasformazione delle aziende autonome in spa,rivestendo una
posizione simile e strumentale rispetto allo Stato delle spa a partecipazione statale.

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La regola di trasformazione in spa non assoluta: prevista dalla l.59/1997 la trasformazione in ente pubblico economico di enti ad
alto indice di autonomia finanziaria operanti in settori diversi dallassistenza e previdenza. A differenza degli altri enti pubblici da
sottolineare che il rapporto di lavoro dei dipendenti di epe di diritto privato,perci sottratto al giudice amm. ,questi enti inoltre sono
sottratti al regime fallimentare.

[problema della definizione di economicit negli epe:la definizione necessita che lattivit sia svolta a scopo
di lucro e in regime concorrenziale,mentre quello degli epe monopolistico,es. Enel).
Poich questi enti operano con gli strumenti di d comune si contesta la riferibilit ad essi dellautarchia,c
comunque un minimum di potest pubblica( di certificazione,poteri di autoorganizzazione
interna,autotutela).]
Ci sono inoltre altri enti con caratteristiche particolari:
C)ordini e collegi professionali :enti pubblici associativi ad appartenenza necessaria,che raccolgono una
categoria di individui che svolgono una peculiare attivit professionale. Sono disciplinati da leggi specifiche e di
norma soggetti al ministero di grazia e giustizia ,svolgono la funzione di autogoverno della categoria,tenuta degli
albi,disciplina,determinazione delle tariffe e degli onorari relativi alle prestazioni professionali.

D)camere di commercio ,industria,artigianato e agricoltura : enti di diritto pubblico che svolgono

funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese. Sono enti ad appartenenza necessaria,di tipo
associativo e competenza territorialmente delimitata (base provinciale),che raggruppano
commercianti,artigiani e agricoltori,curandone gli interessi,tenendo il registro delle imprese esercitando
anche funzioni regolamentari.
Lart 1 della l.59\1997 esclude il conferimento a regioni,province o comuni dei compiti esercitati localmente
in regime di autonomia funzionale dalle suddette camere . Sono riservate allo stato le funzioni di approvazione dello
statuto dellUnione italiana delle camere di c,ar,agr ,la vigilanza sullattivit dellUnioncamere e lo scioglimento degli organi
camerali per motivi di ordine pubblico ,oltre che listituzione di camere derivanti dallaccorpamento di due o pi camere.

E) Siae

8. Lamministrazione statale periferica

Lamm statale presente non solo al centro,ma anche sul territorio nazionale secondo il modello del
decentramento burocratico,che ha dato luogo allamm statale periferica(sul territorio convivono dunque amm
statale periferica,quella regionale e gli enti locali).
Tale amm non si presenta in modo omogeneo,tali uffici periferici possono essere situati nel capoluogo di
provincia o in altra provincia qualora ragioni di economicit ed efficienza lo richiedano. Al vertice di
ciascuno di essi c un dipendente del ministero,mentre la difesa in giudizio spetta alle avvocature
distrettuali dello Stato,aventi sede in ogni capoluogo dove opera una Corte dAppello e il controllo sulla
spesa esercitato dalle ragionerie provinciali. Alla Banca dItalia,che lo esercita tramite le proprie sedi e succursali,
spetta il servizio di tesoreria provinciale.

Tra le svariate ripartizioni periferiche vi un organo che ha assunto un ruolo prevalente nellambito
provinciale: il prefetto = organo del ministero dellinterno,preposto allufficio territoriale del governo,che
svolge compiti in materia di ordine pubblico e sicurezza pubblica,di elezioni politiche e amministrative,di
esercizio del d di sciopero nei pubblici servizi .(In passato preposto al controllo sugli atti degli enti locali,ora
spetta ad un organo regionale).
Un dpr del 2000 ha semplificato il relativo procedimento amministrativo,introducendo un altro importante compito del prefetto
:quello del riconoscimento delle persone giuridiche private,con listituzione di un apposito registro.
Nel 99 stata istituita la conferenza provinciale permanente dei responsabili degli uffici statali ,presediuta dal prefetto e
composta dai responsabili degli uffici decentrati dellamm statale.

84

Nel 2004 le prefetture sono state trasformate in prefetture-uffici territoriali del governo,mantenendo tutte
le funzioni di competenza delle prefetture. Un dpr del 2006 ha disciplinato i poteri di intervento
sostitutivo,previo assenso del ministro competente,del prefetto nei confronti degli ufficiali statali periferici,i
comitati provinciali permanenti e le conferenze permanenti regionali. La prefettura inoltre assicura le
funzioni di rappresentanza unitaria dello stato sul territorio,nel rispetto dellautonomia funzionale degli altri
uffici periferici.
Un regolamento da adottare ai sensi dellart 17,c 2.l. 40\1988 ha individuato ulteriori compiti e attribuzioni connesse allesercizio
delle funzioni sopracitate,nel rispetto di taluni principi,ad es. il mantenimento della circoscrizione provinciale quale ambito
territoriale di competenza delle Prefetture.

In passato il commissario del governo si occupava del rapporto a livello regionale tra funzioni amm statali e
quelle regionali,con la riforma costituzionale del 2003 questa figura nelle regioni a statuto ordinario
scomparsa,sostituita dal prefetto che :preposto allufficio territoriale del governo avente sede nel capoluogo
della regione svolge le funzioni di rappresentante dello Stato per i rapporti con il sistema delle autonomie.
Esso ha inoltre il compito di indire le elezioni regionali, di raccogliere notizie utili al funzionamento degli organi statali,assicurare il
pr di leale collaborazione stato e regione e il raccordo tra le istituzioni statali presenti sul territorio,il miglioramento dei servizi ai
cittadini

9. Lorganizzazione amm territoriale non statale :la disciplina costituzionale e le recenti riforme
Lattuazione del disegno costituzionale che prevedeva la presenza delle regioni ha incontrato dapprima
lostruzionismo di alcune forze politiche e poi il condizionamento del centralismo,per questo le regioni a
statuto ordinario furono istituite 20anni pi tardi di quelli a statuto speciale.
Lingerenza dapprima notevole dello Stato vs le regioni venuta via via decrescendo,fino alla riforma del
titolo V della parte II della Cost. ,che,modificando i poteri locali,ha interessato in modo determinante anche
la fisionomia delle regioni.
In attesa della legislazione regionale il lgs statale pu continuare a legiferare in materie spettanti alla lgs regionale? Si,guardando alle
lg statali come norme suppletive,destinate ad essere superate nel momento dellentrata in vigore delle lg regionali. Nb:questo
meccanismo di cedevolezza non si applica ai rapporti fra fonti regionali e regolamenti comunali (117,c 6 . Questo art, oltre a definire
i casi in cui c competenza statale esclusiva,indica quelli trasversali dove il lgs statale ha spazio di intervento,es. in materia di
concorrenza).

Per quanto riguarda le funzioni amministrative ,lart 118 ammette una doppia lettura: 1) modello dei poteri
originari = i comuni sono titolari di tutte le funzioni amm (comma 1,che configura come eccezione il
conferimento di poteri ad altri enti diversi dai comuni) , 2)modello dei poteri derivati = i poteri e le funzioni
sono conferite ai comuni da stato e regioni (comma 2 ,che fa cenno a funzioni proprie e funzioni conferite
con lg statali o regionali,secondo le rispettive competenze). Lopinione comune quella secondo cui la Cost
non sia direttamente applicativa,il 118 sia al pi un indirizzo per il lgs e che quindi occorra una legge per la
distribuzione dei poteri. Ci non esclude che ci sia unarea di poteri pubblicistici,che riguardano i bisogni
della collettivit,esercitabili senza copertura legislativa. Accanto alle funzioni proprie (quelle che
identificano lente nella sua qualit di soggetto esponenziale di una comunit),ci sono le funzioni
fondamentali di comuni,province e citt metropolitanee,che vanno identificate con lg statale e danno
sostanza alla missione dellente in seno allordinamento.
In realt la CC nega lesistenza di funzioni ontologicamente locali,ma riconosce che il criterio storico per la ricostruzione del
concetto di autonomia prov e com utilizzabile con riferimento al nucleo fondamentale delle libert locali. Le funz amm possono
essere allocate anche ad un livello diverso,secondo un modello ascensionale che le sottragga ai comuni( es. funzioni di difesa
,sarebbero meglio svolte a livello statale).

85

La distribuzione delle altre funzioni tra gli enti territoriali invece ,secondo lart 118,deve avvenire .sulla
base di pr di sussidiariet,differenziazione ed adeguatezza,ma la Cost non contiene indicazioni chiare circa
la fonte competente.
In riferimento alle materie in cui c competenza regionale c spazio per quella statale? Si, sent. 303\2003
Corte Cost. ,che occupandosi della disciplina per la realizzazione delle grandi opere,introducendo il
meccanismo della cd chiamata in sussidiariet, ha ammesso che la lg statale possa conferire funzioni amm
allo Stato. In tal modo la Corte ha individuato un ulteriore ambito di potest statale,non contemplato dal 117. Lo spostamento della
funzione per subordinato allintesa con la regione,ossia alla necessit di giustificare le ragioni che fondando lavocazione delle
funzioni . La legge statale cos emanata deve essere quindi adottata in seguito a procedure che assicurino la partecipazione di tutti i
livelli di governo coinvolti. Il conferimento delle funzioni possibile solo se lintesa sia raggiunta o tentata nel corso del
procedimento amministrativo per esercitarle. Es. coordinamento della finanza pubblica,poteri centrali:il ministro delleconomia e
delle finanze ha poteri di acquisizione di informazioni sugli enti pubblici e di predisposizione di modalit uniformi di
rappresentazione dei dati contabili.)

Come sopra citato le funzioni fondamentali degli enti locali sono escluse dal processo di distribuzione verso
lalto,la loro disciplina rimessa unicamente alla legge dello Stato.
La potest legislativa delle regioni : mentre nel previgente sistema cera un elenco tassativo di casi,lattuale art 117 dice
che alle regioni spetta una potesta lgs concorrente,su ogni materia non espressamente riservata allo Stato,rafforzandone i poteri
normativi.

Le leggi statali e regionali possono individuare funzioni amm conferite alle regioni,ai sensi dellart 118 (pr
di sussidiariet,differenziazione,adeguatezza),quali le funzioni di indirizzo,programmazione e controllo.
Listituto del conferimento pare abbia sostituito quello della delega delle funzioni(= conferite alla regione con
legge statale). Nello svolgimento delle funzioni la regione pu creare intese con altre regioni,anche con lindividuazione di organi
comuni ,o concludere accordi con stati e intese con altri enti territoriali interni ad altro stato,nei casi e nelle forme disciplinate dalla lg
dello stato. Per quanto riguarda i limiti che le regioni incontrano nellesercizio delle funzioni amministrative pare dubbio che
sopravviva la funzione di indirizzo e coordinamento attinente ad esigenze di carattere unitario,poich uno dei fondamenti di questo
potere,linteresse nazionale ex 117 Cost, sparito nel nuovo testo dellart.

Lart 118,c 3 stabilisce forme di coordinamento stato-regioni nelle materie dellimmigrazione,dellordine

pubblico,ad esclusoone delle polizia amm locale,della sicurezza e dei beni culturali.
[altri enti locali:terminologia presente nelloriginaria formulazione del 118,ora usata solo per indicare i
gioverni locali diversi dalle regioni. Lart. 2 ,T.U precisa che :si intendono per enti locali i comuni ,le
province,le citt metropolitane,le comunit montane,le comunit isolane e le unioni di comuni].
Tornando alle materie di competenza regionale si passato da un elenco tassativo nel dettato costituzionale
ad un ampliamento contenutistico con il decreto 616\1977. Con la l 59\1997 stata avviata una riforma del
sistema regionale,passando per la l.cost. 3\2001,fino allattuale disegno federalista.
La l. 59\1997: contiene la delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni e agli enti locali,per la riforma
della pa e la semplificazione amm. Mir a realizzare una localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amm in ragione della
loro strumentalit rispetto agli interessi della collettivit(ci che la lg chiam conferimento). Questa legge si ispira al pr di
sussidiariet,stabilendo che ove possibile le responsabilit politiche debbono essere attribuite allautorit territorialmente pi vicina
ai cittadini interessati.Il conferimento deve inoltre avvenire rispettando i pr di completezza,efficienza e di economicit,cooperazione
fra stato,regioni ed enti locali e di responsabilit e unicit dellamm. La lg mira ad imporre un criterio di riparto delle competenze
secondo cui la competenza in generale spetta alle regione,fatti salve alcune materie di competenza statale,indicate nel c3 dellart 1(ad
es. affari e commercio estero,difesa,estradizione,dogane) . Il c6,art1 stabilisce che stato,regioni e gli altri enti locali,nellambito
delle rispettive competenze,devono promuovere lo sviluppo economico e la valorizzazione dei sistemi produttivi. NB:questa
legge,riformando lamm a costituzione invariata,non poteva ampliare la potest lgs della regione ma soltanto ampliarne i compiti
amm. Per rispettare il parallelismo tra funzioni amm e legislative regionali perci stato stabilito che la competenza legislativa spetti
alle regioni nelle materie del c1 del 117,mentre nelle altre materie alle regioni spetta solo il potere di emanare norme attuative(c2del
117). Questa legge cerca di mettere in atto un decentramento,anche da parte delle regioni a favore di province,comuni e altri enti
locali,nellambito del 117 c1,stabilendo che la regione conferisca agli altri enti locali tutte le funzioni che non richiedono lunitario
esercizio a livello regionale (art.4,c1). Il c5,art4 precisa che :ciascuna regione adotta,entro sei mesi dallemanazione di ciascun

86

decreto lgs,le legge di puntuale individuazione delle funzioni trasferite o delegate agli enti locali e di quelle mantenute in capo alal
regione stessa,se non lo fa compito del governo.

In attuazione di questa l. stato emanato il d lgs 112\1998,che ha proceduto ad operare il conferimento di

funzioni e compiti nelle materie: sviluppo economico e attivit produttive ,territorio,infrastrutture e
ambiente,servizi alla persona e alla comunit,polizia amm regionale e locale. Anche qui risulta evidente lintento di
decentrare il pi possibile compiti e funzioni a regioni ed enti locali,infatti i compiti trasferiti o delegati non possono essere pi
attribuiti allo Stato.Agli enti destinatari del trasferimento sono conferiti anche tutti i compiti di natura consultiva,istruttoria e
preparatoria connessi allesercizio della funzione trasferita. Il decreto prevede inoltre un potere sostitutivo in relazione

alle funzioni(sia delegate sia trasferite)e ai compiti spettanti a regioni ed enti locali in caso di accertata
inattivit che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dallappartenenza allue o pericolo di grave
pregiudizio agli interessi nazionali.Il pdC,su proposta del ministro competente,assegna allente inadempiente un congruo
termine per provvedere,decorso il inutilmente il quale,il Consiglio dei min,sentito il soggetto inadempiente,nomina un commissario
che provvede in via sostitutiva.

Il nuovo testo dellart120 Cost. disciplina il potere sostitutivo del Governo nei confronti di regioni o enti
locali nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali,della normativa comunitaria o di grave
pericolo per lincolumit o la sicurezza pubblica. Allente interessato deve essere dato un termine per
provvedere,decorso inutilmente il quale il governo nomina un apposito commisario che adotta
provvedimenti sostitutivi,anche normativi,proporzionati alle finalit perseguite.

10. I rapporti con lo Stato e lautonomia contabile della Regione

La Corte Costituzionale ha individuato come pr generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti
Stato-regioni,nelle ipotesi in cui si verifichino interferenze fra le relative competenze,quello di leale
cooperazione,che implica lesercizio dei poteri in base ad accordi e intese.
Questo principio stato costituzionalizzato dallart.120 Cost. e poi ripreso dalla l. 131\2000(questa l. inoltre
conferisce al governo il potere di emanare uno o pi d lgs al fine di dare attuazione al 117 Cost.).Questultima ha previsto la
figura del rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie,la commissione
parlamentare per le questioni regionali ex 126 Cost. ,la conferenza permanente per i rapporti tra stato,regione
e province autonome. Nel 96 stata inoltre istituita la conferenza Stato-citt autonomie locali .
Le conferenze citate sono organi statali,anche se a composizione mista. Lart 9,l.59\1997 contiene una delega al governo ad emanare
un d lgs volto a definire ed ampliare le attribuzioni della Conf. Permanente,unificandola,per le materie e i compiti di interesse
comune delle regioni,delle province e dei comuni ,con la Conf. Stato-citt e autonomie locali. Questultima presieduta dal
presidente del cdm o,per sua delega,dal ministro degli interni.

Per quanto riguarda i controlli,gli atti amministrativi delle regioni in passato erano soggetti a controlli di
legittimit da parte di un organo dello Stato ex art 125 Cost. ,oggi la l. cost. 3\2001 ha abrogato questo
art.,eliminando i controlli. Resta il controllo che Corte dei Conti,anche con sezioni regionali,esercita sulla
gestione del bilancio e del patrimonio. Tale controllo trova riferimento nellart.117 Cost.(coordinamento della finanza
pubblica) e nella l. sopracitata,secondo la quale il controllo della corte si estenderebbe,oltre he su comuni,province,citt
metropolitane,anche sulle regioni.

Controllo sugli organi: art.126 prevede la possibilit che,in caso di gravi violazioni di legge o atti contrari
alla Cost. ,il consiglio regionale venga sciolto e il pres della giunta rimosso con decreto del pdr,sentita una
commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali.Lo scioglimento e la rimozione
possono essere anche disposti per motivi di sicurezza nazionale,nel caso il pres eletto a suffragio universale
sia sfiduciato,abbia un impedimento permanente,muoia o si dimetta.I medesimi effetti conseguono alle
dimissioni contestualu della maggioranza dei componenti del consiglio.
Art.119 dice che le regioni,i comuni,le province e le citt metropolitane hanno autonomia finanziaria di
entrata e spesa,nei limiti del rispetto dellequilibrio dei relativi bilanci e dei vincoli dellue.Lart inoltre
prevede due amibiti di competenza esclusiva statale:larmonizzazione dei bilanci pubblici ,listituzione di un
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fondo perequativo per i territori con minore capacit fin per abitante e la destinazione di risorse aggiuntive e
di interventi speciali,non solo a favore delle regioni ma anche degli enti.il c3 stabilisce il pr secondo cui le
risorse derivanti da tributi ed entrate propri,compartecipazioni e trasferimenti a carico del fondo
perequativo,consentono di finanziare integralmente le funzioni pubbliche attribuite.(Va ricordato che il
coordinamento fra finanza pubblica e sistema tributario materia concorrente ex art 117,c 3 ,perci spetta
allo stato fissare i principi fondamentali).Le regioni possono ricorrere allindebitamento solo per finanziare
spese di investimento. Lart 119 ha trovato una prima attuazione con la l. 42\2009,che sopprime i vecchi
trasferimenti e prevede che le regioni dispongano di tributi propri e compartecipazioni al gettito di tributi
erariali,senza vincolo di destinazione.La l. inoltre prevede una delega il governo di emanare provvedimenti
applicativi di questa disciplina,che ha trovato attuazione con il d lgs 168\2011 sullautonomia tributaria d
regioni e province che istituisce una Conferenza permanente per il coordinamento della finanza
pubblica,dispone la soppressione dei fin statali e individua le fonti di finanziamento per le regioni. Una
specifica disciplina dettata con riferimento alle spese relative ai livelli essenziali delle prestazioni,es. i costi
standard nel settore sanitario.
Dal pr di autonomia finanziaria deriva che la regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale(oltre
che di un proprio patrimonio,vedi art 119.
Il d lgs 76\2000 (cd patto di stabilit)afferma la competenza concorrente stato-reg nel perseguimento degli
obiettivi derivanti dallappartenenza allue.In particolare disciplinato il bilancio pluriennale e quello
annuale,la lg fin regionale e le lg di spesa e rendiconto. Il d lgs 118\2011 individua quali regioni adottino il
sistema della contabilit fin e quello economico-patrimoniale.
Il d lgs 149\2011 infine,sul piano politico,impone alle regioni una relazione di fine legislatura,contenente la
descrizione dettagliata delle principali attivit normative e amm svolte,con specifico riferimento agli esiti dei
controlli,agli eventuali rilievi della Corte dei conti e alla situazione econ-fin.In caso di mandato
adempimento al pres della giunta regionale e i responsabili del servizio bilancio e finanze,viene ridotto della
met,con riferimento alle successive tre mensilit,limporto dellindennit di mandato e degli emolumenti.E
qui contenuta la disciplina che porta a rimozione del pres e scioglimento della giunta in caso di grave
dissesto fin e le conseguenze del mancato rispetto del patto di stabilit e i meccanismi premiali per gli enti
virtuosi.
11. Lorganizzazione regionale
Fonti: disposizioni costituzionali(modificate con l.cost 1\1999) + disp statutarie (vedi art 123 Cost.)Da esse
si rileva che :
-il consiglio regionale esercita le potest legislative e altre funzioni ad esso conferite dalla Cost e dalle leggi
-la giunta regionale lorgano esecutivo,esercita potest regolamentare(la quale per pu anche essere
affidata al consiglio dallo statuto)e dispone di poteri di impulso e iniziativa legislativa.
-il presidente della giunta regionale rappresenta la regione,dirige la politica della giunta e ne
responsabile,promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali;dirige le funzioni amministrative delegate
dallo Stato alla regione,conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica(art121 Cost.).
Ai sensi dellart 123 Cost. la forma di governo di ciascuna regione determinata dallo stato.
Il pres della giunta,salvo che lo statuto regionale disponga diversamente, eletto a suffragio universale e
diretto.Egli nomina e revoca i componenti della giunta. Le esigenze di stabilizzazione finanziaria hanno
inciso anche sullorganizzazione regionale,le regioni debbono adeguare i rispettivi ordinamenti ai seguenti
parametri(l.148\2011) : a) numero massimo dei consiglieri regionali,che va da un massimo di 20 per le
regioni con fino un milione di abitanti a 80 per le regioni con pi di otto milioni di abitanti, b) numero
massimo degli assessori pari o inferiore ad un quinto del numero dei componenti del consiglio regionale.In
caso di mancato adeguamento a questa disciplina,i trasferimenti erariali a favore della regione inadempiente
sono ridotti per un importo corrispondente alla met delle somme da essa destinate per les 2013al loro
trattamento economico.Per altro verso non si procede allerogazione di una quota pari all80 per cento dei
88

trasf erariali ,diversi da quelli destinati al finanziamento del servizio sanitario nazionale e del trasporto
pubblico locale(d.l 174\2012). In ogni caso,nellipotesi di mancato adeguamento statutario,nei termini
previsti dal d.l ,che variano a seconda della regione,previa fissazione di un termine per provvedere,si pu
giungere fino allo scioglimento del Consiglio regionale per grave violazione di legge.
Corte cost con sentenza 198\2012 ha ritenuto immuni da interventi legislativi statali solo gli statuti delle regioni a statuto speciale.

Atteso che la regione dispone pure di funzioni amm,esiste anche un apparato amm regionale,che si distingue
in centrale(strutturato di norma in assessorati o dipartimenti)e periferico.
Per la cura degli interessi ad essi affidati,la regione,oltre ad impiegare il modelo descritto dallart 118 Cot. (amm diretta e
conferimento di funzioni agli enti locali),pu avvalersi anche di enti pubblici dipendenti,che dal punto di vista strutturale sono
uffici regionali entificati,ai quali residua una ridotta autonomia. Sono stati trasferiti alla competenza delle regioni anche gli enti statali
che operano nelle materie di competenza regionale,es. i consorzi di bonifica.
Tra i soggetti di diritto pubblico che operano in ambito regionale ci sono le aziende sanitarie locali,il cui compito di assicurare
livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale.Esse hanno personalit giuridica pubblica e di autonomia
organizzativa,amm patrimoniale,contabile,gestionale e tecnica.
Le regioni possono assumere partecipazioni in societ finanziare regionali (create con lo scopo di porre a disposizione degli
imprenditori operanti nellambito reg degli aiuti finanziari)il cui oggetto rientri nelle materie regionali.

12. La posizione e lorganizzazione degli enti locali

Enti locali: sono al pari delle regioni assieme alle quali formano la categoria dei governi locali(art 120
Cost) ,enti autonomi con propri statuti,poteri e funzioni secondo i pr fissati dalla Cost.art 114.
E questa la configurazione di tali enti risultante dalla riforma del 2001,volta a realizzare i pr dellart5 Cost.
secondo cui la Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali.In precendenza lart 128,ora abrogato,prevedeva
una garanzia di grado diverso rispetto a quella che assisteva,anche e soprattutto nei confronti dello Stato,lente regione.Oggi la loro
autonomia sancita dalla Cost,che li equipara allo stato.

Lo stato disciplina la legislazione elettorale,gli organi di governo e le funzioni fondamentali in via

esclusiva,tuttavia il sistema locale complesso e si fonda sulla tipicit degli enti territoriali contemplati dalla
Cost e dalla disciplina di province e comuni. Per quanto riguarda la differenziazione degli enti locali vedi
quanto detto prima,art 118.
Lart 114 riconosce una peculiare posizione a Roma,definita capitale della repubblica ,disciplina il cui
ordinamento affidata a legge dello stato.
Evoluzione normativa di province e comuni: nel 1977 la loro autonomia amm riguardava materie
esclusivamente locali,nelle materie del vecchio 117. La l 142\1990 ha segnato un momento decisivo
dellevoluzione normativa,ha assegnato loro potest statutaria e ha dettato una disciplina
generale,sottraendola al rischio di deroghe particolari.Le deroghe ai pr della l. possono essere fatte solo mediante
espressa modificazione delle sue disposizioni.E una norma che,non avendo rango Cost,non potrebbe vincolare il Parlamento,ma
tuttavia indicativa della volont di non svuotare di significato la riforma. La presenza della regione non offusca lente

locale,al quale,anzi,la regione impegnata dalla cost a delegare funzioni.In ogni caso limportanza della
regione con la l. 142\1990 aumentata,le regioni sono il centro propulsore dellintero sistema delle
autonomie locali.Con la l. 265\1999 invece c un rafforzamento pi evidente del ruolo dellente locale(vedi
poteri sostitutivi degli enti).
Il T.U stabilisce pr di cooperazione degli enti locali,comuni e province concorrono alla determinazione dei
piani e dei programmi dello stato e delle regioni.Il T.U enti locali,oltre a riconoscere che le comunit
locali,orinate in comuni e province,sono autonome,dispone che i comuni e le province hanno autonomia
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statutaria,oltre che impositiva e finanziaria nei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento
della fin pubblica.

13. Le funzioni e lorganizzazione del comune

Quadro vigente fino al 2011:mentre la titolarit delle funzioni spetta allo Stato,lesercizio delle stesse
demandato al sindaco,in veste di ufficiale del governo,di organo statale,solo in questo modo si giusitificano i
poteri di ispezione previsti per il prefetto. Si ricordi che la l.131\2003,in attuazione del 117,manteneva ferme
le disposizioni in vigore sulla competenza del sindaco nelladottare provvedimenti,anche ma non
necessariamente-contingibili ed urgenti,al fine di prevenire ed eliminare i gravi pericoli che minacciano
lincolumit pubblica e la sicurezza urbana.Con decreto del min dellinterno stato delineato lambito di applicazione
della normativa,anche con riferimento alle definizioni di incolumit pubblica e sicurezza urbana. Nellesperienza concreta,se ordinari
e quindi senza limiti temporali,si sono spesso configurati come atti generali ed astratti,anche sovrapponendosi agli spazi occupati dai
regolamenti comunali. La Corte cost. nel 2011 ha dichiarato lincostituzionalit della norma nella parte in cui

consente al sindaco di emanare ordinanze,non contingibili ed urgentisenza limiti,salvo quello

finalistico,contestando una violazione dellart97 Cost. e del pr di legalit sostanziale ,poich il decr
ministeriale non soddisfa la riserva di legge.Al sindaco resta dunque la facolt di adottare solo ordinanze
contingenti ed urgenti.
Altre funzioni dei comun= di tutte le funz. Amministrative che riguardano la popolazione e il territorio
comunale nei settori organici dei servizi sociali,dellassetto e dellutilizzo del territorio e dello sviluppo
eocnomico,salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti da lg statale o regionale ex art 13
T.,da interpretare alla luce del nuovo 118 Cost. secondo il famoso pr di sussidiariet.Comuni e province sono titolari di
funz.amm. proprie e di quelle conferite con legge statale o reg,secondo le rispettive competenze. Ci sono
inoltre funz fondamentali ,stabilite con legge statale e che gli enti devono necessariamente svolgere,vedi
elenco nel d.l. 95\2012. Secono il c6 del 117 comuni e province hanno inoltre potest regolamentare in
ordine alle funz a loro attribuite(il termine sembra qui comprendere sia le proprie sia le conferite).
La disciplina cost. non parla pi di delega ma di conferimento,anche se questo uso rimane per indicare il trasferimento di funzioni da
regioni ad enti locali.

Riforma del 2011-12 = sono intervenute riforme per i piccoli comuni,con lintento di ridurre la spesa
pubblica,aprendo cos la via ad una netta diversificazione di regime tra questi comuni.La disciplina attuale
-(d.l 95\2012 conv nella l.135\2012)prevede che i comuni con fino a 5.000 abitanti,ovvero 3000 se
appartengono o sono appartenuti a comunit montane,esclusi i comuni il cui territorio coincide integralmente
con quello di una o pi isole e il comune di Campione,esercitano obbligatoriamente in forma
associata,mediante unione di comuni o convenzione,le funz fondamentali ad eccezione di quelle contenute
nella lettera l. (registri anagrafici,di stato civile e popolazione ),per se lesercizio di tali funzioni legato alle
tecnologie dellinformazione,devono esercitarle in forma associata. Le convenzioni hanno durata almeno triennale,ove
non sia comprovato il conseguimento di significativi livelli di efficacia ed efficienza nella gestione,i comuni
hanno lobbligo di esercitare le funzioni in unioni di comuni(limite min. 10000 abitanti).E compito della
regione individuare i comuni interessati nellambito del consiglio delle autonomie locali,secondo i pr di
economicit,riduzione della spesa pubblica ed efficienza.Al comune che non rispetta la tempistica indicata
per les associato il prefetto assegna un ulteriore limite di tempo,oltre il quale nomina un commissario ad
acta,con poteri sostitutivi.
Gli organi di governo (sindaco,consiglio e giunta) durano in carica 5 anni. Il sindaco lorgano responsabile
dellamm comunale,rappresenta lente,convoca e presiede la giunta e sovraintende al funzionamento degli
uffici e allesecuzione degli atti.Non rieleggibile subito se ha gi ricoperto la carica per due mandati
consecutivi.Egli,sulla base degli indirizzi del consiglio,nomina e revoca i rappresentanti del comune presso
enti,aziende e istituzioni.
Il consiglio comunale lorgano di indirizzo e controllo politico-amm,la cui competenza limitata ad atti
fondamentali indicati dalla legge (statuti,regolamenti,strum urbanistici generali ecc).Il sindaco ,sentita la giunta e nel
termine fissato dallo statuto,presenta in consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti
90

che intende realizzare,mentre spetta allo statuto disciplinare i modi di partecipazione e controllo sul
programma del consiglio.I consigli comunali dei comuni con pi di 15000 ab sono presieduti da un pres
eletto tra i consiglieri nella prima seduta,cui spettano autonomi poteri di convocazione e di direzione dei
lavori del consiglio.Il cons si avvale,se lo statuto lo prevede,di commissioni costituite nel proprio seno con criterio
proporzionale.

La giunta lorgano a competenza residuale(si noti che tale residualit riferita ai soli atti che siano
espressione delle funz degli organi di governo).Essa,formata dagli assessori,collabora col sindaco nellamm
del comune,attuando gli indirizzi generali del consiglio e svolge attivit propositiva e dimpulso nei confronti
di questultimo.Il sindaco ne nomina i componenti,tra i quali un vicesindaco e da comunicazione al consiglio
nella prima seduta successiva allelezione. La presentazione delle linee programmatiche di solito non contestuale a tale
comunicazione,in modo tale da consentire al sindaco e alla giunta di formulare un articolato programma di governo.Compito di
rilievo della giunta ladozione di regolamenti sullordinamento degli uffici e sei servizi,nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal
consiglio.Le delibere diventano esecutive dopo il decimo gg dalla pubblicazione.

Ai sensi dellart 90 T.U ,alle dirette dipendenze del sindaco,della giunta o degli assessori possono essere
costituiti uffici di supporto per lesercizio delle funz di indirizzo e controllo.
Sindaco e presidente possono revocare gli assessori,dandone motivata comunicazione al consiglio.in caso di approvazione della
mozione di sfiducia vs sindaco e giunta,il sindaco,il presidente della giunta e la giunta cessano dalla rispettive cariche,si procede allo
scioglimento del consiglio e alla nomina di un commissario. La giunta decade pure nei casi di dimissioni,impedimento
permanente,rimozione,decadenza o decesso del sindaco(le cui funzioni vengono svolte dal vicesindaco o dal vicepres fino alle nuove
elezioni,termine entro il quale rimangono in carica anche la vecchia giunta e il vecchio consiglio).In ogni caso lo scioglimento del
consiglio determina la decadenza del sindaco e delle relative giunte.

-[i comuni con popolazione fino a 1000 abitanti (qui la disciplina incide anche sugli organi:giunte destinate
a scomparire e consiglio comunale =sindaco+sei consiglieri),possono esercitare in forma associata tutte le
funzioni e tutti i servizi pubblici loro spettanti mediante ununione speciale di comuni,in modo che la
complessiva popolazione sia superiore a 5000,3000 se montani o mediante convenzioni di durata
triennale.Lattuazione della disciplina dilazionata nel corso del 2012-2014.Sono affidati allunione speciale
la programmazione econ-fin,le gestione contabile,la titolarit della potest impositiva e patrimonale sui
tributi locali sui comuni associati e la compilazione di un bilancio di previsione.Gli organi dellunione speciale
sono:il consiglio (composto da tutti i sindaci +due consiglieri comunali dei comuni membri. I consiglieri sono
eletti dai rispettivi consigli comunali,con la garanzia che almeno uno appartenga alle opposizioni.) ,il presidente(entro 30 gg dalla
formazione dellunione il consiglio convocato ed elegge il presidente tra tutti i sindaci dei comuni membri.La sua carica di due
anni e mezzo e rinnovabile) e la giunta(a cui spettano le competenze della giunta comunale, composta dal presidente che la
presiede,da assessori da questultimo nominati tra gli altri sindaci che compongono il consiglio. Il consiglio adotta lo statuto
dellunione,che stabilisce le modalit di funzionamento e i rapporti tra i propri organi.]

Tornando ai comuni,variabile la composizione degli organi di governo:

-

Comuni con popolazione fino a 1000 ab. : consiglio composto da sindaco +sei consiglieri, non c la giunta
Comuni con popolazione < 1000 fino a 3000 :consiglio composto da sindaco+sei assessori+max due consiglieri
Comuni con pop <3000 fino a 5000: sindaco+sette assessori+max tre consiglieri
Comuni con pop <5000 fino a 10000:sindaco+dieci assessori+max quattro consiglieri.
Nei comuni con pop <15000 gli assessori sono nominati anche al di fuori dei componenti del consiglio.Pubblicazione dei
dati e le info relativi ai componenti di questi organi.

Elezioni comunali:il sindaco eletto a suffragio universale e diretto dai cittadini.Nei comuni con
popolazione sino a 15000 abitanti,lelezione dei consiglieri comunali si effettua con il sistema
maggioritario;il sindaco eletto contestualmente e la sua candidatura collegata ad una lista di candidati alla
carica di consigliere.In caso di parit di voti si procede al ballottaggio tra i due candidati con maggior
numero di voti;alla lista collegata al candidato eletto sono attribuiti i 2\3 dei seggi consiliari e i restanti sono
ripartiti tra le altre liste secondo il criterio di proporzionalit.Nei comuni con pi di 15000 abitanti previsto
invece un sistema proporzionale con premio di maggioranza.Il sindaco eletto con doppio turno elettorale,con
ballottaggio fra i due candidati che hanno preso il maggior numero di voti(salvo che uno non abbia la maggioranza assoluta).Il
sindaco dopo lelezione giura davanti al consiglio.

91

Dirigenza comunale: la disciplina della dirigenza degli enti locali si trova allart111 T.U. I dirigenti,i quali
svolgono la propria attivit in base ad incarichi a tempo determinato,sono responsabili,in relazione agli
obiettivi dellente,della correttezza amm e dellefficienza della gestione.ad essi inoltre spetta lattuazione dei
programmi,con atti come ladozione dei provvedimenti in attuazione degli obiettivi,la direzione degli uffici e
dei servizi,ma anche la gestione amm,finanziaria e tecnica,con autonomi poteri di spesa e organizzazione
delle risorse.Inoltre il sindaco sulla base dello statuto e del regolamento pu delegare loro altre funzioni. Si
noti che la lg anche in questo caos utilizza il criterio della residualit,in quanto i dirigenti adottano tutti gli atti non ricompresi
espressamente(anche in caso di incertezza)dalla lg o dallo statuto tra le funz di indirizzo e controllo politico-amm degli organi o non
spettanti al segretario o al dir generale. Ai sensi dellart89 T.U comuni,province ed altri enti locali provvedono alla rideterminazione
delle proprie piante organiche,allorganizzazione e gestione del personale coi soli limiti delle proprie capacit di bilancio e
dellesercizio delle funzioni loro attribuite.

Lart 108,letto in combinato disposto con la l. 191\2009,ammette che il sindaco nei comuni con pi di
100000 abitanti,previa deliberazione della giunta comunale,possa nominare,secondo i criteri stabiliti dal
regolamento di organizzazione uffici e servizi,un direttore generale,al di fuori della dotazione organica e
con contratto a tempo determinato. La durata del suo incarico non pu eccedere quella del mandato del
sindaco (o del pres), una sorta di fiduciario del sindaco,che,secondo le direttive di questultimo,provvede ad
attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dellente. Ad es. propone il PEG ,piano
esecutivo di gestione,che la giunta,sulla base del bilancio di previsione annuale,deve definire ad inizio
esercizio.
Il segretario invece un organo alle dipendenze dello Stato e nominato dallamm degli interni. Tale organo,pur
legato da un rapporto funzionale con lente(a tempo determinato=mandato del sindaco), inserito in un Albo gestito dal min
dellinterno per il tramite delle prefetture ed nominato dal sindaco.Questultimo pu revocargli la nomina con provveimento
motivato e previa deliberazione della giunta,nel caso di violazione dei doveri di ufficio. Il nuovo sindaco entrante pu

riconfermare il segretario o nominarne uno nuovo non prima di 60gg e non oltre 120 dal suo
insediamento,decorso tale termine si intende confermato il vecchio segretario. Il segretario non
confermato,revocato o privo di incarico e in posizione di disponibilit per max 4 anni,decorsi i quali senza
aver preso servizio ,viene collocato dufficio in mobilit presso altre amministrazioni.
Compiti del segretario : 1)collaborazione e assistenza giuridico-amm vs organi dellente , 2) partecipa,con
funz consultive,referenti,di assistenza,alle riunioni del consiglio e ne cura la verbalizzazione , 3)pu rogare
tutti i contratti nei quali lente parte , 4)autenticare le scritture private e atti unilaterali nellinteresse
dellente, 5)rendere parere di regolarit tecnico-contabile sulle proposte di deliberazione sottoposte alla
giunta e al consiglio , 6) controlli interni e adempimenti previsti dalla legge anticorruzione.
Rapporti tra segretario e direttore generale :quando il dg non sia stato nominato,le relative funzioni possono essere conferite dal
sindaco al segretario;inoltre,mentre i dirigenti dellente rispondono dellesercizio delle funzioni loro assegnate al dg,ci non vale per
il segretari. I sindaci,contestualmente al provvedimento di nomina del direttore generale,ne disciplinano i rapporti. In ogni caso la
figura del segretario non pu trovarsi in posizione subordinata rispetto a quella del dg. Mentre in passato il segretario svolgeva
compiti di gestione diretta degli enti locali,ora la gestione attribuita ai dirigenti.

13.1 Le funzioni e lorganizzazione della provincia

Lart 3 T.U definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione,che rappresenta la propria
comunit,ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo. Le province sono titolari di funzioni amm proprie e
di quelle conferite con legge statale o regionale,secondo le rispettive competenze. La provincia assuem
rilievo anche nel settore ambientale,nonch nella promozione,nel coordinamento e nella realizzazione di
opere di rilevante interesse provinciale nel settore economico,produttivo,commerciale ,turistico,sportivo e
culturale,oltre ad altri compiti di programmazione e pianificazione territoriale.
Con il d.l 95\2012 cov. nella l.135\2012 aveva dato via ad un ambizioso programma di accorpamento delle
province,poi non realizzato,perci si applica un regime provvisorio.Rimangono di competenza delle
province,quali enti con funzioni di area vasta,soltanto le seguenti funzioni: pianificazione territoriale
provinciale di coordinamento,tutela e valorizzazione dellambiente,pianificazione dei servizi di trasporto in
92

ambito provinciale,autorizzazione e controllo nel trasporto privato,costruzione,classificazione e gestione

delle strade provinciali e regolazione della circolazione stradale ad essa inerente,programmazione della rete
scolastica e delledilizia scolastica delle scuole secondarie di secondo grado,pi tutte le funzioni relative
allart .117 cost co 2 e 4 e quelle esercitate ai sensi del 118.
Le province cos configurate paiono enti intermedi tra comune e regioni piuttosto che enti a fini
generali(tradizionale qualificazione in passato).
Quanto agli organi,in attesa del riordino e delladozione della legge elettorale provinciale,il pres,la giunta e il
consiglio restano in carica fino alla naturale scadenza dei mandati,ma stato previsto il commissariamento
delle prov chiamate a rinnovare gli organi istituzionali in scadenza dopo il novembre 2012.
La Corte Cost. ha censurato il disegno riformatore con sentenza n22\2013,anche se non esclusa la
possibilit che il disegno venga ripreso.

14. I controlli sugli atti e sugli organi di comuni e province

Lautonomia di cui godono comuni e province dipende dai controlli ai quali le loro attivit e i loro organi
sono sottoposti.
Controlli esterni :
Anche se la Corte dei conti esercita tuttora dei controlli molto severi sugli atti,in forza dellabrogazione
dellart 130 Cost. ,i controlli necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati,come confermato anche
da alcune leggi regionali (es. della Toscana e della Lombardia).
Gli enti locali in origine subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale.Il controllo sugli atti era svolto dal Co.re.co
(organo regionale) e dal difensore civico,ove istituito,e veniva distinto in necessario,facoltativo ed eventuale. Oggi si discute,anche se
pare preferibile la soluzione negativa,se sopravviva il controllo sostitutivo (vedi par. precedenti, art 136 T.U :nomina di un
commissario ad acta a livello regionale)

Ulteriori forme di controllo sopravvissute: Il T.U art 138 annovera tra i controlli anche lannullamento
straordinario governativo,che pare sopravvivere alla riforma costituzionale,trovando anzi nuovo
fondamento nellart 120 Cost (DAuria).
Secondo il parere del consiglio di stato,sarebbe sopravvissuto anche il controllo prefettizio di cui allart 135 T.U,secondo il quale il
prefetto pu attivarsi affinch siano sottoposte al controllo preventivo di legittimit le deliberazioni degli enti locali relative ad
acqusiti,alienazioni,appalti e in generale a tutti i contratti.Il prefetto pu inoltre sollecitare il controllo interno ovvero richiedere un
motivato riesame di legittimit dellatto de quo in via di autotutela da parte dellorgano che ha emesso latto.

Ricordiamo che nell82 stata istituita unapposita sezione della Corte dei conti (in passato denominata
sezione enti locali,ora sezione delle autonomie).Il ruolo della corte dei conti stato rafforzato prima nel 2003 e poi con la
riforma 2012.

Controlli interni:

Premesso che i controlli interni devono essere organizzati dagli enti,in osservanza del principio di
separazione tra funzione di indirizzo e compiti di gestione,partecipano ad essi il segretario dellente,il dg,i
responsabili dei servizi e le unit di controllo laddove istituite. Per gli obiettivi del controllo interno si veda
nota pag.346.

93

Le tipologie di controllo interno sono sei:

1) Controllo di regolarit amministrativa e contabile: su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla
giunta deve essere richiesto il parere ,in ordine alla sola regolarit tecnica del responsabile del
servizio interessato e,qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione econ-fin o sul
patrimonio dellente,anche quello del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarit contabile.
Ove la giunta o il consiglio non intendano conformarsi ai pareri,devono dare adeguata motivazione.
I soggetti rispondono in via amm e contabile dei pareri espressi.
Il responsabile del servizio finanziario,di ragioneria o qualificazione corrispondente ad es. , preposto alla verifica di
veridicit delle previsioni di entrata e di compatibilit delle previsioni di spesa,avanzate dia vari servizi. Egli agisce in
autonomia nei limiti di quanto disposto dai pr finanziari e contabili,dalle norme ordinamentali e dai vincoli di fin pubblica.

Il controllo si articola in due fasi : a)prima fase di doppia verifica = controllo in sede di rilascio del
parere di regolarit tecinca a opera id ogni responsabile del servizio competente. Il controllo
contabile invece effettuato dal responsabile del servizio finanziario ed esercitato mediante parere
di regolarit contabilee del visto attestante la copertura fin da parte del responsabile del servizio fin.
b) controllo di regolarit amministrativa ,assicurato secondo i pr generali di revisione aziendale e
modalit definite nellambito dellautonomia organizzativa dellente,sotto la direzione del segretario.
Le risultanze del controllo sono trasmesse periodicamente,a cura del segretario,ai responsabili dei
servizi.
2) Controllo sugli equilibri finanziari :svolto sotto la direzione e il coordinamento del responsabile del
servizio fin e mediante la vigilanza dellorgano di revisione,prevedendo il coinvolgimento attivo
degli organi di governo,del dg,del segretario e dei responsabili dei servizi.Tale controllo
disciplinato nel regolamento di contabilit dellente ed svolto nel rispetto delle norme
sullordinamento fin degli enti locali,degli obiettivi di fin pubblica e delle norme di attuazzione
dellart 81 Cost. (pareggio di bilancio).Questo controllo si interseca anche con quello sulle societ.
3) Controllo strategico : lente locale con popolazione superiore a 100000 abitanti in fase di prima
applicazione,50000 per il 2014 e 15000 per il 2015,definisce,secondo la propria autonomia
organizzativa,metodologie di controllo strategico finalizzate alla rilevazione dei risultati conseguiti
rispetto agli obiettivi predefiniti,ai tempi di realizzazione ,alla qualit dei servizi erogati,al grado di
soddisfazione della domanda espressa ,agli aspetti socio-economici.Lunit preposta al controllo
strategico posta sotto la direzione del dg o del segretario(se il dg manca).
4)

Controllo di gestione : ha ad oggetto lintera attivit ed disciplinato dallart 196 T.U ed volto ad
ottimizzare il rapporto tra obiettivi e azioni realizzate,nonch tra risorse impiegate e risultati. Si
articola in almeno tre fasi : predisposizione di un piano dettagliato di obiettivi + rilevazione dei dati relativi ai costi e ai
proventi e rilevazione dei risultati + valutazione dei dati in relazione agli obiettivi,per verificarne lo stato di attuazione e di
misurarne lefficacia.

5)

Controlli sulle societ partecipate :sono esercitati da strutture proprie dellente locale ,che ne sono responsabili. A
tal fine occorre stabilire gli obiettivi gestionali a cui deve tendere la societ e organizzare un idoneo sistema informativo
finalizzato a rilevare i rapporti finanziari.I risultati complessivi della gestione dellente locale e delle azione non quotate
partecipate sono rilevati mediante bilancio consolidato,secondo la competenza economica.Controllo che riguarda solo
lente locale con popolazione superiore a 100000 abitanti in fase di prima applicazione,50000 per il 2014 e 15000 per il
2015.

6)

Controllo sulla qualit dei servizi erogati : sia direttamente,sia mediante organismi gestionali
esterni,con limpiego di metodologie dirette a misurare la soddisfazione degli utenti esterni e interni
dellente.

La disciplina del controllo sugli organi spetta allo Stato,la normativa vigente attribuisce il potere di
scioglimento dei consigli comunali e provinciali con decreto del PdR,su proposta del min dellinterno,previa
deliberazione del consiglio dei ministri.Le cause di sciogliemento,relative a situazioni di grave deviazione funzionale
dellorgano sono : a) compimenot di atti contrari alla Cost.,gravi e persistenti violazioni di legge e gravi motivi di ordine pubblico, b)
impossibilit di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per dimissioni,impedimento permanente,rimozione

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,decadenza,decesso del sindaco o del pres della provincia,cessazioen dalla carica del 50% +1 dei consiglieri ,riduzione dellorgano
assembleare per impossibilit di surroga alla met dei componenti del consiglio, c)mancata approvazioen del bilancio nei termini , c
bis) mancata adozione da parte dei comuni con popolazione >1000 abitanti degli strumenti urbanistici. Con dpr disposto lo
scioglimento e si provvede alla nomina di un commissario che eserciti le funzioni conferitogli dal decreto stesso,ad eccezione delle
ipotesi in cui lo scioglimento non dipenda dal comportamento del consiglio (es.decesso del sindaco),in quesot caso consiglio e giunta
rimangono in carica sino allelezione del nuovo sindaco o pres della giunta e le funzioni del sidaco e del pres sono svolte
rispettivamente dal vicesindaco e dal vicepres. I consiglieri cessati dalla carica causa scioglimento continuano ad esercitare ,fino alla
nomina dei successori ,gli incarichi esterni loro eventualmente attribuiti.La legge prevede poi il potere del prefetto di sospendere per
un periodo non superiore a 90 gg e per motivi di grave e urgente necessit i consigli allorch sia iniziata la procedura di
scioglimento,nominando un commissario. Altri motivi di scioglimento ex art 143 .Un ulteriore causa il dissesto,vedi prossimo par.
Con decreto del min dellinterno posso essere rimossi il sindaco,il pres della provincia,i pres dei consorzi e delle comunit montane,i
componenti dei consigli e delle giunte e i pres dei consigli circoscrizionali,quando compiano atti contrari alla Cost o in caso di gravi
e persistenti violazioni di lg o gravi motivi di ordine pubblico (art 142 T.U). Questa norma inoltre consente al prefetto di sospendere
gli amm in attesa del decreto di rimozione. Il consiglio si scioglie anche in caso di approvazione consiliare di una mozione di sfiducia
,sottoscritta da almeno 2\3 dei membri assegnati allente e votata per appello nominale dalla maggioranza assoluta dei componenti
del collegio.

15. I rapporti fin e la contabilit nei comuni e nelle province

Per quanto attiene ai rapporti finanziari si ricordi che lart 54 l.142\1990 ha tentato di modificare
limpostazione precedente(finanza locale dipende da quella statale) ,riconoscendo al comune e alle province
autonomia fin e impositiva ,disciplinata da essi con propri regolamenti.
Alla luce del nuovo art 119 Cost,lautonomia fin deve inquadrarsi nellambito del coordinamento della fin
pubblica(materia di legislazione concorrente). La facolt degli enti di istituire tributi propri limitata
dallart23 Cost,nel senso che deve esserci una legge che li disciplini. Lart 119 accanto a tributi locali
prevede la compartecipazione al gettito di tributi erariali riferibili al territorio dellente e listituzione d un
fondo perequativo con lg statale. Linsieme di questi tributi dovrebbe coprire il finanziamento integrale delle
funz pubbliche assegnate agli enti. Il c.5 infine prevede il trasferimento da parte delo stato di risorse
aggiuntive e interventi speciali per rimuovere fattori di disuguaglianza ,favorire les dei diritti della persona e
per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle funzioni.
In attuazione della l delega 42\2009 stato emanato il d lgs 23\2011 sulla fiscalit dei comuni:la norma ha
istituito numerose forme di compartecipazione al gettito di imposte statali(sostanzialmente si tratta di
fiscalit cd immobiliare ) e disciplinato i tributi propri autonomi che gli enti possono istituire e aumentare
con atto amm. Abolita lici si prevede una nuova imposta municipale propria,lImu (di natura reale,diretta e
patrimoniale.Sostituisce ici,irpef e addizionali locali su immobili non locati.per il 2013 il pagamento stato
sospeso per la prima casa) e una seconda facoltativa,lIms (sostituir i tributi minori relativi alloccupazione
di beni demaniali o del patr indisponibile).Inoltre alcuni enti possono introdurre unimposta di soggiorno e
una di scopo per la realizzazione di opere pubbliche e un tributo comunale sui rifiuti e sui servizi.
La riscossione e il pagamento,la custodia e lamministrazione di titoli (servizio di tesoreria ,vedi par
3)vengono di norma affidate a istituti di credito sulla base di procedure ad evidenza pubblica stabilite dal
regolamento sulla contabilit pubblica. Il SIOPE(sistema informativo delle operazioni degli enti pubblici),in
vigore dal 2006, un sistema di rilevazione telematica di tutte le operazioni di incasso e di pagamento
effettuate dalla tesoreria statale e dalle tesorerie degli enti pubblici,la cui gestione affidata alla B dI.
Nel T.U enti locali sotto il profilo contabile:
- si stabilisce che il bilancio di previsione fin debba essere redatto in termini di competenza,mentre il rendiconto va articolato in
conto del bilancio,ce e conto del patrimonio

95

-si stabilisce lobbligo,per i comuni con pop > 15000 ab del PEG e un nuovo sistema di contabilit analitica ai fini del controllo di
gestione,consentendo comunque allente di sceglere il sistema di contabilit che ritiene pi idoneo ai fini della predisposizione del
rendiconto.
- istituito presso il ministero dellinterno di un osservatorio sulla finanza e sulla contabilit degli enti locali ,con compiti
promozionali e propositivi.
- contenuta la procedura di dissesto : riferimento al caso in cui il comune o la provincia non siano in grado di garantire
lassolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili,ovvero esistano nei cfr dellente crediti liquidi ed esigibili di cui non sia
fatto validamente fronte con le modalit fissate dallordinamentoe non si possa farvi fronte con le procedure del disavanzo o dei
debiti fuori bilancio. La procedura consiste nella nomina di un commissario straordinario liquidatore(o di una commissione se
pop>15000 ab)avente il compito di rilevare la massa passiva,acquisire e gestire i mezzi finanziari disponibili e predisporre un piano
di estinzione delle passivit,sottoposto allapprovazione del min degli interni,e di liquidare e pagare la massa passiva. NB lente
anche se dissestato non cessa di esistere,non perde totalmente la capacit di agire e il potere di utilizzare e di disporre dei beni beni
rientranti nel suo patrimonio,quindi,a differenza del fallimento,il dissesto no comporta un effetto automatico di
spossessamento(sentenza Tar Campania).Gli amm che la Corte dei conti ha ritenuto responsabili di danni cagionati con dolo o copa
grave,non possono ricoprire per 10anni incarichi di assessore,revisore dei conti di enti locali e di rappresentanti di enti locali presso
altri enti , i sindaci e i pres non sono candidabili per 10anni a cariche politiche,da quella di sindaco a quella di europarlamentare.Un
meccanismo sanzionatorio previsto anche per i revisori dei conti colpevoli di gravi irregolarit : una sanzione pecuniaria da cnque a
venti volte la retribuzione mensile lorda al momento della violazione.
-procedura facoltativa di riequilibrio finanziario pluriennale,volta a scongiurare il dissesto,istituendo un fondo per assicurare la
stabilit fin attraverso la concessione di anticipazioni agli enti locali che hanno deliberato la procedura di equilibrio.il piano di
equilibrio deve essere approvato dalla sezione regionale della Corte dei conti e la relativa delibera impugnabile dinanzi alle sez
riunite della corte.
-istituita la commissione per la stabilit fin degli enti locali :organo statale presieduto dal sottosegretariato di stato al min
dellintenro,con delega per lamm civile.
-revisione economico-fin affidata ad un collegio dei revisori dei conti. i revisori dei comuni sono eletti dai consigli e
vengono scelti:uno tra gli iscritti al registro dei revisori contabili (funzione di pres del collegio ), uno tra gli iscritti allalbo dei dottori
commercialisti e uno tra gli iscritti nellalbo dei ragionieri,tranne nei paesi con <15000ab dove c un solo revisore.La loro carica di
tre anni,non sono revocabili,salvo inadempienza e sono rieleggibili solo una volta. Le funzioni del collegio sono elencate allart 239
(in pratica collaborazione con organo consiliare secondo le disposizioni dello statuto e del regolamento,soprattutto nel fornire pareri
obbligatori che lorgano consiliare tenuto ad adottare,previa motivazione. I revisori rispondono della verit delle loro attestazioni e
adempiono ai loro doveri con la diligenza del mandatario,dovendo tra latro riferire immediatamente al consiglio ove riscontrino
gravi irregolarit nella gestione dellente.

L'art. 28 l.448/1998 estende il patto di stabilit assunto dal governo in sede comunitaria a:
regioni
province;
comuni con popolazione > a 1000 abitanti;
societ in house che gestiscono servizi pubblici;
aziende speciali ;
istituzioni;
(a partire dal 2014 anche a unioni di comuni formate da enti con popolazione < a 1000 abitanti).
Tali enti, il cui bilancio deve contenere un apposito prospetto, devono ridurre il disavanzo al fine di
concorrere a realizzare gli obiettivi di finanza pubblica.
Il mancato rispetto del patto comporta sanzioni finanziarie:
riduzione del fondo sperimentale di riequilibrio o del fondo perequativo;
limiti agli impegni per spese correnti;
divieto di ricorrere a indebitamento per spese di investimento;
divieto di provvedere ad assunzioni;
tagli delle indennit di funzione;
adozione di un piano di stabilizzazione (per le regioni).
La disciplina prevede poi meccanismi premiali per gli enti virtuosi.
La determinazione degli obiettivi programmatici vincolanti per gli enti territoriali in vista del patto di stabilit demandata ad

96

accordi o alla decisione di finanza pubblica. Quest'ultima, ex l. 196/2009 (c.d. Legge di contabilit e finanza pubblica) contiene: a)gli
obiettivi di politica economica e b)il quadro delle previsioni economiche e di finanza pubblica almeno per il triennio successivo. I
comuni sono divisi in due classi (i pi virtuosi hanno maggiori libert di spesa).
Art. 38 l.183/2011: i contratti di servizio e gli altri atti posti in essere dalle regioni e dagli enti locali elusivi del patto di stabilit
interno sono nulli; amministratori e responsabili di servizio economico-finanziario che abbiano artificiosamente rispettato il patto
sono soggetti a responsabilit amministrativa.

Ruolo essenziale nel controllo del rispetto del patto svolto dalla Corte dei Conti.
Art. 148-bis t.u. Enti locali: gli enti locali devono adottare provvedimenti correttivi; se restano inerti o se
viene accertata l'inidoneit di tali provvedimenti, preclusa l'attuazione dei programmi di spesa per i quali
manca la copertura o insussistente la relativa sostenibilit finanziaria.
D.lgs. 149/2011: anche province e comuni hanno il dovere di predisporre una relazione di fine mandato
(redatta sulla base di uno schema tipo ministeriale) contenente la descrizione dettagliata delle principali
attivit normative e amministrative svolte durante la legislatura. In particolare:
sistema ed esiti dei controlli interni;
eventuali esiti rilievi della Corte dei Conti;
eventuali carenze riscontrate nella gestione degli enti comunque sottoposti al controllo della regione
con indicazione delle azioni intraprese per porvi rimedio;
azioni intraprese per contenere la spesa;
situazione economica e finanziaria, in particolare del settore sanitario, quantificazione certificata
della misura del relativo indebitamento regionale;
individuazione di specifici atti cui sono riconducibili effetti di spesa incompatibili con obiettivi e
vincoli di bilancio.
Tale relazione di fine mandato:
redatta dal responsabile del servizio finanziario o dal segretario generale;
sottoscritta dal presidente della provincia o dal sindaco (non oltre il novantesimo giorno antecedente la data di scadenza
del mandato);
entro e non oltre 10 giorni dopo la sua sottoscrizione, deve risultare certificata dall'organo di revisione dell'ente locale e
trasmessa al tavolo tecnico interistituzionale.
Il tavolo tecnico istituzionale:
istituito presso la conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica;
composto (in egual misura) da rappresentanti ministeriali e degli enti locali;
verifica la conformit del contenuto della relazione con i dati finanziari in proprio possesso e con le informazioni fatte
pervenire dagli enti locali;
invia entro 20 giorni un apposito rapporto al presidente della provincia e al sindaco.
Relazione di fine mandato e rapporto sono pubblicati sul sito istituzionale della provincia o del sindaco (entro il giorno successivo
alla data del ricevimento del rapporto) e sono trasmessi dal presidente della provincia o dal sindaco alla conferenza permanente per il
coordinamento della finanza pubblica.

La relazione trasmessa, entro 10 giorni dalla data di sottoscrizione del presidente della provincia o del
sindaco, alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti. Se non adempiuto l'obbligo di redazione e
pubblicazione della relazione nel sito istituzionale dell'ente, al sindaco e, qualora non abbia predisposto la
relazione, al responsabile del servizio finanziario del comune o al segretario generale, ridotto alla met
(con riferimento alle tre successive mensilit) rispettivamente l'importo dell'indennit di mandato e degli
emolumenti. Il sindaco deve dare notizia, motivandola, della mancata pubblicazione della relazione nella
pagina principale del sito istituzionale dell'ente.
Province e comuni sono poi tenuti a redigere una relazione di inizio mandato (non sono tuttavia previste
sanzioni in caso di mancata predisposizione\presentazione). Essa:
volta a verificare la situazione finanziaria e patrimoniale e la misura dell'indebitamento di tali enti;
predisposta dal responsabile del servizio finanziario o dal segretario generale;
sottoscritta dal presidente della provincia o dal sindaco entro 90 giorni dall'inizio del mandato.
Il presidente della provincia o il sindaco in carica, se sussistono i presupposti, possono (sulla base delle
risultanze di tale relazione) ricorrere alle procedure di riequilibrio finanziario.

16. Gli istituti di partecipazione negli enti locali.

Essi sono disciplinati dall'art. 8 t.u.e.l.. Tale articolo:
stabilisce (co.1) che i comuni non le province valorizzano le libere forme associative e
promuovono organismi di partecipazione popolare all'amministrazione locale;
riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo
97

all'adozione di atti che incidono su posizioni giuridiche soggettive;

prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per l'ammissione di istanze,
petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore
tutela di interessi collettivi (lo statuto deve determinare le garanzie per il loro tempestivo esame);
prevede la possibilit che lo statuto disciplini il referendum.
La consultazione volta ad acquisire il parere non vincolante dell'elettorato su problemi di interesse
generale, ma solo proposte e istanze (non cos per le petizioni) fanno sorgere l'obbligo di procedere.
Limiti per il ricorso a consultazione e referendum:
devono essere attinenti alle materie di esclusiva competenza locale;
non devono aver luogo in coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali.
Lo statuto promuove anche forme di partecipazione alla vita pubblica locale di cittadini dell'UE e degli stranieri regolarmente
soggiornanti.

Tra gli istituti di partecipazione sono poi ricompresi:

l'azione popolare (ogni elettore pu far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al
comune: in caso di soccombenza, le spese sono a carico dell'elettore, salvo che il comune,
costituendosi, abbia aderito all'azione): si distingue tra a)azioni popolari di tipo correttivo (quelle
dirette a far valere situazioni di illegittimit provocate dalla stessa amministrazione) e b) di tipo
suppletivo (quelle consentite a tutela degli interessi dell'amministrazione in caso di sua inerzia);
il diritto di accesso agli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa indicazione di
legge o per effetto di temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della
provincia che ne vieti l'esibizione, conformemente a quanto stabilito dal regolamento, in quanto la
loro diffusione pu pregiudicare il diritto alla riservatezza di persone, gruppi, imprese);
il diritto di accesso alle informazioni di cui in possesso l'amministrazione, alle strutture e ai
servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni.

17. Territorio e forme associative.

Il territorio elemento costitutivo del comune, considerato ente a fini generali; la regione, ex art. 133 Cost.,
con propria legge, sentite le popolazioni interessate, costituisce nuovi comuni e pu modificare le loro
circoscrizioni e la loro denominazione.
Art. 15 t.u.e.l.: Salvo i casi di fusione tra pi comuni, non possono essere istituiti nuovi comuni con
popolazione inferiore ai 10.000 abitanti o la cui costituzione comporti, come conseguenza, che altri comuni
scendano sotto tale limite.
La finalit perseguita quella di ridurre l'eccessiva frammentazione territoriale. Nella stessa logica, l'art.33
tuel stabilisce che le regioni predispongono, concordandolo con i comuni nelle apposite sedi concertative,
un programma di individuazione degli ambiti per la gestione associata sovracomunale di funzioni e servizi,
realizzato anche attraverso le unioni, che pu prevedere altres la modifica di circoscrizioni comunali (potere
fondato sugli artt. 117 e 133 Cost.) e i criteri per la corresponsione di contributi e incentivi alla progressiva
unificazione. Il programma aggiornato ogni tre anni.
La potest delle regioni di procedere alla fusione di comuni espressamente contemplata dai co. 1-2 dell'art.
15 tuel. A differenza della disciplina previgente, la disciplina attuale esalta i poteri di decisione autonoma dei
comuni in tema di associazionismo, senza imporre l'impiego di strumenti che comportino la fusione (la
regione avrebbe, in questa ottica, un ruolo di promozione e incentivazione). La legge comunale che istituisce
nuovi comuni deve, ex art. 15 co.2 tuel, stabilire che alle comunit di origine o ad alcune di esse siano
assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento.
Art. 16 tuel: lo statuto comunale (non la legge regionale) pu contemplare l'istituzione di municipi nei
territori interessati dal processo di istituzione di nuovi comuni a seguito di fusione decisa dalla regione: lo
statuto e il regolamento ne disciplinano organizzazione e funzioni, potendo prevedere anche organi eletti a
suffragio universale diretto (istituto mai applicato).
Unioni di comuni.
Sono enti locali costituiti da due o pi comuni, di norma contermini, finalizzati all'esercizio associato di
funzioni e servizi. Se costituita da comuni montani detta unione di comuni montani e pu esercitare anche
le specifiche competenze di tutela e promozione della montagna. Ogni comune pu far parte di una sola
unione di comuni. Le unioni di comuni possono stipulare apposite convenzioni tra loro o con singoli comuni.
98

Gli organi dell'unione sono formati, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, da amministratori
in carica dei comuni associati e ad essi non possono essere attribuite retribuzioni, gettoni e indennit, o
emolumenti in qualsiasi forma percepiti. Tali organi sono:
presidente (scelto tra i sindaci dei comuni associati);
giunta (scelta tra i componenti dell'esecutivo dei comuni associati);
consiglio (composto da consiglieri, eletti dai singoli consigli dei comuni associati tra i propri
componenti, in numero non superiore a quello previsto per i comuni con popolazione pari a quella
complessiva dell'ente, garantendo a. rappresentanza delle minoranze e b. rappresentanza di ogni
comune, ove possibile).
L'unione ha autonomia statutaria e potest regolamentare e ad essa si applicano, in quanto compatibili, i
principi previsti per l'ordinamento dei comuni. Ad essa sono conferite dai comuni partecipanti le risorse
umane e strumentali necessarie all'esercizio delle funzioni loro attribuite.
Atto costitutivo e statuto dell'unione sono approvati dai consigli dei comuni partecipanti con le procedure e
con la maggioranza richieste per le modifiche statutarie. Lo statuto individua le funzioni svolte dall'unione e
le corrispondenti risorse.
Art. 33 tuel: nella disciplina delle incentivazioni occorre predisporre una maggioranza dei contributi nelle
ipotesi di fusione e di unione rispetto alle altre forme di gestione comunale (la legge dunque privilegia tali
forme di integrazione tra comuni).
Forme associative.
Accordi di programma per la deflazione e l'attuazione di opere e di interventi (art.34);

Convenzioni al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati (art.30): gli enti interessati non danno
luogo a soggetti distinti, ma si limitano a coordinare la propria attivit;
Uffici comuni, istituiti mediante convenzione, ai quali affidare l'esercizio delle funzioni pubbliche, non servizi;

Delega ad un solo ente dell'esercizio delle funzioni;

Consorzi: soggetti distinti dagli enti che li costituiscono per la gestione associata di uno o pi servizi e per l'esercizio di
funzioni;
Esercizio associato di funzioni e servizi;

Unioni di comuni (di carattere polifunzionale).

Le amministrazioni possono aderire soltanto a una forma associativa con riferimento a ciascuna delle seguenti categorie: consorzi,
unioni, esercizio associato di funzioni e servizi (art. 2, co.28, l. 244/2007).
Le circoscrizioni comunali.
L'ordinamento prevede l'articolazione del territorio comunale in circoscrizioni: esse, ex art. 17 tuel, sono organismi di
partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonch di esercizio delle funzioni delegate dal comune . Statuto e
regolamenti devono individuare il sistema e le forme di elezione, l'organizzazione e le funzioni della circoscrizione.
Legge 191/ 2009: impone di sopprimere il difensore civico, di eliminare le circoscrizioni di decentramento comunale (eccetto che per
i comuni con popolazione > ai 250mila abitanti: essi possono prevederle, purch ognuna di esse abbia una popolazione media non
inferiore a 30mila abitanti) e i consorzi di funzioni fra gli enti locali (salvo i bacini montani).
Frazioni, quartieri e borgate.
Frazioni e quartieri sono articolazioni territoriali previste dall'art.54, co.7 tuel. Il sindaco, ove non sussistano organi di decentramento
comunale, pu delegare ad un consigliere comunale l'esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri o nelle frazioni. La
denominazione delle borgate e delle frazioni spetta ai comuni.

18. Citt metropolitane e comunit montane.

L'art.144 Cost.: le citt metropolitane sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i
principi fissati dalla Costituzione.
Art. 18 d.l. 95/2012 (convertito nella l. 135/2012): le province di Roma, Torino, Milano, Venezia, Genova,
Bologna, Firenze, Bari, Napoli e Reggio Calabria saranno soppresse, con contestuale istituzione delle
relative citt metropolitane a partire dal 2014. Il territorio della citt metropolitana coincide con quello della
provincia contestualmente soppressa. Lo statuto della citt pu prevedere un'articolazione del territorio del
comune capoluogo medesimo in pi comuni. Le citt metropolitane conseguono gli obiettivi del patto di
stabilit interno attribuiti alle province soppresse.
Oltre alle funzioni fondamentali delle province, alla citt metropolitana sono attribuite ulteriori funzioni:
a. pianificazione territoriale generale e delle reti infrastrutturali;
b. strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici e organizzazione dei servizi pubblici di
interesse generale in ambito metropolitano;
99

c. mobilit e viabilit;
d. promozione e coordinamento dello sviluppo economico e sociale;
e. ulteriori funzioni attribuite da Stato e regioni, ciascuno per le proprie competenze, in attuazione dei
principi di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza ex art. 118, co.1 Costituzione.
Organi della citt metropolitana:
Consiglio metropolitano componenti, in numero variabile a seconda della popolazione, eletti, tra
sindaci e consiglieri dei comuni ricompresi nel territorio della citt metropolitana, da un collegio
formato dai medesimi;
Sindaco metropolitano pu nominare un vicesindaco ed attribuire deleghe a singoli consiglieri. In
sede di prima applicazione, egli di diritto il sindaco del comune capoluogo.
Lo statuto metropolitano:
da adottarsi dal consiglio metropolitano a maggioranza assoluta entro 6 mesi dalla prima
convocazione;
pu stabilire che il sindaco metropolitano: a. sia di diritto il sindaco del comune capoluogo; b. sia
eletto secondo le modalit stabilite per l'elezione del presidente della provincia; c. sia eletto a
suffragio universale diretto;
regola l'organizzazione interna e le modalit di funzionamento degli organi e di assunzione delle
decisioni;
regola le forme di indirizzo e di coordinamento dell'azione complessiva di governo del territorio
metropolitano;
disciplina i rapporti fra i comuni facenti parte della citt metropolitana e le modalit di
organizzazione e di esercizio delle funzioni metropolitane, prevedendo le modalit con le quali la
citt metropolitana pu conferire ai comuni ricompresi nel suo territorio o alle loro forme associative
proprie funzioni, con il contestuale trasferimento delle risorse umane, strumentali e finanziarie
necessarie per il loro svolgimento;
prevede le modalit con le quali i comuni facenti parte della citt metropolitana e le loro forme
associative possono conferire proprie funzioni alla medesima, con contestuale trasferimento delle
risorse umane, strumentali e finanziarie necessarie per il loro svolgimento.
L'applicazione di tale disciplina sospesa fino al 31 dicembre 2013 dall'art. 1, co. 115, l. 228/2012.

100

Capitolo V- SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE

1. Premessa. Qualit giuridiche, status, capacit e situazioni giuridiche.
Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni: la limitatezza dei
beni rende assai probabile l'insorgere di conflitti tra i soggetti e la composizione di tali conflitti funzione
essenziale dell'ordinamento giuridico. La risoluzione di conflitti intersoggettivi (consistente nell'attribuire la
prevalenza a uno degli interessi in gioco) comporta:
che l'ordinamento riconosca preliminarmente i soggetti come tali;
la qualificazione giuridica dei comportamenti dei soggetti coinvolti, in relazione alla particolare
posizione del soggetto che li pone in essere.

Le situazioni giuridiche soggettive.

Una situazione giuridica soggettiva (diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo, dovere) la
concreta situazione di cui titolare un soggetto dell'ordinamento con riferimento al bene che costituisce
oggetto dell'interesse. Nell'ottica della pluralit degli ordinamenti, potrebbero esserci situazioni giuridiche
riconosciute e protette da uno di essi e non da quello generale: il caso delle situazioni la cui tutela, ex d.l.
220/2003 (conv. In l. 280/2003), assicurata all'interno dell'ordinamento sportivo dalla giustizia sportiva,
senza la possibilit per i titolari di adire il giudice dell'ordinamento generale, sul presupposto che esse non
abbiano dignit di diritti o interessi legittimi.
Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dell'ordinamento giuridico un centro di riferimento di una serie di situazioni e rapporti
giuridici. Le qualit giuridiche sono i modi di essere giuridicamente definiti di una persona, di una cosa, di un rapporto giuridico, di
cui l'ordinamento giuridico faccia altrettanti presupposti per l'applicabilit disposizioni generali o particolari alla persona, alla cosa, al
rapporto. Le situazioni giuridiche sono i concreti modi di essere giuridici di un soggetto in ordine a interessi protetti
dall'ordinamento. La totalit delle stesse e dei rapporti imputabili ai soggetti ne definiscono la soggettivit e ne formano la sua sfera
giuridica.

Lo status.
Gli status, invece, sono le qualit attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza
necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l'applicazione al soggetto di una
serie di norme, le quali vengono cos a costituire nei confronti di tutti i soggetti che posseggono lo status una
situazione giuridica uniforme e omogenea.
La capacit giuridica.
La idoneit di un soggetto ad essere titolare di situazioni giuridiche la c.d. Capacit giuridica (art. 1 e 11 c.c.): solo in presenza di
essa vengono conferite dall'ordinamento stesso le situazioni giuridiche.
La capacit giuridica degli enti pubblici.
La capacit giuridica pu essere relativa anche soltanto a talune situazioni giuridiche: l'amministrazione ha una capacit giuridica in
ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche. Numerose disposizioni (o i principi generali) escludono
la possibilit per alcuni enti di compiere talune attivit di diritto comune, ovvero di contrattare con soggetti diversi da quelli
espressamente indicati dalla legge. Le amministrazioni non possono ad esempio stipulare contratti aleatori al di fuori dei giochi in
regime di privativa e dei contratti di assicurazione.

Si dibatte circa la soggezione al principio di legalit dell'attivit di diritto privato delle amministrazioni. A tal
proposito si contrappongono:
le tesi pi restrittive
la tesi secondo cui, prima ancora di essere ente pubblico, il soggetto pubblico , in quanto persona
giuridica, soggetto di diritto comune e, dunque, ha capacit giuridica, potendo cos impiegare tutti gli
strumenti di diritto privato, salvo espressa previsione di legge.
Ex art. 11 c.c., le Province e i Comuni, nonch gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche,
godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico: la capacit degli enti non
dunque illimitata, ma deve sempre rispettare la legge.
L'art. 3, co.27 legge 244/2007 sancisce il divieto di costituire societ aventi per oggetto attivit di
produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalit
istituzionali. L'utilizzo degli strumenti privatistici, in generale, deve essere giustificato in ragione della
attinenza alle finalit dell'ente.
Nell'ipotesi in cui l'amministrazione stipuli contratti eccedenti l'ambito delle proprie finalit l'alternativa tra:
nullit del contratto per violazione di norma imperativa (quella che stabilisce le finalit dell'ente);

101

 annullabilit del contratto (manca una norma imperativa che lo vieta espressamente) ex art. 1425 c.c. .

La capacit d'agire.
Essa consiste nella idoneit a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto titolare e si
acquista con il compimento dei 18 anni, salvo che la legge non stabilisca un'et diversa (art. 2 c.c.).
Capacit d'agire ed enti pubblici.
Si discute se la capacit di agire:
possa essere riferita direttamente all'ente (opinione dominante): in virt dell'immedesimazione organica, l'ente ha capacit
d'agire (si giova di quella dell'organo) e pertanto risponder direttamente per gli illeciti compiuti dai dipendenti;
sia esclusiva della persona fisica preposta all'organo che fa agire l'ente (opinione pi attendibile, ma minoritaria): in tal caso
la responsabilit dell'ente per gli illeciti commessi dalle persone fisiche preposte all'organo indiretta.

Rapporto tra capacit giuridica e capacit d'agire.

In linea di principio, capacit giuridica e capacit d'agire non sorgono contemporaneamente e quindi possono
non sussistere contestualmente in capo allo stesso soggetto (infatti l'ordinamento prevede istituti come la
rappresentanza per consentire l'imputazione di effetti in capo ai soggetti dotati della capacit giuridica, ma
non della capacit d'agire).
Nel diritto amministrativo, tuttavia, con riferimento alle persone fisiche la capacit d'agire di norma strettamente connessa con la
capacit giuridica, nel senso che si dispone della seconda in quanto si abbia l'idoneit a gestire le vicende delle situazioni giuridiche,
escludendosi la possibilit che le situazioni siano esercitate da soggetti diversi dai titolari (es. diritto di elettorato attivo).
La legittimazione ad agire.
Mentre la capacit d'agire concerne categorie astratte di situazioni giuridiche, la legittimazione ad agire si riferisce a situazioni
specifiche e concrete (attive o passive), effettivamente sussistenti, e a singoli rapporti. Essa consiste in una specifica posizione (non
in una qualit) del soggetto rispetto agli interessi: dunque, in sostanza, la specificazione in direzioni determinate della capacit di
agire, astratta e generale.

2. Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo.

La dottrina non unanime in ordine all'individuazione delle situazioni giuridiche soggettive, cio delle
posizioni di vantaggio o svantaggio in cui il soggetto collocato dall'ordinamento in ordine ai vari interessi.
La situazione, comunque, sicuramente legata al tipo di tutela che l'ordinamento ad essa appresta e, forse,
rappresenta la sintesi tra interesse di fatto e tutela alla luce del diritto. Le situazioni giuridiche hanno dunque
un referente soggettivo.
Per quanto riguarda la amministrazione pubblica, titolari di poteri, diritti, obblighi e doveri possono essere soltanto enti pubblici,
mentre questa possibilit deve essere esclusa per gli organi.

necessario distinguere tra le situazioni che sussistono nell'ambito di concreti rapporti giuridici
(costituendone uno dei termini) e le altre che si collocano all'esterno di essi (poteri, doveri).
Il potere.
Esso la potenzialit astratta di tenere un certo comportamento; espressione della capacit del soggetto e perci da esso
inseparabile: di qui l'impossibilit di un trasferimento del potere da un titolare ad un altro. Se la situazione in esame una frazione
della capacit giuridica, il suo esercizio, invece, si collega alla capacit di agire. In quanto preesistente rispetto all'esercizio, il potere
collocato al di fuori dell'orbita di un rapporto concreto e consente di produrre modificazioni (vicende giuridiche) delle situazioni
racchiuse in quel rapporto.
Oltre ai poteri amministrativi, molte amministrazioni dispongono del potere normativo. Esistono anche poteri esercitabili dai soggetti
privati nelle varie occasioni in cui essi si rapportano ad una pubblica amministrazione.
La possibilit astratta di tenere un certo comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i pi
importanti dei quali sono i provvedimenti , che presentano i caratteri di tipicit dei relativi poteri.

Poteri amministrativi e vicende giuridiche.

Nel diritto amministrativo hanno particolare rilevanza i poteri che il soggetto pubblico in grado di
esercitare prescindendo dalla volont del privato e, dunque, producendo unilateralmente una vicenda
giuridica (normalmente rappresentata da costituzione, estinzione o modificazione di situazioni giuridiche)
relativa alla sfera giuridica dello stesso (esempio: potere di espropriazione).
Il potere, almeno quando il suo esercizio concreto comporti incisioni nella sfera giuridica altrui, attribuito
dall'ordinamento generale a seguito di un giudizio di prevalenza dell'interesse affidato alla cura
102

dell'amministrazione nei confronti degli interessi privati. Tali interessi, che non costituiscono un
impedimento per la soddisfazione dell'interesse pubblico, sono cos resi disponibili per l'amministrazione, la
quale, esercitando il potere, ne condiziona il soddisfacimento (esso pu non verificarsi pure nei casi in cui
l'amministrazione agisca legittimamente).
Il diritto soggettivo.
la situazione giuridica di vantaggio che si profila allorch la legge attribuisca al titolare la possibilit di
realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell'interesse pubblico curato
dall'amministrazione. Il diritto soggettivo tutelato in via assoluta, in quanto garantita al suo titolare la
soddisfazione piena e non mediata dell'interesse finale (bene della vita) protetto dalla norma. Esso pu
dunque essere definito come la situazione giuridica di immunit dal potere: essa spetta al soggetto cui sia
accordata dall'ordinamento protezione piena e incondizionata di interessi nei confronti di uno solo, ovvero
di tutti gli altri soggetti da parte di una norma dell'ordinamento stesso. L'interesse risulta cos sottratto alla
disponibilit di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua soddisfazione non dipende
dall'esercizio di un potere altrui.
Le norme di relazione.
Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e ove il privato sia
titolare di un diritto non pu affermarsi l'esistenza di un potere amministrativo.
Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perch affidati dalla legge alla cura di soggetti
pubblici e costituiscono la ragione della attribuzione del potere. Poich il potere amministrativo (o meglio, il
suo esercizio) comporta una incisione nella sfera dei privati, esso deve essere tipico, cio predeterminato
dalla legge in ossequio del principio di legalit: la legge deve individuare tutti gli elementi del potere (in
particolare il soggetto al quale esso attribuito, l'oggetto, il contenuto, la forma con cui dovr essere
esercitato e l'interesse da perseguire), onde evitare rischi di autoattribuzione di poteri o di loro elementi
essenziali da parte dell'amministrazione (cio significherebbe prevalenza non consentita di un soggetto
dell'ordinamento nei confronti di un altro).
Le norme di relazione sono quelle norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici vincenti
su quelli privati: caratterizzate, cio, dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di interessi. Il potere da
esse circoscritto entro i limiti sopra determinati, dunque l'incidenza di un'attivit pubblicistica sull'interesse
del privato al di fuori di questi limiti costituisce violazione della situazione soggettiva (diritto soggettivo) del
privato.
Le norme di relazione esprimono quindi un giudizio relazionale fra interessi e tutelano in modo esclusivo quello del privato entro il
limite al di l del quale viene protetto l'interesse della pubblica amministrazione. Il riconoscimento di un diritto soggettivo
presuppone che l'ordinamento valuti come prevalente l'interesse del titolare del diritto stesso, accordandovi protezione mediante
norme che hanno la stessa natura di quelle che attribuiscono e delimitano il potere (norme di relazione).

Dovere e obbligo.
Oltre alle situazioni di vantaggio che esorbitano dai singoli rapporti (poteri), vi sono situazioni sfavorevoli
non racchiuse in rapporti concreti: i doveri. Il dovere il vincolo giuridico a tenere un dato comportamento
positivo (fare) o negativo (non fare). Anche l'amministrazione soggetta ai doveri propri di tutti i soggetti
dell'ordinamento, in particolare quello di buona fede e correttezza e quello di rispettare i diritti altrui
(presupposto dell'art. 2043 c.c.). Si versa invece nella situazione di obbligo allorch la necessit di tenere un
comportamento sia correlata al diritto altrui: l'obbligo infatti il vincolo del comportamento del soggetto in
vista di uno specifico interesse di chi il titolare della situazione di vantaggio.
L'amministrazione ben pu essere soggetta ad obblighi, derivanti da contratto, illecito, legge o atto amministrativo.

4. L'interesse legittimo.
L'ordinamento generale riconosce prevalenza agli interessi che possono entrare in conflitto tra loro
attribuendo di volta in volta diritti (se prevale l'interesse del privato) ovvero poteri amministrativi (se prevale
l'interesse pubblico) e questi ultimi consentono di produrre vicende giuridiche in ordine a situazioni dei terzi.
Nei confronti dell'esercizio del potere il privato si trova in uno stato di soggezione.

103

Interesse pretensivo e oppositivo.

Interesse pretensivo: il privato pretende qualcosa dall'amministrazione, sicch la soddisfazione della
propria aspirazione passa attraverso il comportamento attivo dell'amministrazione (es. soggetto che
partecipa ad un concorso pubblico: l'interesse l'aspirazione ad un bene della vita, cio il posto
messo a disposizione dall'ente pubblico);
interesse oppositivo: il soggetto privato si oppone all'esercizio di un potere dell'amministrazione che
potrebbe cagionare una vicenda giuridica svantaggiosa, dunque egli vedr soddisfatta la propria
pretesa se l'amministrazione non esercita il potere (es. espropriazione: in questo caso l'interesse
privato l'aspirazione ad un bene della vita, cio il mantenimento della propriet).
In queste ipotesi il privato non ha un diritto soggettivo, in quanto la sua aspirazione al bene privato della vita
non tutelata in via assoluta dall'ordinamento, non cio protetta da una norma di relazione: la fruizione e il
mantenimento del loro interesse dipendono dall'esercizio di un potere dell'amministrazione; l'interesse
privato non un limite alla soddisfazione di quello pubblico.
Il privato che non sia titolare di un diritto soggettivo nei confronti dell'azione amministrativa gode di una tutela diversa rispetto a
quella garantita dalla titolarit di un diritto soggettivo. Accanto alla normativa che disciplina il potere, vi quella che ne regolamenta
l'esercizio. Quando l'ordinamento attribuisce un potere, l'interesse vincente un interesse pubblico; il perseguimento di esso
sottratto all'assoluta libert del titolare, risultando non indifferenti modalit e misura di attuazione concreta della prevalenza prevista
in astratto dall'ordinamento: il potere deve cio essere esercitato in vista dell'interesse pubblico coerentemente al principio di
funzionalizzazione che informa tutta l'attivit amministrativa. In questa prospettiva, la situazione del privato non priva di tutela.
Egli ha infatti la pretesa, giuridicamente tutelata dall'ordinamento, che l'attivit della pubblica amministrazione si svolga in modo
corretto e legittimo. Vi poi la tutela risarcitoria: il sistema di tutela degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per
equivalente solo quando l'interesse, incapace di trovare realizzazione con l'atto, in congiunzione con l'interesse pubblico, assuma a
suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perci, la mancata emanazione o il ritardo nell'emanazione di un provvedimento
vantaggioso per l'interessato (Cons. di Stato, ad. plen. n. 7/2005).

Definizione di interesse legittimo.

una situazione soggettiva di vantaggio di fondamentale importanza, ribadita dalla Costituzione:
art. 24: l'interesse legittimo accostato al diritto soggettivo e ne garantita la tutela giurisdizionale;
art. 103: l'interesse legittimo oggetto principale della giurisdizione amministrativa;
art. 113: la sua tutela sempre ammessa contro gli atti dell'amministrazione.
In altri ordinamenti (come Francia e Germania)., invece, esso non ha rilievo.

Il fatto che l'interesse legittimo sia accostato al diritto soggettivo e, pi precisamente, la presenza di un
medesimo interesse al bene, indice del carattere omogeneo delle due situazioni, mentre la differenza di esse
va ricercata nel diverso tipo di garanzia e di protezione accordato dall'ordinamento. Al riguardo, vi sono
diverse tesi:
tesi 1: pone l'accento sul modo occasionale e\o strumentale della protezione, in quanto essa
assicurata soltanto nei limiti in cui l'azione amministrativa sia legittima, per cui il cittadino non
pu esigere la soddisfazione dell'interesse al bene;
tesi 2 (maggioritaria): sottolinea che la situazione di cui il cittadino titolare di vantaggio
sostanziale, protetta non soltanto in modo strumentale come conseguenza della legittimit
dell'operato dell'amministrazione, in quanto pone in primo piano il conseguimento del bene che ha di
mira colui che si rapporta col potere; resta fermo per il fatto che la soddisfazione del bene soltanto
eventuale.
Tali tesi, tuttavia, se prese singolarmente, offrono una visione soltanto parziale di un fenomeno pi
complesso e le ragioni di tale parzialit vanno ricondotte ad un problema di prospettiva. Se ci si colloca in
un'ottica:
ex ante (momento in cui non si conosce l'esito dell'esercizio del potere), il soggetto titolare
dell'interesse legittimo pu solo aspirare ad un bene a soddisfazione non assicurata, in quanto essa
necessariamente mediato (int. Pretensivo) o dipende (int. Oppositivo), secondo un orizzonte
temporale predefinito, dall'intervento dell'amministrazione che agisce con poteri tipici. L'unica
garanzia che l'ordinamento gli offre in questo momento riguarda il fatto che quell'intervento
(necessario o possibile) configurato come un dovere, le cui modalit d'esercizio (stabilite
assicurando una possibilit di intervento e di dialogo con il cittadino) sono soggette al sindacato del
giudice amministrativo. In questa fase, solo questi aspetti rilevano giuridicamente, a prescindere
dall'esito finale del procedimento e dal vantaggio che l'azione legittima o illegittima del soggetto
pubblico potr arrecare in futuro al privato.
ex post (momento successivo all'inizio dell'esercizio del potere), la situazione del privato protetta
104

dall'ordinamento in correlazione con la correttezza dell'azione amministrativa; infatti, quando la

soddisfazione delle aspirazioni del soggetto sarebbe favorita dall'azione illegittima
dell'amministrazione, la protezione non accordata perch l'azione illegittima con essa
incompatibile.
In definitiva, l ' interesse legittimo si pu definire come una situazione soggettiva di vantaggio a
progressivo rafforzamento , la cui unitariet permane in ragione dell'attinenza ad un medesimo bene finale .
Nella prima fase, esso garantisce la mediazione dell'amministrazione in forza di poteri tipici, il cui esercizio
sindacabile dal giudice; nella seconda fase, rileva invece il profilo della legittimit dell'azione, limite di
soddisfazione dell'aspirazione del soggetto e, infatti, la tutela tradizionalmente costituita dall'annullamento
dell'atto.
I poteri connessi all'interesse legittimo.
Sono poteri riconosciuti al titolare dell'interesse legittimo:
1. i poteri di reazione il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi
giurisdizionali, volti ad ottenere l'annullamento dell'atto amministrativo.
2. i poteri di partecipare al procedimento amministrativo i documenti e le osservazioni che
rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione
dall'amministrazione procedente (tali poteri sono riconosciuti dalla legge anche a chi non titolare di
interessi legittimi).
3. il potere di accedere ai documenti della pubblica amministrazione l'art. 22 della l. 241/1990
ammette tale possibilit per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti (tra cui rientrano gli
interessi legittimi); la posizione del privato che proponga richiesta di accesso nella disponibilit
dell'amministrazione.
L'interesse procedimentale.
Attengono a fatti procedimentali; tuttavia, in dottrina stato obiettato che in realt si tratterebbe di facolt
che attengono all'interesse legittimo. Essi hanno un campo di azione pi ampio di quello dell'interesse
legittimo.
L'interesse legittimo, in ogni caso, sorge quando (e soltanto quando) la soddisfazione del suo interesse
dipende dall'esercizio di un potere (e non ogniqualvolta un soggetto, anche in modo secondario e indiretto,
venga implicato dall'esercizio di un potere); occorre una norma che tuteli la situazione del privato in modo
non generico, dunque non sufficiente una disposizione che semplicemente assicuri la partecipazione ad un
procedimento.
Inoltre, non si pu pensare che per il solo motivo della partecipazione procedimentale, l'interesse procedimentale si trasformi in
interesse legittimo e, di conseguenza, consenta al suo titolare di ricorrere in giudizio (tesi invece sostenuta in dottrina). Peculiare
invece il caso della partecipazione a procedimenti a evidenza pubblica, finalizzati ad individuare i contraenti dell'amministrazione
(e, dunque, ad attribuire beni contigentati): secondo la giurisprudenza, una situazione soggettiva tutelabile sorge solo in capo a chi
legittimamente sia stato ammesso alla procedura.

L'interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi ricorrere al giudice per la
sua violazione, a differenza di quanto accade nell'ipotesi di titolarit di interesse legittimo.

5. Interessi diffusi e interessi collettivi.

L'interesse legittimo un interesse personale , differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una
norma:
qualificato perch preso in considerazione da una norma che lo protegge, anche in modo indiretto;
differenziato perch, in quanto qualificato, si distingue rispetto alla pluralit di interessi che fanno capo ai consociati.
La giurisprudenza tuttavia tende a sostituire al requisito della qualificazione in positivo dell'interesse da parte di una norma quello
della non illegittimit dell'interesse. La specificazione di tali caratteri risponde all'esigenza di individuare con precisione il soggetto
che, in quanto titolare di un interesse legittimo, sia legittimato ad agire in giudizio.

Gli interessi superindividuali: interessi diffusi e interessi collettivi.

Gli interessi superindividuali pongono un problema di difesa in giudizio, la quale, per essere accordata, richiede che essi possano
essere qualificati come interessi legittimi o diritti soggettivi ex art. 24 Cost., in base al quale tutti possono agire in giudizio soltanto
per la tutela di tali situazioni.

Gli interessi superindividuali si distinguono in:

Interessi diffusi dal punto di vista soggettivo, appartengono ad una pluralit di soggetti, mentre
105

da un punto di vista oggettivo, attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata. Carattere
peculiare di essi la non frazionabilit del loro oggetto.
Interessi collettivi sono quelli che fanno capo ad un gruppo organizzato, dunque il carattere della
personalit e della differenziazione, necessario per qualificarli come legittimi, pu essere rinvenuto,
sostituendo, al tradizionale soggetto atomicamente inteso, il gruppo.
La giurisprudenza ha fatto numerosi tentativi di individuare criteri di trasformazione degli interessi
collettivi e diffusi in interessi differenziati (e perci legittimi) facenti capo a soggetti privati.
Alcuni criteri utilizzati a tal fine: collegamento stabile e non occasionale dell'associazione che si fa carico della cura di interessi
superindividuali con il territorio sul quale si producono gli effetti di atti amministrativi; partecipazione dell'associazione a comitati
previsti dalla legge ovvero alla partecipazione procedimentale.

Il legislatore intervenuto per attribuire una legittimazione ex lege a talune organizzazioni rappresentative di
interessi individuali.
Associazioni a tutela del consumatore e degli utenti ex d.lgs. 206/2005 sono legittimate ad agire a tutela degli interessi
collettivi quelle iscritte in un apposito elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello
nazionale, istituito presso il ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato.
Associazioni di categoria maggiormente rappresentative a livello nazionale, regionale e provinciale ex l. 180/2011 (c.d.
statuto delle imprese, art. 4) sono legittimate ad impugnare atti amministrativi lesivi di interessi diffusi.
Associazioni ambientaliste legittimate ad impugnare atti illegittimi attinenti al danno ambientale.

L'art. 9, l. 241/1990 consente ai portatori di interessi diffusi (e di interessi collettivi) costituiti in associazioni
o comitati di intervenire nel procedimento amministrativo.
5. Il problema dell'esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive.
Come visto, in quanto esista il potere, non ricorre il diritto; tuttavia, in alcune ipotesi, come nel caso del
proprietario soggetto all'esercizio del potere di espropriazione, il privato innegabilmente titolare di un
diritto (di propriet) nonostante la sussistenza del potere.
Il principio di relativit delle situazioni giuridiche.
Secondo tale principio, lo stesso rapporto di un soggetto con un bene pu presentarsi, a seconda dei casi e dei
momenti e perfino a seconda del genere di protezione che il soggetto faccia valere, ora come un diritto
soggettivo, ora come interesse protetto solo in modo riflesso (quindi, nell'esempio precedente, il diritto di
propriet si configura come diritto in quanto e fino al punto in cui non venga in considerazione un potere
dell'amministrazione di disporre dell'interesse del privato).
La degradazione o affievolimento del diritto.
La degradazione o affievolimento del diritto il fenomeno che, secondo un orientamento prevalente di
dottrina e giurisprudenza, si riferisce alla vicenda di un diritto il quale, venendo a confliggere con un potere,
si trasformerebbe in interesse legittimo (Casetta pensa che non si possa parlare di questo fenomeno).
L'interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma una situazione distinta, pur potendosi
riferire allo stesso interesse finale su cui si innesta un diritto, perch interesse legittimo e diritto soggettivo
hanno a oggetto immediato beni diversi, dunque manca il presupposto per una trasformazione dell'uno
nell'altro. Infatti, ove venga eliminato (tramite annullamento) il risultato dell'esercizio del potere, la
situazione torna ad atteggiarsi come diritto anche nei confronti dell'amministrazione.
Secondo parte della giurisprudenza sussisterebbero ipotesi di diritti non degradabili, non assoggettati, cio, al potere
amministrativo. L'interesse del privato risulterebbe sempre vincente; l'amministrazione sarebbe dunque priva di poteri, sia pure in
vista di motivi di interesse pubblico, e il diritto soggettivo sarebbe tutelabile (davanti al giudice ordinario) anche nei confronti del
soggetto pubblico. Questa tesi per non convince: la prospettiva di una Costituzione che irrigidisce il sistema prevedendo tale tipo di
diritti, sottratti ad ogni potere, pare non rispondente alla realt.

Non sussistono quindi situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo: inconsistente la
figura del diritto affievolito (che ricorrerebbe nell'ipotesi in cui un diritto sorga da un provvedimento, sicch
sarebbe destinato ad essere eliminato a seguito della revoca dell'atto), che coincide completamente con
quella di interesse legittimo.
Il diritto in attesa di espansione.
Il diritto in attesa di espansione la situazione in cui l'esercizio di un diritto dipenda dal comportamento
dell'amministrazione, che consentirebbe appunto l'espansione dello stesso. In realt, a fronte del potere, il
titolare titolare di un interesse legittimo, anche se la posizione di partenza si configura come diritto ove
considerata indipendentemente dal potere.
106

La facolt.
La facolt la possibilit di tenere un certo comportamento materiale. Essa non rientra nel novero delle
situazioni giuridiche, in quanto: a. costituisce una delle forme di estrinsecazione del diritto e b. non produce
modificazioni giuridiche.
L'aspettativa.
L'aspettativa la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie
costitutiva di una situazione di vantaggio (diritto, potere). Essa, non essendo tutelata in via assoluta, non un
diritto. Tuttavia, se con tale termine si intende una situazione tutelata come interesse legittimo, essa deve
essere qualificata come tale, mentre se assolutamente priva di tutela, irrilevante per l'ordinamento.
La possibilit del soggetto privato (che parta da una situazione di base che diritto non ) di conseguire un
diritto (c.d. Chance) in alcuni casi protetta dall'ordinamento, accordando tutela risarcitoria nelle ipotesi di
lesione di questa possibilit ad opera di una pubblica amministrazione.

5.1. Le situazioni giuridiche protette dall'ordinamento dell'Unione Europea.

Le situazioni giuridiche protette dall'ordinamento dell'UE in capo ai cittadini dell'UE consistono
essenzialmente in poteri: sono tali infatti le c.d. libert che trascendono i limiti di concreti rapporti giuridici,
preesistendo alla loro costituzione.

La libera circolazione delle persone e dei capitali.

Il principio della libera circolazione delle persone implica l'abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori
degli Stati membri fondate sulla nazionalit. Una deroga alla libert di circolazione ammessa per motivi di
ordine pubblico, sicurezza e sanit pubblica. Ex art. 45 Trattato UE, le disposizioni sulla libert di
circolazione non sono applicabili agli impieghi presso la pubblica amministrazione (art. 38, l. 165/2011).
Con riferimento alla libert di circolazione di capitale, la Corte di giustizia ha individuato in limite oltre il quale essa risulterebbe
violata a motivo dell'esistenza di poteri amministrativi che ne condizionano in modo eccessivo l'esercizio.

La libert di stabilimento.
La libert di stabilimento (artt. 49 e ss.) comporta l'accesso alle attivit non salariate e al loro esercizio,
nonch la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dall'ordinamento del paese
di stabilimento per i propri cittadini. Essa implica un carattere permanente, che la differenzia dalla libera
prestazione di servizi.
La libera prestazione di servizi.
disciplinata dagli artt. 56 e ss. del Trattato. Per servizio si intende ogni prestazione fornita dietro
remunerazione da un cittadino di uno Stato membro stabilito in uno Stato membro a favore di una persona
stabilita in uno Stato diverso (ma appartenente all'Unione).
Anche nel settore della libert di stabilimento e di libera prestazione di servizi vige la riserva giustificata da
motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e di sanit e l'esclusione delle attivit che partecipino, anche in
via occasionale, all'esercizio di poteri pubblici.
La libert di concorrenza.
Essa pu essere lesa a seguito della presenza di poteri amministrativi che condizionino oltre una certa misura
l'attivit delle imprese.
La questione stata esaminata dalla Corte di giustizia (sent. n. 683/1985). Essa ha stabilito che il principio della libert di commercio
soggetto a taluni limiti giustificati dagli scopi d'interesse generale perseguiti dall'Unione, purch non si comprometta la sostanza di
quei diritti. Ha altres affermato che le misure amministrative non debbono creare discriminazioni n eccedere le restrizioni
inevitabili giustificate dal perseguimento dello scopo d'interesse generale costituito dalla tutela dell'ambiente.

La tutela del principio della concorrenza, in particolare, osta alle discipline interne che attribuiscono poteri
amministrativi il cui esercizio potrebbe determinare effetti protezionistici, discriminazioni e limitazioni del
principio della concorsualit tra le imprese.
Un'importante deroga contemplata dall'art. 106 del Trattato per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse
economico o generale o aventi carattere di monopolio fiscale: esse sono sottoposte alle norme del Trattato e in particolare alle
regole della concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della
specifica missione loro affidata.

107

La libert di circolazione dei beni.

disciplinata dagli artt. 34 e ss. del Trattato. Le misure amministrative che comportino indebite restrizioni
delle importazioni ed esportazioni confliggono con la disciplina comunitaria.
Gli obblighi di servizio pubblico.
Il diritto dell'UE e quello nazionale impone alcuni obblighi di servizio pubblico ai gestori nelle ipotesi in cui
occorra soddisfare determinati criteri di continuit, regolarit e capacit cui il privato non si atterrebbe ove
seguisse soltanto il proprio interesse economico. Ci consente di individuare i correlativi diritti dei cittadini
alle prestazioni che ne costituiscono oggetto.
6. Le modalit di produzione degli effetti giuridici.
L'ordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche (costituzione, modificazione,
estinzione) relative a rapporti giuridici e situazioni giuridiche soggettive secondo modalit differenti.
In particolare ci riguarda i diritti soggettivi: la capacit e i poteri, infatti, sono strettamente legati alla
soggettivit e sono acquistati a titolo originario, pur se l'esistenza o esercizio di un potere pu essere
subordinato al ricorrere di una particolare condizione.
I poteri sono intrasmissibili, dunque non esiste la vicenda della traslazione di un potere amministrativo da un soggetto pubblico a un
privato mediante provvedimento: in tali casi il privato esercita in realt un potere amministrativo che rimane nella titolarit
dell'amministrazione, ovvero un potere proprio, anche se il provvedimento costituisce presupposto necessario per tale esercizio.

Lo schema norma-fatto-effetto.
Le vicende possono essere prodotte dall'ordinamento al verificarsi di alcuni fatti o al compimento di alcuni
atti (c.d. meri atti) che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione dell'effetto; la causa di
quella vicenda per da tracciarsi direttamente nell'ordinamento. Questa modalit di dinamica giuridica
riassunta nello schema norma-fatto-effetto: la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la
produzione di effetti.
La legge si riferisce a tutti i rapporti che abbiano certe caratteristiche e determina l'effetto senza necessit di ulteriori interventi e
svolgimenti (carattere di generalit della legge, non inteso come generalit dei destinatari della legge). Talora la legge pu
determinare la produzione dell'effetto non gi in relazione a tutti i rapporti di un certo tipo, bens con riferimento ad un singolo
rapporto: la legge viene definita legge-provvedimento (no carattere di generalit). In ogni caso, non richiede ulteriori interventi per la
produzione dell'effetto.

Lo schema norma-potere-effetto.
L'ordinamento attribuisce, definendo una serie di condizioni, ad un soggetto (privato o pubblico) il potere di
produrre vicende giuridiche e riconosce l'efficacia dell'atto da questo posto in essere. Questa modalit di
dinamica giuridica riassunta nello schema norma-potere-effetto: l'effetto non risale immediatamente alla
legge, ma vi l'intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante
il quale si regolamenta il fatto e si produce la vicenda giuridica.
La legge rimane generale, nel senso che non si riferisce ad un rapporto peculiare, bens a tutti quelli che presentano certe
caratteristiche; essa, tuttavia, al fine della produzione degli effetti richiede l'attivazione dell'autonomia (e cio l'esercizio di un
potere) di un soggetto dell'ordinamento.

Dinamica giuridica e amministrazione.

L'amministrazione, se il tipo di dinamica lo:
schema norma-fatto-effetto, pu essere coinvolta sia perch pone in essere un fatto, sia perch
emana un mero atto al quale l'ordinamento direttamente collega la produzione di effetti [da un altro
punto di vista, si potrebbe dire che in esso l'amministrazione priva di potere];
schema norma-potere-effetto, pone in essere atti espressione di autonomia, che producono effetti
giuridici in relazione ad un particolare rapporto giuridico, a seguito dell'esercizio di un potere
conferito in via generale e astratta dalla legge. L'ordinamento rimette dunque alla scelta del soggetto
pubblico la produzione e la regolamentazione dell'effetto. In quei casi viene infatti attribuito un
potere che la possibilit di produrre effetti riconosciuti dall'ordinamento, mediante provvedimenti
amministrativi.
Pu trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della modificazione di preesistenti situazioni soggettive
(es. autorizzazioni), ovvero della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazione). L'esercizio di alcuni poteri amministrativi
possono invece produrre effetti preclusivi.
In ordine alla dinamica norma-potere-effetto, la Corte Costituzionale (sent. 13/1962) ha riconosciuto il principio del giusto
procedimento, il quale richiede che per la realizzazione dell'effetto sia previamente attribuito all'amministrazione un potere il cui

108

esercizio produce una vicenda giuridica. In tal modo tra l'altro possibile il sindacato del giudice amministrativo sul corretto uso di
quel potere. Tale principio avrebbe dignit di principio generale dell'ordinamento, sicch sarebbe derogabile dal legislatore statale, il
quale potrebbe, mediante adozione di leggi-provvedimento produrre direttamente effetti in relazione ad un situazione concreta e
puntuale.

Dinamiche giuridiche e situazioni soggettive.

La dinamica norma-potere-effetto comporta il riconoscimento in capo al destinatario dell'esercizio del potere
amministrativo di un interesse legittimo. Attribuire un siffatto potere, dal cui esercizio scaturir l'effetto
finale, significa decidere di rendere disponibile per l'amministrazione il bene della vita cui aspira il privato,
ossia subordinarne la soddisfazione all'azione amministrativa.
Viceversa, se lo schema quello norma-fatto-effetto (vantaggioso), la legge accorda direttamente un diritto
soggettivo in quanto non prevede alcuna intermediazione provvedimentale tra l'aspirazione del privato e la
sua soddisfazione.

7. I poteri amministrativi: i poteri autorizzatori (in particolare: potere pubblico, accesso al mercato e
liberalizzazione.
Gli elementi dei principali poteri amministrativi sono trasfusi nei provvedimenti finali che ne costituiscono
esercizio e di cui la legge definisce i tipi.
I principali poteri amministrativi sono costituiti da:
poteri autorizzatori;
poteri concessori;
poteri ablatori;
poteri sanzionatori;
poteri di ordinanza;
poteri di programmazione e di pianificazione;
poteri di imposizione di vincoli;
poteri di controllo.
Il potere autorizzatorio ha l'effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all'esercizio di una preesistente
situazione di vantaggio e il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilit di tale esercizio
con l'interesse pubblico.
L'uso di tale potere, a fronte del quale il destinatario si presenta titolare di interessi legittimi pretensivi,
produce dunque l'effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente, consentendone
l'esplicazione (se potere) o l'esercizio (se diritto) in una direzione in precedenza preclusa, ma non di
costituire nuovi diritti.
L'ordinamento ritiene qui sufficiente appoggiarsi alla iniziativa di un soggetto (in genere un privato),
limitandosi a condizionarne lo svolgimento. Attraverso l'esercizio del potere autorizzatorio,
l'amministrazione esprime il proprio consenso preventivo all'attivit progettata dal richiedente (esempio di
provvedimento permissivo: permesso di costruire, d.p.r. 380/2001). L'iniziativa, dunque, sempre del
soggetto autorizzato e questi pu cessare l'attivit intrapresa senza che l'amministrazione debba attivarsi al
fine di sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale.
L'autorizzazione non si limita in genere a consentire l'esercizio di una situazione di vantaggio preesistente
(potere o diritto): spesso l'ordinamento tende a rendere in qualche modo servente l'interesse privato rispetto a
quello pubblico, conformando l'azione del privato in vista di quest'ultimo interesse.
L'autorizzazione spesso addirittura instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato caratterizzata dalla presenza di
poteri di controllo e di vigilanza e dei limiti imposti all'esercizio dell'attivit consentita mediante atto autorizzatorio. Ciononostante,
nei limiti in cui sia assente la garanzia pubblicistica del risultato finale, il provvedimento ha natura autorizzatoria.
Parte della dottrina e della giurisprudenza riconosce, invece, all'autorizzazione carattere costitutivo di una nuova situazione giuridica:
tale tesi per priva di fondamento, se si pensa al concetto di relativit delle situazioni giuridiche.

Se si accetta il criterio dell'assenza della garanzia del risultato, va riconosciuta natura autorizzatoria anche
a quei provvedimenti permissivi che sono previsti nelle situazioni in cui esiste una barriera all'accesso di
peculiari mercati o un loro contingentamento. Infatti, in assenza dell'iniziativa dei privati l'amministrazione
non sarebbe in grado di raggiungere il risultato di offerta di determinati beni o di servizi.
L'introduzione di un regime autorizzatorio caratterizzata dal previo riconoscimento di una sfera soggettiva
di vantaggio, al quale, contestualmente, si accompagna la previsione in via generale e astratta di limitazioni
che eventualmente l'amministrazione rimuove in via puntuale e concreta esercitando il relativo potere.
109

L'apposizione del limite in via generale normalmente operata contestualmente alla previsione del potere
della pubblica amministrazione di consentire in via concreta l'esercizio della situazione stessa. L'apparente
deroga (ad un generale divieto) costituita dall'autorizzazione va dunque in realt riferita alla norma che
introduce un limite al diritto attribuito dall'ordinamento.
L'ordinamento prevede oggi un esempio di autorizzazione plurima riepilogativa di una serie di atti di consenso: ove il
procedimento dello sportello unico delle attivit produttive si concluda con un provvedimento espresso costituente titolo unico per la
realizzazione dell'intervento, esso riassume i vari atti di assenso richiesti dalla legge. Nell'ordinamento anche presente
l'autorizzazione integrata ambientale (d.lgs. 152/2006), che sostituisce a tutti gli effetti ogni visto, parere o autorizzazione in materia
ambientale.
Dal ceppo comune dell'autorizzazione, dottrina e, in parte, giurisprudenza hanno enucleato figure specifiche: abilitazione, nullaosta,
dispensa, approvazione, licenza.

Le abilitazioni.
Le abilitazioni sono atti il cui rilascio subordinato all'accertamento dell'idoneit tecnica di soggetti a
svolgere una certa attivit. L'efficacia abilitante ad esempio collegata dalla legge al superamento di un
esame e all'iscrizione ad un albo: le abilitazioni vanno quindi ricondotte allo schema norma-fatto-effetto (no
presenza di un potere procedimentale).
L'omologazione rilasciata dall'autorit a seguito dell'accertamento della sussistenza in una cosa, di norma
destinata ad essere prodotta in serie, di tutte le caratteristiche fissate dall'ordinamento a fini di tutela
preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformit dei modelli (valgono le stesse considerazioni
delle abilitazioni).
Il nullaosta.
E' un atto endoprocedimentale necessario;
emanato da un'amministrazione diversa da quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare
interesse, non sussistono ostacoli all'adozione del provvedimento finale (l'assenso dell'amministrazione riguarda non il
provvedimento nel suo complesso, ma la sua compatibilit con l'interesse da essa curato);
attiene ai rapporti tra diverse amministrazioni (anche se a volte legge, dottrina e giurisprudenza utilizzano il termine con
riferimento a provvedimenti autorizzatori direttamente rivolti ai privati);
il suo diniego costituisce fatto impeditivo della conclusione del procedimento (ma ci destinato a mutare, in quanto la
disciplina della conferenza di servizi artt.14 e ss. l.241/1990 consente di superare il dissenso manifestato
dall'amministrazione negando il nullaosta (inoltre, tale disciplina annovera il nullaosta tra gli atti di consenso o di assenso:
artt. 14 e 19).

La dispensa il provvedimento espressione del potere che l'ordinamento, pur vietando o imponendo in via
generale in certo comportamento, attribuisce all'amministrazione consentendole in alcuni casi di derogare
all'osservanza del relativo divieto o obbligo.
A differenza di ci che accade nell'autorizzazione, la situazione di partenza del destinatario non caratterizzata dall'esistenza di una
posizione soggettiva tendenzialmente libera (pur se soggetta a limite superabile dall'amministrazione), ma una posizione di dovere
o obbligo di non fare (es. dispensa del servizio militare). Se la deroga ad un divieto generale avviene in base allo schema normafattoeffetto (no potere) si parla di esenzione.

L'approvazione.
L'approvazione il provvedimento permissivo, avente ad oggetto (non gi un comportamento, ma) un atto
rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunit e convenienza dell'atto stesso. Essa opera dunque come
condizione di efficacia dell'atto ed successiva ad esso.
Nell'ambito dei procedimenti di controllo talora impiegata l'approvazione condizionata, che significa in
realt annullamento con indicazione dei correttivi necessari per conseguire l'approvazione (se
l'amministrazione attiva si adegua, essa si traduce in atto di controllo positivo). Essa legittima se non si
risolve in un'inammissibile sostituzione della sfera di scelta dell'organo attivo.
La licenza.
La licenza (che la legge tende oggi a sostituire con l'autorizzazione) il provvedimento che permette lo
svolgimento di un'attivit previa valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici, ovvero della sua
convenienza in settori non rientranti nella signoria dell'amministrazione ma sui quali essa soprintende a fini
di coordinamento.
Tutti questi provvedimenti (eccetto la dispensa) rientrano nell'ambito del potere autorizzatorio. Tali atti sono
individuati dalla l. 241/1990 unitamente alle concessione con la nozione atti di consenso. Essi possono
essere sostituiti dai meccanismi della segnalazione di inizio attivit (art. 19) ovvero possono essere
110

assoggettati alla disciplina del silenzio assenso (art. 20). In forza dell'applicazione combinata degli artt. 19 e
20, lo spazio per le autorizzazioni espresse risulta a prima vista ridotto. Tuttavia, l'art. 20 prevede un
rilevante numero di eccezioni in ordine alle quali l'amministrazione deve provvedere espressamente, tali da
comprimere in modo significativo il campo d'applicazione dell'istituto. Le autorizzazioni espresse attengono
sostanzialmente alla cura di interessi critici, che fondano le eccezioni ex art. 20. Inoltre, l'effetto
autorizzatorio prodotto mediante silenzio mantenuto (e non sostituito dall'art.19) in funzione di consenso
all'iniziativa dei privati nei casi in cui, al di fuori dell'area degli interessi critici, si tratti di concessioni
traslative, ovvero vi siano discrezionalit ovvero contingentamento dell'attivit oppure programmazione
settoriale per il loro rilascio.
La tendenza alla riduzione del regime autorizzatorio e alla liberalizzazione delle attivit dei privati.
La tendenza alla sostituzione degli atti permissivi con il meccanismo del silenzio assenso o della
segnalazione di inizio attivit (ove il privato pu agire senza necessit di ottenere un'autorizzazione) oppure
alla loro eliminazione affiorata spesso nella legislazione recente, preoccupata di ridurre gli ostacoli
all'esercizio della libert di iniziativa economica (liberalizzazione), anche come conseguenza del
rafforzamento del valore della concorrenza dall'ordinamento dell'UE.
L'attuale disciplina della l.241/1990, oltre a contenere, in forza della previsione di alcune deroghe, l'ambito di applicazione del
silenzio assenso e della segnalazione di inizio attivit, ha mantenuto taluni poteri di condizionamento e di autotutela anche per le
attivit assoggettate a segnalazione di inizio attivit.

La disciplina di cui al d.lgs. 59/2010 pur non riguardando la generalit dei regimi autorizzatori, incide
comunque su essi.
Il decreto si occupa anche del tema della semplificazione, disciplinando lo sportello unico per le attivit produttive, cui possono
rivolgersi i prestatori di servizi. Il decreto si applica a qualunque attivit economica, di carattere imprenditoriale o professionale,
svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale.
Esclusioni (artt.2 e ss.): la disciplina recede rispetto a regimi speciali e non si applica ai servizi correlati a poteri pubblici, ad alcuni
servizi sociali,ecc. Ai sensi del decreto, costituisce servizio qualsiasi prestazione anche a carattere intellettuale svolta in forma
imprenditoriale o professionale, fornita senza vincolo di subordinazione e normalmente dietro retribuzione (non sono dunque
ricompresi i servizi non economici). Per quanto concerne l'iscrizione ad albi, elenchi o registri in relazione alle attivit professionali
regolamentate, stabilisce che inutilmente decorsi due mesi dalla domanda, che va presentata all'ordine o al collegio, si forma il
silenzio assenso. Nei limiti del decreto, l'accesso e l'esercizio delle attivit di servizi costituiscono espressione della libert di
iniziativa economica e non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie (mentre sono ammessi limiti
legati alla sussistenza di motivi imperativi di interesse generale).

Liberalizzazione dei servizi sul mercato interno e regime autorizzatorio.

Fatte salve le disposizioni istitutive e relative ad ordini, collegi e albi professionali, i regimi autorizzatori
possono essere istituiti o mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale , nel
rispetto dei principi di non discriminazione, di proporzionalit e delle disposizioni introdotte dal decreto.
Sono motivi imperativi di interesse generale: ragioni di pubblico interesse, tra cui ordine pubblico, sicurezza pubblica, incolumit
pubblica, sicurezza stradale, tutela dei lavoratori (compresa la protezione sociale di essi), mantenimento dell'equilibrio finanziario del
sistema di sicurezza sociale, tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, equit delle transazioni commerciali,
lotta alla frode, tutela dell'ambiente (incluso quello urbano), salute degli animali, propriet intellettuale, conservazione del patrimonio
nazionale storico e artistico, obiettivi di politica sociale e politica culturale. Nelle materie di legislazione concorrente, le regioni
possono istituire o mantenere albi, elenchi, sistemi di accreditamento e ruoli, solo nel caso in cui siano previsti tra i principi generali
determinati dalla legislazione dello Stato.
L'autorizzazione, dunque, si configura come regime eccezionale rispetto alla libera prestazione.
Il numero dei titoli autorizzatori per l'accesso e l'esercizio di un'attivit di servizi, in ogni caso, pu essere limitato solo se sussiste un
motivo imperativo di interesse generale o per ragioni correlate alla scarsit delle risorse naturali o delle capacit tecniche disponibili .
Ai fini del titolo autorizzatorio si segue il procedimento ex art. 19 della l.241/1990, o, se cos previsto, quello ex art.20: solo nei
casi in cui sussiste un motivo imperativo di interesse generale pu essere imposto che il procedimento si concluda con l'adozione di
un provvedimento espresso. Il termine per la conclusione del procedimento decorre dal momento in cui il prestatore ha presentato
tutta la documentazione necessaria ai fini dell'accesso all'attivit e al suo esercizio (viene rilasciata una ricevuta che indica il termine
previsto per la conclusione del procedimento, i mezzi di ricorso previsti e, salvi i casi in cui previsto che il procedimento si
conclude con l'adozione di un provvedimento espresso, la menzione che, in mancanza di risposta entro il termine, l'autorizzazione si
intende rilasciata). Ove il numero di titoli autorizzatori disponibili per una attivit di servizi limitato per scarsit delle risorse
naturali o delle capacit tecniche disponibili, le autorit competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali e
assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalit atti ad
assicurarne l'imparzialit (in questi casi il titolo rilasciato per una durata limitata).
L'autorizzazione permette al prestatore di accedere all'attivit di servizi e di esercitarla su tutto il territorio nazionale (salvo che un
motivo imperativo di interesse generale imponga limitazioni), anche mediante l'apertura di rappresentanze, succursali, filiali o uffici.
L'autorizzazione, in linea di principio (ci sono eccezioni), ha durata illimitata.

Liberalizzazione, crisi e sviluppo economico.

Il decreto 59/2010 si limita sostanzialmente a tradurre sul piano interno la disciplina della direttiva
111

206/123/CE , ma manca una chiara indicazione degli spazi liberi di cui pu fruire l'iniziativa economica
privata.
Di liberalizzazioni si poi occupato il legislatore nel quadro delle manovre assunte, a fronte della crisi, per la
crescita e lo sviluppo dell'economia del Paese. In questo contesto si collocano:
1. d.l. 138/2011, conv. nella l. 148/2011;
2. d.l. 201/2011 conv. nella l. 214/2011;
3. d.l. 1/2012 conv. nella l. 27/2012.

1. D.l. 138/2011:
opera sul versante delle professioni e delle attivit economiche;
stabilisce il principio cui i vari ordinamenti debbono adeguarsi entro il 30 settembre 2012
secondo cui l'iniziativa e l'attivit economica privata sono libere ed permesso tutto ci che non
espressamente vietato dalla legge (con indicazione dei vincoli ammissibili: quelli derivanti da
ordinamento dell'UE e obblighi internazionali; contrasto con principi fondamentali della
Costituzione; danno alla sicurezza, libert, dignit umana; contrasto con l'utilit sociale; disposizioni
indispensabili per la salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell'ambiente,
del paesaggio e del patrimonio culturale; disposizioni che comportano effetti sulla finanza pubblica),
con conseguente applicazione della Scia (segnalazione inizio attivit) e dell'autocertificazione con
controlli successivi ;
allo scadere del termine le disposizioni incompatibili sono soppresse (norma dichiarata
incostituzionale nella parte in cui dispone la soppressione automatica delle norme incompatibili);
ove fa riferimento alle restrizioni (artt. 6 e ss.), configura alcuni regimi autorizzatori che limitano
l'ingresso a specifici mercati (eccetto quando il contingentamento operato sulla base della
popolazione o di altri criteri di fabbisogno) e quelli basati sulla valutazione pubblica del bisogno
(restrizioni). Le disposizioni relative all'introduzione di restrizioni all'accesso e all'esercizio di
attivit economiche devono essere oggetto di interpretazione restrittiva. Restrizioni ulteriori possono
essere revocate con regolamento ex art. 17, co 2 della l. 400/1988;
accesso alle professioni regolamentate: fermo restando l'esame di Stato, gli ordinamenti professionali devono garantire che
l'esercizio dell'attivit risponda senza eccezioni ai principi di libera concorrenza, alla presenza diffusa dei professionisti sul
territorio nazionale, alla differenziazione e pluralit di offerta che garantisca l'effettiva possibilit di scelta degli utenti
nell'ambito della pi completa informazione relativamente ai servizi offerti. Inoltre, la durata del tirocinio non potr essere
superiore ai 18 mesi.

2. D.l. 201/2011:
non si applica ad alcuni settori (professioni; trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non
di linea; servizi finanziari);
ribadisce il principio secondo cui la disciplina delle attivit economiche improntata al principio di
libert d'accesso, di organizzazione e di svolgimento, fatte salve le esigenze imperative di interesse
generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l'ordinamento dell'UE, che possono
giustificare l'introduzione di previ atti amministrativi di assenso o autorizzazione o controllo, nel
rispetto del principio di proporzionalit;
abroga immediatamente molte restrizioni;
definisce un regime minimo per le autorizzazioni (ove sia stabilita la necessit di alcuni requisiti per
l'esercizio di attivit economiche, la loro comunicazione alle autorit competenti deve poter essere
sempre data tramite autocertificazione e l'attivit pu subito iniziare, salvo il successivo controllo
amministrativo, da svolgere in un termine definito.
3. D.l. 1/2012:
abroga tutte le norme limitative;
ribadisce il vincolo a operare interpretazioni restrittive delle disposizioni limitative (le disposizioni
recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attivit economiche
sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente
proporzionato alle perseguite finalit di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi
costituzionali).
Ove ancora si intrecciano liberalizzazione e de-regolamentazione occorrer attendere l'emanazione dei
regolamenti, che dovranno inoltre individuare limiti, programmi e controlli ragionevoli e proporzionati
112

rispetto alle finalit pubbliche dichiarate.

I regimi autorizzatori saranno possibili soltanto se giustificati dalla sussistenza di interessi generali,
costituzionalmente rilevanti e compatibili con l'ordinamento dell'UE.
Specifiche norme sono state dettate in tema di commercio, farmacie e servizio di trasporto con l'istituzione di
un'apposita autorit di regolazione dei trasporti (art. 37, d.l. 201/2012 conv. nella l. 214/2012).

8. I poteri concessori.
L'esercizio dei poteri concessori, a fronte dei quali il destinatario si presenta come titolare di interessi
legittimi pretensivi, produce l'effetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche
(diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare . Al
concessionario spesso attribuita una posizione di privilegio rispetto agli altri soggetti. La circostanza che
si tratti di poteri accrescitivi e che attengano a beni limitati comporta che il relativo procedimento sia spesso
caratterizzato da una scelta tra pi soggetti.
In ordine alle concessioni di beni e di pubblici servizi, accanto al provvedimento con il quale si esercita il
potere concessorio amministrativo, si pu spesso individuare una convenzione bilaterale di diritto privato
(questa, unitamente alla concessione, d luogo alla c.d. Concessione-contratto), finalizzata a dar assetto ai
rapporti patrimoniali tra concessionario e concedente. I due atti sono strettamente legati: l'annullamento della
concessione travolge il contratto (la permanenza del rapporto contrattuale quindi condizionata dalla
vigenza del provvedimento concessorio; se sorgono controversie tra concedente e concessionario, la loro
cognizione spetta al giudice amministrativo).
Concessione traslativa e costitutiva.
La concessione :
traslativa quando il diritto preesiste in capo all'amministrazione, sicch esso trasmesso al
privato, che risulta cos privilegiato rispetto ad altri consociati (es.: concessione di servizi pubblici);
costitutiva quando il diritto attribuito totalmente nuovo, nel senso che l'amministrazione non
poteva averne la titolarit (es.: concessione di cittadinanza).
L'art. 19 della legge 241/1990 prevede la sostituzione con la segnalazione di inizio attivit delle concessioni
non costitutive e quindi, sembrerebbe, di quelle traslative. In realt sembra preferibile ritenere che la legge
intenda riferirsi a quegli atti che, ancorch definiti concessioni, non sono tali.
L'amministrazione non trasferisce un potere al privato: il soggetto pubblico pu soltanto consentirne l'esercizio al concessionario.

La vicenda concessoria traslativa non presenta problemi quando attinente a beni pubblici: infatti, al privato,
in assenza di concessione, sarebbe precluso lo sfruttamento delle utilitates connesse al bene.
Dubbi si profilano invece quando attinente ad opere pubbliche e servizi pubblici.
Concessioni di opere pubbliche.
La legislazione mira ad equipararle all'appalto o, quanto meno, a limitare la discrezionalit di cui gode
l'amministrazione chiamata a rilasciarle (l'amministrazione ha infatti la possibilit di scegliere
discrezionalmente il privato chiamato a sostituirsi ad essa in situazioni in ordine alle quali il soggetto
pubblico non dispone di adeguata organizzazione) al fine di evitare che essa possa svincolarsi dalle regole
poste a tutela della concorrenza (non a caso, la legislazione recente definisce questo tipo di concessioni
contratti).
Concessioni di servizi pubblici.
La dottrina aveva affermato la natura contrattuale di questa figura, che ricorre allorch l'ordinamento intenda
garantire ai privati alcune prestazioni e attivit e consenta all'amministrazione di affidarne lo svolgimento a
soggetti privati mediante un provvedimento concessorio. Problema ridimensionato, perch questo tipo di
concessione stato eliminato in relazione ai servizi pubblici locali a rilevanza economica. Talora assume
rilevanza essenziale nell'economia del rapporto la convenzione bilaterale stipulata tra amministrazione e
concessionario: in essa si esaurirebbero, cio, tutte le scelte relative all'esercizio del servizio, e l'esercizio del
potere concessorio non si concretizzerebbe in un provvedimento autonomo. In tal modo la concessione
sembra essere relegata in una posizione secondaria, potendo addirittura essere sostituita dal contratto.
Tuttavia, almeno con riferimento alla concessione dei beni, la disposizione di essi deve avvenire mediante
113

atti di natura pubblicistica, anche se questo non esclude che in alcune ipotesi possa ricorrere un accordo
bilaterale in luogo del provvedimento unilaterale. La riconduzione delle concessioni (almeno di quelle per le
quali non prevista una specifica disciplina) nell'ambito degli accordi anzi l'opzione che meglio consente
di far convivere carattere pubblico del potere, presenza di contrattazione e esigenza di non frazionare la
fattispecie. La tesi dunque secondo cui il potere esercitato dall'amministrazione sia meramente privatistico
non condivisibile. L'art. 21-quinquies, tuttavia, sembra presupporre che la concessione si articoli su due
piani: quello del provvedimento e quello di un accordo bilaterale negoziale che ad esso acceda.
Dunque, i caratteri essenziali della concessione traslativa sono:
attribuzione di una posizione di vantaggio/privilegio a un soggetto terzo sulla base di un accordo
sostituzione del concessionario nello svolgimento di un compito dell'amministrazione,
assumendosene il rischio (il soggetto concessionario infatti agisce sotto il controllo
dell'amministrazione, ma gestendo in proprio l'attivit e il rischio).
La crisi (teorica) della concessione.
Differenza concessione-autorizzazione:
crisi se si assume che l'autorizzazione abbia effetto costitutivo tuttavia se si segue la tesi secondo cui l'autorizzazione
non ha effetto costitutivo di diritti si pu individuare la linea distintiva tra i due provvedimenti;
la concessione (in particolare quella di servizi) non sempre attiene ad attivit riservate all'amministrazione: posto che i
privati potrebbero comunque svolgere quell'attivit in assenza di concessione, non facile individuare l'effetto accrescitivo
conseguente. Il provvedimento assumerebbe al pi un carattere organizzatorio e servirebbe (non gi a costituire diritti,
bens) a conferire ai privati la titolarit di uffici. In entrambi i casi il privato a seguito del provvedimento chiamato a
svolgere un'attivit non riservata all'amministrazione, pur se in varia misura subordinata all'interesse pubblico. Tuttavia
solo a monte della concessione di servizi sussiste l'assunzione della garanzia del risultato: sicch solo nel caso di
concessione si trasferisce al privato il dovere di garantire il servizio pubblico, che invece non sussiste nel caso di
autorizzazione.
A seguito della liberalizzazione, il regime concessorio spesso sostituito con quello autorizzatorio.

Le concessioni e la l. 241/1990.
Secondo parte della dottrina opererebbe nel settore delle concessioni l'art. 1 co.1-bis l. 241/1990 secondo cui
la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di
diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Poich si tratta di procedimenti a istanza di parte,
per tutte le concessioni opera il meccanismo del silenzio assenso ex art. 20, sempre che non ricorrano le
esclusioni previste.
Le ammissioni.
Due tesi:
Dottrina tradizionale In relazione ai servizi pubblici gestiti dalla pubblica amministrazione e rivolti ai singoli utenti che
ne fanno richiesta, l'ammissione (es.: ammissione al servizio scolastico o al servizio sanitario) definita come l'atto che
attribuisce al singolo il diritto alla prestazione e, quindi, al godimento del servizio stesso . Tale atto instaurerebbe dunque
un rapporto di natura amministrativa tra ente e utente.
Altri L'ammissione l'atto che consente al singolo di far parte di una certa organizzazione o categoria professionale al
fine di renderlo partecipe di determinati diritti, servizi o vantaggi. Tale atto attribuirebbe quindi uno status.
In ogni caso:
sempre pi spesso i servizi pubblici non sono svolti in forma amministrativa, sicch la loro fruizione consegue alla
stipulazione di un contratto di diritto comune;
nei limiti in cui l'ammissione consista nel mero accertamento di determinate situazioni di fatto o della preesistenza di un
diritto gi configurato dalla legge, essa non ha natura provvedimentale ma si risolve in un mero atto.
Secondo la dottrina, nella concessione di beni, atteso in carattere non personale del rapporto, il concessionario pu disporre del
proprio diritto, salvo diversa previsione di legge o dell'atto di concessione (nel silenzio della legge non invece possibile il
trasferimento della concessione di servizi).

Le sovvenzioni.
Le sovvenzioni attribuiscono al destinatario vantaggi economici. Tale categoria disciplinata dall'art. 12
l.241/1990 che si riferisce a:
sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attivit imprenditoriali
contributi attengono ad attivit culturali o sportive
sussidi attribuzioni rientranti nella beneficenza generale
ausili finanziari
attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati.
Il vantaggio pu essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste l'obbligo, in capo al
beneficiario, di pagare alcun corrispettivo (si pu dunque ravvisare, a differenza delle altre ipotesi concessorie, un intento di
liberalit).

114

L'art.12 prevede che, nelle forme prescritte dai rispettivi ordinamenti, vengano predeterminati e pubblicati
criteri e modalit cui le amministrazioni devono attenersi. Qui il meccanismo del silenzio assenso sembra
non poter operare. Ex art. 26 d.lgs. 33/2013 la pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei
provvedimenti che dispongono concessioni e attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel
corso dell'anno solare al medesimo beneficiario.
Le pubbliche amministrazioni pubblicani gli atti con i quali sono determinati criteri e modalit ex art. 12 e gli atti di concessione dei
benefici.

La concessione edilizia non ha natura concessoria. La Corte Costituzionale (sent. 5/1980) ha negato il
carattere costitutivo della concessione edilizia, affermando l'inerenza del diritto di edificare alla propriet e la
conseguente illegittimit della disciplina dell'indennit di espropriazione. La disciplina posta dalla l.10/1977
(c.d. Legge Bucalossi), prevedendo la sottoposizione a concessione dell'attivit di trasformazione
urbanistico-edilizia, pareva operare lo scorporo dello ius aedificandi dal contenuto del diritto di propriet,
attribuendo la facolt di edificare alla pubblica amministrazione. La sentenza citata ha sostanzialmente ha
cos aperto la via alla sua qualificazione come autorizzazione. Il testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia (d.p.r. 380/2001) prevede la eliminazione della figura della concessione,
sostituendola con quella del permesso a costruire .

9. I poteri ablatori.
I poteri ablatori:
incidono negativamente sulla sfera giuridica del privato;
hanno segno opposto rispetto a quelli concessori impongono obblighi (privando il soggetto della
libert di scegliere se agire: ablatori personali) ovvero sottraggono situazioni favorevoli in
precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente,
all'amministrazione (ablatori reali);
a fronte del loro esercizio il destinatario si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi;
l'effetto ablatorio pu incidere su diritti reali (espropriazioni; occupazioni; requisizioni; confische; sequestri),
diritti personali (ordini) o obblighi a rilevanza patrimoniale (attengono al tema delle prestazioni imposte).
L'espropriazione.
L'espropriazione il provvedimento che ha l'effetto di costituire un diritto di propriet o altro diritto reale in
capo ad un soggetto (espropriante: non necessariamente si tratta dell'amministrazione che emana il
provvedimento), previa estinzione del diritto in capo ad altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la
realizzazione dei un'opera pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di un
indennizzo ex art. 42, co.3 Costituzione.
La disciplina dell'espropriazione per pubblica utilit contenuta nel testo unico di cui al d.p.r. 327/2001
(di
seguito T.U.).
Corte Costituzionale, sent. n. 348/2007:
incompatibilit della disciplina dell'indennizzo introdotta dall'art. 5-bis d.l. 333/1192 (conv. In
l.359/1992) con l'art. 1 del Primo Protocollo allegato alla CEDU (cos come interpretato dalla Corte
dei diritti dell'uomo) illegittimit della normativa per contrasto con l'art. 117, co.1 Cost.;
l'indennizzo non pu essere slegato dal valore di mercato (anche se la Corte non esclude un margine
di intervento legislativo che tenga conto della funzione sociale della propriet).
Legge 244/2007:
modifica la disciplina del d.lgs. 327/2001;
nel caso di esproprio di area edificabile, l'indennit pari al valore venale del bene;
se l'espropriazione finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale, l'indennit
ridotta del 25%;
se stato concluso accordo di cessione, o esso non stato concluso per fatto non imputabile
all'espropriato ovvero perch a questo stata fatta offerta di un'indennit provvisoria che,
attualizzata, inferiore agli 8/10 di quella determinata in via definitiva, l'indennit aumentata del
10%.
L'esercizio del potere d'esproprio concernente beni sottoposti a vincolo quinquennale ai fini dell'esproprio in
115

conseguenza di norma dell'approvazione di un piano urbanistico generale si articola: a. nella previa

dichiarazione (esplicita o implicita, cio assorbita nell'approvazione di alcuni progetti o piani) di pubblica
utilit delle opere e b. nella successiva espropriazione.
L'occupazione temporanea.
La possibilit di procedere all'occupazione temporanea di alcuni beni disciplinata all'art. 49 T.U., secondo
il quale essa pu essere disposta quando ci sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori,
prevedendo la relativa indennit.
L'ipotesi pi rilevante era costituita dall'occupazione d'urgenza e riguardava il possesso delle cose destinate all'espropriazione
allorch la realizzazione dell'opera per la quale si procedeva fosse dichiarata indifferibile ed urgente, ed era accompagnata
dall'obbligo di pagare un indennizzo. Talora accadeva che, pur in presenza di un'opera realizzata durante la pendenza del
procedimento di occupazione temporanea, l'amministrazione non riusciva a concludere nei termini il procedimento espropriativo.
Sempre che si fosse realizzata l'irreversibile trasformazione dell'immobile, si produceva comunque l'acquisto della propriet di esso a
favore dell'amministrazione, tenuta a risarcire il danno, e al privato era preclusa la possibilit di ottenere la restituzione del bene
(occupazione acquisitiva o accessione invertita: al riguardo si distingue tra occupazione usurpativa, laddove manchi ab initio il
titolo
giuridico cio la dichiarazione di pubblica utilit e occupazione appropriativa, nei casi in cui sia stata avviata una procedura di
espropriazione, ma difetti il decreto di esproprio). Il Consiglio di Stato ha statuito (Ad. Plen. 2/2005) che l'amministrazione tenuta a
restituire il bene espropriato a seguito di occupazione acquisitiva ancorch l'area abbia subito una irreversibile trasformazione, posto
che ci non trasferisce la propriet.
Per i casi in cui venga realizzata l'opera in mancanza della dichiarazione di pubblica utilit, l'art. 42-bis T.U. prevede che l'autorit
che utilizzi per scopi di interesse pubblico e senza titolo un bene modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di
esproprio o dichiarativo della pubblica utilit, pu disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al
proprietario vada corrisposto un indennizzo. inoltre previsto un risarcimento del danno per il periodo di occupazione senza titolo.
Ove per l'amministrazione non proceda in questo senso (dunque al privato non garantito alcun indennizzo) la propriet non si
trasferisce in capo all'amministrazione e rimane astrattamente aperta la sola via risarcitoria, ferma restando la risarcibilit del danno
derivante dall'occupazione.

Le requisizioni.
Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali l'amministrazione dispone della propriet o, comunque,
utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico.
a. Requisizioni in propriet:
riguardano solo cose mobili;
possono essere disposte, generalmente per esigenze militari, dietro corresponsione di indennit;
hanno effetto irreversibile.
b. Requisizioni in uso:
presupposto urgente necessit (di cura di un'esigenza della collettivit insuscettibile di essere soddisfatta altrimenti);
riguarda beni sia mobili sia immobili;
comporta la possibilit di poter utilizzare il bene (che rimane in propriet del titolare) per il tempo necessario e pagando
un'indennit
si differenzia dall'espropriazione (che non temporanea) e dalle ordinanze di necessit e di urgenza (che non prevedono la
corresponsione di un indennizzo)
c. requisizioni di attivit se ne parla in dottrina per indicare le ipotesi in cui viene ingiunto al privato di svolgere una certa attivit.

Art. 7, l. 2248/1865 Allorch per grave necessit pubblica l'autorit amministrativa debba senza indugio
disporre della propriet privata [...], essa proceder con decreto motivato , sempre per senza pregiudizio dei
diritti delle parti. Tale disposizione applicabile ogniqualvolta altra prescrizione conferisca
all'amministrazione il potere di disporre della propriet del privato.
La confisca un provvedimento ablatorio a carattere (non espropriativo, ma) sanzionatorio ed la misura
conseguente alla commissione di un illecito amministrativo.
Il sequestro il provvedimento ablatorio di natura cautelare: mira, in genere, a salvaguardare la collettivit
dai rischi derivanti dalla pericolosit del bene.
Art. 13, l.689/1981: ammesso il sequestro cautelare di tutte le cose che possono formare oggetto di confisca a titolo di sanzione
accessoria rispetto alle sanzioni amministrative pecuniarie.

Gli ordini hanno l'effetto di imporre un comportamento al destinatario. Si distinguono in: comandi (ordini di
fare) e divieti (ordine di non fare); generali e particolari.
Alcuni ordini sono rivolti non ai privati, bens ai dipendenti. Talora caratterizzato, sotto il profilo funzionale, per il fatto che mira a
conformare l'attivit dei privati.
Dagli ordini si distinguono:
le direttive (minore vincolativit rispetto agli ordini);

116

 la diffida, cio il formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento in altro provvedimento o
nella legge (mentre l'ordine crea l'obbligo).

I poteri ablatori patrimoniali:

impongono obblighi a rilevanza patrimoniale;
hanno come effetto la costituzione autoritativa di rapporti obbligatori (es.: provvedimenti prezzi;
prestazioni imposte).
In particolare, con riferimento agli atti che creano un obbligo di dare, l'acquisto del diritto a favore
dell'amministrazione avviene (non gi direttamente a seguito del provvedimento, bens) come conseguenza
dell'adempimento dell'obbligo di dare da parte del privato.

10. I poteri sanzionatori.

Sono unulteriore categoria di poteri il cui esercizio produce effetti sfavorevoli in capo al destinatario.

Sanzione (intesa in senso generale): la conseguenza (diretta e immediata) sfavorevole di un illecito

applicata coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico.
Illecito: violazione di un precetto compiuta da un soggetto (comportamento antigiuridico)
Una sanzione dunque una misura retributiva (inflizione di un male ritenuto maggiore rispetto al
beneficio che dalla violazione possa derivare: natura e funzione inflittiva della sanzione) nei confronti del
trasgressore, o comunque del responsabile.
NB: la sanzione potr bens essere applicata anche ad altri soggetti in determinati rapporti con il trasgressore,
ma mai soltanto a questi (ad esclusione del trasgressore).
Natura afflittiva e intrasmissibilit della sanzione- la l. 689/1981, legge fondamentale in materia di sanzioni amministrative richiama
allart 11 aspetti retributivi peculiari del carattere afflittivo della sanzione quali la gravit della violazione, lopera svolta
dallagente, la sua personalit e cos via, e sancisce allart 7 la intrasmissibilit agli eredi della sanzione.
NB: anche la sanzione pecuniaria ha carattere inflittivo, nonostante consista pur sempre in unobbligazione suscettibile di seguire le
vicende del patrimonio del trasgressore.

Caratteri della sanzione- a) carattere eminentemente afflittivo; b) la diretta e immediata conseguenza di un

comportamento antigiuridico di un soggetto;
Non quindi sanzione:
-la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone laccertamento della violazione della legge (a meno che non sia
fondata sullaccertato pericolo della violazione stessa da parte del soggetto);
-la dichiarazione di nullit o la rimozione dellatto invalido (il soggetto rimane infatti estraneo alla considerazione normativa, che
opera solo nei confronti dellatto);
-la reintegrazione, in qualsiasi forma, dello stato di cose antecedente alla trasgressione (da cui esula qualsiasi finalit afflittiva).

Sanzione amministrativa- Misura afflittiva non consistente in una pena criminale o in una sanzione
civile, irrogata nellesercizio di potest amministrative come conseguenza di un comportamento
assunto da un soggetto in violazione di una norma o di un provvedimento amministrativo o,
comunque, irrogata al responsabile cui lillecito sia imputato.
NB: pu coinvolgere solo beni che la Cost non assoggetta ad una riserva di giurisdizione (che non incidono
dunque sulla libert personale).
Principi generali delle sanzioni amministrative- Vanno ricercati nella legislazione ordinaria costituita dalla l.
689/1981 nella quale (in virt della depenalizzazione- ossia la trasformazione dei fatti previsti come reati
117

in illeciti amministrativi) sono contenuti principi di tipo garantistico modellati almeno parzialmente su quelli
penalistici.
1)Principio di legalit: a. lart 25 co. 2 Cost comprende anche la legge regionale come riserva assoluta; b. la
l. 689/1981 art 9, co.2 ammette che una disposizione regionale preveda una sanzione amministrativa;
2)Principio di irretroattivit: lart 1 co. 1 l. 689/1981 a. sancisce che nessuno pu essere assoggettato a
sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della
violazione; b. non prevede tuttavia il principio di retroattivit della norma successiva pi favorevole (come
invece prevede il cp);
3)Principio di divieto di analogia: art 1 l. 689/1981 a. pacifico con riguardo allanalogia in malam partem; b.
controverso con riguardo allanalogia in bonam partem (alla quale si appigliano coloro che sostengono la
non codificata retroattivit della norma pi favorevole).
Tassativit delle misure sanzionatorie- La sanzione amministrativa il risultato dellesercizio di un potere
amministrativo. I principi di tipicit e di nominativit dei poteri e dei provvedimenti trovano corrispondenza
nella tassativit delle misure sanzionatorie espressamente affermata dallart 1 l. 689/1981. Il procedimento
amministrativo differente da quello penale, in primis perch lefficacia dei provvedimenti sanzionatori
subordinata alla loro comunicazione al destinatario (art 21-bis l. 241/1990). Quanto al profilo soggettivo del
potere, dobbiamo ricordare che anche soggetti esterni allorganizzazione amministrativa in senso proprio
possano comminare sanzioni, quali, ad esempio, il giudice penale e il pretore (oggi sostituito dal Tribunale
competente).
Art 24 l. 689/1981: qualora lesistenza di un reato dipenda dallaccertamento di una violazione non costituente reato, e per questa
non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il giudice penale competente a conoscere del reato pure competente a
decidere sulla predetta violazione e ad applicare con la sentenza di condanna la sanzione stabilita dalla legge per la violazione
stessa. Al comma 5 si stabilisce che il pretore, quando provvede con decreto penale, con lo stesso decreto applica, nei confronti dei
responsabili, la sanzione stabilita dalla legge per la violazione.

Sanzioni amministrative e riforme costituzionali- La l. cost. 3/2001 di riforma del titolo V della II parte della
Costituzione non elenca le sanzioni tra le materie riservate allo Stato o alla potest legislativa concorrente.
Tuttavia pare da ammettersi che la potest sanzionatoria possa essere ricompresa, poich strumentale alle
funzioni, nelle varie materie elencate dallart 117 Cost o affidate per esclusione alle regioni. Si deve
concludere che la l. 689/1981, nella parte che eccede la materia giurisdizione e norme processuali (di
competenza legislativa statale) sia direttamente applicabile soltanto alle sanzioni relative alle materie
riservate alla potest legislativa statale, e soltanto per quelle di legislazione concorrente, possa valere come
disciplina contenente principi fondamentali della materia.
Classificazione delle sanzioni amministrative:
a) Sanzioni ripristinatorie: colpiscono la res e mirano a reintegrare linteresse pubblico leso;
b) Sanzioni afflittive (le sole sanzioni in senso proprio): si rivolgono direttamente allautore
dellillecito e mirano a punire il colpevole;
a. Sanzioni pecuniarie
b. Sanzioni interdittive: incidono sullattivit del soggetto colpito;
c) Sanzioni disciplinari: sono oggetto di una specifica regolamentazione e si riferiscono ai soggetti
che si trovano in un peculiare rapporto con lamministrazione (che pu scaturire dallappartenenza a
comunit stabili come le scuole, oppure a comunit occasionali quali gli ospedali, oppure ancora a
corpi organizzati come i collegi professionali e i corpi militari).
Hanno inoltre particolare importanza le sanzioni disciplinari nella materia del rapporto di lavoro presso le pubbliche
amministrazioni: nonostante il d.lgs 165/2001 abbia introdotto una regolamentazione specifica in tema di responsabilit
disciplinare, si discute circa il fatto che il potere disciplinare si fondi su di una supremazia speciale dellamministrazione
distinta rispetto alla situazione del datore di lavoro privato.

118

Le sanzioni disciplinari incidono talora sul patrimonio, talora sullesplicazione dellattivit per cui il
loro carattere comune costituito dal fatto che conseguono alla violazione di prescrizioni relative ad
uno status, non invece alla natura dellinteresse leso, oppure pi in generale alla materia interessata
(spesso si parla di sanzioni tributarie, previdenziali, edilizio-urbane e cos via) giacch in tal caso la
fattispecie che risulta caratterizzata non gi la sanzione bens lillecito e il disvalore
d) Sanzioni accessorie: come ad esempio alcune misure interdittive, originariamente penali, consistenti
nella privazione o nella sospensione di facolt o diritti derivanti da provvedimenti della pa.
Tutela- la giurisprudenza ha generalmente adottato il principio secondo il quale sussisterebbe:

La giurisdizione ordinaria con riferimento alle misure afflittive (in quanto esulerebbero dallarea dei
poteri autoritativi e discrezionali conferiti alla pa per la cura degli interessi pubblici)
In riferimento alle sanzioni pecuniarie, contro lordinanza di ingiunzione di pagamento e lordinanza che dispone la
confisca possibile ricorso in opposizione davanti al tribunale del luogo in cui commessa la violazione (entro 30 giorni
dalla notificazione del provvedimento).

La giurisdizione amministrativa con riferimento alle misure ripristinatorie o alternative rispetto a

quelle ripristinatorie
Le controversie relative alle misure in materia edilizia e urbanistica sono affidate in via esclusiva al giudice amministrativo.

Illecito amministrativo e riserva di legge- La violazione del precetto d luogo allillecito amministrativo, per
il quale la l. 689/1981 prevede una riserva di legge. Lintegrazione dellillecito costituisce per cui il
presupposto per ladozione della sanzione: la sua descrizione sottratta in via di principio alle fonti
secondarie, o comunque diverse dalla legge, e ci per evidenti ragioni di garanzia a favore dei privati
NB: la giurisprudenza ammette per la possibilit che una legge configuri come illecita la violazione di
regolamenti, ovvero consente che fonti secondarie integrino i precetti normativi.
Esiste una stretta interdipendenza tra illecito e sanzioni, tanto che spesso il legislatore si occupa spesso di
illecito nella disciplina relativa alla sanzione.
Elemento psicologico- Si richiede il dolo o la colpa (la giurisprudenza, introducendo una sorta di inversione
dellonere della prova, afferma che spetta al trasgressore la dimostrazione dellassenza della colpa).

11. I poteri di ordinanza, i poteri di programmazione e di pianificazione, i poteri di imposizione dei vincoli,
i poteri di controllo.
Il potere di ordinanza, esercitabile nelle situazioni di necessit e urgenza, caratterizzato dal fatto che la
legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere pu concretarsi
oppure ancora consente allamministrazione stessa di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni
diverse da quelle previste in via ordinaria o seguendo procedure differenti.
Lesercizio di tale potere d luogo allemanazione delle ordinanze di necessit e urgenza, non rispettando
dunque il principio di tipicit dei poteri amministrativi che impone la previa individuazione degli elementi
essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Daltro canto tali ordinanze sono previste proprio
per far fronte a situazioni che non possono essere risolte rispettando il normale ordine delle competenze e i
normali poteri.
La corte costituzionale ha peraltro fissato alcuni limiti nel rispetto dei quali la legge che riconosce il potere di
ordinanza compatibile con la Costituzione:
-

rispetto delle riserve di legge fissate dalla costituzione e dei principi dellordinamento generale
necessit di una adeguata motivazione e di efficace pubblicazione
119

- efficacia limitata nel tempo

Nelle materie non coperte da riserva di legge si riconosce in dottrina che lordinanza possa addirittura
derogare temporaneamente alla legislazione preesistente (da qui la tesi minoritaria secondo cui le ordinanze, almeno
quelle aventi contenuto generale, avrebbero addirittura forza di legge, pur essendo soggette al sindacato del giudice amministrativo
onde non avrebbero valore di legge).

Tipi di ordinanze di necessit e urgenza:

ordinanze contingibili e urgenti del sindaco

ordinanze delle autorit di pubblica sicurezza
ordinanze che possono essere adottate nelle situazioni di emergenze sanitarie o di igiene pubblica
(emanate dal sindaco se si tratta di emergenze a carattere esclusivamente locale; negli altri casi dallo Stato o dalle regioni in
ragione della dimensione dellemergenza)

ordinanze adottate dallorgano politico (in deroga al principio secondo cui i provvedimenti sono
emanati dai dirigenti)
NB: i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi carattere cautelare e urgente sono
immediatamente efficaci, a prescindere dalla loro comunicazione ai destinatari (art. 21-bis l. 241/1990).

I provvedimenti durgenza- Le ordinanze di necessit e urgenza vanno distinte dai provvedimenti

durgenza, che sono atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dellurgenza, ma che,
tuttavia, sono di contenuto predeterminato dal legislatore (ad es. requisizione in uso).
Esempio di rilievo a)lordinanza (talora il termine ordinanza impiegato per indicare gli ordini rivolti a una pluralit di persone)
che il Ministro dellambiente e del territorio pu emanare per ingiungere a coloro che siano risultati responsabili di illecito
ambientale il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica, ovvero di una somma a titolo di risarcimento per
equivalente pecuniario e il cui contenuto determinato dallamministrazione e non gi dal giudice; b) atti dei commissari adottati con
riferimento alle opere strategiche anticrisi.

I poteri di pianificazione e di programmazione- La programmazione (cui riconducibile anche la

pianificazione) indica il complesso di atti mediante i quali lamministrazione, previa valutazione di una
situazione nella sua globalit, individua le misure coordinate (come le modalit di azione dei soggetti, anche privati
coinvolti, le risorse necessarie, i tempi di realizzazione ecc) per intervenire in un dato settore.
Di solito i piani hanno natura normativa e/o di atti a contenuto generale, sicch non costituiscono esercizio di
poteri aventi una autonoma fisionomia. Vi una notevole pluralit di piani previsti dalla legge per tutela di
svariati interessi pubblici. In particolare abbiamo pianificazioni urbanistiche: a) in senso proprio (che mirano a
contemperare i vari interessi territoriali); b) territoriali (attinenti a interessi differenziati, come il paesaggio, lambiente, la difesa
del suolo..ecc). Questa pluralit genera il problema dellindividuazione di criteri per la soluzione di eventuali
contrasti. Se un unico territorio destinato ad ospitare pi piani, predisposti da amministrazioni diverse e
per fini anche differenti, ben possono venire poste indicazioni contrastanti. I modelli di soluzione enucleabili
sono assai numerosi: a) gerarchia dei piani; b) criterio di competenza (i vari piani dovrebbero occuparsi di problemi
differenti evitando cos qualsiasi contrasto); c) gerarchia degli interessi (esso si identifica come il modello migliore: quando
viene in evidenza un interesse di rango superiore la sua gestione prevale sulla pianificazione esistente attraverso il metodo dello
stralcio o della variante);

Vincolo amministrativo- La legge attribuisce allamministrazione il potere di sottoporre alcuni beni immobili
(che presentano peculiari caratteristiche storiche, ambientali, urbanistiche e cos via) a vincolo amministrativo, il quale, di
norma, imposto mediante piano (in altre ipotesi esso deriva direttamente dalla legge). A seguito di tale
vincolo si produce una riduzione delle facolt spettanti ai proprietari: in genere si tratta dellimposizione di
obblighi di fare (conservare i beni, realizzare interventi) o di non fare (modificare o alterare limmobile). Il vincolo pu
essere assoluto, se impedisce di utilizzare il bene, oppure relativo.

120

Lopposizione del vincolo amministrativo consegue allaccertamento della sussistenza nel bene di preesistenti caratteri definiti in
generale dalla legge (schema norma fatto effetto): ci spiega perch di norma non sussista in capo ai privati il diritto a ottenere un
indenizzo (ad es. il vincolo paesaggistico, o il vincolo urbanistico conformativo).

Taluni vincoli comportano unincisione a titolo particolare sui caratteri fondamentali del bene, cos come
risultano dal regime posto dallordinamento per quella categoria di beni: paradigmatico lesempio dei
vincoli urbanistici a tempo indeterminato di inedificabilit assoluta o preordinata allespropriazione che, in
ragione della loro indole sostanzialmente oblatoria, svuotando cio la propriet del suo contenuto essenziale
secondo lo schema norma potere effetto, debbono essere indennizzati.
I controlli amministrativi nei confronti dei privati- Un potere di controllo simile a quello tra le relazioni
interorganiche e intersoggettive (inteso cio come attivit strumentale di verifica di un comportamento
alla stregua di un dato parametro e preordinata alladozione di una misura) ricorre anche nei rapporti
dellamministrazione con i privati. In particolare si hanno esempi di atti che vengono rilasciati a seguito
dellesito positivo di un controllo sullattivit da essi svolta, il quale presuppone, di norma, lavvenuta
instaurazione di una peculiare relazione tra privato e amministrazione che pu sorgere a seguito di un atto
autorizzatorio ovvero di segnalazione di inizio attivit del privato. La tendenza alla liberalizzazione indica
anche un ripensamento dei controlli, e della relativa disciplina che spesso disorganica e frammentaria.
Ispezioni- A livello europeo deve essere ricordata la raccomandazione 2001/331/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio, del 4 aprile 2001 che stabilisce i criteri minimi per le ispezioni ambientali, mentre, sul piano
interno, lart 25 d.lgs 33/2013 dispone che le pubbliche amministrazioni pubblicano sul proprio sito
istituzionale lelenco delle tipologie di controllo a cui sono assoggettate le imprese in ragione della
dimensione e del settore di attivit, indicando per ciascuna di esse i criteri e le relative modalit di
svolgimento, nonch lelenco degli obblighi e degli adempimenti oggetto delle attivit di controllo che le
imprese sono tenute a rispettare per ottemperare alle disposizioni normative.
Molto rilevante la disciplina posta dallart. 11 l.180/2011 (Statuto delle imprese) ai sensi del quale le certificazioni relative a
prodotti, processi e impianti rilasciate alle imprese dagli enti di normalizzazione a ci autorizzati e da societ professionali o da
professionisti abilitati sono addirittura sostitutive della verifica da parte della pa e delle autorit competenti, fatti salvi i profili penali.
Le pa non possono richiedere alle imprese, allesito di procedimenti di verifica, adempimenti ulteriori rispetto ai requisiti minimi
pubblicati dalle camere di commercio, n irrogare sanzioni che non riguardino esclusivamente in rispetto dei requisiti medesimi.

12. I poteri strumentali e i poteri dichiarativi. Le dichiarazioni sostitutive.

Lamministrazione, in occasione dellesercizio di potere, pone in essere atti che, pur essendo puntuali e
concreti, sono non gi provvedimentali (e cio gi dotati di efficacia sul piano dellordinamento generale)
bens strumentali ad altri poteri (pareri, proposte, atti di controllo, accertamenti, detti anche atti
dichiarativi).
Leffetto giuridico prodotto dallesercizio di un potere (sia provvedimentale, sia non provvedimentale) pu consistere non gi in una
modificazione, costituzione o estinzione di situazioni giuridiche, ma nelleffetto dichiarativo, che non modifica la situazione
giuridica preesistente.

I caratteri degli atti di accertamento- Lefficacia dichiarativa, che discende dallaccertamento che viene
esternato dallamministrazione, incide su una situazione giuridica preesistente a) rafforzandola
(preservandola ad esempio dal decorso del tempo: ad es. lintimazione di pagamento), b) specificandone il contenuto (es.
liscrizione negli albi professionali) o c) affievolendola, impedendo cos la realizzazione della situazione in una
certa direzione (ad es. la cancellazione di alcuni beni dagli elenchi dei beni pubblici).
Gli atti di certazione- Atti dichiarativi che hanno la funzione di attribuire certezza legale (valida erga omnes)
ad un dato (fatto, atto, stato, qualit o rapporto). Sono atti tipici e nominati e sono espressione di un potere
121

certificativo che partecipa di molti caratteri di quello provvedimentale: la certezza, infatti, un effetto che si
pone sul piano dellordinamento generale.
Si pu discutere se la peculiare efficacia di questi atti (che non si limita a accertare una situazione gi prefigurata dellordinamento)
consista A) in una novazione della fonte che gi in precedenza riconosceva la situazione soggettiva; oppure se B) il provvedimento
sia dotato di una peculiare efficacia preclusiva, connessa al loro regime probatorio, che impedisce ad altri soggetti dellordinamento
di porre in discussione il risultato dellaccertamento (salvo esperire specifici procedimenti, quali ad es. la querela di falso). In oggni
caso essi non producono il mero consolidamento della situazione preesistente, ma riconoscono certezze legali attribuendo una qualit
giuridica secondo cui un atto, un fatto o un rapporto si considerano come avvenuti in un certo modo, anche indipendentemente dalla
conformit dellaccertamento alla situazione reale.

Le conoscenze acquisite dallamministrazione sono spesso conservate e ordinate in appositi registri, albi,
liste, elenchi, casellari e cos via. A tal proposito ricordiamo che anche altri atti di accertamento hanno
effetto di certezza: essa per detta notiziale in quanto superabile con la prova contraria (diversamente
dagli atti di certazione).
I certificati- Sono documenti tipici rilasciati da unamministrazione avente funzione di ricognizione,
riproduzione e partecipazione a terzi di stati, qualit personali e fatti contenuti in albi, elenchi o registri
pubblici o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche. Hanno normalmente i caratteri
dellatto pubblico, essendo rilasciato da un pubblico ufficiale autorizzato a darvi pubblica fede, e fa piena
prova, fino a querela di falso, tanto in sede amministrativa quanto in sede giurisdizionale, di ci che in esso
dichiarato e della provenienza (mentre non hanno particolare valore probatorio eventuali giudizi in essi contenuti). Si parla
spesso di certificazioni, le quali in senso proprio sono le dichiarazioni di scienza esternate mediante certificato: tra certificazione e
certificato c dunque lo stesso rapporto che corre tra contenuto e contenente).

NB: i certificati rilasciati dalla pa in ordine a stati, qualit personali e fatti sono validi e utilizzabili solo nei
rapporti tra privati: questo lunico ambito in cui la circolazione ammessa. Nei rapporti con gli organi
della pa e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notoriet sono, invece, sempre sostituiti dalle
dichiarazioni sostitutive.
Gli attestati- Atti amministrativi sempre tipici, ma insuscettibili di creare la medesima certezza legale creata
da un atto di certazione, e che a differenza dei certificati, non mettono in circolazione una certezza creata da
un atto di certazione (es. attestato di benemerenza).
Le attestazioni atipiche- Atti amministrativi che, sul piano dellordinamento generale, creano, al pi, una
presunzione (ad es. attestati di frequenza a corsi, di svolgimento di attivit di studio e ricerca, ecc.).
Atti di notoriet- Atti formati su richiesta di un soggetto, da un pubblico ufficiale (es. notaio, sindaco) in base
alle dichiarazione simultanee rese in sua presenza e sotto giuramento da alcuni testimoni: da questi atti
risulta che la notizia di determinati fatti diventata di pubblico dominio.
Le dichiarazioni sostitutive- Atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica producendone
lo stesso effetto giuridico.
Negli ultimi anni si fatta sempre pi pressante la duplice esigenza di alleggerire il carico di lavoro dei pubblici uffici e consentire al
privato di poter provare, nei suoi rapporti con lamministrazione, determinati fatti, stati e qualit a prescindere dallesibizione dei
relativi certificati, che addirittura non possono pi essere utilizzati nei rapporti del cittadino con lamministrazione. La risposta a
questa esigenza stata individuata nellistituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, lunico utilizzabile nei confronti
dellamministrazione da parte del cittadino.
NB: le disposizioni che regolano tale istituto sono quelle in materia di documentazione amministrativa raccolte nel T.U. (d.lgs.
445/2000), il quale disciplina in particolare la produzione di atti e documenti agli organi della pa, nonch ai gestori di pubblici servizi
nei rapporti tra loro e in quelli con lutenza, e ai privati che vi consentano. Esso deve essere integrato con la disciplina posta dal
codice dellamministrazione digitale di cui al d.lgs. 82/2005.

122

Le dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati in quanto: A) non provengono da un ente pubblico; B) sono destinate a
confluire soltanto in un singolo rapporto tra cittadino e amministrazione (mentre i certificati valgono in generale nei rapporti tra
privati); C) le dichiarazioni sostitutive hanno peraltro la stessa validit temporale degli atti che sostituiscono; D) non consistono in
una trascrizione del contenuto di un pubblico registro. La mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione
dei doveri dufficio. La legge attribuisce alla pa il compito di controllare la veridicit delle dichiarazioni sostitutive, il che avviene
mediante raffronto tra il contenuto delle stesse e quello degli atti di certazione.

Vi sono due tipi di dichiarazioni sostitutive:

a) Dichiarazione sostitutiva di certificazione: documento, sottoscritto dallinteressato (anche non in
presenza del funzionario amministrativo addetto), in sostituzione dei certificati (ad es. data e luogo
di nascita, residenza, cittadinanza, stato civile e di famiglia, nascita del figlio, posizione reddituale,
titolo di studio, qualifica professionale); in luogo della dichiarazione il cittadino pu sempre
produrre il certificato o la copia autentica ovvero esibire un documento di identit che li attesti. La
loro sottoscrizione non deve essere pi autenticata, indipendentemente dalle modalit di
presentazione.
b) Dichiarazioni sostitutive dellatto di notoriet: atto reso al funzionario competente, con cui il
privato comprova, nel proprio interesse e a titolo definitivo, tutti gli stati, fatti e qualit personali non
compresi nei pubblici registri, albi ed elenchi (e quindi non suscettibili di essere attestati con
dichiarazione sostitutiva di certificazioni), nonch stati, fatti e qualit personali relativi ad altri
soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. Modalit di presentazione delle dichiarazioni a organi
dellamministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi:
Dichiarazione sottoscritta dallinteressato in presenza del dipendente addetto;
Istanza inviata per posta unitamente a copia fotostatica di un documento di identit del
dichiarante;
NB: in entrambi i casi non necessaria lautenticazione (nel primo caso sufficiente la
sottoscrizione). Linesistenza della sottoscrizione vizio non sanabile di nullit della dichiarazione e lomessa
allegazione della copia del documento rende nullo latto per difetto di forma essenziale.
A seguito delle numerose novit introdotte dalla c.d. riforma Bassanini si pongono due problemi teorico-definitori: A) se esiste una
differenza tra le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e i relativi certificati: in relazione al procedimento principale, le
dichiarazioni sostitutive di certificati hanno carattere definitivo, creano certezze giuridiche al pari degli atti certificativi che
sostituiscono e hanno validit temporale equiparata a questultima; inoltre, posto che tali dichiarazioni non devono pi essere
autenticate, la certezza giuridica creata questultime non potr pi farsi risalire allautenticazione ma allequiparazione operata dal
legislatore. Quanto agli effetti, le dichiarazioni sostitutive sembrano essere uguali ai certificati. Tuttavia se si considera il
subprocedimento di controllo da parte della pa in merito alla veridicit delle dichiarazioni sostitutive presentate dai privati, si
segnala una profonda differenza: la certificazione amministrativa ha efficacia probatoria pi ampia della corrispondente
dichiarazione, rispetto alla quale crea maggiore certezza giuridica, costituendone parametro di verifica. B) diversit tra dichiarazioni
sostitutive di certificazione e sostitutive dellatto di notoriet: le dichiarazioni sostitutive di certificazioni sono sempre tipiche
(devono essere previste dalla legge per ipotesi tassative in quanto hanno quale presupposto necessario un atto amministrativo di
certazione, mentre le dichiarazioni sostitutive dellatto di notoriet possono essere tipiche oppure atipiche (quando sono usate per
comprovare stati, fatti e qualit personali del dichiarante o di altri soggetti che possono anche non trovare posto in pubblici registri,
albi o elenchi in quanto carente il presupposto della certazione pubblica).

Il controllo sulle dichiarazioni sostitutive (di certificazione e di atto di notoriet) deve avvenire, anche a
campione (non sono dunque escluse altre modalit) e in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla loro
veridicit: esso effettuato A) consultando direttamente gli archivi dellamministrazione certificante oppure
B) richiedendo alla medesima conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei
registri. La recente normativa ha previsto che le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei
rapporti tra privati che vi consentano: in tal caso lamministrazione competente al rilascio della relativa
certificazione tenuta a fornire su richiesta del privato e con il consenso del dichiarante non il certificato ma
conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei dati custoditi.
Le certificazioni dei privati- Certificazioni prodotte da operatori privati specializzati che attengono alla
conformit di prodotti o di metodi di produzione a norme e standard tecnici (ad es. certificati di bilancio,
certificati di qualit Iso, International Organization for Standardization, certificazioni ambientali ecc.). In
123

alcuni casi si tratta di certificazioni prodotte da imprese non controllate da soggetti pubblici, ma accreditate da organismi privati (ad
es. in Italia per lIso la competenza del Sincert); in altre ipotesi, che interessano il diritto amministrativo, i certificatori devono
essere accreditati o autorizzati da organismi pubblici (es. Dop o Igp); infine vi sono casi in cui le certificazioni sono emanate da
organismi pubblici.

13. I poteri relativi ad atti amministrativi generali.

Gli atti amministrativi generali producono effetti nei confronti di una generalit di soggetti, titolari di quei
rapporti (sicch si differenziano dagli atti plurimi, i quali interessano una pluralit di destinatari identificabili a priori), pur se
risultano privi di forza precettiva. (ad es. bandi di concorso, ordinanze del ministero della pubblica amministrazione per la
determinazione delle modalit di conferimento incarichi e supplenze, ecc).

Sono ricollegabili allo schema norma potere effetto: la legge non produce direttamente leffetto, in
quanto attribuisce il relativo potere allamministrazione. Essi non sono per caratterizzati dallastrattezza in
quanto la produzione delleffetto non necessita di un ulteriore esercizio di poteri. Sono sottratti alla disciplina
della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso e, inoltre, come quelli normativi, non necessitano
di motivazione.
Si configura cos un regime peculiare di tali atti, legislativamente previsto, anche se deve essere ricordato lorientamento del
Consiglio di Stato ad avviso del quale la formalizzazione del potere regolamentare comporta la correlativa riduzione dellarea dei
provvedimenti amministrativi generali a contenuto non normativo.
Una delle differenze principali rispetto allatto amministrativo normativo che questultimo, pur provenendo da una pubblica
amministrazione, espressione di un potere (quello normativo) diverso da quello amministrativo. Esso non ammette dunque deroghe
mediante un atto amministrativo puntuale e concreto (principio di inderogabilit dei regolamenti), giacch in tal caso si avrebbe la
prevalenza del potere amministrativo su quello normativo: tali poteri debbono restare oggettivamente distinti anche quando siano
riconducibili al medesimo soggetto. Latto amministrativo che deroghi a un atto amministrativo normativo dunque affetto da vizio
di legittimit.

14. Cenni ad alcune tra le pi rilevanti vicende giuridiche il cui studio interessa il diritto amministrativo:
il decorso del tempo e la rinuncia.
Il decorso del tempo produce la nascita o la modifica di una serie di diritti ed alla base degli istituti della
prescrizione e della decadenza.
Imprescrittibilit del potere- Il potere, in quanto attributo della soggettivit, non trasmissibile e non
neppure prescrittibile a seguito del decorso del tempo. Esso, infatti, trascende i singoli rapporti: la
circolazione che esso non sia esercitato in un singolo caso e in un singolo rapporto pu determinare la
decadenza limitatamente al caso o al rapporto considerati, ma non impedisce che lo stesso potere possa
essere esercitato in altri casi o in altri rapporti. Vige, infatti, la regola individuata dalla giurisprudenza secondo cui, anche
nellipotesi in cui sia scaduto il termine di novanta giorni per decidere un ricorso gerarchico proposto da un cittadino davanti ad
unautorit amministrativa, non si consuma il potere di decidere il ricorso, sicch lamministrazione pu emanare una decisione
tardiva.

Prescrittibilit del diritto- Il diritto soggettivo invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un
certo periodo di tempo. Una decisione particolarmente delicata si profila in ordine alla prescrizione nella materia delle sanzione
amministrative. In tema di abusi edilizi, la giurisprudenza ha ribadito che il potere sanzionatorio dellamministrazione non
soggetto a termini di prescrizione o di decadenza, ma imponendo a essa lobbligo di motivazione in ordine alla scelta di procedere
comunque allesercizio del potere, che deve essere giustificato sulla base della prevalenza del pubblico interesse alla repressione. E
evidente la preoccupazione di conciliare il principio della non prescrittibilit della potest pubblicistica con le esigenze del privato, al
quale accordata una certa tutela nel momento della ponderazione dellinteresse pubblico.

124

Inusucapibilit dei beni demaniali- Il tempo, unitamente allesercizio di un diritto, alla base dellistituto
dellusucapione dei diritti reali, ma per quanto attiene al diritto amministrativo non ammesso lacquisto per
usucapione di diritti sui beni demaniali.
Rinuncia- Negozio avente pi propriamente effetto abdicativo cui pu seguire un effetto traslativo (accrescimento della sfera altrui)
o estintivo (se la situazione abdicata non entra nella sfera di altro soggetto: si pensi alla rinunzia ad una sovvenzione). Il potere,
intrasmissibile e imprescrittibile, non pu essere oggetto di un atto di rinunzia. Sono invece normalmente rinunciabili i diritti
soggettivi (es. diritto allindennizzo nel caso dellespropriazione) salvo che il legislatore non imponga un divieto a tutela
dellinteresse del titolare. Non sono rinunziabili le situazioni che ineriscono a interessi diversi da quelli del titolare (ad es
irrinunciabile lufficio di tutore) e i diritti di libert, quanto trattasi in senso proprio di poteri. In tema dei crediti dei dipendenti aventi
causa nel rapporto di lavoro, si ricordi che lamministrazione non pu rinunciare alla prescrizione a alla relativa eccezione.

Irrinunciabilit dellinteresse legittimo- Non possibile rinunciare agli interessi legittimi: avendo ad oggetto
tali interessi la pretesa alla legittimit dellazione svolta dalla pa nellesercizio di un potere, il loro titolare
non pu disporne in quanto non pu disporre del potere correlato, il quale produce effetti nei confronti dei
destinatari direttamente individuati dalla legge.
linteresse legittimo segue il potere e il suo esercizio.
Linteresse pu, invece, trasferirsi congiuntamente al rapporto sostanziale che corre con lamministrazione. Al riguardo per bisogna
ricordare che linteresse legittimo consiste in una serie di poteri (di partecipazione, di reazione e cos via) esercitabili dal privato in
relazione allo svolgimento di un potere amministrativo: i poteri sono attribuiti a titolo originario, sicch lavente causa non esercita
poteri trasferiti da un altro soggetto ma proprio poteri.

Rinunciabilit dellazione correlata e interesse legittimo- Ammissibile invece la rinuncia allo strumento di
reazione processuale (esercizio potere di azione), cos come possibile la rinuncia al bene finale della vita o
la disposizione dello stesso (vendita del terreno in ordine al quale si richiesto il permesso di costruire).
[il paragrafo 15 fa un rinvio al cap. VIII]

16. Lesercizio del potere: norme di azione, discrezionalit e merito.

Attribuzione di un potere- Lamministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento dellinteresse
che costituisce la ragione dellattribuzione del potere (es. pubblica utilit nellipotesi di espropriazione,
selezione del miglior candidato nel caso concorso ecc.). Essa in teoria potrebbe essere lasciata libera di
scegliere le modalit di azione ritenute pi consone nei singoli casi: talora essa stessa fissa in anticipo alcuni
criteri cui si atterr nellesercizio in concreto del potere; molto pi spesso, tuttavia, le modalit sono
individuate in via generale e astratta mediante norme giuridiche.
Norme di azione- Norme che disciplinano le modalit attraverso le quali il potere deve essere esercitato.
Hanno ad oggetto lazione dellamministrazione e non lindividuazione di assetti intersoggettivi come,
invece, hanno le norme di relazione, dalle quali le norme di azione si distinguono anche sotto un altro
profilo: esse possono provenire non soltanto dalla legge (fonte dellordinamento generale) ma
dallamministrazione stessa, la quale dispone di potere normativo. La predeterminazione delle modalit
dazione riduce gli spazi di scelta dellamministrazione: lazione risulta in tutto o in parte vincolata.
Esistono, quindi, provvedimenti vincolati, il cui effetto giuridico non deriva direttamente dalla legge, ma pur
sempre dallesercizio del potere, ancorch non sussista possibilit di scelta in ordine al contenuto del
provvedimento. Nei limiti in cui residuano spazi di scelta, si avr azione discrezionale.
La discrezionalit amministrativa (c.d. pura)- E lo spazio di scelta che residua allorch la normativa di
azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dellamministrazione.
125

La discrezionalit tecnica- E la possibilit di scelta che spetta allamministrazione allorch sia chiamata a
qualificare fatti suscettibili di varia valutazione, e si riduce ad un attivit di giudizio a contenuto scientifico.
Vi sono fatti c.d complessi che non possono essere giudicati semplicemente come esistenti o inesistenti e che
dunque non sono suscettibili di un mero accertamento (presupposto del pericolo, pregio artistico di un bene,
preparazione di un candidato). Lamministrazione dovr dunque operare una valutazione, la quale, tuttavia, a
differenza delle ipotesi di discrezionalit pura, non viene effettuata alla luce di un interesse pubblico, bens in
base a parametri tecnici e non implica una manifestazione di volont ma soltanto un giudizio.
La discrezionalit deve essere rapportata alla funzione dellatto amministrativo (e non allatto n al potere).
Quando coesistono discrezionalit pura e discrezionalit tecnica si parla di discrezionalit mista. Le regole
che presidiano allo svolgimento della discrezionalit si evincono a contrario in occasione della rilevazione
della loro violazione, che d luogo al vizio di eccesso di potere, e si riassumono nel principio di logicitcongruit: la scelta deve risultare logica e congrua tenendo conto dellinteresse pubblico perseguito, degli
interessi secondari coinvolti e della misura del sacrificio ad essi arrecato. Lessenza della discrezionalit
risiede, quindi, nella ponderazione comparativa dei vari interessi.
Discrezionalit amministrativa e sviluppo sostenibile- Lart. 3-quater, d.lgs. 152/2006 prescrive che lattivit
della pa debba essere finalizzata a consentire la migliore attuazione possibile dl principio dello sviluppo
sostenibile, per cui nellambito della scelta comparativa di interessi pubblici e privati connotata da
discrezionalit gli interessi alla tutela dellambiente de del patrimonio culturale devono essere oggetti di
prioritaria considerazione. Lo sviluppo sostenibile mira a garantire che il soddisfacimento dei bisogni delle
generazioni attuali non comprometta la qualit della vita e le possibilit delle generazioni future.
Il merito amministrativo- Linsieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principio di
congruit in un caso determinato. E normalmente (salvo eccezioni fissate dalla legge) sottratto al sindacato
del giudice amministrativo e attribuito alla scelta esclusiva dellamministrazione, la quale tra le pluralit di
scelte cos individuate preferir quella ritenuta pi opportuna. si pu dire che il merito costituisce la sfera
di attivit riservata allamministrazione sulla quale il giudice anche in ragione della sua irresponsabilit
politica non pu incidere.
NB: neppure negli ambiti del merito e della scelta tecnica non sindacabile, la scelta dellamministrazione
libera: semplicemente essa non pienamente sindacabile poich risulta effettuata tra soluzioni tutte
ragionevoli.

17. Le fonti del diritto (in particolare quelle legislative) attinenti alle situazioni giuridiche.
Le fonti giuridiche sono i fatti e gli atti produttivi di norme giuridiche.(Molte fonti pongono norme di diritto
amministrativo e sono atti soggettivamente amministrativi, nel senso che sono posti in essere da autorit
amministrative.)
Le fonti del diritto amministrativo sono (secondo il criterio funzionale-oggettivo): A) le norme di relazione
(attribuiscono e riconoscono gli enti pubblici e le loro situazioni giuridiche); e in massima parte B) le norme
di azione (modalit di azione e di organizzazione amministrativa).
Riconoscimento dei soggetti dellordinamento, loro rapporti e fonti del diritto- Il riconoscimento dei soggetti
dellordinamento e la soluzione dei conflitti intersoggettivi spettano alla Costituzione, alla legge e agli atti
aventi forza di legge (decreti legge e d.lgs), in linea con il principio di legalit, il quale impone la
definizione legislativa del potere amministrativo nei suoi elementi essenziali ( infatti preferibile considerare la
legalit come conformit- giacch come compatibilit, poich ci comporterebbe il riconoscimento alla pa di un potere in via di
principio illimitato, non conferito dallordinamento). Oggi, molto spesso, la legge contrattualizzata e parziale, nel senso che tende

126

a perseguire gli interessi concreti e contingenti di gruppi organizzati e, comunque, si spinge ben oltre il limite dellattribuzione di
situazioni giuridiche soggettive. Tuttavia, indubbio che le situazioni giuridiche, essendo posizioni in cui lordinamento generale
pone i soggetti portatori di interesse, possono sorgere unicamente sulla base di norme giuridiche dei quellordinamento. Ci
garantisce che tali norme di relazione siano prodotte da una fonte superiore alle parti in conflitto, ovvero da una fonte ad essa
equiparata. Anche norme facenti parte dellordinamento amministrativo, i regolamenti amministrativi talora concorrono a definire i
limiti delle situazioni soggettive e delle relazioni intersoggettive. Ci pu avvenire a condizione che una legge o un atto equiparato
conferiscano alla fonte secondaria la possibilit di disciplinare anche questi profili e, cio, in pratica, di occuparsi di una materia
differente rispetto alla regolamentazione dellesercizio dei poteri amministrativi. La fonte regolamentare, che pu intervenire soltanto
se la Costituzione non imponga riserve assolute di legge, dovrebbe comunque occuparsi unicamente del completamento della
disciplina che ha oggetto rapporti intersoggettivi.

Il problema delle norme di relazione nella Costituzione- Utilizzando il criterio funzionale-oggettivo anche
nella Costituzione possono essere individuate norme direttamente attributive di poteri e diritti, le c.d norme
precettive. Lordinamento tuttavia protegge il medesimo interesse con modalit diverse, a seconda dei
contesti in cui esso si colloca: molte norme, infatti, che qualificano come diritti interessi particolarmente
importanti, come ad esempio il diritto al lavoro o alla salute, sono da considerarsi, invece, come norme
programmatiche, le quali, rinviando ad un successivo intervento legislativo non proteggono direttamente i
diritti soggettivi. Emblematico il caso del diritto alla salute (art. 32 Cost.) il quale stato talvolta
considerato come fonte di diritto soggettivo direttamente azionabile dal titolare (es. danno biologico),
talvolta, invece, come norma che richiede un successivo intervento del legislatore che disciplina lazione e
lorganizzazione amministrativa al fine di soddisfare la pretesa dei consociati, dando cos origine a un
interesse legittimo.

18. Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e norme di azione sui problemi della
difformit dellatto dal paradigma normativo e del riparto di giurisdizione.
Norme di relazione, diritti soggettivi, autorit giudiziaria ordinaria- Le norme di relazione proteggono in
particolare i diritti soggettivi. Si pu dunque dire che alla violazione di una norma di relazione consegue la
lesione di un diritto soggettivo. Poich il giudice che tutela i diritti soggettivi il giudice ordinario, come
affermato dalla costituzione, la stessa situazione pu essere descritta affermando che il giudice ordinario
sindaca la violazione delle norme di relazione. Sul piano sostanziale va aggiunto che, ove lamministrazione
agisca in violazione di una norma di relazione, essa pone in essere un comportamento che non espressione
di un potere. Si pensi al caso di un provvedimento di esproprio emanato da unamministrazione non competente: in tal caso, atteso
che nellamministrazione procedente manca il potere e atteso che il potere la giuridica possibilit di produrre effetti, si deve
concludere che latto emanato non produce gli effetti tipici del provvedimento il rispetto delle norme di relazione condizione per
la produzione degli effetti.

Carenza di potere e nullit degli atti amministrativi- Latto emanato in assenza di potere qualificabile
come nullo, ed , di norma, sindacabile dal giudice ordinario il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi
in cui lamministrazione abbia agito in carenza di potere, ponendo in essere un atto nullo, e cio non
produttivo di effetti:
-

art. 21-septies l. 241/1990 E nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi
essenziali, che viziato da difetto assoluto di attribuzione;

art. 133 d.lgs. 104/2010 contempla, invece, lipotesi di atto nullo adottato in violazione o elusione del giudicato,
devolvendoli alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
Cass., sez. un., n. 12110/2013 spetta invece alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione di una controversia
originata dalla contestazione dellatto con cui lamministrazione abbia dufficio vagliato la nullit di propri precedenti
provvedimenti al fine di non dar corso ai relativi effetti.

Norme di azione, interessi legittimi, giudice amministrativo- Poich lazione amministrativa legittimamente
svolta quando sia posta in essere nel rispetto delle norme di azione e poich linteresse legittimo la pretesa
alla legittimit dellazione amministrativa, si pu concludere che linteresse legittimo anche la pretesa
127

allosservanza delle norme di azione. Sotto il profilo processuale, la tutela dellinteresse legittimo (cio il
sindacato sulla legittimit) affidata al giudice amministrativo che ha una giurisdizione generale di
legittimit: atteso che linteresse legittimo leso dallinosservanza di una norma di azione, possibile
asserire che il giudice amministrativo sindaca la violazione delle norme di azione.
Cattivo esercizio del potere e illegittimit degli atti amministrativi- Lazione amministrativa che non rispetti
le norme di azione sicuramente illegittima: tuttavia, ove siano rispettate le norme di relazione che
attribuiscono il potere, latto finale non nullo, proprio perch sussiste per esso la giuridica possibilit di
produrre effetti. Gli effetti cos prodotti sono tuttavia precari, nel senso che lordinamento non pu tollerare
che siano equiparati in tutto a quelli che scaturiscono da unazione legittima. Latto cio emanato in una
situazione in cui il potere sussiste, ma stato esercitato in modo non corretto: si pu allora concludere che la
giurisdizione del giudice amministrativo si individua in base al canone del cattivo esercizio del potere
amministrativo. Il giudice che accerti la violazione delle norme di azione dovr eliminare si latto, sia i suoi
effetti, emanando una decisione di annullamento. Il regime dellatto posto in essere in violazione di norme di
azione dunque lannullabilit:
art. 21-octies, l. 241/1990 annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di
legge o viziato di eccesso di potere o da incompetenza.
- art. 21-nonies, l. 241/1990 latto illegittimo pu essere annullato in via di autotutela anche dalla
stessa amministrazione che lo ha emanato, la quale ha altres normalmente il potere di convalidarlo.
Leggi regionali e disciplina della amministrazione- Le norme di azione, quanto alla provenienza soggettiva,
sono prodotte sia dalle fonti secondarie, sia dalle fonti primarie che si connotino, sotto il profilo oggettivo,
per il fatto di essere poste in vista della cura degli interessi pubblici e di non definire rapporti intersoggettivi.
Tra queste fonti vanno annoverate le leggi regionali, le quali anzi, almeno fin ora, hanno disciplinato soltanto
lazione dellamministrazione, mentre non hanno potuto occuparsi dei rapporti civili e della materia
processulae. La loro rilevanza tuttavia aumentata in forza della modifica del titolo V della parte II della
Costituizione.
-

19. Le norme prodotte dalle fonti comunitarie.

I trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano ambiti rilevanti del diritto
amministrativo e, di conseguenza, agiscono come strumenti di armonizzazione, seppure parziale, del diritto
amministrativo dei paesi membri.
Tra tali fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili
nei rapporti c.d. "verticali" tra pubblici poteri e cittadini, e le direttive comunitarie, vincolanti per lo Stato
membro in ordine al risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito
alla forma e ai mezzi per conseguire quel risultato. In entrambi i casi, organi comunitari, non facenti parte
dell'ordinamento dello stato italiano, producono norme in esso direttamente applicabili.
Rapporti tra fonti secondo le Corti- Secondo la corte di giustizia europea i rapporti tra fonti nazionali e
comunitarie sarebbero improntati al regime dell'integrazione: esse costituiscono un sistema integrato in cui
deve essere riconosciuto un primato alle fonti comunitarie; la Corte Costituzionale italiana, invece, ritiene i
due ordinamenti autonomi e distinti, anche se coordinati.
N.B.: si riconosce forza vincolante nell'ordinamento italiano anche alle qualificazioni operate dalle sentenze
della Corte di Giustizia Cee.
L'applicazione della norma comunitaria e la disapplicazione di quella nazionale il meccanismo processuale
mediante il quale si esprime la prevalenza della normativa comunitaria sicch la norma regolamentare
128

comunitaria finisce per costituire parametro di legittimit dell'atto amministrativo.

Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo, Corte cost. n. 389/1989 ha
affermato la valenza dell'istituto della disapplicazione pure in relazione alle statuizioni contenute nelle
sentenze emanate dalla Corte di giustizia, nonch alle direttive comunitarie che contengano norme precise e
incondizionate (c.d. direttive self executing), ancorch lo Stato non abbia recepito le direttive o le abbia
recepite in modo inadeguato (Corte Cost n. 64/1990).
L'efficacia delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre amministrazioni solo verticale, nel senso
che si produce unicamente nei confronti dello Stato, mentre i cittadini non possono farle valere nei rapporti
con altri cittadini. Le altre direttive, invece, sono vincolanti soltanto a seguito della loro attuazione nel nostro
ordinamento (ma la norma interna in contrasto con il diritto dell'Unione non immediatamente efficace
incostituzionale ex art 117 Cost. Corte cost n.28/2010).
Il dovere di disapplicare la normativa italiana confliggente con quella comunitaria stato riconosciuto anche
in capo alla pubblica amministrazione (Corte giustizia CE, 22 luglio, 1989, causa 103/88 e Corte Cost n
389/1989) e all'autorit antitrust (Corte giustizia CE, 9 settembre 2003, causa C-198/01: in tal caso per non
pu trattarsi di disapplicazione in malam partem, nel senso che essa non pu portare all'applicazione di
sanzioni ai comportamenti pregressi imposti dalla normativa nazionale in contrasto con quella comunitaria).
La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha affermato che su questioni di illegittimit costituzionale
sollevate in sede di ricorso principale nei confronti di leggi regionali, sussiste la competenza della Corte
stessa a sindacarne l'eventuale contrasto con un regolamento comunitario. Cass n 20454/2005 ha inoltre
deciso che non sussiste la colpa n responsabilit per danno ingiusto dell'amministrazione che applichi la
normativa italiana anzich rilevarne e percepirne il contratto con una direttiva CE.
Laddove le fonti ora esaminate non attribuiscano poteri o diritti, esse debbono essere ascritte alla categoria
delle norme di azione, con tutte le conseguenze che ne derivano (sindacabilit da parte del giudice
amministrativo dell'atto da esse difforme e annullabilit dello stesso). Pertanto, il regime dell'atto
amministrativo conforme a una fonte interna disapplicabile perch in contrasto con la disciplina europea sar
di nullit se la norma interna attributiva del potere, mentre sar di mera annullabilit nelle ipotesi in cui la
norma nazionale sia una semplice norma di azione (Cons. Stato, sez IV, n. 579/2005)
La giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia CE, 29 aprile 1999, causa C-224/97) si altres occupata del
regime del provvedimento puntale e concreto contrastante con disposizioni europee direttamente applicabili
statuendo che esso deve essere disapplicato dal giudice, ancorch divenuto inoppugnabile.
La giurisprudenza nazionale ritiene infine che l'atto che contrasti con direttive comunitarie non ancora attuate
sia viziato per eccesso di potere.

20. Le fonti soggettivamente amministrative: considerazioni generali

I regolamenti sono atti soggettivamente amministrativi, che sono emanati da organi amministrativi (dello
Stato, della regione e degli enti pubblici) titolari del potere normativo, consistente nella possibilit di
emanare norme generali e astratte. I procedimenti relativi sono sottratti all'applicazione del capo III, l.
241/1990 (v. art, 13, l. 241/1990), nonch alla disposizione sulla motivazione dei provvedimenti
amministrativi (art 3, l. 241/1990). Esercitando il potere normativo, l'amministrazione pu dunque dettare
parte della disciplina che essa stessa dovr applicare nell'esercizio dei propri poteri amministrativi.
N.B.: la distinzione tra i poteri esercitati (normativi e amministrativi) consente di spiegare perch il mancato
129

rispetto delle norme conduca all'illegittimit dell'azione amministrativa.

Talora i regolamenti, in particolare quelli espressione di autonomie locali (polizia locale, edilizia ecc.),
invece di stabilire norme di azione relativamente all'attivit futura dell'amministrazione (che dunque ne
sarebbe la destinataria immediata), incidano - in via generale- direttamente sulla situazione giuridica dei
privati riconducibili al loro campo soggettivo di applicazione. Tutto ci solleva il delicato problema di
dovere individuare i limiti entro cui sia tollerabile una disciplina differenziata in ambito locale nella
conformazione di diritti o libert radicati nell'ordinamento generale e coperti da riserva di legge.
L'attivit normativa dell'amministrazione soggetta, oltre che al principio di preferenza di legge, al principio
di legalit (Cons. Stato parere n 107/99), il quale, secondo l'accezione di conformit formale, impone che
ogni manifestazione di attivit normativa trovi il proprio fondamento in una legge generale, che indichi
l'organo competente e le materie in ordine alle quali esso pu esercitarla. Al riguardo si noti che, a differenza
di quanto accade per le fonti primarie, che costituiscono un sistema chiuso a livello costituzionale, le fonti
secondarie sono previste dalla legge. Ardua l'individuazione dei caratteri degli atti normativi
soggettivamente amministrativi, tali da distinguerli da altri atti amministrativi. In particolare, la categoria
degli atti amministrativi generali spesso non facilmente differenziabile da quella degli atti normativi, i
quali, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, sarebbero caratterizzati da astrattezza, inteso il
termine come indefinita ripetibilit dei precetti.
Cons. Stato ad. plen., n. 9/2012 ha valorizzato il requisito della indeterminabilit dei destinatari, rilevando
che atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori (conseguenza
della generalit e astrattezza), mentre l'atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili a priori,
ma certamente determinabili a posteriori, in quanto destinato a regolare un caso particolare, una vicenda
determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti.
Altri hanno individuato un criterio formale di distinzione tra atti normativi e atti amministrativi generali: solo
i primi sono sottoposti a un particolare iter procedimentale (l. 400/1998 per i regolamenti ministeriali),
ovvero, per quanto riguarda i regolamenti emanati dal Presidente della Repubblica, essi sono caratterizzati da
una peculiare forma che debbono recare (d.p.r. 1092/1985).
La scelta legislativa operata dalla l.400/1988 ha comportato un deciso aumento degli atti ministeriali emanati
al di fuori delle regole procedurali sopra richiamate, indotto dalla volont dell'organo politico di sottrarsi ai
maggiori condizionamenti che esse comportano, sicch il problema di sostanza continua a sussistere. In ogni
caso la natura normativa dell'atto soggettivamente amministrativo innnegabile quando esso possieda i
caratteri formali e segua al procedimento che l'ordinamento fissa per quel particolare tipo di fonte.
Nei restanti casi, atteso che si ha vicenda innovativa nell'ordinamento sia in forza di una legge che a seguito
dell'esercizio di un potere (esempio: provvedimento che crea diritto) si deve distinguere: talora la vicenda
prodotta direttamente dalla legge (norma-fatto-effetto); in altri casi essa richiede l'esercizio di poteri (ad
esempio amministrativi: norma-potere-effetto).
Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto, atti amministrativi generali e atti normativi presentano le
seguenti differenze:

solo gli atti normativi sono astratti (intendendo il carattere derivante dalla necessit di un ulteriore
esercizio di poteri ai fini della produzione dell'effetto); visto dalla parte dei destinatari dell'atto, essi
sono indeterminati
solo gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo: essi non
costituiscono esercizio di azione dell'amministrazione, ma ne disciplinano il futuro svolgimento.
Si hanno dubbi sui piani regolatori generali, che secondo parte di dottrina e giurisprudenza avrebbero natura
mista e i bandi militari, essendo controversa la legittimit delle leggi che li prevedono.
130

Per un altro verso, come accennato, alcuni regolamenti, dotati di carattere precettivo, incidono direttamente
sulla situazione giuridica dei privati.

21. I regolamenti amministrativi

I regolamenti amministrativi si distinguono sotto il profilo del soggetto e dell'organo da cui provengono in:
regolamenti governativi, regolamenti ministeriali e regolamenti degli enti pubblici.
La disciplina dei regolamenti governativi fissata dalla l. 400/1988, la quale ha superato molti dei problemi
che derivavano dalla vigenza della legge 100/1926. Per la loro emanazione la legge richiede la deliberazione
del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato. Emanati con decreto del Presidente della
Repubblica e sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei Conti, essi sono pubblicati nella Gazzetta
ufficiale e debbono essere espressamente denominati "regolamenti".
Ai sensi dell'art. 17 della l.400/1988 "la podest regolamentare spetto allo Stato (soltanto) nelle materie di
legislazione esclusiva, salvo delega alle regioni".
L'art. 17 della l.400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi:
A. I regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono poste norme
di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire;
B. I regolamenti attuativi e integrativi rispetto a leggi che pongono norme di principio,
possono essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale. Possono
sviluppare i principi posti dalla legge, introducendo elementi di integrazione.
C. I regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la
disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie
comunque riservate alla legge (sono liberi da condizionamenti legislativi).
D. I regolamenti che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni
pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge (possono assumere sia i tratti dei
regolamenti di esecuzione, sia di quelli integrativi e attuativi).
E. I regolamenti di delegificazione (il termine indica l'attribuzione al potere regolamentare del
compito di disciplinare materie anche in deroga alla disciplina posta dalla legge) o "autorizzati"
(comma 2 dell'art 17), i quali possono essere adottati solo a seguito di una specifica previsione di
legge "Con dPR, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio di Stato,
sono emanati regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di
legge, prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando l'esercizio
della potest regolamentare del governo, determinano norme generali regolatrici della materia e
dispongono l'abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall'entrata in vigore delle norme
regolamentari". L'articolo chiarisce che l'effetto abrogante da riferire alla legge che autorizza
l'emanazione e non al regolamento stesso, che determina solo lo spiegarsi del relativo effetto. I
regolamenti di delegificazione e organizzazione, introdotti dall'art 13, l.59/1997- che vale a
configurare una sorta di stabile riserva di regolamento, per quanto non sancita a livello
costituzionale- rappresentano oggi atti di importanza essenziale nel quadro delle fonti. Per
quanto riguarda i regolamenti di attuazione della normativa comunitaria, adottati sulla base di
una speciale procedura caratterizzata dall'intervento delle commissioni permanenti competenti
per materia delle Camere a seguito dell'emanazione della legge "comunitaria", che annualmente
viene approvata per adeguare alla disciplina comunitaria il diritto interno e che circoscrive i
limiti entro i quali esercitabile il potere regolamentare. In particolare, spetta alla legge
introdurre eventuali sanzioni penali o amministrative, nonch individuare le autorit pubbliche
cui affidare le funzioni amministrative inerenti all'applicazione della nuova disciplina. Oggi la
potest normativa attuativa della disciplina comunitaria spetta alle regioni "nelle materie di loro
competenza" e nel rispetto "delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina
le modalit di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza" (117, c.5 Cost).
131

F. I regolamenti ministeriali e interministeriali, allorch siano adottati con decreti

interministeriali in quanto attinenti a materia di competenza di pi ministri.L'art 17, commi 3 e 4,
l.400/1988, prevede che i regolamenti ministeriali, i quali devono autoqualificarsi come tali e
non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi, debbano trovare il fondamento
in una legge che espressamente conferisca il relativo potere al ministro ed essere attinenti alle
"materie di competenza del ministro". Essi vanno comunicati al Presidente del Consiglio dei
ministri prima della loro emanazione, sono sottoposti a parere obbligatorio del consiglio di Stato,
al visto della Corte dei Conti e alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

22. Le altre fonti secondarie; in particolare: statuti e regolamenti degli enti locali. I testi unici e le
funzioni normative delle autorit indipendenti.
L'autonomia normativa riconosciuta ad altri enti pubblici, oltre che a Stato e regioni. Essa si estrinseca
mediante l'emanazione di statuti e regolamenti. L'autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali
stata espressamente riconosciuta dalla l. 142/1990 e succ. modific. (ora T.U. enti locali), secondo un modello
nel quale alla legge spetta dettare le linee fondamentali dell'organizzazione dell'ente, lasciando alle scelte
autonome la possibilit di arricchire e integrare tale disegno.
Nel quadro delle fonti, rapporto dello statuto con la legge non pu essere colto richiamando meramente la
nozione di gerarchia, ma impone l'utilizzo di quella di competenza. Si tratta, infatti, di un atto espressione di
autonomia costituzionalmente riconosciuta, che deve unicamente osservare i principi costituzionali, senza
diretta ingerenza della legge statale o regionale negli ambiti non espressamente assoggettati alla disciplina
legislativa. La l. cost 3/2001, sostituendo l'originario art 114 Cost., sancisce che comuni, province e citt
metropolitane sono enti autonomi "con propri statuti...secondi i principi fissati dalla costituzione"; si tratta
dunque del riconoscimento costituzionale di una riserva di normazione. Norme attuative della disciplina
costituzionale sono poste dalla l.131/2003, che tra l'altro dispone che il potere normativo-costituente nella
potest statutaria e in quella regolamentare- esercitato anche dalle unioni di comuni e dalle comunit
montane e isolane. Ai sensi dell'art 4 l.131/2005, in particolare, lo statuto, in armonia con la Costituzione e i
principi generali in materia di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale di
attuazione dell'articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, stabilisce i principi di
organizzazione e funzionamento dell'ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonch le garanzie delle
minoranze e le forme di partecipazione popolare.
La normazione degli enti locali non si esaurisce nello statuto, l'art 117,c. 6, Cost dispone che comuni,
province e citt metropolitane hanno "potest regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e
dello svolgimento delle funzioni loro attribuite". L'art 4 l 131/2003 ribadisce che l'organizzazione degli enti
locali disciplinata dai regolamenti nel rispetto delle norme statutarie; pi in particolare, il c.4 chiarisce che
"la disciplina dell'organizzazione, dello svolgimento, e della gestione delle funzioni dei comuni, delle
province, e delle citt metropolitane, inoltre, riservata alla podest regolamentare dell'ente locale,
nell'ambito della legislazione dello Stato o della Regione, che ne assicura i requisiti minimi di uniformit,
secondo le rispettive competenze...".
La corte Cost n. 246/2006 ha chiarito l'assetto tra legge regionale e regolamenti ex art 117 c. 6: solo gli enti
medesimi possono adottare i regolamenti in esame, restando escluso qualsiasi potere sostitutivo o suppletivo
delle fonti regionali.
Non sono invece fonti del diritto le circolari, atti che pongono le c.d. norme interne e la prassi.
I testi unici raccolgono in un unico corpo le norme che disciplinano una certa materia. Essi non hanno
132

carattere innovativo delle preesistenti fonti se, con il solo fine di raccogliere in un testo ufficiale le
disposizioni vigenti, sono formati da un'autorit che non dispone di podest normativa (testi unici
"contemplativi" o "spontanei") e sono inquadrabili tra le mere fonti di cognizione. Ove compilati dal governo
o da altra amministrazione, i testi unici possono avere, all'interno dell'apparato amministrativo, valore
interpretativo delle norme raccolte e ordinate, comunque non vincolante. Rilevante la disciplina di cui
all'art 17-bis, l.400/1988, ai sensi del quale il Governo provvede a raccogliere le disposizioni aventi forza di
legge regolanti materie e settori omogenei, operando anche il coordinamento formale del testo delle
disposizioni medesime. Il testo unico deliberato dal Consiglio dei Ministri, previo parere del Consiglio di
Stato ed emanato con decreto del presidente della Repubblica.
L'indicazione ricavabile dal T.U. rileva nell'ambito del rapporto di sovraordinazione che corre tra
l'amministrazione che ha curato la raccolta delle fonti e il soggetto chiamato ad applicarle e non in quanto
essa abbia carattere normativo.
I testi unici emanati da soggetti dotati di competenza normativa, ancorch non modifichino le fonti raccolte,
hanno forza normativa, in questo caso si tratta di fonti di produzione: nelle ipotesi in cui i testi unici che
raccolgono leggi siano formati dal governo, occorre una legge di delegazione dell'esercizio del potere
legislativo.
L'art 20 l.59/1997, e succ. mod., prevede l'emanazione ogni anno di una legge per la semplificazione e il
riassetto normativo, che contempla il ricorso a decreti legislativi, cui possono affiancarsi, per le materie di
competenza statale, regolamenti governativi, per il "riassetto" normativo (non mero riordino, quindi c' la
possibilit di introdurre innovazioni nella disciplina) e la codificazione. In sostanza si immagina la redazione
di "codici" relativamente a specifiche materie.
Accanto ai codici e ai testi unici appena analizzati ci sono i regolamenti governativi (art 17, c. 4-ter,
l.400/1988) con cui si provvede al riordino periodico delle norme regolamentari vigenti, alla ricognizione di
quelle implicitamente abrogate e alla espressa abrogazione di quelle obsolete, o che hanno esaurito la loro
funzione o che sono prive di effettivo contenuto normativo.
Infine la legge riconosce podest normativa ad alcune autorit indipendenti (es Consob): la possibilit che le
autorit indipendenti emanino atti normativi, ad esclusione dei regolamenti delegati, stata ammessa dal
Cons. Stato, sez VI, n 688/1996, tale scelta stata soggetta a scritiche riguardanti legittimazione e
responsabilit politica.

133

CAPITOLO VI: IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

1. Introduzione
Il provvedimento l'atto amministrativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche
di soggetti terzi.
L'emanazione del provvedimento finale preceduta da un insieme di atti, fatti e attivit che concorrono
all'emanazione del provvedimento stesso, confluenti nel procedimento amministrativo.
Il procedimento amministrativo stato definito come "forma della funzione" (Benvenuti). La funzione
costituita da una serie di atti e di attivit "endorpocedimentali" attraverso cui si esplica il passaggio da
l'attribuzione del potere - come possibilit astratta di produrre effetti giuridici- alla concreta produzione
dell'effetto finale. Essa fa in qualche modo da tramite tra una situazione statica (il potere) e un'altra
situazione statica (l'effetto prodotto dall'atto), il procedimento amministrativo d evidenza a questo
momento, rappresentando appunto la forma esteriore con la quale si manifesta il farsi dell'azione
amministrativa.
La pi recente normativa pare volere configurare il procedimento come modulo nel cui interno far confluire
l'esercizio di pi poteri provvedimentali, in particolare autorizzativi e concessori, tra di loro connessi in
quanto riferiti alla medesima attivit del privato (esempio: la disciplina dello sportello unico).
In queste ipotesi, il procedimento si profila come istituto preordinato non soltanto ad acquisire e a censire
interessi secondari rispetto ad una finalit primaria, bens a curare pi interessi pubblici, considerati
unitariamente in un unico contesto. La scelta legislativa comporta evidenti vantaggi sul piano della
semplificazione amministrativa.

2. Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria

L'importanza del diritto dell'Unione Europea in materia procedimentale deriva sia dal fatto che gli organi
comunitari pongono in essere molteplici procedimenti destinati ad avere effeti nel nostro ordinamento, sia
dal fatto che sempre pi numerose norme di origine europea condizionano l'azione dell'amministrazione
nazionale interferendo con la disciplina interna del procedimento. i principi comunitari sono in grado di
produrre influenze anche sugli ordinamenti nazionali: essi sono richiamati dall'art 1, l.241/1990.
Il procedimento amministrativo dell'UE sopratutto configurato come modulo garantistico di tutela delle
situazioni giuridiche soggetive, all'interno del quale deve essere assicurato il diritto di difesa, altri importanti
principi sono quello inquisitorio, quello della tutela dell'affidamento del cittadino e quello della
proporzionalit della misura finale adottata. Lo stesso Trattato UE prevede alcuni importanti principi in
relazione alle decisioni, quali l'obbligo della motivazione e della notificazione degli atti, nonch altri
rilevanti istituti (come il diritto di accesso), alcuni dei quali sono rafforzati in ragione della previsione
espressa nella Carta dei diritti fondamentali di Nizza.
L'interferenza tra procedimenti comunitari e nazionali, ovvero la partecipazione congiunta di
amministrazioni nazionali e europee all'origine del problema della tutela giurisdizionale, atteso che, oltre ai
giudici nazionali, esiste anche una giurisdizione comunitaria, sicch sorgono dubbi sulla competenza del
giudice. Al riguardo nella sentenza della Corte di giustizia delle Comunit europee 3 dicembre 1992 (Causa
c-97/91) stato deciso che il ricorso avverso il provvedimento nazionale deve essere proposto davanti al
134

giudice nazionale, affermando dunque che il giudice comunitario non competente a statuire sulla legittimit
di un atto emanato da un'autorit nazionale nemmeno nelle ipotesi in cui l'atto del quale si tratta si inserisca
nell'ambito di un iter decisionale comunitario. Un riflesso di questa decisione che configura i pareri come
atti ad efficacia esterna, mentre la nostra dottrina li considera atti infraprocedimentali.

3. L'esperienza italiana: la legge 7 agosto 1990, n. 241 e il suo ambito di applicazione

La l. 7 agosto 1990, n.241 reca "nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di
accesso a documenti amministrativi". La legge italiana non contiene una disciplina esaustiva del
procedimento ma si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti pi importanti, oltre che
aspetti che solo indirettamente riguardano il procedimento (esempio: diritto di accesso).
Un primo problema per l'interprete quello della delimitazione dell'ambito di applicazione della legge:
secondo l'art 29 la disposizione della "legge si applicano alle amministrazioni statali e agli enti pubblici
nazionali". E' chiara l'influenza della recente riforma del titolo V della parte II della Costituzione che sembra
aprire la via allo sviluppo della disciplina regionale sul procedimento, ampliando le materie rientranti nella
podest legislativa regionale. Il c.2, al riguardo, stabilisce che le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle
rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla l.241 nel rispetto del sistema costituzionale e
delle garanzie del cittadino ne riguardi dell'azione amministrativa, cosi come definite dai principi stabiliti
dall l.241 medesima. Si percepisce lo sforzo operato dall'art 29, l. 241/1990 nella prospettiva
dell'allargamento del campo di applicazione della disciplina fino ad abbracciare i provvedimenti "gestiti"
dalle varie amministrazioni. La noma infatti dopo aver precisato al c.1 che la legge si applica altres alle
societ con totale o prevalente capitale pubblico limitatamente all'esercizio delle funzioni amministrative,
chiarisce che gli articoli relativi alle conseguenze del ritardo nella conclusione del procedimento, agli
accordi, alla tutela in materia di accesso, nonch a efficacia, invalidit, revoca e recesso del provvedimento si
applicano a tutte le amministrazioni pubbliche. E' evidente la volont di radicare quella disciplina ad alcuni
titoli di competenza legislativa nazionale, ad esempio "giurisdizione e norme processuali".
In modo ancora pi chiaro, il c. 2-bis stabilisce che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di all'art
117, c.2, lettera m), Cost (materia di competenza statale) le disposizioni concernenti gli obblighi per la PA di
garantire la partecipazione dell'interessato al procedimento, di individuarne un responsabile, di concluderlo
entro il termine prefissato e di assicurare l'accesso alla documentazione amministrativa, nonch quelle
relative alla durata massima dei procedimenti.
Ai sensi del c.2-ter, attengono altres ai livelli essenziali delle prestazioni le disposizioni concernenti la
segnalazione di inizio attivit e il silenzio assenso, salva la possibilit di individuare casi ulteriori in cui tali
disposizioni non si applicano. I livelli essenziali possono essere "incrementati": ai sensi del c.2-quarter nel
disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, regioni e enti locali possono prevedere livelli
ulteriori di tutela. Infine, ai sensi del c.2-quinquies, le regioni a statuto speciale e le province autonome di
Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione alle disposizioni dell'art 29, secondo i rispettivi statuti e le
relative norme di attuazione.
Circa l'ambito oggettivo di applicazione della legge, l'attivit amministrativa si caratterizza per il profilo
funzionale, per essere cio diretta alla cura dell'interesse pubblico, si pu quindi concludere che la legge sul
procedimento si applichi anche alla c.d. attivit contrattuale della pubblica amministrazione. Infatti il
formarsi della volont della PA sempre un'attivit orientata all'interesse pubblico e, come tale.
procedimentalizzata. La questione si intreccia strettamente con l'interpretazione della disposizione (art 1, c.
1-bis) secondo cui "la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce
secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente"
135

4. I principi enunciati dalla legge 241/1990

L'art 1, c.1, l.241/1990, afferma che l'attivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge (principio
di legalit) ed retta da criteri di economicit, di efficacia, di imparzialit, di pubblicit e di trasparenza
secondo le modalit previste dalla l.241 e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti,
nonch dai principi dell'ordinamento dell'UE.
L'azione economica quando il conseguimento degli obiettivi avvenga con il minor impiego possibile di
mezzi personali, finanziari e procedimentali.
L'economicit si traduce nell'esigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e
motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria (art. 1 c.2).
L'efficacia il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti ed esprime la necessit che
l'amministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche e soprattutto al perseguimento nel miglior
modo possibile delle finalit ad essa affidate.
La pubblicit un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblica dell'amministrazione,
implica la necessaria preordinazione della sua attivit alla soddisfazione degli interessi pubblici e richiede la
trasparenza dell'amministrazione e della sua azione (stretto legame con l'imparzialit).
Applicazione concreta dei criteri di imparzialit, di pubblicit e di trasparenza costituita dal diritto di
accesso ai documenti amministrativi, e, in senso lato, anche gli istituti della partecipazione al provvedimento
amministrativo e della motivazione del provvedimento etc.
Fortissimo impulso alla trasparenza derivato dall'approvazione del d.lgs. 33/2013, che impone la
pubblicazione di un'ampia categoria di atti e di informazioni, in particolare l'art 35 mira a rendere davvero
trasparente l'operato dell'amministrazione ed ad agevolare la possibilit del cittadino di conoscere tutti i fatti
procedimentali. Ai sensi di tale norma, le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati relativi alle tipologie
di procedimento di propria competenza.
L'art 3-bis richiama il concetto di efficienza, importante ricordare che ai sensi dell'art 3, d.lgs 82/2005 salvo
i casi in cui prevista dalla normativa vigente una diversa modalit di comunicazione o di pubblicazione in
via telematica, le amministrazioni pubbliche e i gestori o esercenti di pubblici servi comunicano con il
cittadino che ne sia in possesso esclusivamente tramite il domicilio digitale dallo stesso dichiaratorio; per
altro verso, le istanze possono essere inviate anche per via telematica e comunque disciplinato il fascicolo
informatico. Assai importante il richiamo, da intendersi come "mobile", ai principi del diritto dell'UE, o
meglio quelli elaborati dalla Corte di giustizia (principi di proporzionalit, pubblicit, precauzione, tutela del
legittimo affidamento) e in parte sacrati nella Carta dei diritti dell'Unione Europea, ora inglobata nel Trattato
dell'Unione. Un ulteriore principio enucleabile dalla l.241/1990 quello che potrebbe definirsi dall'azione in
via provvedimentale: ai sensi dell'art 2, l'amministrazione deve infatti concludere il procedimento "mediante
l'adozione di un provvedimento espresso". La regola soffre tuttavia importanti eccezioni desumibili dalla
stessa legge.

5. Le fasi del procedimento

Il procedimento deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle operazioni che lo
compongno:
a) fase preparatoria: atti che assolvono a una funzione preparatoria, rispetto all'emanazione del
136

provvedimento finale
b) fase decisoria: fase in cui viene emanato l'atto o gli atti con efficacia costitutiva, nel senso che da essi
sgorga l'effetto finale sul piano dell'ordinamento generale ("efficacia").
c) fase integrativa dell'efficacia: fase eventuale, con la conseguenza che l'efficacia del provvedimento si
produce dopo la fase decisoria.
La distinzione in fasi, utile a fini classificatori e esplicativi, non deve far dimenticare che il procedimento
serve per decidere e che tale decisione deve avvenire in modo graduale e per momenti successivi: il
procedimento si configura come un continuum che non tollera suddivisioni artificiose.
La legge formalizza alcuni dei passaggi endorpcedimentali: l'art 11, l 241/1990, prevede che gli accordi che
l'amministrazione conclude con i privati siano preceduti da una "determinazione dell'organo che sarebbe
competente per l'adozione del provvedimento"; l'art 10.bis, nel caso di procedimento ad istanza di parte,
impone di comunicare agli istanti i "motivi che ostano all'accoglimento della domanda"; l'art 6 d rilievo alle
risultanze dell'istruttoria; l'art 14-ter, la conferenza dei servizi si conclude con una determinazione motivata
dell'amministrazione procedente cui segue il provvedimento finale.
Gli atti endoprocedimentali trovano posto tra i due estremi del procedimento-l'iniziativa e l'integrazione
dell'efficacia, ove prevista, o lemanazione del provvedimento finale e producono effetti rilevanti nel
procedimento: essi sono costitutivi dell'effetto endoprocedimentale che l'ordinamento collega ad essi. In
particolare, questi atti generano l'impulso alla progressione del procedimento e contribuiscono, inoltre, a
condizionare in vario modo la scelta finale o la produzione del suo effetto.
Fanno parte del procedimento gli atti di controllo, questi atti successivi al provvedimento ne condizionano
l'efficacia senza essere costitutivi dell'effetto, infatti l'efficacia va collegata al solo provvedimento, tuttavia
essa pu essere paralizzata dall'effetto endorcedimentale prodotto sul controllo.
Il rilievo sulla natura procedimentale degli atti di controllo non secondario poich non trattandosi di un
procedimento autonomo, alla fase del controllo non si applica la disciplina dettata per i procedimenti
destinati a sfociare in un provvedimento.
L'illegittimit degli atti endoprocedimentali: effetti sul provvedimento finale
La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento importante perch l'illegittimit di uno degli atti
del procedimento determina in via derivata l'illegittimit del provvedimento finale, salvo che operi l'art.21
octies (v. Cap, VII, par.10). La circostanza che l'effetto in grado di incidere sulla situazione di soggetti terzi
si produca solo con il provvedimento chiarisce perch il terzo pregiudicato possa dolersi, e quindi esperire
un'azione davanti al giudice, unicamente a condizione che vi sia stata l'emanazione del provvedimento finale.
Tuttavia, in sede giurisdizionale, il terzo potr far valere e dedurre anche i vizi che attengono agli atti
endoprocedimentali, poich hanno concorso alla formazione del provvedimento che ha concluso il
procedimento. Anche la mancata adozione di un atto dovuto e l'alterazione dell'ordine procedurale danno
luogo ad illegittimit, che si riflette sul provvedimento finale, a sua volta illegittimo (es. Omissione di un
parere obbligatorio, cio posticipazione di un parere rispetto all'emanazione del provvedimento finale).
Atti endoprocedimentali con effetti esterni
E' possibile che un atto endoprocedimentale possa produrre di per s effetti esterni e che, se lesivo di
situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato: per questo la giurisprudenza ritiene talora
immediatamente impugnabili alcuni di questi atti.
Il fenomeno spiegabile ricorrendo all'idea della riqualificazione degli atti e delle fattispecie giuridiche. Lo stesso atto pu cio
rilevare sia come atto del procedimento, sia come atto, avente effetti esterni, lesivo di posizione giuridiche di alcuni terzi. L'effetto
esterno pu essere prodotto anche da un atto che determini l'arresto del procedimento, pur se configurabile, in astratto, come atto
endoprocedimentale: diviene allora impugnabile in quanto costituisce l'atto che formalizza la conclusione in senso negativo del
procedimento e che preclude al terzo la possibilit di ottenere l'utilit finale cui aspirava (es. Diniego di un nullaosta).
Va esaminato anche il caso della mancata emanazione di un atto della serie procedimentale, che comporta di fatto l'interruzione della
procedura amministrativa; questa sorta di archiviazione non formalizzata di norma determina il mancato rispetto del termine finale di

137

conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, sicch la fattispecie va inquadrata nella disciplina del silenzio rifiuto.

Con riferimento agli atti interni del procedimento, spesso la loro emanazione preceduta da uno specifico
procedimento, sicch nell'alveo di uno stesso procedimento possono innestarsi anche pi sub-procedimenti, i
quali costituiscono le serie di fasi preordinate all'emanazione di un atto che fa parte del procedimento
principale (es. Procedimento seguito per l'emanazione di un parere da parte di un organo collegiale).
6. Rapporti tra procedimenti amministrativi
Tra pi procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti.
Procedimento e sub-procedimenti
A volte il rapporto deriva dal fatto (evidenziato poco sopra) che alcuni procedimenti costituiscono una fase
di un procedimento principale. Questi procedimenti vengono definiti sub-procedimenti; non sono
procedimenti autonomi, cio, essendo preordinati all'emanazione di un atto che costituisce uno degli elementi
della serie che conduce all'emanazione di un provvedimento, non sono autonomamente lesivi e capaci di
produrre un effetto sul piano dell'ordinamento generale. Va evidenziato come l'invalidit che dovesse
verificarsi in seno al sub-procedimento si riflette sul procedimento principale e quindi sull'atto finale.
Procedimenti connessi
I procedimenti si dicono invece connessi allorch l'atto conclusivo di un autonomo procedimento,
impugnabile in quanto tale ex se, condiziona l'esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro
procedimento (connessione funzionale).
La connessione pi importante costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare legittimamente un
potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto
crea una qualit in un bene, cosa o persona che costituisce l'oggetto anche del successivo provvedere.
(es. Di rapporto di di presupposizione: 1. dichiarazione di pubblica utilit rispetto emanazione del decreto di
esproprio; 2. delibera di adozione di un piano regolatore rispetto all'adozione di misure di salvaguardia; 3.
determinazione di copertura di un posto rispetto al procedimento che si apre con il bando).
Chiarimento in ordine al concetto di presupposto, nozione impiegata anche dal legislatore (art.3 l.241/1990). una circostanza che,
pur non influendo sull'effetto giuridico finale, deve sussistere affinch il potere sia legittimamente esercitato (es. Situazione di
urgenza che il presupposto dei provvedimenti contingibili). L'illegittimit dell'atto che funge da presupposto rispetto al successivo
procedimento pu inficiare anche il provvedimento finale.

Il presupposto condizionante: l'esempio dei piani

Spesso il condizionamento non si riduce al fatto che la legittimit dello svolgimento di un procedimento dipenda dalla sussistenza del
presupposto, costituito da un diverso provvedimento: l'atto che conclude il procedimento successivo deve, infatti, anche adeguarsi ed
uniformarsi alle qualificazioni operate dal primo provvedimento (es. Vincoli imposti dai piani urbanistici ai quali devono adeguarsi i
successivi permessi di costruire).

Mancanza di provvedimento e atto di diniego

In altri casi, l'assenza di un provvedimento, ovvero la conclusione con un atto di diniego di un procedimento,
impedisce la legittimit conclusione di un altro procedimento (es. Apertura di locali destinati all'esercizio di
una determinata attivit consentita solo a coloro che siano iscritti ad un particolare albo).
Atti ostativi all'emanazione di un provvedimento
Vi sono ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta all'emanazione di un certo
provvedimento: il rilascio di un provvedimento di concessione in sanatoria impedisce di concludere il
relativo procedimento sanzionatorio con la comminatoria della sanzione stessa.
La consecuzione
Va richiamata la situazione in cui, per svolgere una certa attivit, il privato deve ottenere distinti
provvedimenti non connessi sotto il profilo giuridico, ma di fatto tutti attinenti al medesimo bene della vita.
In tali ipotesi il nesso tra i vari procedimenti non di presupposizione, ma di consecuzione, nel senso che i
vari procedimenti corrono in parallelo, mentre la soddisfazione delle aspirazioni del privato subordinata
alla conclusione dell'ultimo degli stessi. (es.caso di un intervento su di un immobile situato in una zona
soggetta a tutela paesistica, per il quale bisogna ottenere, oltre al titolo abilitativo previsto dalla disciplina
edilizia, anche l'autorizzazione relativa ai beni culturali e paesaggistici).

138

La riduzione e l'accorpamento dei procedimenti

L'art.20 c.4 lett. d l.59/1997 impegna il governo ad approvare regolamenti di delegificazione per ridurre il numero di procedimenti
amministrativi ed accorpare i procedimenti che si riferiscono alla stessa attivit. In ordine ai procedimenti che riguardano la stessa
attivit, la legge gi prevede forme di raccordo e di semplificazione, affidate alla convocazione di conferenze di servizi, anche su
richiesta dell'interessato, quando l'attivit del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di p.a.
diverse (v. Cap,7 par. 2).
(es. Accorpamento procedimenti stessa attivit: sportello unico relativo ai servizi, sportello unico per l'edilizia, autorizzazione
ambientale integrata).

7. L'iniziativa del procedimento amministrativo

Il procedimento si apre con l'iniziativa, che pu essere ad istanza di parte, ovvero d'ufficio.
L'iniziativa ad istanza di parte
L'iniziativa ad istanza caratterizzata dal fatto che il dovere di di procedere sorge a seguito (e solo a seguito)
dell'atto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico diverso
dall'amministrazione cui attribuito il potere, o da un organo differente da quello competente a provvedere.
In caso di silenzio-inadempimento (v.cap.VII par.3) il privato pu nuovamente riproporre l'istanza ove ne
ricorrano i presupposti.
In particolare: a) La proposta
Negli ultimi due casi, l'istanza consiste in un atto amministrativo: pi esattamente si deve parlare di richiesta
o di proposta. Quest'ultima l'atto di iniziativa, avente anche contenuto valutativo, con cui si suggerisce
l'esplicazione di una certa attivit. Pu essere vincolante o non vincolante. Se vincolante, la proposta
comporta il dovere dell'amministrazione procedente di conformarsi alla stessa e, dunque, di far proprio il
contenuto dell'atto proposto. Se non vincolante, si ritiene sussistente la possibilit dell'amministrazione di
valutare l'opportunit di esercitare il potere o di non seguirla. Secondo la giurisprudenza possibile sanare
mediante proposta tardiva il vizio che scaturisce dalla sua mancanza. Le proposte qui trattate non vanno
confuse con quelle che intervengono nella fase di decisione (v. Par. 12).
b) La richiesta
La richiesta in senso proprio l'atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di volont, mediante il
quale un'autorit sollecita ad altro soggetto pubblico l'emanazione di un determinato atto amministrativo.
Un particolare esempio di richiesta che proviene da un organo di amministrazione attiva e si rivolge ad un
organo di amministrazione consultiva la richiesta di parere, oggi disciplinata dall'art.16, l.241/1990.
Dalla richiesta si distingue la designazione, che consiste nella indicazione di uno o pi nominativi
all'autorit competente a provvedere ad una nomina: tale atto come la proposta identifica il contenuto
dell'atto finale, ma a differenza di questa non atto di iniziativa procedimentale.
c) L'istanza
L'istanza in senso proprio proviene dal solo cittadino ed espressione della sua autonomia privata.
La richiesta e la proposta (provenienti da una amministrazione pubblica) conseguono all'esplicazione di un
potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, mentre l'istanza posta in essere in funzione di
interessi particolari.
La terminologia utilizzata dal legislatore non tuttavia univoca, poich impiega il termine richiesta anche nelle ipotesi di istanze di
privati. Per quanto attiene agli atti di iniziativa emanati da pa, spesso conclusivi di sub-procedimenti, si hanno esempi in cui la legge
invece di richiesta utilizza termini come segnalazioni e sollecitazioni. Le istanze sono quotidianamente protocollate. L'istanza pu
essere inviata anche per via telematica: il mancato avvio del procedimento da parte del titolare dell'ufficio competente, comporta
responsabilit dirigenziale e responsabilit disciplinare dello stesso.

Il fascicolo informatico
Le amministrazioni gestiscono i procedimenti amministrativi utilizzando le tecnologie dell'informazione e
della comunicazione nei casi e modi prevista dalla normativa vigente.
Raccolgono in un fascicolo informatico tutti i dati e i documenti, consultabile da altre amministrazioni.
In vista della cd. Dematerializzazione, ogni atto o documento pu essere trasmesso alle amministrazioni con
l'uso delle tecnologie dell'informazione e comunicazione se formato e inviato nel rispetto della normativa
vigente.
139

Il dovere di procedere
Tutte le ipotesi di atti di iniziativa esaminate sopra, ad eccezione della proposta non vincolante, sono
caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per l'amministrazione di
procedere. Ci rilevante ai fini della formazione del silenzio, che presuppone il dovere di procedere, e
dell'eventuale tutela giurisdizionale.
fatto divieto alle pa di richiedere l'autenticazione della sottoscrizione delle domande per le partecipazioni a selezioni per
l'assunzione nelle pa, nonch ad esami per conseguimento di abilitazioni, diplomi o titoli culturali. La sottoscrizione di istanza da
produrre agli organi della pa o a gestori o esercenti di pubblici uffici pu essere apposta in presenza del dipendente, e comunque non
soggetta ad autenticazione ove l'istanza sia presentata unitamente a copia fotostatica di un documento di identit del sottoscrittore.
L'istanza e la copia fotostatica possono essere inviate per via telematica. Tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pa
possono essere inviate anche per fax e via telematica ( in questa ultima ipotesi esse sono valide se sottoscritte mediante firma digitale
basata su di un certificato qualificato e generata mediante dispositivo per la creazione di una firma sicura).
Per quanto attiene ai documenti, quelli da chiunque trasmessi alla pa tramite fax soddisfano il requisito della forma scritta e la loro
trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale.

L'istanza come rappresentazione degli interessi

Le istanze hanno un contenuto rappresentativo di interessi, svolgendo una funzione anticipatrice di quella
che la legge affida alle memorie e osservazioni che possono essere prodotte nel corso dell'istruttoria; talora la
legge prevede l'onere in capo al richiedente di allegare atti o documenti volti ad attestare il ricorrere di
determinati requisti, consentendo l'agevolazione nell'accertamento dei fatti e la verifica dei requisiti.
Tenendo conto che sulle istanze potrebbe formarsi il silenzio-assenso(cap.VII), questi atti del privato sono
destinati ad assumere una importanza sempre maggiore, costituendo una sorta di progetto di conformazione
dell'attivit del privato che funge da base per la determinazione dell'effetto giuridico.
Istanza erronea, incompleta e sanabile
A fronte dell'istanza, l'amministrazione deve dar corso al procedimento, ma pu anche rilevarne l'erroneit o
l'incompletezza; in queste ipotesi, prima di rigettare l'istanza, essa deve procedere alla richiesta della
rettifica, che introduce il principio della sanabilit delle istanze dei privati.
I contorni del dovere
Il dovere di procedere sorge non solo nei casi un cui la legge tipizzi l'istanza ma altres nelle fattispecie nelle
quali ragioni di giustizia e di equit impongano l'adozione di un provvedimento. Pi in particolare il
consiglio di stato fa riferimento all'istanza diretta ad ottenere un provvedimento favorevole (vi dovere salvo
che la domanda sia manifestamente infondata) e all'istanza con cui il privato sollecita l'esercizio di poteri
sfavorevoli nei confronti di terzi.

La denuncia
In caso contrario l'atto del privato non si configura come istanza in senso proprio, bens come mera
denuncia, con la quale si rappresenta una data situazione di fatto all'amministrazione, chiedendo l'adozione
di provvedimenti o pi genericamente di misure senza tuttavia che l'ordinamento riconosca in capo a quel
privato un interesse protetto (es. Sollecitazione per l'adozione di un atto di autotutela).
Lo statuto del procedimento ad istanza di parte
Dal combinato disposto di una serie di articoli della l.241/1990 emerge una sorta di statuto dei procedimenti
ad istanza di parte. In particolare ad essi si applicano la disciplina dell'indennizzo da ritardo, l'art.10bis che
impone la comunicazione agli istanti dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza e l'art.20 che prevede
l'eventualit dell'indizione della conferenza di servizi e la possibilit di definizione del procedimento
mediante silenzio-assenso, purch non ricorrano i casi di esclusione.
L'iniziativa d'ufficio
E' prevista dall'ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici affidati alla cura di
un'amministrazione esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni presupposti,
indipendentemente dalla sollecitazione proveniente da soggetti esterni. Le segnalazioni devono normalmente
essere soggette ad una verifica, che attiene alla sufficienza del fatto rappresentato ai fini dell'attivazione del
procedimento. Il risultato di questa verifica non necessariamente deve essere formalizzato.
140

8. Il dovere di concludere il procedimento

L'individuazione dell'inizio del procedimento importante perch solo con riferimento ad esso possiamo
stabilire il termine entro il quale il procedimento deve concludersi. L'art,2 l,241/1990 stabilisce che tale
termine decorre dall'inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento
ad iniziativa di parte.
Qualora sia previsto un termine perentorio per presentare l'istanza la tempestiva spedizione di quest0ultima mediante lettera
raccomandata con avviso di ricevimento sia equipollente alla presentazione della domanda e che la data di spedizione valga come
data di presentazione. Nel caso il procedimento inizi su richiesta o proposta di un soggetto pubblico, il termine decorre dalla data di
ricevimento della proposta o della richiesta, purch nel caso di quest'ultima essa sia sia completa e regolare. Se la domanda deve
essere corredata da documentazione, il termine comincia a decorrere dal momento in cui essa risulti completa.

Il termine per la conclusione del procedimento

Entra il termine stabilito il procedimento deve essere concluso. Il procedimento si conclude con l'emanazione
dell'ultimo atto della seria procedimentale, che non necessariamente coincide con il provvedimento. Fino a
che non si perfezione la cd fase integrativa dell'efficacia, il provvedimento non produce effetti, e quindi il
procedimento non pu definirsi concluso.
Il dovere di emanare un provvedimento espresso e il provvedimento espresso in forma semplificata
All'art.2 il legislatore afferma che la pa ha il dovere di concludere il procedimento mediante l'adozione di un
provvedimento espresso. Di conseguenza, il termine si intende rispettato quando l'amministrazione, entro 30
giorni emani il provvedimento finale. Molti procedimenti possono concludersi con il meccanismo del
silenzio assenso, tuttavia se si ravvisano manifesta irricevibilit, inammissibilit, improcedibilit o
infondatezza della domanda, le pa concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in
forma semplificata, la cui motivazione pu consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto
ritenuto risolutivo. Questa disposizione introdotta nel 2012 (c.d. Anticorruzione) destinata a ridurre lo
spettro dei casi in cui occorre adottare un provvedimento espresso di diniego pieno (cio non semplificato).
Siamo davanti ad una modalit alternativa di estinzione del dovere di provvedere. bene notare come la
disposizione parli di provvedimento semplificato e non di procedimento semplificato, per cui dovrebbe
essere applicate anche qui le garanzie prevista dalla l.241/1990 (compresa la comunicazione del preavviso di
diniego). Il provvedimento certamente impugnabile e tendenzialmente soggetto al regime del
provvedimento classico, salvo il profilo di specialit individuato dalla norma, riferito alla motivazione.
...e la sua deroga
Con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte l'art.20 ammette la possibilit che il procedimento sia
definito mediante silenzio-assenso. All'inerzia collegata la produzione degli effetti corrispondenti a quelli
del provvedimento richiesto dalla parte. Il silenzio assenso pu essere impedito emanando un
provvedimento di diniego. L'amministrazione ha quindi il dovere di provvedere in modo espresso soltanto
ove intenda rifiutare il provvedimento richiesto dal privato, potendo altrimenti restare inerte.
L'amministrazione ha il dovere di attivarsi qualora ritenga che la situazione che si realizzerebbe a seguito
della formazione del silenzio-assenso risulti in contrasto con l'interesse pubblico. L'art.20 tuttavia introduce
un'importante serie di eccezioni a questa regola (v.cap. VII), delimitandone l'ambito di applicazione.
In tali ipotesi, a fronte dell'inutile decorso del termine senza che l'amministrazione abbia emanato il
provvedimento salvi i casi di silenzio-rigetto, si forma il cd silenzio inadempimento, che non produce effetti
equipollenti a quelli di un provvedimento. Il cittadino a riguardo ha a disposizione pi rimedi.
Vi innanzitutto lo specifico strumento del ricorso avverso il silenzio, preordinato ad ottenere comunque un
provvedimento espresso; il giudice poi, in taluni casi, pu pronunciarsi sulla fondatezza della domanda
(cap.X par.23). Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio
inadempimento dell'amministrazione sono trasmesse alla corte dei conti.
Anche se l'amministrazione non decade dal potere di agire, il ritardo pu causare a suo carico una
responsabilit civile ai sensi dell'art.2bis: le pa e i soggetti privati preposti all'esercizio di attivit
amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato dall'inosservanza dolosa o colposa
del termine di conclusione del procedimento (cd danno da ritardo).
L'esercizio di poteri sostitutivi
L'art.2 disciplina poi importanti poteri sostitutivi , delineando un meccanismo, che pu sfociare in una sorta
di avocazione o in commissariamento, attivabile su istanza di parte e gestito dalla dirigenza.
141

L'organo di governo individua, nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione, il soggetto cui attribuire
il potere sostitutivo in caso di inerzia. prevista pure una misura suppletiva; infatti nell'ipotesi di omessa
individuazione, il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale, o in mancanza, al dirigente
preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di pi elevato livello presente nell'amministrazione.
Il meccanismo attivato su sollecitazione di parte: decorso inutilmente il termine per la conclusione del
procedimento, e senza che sia fissato un termine finale, il privato pu rivolgersi al responsabile perch entro
un termine pari alla met di quello originariamente previsto concluda direttamente il procedimento attraverso
le strutture competenti o con la nomina di un commissario.
Stando alla lettera della norma, questa iniziativa non sospende i termini per proporre azioni giurisdizionali. Il responsabile della
sostituzione entro il 30 gennaio di ogni anno comunica all'organo di governo i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture
amministrative competenti, nei quali non stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge. Nei provvedimenti rilasciati
in ritardo su istanza di parte sono espressamente indicati il termine previsto dalla legge e quello effettivamente impiegato.

Ritardo e indennizzo
La disciplina di cui all'art.28 d.l.69/2013 ha introdotto l'istituto dell'indennizzo da mero ritardo, stabilendo
che nella comunicazione di avvio del procedimento e nelle informazioni sul procedimento pubblicate sui siti
Internet fatta menzione del diritto all'indennizzo, nonch delle modalit e dei termini per conseguirlo e
sono indicati anche il soggetto cui attribuito il potere sostitutivo e i termini a questo assegnati per la
conclusione del procedimento. La pa procedente, o in caso di procedimenti in cui intervengo pi pa, quella
responsabile del ritardo e i soggetti privati preposti all'esercizio di attivit amministrative, in caso di
inosservanza del termine di conclusione del procedimento amministrativo corrispondono all'interessato, a
titolo di indennizzo per il mero ritardo, una somma pari a 30 euro per ogni giorno di ritardo con decorrenza
dalla data di scadenza del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2mila E.
Le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento.
La disciplina si applica solo ai procedimenti iniziati ad istanza di parte, comunque con esclusione delle
ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici. In sede di prima applicazione la normativa riguarda
solo i procedimenti che interessano le imprese. Dal punto di vista procedurale l'istante pero tenuto ad
azionare preventivamente il potere sostitutivo nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del
termine di conclusione del procedimento. Nel caso di procedimenti in cui intervengono pi pa, l'interessato
presenta istanza all'amministrazione procedente, che la trasmette tempestivamente al titolare del potere
sostitutivo dell'amministrazione responsabile del ritardo. Per quanto attiene alla tutela, nel caso in cui il
titolare del potere sostitutivo non emani il provvedimento nel termine previsto (met di quello originario) o
non liquidi l'indennizzo maturato fino alla data della medesima liquidazione, l'istante pu proporre ricorso
avverso il silenzio oppure, ricorrendone i presupposti, chiedere un provvedimento ingiuntivo.
Se il ricorso dichiarato inammissibile, il giudice con pronuncia immediatamente esecutiva, condanna il ricorrente a pagare in favore
del resistente una somma da due a quattro volte il contributo unificato. Il privato dunque prima di agire in via giurisdizionale, dovr
essere sicuro che sussista l'obbligo dell'amministrazione di pronunciarsi sull'istanza.

La pronuncia di condanna a carico della amministrazione comunicata alla corte dei conti al fine del
controllo di gestione sulla pa, al procuratore regionale della corte dei conti per le valutazioni di competenza,
e al titolare dell'azione disciplinare verso i dipendenti pubblici interessati dal procedimento amministrativo.
Questa la disciplina immediatamente applicabile che potrebbe per essere modificata. Il dl 69/2013
aggiungendo un comma all'art.2bis della l.241/1990 stabilisce che il diritto ad ottenere un indennizzo per il
mero ritardo matura "alle condizioni e con le modalit stabilite dalla legge" o sulla base della legge, da un
regolamento emanato ai sensi dell'art.17 l.400/1988,. In poche parole si chiarisce che la nuova disciplina
dell'indennizzo da ritardo si applica, in via sperimentale e dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del decreto, ai procedimenti amministrativi relativi all'avvio e all'esercizio dell'attivit di
impresa iniziati successivamente a tale data e che gli oneri derivanti dal nuovo meccanismo restano a carico
degli stanziamenti ordinari di bilancio di ciascuna amministrazione interessata (decorsi diciotto mesi, sulla
base di un monitoraggio, con un regolamento saranno stabilite la conferma, la rimodulazione, con riguardo ai
procedimenti amministrativi esclusi, o la cessazione delle disposizioni).
Il ritardo come fonte di altra responsabilit
Il ritardo, attestato dalla pronuncia che condanna l'amministrazione a corrispondere l'indennizzo,
nell'emanazione dell'atto amministrativo rileva anche sotto il profilo della responsabilit del dipendente.
L'art.2c.9 stabilisce che la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di
valutazione
della
performance
individuale,
nonch
di
responsabilit
disciplinare
amministrativocontabile
142

del dirigente del funzionario inadempiente. A ci si aggiunge il fatto che l'ordinamento prevede la
responsabilit civile a carico dell'agente; infatti il privato pu chiedere il risarcimento dei danni conseguenti
all'omissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l'impiegato sia tenuto per legge.
L'interessato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dell'istanza deve notificare
una diffida alla pa e all'impiegato, a mezzo di ufficiale giudiziario. Decorsi inutilmente trenta giorni dalla
diffida egli pu proporre l'azione volta ad ottenere il risarcimento.
Tale procedura prevista dalla legge anche nel caso di omissione o ritardo di atti (diversi dall'istanza iniziale) endoprocedimentali da
compiersi d'ufficio. In tale ipotesi la diffida inefficace se non siano trascorsi 60 giorni dal compimento dell'atto che deve precedere
l'atto oggetto di diffida.

Il ritardo nei procedimenti considerato rilevante anche ai fini della lotta alla corruzione: le amministrazioni
provvedono al monitoraggio periodico del rispetto dei tempi procedimentali attraverso la tempestiva
eliminazione delle anomalie. I risultati del monitoraggio sono consultabili sui siti web istituzionali.
L'art.328 c.p.
Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro 30 giorni dalla richiesta redatta in forma
scritta da chi vi abbia interessa non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del
ritardo punito con la reclusione fino a 1 anno o con la multa fino a 1032 E.
La norma sanziona anche il rifiuto quando esso attenga ad un atto identificato in relazione ad una delle finalit specificate dalla
norma stessa (ragioni di giustizia, sicurezza, ordine pubblico, igiene e sanit).

La disciplina comunque destinata a mutare: la l.190/2012 contiene una delega al governo per adottare un
decreto legislativo per la disciplina organica degli illeciti e sanzioni correlati al superamento dei termini di
definizione dei procedimenti amministrativi.
Il termine di 30 giorni coincide con quello che risulta fissato dalla l.241/1990. La disciplina si completa
tuttavia con ulteriori sei regole.
a. per le amministrazioni statali pu essere diversamente disposto con uno o pi decreti del Pres. Consiglio
dei ministri. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono secondo i propri ordinamenti i termini nei procedimenti
di loro competenza. Il termine di 30 giorni vale solo ove essi non provvedano o la legge non indichi
espressamente un termine diverso;
b. il termine stabilito con decreto o dagli enti non pu essere superiore a 90 giorni(limite alla discrezionalit);
c. in casi particolari (sostenibilit tempi profilo organizzativo, natura interessi, complessit procedimento) il
termine massimo elevato a 180 giorni, occorre tuttavia la deliberazione del Consiglio dei ministri;
d. l'eccezione costituita dai procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti
l'immigrazione, questi possono sforare anche il limite dei 180 giorni;
e. le autorit di garanzia e di vigilanza, fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni, disciplinano in
conformit ai propri ordinamenti i termini relativi ai procedimenti di loro competenza, senza spazi di
intervento per il governo;
f. per i procedimenti di verifica o concernenti beni culturali e paesaggistici, e quelli in materia ambientale,
restano fermi i termini stabiliti dalla normativa speciale.
Interruzione e sospensione dei termini
I termini possono essere interrotti o sospesi. Nel primo caso, l'art.10bis, in riferimento a procedimenti ad
istanza di parte, stabilisce che prima della formale adozione di un provvedimento negativo l'amministrazione
comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Questa
comunicazione interrompe i termini che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle
osservazioni, o in mancanza, dalla scadenza del termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione
attribuito agli istanti per presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
Tale disciplina non si applica alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di
istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Un'interpretazione sistematica della legge sembrerebbe consentire una mera
sospensione dei termini ove la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza non abbia alimentato alcun
contraddittorio e non determinato nessun arricchimento istruttorio.

Con riferimento alla sospensione l'art.2 c.7 dispone che i termini possono essere sospesi, per una volta sola e
per un periodo non superiore a 30 giorni, per l'acquisizione di informazioni o certificazioni relative ai fatti
non attestati in documenti gi in possesso della pa o non direttamente acquisibili presso altre pa.
Si cerca di limitare in tutti i modi la sospensione; a ci v aggiunto che l'art.2 afferma l'applicabilit delle
disposizioni relative all'indizione della conferenza di servizi decisoria.
143

Il principio tempus regit actum

nel nostro ordinamento vige il principio tempus regit actum: ogni atto deve essere disciplinato dalla
normativa vigente al momento in cui esso posto in essere. Il principio vale anche per il provvedimento
finale, quindi, nell'ipotesi in cui la sua emanazione richieda ai sensi della normativa sopravvenuta l'esistenza
di atti endoprocedimentali non previsti dalla legge precedente e non sussistenti, l'amministrazione dovr
rifiutarsi di emanarlo (fatta salva l'ipotesi di integrazione).
Mutamento della disciplina relativa a requisiti e presupposti
il problema dei requisiti e dei presupposti sostanziali previsti per l'emanazione di un provvedimento delicato, in particolare la
questione riguarda il rilascio di permessi di costruire: nelle more della conclusione del procedimento pu ad esempio mutare il piano
regolatore generale al quale i permessi devono essere conformi, con la conseguenza che, a rigor di logica, l'amministrazione
dovrebbe emanare un provvedimento di diniego. La giurisprudenza ha tuttavia introdotto un temperamento in relazione alle ipotesi in
cui vi sia un contenzione davanti alla giurisdizione amministrativa.
La teoria del ius superveniens
quando, successivamente all'accoglimento del ricorso della parte e all'annullamento di un atto di diniego della pa, siano mutate le
regole urbanistiche si ritiene applicabile da parte dell'amministrazione la disciplina sopravvenuta, anche se sfavorevole per il
cittadino vittorioso; tuttavia per individuare la disciplina sopravvenuta applicabile occorre far riferimento alla data della notificazione
della sentenza di accoglimento del ricorso. Resterebbero quindi inopponibili al privato le variazioni normative sopravvenute dopo la
notificazione della sentenza mentre devono essere prese in considerazione quelle emanate prima di quel momento.
Il consiglio di stato ha poi aggiunto che: il ricorrente che abbia ottenuto l'annullamento del diniego di concessione edilizia ma che
risulti sfavorito dalla nuova disciplina urbanistica sopravvenuta prima della notificazione della sentenza ha un interesse qualificato a
richiedere una variante del piano. Oggi il ricorrente vittorioso, esistendo i presupposti, pu agire per il risarcimento dei danni patiti a
seguito dell'illegittimo diniego. Nell'ipotesi in cui il jus superveniens intervenga nella fase procedimentale di controllo, la tesi seguita
quella per cui, non avendo in essa il provvedimento ancora acquisito efficacia, l'organo di controllo deve tenere conto della
legislazione vigente al momento in cui sta espletando la sua attivit.

9. Il responsabile del procedimento

La legge disciplina la figura del responsabile del procedimento che svolge importanti compiti sia in
relazione alla fase di avvio dell'azione amministrativa sia allo svolgimento del procedimento nel suo
complesso.
L'individuazione del responsabile del procedimento
L'art.4 stabilisce che le pa sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro
competenza l'unit organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale,
nonch del provvedimento finale. Tale determinazione potrebbe poter avvenire con qualsiasi atto purch pubblicato; tuttavia
il consiglio di stato ha ritenuto che essa debba avvenire con atto regolamentare.

Dopo aver determinato le singole unit organizzative competenti, sorge l'obbligo ad individuare all'interno di
ciascuna di esse il responsabile del procedimento, persona fisica che agir in concreto.
L'art.5 afferma che il dirigente di ciascuna unit organizzativa provvede ad assegnare a s o ad altri addetti la
responsabilit dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il procedimento, nonch dell'adozione del
provvedimento finale. Il secondo comma prevede inoltre che qualora l'assegnazione non fosse effettuata
considerato responsabile il funzionario preposto all'unit organizzativa.
I compiti
dalla lettura della normativa vigente emerge un profilo di guida del procedimento, coordinatore
dell'istruttoria e organo di impulso. Il responsabile inoltre il punto di riferimento sia per i privati che
per le amministrazioni coinvolte. I compiti sono indicati nel particolare dall'art.6.
Valutazione condizioni di ammissibilit, requisiti di legittimazione e presupposti per l'emanazione del
provvedimento (attivit preliminare all'esame nel merito e di delibazione in ordine alla sussistenza di
requisiti); svolge funzioni anche istruttorie: accerta d'ufficio i fatti, dispone il compimento degli atti,
acquisisce i documenti e adotta le misure per un corretto svolgimento dell'istruttoria. Chiede il rilascio di
dichiarazioni e la rettifica di quest'ultime o di istanze erronee od incomplete. Questo istituto chiamato
regolarizzazione delle domande dei privati molto importante: la pa pu ammettere il cittadino a correggere
gli errori materiali in cui sia incorso nonch a completare la documentazione incompleta o non conforme
(nel caso di concorso la regolarizzazione non pu essere ritenuta violazione della par condicio).
144

Per la regolarizzazione delle dichiarazioni sostitutive v. Cap. V par. 12.

Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone l'indizione o ,avendone la competenza,
indice le conferenze di servizi. Se non competente per l'adozione del provvedimento finale trasmette gli
atti all'organo competente, altrimenti emana egli stesso il provvedimento. La comunicazione dei motivi
ostativi all'accoglimento prima della formazione adozione di un provvedimento negativo la effettua il
responsabile del procedimento. L'organo competente per l'adozione del provv. Finale ove diverso dal
responsabile del procedimento non pu discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria se non indicandone la
motivazione nel provvedimento finale.
In tema di sportello unico il procedimento si svolge normalmente in via telematica presso la struttura.

Il responsabile del procedimento come interfaccia della pa nei confronti del cittadino
da quanto esposto sopra evidente come il responsabile del procedimento sia il soggetto della pa che
instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento, mediante la comunicazione dell'avvio del
procedimento, prosegue nella fase della partecipazione e anche dopo l'emanazione del provvedimento finale
mediante la comunicazione, la pubblicazione e le notificazioni previste dall'ordinamento.
Il concetto di unit organizzativa responsabile
Bisogna stabilire che cosa si intende con unit organizzativa responsabile, l'espressione non viene infatti utilizzata in maniera
univoca. Qualora il procedimento si articoli in pi fasi si potrebbe ipotizzare la presenza di pi responsabili, tuttavia L'art.2 c.1 d.lgs.
165/2001 stabilisce che le pa sono ordinate secondo il criterio della trasparenza dell'azione amministrativa anche attraverso
l'istituzione di apposite strutture per le informazioni ai cittadini e di attribuzione ad un unico ufficio, per ciascun procedimento, della
responsabilit complessiva dello stesso.
L'art.4 l.241 consente alle pa di individuare l'unit responsabile, cos, nei casi in cui il procedimento si articoli in pi amministrazioni,
si ritenuto che dovrebbero essere individuati pi responsabili. Si ricordi che possono essere stretti degli accordi tra pa per ovviare a
questo tipo di problemi.
L'art.5 nell'occuparsi del responsabile dell'unit organizzativa, utilizza l'espressione "dirigente dell'unit organizzativa". Ci per non
implica che responsabile di ciascun procedimento sia per forza un dipendente con qualifica dirigenziale, potr essere anche un
dipendente non dirigente e di conseguenza non competente all'emanazione del provvedimento finale. quindi consentito che il
responsabile del procedimento sia un soggetto diverso dall'organo con competenza esterna.

Unit responsabili dell'istruttoria ed unit competenti all'emanazione dell'atto finale

L'art. 4 dispone che le pa devono individuare per ciascun tipo di procedimento le unit organizzative
responsabili dell'istruttoria nonch del provvedimento finale. Bisogna capire se ci debba essere o meno
identit tra le unit responsabili dell'istruttoria e quelle deputate all'adozione dell'atto terminale.
La competenza a emanare l'atto finale eteronomamente prevista in modo vincolante dalla legge cui spetta
stabilire gli organi aventi rilevanza esterna. quindi possibile che le unit responsabili del procedimento
siano anche quelle non competenti ad emanare l'atto. Ci rispecchia bene la potest di autorganizzazione
della pa. Bisogna per tenere presente che il responsabile del tipo di procedimento coincide con l'organo
competente ad emanare l'atto nei casi di mancata individuazione dell'unit organizzativa da parte della pa,
mentre se la pa si attiva ad indicare unit responsabili diverse da quelle competenti non ci sar identit tra
queste. In tema di sportello unico per l'edilizia il responsabile dl procedimento formula una proposta di provvedimento finale.
La coincidenza tra responsabile del procedimento e dirigente in senso proprio dell'unit organizzativa,
organo a cui la legislazione attribuisce la competenza ad emanare atti amministrativi aventi effetti esterni
spesso peraltro prevista dalle stesse fonti (regolamenti e leggi regionali).
C' quindi una sorta di discrezionalit che non ci conduce per ad affermare che il responsabile
dell'istruttoria coincida con l'organo competente ad adottare il provvedimento.
Questa soluzione di non coincidenza apre la via alla configurazione di un nuovo tipo di relazione
interorganica, basata sulla indipendenza ed autonomia tra le due figure pur sottostando un rapporto di
dipendenza lavorativa. Il responsabile del procedimento deve svolgere attivit di supervisione, conduzione,
sollecitazione e collegamento.
L'individuazione del responsabile non comporta l'automatica attrazione in capo ad egli della responsabilit
civile, penale e disciplinare, che rimane pertanto soggetta alle regole vigenti. D'altro canto il responsabile
potrebbe sempre commettere il reato ex 328 cp allorch rimanga inerte nella promozione del procedimento e
nel compimento degli atti che la legga affida alla sua competenza. Ove il responsabile abbia correttamente agito
dovrebbe potersi individuare il soggetto che ha effettivamente rallentato o bloccato il procedimento.

L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del
procedimento, non pu discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del
procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale. La disposizione intende far
riferimento alla valutazione dei fatti oggetto dell'istruttoria, se diversa da quella del responsabile va motivata
145

da parte del dirigente. La norma non obbliga il responsabile a predisporre una bozza ma nella prassi stato
molto spesso cos, giacch non escluso che la disposizione venga interpretata come impositiva di un dovere
in capo al responsabile di delineare una sorta di proposta di decisione.

10. La comunicazione dell'avvio del procedimento

L'avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento
destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono intervenirvi e ai soggetti diversi dai diretti
destinatari, che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un
pregiudizio.
Identificazione dei destinatari
Riguardo all'identificazione dei destinatari dell'atto e dei soggetti che devono intervenire per legge non si
pongono particolari questioni. I destinatari sono infatti i soggetti nella cui sfera giuridica destinata a
prodursi la vicenda tipica determinata dall'esercizio del potere; sono i titolari di interessi legittimi oppositivi
o pretensivi. I soggetti che per legge devono intervenire sono in linea di massima enti pubblici.
La determinazione dei soggetti individuati o facilmente individuabili
Maggiori problemi sorgono in relazione ai soggetti individuati o facilmente individuabili ai quali potrebbe
derivare un pregiudizio. I soggetti devono essere facilmente individuabili, evitando all'amministrazione
defatiganti ricerche. Si tratta di quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento
favorevole (cd controinteressati sostanziali) nei confronti del destinatario in quanto pregiudicati dal
provvedimento stesso, poich portatori di un interesse legittimo.
(es. proprietario del fondo vicino a quello il cui proprietario ha richiesto un permesso edilizio. Il vicino sar
beneficiato se il procedimento si concluder con un diniego e pregiudicato in caso di provvedimento
favorevole.)
L'adempimento materiale della comunicazione di avvio del procedimento
La comunicazione dell'avvio un compito del responsabile del procedimento, deve essere fatta mediante
comunicazione personale (notifica, comunicazione a mezzo messo comunale, raccomandata con avviso di
ricevimento, ricevuta), pu anche essere effettuata in modalit differenti stabilite di volta in volta
dall'amministrazione, quando la comunicazione personale non sia possibile o particolarmente gravosa.
Il termine entro cui comunicare l'avvio del procedimento
La legge non stabilisce entro quale termine, a partire dal momento della ricezione dell'istanza di parte, la comunicazione debba essere
effettuata. Tale adempimento va comunque compiuto senza ritardo ed entro un termine ragionevole tenute presenti le circostanze.

Il contenuto della comunicazione di avvio del procedimento

La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: amministrazione competente; oggetto del
procedimento; ufficio e persona responsabile del procedimento; data entro la quale deve concludersi il
procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione. Nei procedimenti ad iniziativa di
parte, la data di presentazione della relativa istanza; l'ufficio in cui si pu prendere visione degli atti.
La comunicazione va effettuata anche nei procedimenti ad istanza di parte nonostante il privato sia a conoscenza della pendenza del
procedimento: questo perch la comunicazione fornisce ulteriori ed utili informazioni ed indicazioni.

L'istituto della comunicazione strettamente legato alla partecipazione al procedimento, perch consente
agli interessati di conoscere la pendenza di un procedimento che li vede coinvolti.
Nella comunicazione va menzionato il diritto all'indennizzo, comprese le modalit e i termini per
conseguirlo, viene inoltre indicato il soggetto titolare del potere sostitutivo e i termini a questo assegnati per
la conclusione del procedimento. La comunicazione non necessaria nei casi di sub procedimenti che
confluiscano nel solco di un procedimento principale.
Le eccezioni al dovere di comunicare l'avvio del procedimento
L'art.13 esclude che le disposizioni del capo IV (compreso l'obbligo di comunicazione d'avvio del
procedimento) si applichino nei confronti dell'attivit della pa diretta all'emanazione di atti normativi,
146

amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, nonch ai procedimenti tributari.

L'art.7 c.1precisa che l'avvio in esame deve essere comunicato quando non sussistano ragioni di
impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento. Tali ragioni devono essere
evidenziate dall'amministrazione nella motivazione.
Categoria dei procedimenti senza obbligo di comunicazione dell'avvio
si pu legittimamente derogare all'obbligo di comunicazione nel caso di procedimenti finalizzati all'occupazione d'urgenza delle aree
destinate alla costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione di lavori nonch nei casi di
provvedimenti vincolati. In questo modo si proceduto alla definizione in via generale di intere categorie di procedimenti
caratterizzati da esigenze di celerit.

I provvedimenti cautelari e la comunicazione di avvio del procedimento

L'art.7 c.2 l.241/1990 si occupa dei provvedimenti cautelari e consente all'amministrazione la loro adozione
anche prima della effettuazione della comunicazione dell'avvio del procedimento. Bisogna ritenere che
l'amministrazione possa adottare anche atti che anticipano gli effetti finali del provvedimento.
A differenza dell'ipotesi al c.1 qui l'amministrazione pu soltanto differire nel tempo la comunicazione,
comunque richiesta. I provvedimenti cautelari sono posti a garanzia della futura determinazione contenuta nel provvedimento
finale assicurando che la sua adozione non sia inutile (es. sospensione di azioni che potrebbero frustrare l'effettivit di una decisione
finale). L'ordinamento prevede limitati e tassativi provvedimenti che possono essere emanati a fini cautelari, quali le misure di
salvaguardia (tali atti impongono l'anticipazione a fini cautelari degli effetti normalmente definitivi di un piano urbanistico).
Non semplice distinguere il campo di applicazione dei due commi: le situazioni disciplinate sembrano diverse, tuttavia le misure
cautelari sono normalmente adottate in via d'urgenza. Il tratto distintivo potrebbe essere nel fatto che nei provvedimenti cautelari,
caratterizzati da temporaneit degli effetti, l'esclusione della possibilit per i privati di conoscere la pendenza del procedimento
strumentale non solo a ragioni di urgenza, ma altres all'esigenza di non ostacolare o compromettere l'azione amministrativa. Non
esclusa l'applicabilit del c.2 anche alle ipotesi di provvedimenti emanati in cui sussiste un 'esigenza di celerit, la norma esordisce
richiamando le e non la situazione in cui sussistano le ragioni di impedimento. L'esercizio del potere cautelare comporta un
ampliamento delle garanzie e delle opportunit di partecipazione del privato.

I procedimenti riservati
La dottrina ha evidenziato l'esistenza di altri procedimenti cd riservati, in ordine ai quali non dovrebbe
essere ammessa la partecipazione, alla quale preordinata la comunicazione del procedimento. In questi casi
comunicazione e partecipazione potrebbero frustrare gli interessi curati dall'amministrazione ovvero la
riservatezza dei terzi. L'unico indice normativo che potrebbe giustificare la sussistenza di procedimenti riservati parrebbe
rinvenirsi nella disciplina sull'accesso (art.24).

La comunicazione di avvio del procedimento nella giurisprudenza

La giurisprudenza prima dell'introduzione dell'art.21 octies ha spesso interpretato in senso restrittivo la
norma che configura l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento: essa ha talora escluso la sussistenza
dell'obbligo nelle ipotesi di attivit vincolata, ritenendo che per certi procedimenti non sia rilevante o utile il
contraddittorio Cosi si finisce per per introdurre ulteriori requisiti non richiesti, trova cos conferma la configurabilit della
partecipazione e quindi la necessit della comunicazione dell'avvio del procedimento anche nei procedimenti vincolati. Secondo il
consiglio di stato la norme sulla comunicazione dell'avvio del procedimento si applicano anche ai procedimenti relativi alla
dichiarazione di pubblica utilit implicita.

Omissione della comunicazione: le conseguenze

L'omissione della comunicazione configura una ipotesi di illegittimit, che pu essere fatta valere solo dal
soggetto nel cui interesse la comunicazione prevista (art.8c.4). Si vuole evitare che l'atto finale venga
caducato aprendo il via ad una ripetizione del procedimento, su iniziativa di chi faccia valere un vizio che
abbia pregiudicato la situazione di un altro soggetto. In caso di omissione trova applicazione l'art.21 octies
c.2 secondo cui il provvedimento amministrativo non comunque annullabile per mancata comunicazione di
avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La norma dequota la rilevanza del vizio di
omessa comunicazione quando la partecipazione sarebbe stata inutile e ci indipendentemente dal fatto
che si tratti di un procedimento in cui l'amministrazione dispone di poteri vincolati o discrezionali.

11. L'istruttoria procedimentale

L'istruttoria la fase del procedimento funzionalmente volta all'accertamento dei fatti e dei presupposti del
provvedimento e alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall'esercizio del potere. condotta
147

dal responsabile del procedimento. La decisione finale deve essere preceduta da una adeguata conoscenza
della realt esterna. L'art.6 dispone ancora che l'organo competente per l'adozione del provvedimento finale
non pu discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria se non indicandone la motivazione nel provvedimento
finale (v. par.9).
Nozione di fatti ed interessi
L'istruttoria serve per acquisire interessi e verificare fatti. La distinzione chiara in teoria, i fatti sono eventi gli interessi sono
aspirazioni, si complica un po' nella realt delle cose, in quanto scorre tra loro una certa correlazione. L'accertamento dei fatti
consente dunque all'amministrazione di acquisire la conoscenza circa l'esistenza e il valore di un interesse, e correlativamente a presa
in considerazione di un interesse pu rilevare l'esistenza di fatti importanti.

Acquisizione dei fatti ed acquisizione degli interessi

L'attivit conoscitiva in senso proprio si svolge mediante una serie di operazioni i cui risultati vengono
attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al procedimento. I dati di fatto rilevanti possono essere
individuati dall'amministrazione oppure rappresentati dai terzi attraverso la partecipazione. Essi sono spesso
attestati da documenti, certificazioni o dichiarazioni esibiti all'amministrazione. Gli interessi vengono
introdotti nel procedimento attraverso l'iniziativa dell'amministrazione procedente, l'acquisizione delle
determinazioni altri soggetti pubblici, la indizione della conferenza di servizi e la partecipazione
procedimentale.

11.1 L'oggetto dell'attivit istruttoria

Nel nostro ordinamento amministrativo vige il principio inquisitorio, in forza del quale l'amministrazione
non , in linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle richieste ad essa
rivolte.
L'oggetto dell'istruttoria ed il problema dell'estensione dell'attivit conoscitiva
Ci pone il problema dell'oggetto dell'attivit istruttoria. L'analisi della sua estensione porta a due soluzioni
contrapposte: da un lato l'acquisizione del massimo numero di fatti, dall'altro quella secondo cui le uniche circostanze da accertare
sono quelle espressamente indicate dal legislatore. La prima pecca di imprecisione mentre la seconda soluzione tende a ridurre il
margine di scelta dell'amministrazione.

L'attivit conoscitiva in relazione ai presupposti dell'agire

Il legislatore individua le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dell'agire attraverso modalit
diverse: talora definendo i fatti stessi con precisione, in altre ipotesi utilizzando categorie pi generiche.
Attivit conoscitiva e situazioni di fatto
Quando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti rilevanti
l'amministrazione dovr accertare la corrispondenza tra situazione di fatto e indicazione normativa.
Attivit conoscitiva e interesse pubblico
Qualora invece la norma indichi esclusivamente l'interesse pubblico da soddisfare, l'istruttoria dovr
rivolgersi alla individuazione di una realt di fatto che appaia idonea a configurare l'esistenza
dell'interesse pubblico stesso.
L'ordinamento pu effettuare una scelta che preclude la valutazione e la comparazione di interessi attraverso
l'attribuzione di un potere vincolato; qualora venga assegnato un potere discrezionale, lo spettro di interessi
da considerare dipende dalle concrete situazioni.
Spettro degli interessi e partecipazione procedimentale
Lo spettro degli interessi rilevanti in seno al procedimento pu essere ricavato a contrario esaminando la disciplina della
partecipazione, che appunto finalizzata a consentire l'introduzione degli interessi rappresentati dai soggetti legittimati: ove questi
non si attivino essa non per esonerata dal dovere di evidenziare autonomamente gli interessi rilevanti, al fine di garantire il buon
andamento e l'imparzialit dell'azione amministrativa.

L'attivit di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non priva di limiti e, in quanto tale, deve
essere adeguatamente motivata. Essa deve in primo luogo rispettare il principio di non aggravamento del
procedimento. inoltre importante il riferimento al criterio della pertinenza all'oggetto del procedimento
(art.10). Non vanno infine dimenticati i canoni di logicit e congruit che devono guidare anche la decisione
in ordine all'estensione dell'attivit istruttoria.
148

11.2 Le modalit di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi cd istruttoria

Gli interessi rilevanti sono acquisiti al procedimento sia attraverso l'iniziativa dell'amministrazione sia a
seguito dell'iniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi. Gli interessi affidati alla cura delle pa, devono
talvolta essere necessariamente acquisiti, perch cos dispone la legge. Le vie per la loro rappresentazione nel
corso del procedimento sono tre. L'amministrazione procedente pu richiedere all'amministrazione cui
imputato l'interesse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione; ovvero pu indire una
conferenza di servizi per l'esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento; oppure
infine l'amministrazione portatrice dell'interesse pubblico secondario pu partecipare al procedimento ai
sensi dell'art.9 che consente di intervenire nel corso del procedimento anche ai soggetti portatori di interessi
pubblici.
La partecipazione al procedimento
Qui sufficiente notare ce la norma apre la via all'esternazione non tipizzata degli interessi pubblici
La conferenza di servizi
Per ora sufficiente rilevare come in sede istruttoria sia possibile acquisire gli interessi pubblici rilevanti in
un'unica soluzione: l'art.14 prevede infatti che qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari
interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, l'amministrazione procedente pu indire una
conferenza di servizi. L'individuazione degli interessi rilevanti avviene a priori, in sede di convocazione della
conferenza, identificando i partecipanti; la manifestazione del punto di vista delle amministrazioni avviene
contestualmente ed in forma orale. La conferenza indetta dal responsabile del procedimento e consiste in
una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali
esprime il punto di vista dell'amministrazione rappresentata che confluisce in una determinazione conclusiva.
Infungibilit degli strumenti di acquisizione degli interessi pubblici
Le tre possibilit individuate in precedenza non sono perfettamente equivalenti quanto al tipo di interessi che
consentono di introdurre nel corso del procedimento. Con la partecipazione possono essere rappresentati
interessi da parte di soggetti pubblici solo nel caso in cui dal procedimento possa derivar loro un pregiudizio.

11.3 La partecipazione procedimentale

La partecipazione uno degli strumenti pi importanti previsti dalla l.241/1990, il cui principio trova
sostegno anche in fonti sovranazionali, in particolare l'art.6 Cedu.
Legittimazione alla partecipazione
Ai sensi degli art. 7 e 9 della l.241 sono legittimati all'intervento nel procedimento i soggetti nei confronti dei
quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti , i soggetti che per legge debbono
intervenire nel procedimento e i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento purch
individuati o facilmente individuabili. Possono inoltre intervenire nel procedimento i portatori di interessi
pubblici o privai, nonch i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati (essi sono in
realt interessi collettivi che la legge chiama interessi diffusi).
La differenza tra le categorie indicate all'art.7 e quelle indicate all'art.9 riguarda in primis la modalit con cui
i soggetti acquisiscono la conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale intervenire: i primi
mediante comunicazione dell'avvio del procedimento, i secondi attraverso vie differenti. I soggetti di cui
all'art.7 sono titolari di un interesse legittimo (qualificato e differenziato), quelli contemplati all'art.9 hanno
un interesse differenziato ma non qualificato. La differenziazione legata alla necessit che sussista un
pregiudizio. Non poi necessario a differenza dell'art.7 che gli intervenienti siano individuati o facilmente
individuabili al momento in cui prende avvio il procedimento, questo perch l'art.7 prevede un dovere di
comunicazione di avvio del procedimento in capo all'amministrazione, il quale non pu comportare un
aggravio eccessivo per l'amministrazione stessa, mentre la partecipazione dell'art.9 indipendente dal
ricevimento dell'avviso del procedimento.
Partecipazione negli enti locali
Gli statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di partecipazione. In tal senso la disciplina

149

locale prevede numerosi strumenti ed istituti di partecipazione ulteriori: consultazione, istanze, petizioni, proposte, referendum,
azioni popolari, diritto di accesso e di informazione dei cittadini.
Inoltre i comuni e le provincie potrebbero introdurre forme di istruttoria pubblica orale e aperta a tutti gli interessati per raccogliere
elementi rilevanti.

La dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento, mutuando la terminologia

processualistica. Si sono cos individuate parti necessarie (art.7) e parti eventuali (art.9). Tuttavia il concetto
di parte non pu essere riferito in senso proprio alla funzione amministrativa: gli intervenienti non svolgono
nessuna funzione amministrativa, in quanto il potere attribuito solo alla pa. I soggetti finali possono tutti
alla stessa stregua concorrere alla formazione della miglior decisione finale. Il grado di rilevanza del loro
apporto dipende dal materiale istruttorio che sono in grado di rappresentare nel procedimento: sotto questo
profilo l'unica differenza tra le due categorie sta nel dovere dell'amministrazione di attivarsi (art.7) o non
(art.9) per agevolare la loro partecipazione mediante comunicazione di avvio del procedimento.
Unica vera parte necessaria l'amministrazione, o meglio, quella procedente: per quanto attiene agli altri
soggetti pubblici che debbono per legge partecipare al procedimento, molto spesso la legge prevede gli
strumenti per superare la loro inerzia (art. 14 e 16 l.241).

11.4 L'ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale

Ai sensi dell'art.13 le norme contenute nel capo sulla partecipazione al procedimento amministrativo non si
applicano ai procedimenti volti all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione nonch a quelli tributari. La ratio consiste nel sottrarre atti di vasta portata e
di applicazione generalizzata alla ingerenza costituita dalla partecipazione di molteplici soggetti. In ordine agli atti
amministrativi generali si pu osservare che essi non sembrano in grado di ledere e pregiudicare qualcuno
in particolare o non comportano la ponderazione di interessi che si appuntino su soggetti peculiari. Non per
questo la partecipazione ai procedimenti diretti all'adozione degli atti generali sarebbe infruttuosa.
L'unica categoria di procedimenti in relazione ai quali l'esclusione della partecipazione non pare creare
problemi particolari costituita da quelli preordinati all'emanazione di atti normativi. Sussiste infatti una
pluralit formale e sostanziale di fonti che non ammette una regolamentazione generale e unitaria poich
molte di esse risultano gi soggette a leggi particolareggiate ed esaustive.

11.5 Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione

Contenuto della partecipazione
La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella
presentazione di memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha il dovere di valutare ove siano
pertinenti all'oggetto del procedimento (art.10). Si tratta quindi di una partecipazione essenzialmente
documentale anche se non esclusa la possibilit di un'istruttoria pubblica orale.
Per la categoria di soggetti ex art.7 la comunicazione di avvio del procedimento atto strumentale e
necessario a garantirne la partecipazione; in secondo luogo l'esercizio di presa visione dei documenti
consente una miglior conoscenza del procedimento.
Funzione collaborativa della partecipazione
La funzione del procedimento quella di consentire la miglior cura dell'interesse pubblico, si deve quindi
considerare la partecipazione come strumentale alla pi congrua decisione finale in vista dell'interesse
pubblico: ha cio una funzione collaborativa. Il soggetto che partecipa interviene certamente per tutelare la propria
posizione, tuttavia sul piano della teoria generale, il concetto di manifestazione indica un fatto capace di rivelare un altro fatto
giuridicamente rilevante.

Il contraddittorio di cui all'art.10 bis

Un discorso diverso richiede l'istituto della presentazione delle comunicazioni che l'art.10bis prevede con
riferimento a procedimenti ad istanza di parte allorch l'amministrazione abbia comunicato i motivi ostativi
all'accoglimento dell'istanza: esso infatti espressione del principio del giusto procedimento, ed
preordinato ad instaurare un contraddittorio con l'istante che tenta di convincere l'amministrazione a mutare
segno al provvedimento finale. La norma prevede che nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del
150

procedimento prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli
istanti i motivi ostativi. Tra questi motivi non possono essere addotti inadempienze o ritardi attribuibili
all'amministrazione. La disciplina non si applica alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e
assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.

Si tratta di una sorta di seconda comunicazione volta a suscitare un vero e proprio contraddittorio scevro di
valenze collaborative, sulla base di un progetto di decisione e non gi relativo alla sola fase istruttoria: entro
il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per
iscritto le loro osservazioni eventualmente corredate da documenti.
L'atto, volto a stimolare l'introduzione di elementi preordinati a far superare i fattori ostativi, ha valenza
endoprocedimentale e, come tale, non appare impugnabile in via autonoma. Il termine di dieci giorni
dovrebbe essere sospeso ove il privato abbia proposto istanza di accesso, volto ad ottenere i dati e gli
elementi necessari onde poter partecipare in modo proficuo e informato, ma la legge tace sul punto. Il
cittadino sicuramente interessato a partecipare anche se un freno potrebbe derivare dal timore di rivelare
elementi che potrebbe mantenere in serbo per impugnare il provvedimento di diniego e che, se offerti
all'amministrazione, potrebbero indurla a motivare diversamente il diniego. La norma lascia aperti molti
dubbi. Essa non riguarda tutti gli interessati, ma solo chi ha proposto istanza, e quindi frustra la posizione dei
controinteressati sostanziali. La disposizione non coerente con il disposto dell'art.20 per cui nei
procedimenti ad istanza di parte si forma il silenzio assenso ove l'amministrazione non comunichi entro il
termine di trenta giorni il provvedimento di diniego. In ogni caso possibile valutare il comportamento
complessivo dell'amministrazione ai fini della sua responsabilit. Ci si pu infine interrogare sulle
conseguenze della mancata osservanza dell'art.10bis: il discorso va condotto tenendo conto della disciplina di
cui all'art.21 octies. Occorre osservare che la norma non dovrebbe trovare applicazione nella parte in cui si
riferisce alla comunicazione d'avvio del procedimento, per sua natura diversa dalla comunicazione di cui
all'art.10bis.
Verifica da parte della pa dei fatti rappresentati in sede di partecipazione
I fatti rappresentati dagli intervenienti non possono in linea di principio essere accettati acriticamente. Ogni
rappresentazione implica una selezione dei fatti, con la conseguenza che l'amministrazione pu essere
chiamata ad estendere l'ambito oggettivo della realt indagata, onde ricercare i fatti implicati in quella
rappresentazione.
Partecipazione e attivit vincolata
Anche in ordine ai provvedimenti vincolati la partecipazione pu essere assai utile e rilevante: non sar
utilizzabile dall'amministrazione in quanto veicolo di introduzione di interessi, bens come ausilio, per
meglio individuare la sussistenza dei fatti e dei presupposti che devono comunque essere accertati o valutati
al fine di provvedere.
Partecipazione come veicolo di introduzione di soluzioni alternative
Con la partecipazione possibile introdurre anche ipotesi di soluzioni, le quali vanno ad arricchire il quadro
delle possibilit all'interno del quale l'amministrazione operer la scelta finale. Questo tipo di intervento implica
un'attivit e una capacit di elaborazione che solo alcuni privati possono possedere.

11.6 Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela

Bisogna innanzitutto considerare la nozione di interessi procedimentali: trattasi di interessi strumentali ad
altre posizioni soggettive, che attengono a fatti procedimentali e che investono comportamenti della
amministrazione e soltanto indirettamente beni della vita.
La previsione generale della possibilit di partecipare al procedimento contenuta nella l.241 non soddisfa il
requisito della qualificazione tradizionalmente richiesta per il sorgere dell'interesse legittimo, che si fonda su
una relazione giuridicamente protetta che preesiste alla partecipazione stessa e che legittima l'esercizio
dell'azione processuale. Il pericolo di una partecipazione disarmata scaturisce non solo dall'eventuale
mancato riconoscimento della successiva legittimazione processuale ad impugnare il provvedimento
definitivo, bens soprattutto dall'assenza di strumenti di tutela peculiari per gli interessi procedimentali nel
corso del procedimento stesso. (si pensi alla mancata valutazione di una memoria pertinente: l'annullamento dell'atto finale
comporterebbe la riapertura del procedimento onde consentire l'acquisizione della memoria ovvero la sua valutazione da parte

151

dell'amministrazione, che potrebbe in ipotesi non mutare la propria scelta perch in ipotesi la memoria non apporta alcun contributo
rilevante).

La soluzione pi apprezzabile non per recepita dal legislatore, sarebbe cio quella di prevedere per gli
interessi procedimentali forme di tutela immediate, non necessariamente giurisdizionali, ovvero meccanismi
procedimentali in grado di assicurare la possibilit di intervenire nel concreto farsi della scelta.
La legge in ogni caso si mossa nel senso della limitazione dell'incidenza della violazione delle norme
procedimentali stabilendo al art.21octies che non annullabile il provvedimento adottato in violazione di
norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia
palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

11.7 Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

La partecipazione offre la possibilit ai soggetti legittimati di presentare memorie scritte e documenti nonch
di prendere visione degli atti del procedimento. L'accesso ai documenti dunque una delle facolt che si
riassumono nell'istituto partecipativo.
L'autonomia del diritto di accesso
L'accesso ha una sua autonomia rispetto al procedimento, cio il relativo potere pu essere esercitato pure a
provvedimento concluso e non necessariamente preordinato alla conoscenza dei documenti amministrativi
in via strumentale rispetto alla partecipazione.
Possiamo parlare di accesso endoprocedimentale, esercitato all'interno del procedimento, e di accesso
esoprocedimentale, relativo agli atti di un procedimento concluso.
Per quanto riguarda l'accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare il diritto di
accesso sono tutti quelli che abbiano titolo a partecipare al procedimento. Le situazioni giuridiche
legittimanti all'accesso a fini partecipativi non sono soltanto gli interessi legittimati ma anche i meri interessi
procedimentali. Negli altri casi l'art.22 indica quali soggetti legittimati tutti i soggetti privati, compresi quelli
portatori di interessi pubblici o diffusi che abbiano un interesse diretto concreto e attuale corrispondente ad
una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale chiesto l'accesso. Ai sensi dell'art.
24 non sono ammissibili istanze di accesso preordinate a un controllo generalizzato dell'operato delle pa.
Le situazioni giuridiche soggettive legittimanti all'accesso
Una cosa la situazione di base, cio quella legittimante l'accesso, altro la qualificazione del cd diritto di
accesso che pu essere esercitato in quanto si sia appunto titolari della situazione legittimante. La natura
della pretesa a prendere visione dei documenti e ad estrarre copia cio, non va confusa con la situazione
sottostante che deve sussistere affinch quella pretesa possa essere esercitata. A fronte del potere
amministrativo, la posizione del privato che esercita la pretesa all'accesso si atteggia a interesse legittimo.
Il cd diritto di accesso non sarebbe volto a fornire utilit finali, ma ad offrire al titolare dell'interesse poteri di
natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante.
Strumentale sarebbe anche l'azione giurisdizionale correlata, volta ad assicurare, al tempo stesso, la tutela
dell'interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi
controinteressati. Onde evitare che l'istituto si traduca in una sorta di azione popolare, essere titolare di una
situazione giuridicamente tutelata non condizione sufficiente per esercitare il diritto di accesso, essendo
necessario che la documentazione chi si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale,
impedendone o ostacolandone il soddisfacimento, sicch occorre avere riguardo al documento cui si intende
accedere, per verificarne l'incidenza, anche potenziale, sull'interesse di cui il soggetto portatore.
Legittimazione all'accesso e t.u. Enti locali
L'art.10 TU enti locali si occupa dell'accesso ai documenti degli enti locali e prevede l'obbligo per questi di dettare norme
regolamentari per assicurare ai cittadini l'informazione sullo stato egli atti e delle procedure e sull'ordine di esame delle domande che
li riguardino; il regolamento deve inoltre assicurare il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui in
possesso l'amministrazione.

Soggetti passivi del diritto di accesso

Il diritto di accesso si esercita nei confronti delle pa, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e
dei gestori di pubblici servizi, nonch dei privati limitatamente alla loro attivit di pubblico interesse
disciplinata dal diritto nazionale o dell'UE (art.22 c.1 lett.e l.241).
152

Il diritto di accesso nei confronti delle Autorit di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi
ordinamenti. Un'ipotesi particolare di diritto di accesso disciplinata dall'art.3 l.57/2001 con riferimento agli atti che concludono i
procedimenti di valutazione, constatazione e liquidazione dei danni: l'accesso da pare di chi abbia stipulato contrai di assicurazione
che lo riguardi si esperisce nei confronti delle imprese di assicurazione operanti nel ramo RCA auto. Se entro 660 giorni non messo
in condizione di prendere visione degli atti l'interessato pu rivolgersi all'Invass al fine di vedere garantito il proprio diritto.

La legge si occupa poi della figura dei contro interessati.

Oggetto del diritto di accesso: i documenti amministrativi
Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi di cui l'art.22 l.241,
fornisce una definizione ampia: considerata tale ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica,
elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi a uno specifico
procedimento, detenuti da una pa e concernenti attivit di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura
pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Quindi non solo atti scritti su supporto cartaceo,
n solo provvedimenti finali ( ma anche atti interni o endoprocedimentali), n unicamente atti amministrativi
( tra gli atti utilizzati rientrano pure gli atti dei privati che confluiscono nel procedimento es. referto medico).
L'istanza di accesso
La richiesta di accesso, rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene, deve essere
motivata, indicare gli estremi del documento cio gli elementi che ne consentano l'individuazione e far
constatare l'identit del richiedente. Essa dovr poi giustificare la necessariet del dato quando la sua
conoscenza sia strumentale alla difesa dei propri interessi giuridici o la sua indispensabilit nel caso di
documenti contenenti dati sensibili e giudiziari. Il diritto esercitabile fino a quando la pa ha l'obbligo di
detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere.
Molto rilevante il cd accesso telematico regolato dagli art.52 d.lgs.82/2005, art.41 d.lgs.82/2005 e art. 13
d.p.r. 184/2006. Tale strumento stato tuttavia valorizzato in particolare dall'art. 1 c.30 l.190/2012 ed
destinato ad acquisire una sempre pi crescente importanza nei rapporti cittadino amministrazione.
La norma dispone che le amministrazioni, nel rispetto della disciplina del diritto di accesso ai documenti
amministrativi, hanno l'obbligo di rendere accessibili in ogni momento agli interessati, tramite strumenti di di
identificazione informatica, le informazioni relative ai provvedimenti e procedimenti amministrativi che li
riguardano, ivi comprese quelle relative allo stato della procedura, ai relativi tempi e allo specifico ufficio
competente in ogni singola fase.
Accesso informale
Se in base alla natura del documento richiesto non risulti l'esistenza di controinteressati allora il diritto di
accesso pu essere esercitato in via informale mediante richiesta, anche verbale, all'ufficio amministrativo.
Essa viene esaminata immediatamente e senza formalit, accolta mediante indicazione della pubblicazione
contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, altre modalit idonee.
Accesso formale
Se si riscontra l'esistenza di controinteressati, e quindi non possibile l'accoglimento immediato in via
informale, o sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identit, sui suoi poteri
rappresentativi, sulla sussistenza dell'interesse, sull'accessibilit del documento o sull'esistenza di
controinteressati, l'amministrazione invita l'interessato a presentare richiesta d'accesso formale. La disciplina
prevede la nomina di un responsabile del procedimento di accesso.
La richiesta formale presentata ad amministrazione diversa da quelle competente genere in capo a questa il dovere di trasmettere la
domanda a quella competente. Ove la richiesta sia irregolare o incompleta l'amministrazione deve darne comunicazione entro dieci
giorni al richiedente a mezzo raccomandata od altro idoneo ad accertare la ricezione e i termini ricominciano a decorrere dalla
presentazione della richiesta perfezionata.

Determinazioni della pa sulla richiesta di accesso

A seguito della domanda di accesso l'amministrazione pu:
a. invitare il richiedente a presentare istanza formale (in caso di richiesta informale non accoglibile);
b. rifiutare l'accesso (in ipotesi di carenza di legittimazione del richiedente e relativa motivazione);
c. differire l'accesso (l'accesso non pu essere negato ove sia sufficiente ricorrere al potere di differimento);
d. limitare la portata dell'accesso (consentendolo solo ad alcune parti del documento);
e. accogliere l'istanza.
Mentre il rifiuto, il differimento e la limitazione devono essere motivati, la legge non stabilisce nulla in
153

merito all'accoglimento. L'art.7 d.p.r. 184/2006 dispone che l'atto di accoglimento della richiesta contiene
l'indicazione dell'ufficio presso cui rivolgersi, nonch di un congruo periodo di tempo, comunque non
inferiore a quindici giorni, per prendere visione e ottenere copia dei documenti.
Con riferimento all'inerzia della pa l'art.25 l.241 dispone che trascorsi inutilmente 30 giorni dalla richiesta di
accesso senza aver ottenuto pronuncia da parte della pa, questa si intende respinta.
Esercizio del diritto di accesso
In caso di accoglimento il diritto di accesso si esercita durato il periodo indicato (mai inferiore a 15 giorni),
mediante esame gratuito ed estrazione di copia del documento (salve disposizioni vigenti in materia di bolli).
L'esame effettuato dal richiedente o da persona da lui incaricata, con eventuale accompagnamento di altra
persona previa comunicazione delle generalit. L'esame avviene presso l'ufficio indicato nell'atto di
accoglimento.
Documenti sottratti all'accesso
Non tutti i documenti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini ( uno dei casi in cui
l'amministrazione rifiuta l'accesso). L'art.24 l.241 prevede che il diritto non possa essere esercitato nei
confronti di documenti protetti da segreto di stato, di segreto o di divulgazione previsti espressamente
dall'ordinamento(v.capXpar.23), nei procedimenti tributari, nei confronti dell'attivit della pa diretta a
emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione e nei
procedimenti selettivi nei confronti di quei documenti contenenti informazioni di carattere psico attitudinale.
Spetta comunque alle singole pa individuare le categorie di documenti sottratti all'accesso ai sensi di tale
disciplina. Il c.6 rinvia inoltre ad un regolamento governativo per l'individuazione di casi di esclusione per
esigenze di tutela della sicurezza, difesa nazionale, politica monetaria, e ordine pubblico, quando inoltre
riguardino contrattazione collettiva nazionale o la riservatezza di persone fisiche o giuridiche.
Concetto di riservatezza e i controinteressati
Alcuni problemi nascono in quanto il fatto di ostendere un documento potrebbe incidere sulla posizione di
terzi. La l.241 distingue infatti tra interessati (titolari di una situazione giuridicamente tutelata e collegata al
documento cui richiesta l'accesso) e controinteressati ( dal cui esercizio altrui dell'accesso vedrebbero
compromesso il loro diritto alla riservatezza).
Con il termine riservatezza si suole indicare quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano la sfera
privata della persona e della sua intimit personale.
Accesso civico
Nella direzione dell'aumento della trasparenza si muove la disciplina dettata dalla normativa anticorruzione.
Il d.lgs.33/2013 ha introdotto nel nostro ordinamento il cd accesso civico. La richiesta di accesso civico non
sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, che non deve essere
motivata; gratuita e va presentata al responsabile della trasparenza che si pronuncia sulla stessa.
L'amministrazione entro 30 giorni procede alla pubblicazione nel sito del documento richiesto e lo trasmette
contestualmente al richiedente, ovvero comunica l'avvenuta pubblicazione e ne trasmette collegamento
ipertestuale. In caso di ritardo il richiedente pu ricorrere al titolare del potere sostitutivo che verificata la
sussistenza dell'obbligo di pubblicazione obbligato ad adempiere ai doveri sopraelencati.
sempre possibile infine la via della tutela giurisdizionale utilizzando il rimedio del ricorso in tema di
accesso mentre in generale spetta al responsabile della trasparenza controllare e assicurare la regolare
attuazione dell'accesso civico. Anche con riferimento all'accesso civico si pone il problema della riservatezza
dei dati.
Il diritto di accesso disciplinato dal codice della privacy
Detto ci si rileva come la l.241 rinvia alla disciplina d.lgs.196/2003 che con riferimento alla riservatezza ha
riorganizzato ed innovato la normativa in materia di tutela dei dati personali (cd codice in materia di
protezione dei dati personali o codice della privacy).
Il diritto di accesso disciplinato dal codice della privacy: a) l'accesso ai propri dati personali
Ai sensi dell'art.7 di tale codice l'interessato ha diritto di ottenere dai soggetti pubblici la conferma del fatto che essi detengano dati
personali che lo riguardano, nonch la loro comunicazione in forma intelligibile. Ha diritto ad ottenere l'indicazione della
provenienza dei dati, delle finalit e delle modalit di trattamento, della logica applicata se avviene con strumenti elettronici, degli

154

estremi dei soggetti responsabili nelle operazioni di trattamento, e dei soggetti a cui tali dati potrebbero essere comunicati.
un vero e proprio diritto di accesso regolato al di fuori della l.241.
Una volta conosciuti i dati personali detenuti da un ente pubblico, l'interessato ha diritto di ottenerne l'aggiornamento, la rettifica,
l'integrazione, la cancellazione, la trasformazione in forma anonima, la mera conservazione. Ha diritto inoltre, per motivi legittimi, di
opporsi al trattamento dei dati che lo riguardano, nonch al trattamento finalizzato all'invio di materiale pubblicitario.
L'art.8 prevede che tali diritti non possono essere esercitati se il trattamento di questi avviene ad opera di soggetti pubblici, per
esclusive finalit inerenti alla politica monetaria, al sistema dei pagamenti, al controllo degli intermediari e dei mercati finanziari.
Gli artt. 9-10 disciplinano le modalit di esercizio di questa tipologia di diritto di accesso, che si segnalano per la loro informalit e
per la semplificazione delle forme di comunicazione salvo che la richiesta di accesso sia rivolta ad un esercente una professione
sanitaria o a un organismo sanitario, nel qual caso la comunicazione deve avvenire solo per il tramite di un medico designato .

b) l'accesso ai dati personali di soggetti terzi

Questo vero e proprio diritto di accesso (quello diretto ad ottenere la comunicazione intelligibile dei propri
dati personali) non pu essere utilizzato allorch l'esibizione documentale comporti anche la conoscenza di
dati personali di soggetti terzi rispetto al richiedente. Il c.5 art.10 tuttavia prevede una deroga, l'accesso non
pu riguardare dati relativi a terzi salvo che la scomposizione dei dati trattati o la privazione di alcuni
elementi renda incomprensibili i dati personali relativi all'interessato. Tuttavia l'.art.19 c.3 del codice afferma
che la comunicazione e la diffusione di dati personali da parte di pa a soggetti pubblici o privati sono
ammesse unicamente quando sono previste da una norma di leggo o regolamento. Disposizione importante
perch ritiene sufficiente ai fini della comunicazione e della diffusione di dati, l'esistenza di una o legge e di
regolamenti. Questi ultimi sono identificabili nella l.241, nelle leggi adottate dalle regioni e nei regolamenti
attuativi di cui si son dotati diversi enti pubblici. La disciplina dell'accesso in tali casi nuovamente
costituita dalla l.241. L'art.59 del codice privacy precisa infatti che i presupposti, le modalit, i limiti per
l'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la loro relativa tutela
giurisdizionale restano disciplinati dalla legge 241/1990 e dalla sue successive modificazioni, e considera di
rilevante interesse pubblico le attivit finalizzate all'applicazione di tale disciplina.
Diritto di accesso e tutela della riservatezza
Riprendiamo ora il discorso del rapporto tra diritto di accesso e tutela della riservatezza. Esso nasce perch le
pa devono normalmente prendere in considerazione le esigenze di tutela dei terzi quando devono rispondere
ad un'istanza di accesso.
Titolare del diritto alla riservatezza e diritto di accesso lesivo della privacy
Il d.p.r. 184/2006 impone all'amministrazione di comunicare ai soggetti controinteressati individuati la
richiesta di accesso, prevedendo che costoro possano presentare motivata opposizione alla richiesta entro il
termine di 10 giorni, decorso il quale l'amministrazione provvede sulla richiesta. Come visto
precedentemente, qualora l'amministrazione ravvisi l'esistenza di controinteressati non pu concedere
l'accesso informale ma solo quello scritta formale (ulteriore tutela per i controinteressati).
molto importante la l.241 in quanto , quando l'accesso a documenti potrebbe confliggere con esigenze di
riservatezza di soggetti terzi, il codice della privacy fa esplicito riferimento ad essa; che in sostanza richiede
all'amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi contrapposti.
La l.241 dispone al riguardo che deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti
amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici,
spettando dunque all'amministrazione la relativa valutazione.
c) l'accesso ai dati sensibili e giudiziari
L'art.24 c,7 l.241 prevede poi che nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso
consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile. Il codice della privacy rinvia alla 241 anche in
questo caso, l'amministrazione cui rimesso il giudizio sull'indispensabilit deve dunque applicare l'art.24
c.7.
d) l'accesso ai dati super sensibili
Se si tratta di atti idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale l'accesso consentito solo nei termini
previsti dall'art.60 d.lgs.196/2003 (art.24c.7): il trattamento dei cd dati super sensibili dunque consentito se
la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare di rango almeno pari al diritto dell'interessato,
cio un diritto della personalit o un altro diritto o libert fondamentale e inviolabile. Spetter ancora una
volta all'amministrazione decidere in merito.
Diritti di accesso e pluralit delle situazioni giuridiche soggettive ad essi correlate
155

Alla luce della disciplina della l.241 e del codice della privacy si configurano pi tipologie di accesso:
a. accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza dei soli dati personali del richiedente (regolato dal c.
privacy);
b. accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza dei dati personali di soggetti terzi rispetto all'istante;
c. accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati sensibili e giudiziari;
d. accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati super sensibili;
e. accesso endoprocedimentale.
A tale pluralit di forme di accesso corrisponderebbe simmetricamente pluralit di situazione giuridiche soggettive: nel primo tipo di
accesso la titolarit di un diritto soggettivo; nelle altre ipotesi l'istante sarebbe titolare di un interesse legittimo. Ricordiamo per che
l'ad.plen. 6/2006 ha deciso che l'accesso sarebbe una posizione strumentale rispetto ad altre situazioni giuridiche.

La tutela giurisdizionale dei diritto di accesso: a) nel codice del processo amm. e nella l. 241
La disciplina del diritto di accesso completata dalla previsione di particolari forme di tutela.
Il d. lgs.104/2010 assegna al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, la tutela
giurisdizionale contro le determinazioni concernenti il diritto di accesso e nei casi di rifiuto (tar in primo
grado e Consiglio di stato in appello). La legge prevede un processo abbreviato e l'art.116 d.lgs.104 dispone
che l'azione pu anche essere proposta in pendenza di un ricorso. Tale rito si applica anche all'accesso civico.
L'art.25 c.4 l.241, con specifico riferimento ai casi di rifiuto, espresso o tacito, e di differimento, consente
altres al richiedente di chiedere di riesaminare la determinazione negativa nel termine di trenta giorni al
difensore civico (se agisce contro enti locali o regionali) o se agisce contro amministrazioni statali alla
commissione per l'accesso ai documenti amministrativi di cui all'art.27, inoltrando comunque la richiesta
pure presso l'amministrazione resistente. Scaduto infruttuosamente tale termine il ricorso si intende respinto.
Se invece tali organi ritengano illegittimo il diniego o il differimento, ne informano il richiedente e lo
comunicano all'autorit disponente e , ove questa non emani il provvedimento confermativo motivato entro
30 giorni dal ricevimento della comunicazione, l'accesso consentito.
L'inerzia mantenuta sulla sollecitazione del difensore ha il significato di assenso.
Nell'ipotesi in cui si sia rivolto al difensore civico il richiedente potr adire il giudice amministrativo entro trenta giorni dal
ricevimento dell'esito dell'istanza. La legge cerca quindi di favorire questo strumento di tutela non giurisdizionale assicurando al
privato che il suo impiego non preclude l'azione dinanzi al giudice. Legge prevede poi che quando la Cada (commissione accesso
documenti amministrativi) chiamata a decidere in merito ad una fattispecie cui l'accesso negato o differito per motivi inerenti ai
dati personali riferenti terzi, debba essere richiesto parere obbligatorio e non vincolante del garante per la protezione dei dati
personali, chiamato a pronunciarsi nel termine di dieci giorni, decorso inutilmente il quale il parere si intende reso (art.25 c.4).

b) nel codice della privacy

Il codice della privacy affida invece la tutela del diritto di accesso volto ad ottenere la comunicazione in
forma intelligibile dei propri dati personali al Garante del trattamento dei dati personali o al giudice ordinario
(art.145 cod. privacy). Il giudice ordinario dispone di pieni poteri di cognizione e di condanna, anche al
risarcimento del danno. La presentazione del ricorso al garante rende improponibile un'ulteriore domanda dinanzi l'autorit
giudiziaria tra le stesse parti e per il medesimo oggetto. Qualora il ricorso al garante interessi l'accesso a documenti amministrativi il
garante chiede il parere, obbligatorio e non vincolante, della Cada e tale richiesta sospende il termine per la pronuncia sino
all'acquisizione del parere, e comunque per non oltre 15 giorni. Decorso inutilmente il termine il garante adotta la propria decisione.

La Commissione per l'accesso ai documenti

La l.241 istituisce presso la Presidenza del Consiglio una commissione per l'accesso ai documenti, nominata
con decreto del Pres. Repubblica, su proposta del Pres. Del Consiglio, sentito il Consiglio dei Ministri e
presieduta dal sottosegretario di Stato alla presidenza del Consiglio. Tale commissione vigila affinch venga
attuato il principio di piena conoscibilit dell'azione amministrativa, redige una relazione annuale sulla
trasparenza dell'amministrazione e propone al governo le modificazioni normative necessarie per realizzare
la garanzia del diritto di accesso.

11,8. Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni

Affinch i fatti diventino rilevanti nel procedimento devono essere accertati dallamministrazione procedente
o da altre. In questo modo lamministrazione pone in essere atti dichiarativi, cio atti costituiti da
dichiarazione di scienza che conseguono a un procedimento costituito da un insieme di atti e operazioni
finalizzati ad apprendere.
Gli accertamenti
156

Possiamo ricordare gli accertamenti, dichiarazioni relative a fatti semplici meramente constatanti; alcuni
hanno la funzione di attribuire certezze legali con valore erga omnes (atti di certazione) mentre in altri casi il
riconoscimento formale di un certo modo di essere di una situazione ha rilievo ai fini dellesercizio del
potere amministrativo.
Valutazioni tecniche
Anche le valutazioni tecniche vengono ad esistere per apprendere la sussistenza di un fatto ma a differenza
degli accertamenti riguardano fatti complessi quando non possibile la valutazione sul criterio sussistenzainsussistenza ma ne serva una che esuli dalla discrezionalit.
Tali categorie di atti sono caratterizzate dal fatto che a seguito della loro emanazione, la situazione, il rapporto e il fatto
non vengono innovati ma hanno sempre la funziona di riconoscere formalmente una particolare condizione o un modo
di essere giuridico di un bene, di un rapporto o di un soggetto.

Atti dichiarativi e procedimento amministrativo

In relazione al procedimento sono fondamentali gli atti di accertamento della sussistenza dei fatti che sono il
presupposto per lemanazione di un provvedimento, sono esercizio di poteri strumentali e producono quindi
solo effetti endoprocedimentali (attengono al procedere dellazione verso la sua conclusione). Tali atti
rappresentano un momento del procedimento che sfocia nel provvedimento e quindi il relazione al quale il
cittadino sar titolare di un interesse legittimo.
Valutazioni tecniche e procedimento amministrativo
Per qualificare un fatto complesso necessario attuare un attivit di valutazione formulando un giudizio
estimativo; se la valutazione rappresenta un momento del procedimento allora sar anche in questo caso un
potere strumentale rispetto allemanazione del provvedimento e ha effetti endoprocedimentali. A queste si
riferisce lart. 17 della l.241/1990 (applicabile anche in caso di accertamenti) il quale prevede che ove per
disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l'adozione di un provvedimento debbano
essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non
provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell'amministrazione procedente nei
termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della
richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi
dell'amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacit tecnica
equipollenti, ovvero ad istituti universitari. Tale disciplina non si applica per in caso di valutazioni che
debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della
salute dei cittadini che sono interessi pubblici assolutamente rilevanti e per i quali non si pu prescindere
dalla valutazione degli organi preposti alla loro tutela.
In questo ultimo caso le valutazioni tecniche vengono realizzate tramite V.I.A (valutazione di impatto ambientale) ai
sensi dellart. 14-ter, l. 241/1990 al fine di impedire il sacrifico di alcuni interessi critici.

Inoltre al comma 3 lart.17, l.241/1990 definisce che nel caso in cui l'ente od argano adito abbia
rappresentato esigenze istruttorie all'amministrazione procedente il termine pu essere sospeso per una sola
volta e la valutazione deve essere prodotta entro 15 giorni dalla ricezione dei nuovi elementi.
Riserva di valutazione tecnica?
La disciplina dellart. 17 mira quindi a evitare che si proceda senza che sia valutata la presenza di un
presupposto previsto dalla legge, valutazione che non di competenza dellamministrazione procedente che
non pu quindi sostituirsi agli organi o agli uffici tecnici. Quindi pu ritenersi come sussistente una riserva di
valutazione tecnica in capo ad alcuni organi o enti la cui valutazione non sostituibile n dallazione privata
n da quella dellamministrazione.
La dottrina si pronunciata contro la sussistenza di una riserva di valutazione tecnica poich definirebbe in capo
allamministrazione un potere generale in contrasto con il principio di legalit.

Non chiaro per il punto se tale riserva operi anche nei confronti del giudice chiamato a sindacare sulla
legittimit del provvedimento basato sulla valutazione: il problema di limite al sindacato si pone solo in
relazione alla verifica di un fatto che sia suscettibile di varie valutazioni. Se il presupposto semplice il
giudice deve verificarne la sussistenza, mentre se complesso e vi possibilit di scelta si ritiene che il
giudice amministrativo possa operare una valutazione esterna, esaminando cio la logicit delloperazione
fatta dallamministrazione. Secondo alcune pronunce, richiamando il principio del giusto processo, il giudice
pu spingersi anche oltre il mero controllo formale avvalendosi di regole e conoscenze tecniche.
In questo senso si lascia al giudice la possibilit di poter verificare lattendibilit delle operazioni tecniche distinguendo
tra sindacato forte e sindacato debole: il primo comporta la sovrapposizione della valutazione del giudice a quella della
PA, mentre il secondo, intrinseco, relativo ai fatti complessi. Ma la piena sindacabilit delle valutazioni tecniche
lasciata al giudice ordinario il quale deve giudicare controversie in cui si deduce la violazione di un diritto soggettivo
che non pu essere subordinato a scelte amministrative. In relazione alla riserva di valutazione e al sindacato

157

giurisdizionale, consentito al giudice di ricorrere a uno dei soggetti indicati dallart.17, l.241/1990 per lo svolgimento
dellattivit istruttoria.

Lart.2, l.241/1990 conferma la riserva quando esclude che per i casi previsti dallart. 17 possano applicarsi i
meccanismi di semplificazione previsti per limitare la sospensione, cio istituti per sbloccare la situazione;
quindi compito dellamministrazione fissare termini per cui, se dovesse mancare la valutazione dellorgano
primo coinvolto, questa potrebbe essere acquisita da altri organismi.
Le attivit istruttorie dirette allaccertamento dei fatti
La regola che listruttoria condotta dal responsabile del procedimento, che deve accertare i fatti
compiendo gli atti necessari, ma questi pu anche utilizzare uffici di altre amministrazioni.
Lordinamento permette per un eccezione alla regola generale, e cio che una parte dellattivit istruttoria sia svolta
dal privato secondo quanto previsto dallart. 3, c.2, d.lgs. 123/1998 secondo cui possono essere stipulate convenzioni
le cui obbligazioni hanno carattere privatistico per lo svolgimento di attivit istruttorie.

Natura dei poteri istruttori

In relazione ai poteri istruttori non chiaro se questi siano implicati dalla titolarit a provvedere ovvero
richiedano una norma di legge che li attribuisca in modo separato:
1. per quanto riguarda i poteri che incidono sui cittadini si ritiene che non siano impliciti quelli che
consentono di incidere sulla loro sfera giuridica (soprattutto in merito a inchieste e ispezioni). In tema
c principio di tipicit e di nominativit per i poteri che incidono sulla sfera giuridica dei terzi devono
essere espressamente conferiti dalla legge.
2. vi sono poi poteri che non incidono sui diritti dei cittadini, e che sfociano in atti dichiarativi, e che si
possono ritenere connaturati al potere di disporre.
Rinnovazione e completamento dellistruttoria
Per conoscere lamministrazione utilizza numerosi strumenti e alcuni degli atti istruttori sono previsti dalla
legge come obbligatori. Talvolta per listruttoria non si esaurisce negli atti obbligatori poich
lamministrazione potrebbe aver bisogno di ulteriori elementi: il soggetto pubblico ha quindi la facolt di
disporre il completamento o la rinnovazione dellistruttoria non soddisfacente.
Principio inquisitorio e mezzi istruttori; divieto di aggravamento del procedimento
Il principio inquisitorio applicabile alla scelta dei mezzi istruttori che lamministrazione pu utilizzare per
venire a conoscenza di fatti rilevanti.
Ma posto comunque un limite alla discrezionalit dellamministrazione in relazione alla natura e
allestensione dei mezzi istruttori attraverso il principio di non aggravamento del procedimento.
Libera valutazione delle risultanze istruttorie
I risultati dei mezzi istruttori possono essere liberamente valutati da parte dallamministrazione: infatti pu verificare,
ad esempio, la veridicit delle dichiarazioni rese chiedendo lesibizione di documenti di identit o di riconoscimento in
corso di validit (art. 45 TU in materia di documentazione amministrativa). Un eccezione a tale potere dato dalle
certificazioni che sono valide erga omnes e quindi vincolanti anche nei confronti dellamministrazione.

Mezzi istruttori: documenti, certificati, autocertificazioni

I fatti semplici sono rappresentati nel procedimento tramite:
2. lesibizione di documenti di identit o di riconoscimento in corso di validit;
3. acquisizione diretta (dufficio) di documenti e di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni
oggetto di dichiarazioni sostitutive; ai sensi dellart. 2, c. 7, l.241/1990 i termini procedimentali possono
essere sospesi una sola volta per lacquisizione di informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o
qualit non attestati in documenti gi in possesso o direttamente acquisibili dalla PA.
A riguardo lart. 18, l.241/1990 afferma che I documenti attestanti atti, fatti, qualit e stati soggettivi, necessari per
l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione procedente, ovvero
sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L'amministrazione procedente pu richiedere agli
interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti: introdotto lonere a carico del cittadino di indicare
lamministrazione competente e gli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni.
Parimenti sono accertati d'ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualit che la stessa
amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione tenuta a certificare. Lart. 43 del TU chiarisce che
lacquisizione avviene unicamente per via telematica ed quindi necessaria la predisposizione di adeguati strumenti di

158

comunicazione: lart. 18 l.241/1990 sancisce che compito delle amministrazioni munirsi degli strumenti necessari per
lapplicazione delle regole in materia di autocertificazioni.
La realizzazione di tale rete di comunicazione tra amministrazioni fondamentale per la corretta applicazione dellart.
18 e la creazione del sistema pubblico di connettivit.

4. produzione di documenti o autocertificazioni: atti relativi a stati, qualit personali o fatti non possono
essere usati e il cittadino deve quindi munirsi delle dichiarazioni sostitutive e lamministrazione acquisisce
dufficio le relative informazioni (art. 40, d.p.r. 445/2000)
In luogo dei documenti originali possono essere presentate copie autenticate ai sensi dellart. 18 TU in materia di
documentazione.

La differenza tra dichiarazioni sostitutive e autocertificazioni sta nel fatto che le prime, sostituendo un
certificato, contengono dati contenuti nei pubblici registri, mentre le seconde attengono a situazioni non
contenute in atti e quindi paiono avere un contenuto pi esteso.
Incidenza dellautocertificazione sui poteri istruttori
Laumento dei casi in cui il privato chiamato a certificare il possesso di determinati requisiti o la
conformit dei proprio progetti alle prescrizioni normative e tecniche ha mutato loggetto dellistruttoria
della PA, la quale accerta a campione la completezza e la regolarit delle dichiarazioni, e ha comportato
inoltre una riduzione del campo di applicazione del principio inquisitorio.
Inchieste e ispezioni
Tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, che hanno ad
oggetto accadimenti ovvero beni di pertinenza di soggetti terzi; sono operazioni destinate a raccogliere
informazioni e dati di fatto necessari per provvedere e danno luogo a atti di accertamento.
Linchiesta amministrativa (diversa da quella prevista dallart. 82 Cost.) un istituto che mira
allacquisizione di scienza relativa a un evento straordinario che non pu essere conosciuto mediante la
normale attivit ispettiva e si conclude con una relazione. Linchiesta svolta da un organo ad hoc, di regola
collegiale, il quale dovr porre in essere una determinata attivit conoscitiva in relazione a un oggetto entro
un termine fissato; servente nei confronti del procedimento principale, ma pu avere carattere meramente
conoscitivo e non pu essere strumentale nei confronti del procedimento.
L ispezione un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di scienza che ha a
oggetto situazioni o comportamenti e che avviene in un luogo esterno rispetto alla sede dellamministrazione.
Mira di regola a verificare la conformit alla legge e ai regolamenti di comportamenti e coinvolge beni e situazioni che
sono nella disponibilit di terzi; avviene in un luogo esterno e quindi, pur essendo strumentale a poteri diversi e relativa
a beni differenti, pu essere ricondotta a unit sul piano del privato in ragione della necessit di tutelare il domicilio del
soggetto che la subisce.

Lispezione un atto interno che lamministrazione rivolge allufficio competente che dovr compiere
lispezione attribuendo quindi la legittimit a procedere allispezione nel caso concreto; qui il vero
destinatario il soggetto che sottoposto a ispezione. Loperazione si conclude con la redazione di una
relazione o rapporto o verbale. E dubbia la possibilit che questa possa essere usata successivamente in sede
processuale.
Lispezione spesso strumentale a procedimenti di controllo ma non escluso che sia disposta anche al di fuori di
queste situazioni: art. 6, c.1, lett. b) l.241/1990 dice che il responsabile del procedimento accerta di ufficio i fatti,
disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento
dell'istruttoria senza specificare in ordine alla natura del procedimento in corso. Trattandosi di un attivit autoritativa
che incide sulla sfera giuridica di terzi necessario che vi sia una legge che attribuisca tale potere.
La distinzione tra inchiesta e ispezione netta nella teoria ma nella pratica i due istituti possono confondersi.

La fase consultiva: i pareri

Terminata lattivit istruttoria deve procedersi allanalisi del materiale cos raccolto.
In alcune ipotesi la valutazione lasciata a appositi uffici e organi, di norma collegiali e distinti da quelli che
svolgono lattivit di amministrazione attiva, dotati di particolare preparazione e competenza tecnica,
confluendo cos in un ulteriore fase istruttoria costituita dal subprocedimento consultivo. Gli atti tramite i
quali viene esercitata questattivit hanno contenuto di giudizio e sono detti pareri. Il giudizio di regola
attiene solo a valutazioni tecniche ma pu investire anche lapprezzamento di interessi pubblici.
Devono per distinguersi dai pareri in senso stretto i:
1. pareri note: hanno la funzione di rappresentare il punto di vista o gli interessi dellamministrazione che li emana;

159

2.
3.

pareri dei consulenti ed esperti: resi da consulenti o esperti privati i quali non svolgono funzione consultiva;
parere di regolarit tecnica e contabile della proposta di deliberazione: inserito nelle deliberazioni dei comuni e
delle province equiparabile ai controlli

Categorie di pareri
I pareri si distinguono in:
5. pareri obbligatori se lacquisizione prescritta dalla legge ma lobbligatoriet non attiene al fatto che
lorgano consultivo sia tenuto a rendere il parere;
6. pareri facoltativi, non sono previsti dalla legge e lamministrazione pu richiederli purch non
comportino un ingiustificato aggravamento del procedimento;
7. pareri conformi, pareri che lasciano allamministrazione attiva la possibilit di decidere se provvedere o
meno, ma se provvede non pu disattenderli;
8. pareri semivincolanti, che possono essere disattesi con ladozione di un provvedimento da un organo
diverso da quello che di norma emanarlo impegnandone la responsabilit;
9. pareri vincolanti, cio pareri obbligatori che non possono essere disattesi dallamministrazione a meno
che non li ritenga illegittimi.
Problema della natura dei pareri vincolanti
Questultima categoria ha creato numerose perplessit in dottrina. Se il parere deve essere espressione di un attivit
consultiva nel caso di specie non pu essere qualificato come parere avendo natura decisoria dato che
lamministrazione non pu discostarsene. Ma ritenendo che pertenga a una fase preparatoria rispetto a quella a cui si
collegano gli effetti esterni, si pu qualificare come parere perch incapace di produrre direttamente effetti (Travi). Ma
dal punto di vista sostanziale un parere che non lascia libert di scelta in capo allamministrazione non esprime
consulenza ma definisce la decisione preliminarmente; inoltre dal punto di vista procedimentale dovrebbe concludersi
che i pareri vincolanti determinano il contenuto delle decisioni e li si dovrebbe quindi ricondurli nellambito degli atti
decisori.

Il subprocedimento consultivo
Il subprocedimento comincia con la richiesta di parere, che consiste nella formulazione di un quesito a cui segue lo
studio del problema e la discussione con la redazione e la comunicazione allautorit richiedente. Il parere completa il
quadro istruttorio e quindi qualora lamministrazione attiva di disattendere il parere dovr adeguatamente giustificare
tale scelta (art. 3, l.241/1990).

Il procedimento consultivo disciplinato dallart. 16, l. 241/1990 e dalle successive modificazioni. Il parere
obbligatorio deve essere reso entro 20 giorni, nel caso di pareri facoltativi gli organi devono comunicare
entro quale termine il parere sar reso, comunque non superiore ai 20 giorni dal ricevimento della richiesta.
La disciplina distingue a seconda che il parere sia obbligatorio o facoltativo: se decorso il termine senza
che sia comunicato il parere obbligatorio ovvero senza che lorgano adito abbia rappresentato esigenze
istruttorie (parere reso obbligatoriamente entro 15 giorni dal ricevimento dei nuovi elementi)
lamministrazione ha la facolt di procedere indipendentemente dal parere; se decorso il termine senza che
venga comunicato il parere facoltativo lamministrazione deve procedere.
Nel primo caso c quindi mera facolt dellamministrazione la quale pu attendere un parere tardivo ovvero
la possibilit di trasformare un parere obbligatorio in facoltativo. La ratio quella di permettere la
prosecuzione del procedimento rinvenuta nel principio di non aggravamento del procedimento. Salvo il caso
di mancata richiesta del parere, il responsabile del procedimento non pu essere chiamato a rispondere di
danni derivanti dal mancato parere; norma non applicabile nei casi in cui il parere debba essere reso da
amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriali e della salute dei cittadini.
Nel caso in cui non venga rispettato il termine per il parere in materia ambientale e sanitaria non concepibile che il
procedimento resti sospeso nellattesa della risposta ma possibile impiegare il rimedio processuale costituito dal
ricorso in cassazione.

I pareri del consiglio di stato

Le richieste di pareri al consiglio di stato sono effettuate dagli organi di governo che esercitano le funzioni di indirizzo
politico-amministrativo (art.1, c.1, lett.f), d.lgs. 165/2001). Lart. 17, l. 127/1997 definisce i casi in cui la richiesta
obbligatoria e abroga ogni diversa disposizione di legge che prevede i pareri del consiglio di stato come obbligatori ma
secondo Cons. Stato sez. I, n. 530/1998 labrogazione non riguarda i pareri vincolanti

Distinzione tra pareri, valutazioni tecniche e nullaosta

Dal punto di vista teorico la differenza netta: il parere espressione di funzione consultiva; le valutazioni
tecniche attengono a uno o pi presupposti dellagire che devono essere valutati nel corso dellistruttoria; il
160

nullaosta un atto dellamministrazione emanato in vista di un interesse differente da quello curato

dallamministrazione procedente.

La fase decisoria: il rinvio

Completata la fase istruttoria il procedimento va verso la sua conclusione che pu avvenire anche con atti
differenti, ovvero con un mero fatto (silenzio).
Procedimento mediante la conferenza di servizi
Quando lamministrazione procedente deve acquisire intere, concerti, nullaosta o assensi di altre
amministrazioni deve seguire regole ben precise: lamministrazione deve chiedere tali atti e qualora non li
riceva entro 30 giorni deve indire una conferenza di servizi decisoria.
La fase integrativa dellefficacia
La produzione dellefficacia del provvedimento, cio lattitudine a essere fonte di vicende giuridiche e a
qualificare situazioni e rapporti, subordinata al compimento di determinate azioni. A quel punto si
perfeziona la fattispecie essendo integrate tutte le circostanze che lordinamento ha previsto per lesistenza
del provvedimento.
Il provvedimento pu essere dunque perfetto ma non efficace. Per gli atti non condizionati da ulteriori
operazioni lefficacia si produce immediatamente, al momento in cui latto posto in essere. Ex art. 21quarter i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente salvo che sia diversamente
stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo: lefficacia pu essere sospesa per gravi ragioni e per il
tempo strettamente necessario dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla
legge. Il termine della sospensione deve essere previsto dallatto stesso e pu essere prorogato o differito per
una sola volta e ridotto per sopravvenute esigenze. Lefficacia va poi distinta dallesecutoriet che consiste
nellattitudine dellatto ad essere portato ad esecuzione anche coattivamente. Ulteriormente diversa poi la
validit dellatto che dipende dalla conformit alla norma dellatto e dellattivit amministrativa posta in
essere: un atto pu essere quindi legittimo ma inefficace, ovvero illegittimo (invalido) ma efficace.
Provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati
Le operazione di partecipazione condizionano lefficacia degli atti recettizi, cio quegli atti che diventano
efficaci solo nel momento in cui pervengono nella sfera di conoscibilit del destinatario.
Sono recettizi gli atti normativi, i provvedimenti giuridici della sfera giuridica (ex art. 21-bis, l.241/1990):
tali atti acquistano efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione personale.
Ex art. 3, d.lgs. 82/2005 le amministrazioni comunicano con il cittadino che ne sia in possesso esclusivamente tramite il
domicilio digitale dello stesso.

La comunicazione costitutiva di efficacia e apre lesecuzione ai sensi dellart. 21-quarter.

Se per il numero dei destinatari la comunicazione gravosa lamministrazione provvede mediante forme di pubblicit
idonee: la norma fa intendere quindi che lefficacia si produce nei confronti di ciascuno in un momento differente.

La regola relativa ai provvedimenti limitativi si spiega con la necessit di permettere ai destinatari di attivare
rimedi giurisdizionali
e giustiziali; la disposizione prevede un eccezione rimessa alla scelta
dellamministrazione e unaltra che ha per carattere legale.
- Il provvedimento limitativo della sfera giuridica del privato pu contenere una clausola di immediata
efficacia (a prescindere della conoscenza del privato);
- i provvedimenti limitativi che hanno carattere cautelare e urgente sono immediatamente efficaci sulla base
della loro natura e dei presupposti che li legittimano.
I termini della comunicazione rilevano anche ai fini dei termini di impugnazione e del procedimento.

La disciplina relativa alla l. 241/1990 va integrata con quella prevista dal d.lgs. 33/2013 che condiziona
lacquisto di efficacia di alcune categorie di atti alla pubblicazione. Le misure di partecipazione che
condizionano lefficacia di un provvedimento sono elementi costitutivi degli effetti che non si producono
fino a che non sono completate ma decorre dal momento in cui la situazione di conoscibilit avvenuta. I
vizi e le irregolarit sulle modalit di partecipazione non si trasmettono agli atti che produrr comunque i
suoi effetti
Il controllo preventivo e successivo
161

C controllo preventivo se lefficacia viene sospesa in attesa dellesito del controllo. La tendenza della
legislazione quella di ridurre lambito degli atti sottoposti al controllo preventivo poich paralizza lazione
amministrativa. Ma il controllo pu anche svolgersi successivamente alla produzione degli effetti e si ha
quindi il caso del controllo successivo che non impedisce lefficacia del provvedimento e funge da
condizione risolutiva se viene pronunciato lannullamento. Il controllo d luogo a un subprocedimento, che
consta di varie fasi: trasmissione dellatto allorgano di controllo; istruttoria dellatto da controllare; adozione
della misura e comunicazione dellatto di controllo. Il potere di controllo deve essere esercitato entro un
certo termine e pu essere esercitato una sola volta.
Lannullamento dellatto soggetto a controllo preventivo di legittimit
In tema di misure repressive bisogna fare riferimento allannullamento dellatto sottoposto a controllo preventivo: non
pu definirsi un annullamento in quanto questo comporta leliminazione degli effetti che nel caso per di controllo
preventivo non si sono ancora prodotti. Inoltre non un provvedimento ma un atto endoprocedimentale, e non pu
essere inteso come un procedimento autonomo. Il decorso del termine per proporre impugnazione nei confronti di un
atto sottoposto a controllo non decorre dal momento in cui latto stato emanato ma la giurisprudenza sul punto
divisa.

Altri modi finalizzati a portare atti giuridici nella sfera di conoscibilit del destinatario
I pi comuni mezzi di partecipazioni sono:
la pubblicazione nei confronti della generalit degli individui sulla Gazzetta Ufficiali;
10.
la pubblicit destinata alla generalit di individui che consiste nella predisposizione di appositi
11.
documenti che sono permanentemente disponibili;
la comunicazione individuale rivolta a un destinatario preciso e pu avvenire mediante trasmissione
12.
con piego raccomandato e avviso di ricevimento;
la convocazione che consiste nellinvito al destinatario a recarsi per ricevere un documento presso un
13.
ufficio.
Alcune operazioni vengono realizzate mediante determinate procedure ad opera di particolari soggetti: sono
le notificazioni caratterizzate dallinterposizione tra autore e destinatario dellatto, di un soggetto terzo
denominato agente notificare, il quale documenta il ricevimento dellatto.
Ai sensi dellart 10, c.5, l.265/1999 permette alle amministrazioni di avvalersi del mezzo posta.

Gli strumenti di comunicazione telematici

La recente legislazione ha tenuto conto dei nuovi strumenti di comunicazione: lart. 16, c.5, l.241/1990 consente la
comunicazione del dispositivo favorevole allamministrazione telegraficamente; lart. 6 l.412/1991 ammette che le
comunicazioni tra amministrazioni avvengano tramite telefax; lart. 14 TU stabilisce che il documento informatico
inviato tramite via telematica si ritiene inviato e pervenuto al destinatario se trasmesso allindirizzo elettronico da
questo indicato; lart. 7, c. 3, l.664/1986 consente che lavvocatura dello stato si avvalga dei mezzi telematici per la
trasmissione degli atti relativi agli affari contenziosi, consultivi e amministrativi.

Rilevante listituto della trasparenza e ai sensi dellart. 23 d.lgs. 33/2013 le pubbliche amministrazioni
pubblicano e aggiornano ogni 6 mesi gli elenchi dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico
e dai dirigenti.
Linosservanza dellart. 3 l. 241/1990
Lart 3 sancisce lobbligo per lamministrazione di indicare in ogni atto notificato il termine e lautorit a cui
ricorrere. La giurisprudenza ha ritenuto la violazione di tale norma mera irregolarit che non pu determinare
lillegittimit dellatto. Tale vizio consente per lapplicazione dellerrore scusabile con la conseguenza che
qualora il destinatario dellatto avesse adito il giudice incompetente o avesse lasciato decorrere i termini
potrebbe beneficiare della rimessione in termini e quindi la possibilit di riproporre lazione giurisdizionale.
La semplificazione procedimentale
La normativa circa la semplificazione amministrativa introdotta dalla l. 59/1997 e di recente stata intesa
come una leva per lo sviluppo in periodo di crisi con lo scopo di ridurre gli oneri amministrativi per cittadini
e imprese. (Gli oneri sono i costi degli adempimenti cui cittadini e imprese sono tenuti nei confronti delle
pubbliche amministrazioni nellambito del procedimento amministrativo, compreso qualunque adempimento
comportante raccolta, elaborazione, trasmissione di informazioni e documenti.)
162

La l. 108/2011 prevede che negli atti normativi o nei provvedimenti amministrativi a carattere generale che
regolano lesercizio di poteri autorizzatori e laccesso ai servizi pubblici non possono essere introdotti nuovi
oneri a carico di cittadini, imprese e soggetti privati senza contestualmente eliminare o ridurre alcuni dei gi
previsti.
La semplificazione procedimentale
La semplificazione del procedimento il punto a cui mira lordinamento e quindi oggetto della legge che
annualmente mira al riassetto normativo; dal punto di vista organizzativo stato istituito un comitato
interministeriale per lindirizzo e la qualit strategica delle politiche di semplificazione.
Le fonti della semplificazione sono da rintracciare in decreti legislativi e fonti regolamentari di
delegificazione consegnando alla fonte amministrativa soggettiva parte della disciplina: in questo si assiste a
un depotenziamento della centralit del parlamento e il rafforzamento del secondo e concorrente polo
normativo.
Loggetto della semplificazione sono le fasi procedimentali, ladeguamento alle nuove tecnologie, la
riduzione dei termini.
La legge 127/1991 si occupa anche di altri aspetti come la conferenza di servizi e la disciplina dei pareri e la
documentazione amministrativa.

La l. 241/1990 e la semplificazione
Gi questa legge si era occupata della semplificazione negli argomenti appena citati definendo negli artt. 14 e ss. come
istituti di semplificazione la conferenza di servizi, gli accordi tra amministrazioni, la prefissione di termini e
meccanismi per consentire di ottenere in termini certi pareri e valutazioni tecniche, lautocertificazione, la
liberalizzazione di attivit private e il silenzio assenso.

Nel procedimento amministrativo sono fondamentali sia lansia di provvedere sia le esigenze di matrice
pubblicistica volte a garantire la partecipazione e lapporto degli interessati dallazione ma la semplificazione
che viene realizzata dal legislatore riguarda essenzialmente il primo aspetto ma deve trovarsi una soluzione
al conflitto di tali interessi, entrambi rilevanti. Ad oggi notiamo una prevalenza del principio della speditezza
rispetto ai valori di garanzia, pubblicit e completezza dellistruttoria: i principi di economicit, efficienza,
efficacia e speditezza spingono ai margini listruttoria e il procedimento e attirano al centro la decisione la
quale diventa lelemento pi importante dellazione amministrativa.
La rapida conclusione del procedimento e gli interessi dei terzi
Linteresse dei cittadini fatto salvo garantendo la rapida conclusione del procedimento ma la semplificazione riguarda
solo i privati interessati alleffetto finale mentre pregiudica spesso i terzi che hanno interessi coinvolti. La normativa
prevede che i provvedimenti conclusivi dei procedimenti amministrativi sono adottati in via esclusiva da un
commissariato di governo che vi provvede previe apposite conferenze di servizi.

Nei limiti in cui la semplificazione verr realizzata deve notarsi un mutamento del ruolo istituzionale
dellamministrazione: rappresenter la struttura responsabile e garante del conseguimento di un risultato.

163

CAPITOLO VII
LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: IL
PROVVEDIMENTO E GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI
La decisione
Lamministrazione conclude il procedimento con la decisione. La fase decisoria pu essere costituita da una
serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo (monocratico o collegiale) ovvero da un accordo. Se
la fase decisoria consiste nellemanazione di atti o deliberazioni preliminari si assiste alladozione di un atto
che per produrre i suoi effetti deve essere esternato a opera di un altro organo: latto del primo organo
quindi determinativo del contenuto del provvedimento ma privo di effetti.
Lorgano chiamato a recepire la deliberazione o latto dispone del potere minimo di verificare la sussistenza dei
presupposti previsti dalla legge per lemanazione dellatto ovvero pu riguardare la verifica di compatibilit di questa
con linteresse di cui la prima portatrice. La legge permette allamministrazione di intervenire con un atto formale che
non rientri per in quelli dellistruttoria ma che condiziona la decisione finale: in mancanza del consenso
dellamministrazione che cura linteresse il procedimento non pu concludersi in senso positivo, come nel caso del
nullaosta, atto endoprocedimentale con cui un amministrazione dichiara che nulla si oppone alladozione di un altro
provvedimento.

Un altro modello quello della decisione su proposta: questa proposta, endoprocedimentale si colloca prima
della decisione finale ed diverso dallatto di iniziativa procedimentale. Si tratta di un atto di impulso
procedimentale necessario perch il provvedimento finale possa essere emanato e indicativo del contenuto;
lorgano ha sempre il potere di rifiutare ladozione dellatto finale ma non pu modificare il contenuto della
proposta.
Determinazione preliminare e atto finale; atto complesso
Nellatto complesso le manifestazioni di volont attinenti alla fase decisoria e con unico fine si fondono in un medesimo
atto, e quindi le amministrazioni non si limitano ad accogliere o respingere la determinazione altrui poich la trattativa
investe il contenuto dellatto. Linterdipendenza tra le parti comporta che sia sufficiente l'illegittimit di una di queste
per determinarne lannullabilit. Ma non facile trovare una distinzione tra latto complesso e atti simili: proposta pi
decreto con le medesime finalit.

Latto complesso in senso proprio comprende anche gli accordi tra amministrazioni.
Concerto e intesa
Il concerto un istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso ente: lautorit concertante
elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette allautorit concertata che in posizione di parit, fatto
salvo che la prima ha il potere di iniziativa. Il consenso della seconda autorit condiziona lemanazione del
provvedimento e deve essere espresso tramite atto che non si fonde con quello dellamministrazione
procedente che lunica ad adottare latto finale.
Lintesa raggiunta da enti differenti e a tutti si imputa leffetto: un amministrazione chiede lintesa ad un
altra il cui consenso condiziona latto finale.
Determinazione e accordo, comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento della domanda; risultanze
dellistruttoria e determinazione conclusiva della conferenza di servizi
Ci sono molti casi in cui la legge d evidenza a momenti endoprocedimentali collegati con la decisione
finale:
-art. 11, l.241/1990 prevede che gli accordi che lamministrazione conclude con i privati siano preceduti da
una determinazione dellorgano che sarebbe competente alladozione del provvedimento.
- art. 10 bis in caso di procedimenti su istanza di parte impone di comunicare i motivi che ostano
allaccoglimento delle domanda volendo sollecitare gli istanti medesimi affinch presentino osservazioni
- lart. 6 stabilisce che lorgano che emana il provvedimento finale, se diverso dal responsabile del
procedimento, non pu discostarsi dalle risultanze dellistruttoria.

La conferenza dei servizi c.d. decisoria

La legge ritiene importante lintervento delle altre amministrazioni per la definizione del procedimento ma
ammette che atti determinativi e condizionanti possano essere sostituiti dalla determinazione assunta nella
conferenza dei servizi. La conferenza decisoria definita dallart. 14, c. 2, l. 241/1990 e differisce in parte
164

alla conferenza istruttoria; pu essere adottata per acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi di altre
amministrazioni e se ricorrono queste evenienza:
- avendo richiesti gli atti lamministrazione non li ottenga nei 30 giorni previsti dallamministrazione a cui
erano stati richiesti, in questo caso lindizione obbligatoria;
- lindizione facoltativa se nel termine sia intervenuto il dissenso di una delle amministrazioni ovvero nei
casi in cui sia consentito allamministrazione procedente di provveder in assenza delle determinazioni delle
altre amministrazioni.
La legge fissa il termine per lindizione ma anche quello della convocazione della conferenza.
Lart.14-ter stabilisce che la determinazione finale sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione,
concessione, nullaosta o atto di assenso denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti.
E incerto se la conferenza possa sostituire anche i pareri ma lopinione negativa si basa sul fatto che i pareri sono
espressione di una funzione consultiva e sono preparatori rispetto alle determinazioni.

Finalit delle conferenze di servizi

La conferenza di servizi tende allaccordo tra amministrazioni ma non d luogo a un organo collegiale ma
ogni rappresentante partecipa nellesercizio delle funzioni amministrative e gli effetti si producono sulle
singole amministrazione e non sulla conferenza; la struttura variabile.
Questa conclusione deriva dallanalisi del dato positivo: lart. 15, l. 241/1990 afferma che anche al di fuori delle ipotesi
previste dallart. 14 le amministrazioni possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in
collaborazione di attivit di interesse comune.

Secondo quanto previsto dallart. 14-ter anche se una delle amministrazioni convocate alla conferenza
dissenziente lamministrazione procedente pu comunque adottare la determinazione conclusiva di
procedimento finale: la conferenza tende allaccordo ma permette il raggiungimento della decisione finale
anche se manca. Analoga disciplina si applica nel caso in cui sia inutilmente decorso il termine per
ladozione della decisione conclusiva realizzando un alterazione dellordine delle competenze. La
determinazione conclusiva sostituisce le manifestazioni di interesse con cui le amministrazioni rappresentano
il loro punto di vista.
Conferenze decisorie
Le conferenze decisorie, sia quelle obbligatorie che quelle facoltative, possono essere definite interne.
Lanalisi della disciplina consente di osservare che:
- nei procedimenti caratterizzati dalla necessit di risolvere problemi complessi probabile che le
amministrazioni non trovino un accordo entro i termini fissati e quindi la conferenza finisce per diventare la
modalit ordinaria di esercizio del potere per i procedimenti ordinari;
- in caso di dissenso sulla richiesta lindizione facoltativa perch lamministrazione procedente potrebbe
condividere le ragioni del dissenso e quindi valutare inopportuno il ricorso a tela modalit di decisione.
Ma la disciplina prevede anche conferenze esterne che possono essere convocate dallamministrazione
competente per ladozione del provvedimento finale quando lattivit del privato subordinata a atti di
consenso. E attribuita anche al privato la facolt di indire la conferenza per indurre le amministrazioni a
esercitare in un unica soluzioni i vari poteri. Secondo quanto previsto dallart. 20 lindizione della conferenza
preclude la formazione del silenzio-assenso, non quindi un mezzo utilizzato da chi abbia proposto istanza
per un provvedimento favorevole.
La conferenza esterna risponde a esigenze di raccordo tra diversi episodi di esercizio di poteri provvedimentali e di
semplificazione a favore del cittadino.

La conferenza pu essere convocata per lesame contestuale di interessi coinvolti in procedimenti connessi:
pu essere richiesta da una qualsiasi amministrazione o da quella che cura linteresse prevalente ovvero da
qualsiasi altra amministrazione coinvolta. In questo caso si tratta di una conferenza istruttoria sia pur
interprocedimentale, quindi una conferenza esterna istruttoria.
La legge prevede ulteriori tipi di conferenze: quella che pu essere convocata dal concedente in caso di affidamento di
concessione di lavori pubblici, cio quella relativa a istanze o progetti preliminari. La conferenza si esprime entro 30
giorni dalla data di richiesta e le informazioni fornite possono essere modificate o integrate solo se emergono
successivamente nuovi elementi significativi.

Il procedimento della conferenza di servizi

Lart. 14-ter definisce regole affinch la conferenza si svolga in maniera da condurre alla rapida e positiva
conclusione del subprocedimento. Stabilisce che:
165

- previo accordo tra le amministrazioni coinvolte, la conferenza di servizi convocata e svolta avvalendosi
degli strumenti informatici disponibili secondo i termini e le modalit previste;
- la prima riunione convocata entro 15 giorni ovvero in caso di particolare complessit entro 30 giorni dalla
data di indizione;
- la conferenza assume le determinazioni relative allorganizzazione dei propri lavori a maggioranza dei
presenti e pu svolgersi in via telematica;
- la convocazione deve arrivare almeno 5 giorni prima della data fissata, se le amministrazioni non possono
partecipare possono chiedere che si svolga in una data diversa che deve essere fissata nei 10 giorni
successivi alla prima. E prevista un eccezione e quindi la convocazione pu avvenire nei 15 giorni
successivi se la richiesta viene da un autorit preposta alla tutela del patrimonio culturale;
- viene stabilito il termine per ladozione della decisione e i lavori non possono superare i 90 giorni;
- Ogni amministrazione partecipa con un unico rappresentante legittimo dellorgano competente a esprimere
in maniera vincolante la volont su tutte le decisioni di competenza della stessa;
- in sede di conferenza possono essere richieste ulteriori documentazioni forniti entro 30 giorni.
Nulla dice circa la possibilit di partecipazione dei soggetti privati: la disciplina fa riferimento alle amministrazioni e
non concepibile una partecipazione n che il soggetto si unisca al voto. A seguito delle innovazioni introdotte con la l.
69/2009 per cui anche i soggetti proponenti possono essere convocati e possono partecipare i concessionari e i gestori di
pubblici servizi: sono soggetti che non hanno diritto di voto ma possono esprimere la loro opinione. Per quanto riguarda
i privati possono partecipare solo quelli che sono destinatari delle provvedimento finale o dei suoi effetti.

Il superamento di inerzia, non collaborazione e dissenso

La legge introduce meccanismi volti a garantire la conclusione del procedimento superando inerzia o
lassenza dei soggetti coinvolti.
Una volta convocata la conferenza si considera acquisito il consenso dellamministrazione il cui
rappresentante non abbia espresso definitivamente la volont dellamministrazione rappresentata (art.14-ter,
c. 7 superamento della presenza non collaborativa). Ai sensi del c. 6-bis la determinazione motivata di
conclusione del procedimento, adottata alla fine della conferenza, sostituisce ogni autorizzazione,
concessione, nullaosta di competenza delle amministrazioni invitate ma risultate assenti: caso di silenzioassenso.
La mancata partecipazione delle amministrazioni rileva ai fini della responsabilit dirigenziale e amministrativa. Resta
salvo il diritto del privato di dimostrare il danno derivante dalla mancata osservanza del termine di conclusione del
procedimento.

La stessa disciplina si applica in caso di inerzia o mancato rispetto dei termini previsti e infine anche ai casi
di dissenso (manifestato nella conferenza motivandolo).
Lamministrazione procedente non deve adottare la motivazione sulla base del criterio della maggioranza ma
deve prendere in considerazione le posizioni rilevanti espresse in sede di conferenza.
Gli atti indicati nellart. 14 non sono condizione necessaria per la conclusione del processo ma mediante la conferenza
possibile superare il dissenso delle altre amministrazioni.

Il c. 3 dellart. 14-quarter introduce deroghe ai meccanismi di semplificazione nel caso in cui dissenso sia
espresso da una regione o da una provincia autonoma in una delle materie di propria competenza al fine di
raggiungere un accordo entro 30 giorni dalla data di rimessione della questione alla delibera del Consiglio
dei Ministri: viene indetta una riunione del consiglio dei ministri a cui partecipa la regione/provincia
autonoma interessata attraverso un rappresentante legittimato ad esprimere in maniera vincolante la volont
dellamministrazione, i partecipanti devono indicare una soluzione condivisa; se lintesa non raggiunta nei
30 giorni viene indetta una nuova riunione; se manca nuovamente laccordo le trattative sono finalizzate alla
risoluzione dei punti di dissenso; se lintesa manca ancora allora la decisione viene presa con la
partecipazione dei presidenti delle regioni o delle provincie autonome interessate. Un meccanismo analogo si
applica nel caso di dissenso di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del
patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumit.
Una disciplina particolare dettata per la valutazione di impatto ambientale (v.i.a.) attraverso una disciplina volta a
verifica in via preventiva la compatibilit ambientale di opere e progetti: deve essere acquisita dalla conferenza di
servizi; in caso di via statale pu adire direttamente il consiglio dei ministri. Di particolare rilievo la disciplina
prevista dallart. 14-ter, c. 5, l. 241/1990 per cui se intervenuta la via, la disciplina di dissenso si applica solo alle
amministrazioni preposte alla tutela dellambiente ecc.

In alcuni casi le conferenze di servizi sono obbligatorie.

166

Silenzio significativo, silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio devolutivo

Il silenzio linerzia dellamministrazione. Il nostro ordinamento conosce vari tipi di silenzio ma la regola
generale da applicare quella del silenzio-assenso, salvo disposizioni contrarie.
La figura del silenzio nata per ovviare allinerzia dellamministrazione che segue al ricorso del privato. Fino al 1971 il
ricorso avverso atti amministrativi era rimesso esclusivamente al giudice amministrativo e quindi la giurisprudenza, per
rispondere alla necessit dei cittadini di poter proporre ricorso avverso lamministrazione rimasta inerte, ha elaborato la
figura del silenzio-rigetto: decorso un certo termine senza che lamministrazione si sia pronunciata, il privato pu
notificare un atto di diffida intimando di pronunciarsi entro un certo termine allo spirare del quale il ricorso si ritiene
rigettato. Dal punto di vista giustiziale si sposta sul punto di vista sostanziale: modificare il rimedio allinerzia volto ad
ottenere il rilascio di un provvedimento favorevole. Il fine era quello di dare rilevanza giuridica allinerzia
dellamministrazione per consentire lazione giurisdizionale. Listituto nasce come elaborazione giurisdizionale
inizialmente applicando il via analogica lart. 25, t.u. 3/1957 e ritenendo che il silenzio si formi a 30 giorni da quando
stata presentata la diffida; il privato pu quindi impugnare il silenzio nei termini di decadenza. Il legislatore infine
intervenuto avverso il silenzio disciplinando il ricorso avverso il silenzio dellamministrazione riferibile allipotesi di
silenzio-inadempimento.

Silenzio significativo, in particolare silenzio-assenso

Nellipotesi di silenzio significativo, lordinamento collega allo spirare del termine effetti equipollenti
allemanazione di un provvedimento favorevole ovvero di diniego (silenzio-assenso ovvero silenzio
diniego). Lordinamento collega allinerzia un determinato valore provvedimentale.
Il silenzio significativo di origine legislativa e gli effetti che produce sono quelli che si avrebbero nel caso di
provvedimento espresso. I casi pi importanti sono costituiti dal silenzio assenso, istituto che rappresenta un rimedio
allinerzia dellamministrazione che si risolve in un vantaggio per il privato che ha presentato istanza: un risultato
favorevole sul piano sostanziale mentre negli altri casi il risultato quello di poter proporre ricorso al giudice.

Silenzio diniego
Pochi sono i casi di silenzio diniego con fattispecie disciplinata dallart. 53, c. 10, d.lgs. 165/2001 per cui
lautorizzazione richiesta da dipendenti pubblici allamministrazione di appartenenza ai fini dello
svolgimento di incarichi retribuiti si intende negata quando trascorso inutilmente il termine di 30 giorni per
provvedere. Un altra ipotesi prevista dallart. 25 l. 241/1990 in materia di accesso ai documenti
amministrativi ma non congruente con il principio del contraddittorio ingenerato dal preannuncio di
diniego di cui allart. 10-bis, l. 241/1990.
Silenzio assenso
Molto pi rilevante il campo di applicazione del silenzio assenso introdotto con il d.l. 35/2005 che
costituisce la regola del nostro ordinamento per i procedimenti ad istanza di parte, salvo le eccezioni
previste. Il presupposto dato da una valutazione astratta preliminare della compatibilit dellinteresse
privato con linteresse pubblico. Lart. 20, l. 241/1990 afferma che Fatta salva l'applicazione dell'articolo
19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio
dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessit
di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine il
provvedimento di diniego. Il campo di applicazione concede quindi con i procedimenti a istanza di parte. Il
c.4 definisce le eccezioni per cui non si forma il silenzio assenso ma il silenzio inadempimento salvi i casi di
silenzio-rigetto: Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il
patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione,
l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumit, ai casi in cui la normativa comunitaria impone
l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio
dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonch agli atti e procedimenti individuati con uno o pi
decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di
concerto con i Ministri competenti.
Lintroduzione del meccanismo di silenzio assenso ha creato numerose critiche in dottrina poich divenuto la regola in
caso di inerzia: ex art. 97 Cost. si potrebbe concludere che il procedimento deve essere caratterizzato da un adeguata
fase istruttoria che viene per eliminata dal silenzio. Lintroduzione di tale strumento dovrebbe avvenire con maggiore
cautela tanto che la Corte Cost., n. 393/1992 ha dichiarato incostituzionale la disciplina posta dalla l. 179/1992

167

rilevando che il meccanismo del silenzio assenso avrebbe eliminato la fase istruttoria e la conseguente valutazione
discrezionale necessaria per i procedimenti del tipo disciplinato.

Al fine di evitare la formazione del silenzio lamministrazione pu operare utilizzando 3 modi diversi, due
dei quali disciplinati dallart. 20.
pu provvedere espressamente, fermo il principio di cui allart. 2 in forza del quale
14.
lamministrazione ha il potere/dovere di provvedere con atto espresso.
ai sensi dellart. 20 c. 1 pu comunicare un provvedimento di diniego nel termine previsto dallart. 2
15.
ma la legge crea numerosi problemi interpretativi legati allapplicazione introdotta dallart. 10-bis il quale
afferma che Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorit competente,
prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i
motivi che ostano all'accoglimento della domanda. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i
termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione
delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Quindi prima di
di comunicare il diniego lamministrazione deve comunicare il preavviso di diniego che interrompe i
termini. Ma non sostenibile che lamministrazione che abbia preannunciato il diniego per evitare la
formazione del silenzio assenso debba affrettarsi a provvedere nel minor termine residuo prima dello
spirare dei 30 giorni calcolati dallinizio del procedimento in luogo del nuovo termine di ulteriori 30 giorni
poich si avrebbe uno svuotamento dellart. 10-bis.
lamministrazione infine entro 30 giorni dalla presentazione dellistanza pu convocare una
16.
conferenza di servizi.
A seguito della formazione del silenzio assenso, lamministrazione pu assumere determinazioni in via di
autotutela (potere discrezionale) ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies.
In relazione al silenzio assenso pu predicarsi poi una questione di legittimit-illegittimit: vi sono infatti elementi che
incidono sulla legittimit e quindi presupposto per la formazione del silenzio la conformit della domanda alla legge.
Ma non semplice distinguere tra presupposti e requisiti di esistenza e presupposti e requisiti di validit: i presupposti e
i requisiti di esistenza devono essere fissati dalla legge che lunica chiamata a determinare i requisiti la cui sussistenza
consente di ritenere esistente una situazione giuridica dellordinamento generale.
Si poi discusso per vedere se nelle ipotesi di silenzio significativo permanga in capo allamministrazione il dovere di
comunicare linizio del procedimento e di svolgere listruttoria con la conseguenza che in mancanza il silenzio sarebbe
illegittimo. La risposta negativa in quanto i principi generali fanno capo ad un procedimento e la mancanza di un
provvedimento finale coperto dal silenzio che copre anche eventuali carenze procedimentali.

In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni il privato punito con la sanzione prevista dallart.
483 c.p. e non poi ammessa la conformazione dellattivit e dei suoi effetti alla legge o la sanatoria prevista
dagli artt. 19 e 20. La dichiarazione mendace o la falsa attestazione non permettono la formazione del
silenzio.
Silenzio inadempimento
Questo un mero fatto e il suo campo di applicazione si ricava dallart. 2 in combinato disposto con lart. 20,
e quindi lambito in cui operano le eccezioni del silenzio-assenso e concerne le ipotesi in cui
lamministrazione deve provvedere con un atto e ometta di provvedere a conclusione di procedimenti
riguardanti patrimonio culturale paesaggistico ecc nei casi in cui la normativa comunitaria impone ladozione
di provvedimenti amministrativi formali, nonch in relazione a procedimenti individuati con uno o pi
decreti del Presidente del Consiglio dei ministri.
Si tratta di ipotesi che hanno a che fare con interessi critici. Larticolo di riferimento fissa che trascorso il
termine fissato per la conclusione del procedimento pu ritenersi formato il silenzio e quindi da questo
momento pu proporsi ricorso per ottenere la pronuncia con cui il giudice ordina allamministrazione di
provvedere entro un termine non superiore a 30 giorni. Il ricorso pu essere proposto finch perdura
linadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini per provvedere (sono quindi
ammessi provvedimenti tardivi).
Silenzio rigetto
Il silenzio rigetto si forma nei casi in cui lamministrazione sia rimasta inerte a seguito di un ricorso. La
disciplina quella stabilita dal d.p.r. 1199/1971 il quale afferma che il ricorso si ritiene respinto trascorsi 90
giorni dalla presentazione del ricorso.
168

Silenzio devolutivo
E disciplinato dagli artt. 16-17 l. 241/1990 e afferma che linutile il decorso del termine consente al soggetto
pubblico procedente di completare il procedimento anche senza un parere obbligatorio ovvero di rivolgersi
ad un altra amministrazione per ottenere una valutazione.
La segnalazione certificata di inizio attivit
Diversa la disciplina della dinamica giuridica realizzata mediante listituto della dichiarazione di inizio
attivit (d.i.a) ex art. 19, l. 241/1990 facendo riferimento alla denuncia.
Dichiarazione di inizio attivit e liberalizzazione
Con tale denuncia si elimina lintermediazione di un potere amministrativo per lesplicazione dellattivit
privata che trova quindi piena legittimazione nella legge che fissa il regime.
Con il nuovo art. 19 vengono introdotti poteri qualificati di autotutela delineando un regime analogo a quello
che si avrebbe se il potere autorizzatorio fosse stato mantenuto. Tale istituto stato rinominato in
segnalazione certificata di inizio attivit (Scia) sostituendo il precedente. La Dia era un istituto a efficacia
differita nel senso che lattivit non poteva iniziare subito dopo la dichiarazione ma con la disciplina delle
liberalizzazioni si chiarisce che la figura compatibile con la liberalizzazione stessa.
Disciplina della segnalazione certificata di inizio attivit
Con la modifica dellart. 19 si introdotto un meccanismo che prevede la sostituzione con una segnalazione
di un ampio spettro di provvedimenti: ogni atto di autorizzazione, licenza, permesso, nullaosta, comprese le
domande di iscrizione agli albi, il cui rilascio dipenda dalla verifica del possesso dei requisiti e presupposti di
legge o da atti amministrativi e non sia previsto alcun limite complessivo o specifici strumenti di
programmazione settoriale per il rilascio degli stessi. La segnalazione va corredata dalle dichiarazioni
sostitutive di certificazione.
Tali attestazioni sono corredate da elaborati tecnici necessari per consentire la verifica di competenza
dellamministrazione: se prevista lacquisizione di atti o pareri di organi appositi o lesecuzione di verifiche
preventive queste sono sostituite da autocertificazioni o certificati richiamati dallo stesso art. 19; la segnalazione pu
essere presentata mediante posta con raccomandata con avviso di ricevimento. Pi ampio sembrerebbe il campo di
applicazione dellart. 20 che fa riferimento ai procedimenti su istanza di parte.

Con riferimento alle segnalazioni di inizio attivit sono previste comunque delle eccezioni dal c. 1 dellart.
19: casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici, culturali ecc; casi relative a attivit economiche a
prevalente carattere finanziario (comprese quelle regolate dal TUB).
Quindi il privato che voglia ottenere un provvedimento di consenso pu limitarsi a presentare la segnalazione
iniziando immediatamente lattivit (differenza con la precedente disciplina): lultimo onere del privato che
non deve avanzare una domanda ma porre in essere un attivit informativa cui subordinato lesercizio del
diritto.
Il ruolo dellamministrazione quindi mutato: chiamata a svolgere una funzione di controllo successivo,
cio in un momento in cui lattivit gi si svolge lecitamente. Lamministrazione competente se accerta la
carenza dei requisiti nel termine di 60 giorni dal ricevimento della segnalazione adotta motivati
provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attivit e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di esse
salvo che linteressato provveda a conformare alla normativa vigente detta attivit e i suoi effetti entro un
termine fissato. Lamministrazione esercita quindi un potere dufficio di verifica e di controllo che pu
sfociare nellinvito a conformare lattivit ovvero nel divieto di prosecuzione dellattivit cui segue la
rimozione degli effetti ma non chiaro se ci comporti lemanazione di un ordine al privato ovvero una
misura di autotutela.
Il potere di verifica un vero e proprio potere amministrativo. La dottrina era divisa ritenendo che il carattere
vincolante dellattivit ne escluderebbe la qualificazione in termini di esercizio di un potere.

Autotutela
La prospettiva di un effettiva liberalizzazione dellattivit del privato risulta frustata dallautotutela che
lamministrazione pu esercitare investendo la Scia. Lautotutela per configura come un provvedimento
169

di secondo grado che incide sugli atti amministrativi ma qui ricorre un atto del privato che viene equiparato a
un provvedimento.
Sulla base di questa sembra pi corretto affermare che lautotutela segue agli interessi consolidatisi dopo i 60
giorni ma il c. 4 per rafforzare la stabilit del privato afferma che decorso il termine di 60 giorni per
ladozione del provvedimento di divieto o di ordine lamministrazione pu intervenire solo in presenza del
pericolo di un danno per il patrimonio artistico, culturale, per lambiente, per la salute e per la sicurezza
pubblica. In questo modo trascorso il termine il privato sarebbe sottratto a condizionamenti pubblicistici di
qualunque tipo. Ma la norma non chiara e quindi il diritto di autotutela potrebbe permanere ( Corte Cost. n.
188/2012). Ma cos come accade nel caso del silenzio assenso, la posizione del privato rimarrebbe esposta al
rischio di autotutela quindi ai sensi del c.3 lamministrazione pu sempre e in ogni tempo adottare
provvedimenti in esame. La ricostruzione dellistituto oscilla tra il polo dellatto privato in ottica di
liberalizzazione e quello del meccanismo caratterizzato dalla formazione di un assenso provvedimentale
mediante il silenzio.
Si tentato di assicurare tutela al terzo pregiudicato dallattivit oggetto di dichiarazione: il terzo pu contestare davanti
al giudice la dichiarazione del privato conferendole rilevanza pubblica ovvero censurando il mancato esercizio che la
legge conferisce allente. Ma vengono coinvolte tre categorie di interessi (richiedente, pubblico e del terzo): la
soddisfazione del primo comporta una piena liberalizzazione, mentre la soddisfazione degli altri due spinge a un
avvicinamento al modello del provvedimento.

Il diritto dellUE mira a ridurre le barriere allaccesso ai mercati e quindi i regimi autorizzatori sono
giustificati solo in casi particolari, la Scia quindi consentita come strumento perch non costituisce una
barriera preventiva e per essere compatibile con il diritto europeo deve essere intesa come una dichiarazione
privata che apre la via a controlli successivi. Ma la fattispecie pi complessa poich linerzia oltre il
termine previsto per lesercizio preclude lesercizio del potere.
lart. 21, c. 2, l.241/1990 stabilisce che Le sanzioni attualmente previste in caso di svolgimento dell'attivit in carenza
dell'atto di assenso dell'amministrazione o in difformit di esso si applicano anche nei riguardi di coloro i quali diano
inizio all'attivit ai sensi degli articoli 19 e 20 in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la
normativa vigente. e non sono previsti termini.

Scia e normativa sulla liberalizzazioni

La normativa introduce un regime caratterizzato da vincoli pubblicistici e viene largamente utilizzato lo
strumento delle segnalazioni di attivit di cui allart. 19 l. 241/1990: la segnalazione quindi un istituto
ordinario dellattivit liberalizzata.
5. Latto amministrativo e il provvedimento amministrativo: osservazioni generali.
Tradizionalmente latto amministrativo definito come qualsiasi manifestazione di volont, giudizio o
conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nellesercizio di una potest amministrativa.
Nellambito degli atti amministrativi riveste per peculiare importanza il provvedimento, atto con cui si
chiude il procedimento amministrativo. Esso emanato dallorgano competente, pu essere anche collegiale
e in tal caso si differenzia da quello emanato dallorgano monocratico soltanto perch preceduto da un
procedimento pi complesso, dove gli interessi rilevanti sono introdotti dai componenti del collegio allatto
della decisione.
Definizione di provvedimento amministrativo
Soltanto il provvedimento dotato di effetti sul piano dellordinamento generale. La distinzione tra
provvedimenti e altri atti amministrativi corrisponde a quella fra atti aventi effetti sul piano dellordinamento
generale e atti non suscettibili di produrli. Non si vuole negare agli atti non provvedimentali un effetto
giuridico, tuttavia esso si esaurisce in un ambito per cos dire interno alla sfera dellamministrazione, perch

170

essi non sono suscettibili di incidere su situazioni giuridiche di terzi. Tali atti hanno funzione strumentale e
accessoria rispetto ai provvedimenti.
Lamministrazione pone in essere anche comportamenti giuridicamente rilevanti che non sono atti
amministrativi in senso proprio (non sono atti giuridici), salvo che ravvisino manifestazioni, dichiarazioni o
pronunce di volont, desiderio o rappresentazione: si tratta di operazioni materiali (in esecuzione di atti o
doveri scaturenti da norme) e di misure di partecipazione volte a atti nella sfera di conoscibilit dei terzi.
Il provvedimento tipico e nominato e i suoi effetti non sono retroattivi, atteso che, di norma, la possibilit
di produrre effetti per il passato riconosciuta solo al legislatore. Nel capitolo V si sono esaminati i vari
provvedimenti in ragione del tipo di effetti prodotti; sono ipotizzabili anche differenti classificazioni (che si
sommano a quella gi accennata, che dal punto di vista soggettivo, distingue tra provvedimenti semplici e
complessi), fondate ad esempio sulla platea dei destinatari. Una categoria particolare, individuata dalla
dottrina (Greco) quella dei provvedimenti costitutivi di rapporti privati. Sul particolare indirizzo
giurisprudenziale, il quale ammette la sindacabilit da parte del giudice amministrativo degli atti di alcuni
soggetti privati, sembrano concordare le massime magistrature ordinaria e amministrativa e in parte anche
recepito dalla legge.
Secondo tale indirizzo spetta alla giurisdizione amministrativa decidere le controversie in tema di: gare di appalto indette da
concessionari di opere pubbliche, o da soggetti tenuti ad osservare le norme pubblicistiche sugli appalti,, scelta del contraente da
parte di societ concessionaria di servizi pubblici, atti emanati da scuole legalmente riconosciute. In quei casi, oltre lesigenza di
garantire al privato una adeguata protezione, viene concordemente affermato che lattivit amministrativa esercitata dal privato
caratterizzata dal necessario perseguimento dellinteresse pubblico.

Nozione di pubblica amministrazione e atto amministrativo

La nozione di amministrazione dal punto di vista formale pare trascendere i limiti di una definizione in senso
soggettivo, per comprendere al suo interno anche lattivit di soggetti privati che esercitano in vario modo
funzioni pubbliche. Ma ci non vuol dire ancora che quegli atti siano atti amministrativi. Quasi mai la
giurisprudenza adotta per essi tale qualifica, preferendo parlare di attivit; essa non ha torto perch ai fini
della sottoposizione alla giurisdizione, la Costituzione usa lespressione atti della pubblica
amministrazione e non dimostrabile che essi necessariamente coincidano con gli atti amministrativi veri e
propri.
Basti pensare ai regolamenti, in ordine ai quali si ammette la impugnabilit giurisdizionale ai sensi dellart.113 Cost., e che atti
amministrativi puntuali e concreti non sono. Resta da chiarire quali siano i limiti entro i quali tali atti dei privati siano da considerare
ammissibili. Se la discrezionalit comporta ponderazione di interessi pubblici, essa devessere riservata ai soggetti pubblici. Trattasi
in conclusione di atti solo equiparabili agli atti amministrativi.

Linterpretazione del provvedimento

Mediante linterpretazione del provvedimento si perviene alla giuridica qualificazione dello stesso, del suo
contenuto e dei suoi effetti. Esso composto di norma da una intestazione, nella quale indicata lautorit
emanante, da un preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e quelle di diritto, dalla
motivazione, la quale indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere (talora essa non si
distingue dal preambolo, v. par.12) e dal dispositivo, il quale rappresenta la parte percettiva del
provvedimento e contiene la concreta statuizione posta in essere dallamministrazione. Il provvedimento
poi datato e sottoscritto, indicando anche il luogo della sua sottoscrizione. Una certa rilevanza presentano
anche gli elementi estrinseci, quali atti preparatori, concomitanti e successivi, mentre non riveste importanza
decisiva la denominazione data allatto. Si applicano comunque agli atti amministrativi alcune norme poste
dal cod. civ. per linterpretazione del contratto: art.1362 intenzione del soggetto e comportamento
complessivo; art.1363 clausole che si interpretano luna per mezzo delle altre; art.1364 per quanto siano
generali le espressioni usate nellatto, esso non si riferisce che agli oggetti suoi propri; art.1367 le
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disposizione devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto; art.1366 (applicato solo da
una parte della giurisprudenza) il contratto si deve interpretare secondo buona fede. Non trovano invece
applicazione le norme relative allinterpretazione dellatto in senso contrario allautore della clausola, ovvero
quelle che, in caso di oscurit dellatto, impongono di interpretarlo nel senso meno gravoso per lobbligato se
a titolo gratuito, o nel senso che realizzi lequo contemperamento degli interessi delle parti se a titolo
oneroso: questo criterio ermeneutico confligge con lesigenza che latto persegua linteresse pubblico.
Non poi ammissibile linterpretazione autentica vincolante per i terzi da parte dellamministrazione
autrice dellatto: possibilit questa riconosciuta solo al legislatore, mentre in ambito amministrativo gli atti
sono in linea di massima irretroattivi. Linterpretazione, fornita dallamministrazione, difforme dal
provvedimento interpretato vale dunque come provvedimento nuovo e modificativo, avente valore solo per il
futuro, mentre linterpretazione autentica conforme al provvedimento originario in realt conferma
loperativit dellatto interpretato.

6. Provvedimento amministrativo e incisione sulle situazioni soggettive

La volont oggettivata nel provvedimento
Componente fondamentale del provvedimento la volont intesa come volont procedimentale.
La legge assegna il provvedimento ad una figura soggettiva, ai fini della imputazione formale dello stesso.
Imputazione psicologica e imputazione giuridica non sono coincidenti, onde la volizione della persona fisica
cosa diversa da quella che si suole chiamare volont dellatto, obbiettiva, spersonalizzata, da questo
promanante e frutto di interpretazione.
Provvedimento e incisione di situazioni soggettive
Il provvedimento un atto di disposizione in ordine allinteresse pubblico che lamministrazione deve
perseguire e che si correla con lincisione di altrui situazioni soggettive. Questa caratteristica spesso
considerata essenziale avrebbe come maggiore manifestazione, quando la situazione incisa sia un diritto, la
sua estinzione a prescindere dalla volont del destinatario, accompagnata dal sorgere di un interesse legittimo
al suo riacquisto ove il provvedimento non sia conforme alla legge.
La vicenda tuttavia non si pone come diretta conseguenza dellemanazione del provvedimento in s, che per ne costituisce il
presupposto necessario, ma in quanto il provvedimento estrinsecazione di un potere rivolto al perseguimento del pubblico interesse,
e questo potere per definizione autoritativo. Pertanto, una volta esercitato, esso opera comunque nei confronti delle situazioni
soggepu verificarsittive, indipendentemente dal modo di esercizio del potere. Fino a quando la legittimit del provvedimento non sia
accertata con pronunzia di annullamento, esso continua ad esplicare i suoi effetti al pari del provvedimento valido.

Vi sono provvedimenti numerosi e importanti, cui sono collegati dallordinamento effetti vantaggiosi per i
loro destinatari, che anzi sono in genere rilasciati su richiesta degli interessati. Allora, l dove vengono
prodotti effetti favorevoli e dove il provvedimento incontra il consenso degli interessati, non dovrebbe
potersi parlare di provvedimenti amministrativi, a meno di abbandonare la tesi della necessaria incisione
autoritativa di altrui situazioni soggettive per la configurabilit del provvedimento stesso.
Senonch stato sostenuto che, anche dove essi determinano effetti favorevoli, una incidenza negativa si abbia nei riguardi di altri
soggetti. Per quanto riguarda in particolare le concessioni, verrebbero infatti da esse coinvolti non soltanto gli interessi (in senso
favorevole) del destinatario, ma anche quelli (in senso sfavorevole) di terzi, mediante la sottrazione ad essi di una utilitas. E il
discorso di ritiene possa valere anche per le autorizzazioni. necessario per fare una distinzione: vi sono certamente atti
autorizzatori e concessori che per il loro carattere esclusivamente personale non implicano alcuna sottrazione di utilitates a terzi. Ma
anche dove la sottrazione di utilitates pu verificarsi, essa legata non allatto di autorizzazione o di concessione, i cui effetti non
possono che essere favorevoli, bens, per i terzi interessati cui esse non sono state rilasciate a conclusione del procedimento

172

amministrativo, da un provvedimento espresso. Senza tenere conto dei casi in cui di fatto non esistono terzi interessati, non essendo
sempre configurabile una loro necessaria presenza.

Lautoritativit quale caratteristica del provvedimento

Lautoritativit cio connotazione del potere comunque rivolto alla cura dei pubblici interessi e
preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi, ed propria di ogni provvedimento
amministrativo con cui tale potere si esercita, indipendentemente dalla natura favorevole o sfavorevole degli
effetti.

7. Unilateralit, tipicit e nominativit del potere.

Unilateralit del provvedimento
Il provvedimento sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla
produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dellordinamento generale in ordine a situazioni
giuridiche dei privati. La possibilit per lamministrazione di produrre in un caso puntuale e concreto una
vicenda giuridica presuppone che il legislatore abbia ritenuto prevalente linteresse pubblico rispetto a quello
privato, attribuendo il potere allamministrazione, descrivendo gli elementi in cui esso si articola, destinati a
trasfondersi nel provvedimento e individuando il tipo di effetto prodotto sulla situazione giuridica del
destinatario dellatto.
Tipicit e nominativit del provvedimento
Da qui nasce lesigenza di una previa definizione del tipo di vicenda giuridica prodotto dellesercizio del
potere: in ci consiste la tipicit del provvedimento amministrativo. Essa, diretta espressione del principio di
legalit, pare dunque in primo luogo correlata agli effetti di modificazione delle situazioni giuridiche
soggettive di terzi. La pubblica amministrazione, per conseguire gli effetti tipici, pu inoltre ricorrere
soltanto agli schemi individuati in generale dalla legge. questo il c.d. principio di nominativit, il quale,
sembra dover essere riferito al provvedimento e al potere.
La distinzione tra nominativit e tipicit si percepisce con maggior chiarezza ove si pensi alle ordinanze di
necessit e urgenza, atti nominati (perch previsti dallordinamento), ma i cui effetti non sono
compiutamente predefiniti dalla legge. Lordinamento generale appresta in ogni caso due tipi di limiti a
garanzia dei privati: da un alto la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte
dallamministrazione (tipicit); dallaltro, la predeterminazione degli elementi del potere che pu essere
esercitato per conseguire quegli effetti (nominativit).
Per gli atti amministrativi non provvedimentali si propone la questione dellindividuazione di caratteri comuni a quelli che presenta il
provvedimento. Essi talora presentano un certo tasso di atipicit. Tuttavia la volont di ridurre le scelte discrezionali
dellamministrazione ha talora condotto ad una forte tipizzazione delle modalit di azione amministrativa, il che si riflette anche nella
predeterminazione degli atti infraprocedimentali. La ragione della tendenziale tipicit degli atti non provvedimentali ben diversa da
quella che impone la tipicit dei provvedimenti: non si tratta di una garanzia a favore delle posizioni giuridiche dei soggetti
dellordinamento incise direttamente dal provvedimento, bens di una garanzia in vista della congrua finalizzazione dellattivit
amministrativa.

Gli atti non autoritativi di cui allart. 1, c. 1-bis, l. 241/1990

Oggi lart. 1, c.1-bis, l. 241/1990, dispone che la pubblica amministrazione, nelladozione di atti di natura
non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.
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La norma ha suscitato molteplici riflessioni in dottrina, alcune delle quali favorevoli a considerare come atti
non autoritativi quelli che, essendo ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono in grado di produrre
effetti soltanto subordinatamente al consenso del destinatario.
Secondo alcuni gli atti non autoritativi sarebbero di indole privatistica, mentre secondo altri sarebbero consensuali, ma non
necessariamente di natura privata (sicch vi rientrerebbero anche gli accordi).

A contrario, sarebbero veri provvedimenti autoritativi soltanto quelli limitativi della sfera giuridica dei
privati. Questa tesi non appare condivisibile, atteso che lautoritativit sembra far perno sullunilateralit
della gestione dellinteresse pubblico, che ricorre anche nei provvedimenti ampliativi. Daltro canto, non
senza significato che lart.1 parli di atti e non gi di provvedimenti, mentre in altre disposizioni definisce
come provvedimenti atti chiaramente dotati di effetti ampliativi della sfera giuridica del destinatario. Ove
cos non fosse, tutta la disciplina sul provvedimento posta dal capo IV-bis della legge dovrebbe applicarsi
soltanto a quelli limitativi della sfera giuridica dei destinatari; tuttavia nei casi in cui vuole far riferimento
soltanto a questa categoria, la legge lo dice espressamente.
La locuzione atti non autoritativi, dunque, dovrebbe essere identificata con la categoria degli atti non
provvedimentali, mentre nel concetto di provvedimento rientrano anche quelli ampliativi della sfera
giuridica del cittadino.
Gli atti non autoritativi, in conclusione, sono quelli che non costituiscono espressione di un potere
amministrativo in quanto lordinamento ha conformato in senso privatistico un certo ambito di rapporti che
vede coinvolte le pubbliche amministrazioni.

8. Gli elementi essenziali del provvedimento e le clausole accessorie.

Ai sensi dellart. 21-septies, l. 241/1990, nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi
essenziali. Larticolo disvela che esistono elementi essenziali del provvedimento, ma non si d cura di
riferire quali essi siano. La loro individuazione rimessa allelaborazione della giurisprudenza e della
dottrina. Essi rappresentano i limiti del potere attribuito allamministrazione di cui il provvedimento
espressione e in assenza dei quali esso non prende vita. Ove lamministrazione non rispetti la norma
attributiva del potere nella parte in cui ne individua un limite, il potere stesso non pu ritenersi esistente in
capo ad essa, manca la possibilit di produrre effetti e la situazione giuridica non si verifica.
Il tema strettamente legato a quello del regime del provvedimento non conforme a paradigma normativo, proprio perch lassenza
di un elemento essenziale coincide con la violazione di una norma che, a sua volta, determina la nullit dellatto.

Gli elementi del provvedimento tradizionalmente considerati essenziali sono: il soggetto, il contenuto del
dispositivo, loggetto, la finalit e la forma.
Il soggetto
Il potere conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalit giuridica, individuabile alla stregua dei
criteri descritti nella parte relativa allorganizzazione. La violazione della norma relativa ai limiti soggettivi
del potere determina la nullit del provvedimento (esempio: emanazione provvedimento da parte di un ente diverso da
quello cui la legge attribuisce il potere relativo).
Lo svolgimento da parte di unautorit di una potest spettante ad altro ente d luogo ad un atto che non
produce effetti: parte della dottrina parla di straripamento di potere o di incompetenza assoluta, situazione
comunque da distinguere nettamente dallipotesi di incompetenza relativa. Lart. 21-septies esprime lo stesso
concetto impiegando unaltra locuzione, in quanto afferma che nullo latto viziato da difetto assoluto di
attribuzione.
174

Il contenuto del provvedimento

Il potere consiste nella possibilit di produrre una determinata vicenda giuridica: questo il contenuto
dispositivo del potere. La dottrina distingue tra contenuto necessario, contenuto accidentale e contenuto
implicito o naturale del provvedimento. Linsieme delle disposizioni, dette anche clausole accessorie, che la
volont dellamministrazione pu introdurre nellatto, in aggiunta a quelle che ne costituiscono il contenuto
necessario, costituiscono il contenuto eventuale o accidentale dellatto (condizione, termine, modo).
La possibilit che il provvedimento contenga tali disposizioni dipende dalla esistenza di discrezionalit; anche in tali ipotesi, la
vicenda giuridica che trova la propria fonte nellatto, non muta, trattandosi pur sempre di nascita, modificazione o estinzione di
situazioni giuridiche: variano per le modalit e le condizioni particolari cui subordinato leffetto. Ove invece leffetto muti, non si
tratta di contenuto accidentale del provvedimento permissivo, bens della combinazione di due provvedimenti, di cui dovr peraltro
valutarsi la legittimit.

Sono opponibili ai provvedimenti le condizioni, sempre che lamministrazione disponga di discrezionalit:

dunque possibile subordinate la produzione (condizione sospensiva) o la cessazione delleffetto (condizione
risolutiva) al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto. In ordine al termine va notato che spesso la
limitazione temporale allefficacia di un atto deriva direttamente dalla legge, sicch non si pu parlare di
contenuto accidentale. Per quanto attiene al modo, lopinione negativa in ordine alla sua apponibilit ai
provvedimenti si giustifica in quanto esso proprio dei soli atti di liberalit.
Lillegittimit della clausola o lapposizione di clausole non consentite non rende illegittimo il
provvedimento nella sua interezza nei casi in cui si tratti di atti dovuti: la tendenza dunque quella di far
salvo, in quanto possibile, il provvedimento, rendendo ammissibile lannullamento parziale dellatto.
Altra questione quella del contenuto negativo del provvedimento: a seguito dellistanza del privato volta ad
ottenere un certo provvedimento favorevole, lamministrazione, ritenendo di non poter accogliere tale
domanda, emana un provvedimento con il quale esercita il potere, ma in senso negativo, rifiutando cio il
rilascio dellatto. Pur se il contenuto del provvedimento di rifiuto nel senso di non produrre leffetto
tipico, esso pregiudica comunque laspettativa del destinatario.
La circostanza che un effetto si sia prodotto dimostrato dal fatto che il privato destinatario pu impugnare il provvedimento di
rifiuto. Tale effetto quanto meno di carattere preclusivo: il privato che, dopo lemanazione di un provvedimento negativo, non
abbia proceduto ad impugnarlo, non ha pi titolo a richiedere una nuova manifestazione di volont dellamministrazione in ordine
alla medesima situazione di fatto e di diritto, sicch lamministrazione stessa, a fronte di una nuova istanza, pu emanare un atto con
il quale rifiuta legittimamente di provvedere.

Loggetto del provvedimento

Loggetto il termine passivo della vicenda che verr a prodursi a seguito dellazione amministrativa: esso
deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile. Loggetto pu di volta in volta essere il bene, la
situazione giuridica o lattivit destinati a subire gli effetti giuridici prodotti dal provvedimento.
La finalit
Il potere e il corrispondente provvedimento sono infine caratterizzati dalla preordinazione alla cura
dellinteresse pubblico che risultato vincente nel giudizio di bilanciamento tra valori diversi, risolto dalla
norma di relazione (finalit o causa del potere). Con riferimento ai vizi funzionali del provvedimento, la
175

giurisprudenza tende ad utilizzare soprattutto la categoria dellillegittimit; dunque raro che un atto viziato
venga qualificato come nullo.

La forma del provvedimento

La legge attributiva del potere pu inoltre prevedere che latto debba rivestire una certa forma a pena di
nullit. Di norma si tratta della forma scritta, anche se non mancano esempi di esternazioni dellatto in forma
orale ( il caso di alcune intimidazioni) o comunque non scritte (si pensi alle segnalazioni manuali dei vigili:
la segnaletica stradale costituisce invece una modalit di pubblicazione delle ordinanze adottate
dallamministrazione in tema di disciplina della circolazione).
Non si confonda poi la forma dellatto con la forma di pubblicit, costituita ad esempio dalla documentazione o verbalizzazione.
Essa non infatti la vesta formale dellatto e consiste in un acclaramento storico contemporaneo mediante il quale vengono narrati i
fatti e le operazioni dellorgano in funzione di documentazione e di esternazione. Latto verbalizzato dunque distinto dallatto di
verbalizzazione. Peraltro, atteso che la verbalizzazione serve per esternare latto verbalizzato non suscettibile di essere provato con
altri elementi, deve considerarsi che ci che nella verbalizzazione si considera nellatto verbalizzato. Il vizio della verbalizzazione
equivale quindi a vizio dellatto verbalizzato, salvi i casi in cui latto esista indipendentemente dalla verbalizzazione (avente allora
solo funzione di riproduzione e di certezza notiziale), onde esso potrebbe essere provato per altra via. Le parti che intervengono nella
formazione dellatto verbalizzato hanno il diritto di far verbalizzare le proprie dichiarazioni. In caso di verbalizzazione infedele, non
possibile, neppure con laccordo delle parti o degli intervenuti alla deliberazione, correggere latto verbalizzato, ma occorrer
procedere ad una rinnovazione o integrazione, atti a loro volta bisognosi di nuova verbalizzazione. Il verbale, redatto dal soggetto
competente deve essere approvato dai presenti, operazione spesso effettuata nella seduta successiva dellorgano collegiale, in
funzione di controllo. In questa sede possono essere inserite a verbale correzioni, precisazioni e aggiunte alla verbalizzazione,
procedendo cos ad una rettifica da parte dei presenti.

Il provvedimento pu talora risultare per implicito da un altro provvedimento o da un comportamento: in

simili casi latto viene pur sempre esteriorizzato, anche se soltanto in forma indiretta, e tanto basta per
differenziare latto implicito rispetto alle ipotesi in cui si ha una manifestazione tacita di volont (silenzio),
ove manca del tutto un comportamento positivo.
Latto per il quale sia richiesta una forma scritta non pu legittimamente desumersi da un comportamento, n
da altro atto, laddove il primo debba avere espressamente un certo contenuto.
Latto implicito va poi distinto da altre fattispecie nelle quali una previsione di legge collega espressamente a un certo atto la
produzione di effetti tipici di un diverso provvedimento. In queste ipotesi, latto implicito previsto non solo nella prospettiva di
difesa del singolo direttamente interessato dal comportamento dellamministrazione, bens soprattutto in unottica sostanziale di
collegamento ad uno stesso episodio di attivit amministrativa di una serie di effetti propri di diversi poteri, a vantaggio
dellamministrazione e della snellezza del suo agire.

Il documento amministrativo informatico

Lart. 3, l. 39/1993, stabilisce che gli atti amministrativi vengano di norma predisposti tramite sistemi
informativi automatizzati: si tratta del c.d. atto amministrativo informatico. La disciplina del documento
informatico contenuta negli artt. 20 e ss., d.lgs. 82/2005. Il documento informatico, la memorizzazione su
supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di
legge se conformi alle disposizioni del codice dellamministrazione digitale. Qualora sottoscritto con forma
avanzata, digitale o qualificata, il documento informatico fa inoltre piena prova, fino a querela di falso, della
provenienza della dichiarazione da chi lha sottoscritto. Per la formazione, gestione e sottoscrizione di
documenti informatici aventi rilevanza esclusivamente interna ciascuna amministrazione pu adottare, nella
propria autonomia organizzativa, regole diverse da quelle stabilite in generale dal codice.

176

La firma elettronica e la firma digitale

La legge prevede in sostanza varie tipologie di firme: la firma elettronica per cos dire leggera, meno sicura e
che attribuisce al documento la validit dellatto autografo (ma non d garanzia che chi la utilizza sia titolare
della firma), la firma elettronica avanzata (insieme di dati in forma elettronica allegati oppure connessi a un
documento informatico che consentono lidentificazione del firmatario del documento e garantiscono la
connessione univoca al firmatario); la firma elettronica qualificata (firma elettronica avanzata basata su un
certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma) e la firma
digitale. Anche la firma digitale un particolare tipo di firma elettronica avanzata: essa basata su un
sistema di chiavi crittografiche ed il risultato di una procedura informatica che consente al sottoscrittore e
al destinatario, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e lintegrit del
documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Essa viene certificata da appositi
certificatori.
Linteressato titolare di una coppia di chiavi crittografiche asimmetriche, il cui impiego consente di rendere manifeste (e di
verificare) provenienza e integrit del documento. La chiave, costituita da codici, dunque lelemento che consente di criptare e
decriptare un documento. Nel caso di coppie asimmetriche, per la cifratura e decifratura dei documenti sono necessarie due chiavi
diverse tra loro: una prima chiave privata perch destinata ad essere conosciuta ed utilizzata soltanto dal soggetto titolare; laltra,
sempre riferita al titolare, per pubblica in quanto destinata ad essere divulgata e viene inserita in uno specifico elenco. Le due
chiavi sono correlate, ma nessuno pu risalire da quella pubblica a quella privata. Il sistema si basa sulla pratica impossibilit di
computare la funzione di decodifica a partire dalla chiave pubblica per chi non sia in possesso della chiave privata; la chiave
pubblica, invece, deve essere facilmente computabile. Ci garantisce la segretezza, ma non la provenienza del messaggio. A questi
fini, il mittente, prima di inviarlo, applica la propria chiave privata: viene dunque decodificato un messaggio che nessuno ha ancora
codificato. Successivamente lo codifica con la chiave pubblica del destinatario cui viene inviato; costui lo decodificher con la
propria chiave privata ottenendo un messaggio non ancora leggibile. Dovr allora applicare la funzione di codifica pubblica del
mittente per recuperare il messaggio e accertarsi che provenga dal mittente. Ai sensi dellart. 24, lapposizione di una firma digitale
sostituisce lapposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere.

I documenti sottoscritti con firma elettronica avanzata, firma qualificata e firma digitale hanno comunque lo
stesso valore legale di scrittura privata. I documenti trasmessi da chiunque a una pubblica amministrazione
con qualsiasi mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il
requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale;
inoltre, il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al
proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile allindirizzo elettronico da questo
dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore.
A proposito di firma di documenti predisposti tramite strumenti informatici, ricordiamo che, ai sensi dellart 2, d.lgs 39/1993, la
firma autografa pu essere sostituita dallindicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile sul documento prodotto dal
sistema automatizzato.

Le determinazioni
Col termine determinazioni, ci si riferisce nella prassi agli atti dirigenziali. Di particolare rilievo sono quelli
che comportano impegni di spesa. Questo potere spetta infatti ai dirigenti (vedi art.4, d.lgs. 165/2001 e art.3,
d.lgs. 279/1997); nellordinamento degli enti locali, paiono per sussistere ipotesi in cui spetta agli organi
elettivi la competenza esclusiva ad assumere atti che comportino impegno di spesa. In tale ipotesi, la
determinazione chiude la fase amministrativa che genera lobbligazione e apre quella (contabile) di
attuazione del suo contenuto. Essa costituisce quindi il momento iniziale del procedimento contabile
destinato a sfociare nel pagamento della spesa da parte della tesoriera.

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Limpegno pu pure essere inteso come effetto contabile: in quanto tale, consegue alloperazione di registrazione da parte dei
competenti uffici di ragioneria del provvedimento che comporta la spesa. Spesso costituisce clausola esplicita del provvedimento.
Esso comporta la costituzione di un vincolo sul bilancio e, quindi, laccantonamento della relativa somma e la riduzione della
disponibilit finanziaria, nonch la legittimazione del dirigente responsabile alla successiva fase dellordinazione. Limpegno in
quanto tale non condiziona il perfezionarsi dellobbligazione, n crea un diritto sulla somma in capo al creditore, che invece nasce dal
provvedimento costitutivo dellobbligo dellamministrazione.
In taluni casi limpegno costituisce lunico contenuto della determinazione in quanto lobbligazione di pagare la somma non
scaturisce dal provvedimento medesimo, bens, ad esempio, direttamente dalla legge (impegno legislativo) o da una sentenza
(impegni giudiziali). Gli impegni possono poi derivare dallapprovazione dei contratti stipulati da organi statali. Il mancato o
lillegittimo impegno non libera lamministrazione, sotto il profilo civilistico, dalladempimento dellobbligazione. La validit
dellimpegno subordinata alla sussistenza di unobbligazione giuridicamente perfezionata: esso pu riferirsi solo allesercizio in
corso.
Le altre fasi del procedimento contabile sono la liquidazione (che consiste nella precisa determinazione della somma, certa o liquida,
da pagare), lordinazione del pagamento rivolto alla tesoriera e consistente nellemissione dei titoli di pagamento, e il pagamento.
Le determinazioni di impegno di spesa sono registrate dagli appositi uffici di ragioneria; il vincolo di destinazione sulla somma si
produce solo a seguito della registrazione.

9. Difformit del provvedimento dal paradigma normativo: la nullit e lilliceit del provvedimento
amministrativo.
Le conseguenze che lordinamento prevede con riferimento ai casi in cui il provvedimento sia difforme dal
paradigma normativo variano a seconda del tipo di norma non rispettata:
- il provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere nullo;
- ove invece esso sia difforme dalle norme di azione che disciplinano lesercizio del potere va
qualificato come annullabile, fatta salva lapplicazione dellart. 21-octies, l. 241/1990.
La dottrina amministrativistica riconduce nullit e annullabilit nellambito della categoria della invalidit,
consistente nella difformit dellatto dalla normativa che lo disciplina.
Lart. 21-septies, l. 241/1990 si occupa della nullit tipizzando alcuni casi in cui ricorre. Esso, peraltro, non
ne detta il regime compiuto, sicch questo va mutato da quello codicistico: assenza di effetti, insanabilit,
rilevabilit dufficio e in qualunque tempo, possibilit di conversione dellatto. Tale disciplina va combinata
con quella processuale relativa allazione volta allaccertamento della nullit.
Mancanza di elementi essenziali
La prima categoria di nullit presa in considerazione dalla norma quella strutturale: nullo il
provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali. Tali elementi non sono indicati dal
legislatore, ma vanno ricavati dalla norma attributiva del potere.
La legge non fa alcun cenno alla categoria dellatto illecito e di quello inesistente. Per quanto riguarda linesistenza va osservato che
si tratta di una categoria elaborata soprattutto dalla dottrina: essa conseguirebbe ad un vizio pi radicale dellatto, il quale non
sarebbe neppure rilevante giuridicamente.

Difetto assoluto di attribuzione e carenza di potere astratto..

I tentativi di individuare casi concreti in cui venga violata una norma delimitativa del potere sono destinati a
risultare poco fruttuosi: le ipotesi configurabili sono in sostanza scolastiche e a esse va probabilmente riferita
la nullit (o linesistenza). Con riferimento a uno di questi casi, quello relativo a vizio attinente al profilo
soggettivo, lart. 21-septies, individuando una specifica ipotesi di nullit, parla al riguardo di difetto assoluto
di attribuzione.

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carenza di potere in concreto

La questione del contrasto con una norma di relazione sorge piuttosto nella situazione di carenza di potere in
concreto. Il problema si colloca al confine tra il piano sostanziale e quello processuale: secondo la
giurisprudenza, il criterio di discriminazione tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del
giudice ordinario si fonda sulla contrapposizione tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere.
Nel secondo caso, poich il privato titolare di un diritto, dovrebbe sussistere la giurisdizione del giudice
ordinario. Passando al piano sostanziale, alla diversit di situazioni corrisponde una differenza in ordine al
tipo di regime applicabile allatto emanato. Il potere non esiste e leffetto non si produce quando
lamministrazione agisce violando una norma attributiva del potere. Per contro, lincisione di altrui situazioni
soggettive di norma da collegare allesercizio di un potere. La mancanza di potere pu presentarsi sia come
carenza in astratto, sia come carenza di potere in concreto. In tal caso, tuttavia, il potere non manca
totalmente: sia pur ridotta, unestrinsecazione del potere sussiste, perch in astratto esso c, in quanto le
norme attributive del potere sono state osservate, e ci basta perch il suo esercizio mantenga quel tanto di
autoritativit che gli consente di esplicare effetti giuridici. La formula dellinesistenza in concreto del
potere deve dunque essere intesa soprattutto non gi per quanto esprime letteralmente, ma come rivelatrice
dellesistenza di un potere in astratto che, anche se male esercitato, produce pur sempre un effetto (si pensi al
decreto di espropriazione per ogni altro verso conforme allordinamento, emanato per dopo la scadenza del
termine fissato ai sensi di legge nella dichiarazione di pubblica utilit).
In ogni caso, sul piano sostanziale, in questa ipotesi il regime del provvedimento si riconduce in senso
proprio a quello che stato denominato in dottrina con il termine illiceit.
E questa lunica ipotesi di atto posto in essere in violazione di norme di relazione che trova un abbozzo di disciplina positiva
differente da quella ricavabile dallart. 21-septies, l. 241/1990, che non ne fa cenno (ma che appunto si interessa di nullit; vi chi
considera questa omissione come conferma della scomparsa o dellinesistenza dellistituto, riassorbito nellannullabilit).
Latto lesivo di norme di relazione, perch emanato in carenza di potere in concreto produce dunque effetti, anche indipendentemente
dallesecuzione materiale dell0atto illecito, e infatti esso causa di responsabilit in capo allamministrazione per risarcimento del
danno. Latto non per annullabile dal giudice ordinario, n dal giudice amministrativo, la cui giurisdizione esclusa dalla assenza
di un interesse legittimo. Il rimedio costituito dalla disapplicazione. In dottrina si evidenziata lipotesi di atto illecito che sia tale
solo in quanto anche illegittimo perch lesivo di interessi legittimi: lillegittimit dellatto diventa quindi un presupposto dellilliceit.

In conclusione pu dirsi che la disapplicazione sta allatto illecito come lannullamento sta allatto
illegittimo.
Le altre due ipotesi di nullit
Lart. 133, d.lgs. 104/2010 (cod. del processo amministrativo) stabilisce una terza ipotesi di nullit con
riferimento al provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato. La norma codifica in tal modo
un precedente orientamento giurisprudenziale e precisa che le questioni inerenti alla nullit dei
provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo. Lart. 114, c.4, lett. c) dello stesso codice si occupa poi degli atti in
violazione o elusione di sentenze non ancora passate in giudicato, stabilendo che essi sono considerati dal
giudice inefficaci.
Altri esempi di atti nulli sono stati forniti dal giudice amministrativo in ordine agli atti di assunzione dei pubblici impiegati senza
lesperimento del concorso.

Il problema della qualificazione dellatto non conforme al paradigma normativo non si pone ogniqualvolta la
nullit sia prevista espressamente dalla legge: a queste ipotesi si riferisce lart. 21-septies quando afferma che
latto pure nullo negli altri casi espressamente previsti dalla legge (quarta ipotesi di nullit).
179

Si detto che al cospetto di un atto nullo, il privato dovrebbe essere titolare di un diritto soggettivo, sicch la
cognizione della questione spetterebbe al giudice ordinario. Parte della giurisprudenza ritiene tuttavia
possibile che, a fronte di un atto nullo, sussista un interesse legittimo, cos radicandosi la giurisdizione del
giudice amministrativo. Questa soluzione parrebbe sposata dal codice del processo amministrativo, che
disciplina lazione di nullit dinnanzi al giudice amministrativo senza riferirsi alla sola giurisdizione
esclusiva e, quindi, dando per presupposto che il privato sia titolare di interessi legittimi; seguendo questa
impostazione, di atti nulli conoscerebbe il giudice ordinario o quello amministrativo a seconda che essi
ledano un diritto o un interesse legittimo. Si per notato che il codice si riferisce alle sole nullit previste
dalla legge, nelle quali di solito un potere in astratto potrebbe esistere, sicch la nullit si configura
soprattutto come una risposta estrema dellordinamento a una grave difformit del paradigma normativo
piuttosto che il risvolto dellassenza del potere.

10. Segue: lillegittimit del provvedimento amministrativo.

Latto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformit di quelle di azione in linea di
principio affetto da illegittimit ed sottoposto al regime dellannullabilit. Latto annullabile rispetta le
norme che riconoscono la possibilit di produrre effetti e per questa ragione produce gli stessi effetti dellatto
legittimo; tuttavia questi effetti sono precari, in quanto lordinamento prevede strumenti giurisdizionali per
eliminarli, contestualmente allatto che lo pone in essere.
Latto illegittimo inoltre annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela, ovvero in sede di controllo o di
decisione di ricorsi amministrativi; esso pu poi essere disapplicato dal giudice ordinario chiamato a verificarne la legittimit. Il
provvedimento illegittimo pu essere convalidato. La giurisprudenza comunitaria, infine, ha ammesso la disapplicabilit del
provvedimento amministrativo in contrasto con la disciplina comunitaria direttamente applicabile.

Il regime dellatto annullabile si ricava dallart. 21-octies, l. 241/1990, si sensi del quale annullabile il
provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da
incompetenza. Lart. 21-nonies, invece, si occupa dellannullamento dufficio dellatto illegittimo e della
sua convalida.
Tipi di illegittimit: lillegittimit pu essere di quattro tipi: originaria, derivata, parziale.
A) Originaria
Lillegittimit si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione dellatto. In
caso di accoglimento di un ricorso esperito avverso un diniego di provvedimento, lamministrazione, in sede
di esecuzione del giudicato, tenuta ad applicare la normativa vigente al momento in cui la decisione stata
notificata.
B) Sopravvenuta
Invece la normativa sopravvenuta successivamente allemanazione del provvedimento in generale non incide
sulla validit dello stesso. Il mutato quadro normativo pu aprire piuttosto la via alladozione di
provvedimenti di riesame. Tuttavia un caso certo di illegittimit sopravvenuta si riscontra nelle rare ipotesi in
cui la legge retroattiva incida su atti gi emanati e, originariamente, conformi al paradigma normativo, ma
risultanti ormai in contrasto con la nuova disciplina. Non si tratta, se non in apparenza, di illegittimit
sopravvenuta nellipotesi di sentenza della Corte costituzionale che abbia dichiarato lillegittimit di norme
sul cui fondamento sia stato emanato un provvedimento e ancora in quella dellannullamento dellatto che
funge da presupposto di un altro atto.

180

C) Derivata
Lipotesi di annullamento dellatto che costituisce il presupposto di altro atto d luogo altres ad un caso di
illegittimit derivata. incerto se lannullamento dellatto presupposto travolga automaticamente gli atti
successivi. Non un caso che dallillegittimit caducante si distingua lillegittimit meramente invalidante
dellatto successivo, il quale deve essere impugnato o annullato autonomamente.
D) Parziale
Lillegittimit parziale si riscontra allorch solo una parte del contenuto sia illegittimo, sicch soltanto essa
sar oggetto di annullamento, salvo che eliminandola non sia pi possibile configurare come tale latto
amministrativo: la restante parte resta in vigore, determinando comunque un cambiamento del contenuto
originario dellatto (modificazione).
Il provvedimento non annullabile
Ai sensi dellart. 21-octies, l. 241/1990, il provvedimento difforme dal paradigma normativo non in taluni
casi annullabile. Ci accade quando esso sia adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla
forma degli atti ma, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Il provvedimento amministrativo, inoltre, non annullabile per mancata comunicazione dellavvio del
procedimento qualora lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non
avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Si discute se la disposizione abbia natura processuale (sicch escluderebbe lannullabilit da parte del
giudice) o sostanziale, per cui latto non sarebbe pi qualificabile, sul piano sostanziale, come illegittimo. La
seconda tesi pare la pi coerente con la collocazione della norma in una legge sul procedimento: resterebbe
cos fermo il principio per cui annullabile solo un atto illegittimo.
Rimane da chiarire perch un atto difforme al paradigma normativo possa essere considerato valido. Si
potrebbe immaginare che esso sia tale perch originariamente idoneo a conseguire lo scopo, secondo il
modello ricavabile a contrario dellart. 156, c.2, cpc.
La non annullabilit non sarebbe per legata al raggiungimento dello scopo avuto di mira dalla specifica norma violata; latto non
annullabile ha piuttosto raggiunto lo scopo inteso nel senso assai pi ampio della presenza del contenuto che avrebbe dovuto avere.
Latto in tal modo non solo pienamente efficace, ma altres non illegittimo.

I problemi di compatibilit con la Costituzione

Ammettendo che il privato sia titolare di un interesse legittimo, si dovrebbe per concludere che la legge
241/1990 nega la facolt di reazione processuale, in contrasto con il principio costituzionale espresso dagli
artt. 24 e 113 Cost.
Invero, si sostenuto che la disciplina costituzionale possa ritenersi rispettata in quanto alla violazione della norma procedimentale o
di forma lordinamento potrebbero ricollegare sanzioni differenti rispetto allannullamento del provvedimento (risarcibilit della
lesione dellinteresse legittimo: ma se il provvedimento non poteva essere differente da quello assunto, difficile immaginare un
danno).

Vi una chiara difformit rispetta al paradigma normativo, quanto meno guardando alla dinamica de
esercizio del potere. Si potrebbe allora pensare che essa verrebbe sanata dal provvedimento finale che
raggiunge lo scopo voluto dalla legge e, cio, ha il contenuto che lordinamento aveva indicato o che non
poteva non essere individuato.

181

In altri termini, lelemento che vale a recuperare lillegittimit procedimentale precisamente il provvedimento, che, al momento
della sua emanazione, sotto quel profilo, non pu che nascere legittimo, in quanto sana un procedimento illegittimo ed esclude la
lesione di interessi legittimi. N sembra che cambi la situazione il fatto che lamministrazione, per recuperare il provvedimento
emanato senza comunicazione davvio del procedimento, debba dimostrare in giudizio che non avrebbe potuto avere contenuto
diverso. Si assiste dunque ad una convalida sui generis, che prescinde dalla dimostrazione della sussistenza di un interesse pubblico,
atteso che lordinamento stesso a riconoscere che la corrispondenza del contenuto concreto con quello che avrebbe dovuto essere
adottato sufficiente ai fini del recupero della legittimit.

La legittimit del provvedimento verr poi svelata nel corso del giudizio, che per certi versi rappresenter
la continuazione del procedimento: questa unulteriore conseguenza della disciplina, nel senso che essa
accentua i poteri del giudice individuando nel processo la sede in cui si decider se alla violazione di una
norma consegue o meno lillegittimit dellatto. La prospettiva di un ripensamento dellamministrazione
unicamente affidata allesercizio del potere di revoca. Alla luce di tale disciplina occorre osservare che:
-il legislatore avrebbe fatto meglio ad abrogare le incombenze procedimentali ritenute non rilevanti;
-la soluzione prescelta determina un forte disincentivo per il privato ad impugnare i provvedimenti:
nonostante abbia ragione tali atti potrebbero non essere annullati dal giudice;
-limpressione che lart. 21-octies, dequoti il significato complessivo della l. 241/1990 come fonte che
contiene le basilari regole del gioco tra privato e amministrazione;
-in altri settori dellordinamento non vi graduazione tra i vizi di violazione di legge;
-tra i vizi che possono essere salvati con il meccanismo dellart. 21.octies, l. 241/1990 non compare
lincompetenza;
-norme internazionali e comunitarie in materia ambientale prevedono che la partecipazione procedimentale
debba essere assistita da tutela giurisdizionale.
Le due ipotesi disciplinate dallart. 21-octies
Vi una differenza tra le due ipotesi disciplinate dal c.2: la prima concerne i vizi procedimentali (es. vizio
della motivazione) e di forma (es. errata indicazione del num di protocollo), richiede che lattivit sia
vincolata e che sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in
concreto adottato; la seconda consente di salvare il provvedimento dallannullamento a seguito della
dimostrazione in sede processuale dellimmutabilit del suo contenuto dispositivo quando sia mancata la
comunicazione dellavvio del procedimento; essa dunque si applica anche ai provvedimenti discrezionali.
(Non mancano, invero, decisioni favorevoli ad una lettura unitaria delle due ipotesi contemplate dalla norma.)
Larea della illegittimit del provvedimento si configura a geometria variabile (a seconda della natura del
potere esercitato):
a) con riferimento allattivit discrezionale: scelta irrazionale o incongrua ovvero violazione di legge;
b) nel caso di vizio per omessa comunicazione di avvio, il recupero dellatto pu per avvenire anche
se latto discrezionale, rendendo in sostanza irrilevante quello specifico vizio;
c) con riferimento allattivit discrezionale e vincolata: mancato rispetto delle norme sulla competenza,
indipendentemente dal fatto che il contenuto potesse essere o meno diverso da quello in concreto
adottato;
d) con riferimento allattivit vincolata, debbono ricorrere due requisiti: violazione di una norma di
azione sulla forma o sul procedimento e prova che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto
essere diverso da quello in concreto adottato.

182

11. i vizi di legittimit del provvedimento amministrativo.

I vizi di legittimit degli atti amministrativi, e cio le concrete cause della legittimit degli stessi, sono:
lincompetenza, la violazione di legge e leccesso di potere. Ognuno di questi vizi comporta lannullabilit
dellatto.
Illegittimit: violazione di norme dazione
I vizi conseguono alla violazione di norme dazione e, cio, delle disposizioni che attengono alla modalit di
esercizio di un potere. La discrezionalit esiste nei limiti in cui lordinamento non predefinisce in via
generale tutte quelle modalit, onde spetta allamministrazione offrire una soluzione adeguata
Lincompetenza relativa
Si suole denominare incompetenza il vizio che consegue alla violazione della norma di azione che definisce
la competenza dellorgano e, cio, il quantum di funzioni spettante allorgano. A tale vizio non si applica
lart. 21-octies, l. 241/1990.
Lincompetenza assoluta
Non d pertanto luogo al vizio di incompetenza la violazione di una norma di relazione attinente
allelemento soggettivo: in tal caso talora definito in dottrina come incompetenza assoluta,
contrapponendola alla incompetenza relativa che consegue alla violazione di norme di azione latto
sar addirittura nullo per carenza di potere. Non la violazione di tutte le norme che riguardano il soggetto che
esercita il potere danno luogo a incompetenza; ci accade solo se tali norme definiscono la competenza, non
gi nelle ipotesi in cui esse disciplinino aspetti differenti.
Tipi di incompetenza
Lincompetenza pu aversi per materia, per valore, per grado o per territorio. Questultima ricorre soltanto
allorch un soggetto eserciti una competenza di un altro organo dello stesso ente che disponga per di
diversa competenza territoriale, mentre ove si eserciti la competenza spettante ad organo di altro ente
territoriale la conseguenza sar la nullit dellatto. Secondo parte della dottrina, lincompetenza territoria
darebbe luogo in ogni caso a nullit.
La violazione di legge
Il vizio di violazione di legge sussiste allorch si violi una qualsiasi altra norma di azione generale e stratta
che non attenga alla competenza e sempre che non trovi applicazione lart. 21-octies, l. 241/1990. Il vizio
ricorre in tutti i casi in cui sia violata una norma di azione, indipendentemente dal fatto che essa sia
contenuta nella legge in senso formale, ovvero in altra fonte. La violazione di legge pu ricorrere sia nel caso
di mancata applicazione della norma, sia nellipotesi di falsa applicazione della stessa.
Lastensione dei funzionari incompatibili e in situazione di conflitto di interessi
Ai fini della sua validit, il provvedimento deve essere adottato da organi amministrativi composti da
soggetti che non abbiano interessi tali da compromettere, anche potenzialmente, la possibilit di una
decisione imparziale. Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri,
le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di
conflitto di interessi. Con riferimento ai piani urbanistici (art. 78 T.U. enti locali), durante laccertamento
183

giurisdizionale dello stato di correlazione immediata e diretta tra contenuto della deliberazione e specifici
interessi dellamministratore o di parenti o affini fino al quarto grado, sospesa la validit delel relative
disposizioni del piano urbanistico medesimo.
Leccesso di potere
Il vizio di eccesso di potere il risvolto patologico della discrezionalit. Esso sussiste dunque quando la
facolt di scelta spettante allamministrazione non correttamente esercitata. Leccesso di potere nasce dalla
violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione che non sono ravvisabili in
via preventiva e astratta. Tali regole si sostanziano nel principio di logicit-congruit applicato al caso
concreto. Il giudizio di logicit-congruit va effettuato tenendo conto dellinteresse primario da perseguire,
degli interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto. Il principio di logicit-congruit racchiude
dunque anche quello di proporzionalit, il quale, a sua volta, pure presente nellordinamento dellUnione
europea e viene richiamato da parte della giurisprudenza quale parametro di legittimit di alcuni atti
amministrativi delle autorit nazionali.
Rapporto tra eccesso di potere e straripamento di potere
Da questa definizione discendono alcuni corollari. In primo luogo, eccesso di potere non significa straripamento di potere, che
darebbe luogo a nullit dellatto.

Ambito di operativit delleccesso di potere

Leccesso di potere predicabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali. Un sindacato di congruit e
di ragionevolezza delle valutazioni operate per compiuto dal giudice amministrativo anche con
riferimento alla discrezionalit c.d. tecnica, nel senso di ritenere illegittima la valutazione di un presupposto
che sia manifestamente illogica.
Lo sviamento
Classica forma delleccesso di potere lo sviamento, che ricorre allorch lamministrazione persegua un
fine differente da quello per il quale il potere le stato conferito. La giurisprudenza tende a ricondurre allo
sviamento tutti i vizi funzionali dellatto, anche quelli che, in linea teorica, darebbero luogo alla nullit
dellatto.
Le figure sintomatiche delleccesso di potere
La giurisprudenza ha poi elaborato una serie di figure, dette figure sintomatiche, le quali sono appunto
sintono del non corretto esercizio del potere in vista del suo fine. Esse forniscono una sorta di catalogo delle
situazioni in cui latto pu risultare viziato per eccesso di potere. Trattandosi di sintomi, occorre verificare se
a tali situazioni si accompagni la divergenza tra fine perseguito e fine prefissato allamministrazione
(sviamento).
Tipi di figure sintomatiche
Alcune figure sintomatiche: violazione della prassi, manifesta ingiustizia (sproporzione tra sanzione e
illecito), contraddittoriet tra pi parti dello stesso atto o tra pi atti, disparit di trattamento tra situazioni
simili, travisamento dei fatti, incompletezza e difetto dellistruttoria, inosservanza dei limiti, dei parametri di
riferimento e dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dellazione.
Difetto di motivazione e carenza di motivazione
Ricorre eccesso di potere allorch la motivazione sia insufficiente, incongrua, contraddittoria, apodittica,
dubbiosa, illogica e perplessa. In tali ipotesi si parla di difetto di motivazione.

184

Lassenza di motivazione (detta anche carenza di motivazione) d luogo al vizio di violazione di legge,
atteso che la motivazione obbligatoria ex art. 3, l. 241/1990. Spesso la stessa situazione pu dar luogo al
vizio di violazione di legge e a quello di eccesso di potere.
Violazione di circolari, ordini, istruzioni, prassi
Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di istruzioni di servizio e
il mancato rispetto della prassi amministrativa. Tali atti e fatti non pongono norme giuridiche: in caso
contrario la loro violazione darebbe luogo ad una violazione di legge.
La circolare
La circolare un atto non avente carattere normativo, mediante la quale lamministrazione fornisce
indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalit con cui dovranno comportarsi in futuro i propri
dipendenti e i propri uffici. La circolare ha efficacia solo interna allamministrazione, non ha rilevanza
determinante nella genesi dei provvedimenti e non produce effetti direttamente in capo ai cittadini, i quali,
infatti, non possono impugnarla autonomamente.
Il termine circolare deriva dalla modalit con cui in passato gli ordini militari erano comunicati agli ufficiali del comando. Quando
stato trasposto nellambito dellamministrazione, il termine stato impiegato per indicare latto rivolto da un organo sopraordinato
a tutti gli organi sottoordinati nellesercizio di poteri di direttiva, indirizzo e coordinamento. La moderna circolare una neutra
misura di conoscenza in grado di avere contenuto interpretativo o informativo. Oltre a questi esempi, che attengono a circolari
inviate da un organo o un ufficio ad altri organi o uffici dello stesso ente, esistono poi circolari intersoggettive, indirizzate a enti
diversi dallautorit emanante, spesso in funzione di coordinamento: ove non costituiscano esercizio di poteri attribuiti allente
emanante, esse sono prive di forza cogente.

La prassi
La prassi amministrativa il comportamento costantemente tenuto da unamministrazione nellesercizio di
un potere. Non si tratta di una fonte di diritto (lo invece la consuetudine, che differentemente dalla prassi,
il risultato del comportamento di una certa generalit di consociati ed caratterizzata dalla opinio juris et
necessitatis. Linosservanza della prassi non d dunque luogo a violazione di legge, ma pu essere sintomo
di eccesso di potere.
Ordini e istruzioni: le c.d. norme interne
Analogo discorso pu essere fatto in relazione alle norme interne, nei limiti in cui esse esistano e siano
autonome rispetto a quello poste da circolari: si tratta di quelle norme non operanti per ordinamento
generale, non aventi la natura di norme giuridiche e destinate a disciplinare soltanto i rapporti interni, sicch
la loro violazione non d luogo al vizio di violazione di legge, ma al pi sintomo di eccesso di potere.

12. La motivazione di provvedimenti e atti amministrativi.

Unimportante requisito di validit, comune tra laltro ad atti provvedimentali e ad alcuni di quelli non
provvedimentali, la motivazione.
Il dovere di motivazione
Nel nostro ordinamento il dovere di motivazione stato introdotto dallart. 3, c.1, l. 241/1990, secondo cui
ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti lorganizzazione amministrativa, lo
svolgimento dei pubblici concorsi e il personale, deve essere motivato. Fanno eccezione gli atti normativi e
gli atti a contenuto generale.
185

La motivazione deve indicare i presupposti di fato e le ragioni giuridiche che hanno determinato la
decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dellistruttoria. La legge raggruppa in ununica
definizione sia ci che parte dalla dottrina qualificativa in precedenza come motivazione in senso stretto
(identificazione dei motivi), sia la c.d. giustificazione (indicazione dei presupposti dellagire), sicch anche i
provvedimenti vincolati debbono essere motivati.
La motivazione per relationem
Ai sensi dellart.3, l. 241/1990, il dovere di motivare soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che
contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile (motivazione per relationem). Secondo parte
della giurisprudenza, sufficiente che il documento sia reso disponibile e, cio, che sia suscettibile di essere
acquisito utilizzando listituto dellaccesso, escludendo cos la necessit che venga allegato. La motivazione
deve comunque essere formata contestualmente alladozione della decisione.
Lobbligo di motivazione dei meri atti
Se lobbligo di motivazione stabilito dallart.3, l. 241/1990 riguarda i solo provvedimenti, ci non significa
ovviamente che gli atti amministrativi non provvedimentali non debbano essere motivati. Riguardo ad essi
nulla innovato: e dunque continuano a dovere essere motivati gli atti riguardo ai quali dottrina e
giurisprudenza avevano pi o meno concordemente sostenuto la necessit di motivazione. Ma sono pur oggi
ammissibili atti non provvedimentali non motivati, anche se la ratio della motivazione (consistente nel
sindacato di opinione pubblica come controllo sociale sulla non trasparenza delloperato della pubblica
amministrazione) e il principio di trasparenza tendono a restringere ulteriormente lambito degli atti sottratti
allobbligo di motivazione.
Ad esempio secondo la giurisprudenza tradizionale del Consiglio di Stato non andrebbe motivata lattribuzione del punteggio nei
pubblici concorsi, trattandosi di attivit non provvedimentale, ma di giudizio. Solo dagli atti provvedimentali scaturiscono effetti
rilevanti sul piano dellordinamento generale, consistenti nella modificazione, costituzione o estinzione di situazioni giuridiche
soggettive. La motivazione, in queste ipotesi, soddisfa lesigenza che siano esplicitate le ragioni per cui tale vicenda inersoggettiva
prodotta e deve giustificare le modalit e i mezzi concreti scelti dallamministrazione per perseguire linteresse pubblico affidato alle
sue cure. La prospettiva , dunque, ancora quella della incisione diretta di situazioni giuridiche rilevanti sul piano dellordinamento
generale. Leventuale motivazione di atti non provvedimentali esplicita allesterno la congruit di scelte, valutazioni o determinazioni
che non coinvolgono direttamente situazioni giuridiche, avendo un esclusivo rilievo infraprocedimentale.

Lan e il quomodo della motivazione

Se la legge ha risolto il problema del se motivare (la carenza di motivazione configura oggi violazione di
legge!), rimane aperta la questione del come motivare: la motivazione, oltre che esistente, deve risultare
sufficiente per sottrarsi alle censure di eccesso di potere precedentemente indicate, chiarendo i fatti che
giustificano la decisione amministrativa adottata. In particolare, lamministrazione dovr puntualmente
motivare se disattende le rappresentazioni dei privati interessati e deve dar conto delle risultanze istruttorie.
Da questo punto di vista di giustifica lesclusione del dovere di motivare per gli atti normativi e per quelli
amministrativi generali.
La motivazione degli atti a contenuto generale
Lesclusione del dovere di motivazione degli atti a contenuto generale non impedisce peraltro che, quando in
essi siano contenute clausole specifiche di peculiare applicazione, queste possano essere considerate
provvedimentali, e quindi debbano essere motivate. Ai fini del requisito della motivazione, pur sempre
necessaria unattenta interpretazione dellatto stesso.

186

13. I vizi di merito

Abbiamo definito il merito amministrativo come linsieme delle soluzioni compatibili con il canone di
congruit-logicit che regola lazione discrezionale, distinguibili e graduabili tra di loro soltanto
utilizzando criteri di opportunit e di convenienza.
Linopportunit
Lillegittimit per vizi di merito, secondo la tesi tradizionale, si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale
confligge con tali criteri non giuridici.
Di regola linopportunit del provvedimento irrilevante, nel senso che la legge si limita a richiedere che la
scelta discrezionale sia legittima alla stregua del canone di congruit-logicit, ossia non risulti viziata per
eccesso di potere. Talora, tuttavia, linopportunit assume rilevanza perch lordinamento prevede la sua
sindacabilit e, dunque, la sostituzione della valutazione di un terzo a quella compiuta dallamministrazione.
I mezzi predisposti sono: il controllo di merito (ormai superato), gli interventi in via di autotutela, i ricorsi
amministrativi e i ricorsi giurisdizionali nellambito della giurisdizione di merito.
Il regime dellatto viziato per vizi di merito tradizionalmente considerato lannullabilit. La l. 241/1990 nel
disciplinare lannullamento dufficio, tace della possibilit di annullare atti viziati nel merito e, anzi ammette
lannullabilit dei soli atti illegittimi. Il provvedimento viziato nel merito, sempre che sia a efficacia
durevole, piuttosto assoggettato alla disciplina di cui allart.21-quinquies, in forza del quale revocabile il
provvedimento a seguito di una nuova valutazione dellinteresse pubblico originario.

14. Procedimenti di riesame dellatto illegittimo: conferma, annullamento, riforma, convalida.

I provvedimenti c.d. di secondo grado sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di autotutela e di
avere a oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi o fatti equipollenti.
Impiegando un criterio funzionale si distinguono:
- poteri di riesame, sotto il profilo della validit, di precedenti provvedimenti o di fatti equipollenti;
- poteri di revisione, incidenti sullefficacia e sullesecuzione di precedenti atti.
Il procedimento di riesame pu avere esiti differenti: conferma della legittimit, riscontro dellillegittimit
(ma sanabile) dellatto, riscontro dellillegittimit non sanabile dello stesso. Indipendentemente dalla misura
adottata, lamministrazione deve comunque dar conto in ogni caso della sussistenza di un interesse pubblico
specifico che la giustifichi.
Latto confermativo
Il provvedimento che viene adottato allorch lamministrazione verifichi linsussistenza di vizi nellatto
sottoposto a riesame viene tradizionalmente definito come atto di conferma o atto confermativo.
Allatto confermativo in senso proprio pu essere accostato il rifiuto preliminare: trattasi del rifiuto di porre
in essere un procedimento che costituisca esercizio della funzione; tale atto, non impugnabile, consegue ad
unattivit preliminare volta alla verifica dellesistenza dei presupposti dellesercizio del potere. Simile al
rifiuto preliminare poi il silenzio non significativo serbato su di una istanza in ordine alla quale non sussiste
lobbligo di provvedere. Se ravvisano la manifesta irricevibilit, inammissibilit, improcedibilit o
infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un
provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione pu consistere in un sintetico
riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo. Il rifiuto preliminare si distingue infine dal

187

provvedimento di rifiuto dellatto richiesto dal cittadino che costituisce esercizio di un potere e, in quanto
tale, impugnabile.
Lannullamento in sede di autotutela
Lannullamento dufficio il provvedimento mediante il quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi
ex tunc (ossia retroattivamente e, dunque, a partire dal momento dellemanazione) gli effetti prodotti,
ancorch questi consistano nella costituzione di un diritto soggettivo in capo al destinatario. Ai sensi
dellart.21-nonies, c.1, l. 241/1990, il provvedimento amministrativo illegittimo pu essere annullato
dufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli
interessi dei destinatari e dei controinteressati.
A differenza dellannullamento posto in essere dal giudice amministrativo, che previsto in vista della tutela
delle situazioni giuridiche dei privati, lannullamento dufficio ha la funzione di tutelare linteresse pubblico:
accanto alla illegittimit dellatto, occorre anche la sussistenza di un interesse pubblico che giustifichi
leliminazione dellatto medesimo e dei suoi effetti. Dal punto di vista procedimentale, al fine di agire
legittimamente, occorre dare comunicazione agli interessati dellavvio del procedimento di autotutela. Il
potere esercitabile dufficio ma, nella prassi, spesso preceduto dallinvito allautotutela da parte del
privato. Sussisterebbero poi altre situazioni in cui lannullamento stesso sarebbe doveroso, quindi non
discrezionale, e indipendentemente dalla valutazione di interessi pubblici e privati, assumendo caratteri assai
prossimi allesercizio di una funzione di controllo: ipotesi di illegittimit dellatto dichiarata da una sentenza
del giudice ordinario passata in giudicato, o da unautorit di controllo cui non competa la potest di
annullamento o nellipotesi di atto consequenziale rispetto ad un atto presupposto annullato.
La giurisprudenza amministrativa ha affermato che pure nellipotesi di violazione di norme di diritto dellUnione europea trovino
applicazione i principi di cui alla l. 241/1990 sicch la sola illegittimit dellatto non sufficiente a giustificare lannullamento
dellatto, che rimane momento finale di un procedimento ad attivazione non doverosa.

Presupposti dellannullamento
I presupposti per esercitare il potere generale di annullamento dufficio sono costituiti dallillegittimit del
provvedimento e dalla sussistenza di ragioni di interesse pubblico. Pertanto lamministrazione deve valutare
se leliminazione del provvedimento invalido sia conforme con linteresse pubblico, anche tenendo conto
degli interessi nel frattempo sorti sia in capo ai destinatari dellatto, sia in capo ai controinteressati.
Va comunque osservato che la giurisprudenza talora escludeva lapplicabilit del principio generale secondo cui lannullamento deve
essere sorretto da attuali ragioni di interesse pubblico quando esso non incidesse su un affidamento consolidato del privato. Tali
orientamenti paiono per oggi in contrasto con la lettera della norma. Non pare inoltre che possa essere annullato un atto al quale si
applichi lart. 21-octies, l. 241/1990, atteso che lamministrazione ha mostrato di volerlo sanare, emanandolo.

Strutturalmente diverso dallannullamento in via di autotutela la verifica dufficio e in via di autotutela

della nullit di un proprio precedente provvedimento al fine di non dar corso ai relativi effetti (tale atto di
accertamento infatti non avrebbe carattere autoritativo e presuppone un atto non gi illegittimo, ma nullo). Di
rilievo la precisazione secondo cui lannullamento va posto in essere entro un termine ragionevole,
decorso il quale i suoi effetti vanno dunque considerati consolidati: questa unulteriore applicazione del
principio della tutela del legittimo affidamento. Dal sistema e dalla lettera dellart. 21-nonies, l. 241/1990
altres possibile ricavare, tra annullamento e convalida, una preferenza per la convalida.
Differenza tra rifiuto di annullamento dufficio (non impugnabile) e convalida: solo nel secondo caso si elimina il vizio, con la
conseguenza che latto originario, a differenza di ci che accade nella prima ipotesi, non impugnabile dinanzi al giudice
amministrativo.

188

Lefficacia dellannullamento
La produzione degli effetti retroattivi dellannullamento potrebbe essere impedita dallesistenza di situazioni
gi consolidate non suscettibili di rimozione o la cui rimozione confliggerebbe con il principio di buona fede
o di affidamento ingenerato in capo a chi, sul presupposto della legittimit dellatto, vi abbia dato
esecuzione. Per esempio lannullamento di un decreto di esproprio pronunciato quando lopera sia gi stata
completata: in questo caso sorgo lobbligo di risarcire il danno patito dal privato; oppure si pensi
allannullamento di una procedura concorsuale alla quale sia seguita la nomina del vincitore e la prestazione
del suo servizio: in questo caso non consentito allamministrazione di ripetere le somme percepite dal
dipendente.
In dottrina (Falcon) si sostiene che lamministrazione potrebbe limitare o graduare gli effetti retroattivi.
Questa tesi pare trovar conferma nella sentenza del Cons. Stato, sez. VI, n.2755/2011 che, a livello di obiter
dictum, chiarisce che la disciplina sostanziale non dispone linevitabilit della retroattivit degli effetti
dellannullamento di un atto in sede amministrativa... Secondo la Cassazione, lannullamento dufficio di un
provvedimento favorevole potrebbe aprire la via al risarcimento a favore del soggetto che abbia fatto
affidamento su quellatto. Discussa la sorte degli atti che seguono il provvedimento annullato e di cui lo
stesso costituisce presupposto: essi sono affetti da legittimit derivata. Secondo un indirizzo dottrinale e
giurisprudenziale, la caducazione dellatto presupposto, nelle ipotesi in cui il nesso sia particolarmente
evidente, determinerebbe lautomatica caducazione degli atti consequenziali. Un effetto caducante
automatico potrebbe ravvisarsi nellipotesi in cui latto annullato costituisca non solo un presupposto di
validit nellatto successivo, ma addirittura un suo presupposto di esistenza.
La convalescenza
Il potere di annullamento pu essere esercitato entro un termine ragionevole; leccessivo decorso del tempo,
rapportato allaffidamento ingenerato nei terzi, pu dunque causare lillegittimit del relativo atto. In questa
ipotesi ricorre la figura della convalescenza dellatto per decorso del tempo, la quale impedisce appunto
lannullamento dufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo
adeguatamente lungo.
Titolarit del potere di annullamento
Il potere di annullamento spetta allorgano che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge (la
medesima competenza dovrebbe sussistere in ordine alla convalida)
La riforma
Ove la parte annullata sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma, avente efficacia ex nunc.
Questa la riforma sostitutiva; esiste altres la riforma aggiuntiva che consiste nellintroduzione di
ulteriori contenuti a quello originario. Il ministro non pu riformare i provvedimenti di competenza dei
dirigenti.
Il potere governativo di annullamento
Lordinamento prevede poi il potere del governo di procedere in ogni tempo allannullamento degli atti di
ogni amministrazione. La possibilit di procedere a siffatto annullamento rispecchia la posizione del governo
che si colloca al vertice dellapparato amministrativo. Il potere in esame ha carattere straordinario e pu
essere esercitato a tutela dellunit dellordinamento, sicch non sufficiente qualsiasi illegittimit, ma
occorre un vizio particolarmente grave dellatto la cui permanenza in vita sia giudicata incompatibile con il
sistema nel suo complesso e non gi con i soli interessi della pubblica amministrazione che lo ha emanato.

189

La convalida
La convalida un provvedimento di riesame a contenuto conservativo: ai sensi dellart. 21-nonies, l.
241/1990, lamministrazione ha possibilit di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le
ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Il relativo potere applicazione del principio
della conservazione dei valori giuridici. Lamministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di
primo grado e pone in essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volont di
eliminarlo, semprech tale vizio sia suscettibile di essere rimosso (ad esempio convalidabile
lincompetenza, ma non lo latto emanato in assenza di presupposti che ne avrebbero consentito la legittima
adozione, o latto viziato per eccesso di potere sotto forma di sviamento).
Gli effetti della convalida retroagiscono al momento dellemanazione dellatto convalidato.
La sanatoria
Dalla convalida si distingue la sanatoria in senso stretto, la quale ricorre allorch il vizio dipende dalla
mancanza, nel corso del procedimento, di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a soggetto
diverso dallamministrazione competente ad emanare il provvedimento finale. Latto pu essere sanato da un
intervento tardivo che d luogo ad una sostanziale inversione dellordine procedimentale: ci vale per le
istanze degli interessati, per i nulla osta e per le autorizzazioni, mentre il potere non pu intervenire
successivamente, se la sua funzione quella di fornire valutazioni prima della decisione finale.

15. Conversione, inoppugnabilit, acquiescenza, ratifica, rettifica e rinnovazione del provvedimento.

La conversione
La conversione istituto che riguarda gli atti nulli. Essa opera ex tunc in base al principio della
conservazione dei valori giuridici. Si ammette talora in dottrina e in giurisprudenza la possibilit della
conversione anche di atti annullabili. In tali casi si verifica un fenomeno pi complesso, costituito
dallannullamento dellatto originario e dalla sua sostituzione con altro atto di cui sussistono nel primo tutti i
requisiti. Gli effetti di tale atto opererebbero ex tunc: tuttavia tale retroattivit non corrisponde ad alcun
principio giuridico. Si pu al pi parlare, nei casi consentiti, di retrodatazione degli effetti.
Linoppugnabilit
Linoppugnabilit la condizione in cui latto viene a trovarsi ove siano decorsi i termini per impugnarlo.
Latto inoppugnabile va distinto da quello convalidato: vero che anche la inoppugnabilit comporta
linattaccabilit dellatto, ma la differenza deriva dal fatto che, in questo caso, la figura opera solo sul piano
giudiziale; di conseguenza latto inoppugnabile pur sempre annullabile dufficio e disapplicabile dal
giudice ordinario. Linoppugnabilit, inoltre, non un carattere assoluto del provvedimento: questo pu
non essere pi impugnabile per un soggetto perch i relativi termini sono decorsi nei suoi confronti e
viceversa ancora impugnabile per altri che non ne sono venuti a conoscenza.
Linoppugnabilit non concerne neppure lefficacia del provvedimento n verso lamministrazione, che ha sempre la disponibilit del
perseguimento del pubblico interesse, n verso il privato, essendo la efficacia dellatto indipendente dalla conoscenza che ne abbia il
destinatario.

Lacquiescenza
Lacquiescenza laccettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle
conseguenze dellatto e, quindi, della situazione da esso determinata. Il comportamento acquiescente deve
desumersi da fatti univoci, chiari e concordanti; esso presuppone la conoscenza del provvedimento e
lavvenuta sua emanazione. Lacquiescenza, a differenza della convalida, non produce effetti erga omnes:
190

essa osta infatti alla proposizione del ricorso amministrativo o giurisdizionale da parte del solo soggetto che
lha prestata.
Discussi sono leffetto e la struttura dellacquiescenza: la tesi che ravvisa un riconoscimento della legittimit
e laccettazione degli effetti del provvedimento esposta alla critica secondo cui tale riconoscimento
irrilevante e non incide sulla validit del provvedimento, i cui effetti sono indisponibili per i destinatari. Pare
che lacquiescenza non possa essere definita come accettazione degli effetti per i motivi appena citati: essa
opera allora sul piano processuale e si differenzia dalla rinuncia in quanto richiede un comportamento attivo
incompatibile con la proposizione del ricorso, sicch la sua analisi va riportata nellambito dello studio delle
cause che impediscono lesercizio dellazione processuale.
La ratifica
Listituto della ratifica ricorre allorch sussista una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a
titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro
organo, il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento originariamente legittimo.
La rettifica
Pure la rettifica, secondo la maggioranza della dottrina, non riguarda provvedimenti viziati, ma atti
irregolari, e consiste nelleliminazione dellerrore.
La rinnovazione
Differente dalla convalida infine la rinnovazione del provvedimento annullato, che consiste
nellemanazione di un nuovo atto, avente dunque effetti ex nunc, con la ripetizione della procedura a partire
dallatto endoprocedimentale viziato. La rinnovazione possibile semprech latto precedente non sia stato
annullato per ragioni di ordine sostanziale.

16. Lefficacia del provvedimento amministrativo: limiti spaziali e limiti temporali.

La produzione degli effetti sul piano dellordinamento generale (efficacia: essa pu essere costitutiva,
dichiarativa, preclusiva) subordinata alla sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione,
elementi che non coincidono necessariamente con quello di esistenza del provvedimento.
Mentre latto inesistente senzaltro inefficace, il provvedimento emanato in situazione di carenza di potere in concreto, viceversa,
pur non producendo la vicenda giuridica prevista dallordinamento, allorigine di alcuni effetti.

Lefficacia incontra limiti territoriali: essi corrispondono di norma a quelli della competenza dellautorit;
non mancano tuttavia eccezioni, come nel caso del passaporto rilasciato dalla questura ed efficace su tutto il
territorio nazionale. Lefficacia del provvedimento pu essere subordinata al compimento di determinate
operazioni, al verificarsi di alcune circostanze o allemanazione di ulteriori atti rispetto alladozione del
provvedimento in s. Latto pu dunque essere perfetto ma non efficace, ovvero efficace ma annullabile, in
quanto, pur ricorrendo tutti i requisiti e gli elementi di efficacia, latto o il procedimento che lo precede non
conforme al paradigma normativo.
Lefficacia del provvedimento incontra non solo limiti spaziali, ma anche temporali, nel senso che, pur
sussistendo il principio secondo cui gli atti di norma producono effetti al momento in cui sono venuti in
essere, non mancano esempi di atti ad efficacia differita o ad efficacia retroattiva. I primi sono quelli la cui
operativit subordinata al completarsi della fattispecie operativa. Lefficacia pu essere sospesa e
sussistono altre circostanze che, pur non essendo legate al compimento di atti e operazioni facenti parte del
procedimento, dal pari condizionano lo spiegarsi dellefficacia: si pensi al decorso del termine iniziale di
efficacia, eventualmente indicato nel provvedimento o direttamente dalla legge. Il maturare del termine ha
191

carattere costitutivo delleffetto, nel senso che leffetto stesso si produce dal momento del verificarsi della
circostanza. Discorso solo in parte analogo pu essere condotto in ordine alla condizione sospensiva, fatto
futuro e incerto al verificarsi del quale si producono gli effetti.
La retroattivit di atti amministrativi
Latto amministrativo di regola irretroattivo. Si riconosce tuttavia che lefficacia di alcuni atti si spieghi
prima del fatto che ne causa e, cio, del perfezionarsi della fattispecie. Esistono in primo luogo atti
retroattivi per natura (annullamento, annullamento parziale, convalida: a seguito della caducazione di un atto
non possono ad esso sopravvivere le situazioni sorte per effetto della sua emanazione). Al di fuori di queste
ipotesi, la retroattivit ammessa solo se latto produce effetti favorevoli per il destinatario e non sussistono
controinteressati, ovvero se vi il consenso dellinteressato.
La retrodatazione di atti amministrativi
Diversa dalla retroattivit del provvedimento la retrodatazione, conferita ad atti adottati ora per allora e,
cio, ad atti che lamministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che non adott tempestivamente,
dunque in un contesto normativo o in una situazione di fatto differenti rispetto a quelli attuali.
Lamministrazione procede a riportare la decorrenza degli effetti dellatto al momento in cui essi avrebbero
dovuto dispiegarsi, anche se latto stesso stato emanato in seguito.
Atti a efficacia istantanea e a efficacia durevole
Occorre poi distinguere, sempre in tema di limiti temporali defficacia, gli atti ad efficacia istantanea, in
cui leffetto si produce, esaurendosi, in un dato momento e riguarda un singolo accadimento o fatto storico o
una isolata situazione, e atti a efficacia durevole o prolungata ( il caso dei piani urbanistici e delle
concessioni di servizio e di alcune autorizzazioni), che attengono ad una pluralit di comportamenti
considerati come una categoria unitaria.
La distinzione importante perch si ritiene che solo per i secondi si ponga il problema delle vicende, le quali non possono che
riguardare lefficacia durevole. Questa infatti non pu venire meno per differenti motivi come lestinzione delloggetto, il maturare
del termine finale, il realizzarsi della condizione risolutiva, lestinzione del rapporto instaurato con latto e cos via. Pure la
sospensione, configurandosi come differimento, pu investire un atto a efficacia istantanea prima della sua esecuzione.

17. I procedimenti di revisione: sospensione, proroga, revoca e ritiro del provvedimento

amministrativo
Lefficacia pu essere condizionata dalladozione di procedimenti di revisione- di secondo grado-, ossia
provvedimenti amministrativi aventi ad oggetto lefficacia di altri provvedimenti amministrativi. Prima di
analizzare tali atti occorre tuttavia accennare alleseguibilt, la quale consiste nella effettiva attitudine del
provvedimento ad essere eseguito.
Tipico atto che incide sulleseguibilit e sullefficacia la sospensione amministrativa che il
provvedimento con il quale viene temporaneamente paralizzata lefficacia o leseguibilt di un
provvedimento efficace, sia esso ampliativo o limitativo della sfera del destinatario, in caso di gravi ragioni
e per il tempo strettamente necessario da parte dello stesso organo che lo ha emanato o da diverso organo
previsto dalla legge. Il termine della sospensione pu essere prorogato o differito una sola vota, nonch
ridotto. La norma parla di efficacia e di esecuzione: in sostanza lamministrazione pu sospendere lefficacia
dei provvedimenti che:

192

-non richiedono esecuzione

-la cui esecuzione non sia ancora iniziata
ovvero sospendere le eventuali procedure esecutive dei provvedimenti la cui esecuzione sia gi stata avviata
ma non sia ancora stata portata a termine.
La proroga
La proroga il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale di efficacia di
un provvedimento durevole. La proroga in senso proprio va adottata prima della scadenza del provvedimento
di primo grado. Qualora venga emanata successivamente si tratta in realt di rinnovazione, la quale consiste
in un nuovo atto, identico al precedente scaduto, autonomamente impugnabile, la cui legittimit va valutata
al momento della sua adozione.
La revoca
La revoca il provvedimento che fa venire meno la vigenza degli effetti di un atto a conclusione di un
procedimento volto a verificare se i risultati cui si pervenuti attraverso il precedente provvedimento
meritino di essere conservati. Pi in particolare ai sensi dellart21-quinquies, l.241/1990 per sopravvenuti
motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione
dellinteresse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole pu essere
revocato.
In dottrina si parla anche di revoca (da altri detta anche revoca-sanzione o decadenza) per indicare il provvedimento di natura
sanzionatoria che lamministrazione pone in essere a seguito della violazione di un obbligo dellinteressato. Manca rispetto alla
revoca in senso proprio la valutazione degli interessi pubblici.

Oggetto della revoca ed indennizzo

Alla radice del potere generale di revoca in senso proprio si profilano dunque pi situazioni: pu accadere
per esempio che siano sopravvenuti motivi di interesse pubblico o siano mutate le circostanze di fatto
esistenti al momento delladozione del provvedimento di primo grado e cos via. La revoca, la quale si badi,
incide sullefficacia dellatto e non sullatto dunque strettamente collegata al problema delle
sopravvenienze che incidono sullefficacia di un atto legittimo, al principio della constante rispondenza dei
rapporti amministrativi allinteresse pubblico e al tema della tutela legittima dellinteresse privato. La
connessione con il tema della sopravvenienza, e, comunque lapplicazione del principio dei provvedimenti
amministrativi spiegano perch essa abbia effetti ex nunc ai sensi dellart 21-quinquies.
Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, lamministrazione ha
lobbligo di provvedere al loro indennizzo. Il comma 1-bis si occupa della quantificazione dellindennizzo
con specifico riferimento ai casi in cui la revoca di un atto a efficacia durevole o istantanea riguardi un atto
originariamente non compatibile con linteresse pubblico e incida su rapporti negoziali.
Lindennizzo parametrato al solo danno emergente, il che non significa che coincida con esso, potendo
risultare inferiore. Si esclude comunque il lucro cessante, che pu essere conseguito soltanto dimostrando la
presenza di un illecito. Lindennizzo tiene inoltre conto sia delleventuale conoscenza o conoscibilit da
parte dei contraenti della contrariet dellatto amministrativo allinteresse pubblico sia delleventuale
concorso dei contraenti o di altri soggetti allerronea valutazione della compatibilit di tale atto con
linteresse pubblico. Prospettabile poi lipotesi di indennizzo liquidato a terzi che abbiano instaurato
rapporti con un concessionario e che risultino pregiudicati dalla revoca della concessione che pure
direttamente non li riguarda, ma che il presupposto dei contratti stipulati con il concessionario: la legge,
193

infatti, al momento di individuare i beneficiari dellindennizzo fa generico riferimento agli interessati e

accenna al concorso di altri soggetti.
evidente la valenza moralizzatrice della disposizione, che stata introdotta nel 2007, dopo che la riforma
della legge 241/1990 avvenuta nel 2005 aveva finalmente positivizzato il diritto allindennizzo: il c. 10bis
mira infatti a responsabilizzare il privato il quale spesso, vera parte forte di una negoziazione effettiva con
lamministrazione, non deve in tal caso avere chances di ulteriormente avvantaggiarsi nellipotesi di
ripensamento del soggetto pubblico.
Generalmente ammessa la revocabilit dellefficacia degli atti dai quali siano sorti diritti soggettivi, ancorch debba essere valutato
laffidamento del titolare: un caso di questo genere si ebbe quando fu revocata la concessione di illuminazione a gas a seguito
dellintroduzione dellenergia elettrica.

Competenza in materia di revoca

Figura simile alla revoca e quella del recesso dagli accordi: lipotesi disciplinata dallart 21-sexiesl.241/1990 secondo cui il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione ammesso nei casi
previsti dalla legge o dal contratto: in questo caso infatti, comunque relativo a contratti e non provvedimenti,
non rilevano i motivi di interesse pubblico e si rinvia ai capi tipizzati dalla legge o dallautonomia delle parti.
La rimozione
Si parla di revoca per indicare anche la diversa ipotesi ( definita in dottrina rimozione o abrogazione) in cui
con un provvedimento vincolato viene fatta cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia
prolungata allorche venga meno uno dei presupposti specifici sul fondamento dei quali tali erano stati
emanati. La rimozione, che non esclude la revoca, ha efficacia a partire dal momento in cui si realizza la
situazione di contrariet al diritto della perdurante vigenza dellatto di primo grado.
Il ritiro
Va infine ricordato che ai sensi dellart 123 Cost., lo statuto delle regione regola tra laltro lesercizio del
referendum su provvedimenti amministrativi della regione; lesito del referendum pu consistere nel ritiro
del provvedimento con efficacia ex nunc.
La dottrina e la giurisprudenza conoscono pi in generale la figura del mero ritiro dellatto non efficace
che diversamente dallannullamento dufficio e dalla revoca non subordinato allesistenza di un interesse
pubblico, concreto e attuale o alla considerazione delle posizioni soggettive coinvolte.

18. Esecutivit ed esecutoriet del provvedimento amministrativo

Lesecutivit
lidoneit del provvedimento legittimo o illegittimo- a produrre autonomamente e immediatamente i propri
effetti allorche latto sia ritenuto efficace detta esecutivit.
Va per notato che la legge 241/1990 allart 21-quater, indica con il termine esecutivit il carattere
delleseguibilit e, cio, la sua idoneit non a produrre effetti, ma a essere eseguito senza necessit di
precostituire titoli esecutivi giudiziari. La norma disciplina poi lesecuzione del provvedimento, stabilendo
che, se efficace, esso va eseguito immediatamente.

194

Lesecutoriet
In ogni caso al di la di etichette terminologiche indubbio che il provvedimento necessiti di esecuzione: con
il termine esecutoriet del provvedimento si indica allora la possibilit che essa sia compiuta, in quanto
espressione di autotutela, direttamente e coattivamente dalla pubblica amministrazione, senza dover ricorrere
previamente ad un giudice: nel rispetto del principio di legalit, allorch il contenuto del provvedimento
comporti un obbligo di dare o consegnare, a fronte del rifiuto del privato lamministrazione pu conseguire i
risultato pratico ( ad es. spossessamento del bene oggetto di unoccupazione durgenza).
Lart 21-ter, l.241/1990 dispone al riguardo che, nei casi e con le modalit stabilite dalla legge, le
pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono imporre coattivamente ladempimento degli obblighi
nei loro confronti. Il riferimento alla diffida vale a introdurre una sorta di procedimentalizzazione
dellesercizio del potere di esecutoriet. Si noti che lesecutoriet rimessa alla scelta del soggetto pubblico:
in mancanza di determinazione in tal senso lattuazione del provvedimento potr avvenire solamente in sede
giurisdizionale.
I mezzi dellesecutoriet
Lart 21-ter dispone altres che il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalit
dellesecuzione da parte del soggetto obbligato. Molteplici sono i mezzi attraverso i quali lesecutoriet si
manifesta nel nostro ordinamento. Nelle ipotesi in cui il provvedimento costituisca obblighi di fare
infungibili, lamministrazione pu procedere alla coercizione diretta, se ammessa dalla legge e se
compatibile con il valori costituzionali, ovvero pu minacciare e infliggere sanzioni per ottenere la
esecuzione spontanea.
Ove lobbligo di fare consisti in una prestazione fungibile pu essere prevista lesecuzione dufficio:
lamministrazione esegue direttamente, con propri mezzi ma a spese del terzo, lattivit richiesta.
Nei casi di obblighi di dare relativi a somme di denaro, la legge contempla due ipotesi: lesecuzione forzata
edittoriale e il procedimento caratterizzato dallingiunzione.

19. Gli accordi amministrativi

Il contratto di diritto pubblico
In dottrina fiorito un interessante dibattito, tuttora in corso, in ordine alla configurabilit di un contratto
pubblico stipulato tra amministrazioni o tra amministrazione a privati, ovvero alla possibilit di qualificare
come contratti di diritto privato alcune fattispecie caratterizzate dallattinenza a beni, servizi e funzioni
pubbliche. Le principali questioni attengono ai profili soggettivi e oggettivi del rapporto e alla natura
dellattivit amministrativa. Sotto laspetto soggettivo si dubitavano aspetti quali lammissibilit di un
negozio tra parti che si collocano su posizioni qualitativamente diverse e quindi non legittimate ad impiegare
lo strumento contrattuale che presuppone la parit tra di esse o il fatto che lattivit e i beni di diritto
pubblico non sarebbero suscettibili di costituire oggetto di un contratto di diritto comune. Ci nonostante,
anche in passato la realt giuridica offriva svariati esempi di moduli pattizi coinvolgenti amministrazioni e
privati: la spiegazione di tali fenomeni fu fornita osservando come in queste occasioni lamministrazione si
spogliasse della veste di autorit e si presentasse come un mero contraente, stipulando un negozio di diritto
privato accessivo al provvedimento unilaterale con il quale si disponeva dellinteresse pubblico.

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Gli accordi nella l. 241/1990

Lattuale normativa, e in particolare la l.241/1990 consente che le amministrazioni pubbliche possano
sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse
comune. Inoltre, la legge sul procedimento amministravo, dispone allart 11 che lamministrazione
procedente pu concludere senza pregiudizio dei diritti di terzi, e in ogni caso, nel perseguimento di un
pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto essenziale del
provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
Laccordo si caratterizza per il necessario coinvolgimento di profili diversi da quelli patrimoniali, in
particolare dallesercizio di potere amministrativo.
Il potere amministrativo, in quanto possibilit di produrre effetti giuridici in vista di interessi pubblici, rientra nella titolariet
esclusiva della pubblica amministrazione. Esso dunque non pu costituire materia di negoziazione con terzi.

20. Gli accordi tra amministrazione e privati ex art. 11, l. 7 agosto 1990 n. 241
Tipologie di accordi
Due sono le tipologie di accordi tra amministrazione e privati: gli accordi sostitutivi di provvedimento e gli
accordi integrativi del provvedimento ( determinativi del contenuto del provvedimento stesso).
Le differenze essenziali in ordine alla disciplina tra i due modelli sono le seguenti: mentre laccordo
sostitutivo tiene luogo del provvedimento, laccordo determinativo non elimina la necessit del
provvedimento nel quale confluisce, sicch il procedimento si conclude pur sempre con un classico
provvedimento unilaterale produttivo di effetti, onde laccordo ha effetti solo interinali; inoltre, soltanto gli
accordi sostitutivi sono soggetti ai medesimi controlli previsti per i provvedimenti, mentre nel caso di
accordi determinativi del contenuto discrezionale, il controllo, ove previsto, avr ad oggetto il
provvedimento finale.
Pur senza tacere queste rilevanti differenze importanti tratti della disciplina di questi accordi possono essere
analizzati in modo unitario. Quanto alla possibile qualificazione di tali accordi come contratti, le maggiori
perplessit in ordine a tale soluzione nascono non tanto dalla circostanza che i negozi in esame hanno ad
oggetto lesercizio del potere, quanto allincompatibilit del regime cui sono assoggettati con il modello
civilistico di contratto.
Per quanto attiene al rilievo secondo cui lamministrazione, stipulando un accordo, spende potere
autoritativo, occorre inserire lart.11 in un quadro di riferimento pi generale: lesercizio del potere d luogo
allemanazione di atti o di accordi, mentre ove agisca in modo non autoritativo, lamministrazione soggetta
alle norme di diritto privato di cui allart. 1, c.1-bis l.241/1990. Questultima norma, dunque, non rileva in
tema di accordi.
Il regime giuridico dellaccordo ex art.11
A differenza di quanto accade nelle fattispecie contrattuali, linteresse affidato alla cura di una delle due parti
il soggetto pubblico- assume allinterno dellaccordo un ruolo del tutto differente rispetto a quello del
privato: laccordo deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento dellinteresse pubblico e per
sopravvenuti motivi di pubblico interesse lamministrazione recede unilateralmente dallaccordo.
La rilevanza dellinteresse pubblico consente di qualificare laccordo come atto appartenente al diritto pubbico. Dallesame dellart
11, l. 241/1990 la dottrina ha tratto numerosi spunti a favore della tesi della natura pubblica dellaccordo.

196

Gli accordi debbono essere stipulati, a pena di nullit, per atto scritto salvo che la legge disponga
diversamente; essi debbono essere motivati; lamministrazione pu recedere unilateralmente dallaccordo
per sopravvenuti motivi di pubblico interesse corrispondendo un indennizzo. Il regime complessivamente
pubblicistico, ma va ricordato che agli accordi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del
codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Uno spazio importante per il rinvio
ai profili civilistici si profila poi in relazione alla disciplina del rapporto scaturente dallaccordo. Se risulta
inapplicabile lart. 1373 c.c. sul recesso, sembra invece ammissibile il rinvio ai principi che impongono alle
parti di comportarsi secondo buona fede e, con riferimento alle situazioni in cui vi sia un inadempimento
degli obblighi assunti, a quelli in tema di risoluzione per inadempimento, per sopravvenuta impossibilit o
eccessiva onerosit sopravvenuta della prestazione.
Laccordo strettamente legato al tema della partecipazione: esso pu infatti essere concluso in
accoglimento di osservazioni e proposte. Va aggiunto che ai sensi del c. 4-bis in tutti i casi in cui una
pubblica amministrazione conclude accordi, la stipulazione preceduta da una determinazione dellorgano
che sarebbe competente per ladozione del provvedimento.
Il recesso pubblicistico dallaccordo
Ulteriore e rilevante aspetto della disciplina degli accordi costituito dalla previsione del potere in capo
allamministrazione di recedere unilateralmente, salvo lobbligo di provvedere alla liquidazione di un
indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatesi in danno del privato.
Si ritiene che il recesso incida, sciogliendoli, sui rapporti piuttosto che sugli atti: latto originario non diviene illegittimo, ma
illegittima o inopportuna la permanenza del rapporto da esso costituito.

Caratteri dellaccordo integrativo

Laccordo integrativo un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale.
Esso, ammissibile soltanto nellipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale , fa sorgere un vincolo tra le
parti : in particolare lamministrazione tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore
dellaccordo. Il provvedimento non revocabile, almeno per quella parte che corrisponde allaccordo in
ordine alla quale si pu esercitare il potere di recesso.
Caratteri dellaccordo sostitutivo
Piu complesso il discorso attinente allaccordo sostitutivo,in ordine al quale pi necessaria la previsione
di legge delle ipotesi in cui possibile concluderlo: esso elimina la necessit di emanare un provvedimento.
Tra i pochissimi esempi di accordo sostitutivo espressamente previsti dalla legislazione italiana- ma, come visto, listituto ha
carattere generale- ricordiamo laccordo di cessione che produce effetti del decreto di esproprio .

In conclusione va ribadito che la indubbia accresciuta considerazione degli interessi dei privati, realizzata
dalla recente normativa sul procedimento amministrativo, non pare comunque in grado di eliminare il
carattere di necessaria preordinazione alla cura di interessi pubblici dellazione amministrativa.
Laccordo sostitutivo poi strumento che non elimina leventualit che il provvedimento sia emanato nel
caso in cui laccordo stesso non venga stipulato.
Ogni volta in cui lamministrazione voglia concordare con il privato lesercizio del potere deve rispettare la disciplina di cui
allart.11, l.241/1990 anche se la prassi offre ancora numerosi esempi di convenzioni atipiche, sottratte alla garanzia di cui alla norma
citata. Non rientrano poi nella previsione di cui allart 11 quelle forme negoziali alle quali lamministrazione ricorre per addivenire
ad effetti pratici analoghi a quelli conseguibili con provvedimento.

197

21. I contratti di programma e gli accordi tra amministratori

Il termine contratto di programma polisenso. Esso pu essere impiegato per indicare gli atti mediante i
quali soggetti pubblici e privati in sostanza raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni.
In questo senso il contratto di programma si contrappone allaccordo di programma che in linea di massima
coinvolge soltanto soggetti pubblici. Introdotte poi dalla recente normativa (l.62/1996) sono le attivit la
programmazione negoziata che coinvolgono una molteplicit di soggetti privati e pubblici: essa individia
quali specifici strumenti, le intese istituzionali di programma, gli accordi di programma quadro, i patti
territoriali, i contratti di programma e i contratti darea.
La differenza tra gli accordi sostitutivi e le figure di programmazione negoziata netta sotto il profilo
sostanziale: a differenza di quanto accade per gli accordi sostitutivi, legati alla partecipazione procedimentale
di un privato in una situazione di soggezione, gli altri strumenti servono per concordare azioni comuni tra
soggetti sostanzialmente collocati sullo stesso piano e particolarmente qualificati.
Gli accordi tra amministrazioni
Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimento di attivit in
comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede costantemente misure di raccordo e di
semplificazione. Non a caso, la norma che stabilisce il potere di concludere accordi tra le amministrazioni
inserita nel capo relativo alla semplificazione procedimentale. Gli accordi sono sottoscritti con firma digitale
con firma elettronica avanzata ovvero con altra firma elettronica qualificata, pena la nullit degli stessi.
Uno dei problemi principali che riguardano tali modelli negoziali attiene alle conseguenze del dissenso espresso da una delle parti
interessate. Lordinamento prevede talora strumenti per superare siffatto dissenso, affidando in particolare allo stato poteri sostitutivi
da esercitarsi secondo modalit garantistiche in caso di mancato raggiungimento dellaccordo. Si veda per esempio lart 8, l.59/1997
secondo il quale qualora nel termine di quarantacinque giorni dalla prima consultazione lintesa non sia raggiunta , gli atti sono
adottati con deliberazione del consiglio dei ministri, previo parere della Commissione parlamentare per le questioni regionali. Nel
caso in cui la legge non prevede un criterio per risolvere il conflitto poi ipotizzabile limpugnazione del rifiuto dellintesa, ovvero
nei casi di rapporto Stato-Regioni lelevazione di un conflitto davanti alla corte costituzionale. Particolare rilievo assume oggi lart 3
d.lgs. 281/1997, che si occupa della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e
Bolzano . Tale norma detta la disciplina da applicare a tutti i procedimenti in cui la legislazione preveda unintesa nella Conferenza
Stato-regioni, stabilendo che lintesa si perfeziona con lespressione dellassenso del governo e dei presidenti delle regioni e delle
province autonome: essa aggiunge che qualora lintesa non sia raggiunta entro trenta giorni dalla prima seduta della conferenza, il
consiglio dei ministri provvede con deliberazione motivata.
Tipologie di accordi tra amministrazioni

Va poi operata una distinzione tra gli accordi che si inseriscono allinterno di un procedimento
amministrativo che sfocia nelladozione di un formale atto finale (adottato dunque previa intesa ) e quelli
che invece hanno una rilevanza autonoma. Pu osservarsi che nella prima tipologia di accordi lordinamento
si preoccupa di prevedere strumenti per il mancato raggiungimento dellintesa, atteso che esiste
unamministrazione procedente titolare di un interesse primario, laddove nel secondo caso quando manchi
unamministrazione titolare di un interesse primario, lo stallo va superato soprattutto sul piano dei rapporti
politici tra i due soggetti.
Discusso il problema della necessit che, successivamente allintesa e allaccordo, le amministrazioni
interessate debbano formalizzare tali negozi mediante un atto di adesione. La soluzione preferibile quella
negativa: la necessit di approvazione prevista da singole norme con riferimento a specifiche figure pattizie
e non gi dallart. 15, l. 241/1990 che costituisce la fonte generale del potere di stipulare accordi.

198

22. in particolare: gli accordi di programma

Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento amministrativo
formale, sono gli accordi di programma, dai quali derivano obblighi reciproci alle parti interessate e
coinvolte nella realizzazione di complessi interventi. La figura prevista da molteplici normative ma trova il
pi importante esempio di disciplina nellart 34 T.U. Rispetto alla norma base di cui allart 15 l. 241/ 1990,
gli accordi di programma di cui al T.U. si caratterizzano per la specificit delloggetto, per il carattere
fortemente discrezionale che li permea e per il loro contenuto di regolamentazione dellesercizio dei poteri
delle amministrazioni interessate, nonch per un notevole grado di dettaglio della disciplina cui sono
assoggettati!

199

CAP.8: OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E

DIRITTO COMUNE

1. Il regime delle obbligazioni pubbliche tra diritto comune e deviazioni pubblicistiche

Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui allart 1173 c.c. sono fonti di obbligazioni anche per la
pubblica amministrazione.
Con riferimento alle obbligazioni a carico dellamministrazione si parla talora in dottrina di obbligazioni
pubbliche. Tale accezione appare per ambigua, atteso che le obbligazioni, comunque sorte, sono sottoposte
alla disciplina privatistica.
Si consideri tuttavia che la sottoposizione delle obbligazioni che fanno capo allamministrazione al diritto
comune conosce importanti deroghe sotto almeno due profili:da un lato, quelle scaturenti da accordi
amministrativi sono soggette alla disciplina di cui allart 11, l, 241/1990; dallaltro sotto il profilo
processuale, le controversie relative ad alcune obbligazioni in materie devolute alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo sono sottratte alla cognizione del giudice ordinario.

2. i contratti della pubblica amministrazione.

Lamministrazione ha la capacit giuridica di stipulare contratti di diritto privato, fatte salve le eccezioni
stabilite dalla legge; essa, per, pu agire utilizzando gli strumenti privatistici soltanto nei casi in cui vi sia
attinenza con le finalit pubbliche.
Lattivit contrattuale disciplinata in primo luogo dal diritto privato, ma altres sottoposta a regole di
diritto amministrativo.
Lespressione evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna
la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve
svolgersi in modo da esternare liter seguito dallamministrazione, anche al fine di consentirne il sindacato
alla luce del criterio della cura dellinteresse pubblico.
Tale procedura caratterizzata dalla presenza di atti amministrativi mediante i quali lamministrazione rende
note le ragioni di pubblico interesse che giustificano in particolare lintenzione di contrattare, la scelta della
controparte e la formazione del consenso.
In attuazione delle direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE stato approvato il d.lgs. 163/2006,c.d
Codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture che ha riunificato in un unico corpo
normativo la disciplina relativa alle tre diverse tipologie di contratti tendenzialmente omnicomprensiva (
alcune ipotesi rimangono tuttavia escluse dal suo campo di apllicazione). Modifiche alla trama normativa
sono state introdotte dal d.l 70/2010, mentre a livello europeo sono state presentate importanti proposte di
direttive.
Tra le novit introdotte dal codice meritano un cenno la previsione di indicare nel bando di gara o nel capitolo doneri le modalit di
ponderazione e valutazone prescelti; la regolamentazione dellavvalimento; la disciplina dei sistemi dinamici di acquisizione e quella
delle aste elettroniche.

200

Disciplina dellevidenza pubblica e riforma costituzionale

Occorre ricordare che la pi volte citata riforma del Titolo V della parte seconda della Costituzione non ricomprende la materia in
esame tra quella rientranti nella potest legislativa esclusiva statale o nella potest legislativa concorrente.
cost.401/2007 ha peraltro rutenuto sostanzialmente immune da censure il Codice dei contratti ritenendo decisiva, ai fini
dellindividuazione della fonte competente, la considerazione del fine in vista del quale

Corte

la fonte regola la materia.

In tal modo sono state salvate dalla Consulta la gran parte delle disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici,
riconducendo le stesse alla competenza statale in materia della tutela della concorrenzae inglobando nel concetto di concorrenza sia
gli interventi per sia quelli nel mercato.

Secondo la corte occorre registrare il definitivo superamento della concezione c.d contabilistica, che
qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nellinteresse dellamministrazione, anche ai
fini della formazione della sua corretta volont negoziale.
Muta dunque il profilo funzionale dellevidenza pubblic, che da disciplina posta a presidio dellinteresse
pubblico diventa una regolamentazione che protegge anche gli interessi delle imprese.
Le tre anime della disciplina del codice dei contratti e il suo contenuto
Accanto a questa prima matrice comunitaria, nella disciplina dei contratti della pubblica amministrazione si
rinvengono anche altre due anime: il codice infatti richiama la l. 241/1990e allultimo comma dellart 3
precisa che per quanto non espressamente previsto nel presente codice, lattivit contrattuale dei soggetti di
cui allart 1 si svolge nel rispetto altres delle disposizioni stabilite dal codice civile. Il decreto contiene
disposizioni comuni a tutte e tre le tipologie contrattuali (lavori, forniture, servizi) e altre, invece, riservate a
ciascun singolo settore. Sono molti i valori che affiorano dalla lettura della disciplina tra cui spiccano: la
concorrenza, la tutela del buon uso delle risorse pubbliche, la trasparenza e la lotta alla corruzione. Per
quanto attiene al contenimento delle spese, la disciplina si caratterizza anche per la tipologia di conseguenzenullit del contratto- prevista in caso di violazione delle relative regole, nonch per il fatto che sullaltare
delle convenienza economica, viene sacrificata la stabilit del rapporto contrattuale, nel senso che
ricorrendo talune condizioni, lamministrazione pu recedere dai contratti stipulati precedentemente.
Il d.l. 95/202 prevede che sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilit amministrativa, i contratti
stipulati dalle amministrazioni in violazione del dovere di:
-ricorrere alle convenzioni stipulate dal ministero del tesoro con le quali limpresa prescelta si impegna ad accettare, sino a
concorrenza della quantit massima complessiva stabilita dalla convenzione e ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di
fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato, ovvero di utilizzare i relativi parametri di prezzo-qualit, come
limiti massimi per lacquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse,
-approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione di Consip SPA;
Le amministrazioni pubbliche sono inoltre tenute ad approvvigionarsi attraverso gli accordi quadro messi a disposizione da Consip
SPA relativamente ad alcune categorie merceologiche ( energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per
il riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile), ovvero a seguire procedure utilizzando sistemi telematici di negoziazione sul
mercato elettronico e sul sistema dinamico di acquisizione: anche i contratti stipulati in violazione di tale obbligo costituiscono
illecito disciplinare e sono causa di responsabilit per danno erariale.
In generale poi le amministrazioni pubbliche che abbiano validamente stipulato un contratto di fornitura o di servizi hanno poi diritto
di recedere in qualsiasi tempo dal contratto nel rispetto di determinate condizioni quali comunicazione formale allappaltatore non
inferiore a 15 giorni e previo pagamento delle prestazioni gi eseguite.

201

Ai sensi dellart 53 del codice dei contratti pubblici, i lavori pubblici possono essere realizzati
esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione, fatto salvo il caso dei lavori in economia,
ammessi sino allimporto di 200.000 euro. Pure consentita la locazione finanziaria.
In ambito comunitario, gli appalti pubblici di lavori sono stati oggetto di numerose direttive: possiamo ricordare la 93/37/CEE e la
97/52/Ce.

Gli appalti di lavori

Lappalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di
uno dei due contraenti e perch ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche.
Secondo la formulazione dellart 3 del codice dei contratti pubblici, esso il contratto a titolo oneroso
concluso in forma scritta tra un operatore economico e una stazione appaltante o un ente aggiudicatore ,
avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, ovvero congiuntamente la progettazione esecutiva e
lesecuzione, ovvero ancora relativamente a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivilesecuzione con qualsiasi mezzo, di un opera con le esigenze specificate dalla stazione appaltante o
dallente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare posto a base di gara.
Rispetto alla figura privatistica lappalto di lavori pubblici tradizionalmente assoggettato ad una disciplina derogatoria relativa ai
seguenti aspetti:
123456-

presenza di un direttore dei lavori svolgente funzioni di controllo e vigilanza

2- peculiari regole di contabilt
regime delle riserve
sussistenza della possibilit dellamministrazione di apportare varianti ai progetti originali, oggi limitata dallart 132 del
codice dei contratti pubblici a pochi casi tassativi
istituto del collaudo
il sistema del prezzo chiuso : questo meccanismo consiste nellaumento di una percentuale fissata con decreto del
ministro dei lavori pubblici da applicarsi, nel casi in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e quello programmato
nellanno precedente sia superiore al 2%, allimporto dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per
lultimazione dei lavori stessi.

La normativa si presenta poi per i seguenti aspetti:

-

la previsione di una Autorit per la vigilanza sui lavori pubblici ( organismo collegiale composto da 5 membri, nominati di
concerto dai presidenti di Camera e Senato che resta in carica 5 anni e che svolge tra le altre la funzione di accertamento e
di vigilanza;
listituzione di una commissione per la soluzione delle controversie presso lautorit che su istanza delle parti svolge
compiti di composizione della lite in tempi non superiori a venti giorni
la disciplina della conferenza di servizi
lintroduzione del principio dellobbligatoriet della programmazione dei lavori pubblici
per quanto riguarda gli appalti di valore superiore a 150.000 euro listituzione di un sistema di qualificazione degli
esecutori dei lavori . lattestazione di questa qualificazione (rilasciata dalla SOA) costituisce condizione necessaria e
sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di capacit tecnica e finanziaria.
La disciplina minuziosa di progettazione e direzione dei lavori
La disciplina tassativa delle varianti in corso dopera
La discipilna dellarbitrato
La disciplina del subappalto ( ammesso per le categorie e nei limiti fissati dalla legge)

La legislazione vigente contempla poi controlli particolari per la tutela nei confronti del fenomeno mafioso e corruttivo Ai sensi
dellart 1, l. 190/2012 . un cenno merita infine la disciplina delle offerte anomale che prevede lesclusione discrezionale delle
offerte che presentino un ribasso superiore al valore individuabile sulla base di un complesso calcolo matematico di cui allart 8.

Procedure dappalto e poteri della pubblica amministrazione

Il d.lgs 163/2006 riconosce alla parte pubblica che abbia stipulato contratti relativi allesecuzione di
contratti di appalto una serie di poteri peculiari e tassativi.
202

Lamministrazione pu per esempio risolvere il contratto per grave inadempimento, grave irregolarit e grave ritardo.

Secondo la giurisprudenza latto con il quale lamministrazione esercita queste facolt non ha natura
provvedimentale, sicch la giurisdizione sulle relative controversie spetta al giudice ordinario. Lart 14
del codice dei contratti pubblici disciplina anche i contratti misti in base al criterio della accessoriet/
prevalenza.
La disposizione rileva in ordine alla disciplina del c.d. global service, contratto avente ad oggetto la
manutenzione del patrimonio pubblico immobiliare. natura di appalto misto ha anche il
teleriscaldamento. La corte costituzionale ha inoltre deciso che lesecuzione da parte dei privati delle
opere di urbanizzazione eccedenti la soglia comunitaria deve rispettare i principi della concorrenza.
Gli appalti di forniture
Gli appalti ai sensi dellart 54 sono affidati mediante procedura aperta o ristretta e in casi eccezionali
negoziata con o senza pubblicazione del bando. Per quanto attiene ai criteri di scelta previsto limpiego del
sistema del prezzo pi basso o della offerta economicamente pi vantaggiosa.
Gli appalti di forniture sono disciplinati dallart 3 c9 del codice dei contratti pubblici che li definisce
come contratti a titolo oneroso aventi per oggetto lacquisto, la locazione finanziaria, la locazione,
lacquisto a riscatto con o senza opzioni per lacquisto di prodotti. Le forniture sono aggiudicate con il
criterio del prezzo pi basso o dellofferta economicamente pi vantaggiosa.
Gli appalti di servizi
Gli appalti di servizi hanno ad oggetto le prestazioni indicate in due appositi allegati (2A e 2B; i servizi
compresi nel primo sono assoggettati a tutte le norme sugli appalti, quelli inclusi nel secondo solo ad
alcune disposizioni in tema di trasparenza e pubblicit ). Tradizionalmente la differenza tra un appalto di
lavori e di servizi sta nel fatto che soltanto nel primo caso vi la trasformazione fisica della res oggetto del
contratto. La differenza tra un appalto si servizi e di forniture risiede invece nel fatto che lattivit oggetto
del primo consiste in un facere e non in un dare.
Contratti attivi e passivi
Gli appalti disciplinati dal codice dei contratti rientrano nella categoria dei contratti passivi e si
differenziano da quelli attivi (quelli cioe mediante cui lamministrazione si procura entrate).
Contratti atipici
Alcune tipologie contrattuali infine, non essendo ordinariamente utilizzabili dai privati nellesercizio della
loro autonomia privata, sono assoggettate ad una disciplina di specie quanto alla formazione, al
perfezionamento, alle vicende del rapporto contrattuale e alle tutela.

2.1 Le principali scansioni del procedimento ad evidenza pubblica: la deliberazione di contrattare e il

progetto di contratto
il procedimento ad evidenza pubblica si apre con la determinazione di contrattare (o a contrattare),
ovvero con la predisposizione di un progetto di contratto; tali atti predeterminano il contenuto del contratto
e la spesa prevista e individuano altres la modalit di scelta del contraente.
203

I capitolati
Le fasi del procedimento sono oggi fissate dallart 11 d.lgs 163/2006 del codice dei contratti pubblici. Il progetto di contratto deve
essere corredato dai capitoli doneri e deve contenere le clausole ritenute essenziali.
I capitolati

generali definiscono le condizioni che possono applicarsi indistintamente a un determinato

genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare.
La giurisprudenza tradizionalmente riconosce loro carattere non normativo sicch la fonte della loro efficacia risiede nelladesione ad
essi prestata dalla parti. La violazione di tali capitolari pertanto non da luogo al vizio di violazione della legge . essi possono essere
derogati dal contratto e disattesi dallamministrazione, purch ci avvenga con congrua motivazione.

Anche ai capitolari speciali (o capitoli speciali) la dottrina e la giurisprudenza riconoscono carattere non
normativo. Essi riguardano le condizioni che si riferiscono pi particolarmente alloggetto proprio del
contratto e,quindi, pongono parte della regolamentazione dello specifico rapporto contrattuale. La
determinazione a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri.
Essi inoltre sono considerati tradizionalmente atti amministrativi interni, non rilevanti per i terzi, e come tali
non impugnabili o revocabili dallamministrazione.
Negli enti locali la determinazione di contrattare, inoltre, non rimane un atto interno, almeno nel senso che deve essere formalizzata
in una apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante il fine che con il contratto si intende perseguir,
loggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali, nonch le modalit di scelta del contraente.
Per quanto attiene allamministrazione statale tradizionalmente la legislazione non parla di determinazione di contrattare: ad essa
per corrisponde, salvo espressa diversa disposizione, il progetto o schema di contratto predisposto dai competenti organio altro atto
giuridico autonomo avente analoga funzione, in cui cio si concretizza la decisione di addivenire alla conclusione di un contratto.

Il parere obbligatorio del Consiglio di Stato previsto soltanto sugli schemi generali di contratto-tipo,
accordi e convenzioni predisposti da uno o pi ministri.
Una funzione consultiva in ordine alla stesura di schemi di capitolati e nelle questioni relative alla
progettazione e allesecuzione delle opere pubbliche svolta sia dallavvocatura della Stato, sia dal
Consiglio Superiore dei lavori pubblici. In particolare il parere obbligatorio di tale ultimo organo richiesto
per tutti i progetti per tutti i progetti di lavori pubblici di competenza statale di importo superiore a 25 milioni
di euro, nonch sui progetti di altre stazioni appaltanti che siano amministrazioni. Il controllo della Corte dei
Conti non pi richiesto sul progetto di contratto.
Lapprovazione del progetto definitivo equivale a dichiarazione di pubblica utilit, indifferibilt e urgenza
dei lavori. Sempre con riferimento alle opere pubbliche va notato che la progettazione si articola in
progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva (art. 93: per consentita lomissione di uno dei due
primi livelli di progettazione purch quello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello
omesso). La progettazione curata di norma dagli uffici tecnici dellamministrazione ma ove ci non sia
possibile da soggetti privati esterni allattivit amministrativa.

2.2 La scelta del contraente e laggiudicazione: procedure aperte e ristrette

la seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica costituita dalla scelta del contraente. Le modalit
con cui tale scelta pu essere effettuata sono:
-lasta pubblica
204

-la licitazione privata

-la trattativa privata
-lappalto concorso
Il d.lgs. 163/2006 adeguandosi alla terminologia comunitaria parla invece di procedure aperte, procedure
ristrette, procedure negoziate e dialogo competitivo.
Il dialogo competitivo volto a definire le soluzioni preferibili relativamente agli appalti complessi, qualora le amministrazioni
ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta laggiudicazione dellappalto.
Vanno pure ricordati: il sistema dinamico di acquisizione interamente elettronico ( esso concerne unicamente forniture di beni e
servizi non lavori- standardizzate e tipizzate; le centrali di committenza (art 33 esse acquisiscono lavori, forniture o servizi destinati
ad altre amministrazioni)

Asta pubblica, licitazione privata, procedure aperte e ristrette

Lasta pubblica il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando,
mentre la licitazione privata la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto
le ditte- in questo senso privata- che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a
concludere il contratto.
Si tratta di due modelli di gara analoghi fatto salvo il profilo della individuazione dei partecipanti alla gara.
La procedura infatti ristretta nella gara privata e aperta in quella pubblica.
La struttura della gara comunque simile in entrambe le ipotesi- caratterizzata dalla presenza del bando di
gara- o avviso dasta- nellasta pubblica e dallinvito, indirizzato solo agli interessati, nella licitazione. Tali
atti debbono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per laggiudicazione, i
requisiti per essere ammessi, i termini e le modalit da seguire per la presentazione delle offerte.
I bandi e gli avvisi dasta debbono essere pubblicati anche su uno o pi siti informatici individuati con d.p.c.m

Con riferimento ai contratti pi rilevanti va ancora osservato che ai fini di limitare la discrezionalit nella
scelta della rosa dei possibili concorrenti la legge ha introdotto una fase di preselezione nelle procedure
ristrette; lamministrazione non procede direttamente allinvito, ma pubblica un bando indicando i requisiti
di qualificazione; le imprese interessate possono far richiesta di essere invitate alla licitazione; soltanto a
questo punto lamministrazione procede con linvito.
chiaro che in tal modo si attenuano le differenze rispetto allasta pubblica, salvo il fatto che
lamministrazione conosce in anticipo le ditte che parteciperanno alla gara, trattandosi di quelle che ne hanno
fatto richiesta; nella licitazione inoltre la verifica dei requisiti soggettivi viene effettuata al momento della
pre-qualifica.
I soggetti ammessi alle gare per affidamento di contratti pubblici ai sensi del d;lgs 163/2006 sono non solo imprese e societ, ma
anche
-consorzi tra societ cooperative e tra imprese artigiane
-consorzi stabili
-consorzi concorrenti
-soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo di interesse economico
-gli operatori economici stabiliti in altri Stati menbri

205

-raggruppamenti temporanei costituiti ai soli fini della partecipazione allappalto dai predetti soggetti che conferiscono mandato
collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi ( capogruppo) il quale esprime lofferta in nome e per conto anche dei mandanti.
La giurisprudenza ha talora riconosciuto alla norma valenza non tassativa, qualificando come contraenti anche le Onlus, le
fondazioni, le Universit e gli enti di ricerca.
In linea di principio gli appalti possono essere stipulati anche tra amministrazioni. La corte costituzionale nel 2012 sottolinea che
sfuggono dal campo di applicazione del diritto dellUnione europea sugli appalti i contratti che istituiscono una cooperazione tra
enti pubblici finalizzata a garantire ladempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi, a condizione che
essi siano:
-stipulati esclusivamente tra enti pubblici
-che nessun operatore privato sia posto in una posizione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti
-che la cooperazione sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obbiettivi di interesse pubblico
In tema di cooperazione tra enti pubblici la disciplina sugli appalti si pone come integrativa rispetto a quella posta dallart 15,
l.241/1990 nel senso che l dove non ricorrano le condizioni sopra individuat, le amministrazioni pur teoricamente legittimate a
stipulare accordi debbono rispettare la disciplina degli appalti.
Si parlato di raggruppamento. In via generale, esso pu essere orizzontale se costituito ai fini della ripartizione dello stesso lavoro
tra pi imprese, ovvero verticale. Lultima figura ricorre quando il bando presenti lavori di categorie differenti e il raggruppamento
sia costituito da una o pi imprese che abbiano i requisiti per realizzare il lavoro della categoria prevalente, ed ad imprese
ragguppate, di norma maggiormente specializzate, per il lavoro o la parte dopera scorporabile. Lofferta delle imprese raggruppate
determina la loro responsabilit solidale nei confronti dellamministrazione. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da
non escludere le piccole o medie imprese.
Bando e invito hanno rilevanza sul piano negoziale nel senso che sono assimilabili allinvito ad offrire. secondo quanto disposto
dalla normativa sulla contabilit dello Stato, i sistemi dasta sono il metodo delle candele vergini; quello delle offerte segretein busta
chiusa da confrontarsi con un parametro stabilito dallamministrazione; infine il mezzo del pubblico banditore (lincanto
effettuato a viva voce e lasta dura fin quando non dichiarata chiusa dal banditore).
Per quanto riguarda la licitazione, si pu procedere con una lettera-invito ovvero con una offerta-contratto.
Nel caso in cui il bando di gara sia in contrasto con la legge, il contraente deve immediatamente impugnare il bando ove contenga
disposizioni lesive, in deroga al principio secondo pu impugnare soltanto chi abbia legttimamente partecipato alla gara. Va
comunque notato che parte delle giurisprudenza ammette la disapplicabilit dufficio del bando.
Il problema delicato ove ci si collochi nella prospettiva dellamministrazione: pu essa non applicare un bando (o un capitolato) che
ritenga in contrasto con una legge e quindi ad esempio ammettere un concorrente che non sia in possesso di un requisito
illegittimamente richiesto dal bando?la giurisprudenza sul punto divisa. Secondo una prima tesi lamministrazione non pu
disapplicare il bando, avendo soltanto il potere di annullarlo in via di autotutela , unico mezzo con cui latto illegittimo pu essere
rimosso dallamministrazione. In questo modo, ove non vengano esercitati poteri di autotutela , prevale il bando sulla legge, con il
rischio che leventuale impugnativa del soggetto pregiudicato che censuri lillegittimit del bando , vada a buon fine, determinando la
caducazione della gara nel suo complesso. Diverso lorientamento ad avviso del quale lamministrazione pu interpretare le
clausole del bando in senso estensivo.
Per quanto attiene al bando in contrasto con il diritto dellUnione Europea, in particolare nel caso in ci il bando non sia stato
impugnato tempestivamente e il ricorso, che ne invochi lincompatibilt con il diritto europeo investa solo latto di esclusione, la
corte di Giustizia con la sentenza del 27 febbraio 2001 ha stabilito che la normativa europea sugli appalti va interpretata nel senso che
impone ai giudici gli obblighi di dichiarare ricevibili i mitivi di diritto basati sullincompatibilit del bando d gara con il diritto
dellunione europea , anche ricorrendo alla possibilit di disapplicare le norme nazionale processuali di decadenza. In sostanza spetta
al giudice verificare se, nel caso concreto lapplicazione del termine possa portare o meno a una violazione del diritto europeo.

Laggiudicazione
Laggiudicazione latto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte dal
soggetto che presiede la celebrazione dellasta o la commissione di valutazione delle offerte in sede di
licitazione privata. Si parla di aggiudicazione provvisoria nei casi in cui laggiudicazione debba essere
206

eseguita da una fase di approvazione del verbale di aggiudicazione ovvero della verifica dei requisiti da
parte dellaggiudicatario.
2.3 Appalto integrato, procedura negoziata e servizi in economia
Lappalto concorso e lappalto integrato
Lappalto concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando lamministrazione
in base a prestabilite norme di massima, richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle
quali essi siano disposti ad eseguirli.
La recente legislazione tende a ridurre il campo di applicazione dellistituto in esame. In particolare nel d.lgs
163/2006 esso non viene pi menzionato tra i metodi di scelta del contraente. Il c.2 dellart 53 d.lgs.
163/2006 definisce invece lappalto integrato prevedendo che lappalto di lavori pubblici possa avere ad
oggetto non soltanto lesecuzione ma anche la progettazione esecutiva dei lavori sulla base del progetto
preliminare dellamministrazione. Nellipotesi in cui il concorso abbia solo ad oggetto la presentazione dei
progetti, si rientra nel metodo del concorso di idee ,sistema affermatosi nella prassi ed ora espressamente
disciplinato.
La trattativa privata o procedura negoziata
Nella trattativa privata lamministrazione dispone di una maggiore discrezionalit nella scelta del privato
contraente, il procedimento amministrativo risulta molto pi snello rispetto alle altre figure e manca
laggiudicazione.
Nella procedura negoziata prevista una procedura distinta a seconda che sia necessaria la pubblicazione di
un bando di gara.
Per gli appalti aventi ad oggetto la sola esecuzione di lavori di importo inferiore a un milione e
cinquecentomila euro, le stazioni appaltanti hanno poi facolt, senza procedere a pubblicazione di bando, di
invitare e presentare offerta ad almeno venti concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in
relazione ai lavori oggetto di appalto.
La semplicit e linformalit della procedura comportano minori garanzie per i privati interessati. La
giurisprudenza riconosce peraltro la sussistenza di interessi legittimi nelle ipotesi in cui la determinazione di
procedere in tal senso venga ad incidere su rapporti obbligatori preesistenti o su situazioni di affidamento
scaturenti dal comportamento dellamministrazione. Questo accade in particolare quando essa abbia
proceduto ad indire una previa gara informale, per determinare il soggetto con cui trattare.
Il consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimazione ad impugnare la deliberazione di stipulare il contratto a
trattativa privata in capo ad ogni imprenditore operante nel settore che aspiri a partecipare alla gara.
Servizi, forniture e lavori in economia; il cottimo
per quanto riguarda lavori, servizi e forniture l art 125 del d.lgs. 163/2006 e ss. vieta di usare le acquisizioni
in economia di importo superiore a 200.000 euro: le acquisizioni si effettuano in amministrazione diretta o
per cottimi
2.4 Stipulazione, approvazione, controllo ed esecuzione del contratto
le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e alla scelta del
contraente, sono costituite dalla stipulazione, dallapprovazione e dal controllo.
207

La stipulazione
In relazione alla stipulazione , va osservato, che i contratti della pubblica amministrazione debbono sempre
essere conclusi per iscritto, anche se non attengono ai bene immobili, a pena di nullit con atto pubblico
notarile informatico, ovvero in modalit elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione
appaltante o mediante scrittura privata.
Laggiudicazione non equivale ad accettazione dellofferta, sicch il vincolo sorge soltanto con la stipula del
contratto, che avviene entro sessanta giorni dallaggiudicazione definitiva.
Il d.lgs. 53/2010 esercitando la delega conferita dallart 44, l. 88/2009, ha dato attuazione alla direttiva
66/2007/Ce. Essa mira a garantire che il ricorso giurisdizionale proponibile dinanzi al giudice amministrativo
da chi contesta laggiudicazione possa venir notificato prima della stipula del contratto. Ci si traduce
nellistituto dello stand-still: la conclusione del contratto non pu avvenire prima dello scadere di un termine
(sospensivo) decorrente dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione stata inviata
agli interessati. Ai fini di una tempestiva comunicazione, lart 79 u.c, codice dei contratti, stabilisce che il
bando o lavviso con cui si indice la gara o linvito nelle procedure senza bando fissano lobbligo del
candidato o concorrente di indicare, nellatto di presentazione della candidatura o dellofferta il domicilio
eletto per le comunicazioni.
La regola della sospensione soffre alcune tassative eccezioni:
-presenza di una sola offerta
-appalto aggiudicato sulla base di un accordo quadro o basato su sistemi dinamici di acquisizione
-oppure acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico
-esecuzione durgenza in casi specifici

Un secondo stand-still period impedisce la stipula o lesecuzione del contratto nel caso di proposizione di un
ricorso. Il d.lgs. 53/2010, in particolare, introduce il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto,
ma unicamente in caso di proposizione di un ricorso avverso laggiudicazione definitiva che contenga anche
la domanda cautelare.
Con riferimento alle amministrazioni che si avvalgono del patrocinio dellavvocatura dello Stato, la notifica del ricorso deve essere
effettuata anche alla sede reale dellamministrazione appaltante. La violazione della regola integra una violazione grave che apre la
via alla dichiarazione di inefficacia del contratto.

Secondo la previsione normativa, il divieto opera per venti giorni a condizione che, entro tale termine,
intervenga la pronuncia del provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della
sentenza di primo grado. Ove detti provvedimenti assunti dopo il termine di sospensione viene prolungato.
La regola generale quella secondo cui la stipulazione del contratto ha luogo entro il termine di sessanta
giorni dal momento in cui laggiudicazione diventa efficace, salvo diverso termine previsto nel bando o
nellinvito ad offrire, oppure salva lipotesi di differimento espressamente concordata con laggiudicatari.
Lapprovazione
Lesecuzione del contratto cos concluso pu essere subordinata ad approvazione da parte della competente
autorit.

208

Il contratto claudicante
Lamministrazione si trova in tal modo in una posizione di preminenza, che d luogo a una situazione in cui
allobbligo del privato, scaturente dalla conclusione del regolare contratto, non si contrappone un analogo
vincolo per lamministrazione, la quale anzi dispone di alcuni poteri come quello di approvazione del
contratto- il cui esercizio potrebbe impedire leseguibilit del contratto stesso.
Si parla in dottrina di contratto claudicante proprio per indicare la supremazia dellamministrazione nella fase successiva alla
espressione del consenso, ma antecedente allapprovazione del contratto gi concluso.
Una analoga posizione di supremazia pu essere ravvisata in altre situazioni. In primo luogo ci accade in relazione alla alla fase
successiva alla c.d. aggiudicazione provvisoria ove prevista (questa consiste nelladesione allofferta del privato):. Altro esempio: la
scelta dellamministrazione di impedire che il contratto acquisti efficacia rifiutando lapprovazione dei risultati della gara nel
momento immediatamente successivo allaggiudicazione.

Il rifiuto di approvazione del contratto concluso riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza quando sia
giustificato dalla presenza di vizi di legittimit presenti nella procedura o dalla inesistenza della copertura
finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico si pensi al verificarsi di
sopravvenienze- oppure ancora dallincongruit dellofferta o dalleccessiva onerosit del prezzo.
In tema di approvazione dei contratti gi stipulati il codice dei contratti pubblici allart 12, stabilisce che, una
volta decorso il termine previsto dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, il contratto si
intende approvato.
I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono inviati agli uffici centrali del bilancio per la registrazione dellimpegno di
spesa stesso e, nei casi previsti dalla legge, sono sottoposti a controllo preventivo della Corte dei Conti fase questa che, fimo alla sua
conclusione, impedisce al contratto di divenire esecutivo.

2.5 Concessione e Appalti nei settori speciali

Il codice dei contratti pubblici disciplina anche la concessione e gli appalti dei settori c.c speciali. La
concessione, utilizzabile soltanto quanto abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione delle
opere affidata mediante procedura aperta o ristretta con il metodo dellofferta economicamente pi
vantaggiosa (art. 144). Tale metodo, oltre al prezzo, prende in considerazione una serie di elementi variabili
in relazione allopera.
Caratteri della concessione di lavori pubblici
La concessione di costruzione e la concessione di costruzione ad esercizio, gi disciplinata con l.
1137/1929 (ora abrogata) ha dovuto recentemente confrontarsi con la direttiva comunitaria , preoccupata di
evitare che uno strumento nato per consentire ai privati di sostituirsi allamministrazione nella realizzazione
complessiva di opere di sua competenza, si trasformasse in un mezzo per eludere la pi rigida disciplina
comunitaria in materia di appalti.
Le legge ha cos tendenzialmente e progressivamente equiparato la concessione dellappalto. Sotto altro aspetto, stata eliminata la
figura della concessione di committenza.

Le concessioni di lavori pubblici sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto
lesecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e lesecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la
progettazione esecutiva e lesecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilit, e di lavori ad essi
strutturalmente e direttamente collegati, nonch la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le
209

stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori
consiste unicamente nel diritto di gestire lopera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. La durata della
concessione pu essere superiore a trenta anni quando sia necessario assicurare il perseguimento
dellequilibrio economico-finanziario degli investimenti.
Si consideri che la possibilit che lamministrazione revochi la concessione per motivi di pubblico interesse espressamente previsto
dallart. 158.
Non vi unanimit di vedute in dottrina sul concetto di gestione o esercizio dellopera.
La concessione di costruzione e gestione stata considerata da dottrina e giurisprudenza come comprensiva di attivit diverse che
vanno dalla mera manutenzione dellopera alla pi complessa attivit necessaria per consentire allopera di essere utilizzata per il fine
cui destinata senza presentare il profilo dellerogazione del servizio. La gestione deve dunque essere distinta sia
dallutilizzazione della stessa, sia dalla erogazione di servizi pubblici correlati allipiego di opere.

La commissione delle comunit europee, con comunicazione interpretativa del 12 aprile 2000, ha precisato
che nel diritto dellUnione Europea il carattere peculiare della concessione di lavori sarebbe costituito dal
trasferimento al concessionario dellalea relativa alla gestione dellopera: non si tratta dunque del rischio
tipicamente imprenditoriale ma del rischio di mercato.
Il codice dei contratti pubblici disciplina anche:

1. il leasing
contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e lesecuzione di lavori, utilizzabile per la
realizzazione, lacquisizione e il completamento di opere pubbliche e di pubblica utilit. Dietro versamento
di canone periodico, il bene viene concesso in godimento da un locatore al committente pubblico/ locatario,
che pu riscattarlo dopo un certo numero di anni. Lamministrazione, di conseguenza, non deve sostenere
immediatamente tutta la spesa e il bene entra nel patrimonio dellente solo al momento del riscatto.
La disciplina non chiarisce nettamente se debba essere posta in essere una doppia gara ( per scegliere sia il locatore finanziatore che il
realizzatore ) ovvero ununica procedura. Questultima opzione sembra comunque quella da dover seguire: in sostanza partecipano
alla gara congiuntamente finanziatore e realizzatore.

2. Il contratto di disponibilt
mediante il quale sono affidate ad un privato ( individuato secondo il criterio dellofferta
economicamente pi vantaggiosa) la costruzione e la messa a disposizione a favore dellamministrazione
aggiudicatrice di unopera di propriet privata destinata all;esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un
corrispettivo. lo stesso fornitore del bene a concederlo allutente a fronte del canone periodico, senza che
quellutente il soggetto pubblico- incorra nei rischi tipici derivanti dallassunzione della qualit di
proprietario. Laffidatario infatti assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dellopera per il
periodo di messa a disposizione dellamministrazione aggiudicatrice. Lamministrazione corrisponde un
canone da versare soltanto in corrispondenza alla effettva disponibilt dellopera.

3. Il contratto di sponsorizzazione
Si tratta di una figura con cui lamministrazione mira a ottenere un risparmio di spesa, mentre il privato
sponsor punta alla valorizzazione del proprio logo/marchio/immagine durante lo svolgimento di determinate
attivit. Lacquisizione o la realizzazione di lavori, servizi e forniture, a cura e spesa dello sponsor, sottratta
al regime ordinario del codice, dovendosi semplicemente farsi applicazione degli obblighi di trasparenza e
210

pubblicit. Questa la c.d sponsorizzazione tecnica che si distingue dalla pura nella quale lo sponsor si
impegna esclusivamente al riconoscimento di un contributo.

4. Lo strumento di project financing

Si tratta di una tecnica di finanziamento per lesecuzione delle opere pubbliche caratterizzata dal ricorso al
finanziamento dei privati (art. 153 e ss) . Qui il finanziamento attiene al progetto piuttosto che al soggetto
che lo realizza. Listituto si applica in quanto compatibile anche alla concessione di servizi.
Premesso che stata disciplinata la possibilit di coinvolgere i privati nella programmazione di opere pubbliche, la normativa
presente differenti ipotesi:
a)

b)
c)

gara monofase, previo bando, per scegliere il promotore che promuove il miglior progetto preliminare (a questo punto inizia una fase
di negoziazione con laggiudicatario: il progetto pu essere modificato in base alle indicazioni della stazione appaltante; in caso di
mancato consenso, lamministrazione si rivolge progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria; la concessione viene
stipulata solamente dopo lapprovazione del progetto preliminare a seguito dellaccettazione delle modifiche progettuali
gara bifasica, sulla base di bandi (per scegliere il progetto e sulla base di questo il potenziale concessionario) con diritto di prelazione
in favore del promotore prescelto
previa pubblicazione di un avviso in cui lamministrazione rende nota la possibilit di proporre interventi, inseriti nellelenco annuale
delle opere, realizzabili con capitali privati; lamministrazione pu dichiarare di pubblico interesse le proposte sollecitate dalla
pubblica amministrazione dalla pubblicazione dellavviso; si innesta a questo punto una doppia gara, assoggettata ad una disciplina
variabile a seconda che il progetto preliminare richieda o meno modifiche.
Al fine di garantire la separazione finanziaria e giuridica delliniziativa, lart 156 disciplina la figura della societ di progetto (
societ di scopo che riceve il finanziamento, lo destina alla realizzazione delle opere, incassa i ricavi di gestione e rimborsa i
finanziatori).
I soggetti aggiudicatari della concessione sono obbligati ad appaltare a terzi una percentuale minima del trenta per cento dei lavori
oggetto della concessione stessa.
Va infine ricordato che allart 176 il Codice introduce tra laltro la possibilit che la realizzazione delle infrastrutture sia oggetto di
affidamento unitario a contraente generale ( general contractor) e cio un soggetto dotato di adeguata esperienza,qualificazione e
capacit organizzativa.

Gli appalti degli ex settori pubblici

Per lungo tempo la normativa comunitaria ha escluso dal proprio ambito di applicazione gli appalti relativi ai
settori di gas, dellenergia termica, dellacqua, dellelettricit, dei trasporti, dei servizi postali e dello
sfruttamento di area geografica di rilevanza comunitaria ( c.d. settori esclusi).
Con la direttiva 38/1993 lUnione Europea ha proceduto a dettare unorganica disciplina di tali appalti. Il
principio cardine che occorre richiamare quello in forza del quale ove si sia realizzata la liberalizzazione
del mercato, occorre esporre il medesimo alle regole della concorrenza.
In relazione a questi settori,la parte terza del codice individua il proprio ambito soggettivo di applicazione
anche con riferimento alle imprese pubbliche e a peculiari soggetti privati che operano nei settori sopra
indicati. La gara pu essere avviata- e le offerte sono acquisite e selezionate- non solo sulla base del
tradizionale bando, ma anche a seguito di un avviso periodico o sulla base di un sistema di qualificazione
istituito e gestito dallente aggiudicatore.

2.6 Interessi legittimi, vizi del procedimento amministrativo e riflessi sulla validit del contratto
Gli atti compiuti dallamministrazione in vista della conclusione del contratto sono sempre finalizzati al
perseguimento di interessi pubblici: questo che impone di qualificare in modo diverso lattivit contrattuale
dellamministrazione rispetto a quella dei privati.
Procedimento a evidenza pubblica e interessi legittimi
Problematica si presenta la questione della configurabilit di interessi legittimi a fronte dellemanazione
degli atti del procedimento ad evidenza pubblica, posto che gli interessi legittimi sono correlati normalmente
211

allesercizio di tradizionali poteri amministrativi destinati ad incidere sulle posizioni giuridiche dei privati in
modo unilaterale. Leffetto dellatto deve essere peraltro valutato nel caso concreto: un atto del procedimento
ad evidenza pubblica pu incidere direttamente sulle situazioni giuridiche degli interessati ( si pensi
allesclusione dallinvito alla partecipazione ad una licitazione privata di alcuni soggetti), sicch, da questo
punto di vista, la questione deve essere impostata e risolta alla stregua dellagire provvedimentale.
La delibera a concludere un contratto a trattativa privata, che pregiudica linteresse protetto dellimprenditore
il quale aspira a partecipare alla gara, e laggiudicazione o lapprovazione del contratto, possono quindi
essere lesivi di interessi legittimi e quindi venire autonomamente impugnati.
Annullamento degli atti di gara ad effetti sul contratto
A seguito dellannullamento degli atti amministrativi e dei loro effetti si producono conseguenze che si
riverberano sulla validit del contratto.
Secondo la giurisprudenza pi risalente del giudice ordinario, lannullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in
vista della conclusione del contratto incide sulla sua validit in quanto priva lamministrazione della legittimazione e della capacit
stessa a contrattare, determinando lannullabilita1 del contratto. Siffatto annullamento pu essere pronunciato solo su richiesta
dellamministrazione,la quale ai sensi dellart 1441 c.c. sarebbe lunica parte interessata. Altra tesi quella secondo la quale il
contratto che viene stipulato a seguito di unaggiudicazione illegittima sarebbe destinato alla caducazione automatica.
Si anche sostenuto che il contratto risulterebbe affetto di inefficacia sopravvenuta relativa: al fine di tutelare i terzi in buona fede,
si invocata lapplicazione analogica degli art 23 e 25 c.c, che con riferimento alle associazioni e alle fondazioni, fanno salvi i diritti
acquisiti dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione . Il Consiglio di Stato ha spostato la tesi
della nullit, osservando come laggiudicazione abbia la duplica natura di atto amministrativo conclusivo della procedura ad
evidenza pubblica e di accettazione della proposta,con la conseguenza che la sua demolizione priva il contratto dellelemento
essenziale dellaccordo.

Si dibatteva poi in ordine allindividuazione del giudice cui spettasse la giurisdizione sulle controversie
attinenti alla sorte del contratto. Il d.lgs. 53/2010 ha risolto il problema riconducendo sul piano processuale
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle controversie che attengono
anche alla sorte del contratto a seguito di annullamento giurisdizionale dellaggiudicazione, mentre sul piano
sostanziale prevede che il contratto possa in questi casi essere dichiarato inefficace dal giudice.
Si discute se, invece, lannullamento dellaggiudicazione in via di autotutela ad opera dellamministrazione
determini linefficacia automatica del contratto. Il tema si intreccia con quello pi generale dei poteri di cui
eventualmente dispone lamministrazione per incidere sul rapporto negoziale unilateralmente. Al riguardo va
ricordato che il recesso unilaterale dai pubblici contratti della pubblica amministrazione ammesso nei casi
previsti dalla legge o dal contratto. Lart 21-quinquies complica il quadro di riferimento, atteso che,
menzionando la revoca di atti amministrativi che incida su rapporti negoziali, sembrerebbe indurre ad
ammettere che lamministrazione, anche dopo la stipula del contratto, possa revocare laggiudicazione, cos
sciogliendosi automaticamente dai vincoli contrattuali, fatto salvo lobbligo di corrispondere un indennizzo.
Lart 21-quinquies si ritiene rinvii alle ipotesi in cui la revoca incide sui rapporti negoziali senza introdurre in
generale il relativo potere. Linterpretazione preferibile dunque quella che, in tema di contratti, limita
lapplicazione della disposizione di cui allart. 21-quinquies ai casi di revoca gi disciplinati dalla legge.
Ritornando sulla possibilit che lannullamento in via di autotutela dellaggiudicazione dopo la stipula del
contratto incida sul contratto stesso, si pone il problema della sorte del negozio, non direttamente interessato
dal vizio che colpisce solo latto presupposto di aggiudicazione. La giurisprudenza ha sposato la tesi della
caducazione automatica del contratto secondo il principio simul stabunt, simul cadent.
Dal punto di vista processuale, la corte di cassazione a sezione unite ha statuito la regola secondo cui
appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie relative
allinefficacia del contratto come conseguenza dellannullamento in via di autotutela dellaggiudicazione.

212

3.

Gestione daffari, arricchimento senza causa e pagamento di indebito

Tra le fonti dellobbligazione si ricorda:

La gestione daffari disciplinata dallart. 2028-2032 c.c. ove previsto lobbligo in capo a chi, scientemente
e senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui, di continuare la gestione stessa e di
condurla a termine finch linteressato non sia in grado di provvedervi da s. Questi , qualora la gestione sia
utilmente iniziata, ha lobbligo di adempiere le obbligazioni che il gestore abbia assunto in suo nome e deve
tenerlo indenne di quelle da lui assunte in nome proprio, rimborsandogli altres le spese necessarie o utili.
Listituto pu applicarsi allamministrazione nellipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza del
soggetto pubblico, purch non si tratti di pubbliche potest. Tali fattispecie dovrebbero essere integralmente
disciplinate dalla normativa privatistica : tuttavia la giurisprudenza ha introdotto la regola secondo cui
lutilit della gestione deve essere accertata con un atto di riconoscimento da parte dellamministrazione , a
differenza di quanto accade nellipotesi in cui lazione sia esperita tra privati.
Le limitazioni introdotte allistituto ora richiamato contribuiscono a spiegare la maggiore diffusione che ha
conosciuto quello dellarricchimento senza causa , o actio in rem verso, disciplinato dal c.c. agli art. 2041 e
2042 c.c. prescrivendosi in particolare che chi , senza una giusta causa, si arricchito a danno di unaltra
persona tenuto, nei limiti dellarricchimento, a indennizzare questultima della correlativa diminuzione
patrimoniale. Larricchimento consiste nel vantaggio che pu essere rappresentato da un incremento del
patrimonio, da un risparmio di spesa o dalla mancata perdita di beni.
Le ipotesi che qui interessano riguardano il caso in cui il soggetto arricchito lamministrazione, mentre
risultano assoggettati alla disciplina comune i casi di arricchimento del privato determinati da unazione
amministrativa.
Si pensi alla situazione in cui un professionista svolga prestazioni a favore di un ente pubblico in assenza di
formale incarico, allesecuzione di attivit continuative al servizio di un ente senza investitura ,
allesecuzione di un contratto non ancora approvato ovvero nullo: in tutte queste ipotesi manca un
fondamento giuridico che giustifichi lo spostamento patrimoniale e larricchimento dellamministrazione, e
dunque pu farsi questione di indennizzo a favore di terzo.
Listituto dellarricchimento senza causa trova anche applicazione nellipotesi di cui allart. 194 T.U.E.L. , ai
sensi del quale gli enti locali hanno la possibilit di riconoscere i debiti fuori bilancio( quelli maturati senza
che sia stato adottato latto contabile di impegno) derivanti da acquisizione di beni e servizi senza delibera
autorizzata o impegno contabile, purch siano accertati e dimostrati lutilit e larricchimento per lente
nellambito dellespletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza. Lobbligazione assunta dal
dipendente imputabile allente , almeno per la parte riconoscibile come debito fuori bilancio.
La giurisprudenza individua un ulteriore presupposto per lesercizio dellactio de in rem verso nei confronti
dellamministrazione , costituito dal riconoscimento esplicito o implicito dellutilit dellopera da parte del
soggetto pubblico, riconoscimento che pu derivare anche dallutilizzazione concreta dellattivit e
dellopera.
In tal modo la fattispecie muta rispetto a quella disciplinata dal c.c. con riferimento ai consueti rapporti
interprivati , la quale non prevede affatto siffatto presupposto , ritenuto dalla giurisprudenza ora una
condizione dellazione, ora un elemento integrativo della fattispecie.
Infine occorre accennare al pagamento di indebito ( indebito oggettivo), che trova applicazione nelle ipotesi
in cui lamministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza
rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. Lart. 2033 c.c. prescrive che chi eseguito un pagamento non
dovuto ha diritto di ripetere ci che ha pagato.
La giurisprudenza ha progressivamente introdotto il principio della tutela dellaffidamento nel privato in
buona fede : pi precisamente la legittimit della scelta dellamministrazione di agire per la ripetizione
dellindebito viene valutata anche alla stregua di questo affidamento; per altro verso , la ripetizione delle
somme pagate indebitamente da alcune amministrazioni trova una propria peculiare disciplina , la quale
rende rilevante lelemento psicologico del beneficiato.
Nella prassi amministrativa si imposto un peculiare istituto, denominato riconoscimento di debito. Esso
viene utilizzato allorch, a seguito della realizzazione di opere o delleffettuazione di servizi da parte di
unimpresa al di fuori del contesto contrattuale , derivi un vantaggio per lamministrazione. Latto di
riconoscimento di debito ritenuto legittimo dalla giurisprudenza contabile, quando a fronte della esecuzione
dei lavori o alleffettuazione di prestazioni, dimostrata limpossibilit di ricorrere ai normali schemi
contrattuali, lamministrazione valuti autonomamente lutilit dellopera o del servizio effettuati dal privato e
213

motivi congruamente al riguardo. Il riconoscimento di debito consente il legittimo impegno di spesa.

4. La responsabilit civile dellamministrazione e dei suoi agenti: lart. 28 Cost. e la responsabilit

extracontrattuale
Il problema della responsabilit della pubblica amministrazione , da quando stata ammessa nei confronti
del cittadino anche per lattivit di diritto pubblico da essa posta in essere, si sempre e ovunque rivelato di
difficile soluzione. Si tratta infatti di conciliare la necessit di tutelare i cittadini di fronte agli illeciti dannosi
perpretati dai pubblici poteri, secondo i principi dello stato di diritto , con quella di salvaguardare le
pubbliche finanze da risarcimenti insostenibili, causati da interventi capaci di recare pregiudizio a collettivit
talvolta assai vaste. Se poi si considera che quegli illeciti sono di fatto opera delle persone fisiche inserite a
vario titolo nella organizzazione degli enti pubblici , ci si trova di fronte ad unulteriore difficolt : quella di
evitare preoccupazioni paralizzanti dovute a rischi eccessivi .
La Cost. del 48 pone per la prima volta disposizioni concernenti la responsabilit dellamministrazione e dei
suoi agenti.
Lart. 28 cost. recita I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili , secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti e
aggiunge In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.
Affinch lobbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione , occorre , oltre alla presenza
degli elementi di cui allart. 2043 c.c e cio, condotta dolosa o colposa- danno ingiusto- nesso di causalit tra
condotta e danno, anche che tra la p.a. e lagente intercorra un rapporto di servizio.
In tema di natura giuridica di tale tipo di responsabilit due teorie si contendono il campo, principalmente ,
essendo secondo alcuni quella della p.a. una responsabilit diretta,in considerazione dellimmedesimazione
organica tra organo e ente, secondo altri una responsabilit indiretta o per fatto altrui( del funzionario) ex art.
2049 c.c.

5.

La disciplina posta dal legislatore ordinario: il t.u. impiegati civili dello Stato

Il legislatore ordinario ha incluso un intero capo dedicato alla responsabilit nel t.u. imp. Civ. dello Stato
d.p.r. 3/57 le cui disposizioni sono state successivamente estese a tutti i soggetti contemplati nellart. 28 Cost.
e non sono state modificate in punto di responsabilit dal d.lgs. 165/01.
Sotto la rubrica responsabilit verso terzi lart. 22 sancisce la personale responsabilit dellimpiegato che
cagioni ad altri un danno ingiusto definendo ingiusto il danno derivante da ogni violazione dei diritti dei
terzi commessa con dolo o colpa grave.
Appare chiaro che questa disciplina rivolta ad alleggerire in genere la responsabilit civile dei funzionari e
dipendenti pubblici , discostandosi da quella comune attraverso la sostituzione del requisito della colpa, di
cui allart. 2043 c.c. con quello della colpa grave , di assai pi difficile prova da parte del terzo danneggiato.

6.
I riflessi di tale disciplina su dottrina e giurisprudenza: la responsabilit diretta della pubblica
amministrazione e la responsabilit dei suoi funzionari e dipendenti.
In tema di responsabilit della p.a. era diffusa in passato una tesi, che favoriva lapplicazione dellart. 2043
c.c che annovera tra gli elementi quello soggettivo della colpa , quella delluomo medio che un grado pi
attenuato di colpa. E questa veniva richiesta soltanto ove si trattasse di attivit c.d. materiale dellente
pubblico, non invece, sulle orme di un precedente indirizzo non soltanto giurisprudenziale, quando il danno
immediatamente derivasse da un atto amministrativo o dalla sua esecuzione.
Siffatto orientamento stato abbandonato con la importante sentenza n. 500/99 delle S.U. della Corte di
cassazione ove chiaramente affermato che , in tema di responsabilit della p.a., il giudice deve effettuare
una indagine estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma alla p.a. intesa come
apparato, che sar configurabile nel caso in cui ladozione e lesecuzione dellatto illegittimo( lesivo
dellinteresse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialit , di correttezza e di
buona amministrazione alle quali lesercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice
ordinario, pu valutare , in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalit.
214

Ove lente pubblico sia stato ritenuto responsabile ex art. 2043 c.c del danno arrecato al terzo, il funzionario
o il dipendente , ai sensi dellart. 18 del d.p.r. 3/57, dovr a sua volta ristorare il danno subito dallente ( c.d.
azione di rivalsa), in quanto da lui cagionato in violazione degli obblighi di servizio, salvo che egli abbia
agito per ordine che era obbligato a eseguire.
Alla luce delle considerazioni sopra svolte, risulta assai pi conveniente per il terzo danneggiato rivolgersi
direttamente allente pubblico per essere risarcito ex art. 2043 c.c. sia sotto il profilo probatorio e quindi
della probabilit di esito favorevole del giudizio, sia sotto il profilo della solvibilit del debitore . inoltre , una
volta risarcito il terzo, la p.a. agir contro il dipendente .
Mentre la responsabilit dellamministrazione per i danni cagionati da attivit provvedimentale giudicata
dal g.a. , quella del dipendente spetta alla giurisdizione del g.o.
In altri termini, riguardo al medesimo illecito civile esistono,in relazione alla posizione della p.a. e a quella
dellagente, due discipline alternative assai diverse dal lato sostanziale e dal lato processuale, la cui
applicazione rimessa allarbitrio del terzo danneggiato e tali da condurre a esiti dei relativi giudizi
profondamente difformi.

7.

I recenti indirizzi ampliativi della responsabilit della p.a. La responsabilit precontrattuale

Negli anni recenti, pur rimanendo immutati i lineamenti fondamentali della responsabilit della p.a. sopra
descritti, si sono potuti riscontrare in giurisprudenza alcuni ripensamenti rivolti in parte ad una pi razionale
applicazione dei principi ormai consolidati, e in parte ad una revisione di posizioni da sempre oggetto di
critiche in dottrina.
La giurisprudenza per es. estende agli enti pubblici alcune norme del c.c. che presentano particolari ipotesi di
illecito, tra cui lart. 2051 c.c.( resp. Per danni da cose in custodia), lart. 2052, 2053, 2054, 2055 ecc.
Un importante segnale costituito dallammissione, nei confronti degli enti pubblici, dellistituto della
responsabilit precontrattuale per violazione dellart. 1337 c.c. ( dovere di buona fede nelle trattative e
nella formazione del contratto) e dellart. 1338 c.c. ( sul dovere di comunicazione dellinvalidit del
contratto).
Avverso questa estensione veniva affermato in giurisprudenza che il sindacato sulle modalit di conduzione
delle trattative e sulla condotta della p.a. fino al momento dellapprovazione , ove prevista, del contratto da
parte dellorgano di controllo, necessaria ai fini del sorgere dellobbligazione , avrebbe costituito una
indebita ingerenza nellesercizio dei poteri discrezionali ad essa attribuiti, senza considerare che dove esiste
mala fede si al di fuori di qualsiasi legittima scelta di soluzioni possibili e dunque di esercizio di
discrezionalit.
Tuttavia tale responsabilit viene esclusa nellipotesi in cui il privato abbia dato esecuzione non richiesta ad
un negozio con lamministrazione invalido in base a disposizioni generali da presumersi note allinteressato
, e quindi non a seguito di formale stipulazione, dallaltro, con riguardo al procedimento amministrativo
strumentale alla scelta del contraente. A seguito dellentrata in vigore della l. 205/00, la giurisprudenza
amministrativa, in base alla teoria del contatto amministrativo qualificatoammette in tali casi la
responsabilit, spesso definita come contrattuale.

8.

Il problema del risarcimento degli interessi legittimi

Assai controverso il tema del risarcimento degli interessi legittimi.

In passato la giurisprudenza da sempre aveva negato tale tipo di risarcimento, sia sulla base
dellinterpretazione letterale dellart. 28Cost. che dellart. 2043 c.c.
Dal punto di vista legislativo invece, la l. 142/92, recependo una direttiva comunitaria, che imponeva agli
stati membri di dotarsi di strumenti di tutela idonei ad accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla
violazione delle norme sugli appalti , ha per primo introdotto tale principio.
Oggi, lart. 35 , 5 co. D.llgs. 80/98 come sostituito dalla l. 205/00,abroga lart. 13 della l. 142/92 e ogni altra
disposizione che prevede la devoluzione al g.o. delle controversie sul risarcimento del danno conseguente
allannullamento di atti amministrativi.
Fino al recente passato, in tema di risarcibilit del danno derivante da lesione di interesse legittimo, operava
la distinzione di alcune ipotesi.
Lannullamento giurisdizionale di atto amministrativo che comprimesse illegittimamente un diritto
215

consolidato, eliminando la causa di compressione del diritto, apriva la via, in presenza di altri elementi
dellillecito, al risarcimento del danno patito dal privato per il periodo di indebita limitazione della sua
situazione di diritto soggettivo. Il risarcimento derivava tuttavia, in tal caso dalla lesione non gi
dellinteresse legittimo, bens del diritto.
Analogo discorso valeva nel caso in cui un diritto si fosse costituito o ne fosse stato reso possibile lesercizio
in capo ad un privato mediante un provvedimento amministrativo, poi annullato , facendolo cos
illegittimamente venire meno.
Nellipotesi di lesione di diritti in attesa di espansione, nonostante il precedente orientamento negativo
della giurisprudenza , non sussistevano ostacoli insormontabili ad ammettere il risarcimento del danno patito
dal privato anche in tal caso: il pregiudizio del privato a seguito del ritardato rilascio del provvedimento che
gi in precedenza lamministrazione avrebbe dovuto e potuto rilasciare pur sempre correlato alla violazione
di un diritto , seppure in attesa di espansione , e non gi dellinteresse legittimo, la cui lesione di per s non
sufficiente ai fini del risarcimento.
Occorre considerare che lordinamento risolve i conflitti intersoggettivi fornendo tutela ad interessi ( diritti
soggettivi) dei privati , la cui lesione integra la fattispecie di cui allart. 2043 c.c. , ma non affatto escluso
che altri interessi meritevoli di tutela , correlati a beni della vita particolarmente importanti , possano essere
individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento .
Tali interessi vivono sul piano dellordinamento generale , indipendentemente dallazione amministrativa e
sono protetti da norme diverse da quelle che disciplinano lattivit amministrativa : essi sono risarcibili,
come tali, ex art. 2043 c.c.
Finalmente, la corte di cassazione , con la sent. 500/99 , ha riconosciuto la risarcibilit del danno derivante
da lesione di interesse legittimo, affermando che potr pervenirsi al risarcimento soltanto se lattivit
illegittima della p.a. abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale linteresse legittimo, secondo
il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla
stregua dellordinamento e precisa che il diritto al risarcimento del danno distinto dalla posizione
giuridica soggettiva la cui lesione fonte di danno ingiusto che pu avere , indifferentemente, natura di
diritto soggettivo o di interesse comunque rilevante per lordinamento, onde la relativa questione si presenta
come questione di merito, perch la situazione soggettiva lesa non deve essere valutata ai fini della
giurisdizione.
Latto lesivo di interessi meritevoli di tutela risarcibili e collegati ad interessi legittimi, illecito perch causa
di danno ingiusto , tale soltanto se risulta anche illegittimo , sicch tale illegittimit diventa un presupposto
dellilliceit.
Ora lart. 35, 4 co. Dlg. 80/98 , come mod. dalla l. 205/00 consente al g.a. , nellambito della sua
giurisdizione , di conoscere anche di tutte le questioni relative alleventuale risarcimento del danno, anche
attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli diritti patrimoniali consequenziali.
Pertanto da ritenere che la pronuncia di annullamento , tanto nei casi di giurisdizione esclusiva che in quelli
di giurisdizione di legittimit, sia pregiudiziale rispetto a quella di risarcimento del danno, non essendo
possibile da parte del g.a. laccertamento incidentale dellatto non impugnato nei termini di decadenza(60
gg). tale indirizzo era stato recepito anche da giurisprudenza del g.o. con riferimento a questioni ancora
rientranti nella sua giurisdizione , fermi restando tutti i requisiti dellillecito civile.
Pi in generale la recente riforma introdotta dalla legge 205/00 sembra aver eliminato la giurisdizione del
g.o. anche con riferimento a situazioni di mancata impugnazione tempestiva dellatto, e a prescindere dal
carattere consequenziale della tutela risarcitoria.
Le sez.un. , con specifico riferimento alle pretese risarcitorie azionate dinanzi al g.a. , hanno affermato che
spetta al g.a. conoscere delle questioni attinenti al risarcimento del danno derivante dallemanazione dellatto
amministrativo .
La lettura che del sistema ha dato la corte cost. n. 204/04 conferma la concentrazione in capo al g.a. delle
questioni risarcitorie connesse allattivit provvedimentale dellamministrazione .
Sembra sussistere un agiurisdizione del g.a. anchein tema di risarcimento del danno derivante da silenzio
della p.a. cos come dal ritardo.( che si qualifica come contrattuale ). Inoltre un problema di situazione
risarcibile a fronte di attivit discrezionale si delinea anche con riferimento allattivit degli organi nazionali
volta a recepire la normativa comunitaria.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia ammette infatti la responsabilit dello Stato per danni causati al
singolo da violazione del diritto comunitario.

216

9.

La responsabilit contrattuale della p.a.

La responsabilit civile concerne lillecito collegato allemanazione di un provvedimento, ed essa stata

tradizionalmente inquadrata nella c..d. responsabilit extracontrattuale , ossia in quella che ha come fonte un
fatto illecito , costituito, secondo la tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del
neminem laedere. Tuttavia oggi la tesi sottoposta a critica.
Diversa la responsabilit contrattuale , fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio gi vincolante
tra le parti, sorto in virt di un contratto, ex lege.
Esiste un campo vastissimo peculiare della responsabilit contrattuale come quello dei servizi pubblici, in cui
lobbligazione sorge , oltre che ad opera della legge, ad opera di atti della p.a.
Se dunque linadempimento fa sorgere la responsabilit in capo alla sola amministrazione , unica obbligata,
risulta irrilevante la distinzione tra responsabilit diretta e indiretta, propria della responsabilit
extracontrattuale. Il funzionario rimane estraneo al rapporto tra p.a. e terzo contraente .
Tuttavia in giurisprudenza si ammesso il concorso delle responsabilit contrattuale ed extracontrattuale ,
che possono coesistere nellipotesi in cui, dopo attenta valutazione della reale portata degli obblighi
contrattuali, la condotta produttiva del danno sia riconducibile allesecuzione del contratto, ma , sia pure da
essa occasionata, la condotta stessa sia estranea alladempimento e vada sussulta, per violazione del diritto
assoluto, nella fattispecie dellillecito extracontrattuale.
Per quanto riguarda invece il titolo di responsabilit da imputare alla p.a. in caso di emanazione di
provvedimento amministrativo, si discute se si tratti di responsabilit precontrattuale , contrattuale e
extracontrattuale. La soluzione seguita dalla sent. 500/99 della Cass. quella di ritenere la resp. in esame di
natura extracontrattuale , che in genere si riferisce alle situazioni in cui non preesiste u n rapporto particolare
tra danneggiato e danneggiante .
Di recente si prospetta un nuovo tipo di responsabilit definita da contatto amministrativo qualificato,
derivante dalla lesione degli obblighi di protezione esistenti in capo allamministrazione . la sussistenza di un
contatto tra p.a. e privato comporta il sorgere di alcuni obblighi senza protezionein capo alla p.a., la cui
violazione determina una responsabilit per alcuni versi assoggettata al regime di cui allart. 12198 c.c.
quanto al riparto dellonere della prova relativo allelemento psicologico e al termine di prescrizione.

10.

La responsabilit amministrativa e responsabilit contabile

La responsabilit amministrativa dei dipendenti verso lamministrazione si inquadra nel pi vasto istituto
della responsabilit e dellillecito di cui conseguenza.
Con la locuzione responsabilit amministrativasi suole per intendere soltanto quel tipo di responsabilit
civile in cui incorre il soggetto persona fisica avente un rapporto di servizio con lente pubblico, il quale, in
violazione di doveri da tale rapporto derivanti , abbia cagionato un danno alla sua pubblica amministrazione.
In proposito la dottrina pi attenta qualifica questo tipo di responsabilit come civile-amministrativa.
Considerando gli aspetti sostanziali di questa responsabilit amministrativa , quale, in via generale si
configura per gli impiegati dello Stato, essa ha le sue fonti negli art. 82,83, r.d. 2240/1923 recante
disposizioni sullamministrazione del patrimonio e sulla contabilit dello Stato , nellart. 52 del t.u. delle
leggi sulla Corte dei conti, e negli art 18,19, e 20 del t.u. impiegati civili dello stato.
Lart. 82 prevede che Limpiegato, che per azione o omissione, anche solo colposa, nellesercizio delle sue
funzioni, cagioni danno allo stato , tenuto a risarcirlo. Quando lazione o lomissione dovuta al fatto di
pi impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha presa, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri
dufficio, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire.
Lart. 83 assoggetta a sua volta i dipendenti alla giurisdizione della corte dei conti.
Il rapporto di servizio alla radice della responsabilit di cui si tratta, anche se lart. 1 l. 20/94 sembra
estendere la giurisdizione della corte dei conti a controversie nelle quali un tale rapporto non sussiste con
lamministrazione danneggiata.
Ma esso non comporta soltanto lesercizio di funzioni pubbliche , bens postula che il soggetto sia inserito
nellapparato della p.a . per il conseguimento di un fine pubblico; non basta quindi lesplicazione di una
attivit afferente agli scopi dellamministrazione , ma occorre anche la partecipazione del rapporto allo
svolgimento dei modi di azione propri di questa, estrinsecativo della potest che ad essa compete, o
comunque,allo svolgimento di attivit ad essa imputabili, cosicch ne derivi una posizione di appartenenza
217

latu sensu del soggetto stesso dellamministrazione pubblica.

Lesistenza del rapporto di servizio non lunico elemento della fattispecie da cui scaturisce la responsabilit
amministrativa : infatti, ve ne sono altri quali la violazione dei doveri od obblighi di servizio, che costituisce
, nellillecito, il comportamento , il fatto; lelemento psicologico; il danno; il nesso di causalit tra il fatto e il
danno.
Quanto allelemento psicologico , ora richiesta la colpa grave. In tal modo cos si riducono le possibilit
dellamministrazione di ristoro del danno cagionato dal dipendente mediante la violazione di un dovere
dufficio.
Quanto al danno , va ricordata lestensione della nozione che affiora nella giurisprudenza della corte dei
conti in rapporto ad un danno alleconomia nazionale.
Essa , richiamato il concetto tradizionale di danno patrimoniale, individua le caratteristiche della nuova
figura di danno connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto , non gi beni materiali che
costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggetto-persona ( Stato o enti pubblici), ma linteresse ad
utilit non suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della
collettivit.
Quanto al nesso di causalit si tratta di appurare il rapporto di causazione che intercorre tra linadempimento,
costituito dalla trasgressione , per azione o omissione, di uno o pi obblighi, dovere e modalit di
comportamento derivanti del rapporto di servizi e il danno subito dallamministrazione.
La corte dei conti fa prevalente riferimento al principio di causalit adeguata, valutando perci ex ante se la
causa stata idonea a produrre leffetto, ma senza tenere conto degli effetti straordinari o atipici della
condotta tenuta.
La pi recente legislazione in materia di responsabilit amministrativa caratterizzata dalla progressiva
omogeneizzazione e unificazione nei riguardi di tutti i dipendenti ad essa soggetti, che in precedenza
avevano un trattamento notevolmente diverso rispetto a quello dei dipendenti dello stato: segnatamente i
dipendenti degli enti locali, originariamente soggetti alla giurisdizione del g.o.
Con la l. 20/94 e la l. 639/96 stata introdotta una disciplina della responsabilit amministrativa uniforme
per tutti i soggetti sottoposti alla giurisdizione della corte dei conti .
Rispetto al passato, le novit introdotte sono:
a)
il carattere personale della responsabilit stessa e la trasmissibilit del debito agli eredi secondo le
leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa edi conseguente indebito arricchimento degli
eredi stessi:
b)
la responsabilit imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole , nel caso di
deliberazioni di organi collegiali;
c)
la limitazione della responsabilit ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa grave;
d)
la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilit, da parte della
corte dei conti, se il fatto dannoso causato da pi persone : i soli concorrenti che abbiano conseguito un
illecito arricchimento o abbiano agito con dolo sono per responsabili solidalmente;
e)
la circostanza che la corte dei conti giudica sulla responsabilit amministrativa degli amministratori
e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni ed enti diversi da quelli
di appartenenza;
f)
la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in ogni caso in 5 anni, decorrenti dalla data in
cui si verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua
scoperta.
Una particolare specie di responsabilit amministrativa infine la responsabilit contabile, che riguarda solo
gli agenti che maneggiano denaro e valori pubblici e che sono tenuti al rendiconto , cio allobbligo di
documentare i risultati della gestione effettuata , e , quindi , di rendere conto dei beni e dei valori di cui
abbiano disposto, dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso della gestione.
I contabili, che hanno lobbligo strumentale della custodia dei valori loro assegnati, si distinguono in
contabili di diritto e i contabili di fatto. Gli agenti contabili si distinguono in agenti della riscossione , agenti
pagatori di oggetti e beni pubblici.
Gli elementi della responsabilit contabile sono analoghi a quelli della responsabilit amministrativa , ai
quali si aggiunge per la qualifica di agente contabile.
I conti degli agenti contabili , al compimento del procedimento di rendimento del conto, debbono essere
presentati alla corte dei conti. Per quanto attiene allamministrazione statale , entro due mesi successivi alla
chiusura dellesercizio finanziario, i conti sono trasmessi alla competente ragioneria dello Stato e sono
trasmessi alla corte dei conti entro due mesi successivi.
218

Il giudizio di conto si instaura necessariamente con la presentazione del conto giudiziale , indipendentemente
dallesistenza di una controversia.
Ai sensi dellart. 2 della l. 20/94 , decorsi 5 anni dal deposito del conto senza che sia stata depositata presso
la segreteria della corte dei conti, la relazione su di esso o siano state elevate eventuali contestazioni, il
giudizio sul conto si estingue. La norma aggiunge che rimane ferma la responsabilit amministrativa e
contabile a carico dellagente.

11.

Obbligazioni e servizi pubblici

Allamministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nellambito dei pubblici servizi: in tali ipotesi il
rapporto obbligatorio, attinente alla concreta prestazione fornita al cittadino considerato come utente, si
inserisce in un contesto pi ampio, segnato dal dovere dellamministrazione di assicurare prestazioni di
servizi a favore della collettivit.
Levoluzione dei compiti e delle funzioni dello Stato, soprattutto a seguito dellavvento dello Stato
pluriclasse e del conseguente aumento delle esigenze alle quali occorreva dare risposta , ha progressivamente
determinato una incisiva crescita delle dimensioni dellintervento dello Stato nella societ e nelleconomia,
in funzione di ausilio ai cittadini e di riequilibrio economico e sociale (Stato sociale).
La Cost. pur non occupandosi espressamente ( ad eccezione dellart. 43) di servizi pubblici, ha dato ulteriore
impulso a questo processo, garantendo diritti in capo ai cittadini ed impegnando , con una serie di norme
molto importanti( artt. 3, 4, 32, 34,35,38), lo Stato legislatore e i soggetti istituzionali a svolgere attivit
pubbliche al fine di assicurare loro leguaglianza sostanziale.
Lintervento pubblico diviene cos, oltre che doveroso, essenziale in settori determinanti della vita
consociata: esso non elimina necessariamente la presenza privata che, anzi, proprio nellambito del servizio
pubblico, pu trovare un rilevante spazio dazione. Lattivit di prestazione dei servizi ai cittadini ha ormai
acquisito un rilievo cos importante da affiancarsi a pieno titolo alla tradizionale attivit che si svolge
mediante provvedimenti autoritativi, connotando il ruolo della moderna amministrazione. Il tema dei servizi
pubblici si caratterizza cos come un vero crocevia di problematiche amministrative. In dottrina si
sottolineano:
laspetto organizzativo, atteso che lamministrazione deve garantire la soddisfazione di alcuni
bisogni apprestando le strutture necessarie ed individuando le modalit di erogazione dei servizi pi idonee;
il punto di vista economico, nel senso che la scelta delle attivit da elevare a servizio pubblico onde
soddisfare alcuni bisogni, e, di conseguenza, la scelta in ordine al tipo di organizzazione del servizio, dipende
dallentit delle risorse economiche disponibili, reperite ora mediante prelievo tributario, ora facendo pagare
un corrispettivo per il servizio reso;
il problema delle posizioni giuridiche dei cittadini utenti;
il tema delle autonomie territoriali, in quanto esse, sia per il loro carattere di enti a fini generali, sia
per la forte vocazione verso il sociale che da sempre manifestano, sia per la vicinanza ai bisogni, sono
coinvolte in modo assai rilevante nellattivit di erogazione dei servizi;
il rapporto pubblico-privato.
Il servizio pubblico la complessa relazione che si instaura tra soggetto pubblico, che organizza una offerta
pubblica di prestazioni, rendendola doverosa ed utenti.
Tale relazione ha dunque ad oggetto le prestazioni di cui lamministrazione, predefinendone i caratteri
attraverso la individuazione del programma di servizio, garantisce, direttamente o indirettamente,
lerogazione , al fine di soddisfare in modo continuativo i bisogni della collettivit di riferimento, in capo al
quale sorge di conseguenza una aspettativa giuridicamente rilevante.
Il servizio dunque pubblico in quanto reso al pubblico e per la soddisfazione dei bisogni della collettivit
, nonch in ragione del fatto che un soggetto pubblico lo assume come doveroso. Non invece servizio
pubblico quello reso alla p.a., ovvero lattivit alla quale non corrisponda una specifica pretesa degli utenti(
il caso della gestione dellopera pubblica).
Il servizio pubblico assunto dal soggetto pubblico con legge o con atto generale , rendendo doverosa la
conseguente attivit. Questo momento non pu che essere riservato allautorit pubblica perch consegue ad
una valutazione dei bisogni riservata al soggetto pubblico. Ai sensi dellart. 42 T.U.E.L. , lassunzione dei
pubblici servizi locali di competenza del consiglio dellente locale ; in ordine al servizio distruzione
scolastica, lassunzione dello stesso trova il proprio fondamento nella cost. e nella legge ordinaria, mentre la
programmazione avviene anche mediante la definizione dei programmi scolastici.
219

Nel servizio pubblico sono dunque presenti anche momenti provvedimentali, sicch non corretto ritenere
che esso consista semplicemente in unattivit materiale: nella predefinizione e attuazione del rapporto tra
utente ed ente vengono cio in evidenza atti e fatti di varia natura: legislativi, amministrativi autoritativi,
operazioni materiali e pure contratti di diritto comune.( contratti di utenza).
Alla fase dellassunzione del servizio segue quella della sua erogazione, e cio, la concreta attivit volta a
fornire prestazioni ai cittadini. In proposito lordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando
spesso anche lintervento di soggetti privati. Tale intervento non elimina il carattere pubblico del servizio,
che tale in quanto oggetto di un atto di assunzione da parte di un soggetto pubblico(lo stato mediante legge
o altro ente pubblico) , anche se, in ipotesi, lunica forma di gestione prevista fosse laffidamento ad un
privato: daltro canto il privato che eroga il servizio deve rispettare gli stessi limiti e gli stessi criteri
predefiniti in sede di assunzione del servizio.
Di recente si introdotto limpiego del contratto di servizio quale strumento per disciplinare i rapporti tra
amministrazione e soggetto esercente : il d.lgs. 422/97 dispone , ad es. che lesercizio dei servizi di trasporto
pubblico regionale e locale, con qualsiasi modalit effettuati e in qualunque forma affidati, regolato
mediante contratti di servizio di durata non superiore a nove anni; essi trovano applicazione pure nel
settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Si visto che le forme di gestione del servizio pubblico sono tipizzate dal legislatore: in alcuni casi
lamministrazione si avvale della propria organizzazione , in altre si rivolge allesterno.
Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarit di comuni e province , aventi per
oggetto la produzione di beni ed attivit rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo
economico e civile delle comunit locali, gli art. 112 e ss. T.U.E.L. , distinguono nettamente tra i servizi a
rilevanza economica e servizi privi di tale rilevanza( non affatto semplice individuare un criterio
distintivo). Tra i primi saranno probabilmente da annoverare i servizi dellenergia elettrica , del trasporto,
della raccolta rifiuti e del ciclo delle acque.
Lerogazione del servizio avviene secondo le disciplina di settore e nel rispetto della normativa dellUnione
europea, con conferimento della titolarit del servizio:
a)
a societ di capitali individuate attraverso lespletamento di gare con procedure ad evidenza
pubblica;
b)
a societ a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso
lespletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
c)
a societ a capitale interamente pubblico a condizione che lente o gli enti pubblici titolari del
capitale sociale esercitino sulla societ un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la
societ realizzi la parte pi importante della propria attivit con lente o gli enti pubblici che la controllano.
Accanto allaffidamento mediante gara a societ di capitali, la legge prevede laffidamento a societ
pubbliche, secondo il modello dellin house providing , compatibile con il diritto comunitario, e secondo lo
schema della societ mista ove lassenza di concorrenza quanto alla scelta del gestore viene compensata con
la gara per la scelta del socio privato.
In vista della piena realizzazione del principio di concorrenza per il mercato, la legge, che fa comunque salve
le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle direttive comunitarie,
prevede il principio generale della separazione tra propriet della rete , gestione della stessa e erogazione del
servizio, garantendo in ogni caso laccesso alla rete dei sogetti legittimati allerogazione del servizio. La
corte cost. con sent. N. 272/04 , inquadrando la disciplina statale in tema di servizi pubblici locali
nellambito della materia tutela della concorrenza, ha salvato le norme del T.U. che garantiscono la
concorrenza in ordine ai rapporti relativi al regime delle gare o delle modalit di gestione e conferimento dei
servizi.
La Corte ha per censurato la legge per illegittima compressione dellautonomia regionale , nella parte in cui
stabilisce, dettagliatamente e con tecnica autoapplicativa , i vari criteri di base ai quali la gara viene
aggiudicata, introducendo prescrizioni integrative della disciplina di settore.
Per quanto invece attiene ai servizi pubblici privi di rilevanza economica, la sent. citata, sottolineando che in
questo ambito lintervento della legge statale non pu essere riferito ad esigenze di tutela della libert di
concorrenza, ha individuato una ulteriore illegittima compressione dellautonomia regionale e locale,
dichiarando incostituzionale lintera normativa di cui allart. 113 bis del T.U.E.L.( che accanto ad
affidamenti diretti, contemplava la gestione in economia).
In sostanza , in questi ambiti, la disciplina oggi rimessa alle fonti regionali e locali, anche se non pare
radicalmente escluso uno spazio di intervento del legislatore statale fondato sullart. 117, 2 co. Lett. m) in
materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni. Una delle conseguenze di questo nuovo
220

quadro sar quello della differenziazione e ampliamento delle forme di gestione, potendosi immaginare il
ricorso a consorzi , concessioni, fondazioni ecc.
Gli affidamenti diretti per i servizi privi di rilevanza economica, in passato( cio prima della sent. n. 272/04)
potevano avvenire a favore dei seguenti soggetti:
istituzione, organismo strumentale dellente locale per lesercizio di servizi sociali, dotato di
autonomia gestionale;
aziende speciali , ente pubblico strumentale dotato di personalit giuridica , di autonomia
imprenditoriale e di proprio statuto.
Societ a capitale interamente pubblico.
Molteplici sono la classificazioni che possono essere operate dei servizi pubblici.
La Cost. parla di servizi pubblici esenziali: lart. 43 Cost. si occupa della riserva operata con legge allo Stato
, ad enti pubblici o a comunit di lavoratori o di utenti di determinate attivit ed individua, quale oggetto
della riserva stessa, le imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali.
Con riferimento agli enti locali la legge si riferisce ai servizi indispensabili e a quelli ritenuti necessari per lo
sviluppo della comunit( art. 149 T.U.E.L.). essi sono finanziati dalle entrate fiscali, le quali integrano
comunque la contribuzione erariale per lerogazione dei servizi indispensabili. Allorch lo Stato e le regioni
prevedano per legge casi di gratuit nei servizi di competenza dei comuni e delle province, ovvero fissino
prezzi e tariffe inferiori al costo effettivo della prestazione , essi debbono garantire agli enti locali al costo
effettivo della prestazione, essi debbono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative.
I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti: finalizzazione alla tutela e alla promozione del benessere
della persona, doverosit della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e assenza
del divieto per i privati di svolgere siffatta attivit.
La l. 328/00, legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali, pone ora
una disciplina completa della materia, considerando unitariamente i differenti servizi oggetto delle discipline
settoriali e precisando che per interventi e servizi socialisi intendono tutte le attivit previste dallart. 128
del d.lgs. 112/98.
Nella normativa pi recente comparsa la definizione di servizio universale , insieme minimo definito di
servizi di qualit determinata , accessibili a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica, e a
un prezzo accessibile.
Sulla scorta dellinfluenza esercitata dal diritto comunitario si avviato nel nostro paese il processo di
liberalizzazione di alcuni mercati. Il fenomeno ha alcune connessioni con la tematica dei servizi pubblici ,
nel senso che le attivit liberalizzate in passato erano gestite in situazioni di monopolio da concessionari di
pubblico servizio, laddove la liberalizzazione comporta lapertura alla concorrenza. Nel caso di servizi a rete
il completamento della liberalizzazione impone luso comune della infrastruttura, separando gestione della
rete da gestione del servizio.
Il tema della liberalizzazione si intreccia infine con la problematica della privatizzazione : la l. 474/94
stabilisce che le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello stato e degli enti pubblici nelle societ in
mano pubblica operanti nel settore delle difesa, trasporti, telecomunicazioni ecc. sono subordinate alla
creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe e il controllo della qualit dei servizi
di rilevante interesse pubblico.
La dottrina impegnata nella individuazione dei principi giuridici applicabili ai settori dei servizi pubblici:
accanto a quelli della continuit, tipicit dei modelli di gestione e di eguaglianza sono stati indicati quello di
economicit e della qualit.
Quanto al principio di economicit si notato che lart. 114 tuel afferma che anche i servizi sociali debbono
essere erogati rispettando il criterio delleconomicit , principio che per i servizi organizzati in forma di
impresa deriva direttamente dallart. 43 cost.
In ordine ai principi di qualit, tutela e partecipazione, occorre ricordare che il decreto 286/1999 che ha
introdotto il sistema dei controlli interni, impone lerogazione di servizi pubblici secondo modalit che
promuovano il miglioramento della qualit e assicurino la tutela dei cittadini e degli utenti e la loro
partecipazione nelle forme, anche associative riconosciute dalla legge alle inerenti procedure di valutazione e
definizione degli standard qualitativi.
In conclusione si ricorda che lart. 35del d.lgs. 80/98, cos come modificato dallart. 7 della l. 205/00,( alla
luce della sent. Corte cost. n. 204/04) che devolve alla giurisdizione esclusiva del G. a. le controversie in
materia di pubblici servizi , escluse quelle concernenti indennit, canoni e altri corrispettivi , ovvero relative
a provvedimenti adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo
221

disciplinato dalla l. 241/90, ovvero ancora relative allaffidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e
controllo nei confronti del gestore , nonch afferenti alla vigilanza sul credito, assicurazione e del mercato
mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla l. 481/85 .
Tale nozione di pubblico servizio ricomprende anche attivit 8 vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e
mercato mobiliare)che non rientrano in quella sopra fornita.
Rispetto alla formulazione originaria della norma, lintervento della corte cost. ha determinato un notevole
ridimensionamento dellambito della sua applicazione.

12.

Servizi pubblici e tutela delle situazioni soggettive

Mediante lassunzione e la programmazione del servizio pubblico , inteso il termine in senso proprio ,
lamministrazione assume il dovere di garantire il servizio.
Assunzione e programmazione sono atti preordinati a conferire diritti a singoli (utenti) , aventi ad oggetto la
prestazione che costituisce il servizio pubblico.
Spesso la determinazione degli utenti rimessa alla scelta dellamministrazione ; in tali casi , invece,
lordinamento gi prefigura i soggetti ai quali dovr essere attribuito il diritto di credito alla prestazione,
impegnando in tale direzione legislatore e amministrazione .
Le prestazioni possono essere rese indistintamente a tutti gli interessati , ovvero ai singoli utenti che ne
facciano richiesta. In questo secondo caso , lerogazione dei servizi , a domanda individuale, presuppone
linstaurazione di contratti di utenza pubblica, i quali sono configurati sul modello del contratto per
adesione.
Oggi con riferimento ai servizi di carattere imprenditoriale , si afferma la natura contrattuale. Dal punto di
vista della situazione giuridica dellutente , in caso di stipula del contratto, con ammissionedellutente al
servizio sorge un diritto soggettivo in capo al privato, con la conseguenza che leventuale inadempimento
dellamministrazione origina responsabilit contrattuale.
La questione riguarda invece laspirazione dellutente ad ottenere prestazioni che la p.a. ha il dovere di
erogare alla collettivit precedentemente alleventuale stipulazione di un contratto o allatto di ammissione, e
in relazione, alle scelte concrete di organizzazione del servizio. Si pensi alle prestazioni sanitarie: la
giurisprudenza oscilla tra laffermazione della sussistenza di un diritto soggettivoe il riconoscimento di un
interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo di organizzazione del servizio.
Alcuni parlano di un diritto finanziariamente condizionato in quanto molte prestazioni, oggetto di servizi
pubblici, sono condizionate dai limiti dellorganizzazione del servizio pubblico stesso. La protezione del
cittadino in tal caso realizzata attraverso il ricorso alla tutela propria dellinteresse legittimo, che si
completa con la responsabilit contrattuale o extracontrattuale per lesione di interessi legittimi .
Riconoscendo la sussistenza di obblighi di servizio, lordinamento consente di configurare veri e propri
diritti soggettivi aventi ad oggetto le prestazioni di servizio pubblico.

13.

Adempimento delle obbligazioni pubbliche e responsabilit patrimoniale dellamministrazione.

Si richiamano alcuni principi del diritto comune in tema di adempimento delle obbligazioni pubbliche e di
responsabilit patrimoniale dellamministrazione.
Talune obbligazioni non hanno ad oggetto una somma di denaro, mentre altre, le pi importanti, hanno
carattere patrimoniale. Queste ultime sono soggette non solo alla disciplina del diritto comune, ma anche a
quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da parte dellamministrazione. Le disposizioni
sulla contabilit pubblica, oltre a porre il principio secondo cui tutte le spese debbono trovare copertura,
prevedono un minuzioso procedimento che inizia con la comunicazione agli uffici di ragioneria dellatto dal
quale deriva lobbligo di pagare una somma di denaro , per la registrazione dellimpegno, e si chiude con il
pagamento della somma.
Le pi importanti deroghe alle regole civilistiche, che caratterizzano la disciplina delle obbligazioni
pubbliche aventi ad oggetto somme di denaro, riguardano il luogo e il tempo delladempimento.
Dal punto di vista del luogo delladempimento, invero dottrina e giurisprudenza sono divise: secondo una
opinione, i pagamenti debbono essere eseguiti secondo le regole civilistiche ( domicilio del creditore al
tempo della scadenza), mentre altra e prevalente tesi ritiene che il luogo delladempimento sia costituito dalla
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sede degli uffici di tesoreria.

In ordine al tempo delladempimento, ricordando che i crediti producono interessi dal momento in cui essi
sono liquidi ed esigibili, va osservato che di recente la giurisprudenza, pur con alcune oscillazioni, ha
abbandonato lindirizzo , in precedenza seguito, secondo cui i debiti diventerebbero liquidi ed esigibili solo a
conclusione del procedimento contabile, e quindi al momento dellemissione del mandato di pagamento. Si
cos affermato che lesaurimento della procedura di erogazione della spesa non condiziona il sorgere degli
interessi.( soprattutto per quelli moratori, attivabili a seguito di messa in mora).
La disciplina del procedimento contabile stabilisce ora che i pagamenti avvengano nel tempo stabilito dalle
leggi, dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali: in ogni caso alla scadenza del termine per il
pagamento, il credito liquido si deve quindi ritenere senzaltro esigibile. Il dlgs 231/02 stabilisce
lautomatica decorrenza degli interessi moratori dal giorno successivo alla data di scadenza , salvo che il
debitore non dimostri che il ritardo nel pagamento del prezzo stato determinato dallimpossibilit della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Ai sensi di tale decreto( che definisce la misura degli
interessi moratori e stabilisce il diritto del creditore di esigere un risarcimento ragionevole per i costi di
recupero sostenuti a causa del ritardo), per transazione commerciale si intende qualunque contratto tra
imprese o tra imprese e p.a. che comporti la consegna di merci o la prestazione di servizi , contro
pagamento di un prezzo. Le parti, nella propria libert contrattuale, possono stabilire un termine superiore
rispetto a quello legale a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti
concordati nellambito di accordi sottoscritti, presso il ministero delle attivit produttive , dalle
organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione , della trasformazione e
della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici.
Altra regola peculiare applicabile allamministrazione quella relativa alla possibilit , riconosciuta in favore
dello Stato, ma non del privato, di operare compensazioni tra propri crediti e debiti: in virt del principio
dellintegrit del bilancio( che impone allamministrazione lacquisizione delle entrate per il loro ammontare
complessivo) , il privato non pu infatti operare una compensazione di un proprio debito con un credito
vantato nei confronti dello stato.
Si ritiene inapplicabile alla p.a. lart. 1181 c.c. sicch il creditore privato non pu rifiutare un adempimento
parziale della p.a. , il che pu avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare
lintero debito.
Un istituto peculiare del diritto pubblico costituito dal c.d. fermo amministrativo, disciplinato dallart. 69 l.
cont. Stato: qualora unamministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso
aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve
essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo. Lamministrazione creditrice verso un creditore di
altra amministrazione chiede la sospensione provvisoria dei pagamenti dovuti dallamministrazione debitrice
, senza la necessit di utilizzare lo strumento del pignoramento o del sequestro.
Dopo laccertamento dellesistenza del debito nei confronti del terzo da parte dellamministrazione statale,
con provvedimento definitivo potr avvenire leffettivo incameramento delle somme dovute dallo Stato.

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