E-Book Dialogo Sobre Direito e Justiça

2014 Editora Unoesc
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Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)
D536
Dilogos sobre direito e justia: coletnea de artigos do Curso de Direito
da Unoesc - Joaaba / organizadores Cristhian Magnus de Marco, Rafaella
Zanatta Caon Kravetz. Joaaba, SC: Editora Unoesc, 2014.
336 p.
ISBN
Modo de acesso: World Wide Web
1. Direito. 2. Justia. I. De Marco, Cristhian Magnus. II. Kravetz, Rafaella
Zanatta Caon. III. Ttulo.
Doris 341
Universidade do Oeste de Santa Catarina

Reitor
Aristides Cimadon
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Campus de Videira
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Campus de Xanxer
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Lisandra Antunes de Oliveira
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Carlos Luiz Strapazzon
Gilberto Pinzetta
Marilda Pasqual Schneider
Claudio Luiz Oro Titular
Luiz Carlos Lckmann
Maria Rita Nogueira
Daniele Cristine Beuron
Ricardo Xavier Rocha
SUMRIO
APRESENTAO....................................................................................................5
A (I)LEGALIDADE DA APLICAO DA TEORIA DA CULPABILIDADE DO AUTOR PARA A FIXAO DA PENA-BASE LUZ DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO...................................................................7
Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing
A PERMISSO DO ABORTO EM CASOS DE ANENCEFALIA E UMA
POSSVEL ABERTURA AO ABORTO EUGNICO....................................29
Letcia Emanuele Agostini, Rafaella Zanatta Caon Kravetz
A POSSIBILIDADE DA REFORMA DE IMVEIS LOCALIZADOS NAS
MARGENS DOS RIOS NO PERMETRO URBANO.....................................57
Patrcia Diane Weber, Ricardo Marcelo de Menezes
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
(ADPF) N. 46: UMA BREVE ANLISE DO SERVIO
POSTAL BRASILEIRO...............................................................................85
Thiago Arenhart, Roni Edson Fabro
AS ORGANIZAES CRIMINOSAS E OS REFLEXOS TRAZIDOS PELA
VIGNCIA DA LEI N. 12.850/13 NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO HODIERNO........................................................................................109
Rafaella Zanatta Caon Kravetz, Luis Azambuja Tessari
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E PUBLICIDADE: UMA
ANLISE DO NEUROMARKETING EM FACE DO PRINCPIO DA
VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR..................................................137
Eduarda Bortoli, Magda Cristiane Detsch da Silva
COLETA DE PERFIL GENTICO COMO FORMA DE IDENTIFICAO
CRIMINAL: A LEI N. 12.654/2012 E O DECRETO N. 7.950/2013 SOB O
ENFOQUE DOS DIREITOS INTIMIDADE E PRIVACIDADE...... 163
Eduardo Augusto Coeli, Ricardo Jos Nodari
DIREITO AO ESQUECIMENTO: CONFLITO ENTRE OS DIREITOS DA

PERSONALIDADE E A LIBERDADE DE IMPRENSA.............................. 187
Suelen Borssatti, Jorge Eduardo Hoffmann
DIREITO DE AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE: A PROBLEMTICA DA (NO) SUBMISSO COERCITIVA AO EXAME DE
DNA........................................................................................................... 211
Mariana Letcia Bazzi Meneghini, Fabiane Christofoli
O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E SUA
APLICAO ERGA OMNES............................................................................ 235
Camila Deitos, Camila Nunes Pannain
OS TRANSEXUAIS E A ALTERAO DE NOME E SEXO NO REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS: PERSPECTIVA DOS DIREITOS
DE PERSONALIDADE E DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA.............................................................................................................257
Naiara Trevisan, Cristhian Magnus de Marco
PRESTAO DE SERVIO PBLICO DE SADE EM FACE DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: A OBRIGAO DO ESTADO
EM FORNECER MEDICAMENTOS PARA A PROTEO DA SADE
HUMANA..............................................................................................................285
Silvana Miotto, Mauricio Eing
RELAO TRABALHISTA DOS PROFISSIONAIS DO DESPORTO:
ANLISE DA COMPETNCIA PARA JULGAR LITGIOS TRABALHISTASENTRE JOGADORES DE FUTEBOL E CLUBES................................ 311
Rafael Guisolfi Cechin, Roni Edson Fabro
APRESENTAO
com grande alegria que apresentamos o presente e-book
comunidade. Trata-se de uma coletnea de artigos, resultado de pesquisas
realizadas no processo de construo dos Trabalhos de Curso, na graduao em
Direito da Unoesc, Joaaba. Cada texto traz em si a determinao individual
dos pesquisadores e, ao mesmo tempo, uma rede de cooperao que envolve
professores orientadores de contedo e de metodologia , secretarias, setores
de informtica e biblioteca, editora, entre muitos outros.
Atribui-se a Aristteles a frase: a educao tem razes amargas, mas
os frutos so doces, e a Rousseau: a pacincia amarga, mas seu fruto
doce. Seguramente, o livro eletrnico que o leitor possui na tela o fruto doce
de um longo processo de educao e pacincia. Os textos que seguem so o
produto de, pelo menos, cinco anos vivenciados no transcurso do bacharelado
em Direito. Cada artigo carrega no seu mago o amadurecimento de ideias, a
experimentao de realidades e a apreenso de conceitos pelos seus autores.
A amargura, ou inquietao, o sentimento fundamental para
a percepo de problemas de pesquisa que merecem ser investigados
sistematicamente. O desejo de encontrar respostas razoveis, ainda que estas
sejam provisrias, a fora que anima o pesquisador do Direito a tentar
construir, com justia, o contedo das normas, das decises, dos fatos jurdicos.
Somente o dilogo que respeite a dignidade humana e o pluralismo
de ideias, tal como proposto nesta coletnea, permite espaos destinados
construo intersubjetiva de valores e tambm de uma sociedade mais
democrtica, livre e justa. Esperamos que este seja o primeiro livro, de muitos
dilogos sobre Direito e Justia.
Boa leitura a todos!
Cristhian Magnus De Marco

Rafaella Caon Kravetz
A (I)LEGALIDADE DA APLICAO DA
TEORIA DA CULPABILIDADE DO AUTOR
PARA A FIXAO DA PENA-BASE LUZ
DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Luana Mena Barreto Lenzi1
Maurcio Eing2
Resumo: Verifica-se que o sistema punitivo de uma coletividade corresponde sua
maneira de compreender e combater a criminalidade, porquanto, ao estabelecer as
funes sociais da pena, legitima, assim, a interveno estatal no controle social. Nesse
contexto, objetivou-se analisar quais aspectos influenciam a fixao inicial da sano
penal para que ela cumpra seu papel preventivo e retributivo de acordo com a fundamentao adotada pelo Direito Penal nacional, esteja ela apoiada na reprovao de
condutas ou na censura de caractersticas pessoais dos delinquentes. A princpio, fez-se uma apresentao da pena no contexto do Direito Penal, discorrendo acerca da
sua importncia social e evoluo conceitual. Em seguida, a pesquisa concentra-se na
anlise das finalidades da pena. Ento, discutiu-se sobre o tratamento dado pelo Direito Penal no momento posterior realizao do crime, quando surge para o Estado o
direito concreto de punir e a responsabilidade de efetivar a pena abstratamente cominada, de modo que seja aplicada ao caso concreto de forma justa. Por fim, so abordados os critrios de fixao inicial da pena, bem como a legitimidade e implicaes de
adotar critrios subjetivos no Direito Penal brasileiro frente tipificao de condutas.
A metodologia seguida consubstancia-se na utilizao do mtodo dedutivo, por meio
da anlise terica de pesquisa documental e bibliogrfica.
Palavras-chave: Sano penal. Direito Penal do Fato. Direito Penal do Autor. Pena-base.
1 INTRODUO
A pena, como um dos instrumentos coatores da criminalidade e da
preservao da ordem social, , antes de tudo, responsvel pela segurana
Graduanda do Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina;
luanalenzi@hotmail.com
**
Especialista em Processo Civil e Novos Direitos pela Universidade do Oeste de Santa
Catarina; Professor do Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina;
assessor do Ministrio Pblico Federal; maurcio.eing@unoesc.edu.br
*
jurdica e pela afirmao e validao do sistema penal em uma sociedade. Sua

positivao cogente por um lado limita o poder de punir do Estado e por outro
constitui a previsibilidade de uma conduta proibitiva e de seu resultado ftico,
a imposio de sanes redutoras de direito aos infratores.
A insero da pena no contexto social reflete a eventual insuficincia
e incapacidade das regras naturais disciplinadoras da convivncia em inibir
certas aes incompatveis com a ordem social que tornem as relaes entre
os indivduos instveis e desarmoniosas. Ou seja, a pena representa um
mecanismo estatal de controle social.
Do direito/dever de punir avocado pelo Estado se extraem, alm do
estudo dos fins da norma punitiva diante da evoluo histrica do prprio
Direito Penal, as teorias legitimadoras que justificam sua justa e atual aplicao.
Nesse contexto, destaca-se o papel da sano penal e, cada vez mais, dos
critrios utilizados para quantificar a sua fixao ao caso concreto mediante o
cumprimento de sua finalidade.
A ocorrncia concreta dos delitos abstratamente descritos enseja
a consequente punio penal, por meio da aplicao da pena previamente
cominada, visando reduo da criminalidade, seja de forma a compensar a
leso praticada, seja intimidando o criminoso e a coletividade, a fim de evitar a
prtica de novos crimes e ressocializar o infrator, reinserindo-o no meio social.
A fixao da quantificao da pena fase importante e necessria
realizao dos fins preventivo, retributivo e ressocializador a ela atrelados.
O processo de individualizao da sano penal inicia com a pena-base, por
meio da qual se estabelece a quantia inicial da condenao. Para tanto, a lei
determina quais os critrios objetivos e subjetivos que devem ser observados
para a sua determinao. Contudo, no est legal e expressamente descrita
a tcnica de mensurao e avaliao de cada critrio, restando ao Judicirio
apreci-los ao caso concreto.
O presente trabalho, em suma, objetivou verificar a legitimidade de
utilizar critrios subjetivos do infrator, com base na corrente do Direito Penal
do Autor, na fixao da pena-base, considerando que a legislao se funda no
Direito Penal do Fato ao proibir e criminalizar condutas.
2 CONTEXTUALIZAO DA SANO NO DIREITO PENAL

8
Os valores bsicos consagrados em determinado meio social

institucionalizam regras naturais de comportamento e inserem padres
Dilogos sobre direito e justia
comportamentais validamente reconhecidos como adequados convivncia

de um determinado grupo. O sujeito que tende a se amoldar e reproduzir
essas atitudes acolhidas por uma sociedade se integram a ela por meio de
um processo de socializao do meio em que vive. Essa identificao com os
demais, seja espontaneamente, seja por influncia implcita, une os membros
da sociedade, mantendo-a harmonizada (REALE JNIOR, 2009, p. 6-7).
Entende-se que essas regras provm da integrao social (escola,
trabalho, famlia, etc.) e constituem uma espcie de polcia natural e inerente,
denominada controle social informal (SHECAIRA, 2013, p. 141).
Ocorre que, segundo Reale Jnior (2009, p. 9), a falta de renncia ao
atendimento de desejos individuais e a mudana de valores no meio social
podem prejudicar o processo de socializao e, consequentemente, a ordem
social. Nessa perspectiva, as regras de controle social informal so capazes de
assegurar, apenas de forma nfima, a disciplina social e civilizada de um grupo,
dando vazo ao surgimento de um controle social formal.
Ao avocar para si a tarefa de compor litgios, o Estado, por meio do
Direito Penal, constituiu uma espcie de controle social formal, atuante somente
diante do fracasso dos instrumentos informais socializantes do indivduo. O
Direito introduziu no cenrio social as normas jurdicas, elaboradas a partir
da nsia do Estado de controlar as relaes sociais e manter, assim, a ordem e
a paz. Passou-se a determinar e legitimar certas condutas e estabelecer limites
(REALE JNIOR, 2009, p. 3).
Imperioso que a norma penal, portanto, no o nico instrumento de
controle social, nem mesmo o mais fundamental. Como funo complementar,
tem a responsabilidade de subsidiar as demais instncias do controle social,
sempre que estas forem insuficientes. A natureza secundria das normas penais
constitui o carter subsidirio do direito penal em face de outras formas de
controle social, cujo princpio solidificador o da proporcionalidade, uma vez
que no se justifica a interveno penal se houver outros instrumentos menos
gravosos e mais adequados soluo do litgio (QUEIROZ, 2001, p. 13).
Nesse sentido, cumpre delimitar os atos que caracterizam a ilicitude de
uma conduta, visto que o arcabouo do direito penal se pauta pelo princpio
da legalidade esculpido tanto na Constituio Federal quanto no Cdigo
Penal, o qual reflete duas funes por meio da norma penal: a funo poltica,
a qual primordialmente instrumento limitador do poder punitivo do
Estado; e a funo jurdica, funcionando como mecanismo de previsibilidade
10
de uma conduta proibitiva e seu consequente lgico, a pena (JUNQUEIRA;

VANZOLINI, 2013, p. 33).
Frisa-se que o direito penal, ao prever legalmente as condutas
consideradas criminosas, faz-no na busca da proteo de bens jurdicos, no
constitui, contudo, um sistema exaustivo de proteo. Sua interveno possui
um carter fragmentrio, destarte elege como relevantes e merecedores de
proteo alguns bens jurdicos e tipifica condutas consideradas lesivas. Queiroz
(2001, p. 15) esclarece que No se protegem, portanto, todos os bens jurdicos,
e sim os mais importantes, e nem sequer os protege em face de qualquer classe
de atentados, mas to-s em face dos ataques mais intolerveis.
Insta destacar que essa seleo de bens jurdicos penalmente relevantes
possui estreita tambm com a estrutura de poder (poltico e econmico)
dominante no grupo, vez que cada tipo de poder esculpe sua ideologia na
forma de controlar socialmente a conduta dos homens, imprimindo na
configurao do instrumento de controle social formal (direito penal) a sua
viso da realidade e os valores que se devem perseguir. Porm, frisa-se que
esse poder punitivo no poder ser irracional e ilimitado, de modo que os
instrumentos de controle social sejam muito mais violentos e severos do que
os prprios crimes. necessrio que a interveno estatal na esfera penal seja
mnima (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 62).
Nesse diapaso, forma-se o sistema penal prprio de uma sociedade,
que representa um modelo de unidade interna da ordem jurdica e de
adequao a princpios gerais, visando codificar e interpretar, de forma geral
e abstrata, as condies de incidncia das normas incriminadoras e das suas
sanes penais (REALE JNIOR, 2009, p. 61).
Nesse sentido, fcil compreender que as bases histricas ajudaram a
delimitar os delitos, bem como a aplicao das penas para fazer valer o sistema
penal admitido e, assim, os dispositivos proibitivos. As medidas sancionatrias
advm, portanto, do tipo de sistema penal implementado e das vertentes
poltico-criminais institudas (QUEIROZ, 2001, p. 45).
Cumpre esclarecer que o fenmeno punitivo compreende dois estgios.
O primeiro deles constitui um ato formal do prprio sistema penal, positivado
pelo parlamento e executivos e, como anteriormente exposto, por meio de
uma seleo, tutelam-se alguns bens jurdicos, para especificar condutas
incriminadoras e estabelecer punio a certas pessoas, ou seja, sanciona-se
uma lei penal material e abstrata. Em um segundo momento, em razo da falta
de respeito norma penal, h uma ao prtica, consubstanciada, na punio

s pessoas concretas (ZAFFARONI et al., 2006, p. 43).
Neste nterim, a circunstncia ensejadora da punio penal a
ocorrncia concreta das condutas tipificadas como delitos, que como efeito
penal, cede lugar a uma pena. Antes disso, somente h uma lei penal de carter
abstrato e genrico, que visa prover a segurana jurdica, garantida no apenas
pela funo estatal de dizer o direito, mas, principalmente, pela afirmao das
normas penais com a execuo das penas. Assim, Zaffaroni e Pierangeli (2004,
p. 101-102) entendem que a pena, bem como o direito penal, tm por objetivo
perseguir a segurana jurdica.
2.1 VICISSITUDES DA PENA

Malgrado se entenda que a pena delimita o alcance do direito penal
e constitui uma privao de direitos, muito se indaga acerca dos fins que o
Estado pode e deve perseguir por meio dela. A variao de perspectiva da
norma sancionadora decorre da evoluo histrica do prprio direito penal,
cuja interveno estatal se justificava de acordo com a concepo polticofilosfica adotada pela realidade vigente. Dessa forma, exsurge a importncia
da abordagem dos fins da pena por meio das suas teorias (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2004, p. 117).
2.1.1 Teoria Absoluta

Por meio dessa corrente, explicita-se o carter compensatrio da
reprimenda, no havendo qualquer fim para a pena, a no ser a prpria
consequncia da pena. A funo da pena desvincula-se de qualquer aspecto
social e imposta sem qualquer benefcio sociedade e/ou ao delinquente
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 117).
A teoria em apreo, segundo as lies de Mirabete e Fabbrini (2013,
p. 230), afirma o direito do castigo e entende que por meio da pena que se
realiza a justia, sem necessariamente ter alguma utilidade especfica. Assim, o
retribucionismo sugere uma ideia de abstrao do direito penal, que penaliza
simplesmente quem cometeu uma conduta delituosa. A aplicao da pena
de forma retributiva, portanto, implica o estado de coibio de abusos do
Estado, uma vez que se aplicam sanes ao infrator, como resultado por seus
11
atos, de modo a lhe infligir um sofrimento semelhante ao produzido com o

crime. A crtica a esse posicionamento decai na dificuldade de estabelecer a
proporcionalidade das penas de forma racional.
Assim, para a teoria retribucionista, as penas tm como finalidade
nica castigar o infrator(ao mal do crime, o mal da pena).Essa ideia, vinculada
s noes de vingana, simplesmente devolve o mal sem limites, atendendo
de maneira eficaz aos interesses dos regimes totalitrios, porque, segundo
Boschi (2006, p. 108), [...] confere um cheque em branco ao legislador para
criminalizar as condutas que bem entender, arredando o interesse na discusso
sobre o contedo tico que relaciona os fundamentos e os limites de punir.
Contudo, mostra-se insuficiente essa teoria na realidade, considerando que
necessrio, tambm, evitar novos crimes e no legitimar exerccio arbitrrio
das prprias razes pelo sentimento de vingana.
2.1.2 Teorias Relativas
12
A corrente prevencionista entende que se pune para intimidar os

indivduos e evitar, assim, a prtica de mais crimes. Conforme Queiroz (2001,
p. 48), essa preveno subdivide-se em geral e especial. Essa direciona os efeitos
da pena especificamente ao apenado, enquanto aquela sobre a coletividade de
maneira genrica.
A teoria que aborda a preveno geral em sua verso negativa
compreende que a pena deve intimidar uma generalidade de pessoas,
demonstrando, aos no delinquentes e queles tentados a cometer crimes, as
consequncias e efeitos decorrentes da desobedincia de uma norma penal. A
exposio do sofrimento do condenado por meio da aplicao e execuo da
pena representa um exemplo para que terceiros no venham a praticar delitos.
uma coero psicolgica fundada em uma ameaa real aos membros da
sociedade (ZAFFARONI et al., 2006, p. 117).
Junqueira e Vanzolini (2013, p. 461) salientam que as crticas enfatizam
que o homem no pode ser utilizado como instrumento de intimidao. Em outro
ponto, instalar-se-ia um direito penal do terror, haja vista que se a pena prevista
no consegue conter a criminalidade, permite-se o seu aumento at que se torne
vivel intimidao, no oferecendo limites ao poder punitivo do Estado.
A corrente da preveno geral positiva, por seu turno, entende ser
a pena uma necessidade vital para a estabilizao social. No entendimento
de Queiroz (2001, p. 51), [...] a reao punitiva (pena) tem como funo
principal restabelecer a confiana e reparar ou prevenir os efeitos negativos
que a violao da norma (seu descumprimento) produz para a estabilidade do
sistema e para a integrao social.
Nesse diapaso, Junqueira e Vanzolini (2013, p. 462) afirmam que a
pena um instrumento de comunicao entre o Estado e os cidados. Sendo
o delito a expresso da falta de fidelidade ao direito pelo indivduo, a pena
seria, portanto, a afirmao da vigncia da norma (direito) pelo Estado e, por
conseguinte, o respeito aos bens jurdicos tutelados.
Os contrrios a essa teoria afirmam que o homem deixa de ser um meio
de intimidao para ser um meio de comunicao. Aborda Queiroz (2001, p.
52) que a crtica mais corrente recai no fato simblico da teoria, considerando
que a pena no tem o condo de evitar novos conflitos penais, mas to somente
efetivar o sistema que positivou determinada norma.
Destarte, pela verso negativa da preveno especial e conforme
apontamentos de Zaffaroni et al. (2006, p. 127), a pena tem a funo de
neutralizar o delinquente, sem qualquer preocupao em torn-lo um ser
melhor. Portanto, a pena no constitui uma fonte terminativa dos motivos que
o influenciaram no comportamento criminoso, apenas por meio dela se busca
impedir que os conflitos ocorram novamente.
A crtica se assenta justamente nessa proposta desumana de
neutralizao fsica do apenado ocorrido somente no momento da execuo da
pena. Outro ponto levantado ressalta que essa teoria no cuida do criminoso
ocasional, considerando que para esse tipo de delinquente a punio no teria
sentido (QUEIROZ, 2001, p. 56).
A respeito da preveno especial positiva, Zaffaroni et al. (2006, p. 125)
salientam que essa verso busca a reintegrao social do agente condenado,
atribuindo pena uma funo positiva de melhoramento do infrator. Enaltecem
que a pena seria um bem para o condenado, uma vez que o Estado, por meio
dela, modifica o ser da pessoa e lhe impe um modelo de homem. Treina-se
o sujeito a viver em conformidade com a sociedade e aceitar os padres de
comportamento esperados por todos. A crtica recai sobre a obrigatoriedade
como afronta liberdade de formao da personalidade.
13
2.1.3 Teoria Ecltica

A Teoria Ecltica ou Mista tenta unificar os aspectos da preveno e da
retribuio, considerando, sobretudo, a reinsero do delinquente na sociedade, de
forma a superar os aspectos combatidos em cada teoria (BOSCHI, 2006, p. 128).
Em razo dessa finalidade pluralista da pena e em certo grau fundada
contemporaneamente nos princpios constitucionais do Estado Democrtico
de Direito, sobrepem-se duas vises a partir dessa perspectiva: uma voltada
ao criminoso no mbito de sua ressocializao, evitando-se a reincidncia,
considerando ser responsvel por seus atos, suportado assim, as eventuais
consequncias jurdicas, e outra, direcionada sociedade em geral, no sentido
de afirmar a soberania do Estado, por meio do temor da pena e da obedincia
s leis (CARVALHO NETO, 2008, p. 34).
Com efeito, majoritariamente se entende que o Brasil adota a Teoria
Mista Aditiva, [...] ou seja, a pena tem como objetivo retribuir o mal do
crime e prevenir a prtica de novos crimes. Esclarece-se, por oportuno, que
a concluso advm da interpretao do art. 59 do Cdigo Penal, in verbis: O
juiz, atendendo culpabilidade [...] estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para a reprovao e preveno do crime.
2.2 TEORIAS DO DIREITO PENAL

Se o crime, de alguma maneira, sempre vai existir, o Estado tem em
si uma responsabilidade perptua de evitar ao mximo os ilcitos penais, seja
pela censura das condutas, seja pela afirmao das normas por meio das penas.
Para exercer essa prerrogativa e ressocializar o delinquente na sociedade, o
Estado se instrumentaliza para aplicar a pena justa ao caso concreto. Nesse
contexto, destacam-se as teorias do direito penal que introduziram modelos
punitivos esboados no momento da execuo da pena (CASTRO, 2010, p. 137).
2.2.1 Anlise subjetiva do autor

Quando a reprovabilidade social e a aplicao da pena so baseadas no
modo de ser do agente, est-se diante do chamado de Direito Penal do Autor,
que parte de uma anlise subjetiva do autor do crime.
14
Do Direito Penal do Autor se extrai o estudo das pretenses classistas

e extremamente excludentes e estigmatizadas, posto que considera mais
importante avaliar a personalidade do criminoso do que o grau de leso ao bem
jurdico, ampliando-se a pena a determinadas pessoas em razo do que elas so
em vez de determinados fatos e comportamentos (ANDRADE, 1997, p. 56-58).
Em que pese no exista na doutrina um conceito formalmente
entabulado do que o direito penal do autor, seus defensores preceituam que
se deve reprovar e penalizar a atitude interna jurdica criminosa, uma vez
que castigar uma conduta insuficiente, pois o perigo e a ameaa contra a
sociedade se encontram no prprio delinquente. O ato apenas enseja a punio
do autor, pois o crime constitui um signo ou sintoma de uma inferioridade
moral, biolgica ou psicolgica (ZAFFARONI et al., 2006, p. 131).
O enfoque dessa teoria direciona-se ao infrator, o qual, em sua essncia,
est predestinado a cometer crimes, considerando que a periculosidade est
acolhida no seu interior inerentemente, constituindo o crime como um fato
natural e social que integra esse gnero humano, sendo, portanto, previsvel
em relao aos delinquentes estigmatizados. um direito penal baseado
no que o indivduo realmente . A causa do crime identificada no prprio
criminoso e mediante avaliao dos sintomas de sua personalidade mais ou
menos perigosa (ANDRADE, 1997, p. 68).
Nessa perspectiva, o homem visto como um ser incapaz de
autodeterminao, sem aptido para fazer escolhas, movido por aquilo que
internamente j o . A quantificao da pena apenas considera o grau de
periculosidade do agente, ou seja, o limite da pena estabelecido pelo nvel
de determinao que o homem tenha para o delito. Em linhas gerais, o direito
penal do autor entende que a criminalidade j est instalada no ser, de modo
que a personalidade perigosa do agente poder ser corrigida e/ou neutralizada
pela aplicao da pena (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 113).
A pena imposta fundada no direito penal do autor no reprova a conduta
praticada, tampouco a gravidade da leso aos bens jurdicos ou a extenso
do injusto e o grau de culpabilidade, apenas censura e exclui o indivduo por
sua inclinao pessoal ao delito demonstrada nas caractersticas individuais,
incompatveis com a sociedade. A crtica desse tipo de direito penal afirma
que a autodeterminao do homem negada, posto que o homem tem em si
atitudes lesivas intrnsecas (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 116).
15
2.2.2 Anlise do fato

Ao contrrio do Direito Penal do Autor, para o Direito Penal do Fato
irrelevante a personalidade e conduta social do indivduo que cometer um
crime para a aferio do direito de punir.
Nessa perspectiva, entende-se que quando ocorre um crime, surge
para o Estado o direito de punir, que por meio da pena, realiza-se a retribuio
pelo mal realizado, de forma proporcional ao crime, enquanto que para o
infrator surge a responsabilidade penal, fundada na responsabilidade moral
do livre-arbtrio que motivou a conduta praticada. Prevalece a aferio do ato,
de tal modo que no caiba responsabilizao a outras que no sejam condutas
e circunstncias objetivas (ANDRADE, 1997, p. 56, 58).
Dessa maneira, a proposta do Direito Penal do Ato tem por vantagens
o fato de que delimita os conflitos criminalizantes (tipificao), os quais
devero ser provocados por aes humanas contrrias lei (antijurdico),
estabelecendo, ainda, que o limite da pena calculado pela culpabilidade do
ato. Enfraquece a teoria de que o homem um ser incapaz de fazer escolhas,
destacando que todos so racionalmente iguais, de modo tal que a diferena
entre um cidado correto e um delinquente as escolhas que faz. Evidente
que os princpios da legalidade e da anterioridade tm sua importncia, pois
ao instituir, e com antecedncia, quais condutas sero consideradas ilcitas, o
indivduo poder, por sua autodeterminao, agir ou no agir contrrio ao
ordenamento jurdico (ZAFFARONI et al., 2006, p. 134).
Por outro lado, a defesa dos direitos humanos frente vitimizao
do acusado fez surgir questionamentos acerca do poder estatal, uma vez que
ao escolher arbitrariamente as condutas que seriam consideradas ilcitas,
o Estado poderia controlar a sociedade direcionando os padres sociais ao
favorecimento de seus prprios interesses (ANDRADE, 1997, p. 62).
3 PENA-BASE E SEUS CRITRIOS DE FIXAO
16
A primeira etapa de individualizao da pena desenvolvida pelo

legislador ao descrever condutas incriminadoras e os elementos do crime
(tipificao), bem como delimitando as circunstncias do tipo, que podem
influenciar na dosagem final da pena, dependendo da maior ou menor
reprovabilidade, considerando os bens jurdicos socialmente relevantes
que necessitem de tutela penal, de forma subsidiria, e posteriormente, ao

estabelecer as penas (cominao) dentro de uma margem mnima e mxima
que seja suficiente para retribuir e prevenir delitos, de acordo com o grau de
violao ao direito ali protegido, inclusive, instituindo os critrios de fixao
da pena (BITENCOURT, 2013, p. 767).
Superada essa fase legislativa, passa-se ao processo de individualizao
judicial, elaborado pelo juiz no momento da sentena e, portanto, ocorre
aps o cometimento real do delito, sendo [...] a atividade que concretiza a
individualizao legislativa que cominou abstratamente as sanes penais
[...] (BITENCOURT, 2013, p. 767). Por fim, sobrevm a individualizao
executria da pena (administrativa) exercida na ocasio de cumprimento da
pena, que considera, por exemplo, o regime, os benefcios e as faltas graves.
Como bem expresso no Cdigo Penal em seu art. 68, o mtodo adotado
para a ocorrncia da individualizao judicial da pena, desde a Reforma de
1984, o trifsico reportando a uma fase inicial em que se estabelece a penabase (BOSCHI, 2006, p. 177).
3.1 CONCEITUAO DE PENA-BASE

Greco (2008, p. 564) assevera que a pena-base constituiu a escolha
inicial da quantidade da pena feita pelo magistrado, atendendo aos critrios
do art. 59 do Cdigo Penal, quantum a partir do qual se fundaro a segunda e a
terceira fases de aplicao da individualizao da pena, sendo, assim, impostas
as agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuio da pena.
A quantificao da pena-base realizada por meio da discricionariedade
do julgador, tendo como referncias as circunstncias judiciais apresentadas
no art. 59 do Cdigo Penal, critrios orientadores da valorao inicial da
pena; citam-se as subjetivas, que se relacionam com o agente culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e as objetivas,
por se tratarem de aspectos que consideram o fato tpico circunstncias e
consequncias do crime e comportamento da vtima.
3.1.1 Critrios subjetivos de fixao da pena-base

Na lio de Bitencourt (2013, p. 769), a culpabilidade o requisito
balizador mximo da pena aplicvel, visto que tem a funo limitadora da pena,
17
sendo o elemento de medio ou de determinao da pena, no constituindo

o fundamento ou a razo dela. Ainda assevera a necessidade de se examinar
nesse aspecto [...] a maior ou menor censurabilidade do comportamento
do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, no se
esquecendo, porm, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente, a
maior ou menor exigibilidade de outra conduta.
Definem-se os antecedentes como a apreciao da vida pregressa do
ru, que apontem ser o infrator um criminoso habitual envolvido em outros
delitos anterior ao crime analisado, compreendendo, por exemplo, o fato de j
ter sido preso, indiciado ou processado, frisando-se que a reincidncia no
considerada antecedente. Nesse aspecto, os antecedentes so tudo aquilo que
ocorreu ou existiu no mbito penal do agente antes da prtica do delito, ou
seja, tratam-se do histrico criminal do agente que no sirva para efeitos de
reincidncia (CARVALHO NETO, 2008, p. 46).
De acordo com Greco (2008, p. 565), a conduta social expressada na lei
traduz o relacionamento do agente com seus pares, visto que sua anlise busca
verificar o temperamento do delinquente, se calmo ou violento, se viciado
em alguma coisa, como jogos ou bebidas, enfim, conhecer o modo de agir do
agente e se ele pode ter influenciado no cometimento da infrao penal.
Bitencourt (2008, p. 771) assevera que, no caso da personalidade, deve
o julgador aferir a [...] boa ou m ndole, sua sensibilidade tico-social, a
presena ou no de eventuais desvios de carter de forma a identificar se o
crime constitui um episdio acidental na vida do ru. As infraes penais
praticadas pelo ru durante a menoridade podem, salvo melhor juzo, subsidiar
a anlise da personalidade do agente, da mesma forma, os crimes praticados
depois daquele a que est se aplicando a pena.
J os motivos so os precedentes psicolgicos, a fonte propulsora da
vontade criminosa que ensejou a conduta. Trata-se das razes que antecederam e
influenciaram o agente a cometer o delito. Inclusive, h que se ater ao fato de que
o Cdigo Penal, em diversos momentos, prioriza fatores que impeliram o agente
a cometer o crime, considerando tais fatores como indicadores de aumento ou
diminuio da pena a ser aplicada (CARVALHO NETO, 2008, p. 65).
Por fim, caber ao julgador analisar o comportamento da vtima,
considerando que ela poder ter contribudo para o cometimento da infrao.
Essa aferio dever ser feita no caso concreto, de modo que o comportamento
18
na vtima possa ter influenciado, em seu prprio prejuzo, a prtica do crime.

Assim, esclarece Greco (2008, p. 569):
Suponhamos que a vtima esteja se comportando de forma inconveniente e, por essa razo, o agente se irrite e a
agrida. Descartando a possibilidade [...] de ter agido sob
o manto da legtima defesa, pois a vtima no estava praticando qualquer agresso injusta, o agente somente cometeu o delito em virtude do comportamento da prpria
vtima.
Assim, em que pese seus significados prprios, as circunstncias

judiciais subjetivas no consideram o fato criminoso, podendo haver diversos
elementos desfavorveis em razo de quem o ru . Essa aferio da pessoa
do indivduo causa insegurana, se imaginarmos dois crimes com as mesmas
circunstncias objetivas, tendo como agentes pessoas diferentes, uma com
causas subjetivas mais desfavorveis e outra com elementos subjetivos mais
favorveis. O mesmo fato ser punido com intensidade distinta, retirando o
senso de justia (ANDRADE, 1997, p. 56, 58).
Considerando tal aspecto, cumpre compreender como essa abordagem
ainda se encontra inserida no ordenamento jurdico, considerando que a
legislao preza por um direito isonmico e de interveno mnima, baseada
no fato e no no indivduo.
3.2 (I)LEGALIDADE DE ADOTAR CRITRIOS SUBJETIVOS NO

DIREITO PENAL BRASILEIRO E SUAS IMPLICAES
O direito penal exprime o conjunto de normas penais que integra
o sistema legislativo penal de determinada sociedade, cuja interpretao
possibilita compreender a poltica adotada para combater a criminalidade.
O objetivo primordial do sistema penal proteger e evitar leso
ou ameaa de leso aos bens jurdicos, constitudos em direitos afetados
penalmente como a vida e o patrimnio, em razo da necessidade de
interveno estatal na proteo desses valores sociais, haja vista a insuficincia
dos demais meios de controles sociais. Logo, o Estado procura, por meio do
Direito Penal, tutelar bens jurdicos elegidos como de interesse geral, contra
19
20
ataques que possam destruir a paz social e a segurana jurdica (ZAFFARONI;

Enaltecem Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 88) que, contemporaneamente,
a finita pretenso punitiva encontra alcance na prpria ordem jurdica que
possui respaldo no reconhecimento do carter de pessoa a todo e qualquer
ser humano, tratando o homem como um ser consciente, autodeterminvel e
moral, capaz de compreender e distinguir o bem do mal.
Nesse sentido, ao passo que o Estado reconheceu a dignidade e os
direitos em relao pessoa humana e admitiu ser o homem capaz de escolher
o que quer em conformidade com sua conscincia, reconheceu tambm a
liberdade moral da sociedade, podendo o homem preferir uma coisa em
declnio de outra. Ocorre assim que, como qualquer outro instrumento de
controle social, a existncia do sistema punitivo no suficiente para conter os
indivduos, pois estes podem escolher praticar ou no um ato lesivo. Embora
no pretenda impor comportamentos, a resposta estatal no momento da
violao de direitos penalmente tutelados, por meio da pena, necessria e
fundamental ordem social (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p. 89).
Ao perseguir seu objetivo, o Direito Penal deve, portanto, gerenciar
no somente os bens jurdicos de interesse pblico que necessitam de tutela
penal, como tambm aqueles que pertencem ao autor do delito, os quais sero
afetados penalmente, em razo da execuo da pena, quando houver a violao
dos primeiros. Beccaria ([19--], p. 85) esclarece a necessidade de haver uma
proporo entre os delitos e as penas. Consoante o carter proporcional entre
o crime e a pena, possvel visualizar que o legislador precisa distinguir e
determinar com muita presteza os bens jurdicos relevantes entre todos os
valores sociais existentes e apen-los de acordo com o grau de importncia.
Ademais, cabe lembrar que a proporcionalidade da coero penal
em relao conduta censurada faz parte da funo do sistema punitivo,
considerando que revigora a pretenso de garantir a segurana jurdica, a qual
ser questionada se for imposta pena excessiva a um ato de baixa gravidade.
Limita-se e modela-se a pena para evitar insegurana jurdica (ZAFFARONI;
O direito penal atua, especialmente, de forma preventiva, uma vez
que busca pelo conhecimento antecipado das condutas consideradas ilcitas,
que o indivduo, livre e consciente, escolha no pratic-las, considerando a
consequente aplicao da pena. Sendo insuficiente o mtodo preventivo
e restando a conduta abstrata praticada em concreto, o direito penal age de

forma retributiva e repressiva, com a execuo real da pena, implantando
medidas de ressocializao do agente (BRUNO, 2009, p. 11).
A aplicao estatal da pena consubstanciada no direito de punir deve
respeitar os limites da prpria quantificao legal da pena, bem como as
garantias fundamentais dos cidados, de modo a fixar a pena mais adequada e
justa ao caso, satisfazendo as funes de preveno e retribuio, reconhecendo
a dignidade da pessoa humana, buscando, inclusive, a ressocializao do
agente. Em virtude de que a interveno penal estatal restringe bens jurdicos
dos infratores com a aplicao das penas, ela ser o ltimo meio de punio
e encontrar limites, uma vez que invade a liberdade dos criminosos que
tambm so considerados pessoas (MOHAMED, 2010).
Diante desse cenrio, qualquer vestgio de um direito totalitrio, em
que se julga um delito arbitrariamente, sem nenhum precedente determinante
das condutas ilcitas e da forma de medio da sano, foi afastado quando
se ergueram sobre a sociedade os Estados Liberais Democrticos de Direito
(MOHAMED, 2010).
O direito penal, ao construir um sistema punitivo, pode fundar-se em
dois aspectos, quais sejam, no fato, quando se baseia exclusivamente no ato
praticado, descrevendo as condutas que sero ilcitas Direito Penal do Fato
ou no autor, quando o direito penal considera somente o agente do delito,
de modo que no pune o comportamento perpetrado, mas a personalidade do
agente que o praticou Direito Penal do Autor.
O Estado Brasileiro em seu Cdigo Penal pune condutas e
comportamentos, porm, no engessou a pena, proporcionando ao julgador
espao para sobrepesar a quantificao necessria s funes da pena para o
caso concreto. A tipificao dos crimes evidencia claramente que o tratamento
criminal escolhido pelo legislador para integrar o ordenamento jurdico foi o
Direito Penal do Fato (MOHAMED, 2010).
Reprova-se, portanto, algum pelo comportamento exteriorizado.
Sintetiza Piccolotto (2014) que O fazer e no o ser, o fato e no a pessoa, a
conduta e no as caractersticas pessoais do autor que devem constituir o
objeto do direito penal, sobre os quais incidiro os juzos de reprovao, pois o
que se afasta disso invade a autonomia privada do indivduo.
O ordenamento jurdico ptrio, baseado na igualdade e na dignidade
da pessoa humana, preocupa-se, assim, em limitar o poder estatal por meio do
21
22
Direito Penal do Fato, j que, como visto, os crimes e as penas so previamente

determinados, alm de a coero penal estabelecida com antecedncia ser
correspondente leso ao bem jurdico protegido, no permitindo punir
algum por uma conduta que no se encontra tipificada, nem mesmo
condenar arbitrariamente os criminosos com penas excessivas ou proibidas
(PICCOLOTTO, 2014).
Contudo, embora o sistema criminal brasileiro aplique o Direito Penal
do Fato, subsistem, ainda, resqucios do Direito Penal do Autor na abordagem
penal nacional. O tratamento no corresponde especificamente aos ideais
iniciais do Direito Penal do Autor, em que a mera suspeita de ser o indivduo
perigoso bastava para condenar um agente. Modernamente, o Direito Penal
do Autor est presente na fase de individualizao da pena, momento em que
se fixa a pena-base de acordo com a avaliao das circunstncias jurdicas
subjetivas do autor. Obtempera-se que a presena do Direito Penal do Autor
contraria todo o sistema penal fundado no Direito Penal do Fato.
O art. 59 do Cdigo Penal apresenta um rol de circunstncias jurdicas
subjetivas que permitem ao juiz analisar o carter do agente, seu estilo de
vida, personalidade, distanciando da reprovao em razo da gravidade do
crime perpetrado. Piccolotto (2014) assevera que os critrios subjetivos para a
fixao da pena-base afrontam a garantia do Direito Penal do Fato, posto que
ao se valorizarem as qualidades e condies pessoais do infrator, aumenta-se o
poder punitivo estatal, afirmando que No s na configurao do delito, mas
igualmente na aplicao da pena, no se pode permitir qualquer aspecto do
direito penal do autor.
Para aqueles que consideram ilegtima a existncia do Direito Penal
do Autor no moderno sistema punitivo, alm de entenderem que representa
uma maneira de se elevar o poder estatal e no corresponder aos princpios de
igualdade e dignidade da pessoa humana, apontam como problema a prpria
ponderao feita pelo juiz, que, em muitos casos, no est apto para sopesar
a personalidade distorcida do autor e seu perfil psicolgico. Reforam ainda
que as demais circunstncias subjetivas somente devem ser utilizadas em
favor do ru e no para prejudic-lo com a aplicao de penas mais graves
(PICCOLOTTO, 2014).
Em contrapartida, Motta (2013) assegura que o fenmeno do Direito
Penal do Autor no pode ser afastado por completo do ordenamento jurdico,
mas deve ser usado de forma equilibrada na realidade vigente, tendo como
teoria orientadora o Direito Penal do Fato, punindo-se o infrator pelo crime

que praticou, implantando-se algumas disposies da culpabilidade do autor.
Com efeito, ainda, a teoria do Direito Penal do Autor cria uma caricatura,
um tipo de autor, criminalizando a personalidade e no o comportamento, o
interior do autor e no a conduta. H que se ressaltar que o Direito Penal do Fato,
embora menos evidente, tambm trata o criminoso como um ser diferente. Ao
se tipificar o delito e descrever seus elementos, o Estado Legislador pressupe
que todos os membros da sociedade so diferentes, que de alguma forma e
por alguma razo, alguns desses indivduos praticariam um ato que lesaria um
bem alheio. Intrinsecamente, ressalta-se que se criam normas para possveis
destinatrios aqueles membros da sociedade que, por escolha, praticaram
certa conduta. Porm, essa estigmatizao mais genrica que os pressupostos
do Direito Penal do Autor. Considerando-se as semelhanas das teorias, uma
no contrariaria a outra, mas se complementariam (BRUNONI, 2007).
Outra questo importante a ser salientada que o Direito Penal do
Autor no orienta o sistema penal, muito menos constitui fundamento para a
punibilidade. Os pequenos vestgios da culpabilidade do autor encontram-se
na etapa de aplicao da pena, quando o delito j foi praticado e o fato teve
correspondncia norma penal abstrata. Assim, ningum ser responsabilizado
penalmente pelo que , mas to somente pelo que fez, refletindo o direito penal
consagrado constitucionalmente, em que o sujeito responde por seus atos.
Consoante tal reflexo, punindo-se o agente por seu comportamento, tambm
no se viola o princpio da lesividade, o qual exige leso ou ameaa de leso
a um bem jurdico relevante. O Direito Penal ptrio no restringe a liberdade
de uma pessoa pelo que ela , mas por uma atitude contrria ao ordenamento
jurdico (BRUNONI, 2007).
No momento da aplicao da pena, porm, em que se adotam critrios
subjetivos, fazendo surgir, ainda que em menor medida, o Direito Penal do
Autor, no se afastam o caso concreto e as peculiaridades da situao. Esses
requisitos pessoais do agente delinquente so considerados em uma etapa da
individualizao da pena, e servem como instrumento de partida para a fixao
da pena-base. A razo da punio no encontra guarida na personalidade do
indivduo. A necessidade de puni-lo j foi invocada, quando ele praticou o
crime (CARVALHO NETO, 2008).
A possibilidade de realizar um juzo sobre a vida anterior do autor e
suas caractersticas individuais no ameaa o Direito Penal do Fato, at porque
23
o legislador j estabeleceu um parmetro mnimo e mximo razovel para

penalizar algum por determinado fato. No se diminui a dignidade da pessoa
humana, considerando que as penas mnima e mxima adequadas para aquela
situao j foram determinadas. Salienta-se que a pena-base apenas o ponto
de partida entre tantos outros fatores que majoraram e minoraram a pena. No
h insegurana jurdica, posto que j se conhecem previamente os limites da
pena (CARVALHO NETO, 2008).
Cumpre relembrar que a anlise do criminoso fundamental para se
assegurar a imposio ideal das finalidades da pena. Um indivduo com uma m
conduta social, inclinado ao crime, reincidente, precisa ser mais repreendido
do que aquele que fez do crime um episdio diverso da sua histria, j que
a pena serve para impedir novos crimes e reinserir o sujeito no meio social.
A fixao da pena-base deve ser aplicada e analisada de forma a garantir a
adequada e justa reprovao. No se faz uma presuno da periculosidade
do agente, mas se analisam fatos que assegurem ser ele um ser com maior
periculosidade (CARVALHO NETO, 2008).
Se o direito penal protege inclusive a ameaa de leso ao bem jurdico,
no h como afastar a anlise subjetiva de periculosidade do criminoso, pois
se estaria afastando sua funo preventiva. Com a devida vnia, h que se
ressaltar que o comportamento de algum uma presuno de personalidade
e salvo melhor juzo, qual seria a razo de utilizar questes pessoais favorveis
para beneficiar o ru, em especial, na prpria execuo da pena, em que seu
bom comportamento reduz o cumprimento da sano, e no poder inferir
as desfavorveis para reprov-lo de acordo com a necessidade. Da mesma
sorte, assevera Carneiro (2010), que [...] beneficiar algum com base em
caractersticas pessoais est-se, noutra ponta, prejudicando quem no as tem.
4 CONCLUSO
Diante do exposto, percebe-se que a utilizao da teoria do Direito
Penal do Autor, em sua concepo pura, na construo do sistema punitivo,
inconstitucional perante um Estado que reconhece e se funda no princpio
da dignidade da pessoa humana; destarte, o emprego de critrios subjetivos
na etapa da fixao da pena-base necessrio adequada reprovabilidade da
conduta, em virtude da individualizao da pena e dos aspectos funcionais de
sua aplicao.
24
No intuito de compreender a possibilidade da compatibilizao da

culpabilidade do fato e do autor no ordenamento jurdico ptrio, importante
analisar as finalidades da pena, quais sejam: a preveno, a retribuio e a
ressocializao. Apesar de distintas, todas as funes pretendem, conjuntamente,
garantir a segurana jurdica e a ordem social, com a consequente reduo da
criminalidade.
Consoante essa ideia, a imposio de uma sano penal visa,
primordialmente, evitar e inibir a violao de normas institucionalizadas, de
modo que a intimidao exera a funo preventiva da pena, tanto em relao
sociedade em geral quanto ao prprio sujeito infrator. Da mesma sorte, ao
ser insuficiente tal pretenso e diante da propensa inobservncia de normas
pelo homem, em vista da sua capacidade de escolha, busca-se com a execuo
concreta da pena a natural retribuio da leso, constituindo a compensao
uma forma de demonstrar ao infrator que o seu comportamento inaceitvel
no convvio social, afastando-o do meio para permitir ao agente refletir e
compreender essa ilicitude do ato, no intuito de reintegr-lo coletividade.
Portanto, compreende-se pelos fins da pena o papel social do direito
penal na efetiva diminuio da criminalidade, vez que a pena existe tanto antes da
ocorrncia do crime quanto aps a sua concretizao e serve de advertncia em
ambas as situaes. Assim, instala-se o objetivo do direito penal de salvaguardar
e tutelar a leso e a ameaa de leso aos bens jurdicos, os quais se tratam de
valores sociais solidificados em direitos de essncia fundamental que exigem a
proteo estatal, na ausncia de outros meios garantidores dessa proteo.
Ante a responsabilidade penal do Estado, prescinde expor que a
existncia da pena no cenrio jurdico se relaciona com o prprio fenmeno
do crime. Desse modo, necessrio estabelecer antecipadamente o que
constitui crime na esfera penal que possa ensejar a aplicao da pena. Duas
teorias elucidam o tratamento tipificador do sistema penal. Pelo Direito Penal
do Fato se descrevem condutas que implicam fatos ilcitos, cuja prtica que
embasa a punio. Logo, o que se pune a conduta, o comportamento. Para o
Direito Penal do Autor, independe de comportamento para se aplicar alguma
pena, bastando para tanto que a personalidade e as caractersticas pessoais do
sujeito indiquem ser ele um agente perigoso, propenso criminalidade.
A primeira teoria sugere uma interveno legal, preestabelecida,
controlada, de modo que os membros da sociedade possuam conhecimento
prvio acerca dos fatos considerados criminosos, podendo escolher no
25
26
comet-los. J a segunda corrente permite inferir uma atitude totalitria e

desmedida do Estado, uma vez que um sujeito ser punido, simplesmente, por
sua individualidade representar periculosidade ao meio.
O direito penal brasileiro est embasado no Direito Penal do Fato.
Institucionaliza antecipadamente normas que descrevem comportamentos
ilcitos causadores de leso aos bens jurdicos tutelados e ao tipificar essas
condutas abstratas, comina as penas proporcionais violao. Assim, o direito
de punir estatal no totalitrio e ilimitado, ainda com mais razo perante o
Estado Liberal. Portanto, seria inconcebvel aceitar o emprego do Direito Penal
do Autor em um ordenamento jurdico que reprova condutas e no o que o ser .
O fato que, para se atenderem s funes da pena, no se pode
desvincular o sujeito e sua personalidade do fato criminoso, vez que a conduta
foi exteriorizada pelo agente que livremente escolheu pratic-lo e a ele que
se impor a respectiva sano, por meio da qual se pretende conscientizar o
criminoso da ilicitude do ato e reinseri-lo na sociedade. Com efeito, os vestgios
da culpabilidade do autor presentes no art. 59 do Cdigo Penal, que apresenta
critrios de fixao da pena-base, no incorrem em inconstitucionalidade,
porquanto todo o sistema penal est compreendido na culpabilidade do fato e
a aferio do sujeito criminoso somente ocorre para quantificar o ponto inicial
da condenao, desde que haja requisitos desfavorveis.
Portanto, em vista da anlise feita, possvel constatar que a presena
de ambas as teorias da culpabilidade no ordenamento jurdico nacional no
suscita ilegitimidade, porquanto o emprego de cada uma ocorre em momentos
distintos do direito penal, complementando-se, visando efetivar as funes da
pena e penalizar justamente o infrator, de acordo com o caso concreto.
Por fim, em que pese seja difcil desvincular o julgamento subjetivo do
infrator para lhe fixar uma pena, verifica-se que os critrios objetivos tm sido
demasiadamente esquecidos quando da aplicao da sano ou at mesmo
depreciados em virtude da valorizao da personalidade do delinquente.
Logo, elementos de carter pessoal podem ser levantados quando
a conduta for praticada reiteradamente de modo a atingir sua funo
compensatria do crime, por exemplo. Porm, essa questo da reincidncia
circunstncia agravante da pena e aumentar a punio de acordo com cada
caso concreto. Entretanto, conclui-se que, nos casos isolados das hipteses
de crimes eventuais com grandes leses ao bem jurdico, importante que o
direito penal se atenha aos elementos objetivos da conduta, a no banalizar a
pena e suas finalidades. Se o objetivo do direito penal a proteo dos bens

jurdicos relevantes, a leso desses bens jurdicos deve ser a medida da pena.
Assim, aquele que furta po e leite na padaria por cinco vezes, ter a cada
conduta uma pena maior, em razo da agravante da reincidncia. J aquele que
furta um valor expressivo do caixa do mercado uma nica vez, embora no
seja reincidente, deve ter uma pena-base fixada em uma quantidade elevada,
em virtude da leso causada ao patrimnio alheio.
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28
A PERMISSO DO ABORTO EM CASOS

DE ANENCEFALIA E UMA POSSVEL
ABERTURA AO ABORTO EUGNICO
Letcia Emanuele Agostini 1
Rafaella Zanatta Caon Kravetz 2
Resumo: O aborto , certamente, alvo de inmeros debates nas comunidades acadmica e jurdica. Atualmente permitido em lei nos casos em que a gestante corre risco
de morte e em caso de gravidez resultante de estupro, o aborto foi pauta de discusso
no Supremo Tribunal Federal. A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 tratou de analisar a possibilidade de permisso de interrupo de gestao nos casos de fetos anencfalos. Aps ampla abordagem, os ministros daquela casa
decidiram autorizar a no continuidade da gestao com esse tipo especfico de diagnstico, dada a incompatibilidade da vida extrauterina. Entretanto, uma vez que h
outros diagnsticos de ms-formaes fetais incompatveis com a vida fora do tero, o
presente estudo se props a pesquisar se as lacunas dessa deciso podem ensejar que se
permitam outros abortos, abrindo-se um precedente para a eugenia. O mtodo utilizado foi o dedutivo, contendo como fontes as abordagens doutrinria e jurisprudencial.
Palavras-chave: Aborto. Direito fundamental vida. Eugenia.
The permission of abortion in cases of anencephaly and a possible opening to eugenic abortion
Abstract: The abortion is, undoubtedly, matter of debate in the academic and juridical
communities. Currently permitted by law in cases in which the pregnant woman is in
danger of death and in the case of pregnancy resulting from rape, the abortion was discussion on the Federal Supreme Court. The Allegation of Noncompliance of Fundamental
Principle n. 54 tried to examine the possibility of permission to interruption of pregnancy
in cases of anencephalic fetal. After broad approach, the ministers of that house have
decided to authorize the non-continuity of pregnancy with this specific type of diagnostic,
due to the incompatibility of extra uterine life. However, as there are other diagnoses of fe* Graduanda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; letiagostini@
yahoo.com.br
** Mestranda em Direitos Fundamentais pelo Programa de Ps-Graduao em Direitos
Fundamentais da Universidade do Oeste de Santa Catarina; advogada especialista em
Direito Criminal pela Unicuritiba; rafaella.caon@unoesc.edu.br
29
tal malformations incompatible with life outside the womb, this study proposed to investigate if the gaps of this decision allow other abortions, setting a precedent for eugenics. The
method was deductive, containing as sources the doctrinal and jurisprudential approach.
Keywords: Abortion. Fundamental right to life. Eugenics.
1 INTRODUO
Ao lado de questes envolvendo a eutansia, o transplante de rgos e
clulas-tronco, as fertilizaes in vitro, etc., o aborto uma temtica bastante
atual e relevante na sociedade internacional, uma vez que sua prtica culmina
em consequncias de ordem religiosa, econmica, social e cultural.
Compreendido como a interrupo da gravidez com a respectiva
destruio do produto da concepo ovo, embrio ou feto o aborto
mundialmente analisado na esfera jurdica, no sentido de se buscar qual o
limite da iseno de responsabilidade cvel ou criminal apurada com a prtica
da no continuidade de uma gravidez.
Atualmente o aborto permitido na Legislao brasileira apenas nos
casos em que a gestao implique risco para a vida da me ou nos casos em que
a gravidez resultante da prtica do crime de estupro.
Todavia, no ano 2004, por meio da Confederao Nacional dos
Trabalhadores na Sade, foi formalizada no Supremo Tribunal Federal uma
Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, intentando a concesso
da prtica do aborto nos casos de fetos anencfalos.
Em uma deciso de oito votos a favor e dois votos contra, aludido
Tribunal autorizou a interrupo teraputica induzida desse tipo de gravidez,
sendo referida deciso de grande importncia para a esfera jurdica, pois a
altercao de cada voto dos ministros do STF implica uma profunda anlise
dos princpios fundamentais, de um lado amparando a dignidade da mulher e
sua autonomia da vontade e de outro, o direito vida.
O que se questiona, agora, se referida permisso autoriza a abertura
da concesso de novas prticas de aborto, considerando que h outras msformaes fetais que se mostram incompatveis com a vida extrauterina.
Para tanto, o estudo introduz a temtica analisando a concepo do
aborto nos aspectos cientfico, filosfico, sociolgico e jurdico, bem como
a condescendncia e a rejeio dessa prtica na sociedade, a partir de seus
primeiros registros histricos at os dias atuais. Ademais, ser demonstrado
30
como a legislao brasileira afronta o aborto e como este previsto no Cdigo

Penal Brasileiro. Tambm ser analisado o voto de cada ministro participante
da ADPF n. 54, prognosticando, assim, se referida deciso concessiva poder
se valer como o precedente para que novos tipos de aborto aconteam, sendo
necessria uma compreenso por meio de uma abordagem relacionada aos
princpios norteadores dessa tutela jurisdicional, como a dignidade da pessoa
humana, a autonomia da vontade e a anlise sobre o direito vida.
2 ABORTO: ANOTAES PRELIMINARES, CONTEXTO

HISTRICO, CONCEPES E ENQUADRAMENTO NA
LEGISLAO BRASILEIRA
A conceituao do aborto de grande valia, sendo imperioso citar seu
significado etimolgico. Segundo Lima (2007, p. 53), [...] tal palavra provm
de ab, que significa privao, e ortus, nascimento.
Na viso de Witt (2014, p. 8), o [...] aborto a interrupo da gravidez,
com a destruio do produto da concepo (ovo, embrio ou feto).
Contextualizando o juzo mdico, tem-se como aborto a interrupo
da gravidez, espontnea ou provocada, com a expulso de um embrio,
resultando na morte do concepto ou sendo causada por ela; e assim faz-se
cessar qualquer atividade biolgica de formao e concepo de uma nova
vida (ABC.MED.BR, 2012).
Dessa forma, pode-se asseverar, tambm, que no norte mdico existem
dois tipos de aborto: o aborto espontneo e o induzido (tambm denominado
aborto provocado), deliberadamente por razes mdicas admitidas pela lei ou
clandestinamente por pessoas leigas, o que constitui crime (ABC.MED.BR, 2012).
A prpria medicina tambm reconhece que a prtica abortiva
considerada uma questo alarmante de sade pblica, pois todos os anos
milhares de mulheres vm a falecer ou ficam gravemente doentes correndo grave
risco de vida em decorrncia dos mtodos utilizados que so majoritariamente
clandestinos, sendo corrosivos sade.
O aborto no sistema penal encontradio nos artigos 124 a 128 do
Cdigo Penal tambm objeto de estudo. Segundo Greco (2012, p. 345),
para que haja a configurao desse crime, necessrio que [...] a vida tenha
incio a partir da concepo ou fecundao, isto , desde o momento em que o
vulo feminino fecundado pelo espermatozoide masculino.
31
32
Registre-se que o conceito de aborto na sistemtica jurdica aprecia

a relao de punio e permissividade nas relaes humanas, porm, no h
como haver embasamento terico sobre o aborto sem abordar o ponto de
vista da biotica, que fundamentalmente acompanha o raciocnio terico da
jurisdio.
Essa filosofia moral trabalha com noes de vida e tica e passa a
ser um norte instrumentador de reflexo e proteo ao ser humano frente
s necessidades, problemas e divergncias sociais, engajando nesse caso
as reflexes sobressadas que levam uma mulher a praticar aborto e a que
conjuntura social e moral esta vive para consentir com referida prtica ou
recorrer a ela (PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2000, p. 580).
Desta feita, pode-se dizer que cada conceituao de aborto, em
respectiva cincia social, jurisdicional ou filosfica corrobora para que o aborto
seja compreendido e dimensionado em vrias feies e molda a concepo que
o aborto representa em cada meio social.
O primeiro relato positivado sobre o aborto encontra-se no Cdigo
de Hamurabi (2285-2242 a.C.), criado pelo Rei da Babilnia, que previa como
crime o aborto praticado puramente por terceiro, aplicando ao autor uma
pena pecuniria, e quando o aborto resultava em morte da gestante, aplicavase pena de morte, no ao agressor, mas ao seu filho (TEODORO, 2008, p. 62).
Tambm no sculo XIV a.C., o Cdigo Hitita estabelecia pena
pecuniria para quem cometesse aborto, sendo a pena conforme a idade do
feto. J as leis de Manu, correspondentes ao sculo XII a.C., traziam regras at
mesmo sobre a eugenia, proibindo a unio matrimonial entre pessoas doentes
ou portadoras de taras (SANTOS, 1935, p. 63).
Representando os primeiros filsofos da histria, Aristteles
compreendia que se deveria fixar o nmero mximo de procriaes e, se
alguns casais fossem frteis para alm do limite, seria necessrio recorrer ao
aborto, devendo haver controle populacional antes do surgimento da alma,
sendo a interrupo da gestao necessria para evitar o abandono de crianas,
situao corriqueira na Grcia daquela poca (DEURSEN, 2009, p. 10).
Por sua vez, Plato defendia a permisso do aborto nos casos de
mulheres com mais de 40 anos, justificando o perigo de vida que a idade
avanada acarretava para a gestante (WITT, 2014, p. 25).
fato ento que desde a pr-histria o homem tenta controlar o
nascimento, mas o modo como o aborto percebido mudou bastante ao longo
dos sculos, pois este no era punido pela lei na sociedade grega, mas foi muito
discutido por filsofos como pea-chave da pergunta que no quer calar h
mais de dois mil anos: quando comea a vida? (DEURSEN, 2009, p. 11).
No incio da Idade Mdia, a ignorncia cientfica permitia pensar que
o feto somente se tornava ser humano aps o nascimento. Isso gerava a prtica
corrente do aborto, revelia da tradio crist vinda desde as suas origens. A
tradio crist sempre considerou o aborto um ato gravssimo (PASCHOAL,
2009, p. 1). Com a presena do Cristianismo, a concepo de abortar foi sendo
reformulada e segundo historiadores, a religio determinava e autoditava as
normas da sociedade, pois a Igreja fez do sexo e da reproduo um smbolo de
pecado e de moralidade; um dos abades da poca, hoje conhecido como Santo
Agostinho, traduziu o pensamento da poca, no qual no considerava o aborto
um assassinato, mas uma perverso. Ele sustentava o pensamento aristotlico
do incio da vida no 40 dia a partir do primeiro sinal perceptvel do beb, no
caso de meninos, e no 80, de meninas (DEURSEN, 2009, p. 9). Para tanto:
A influncia da Igreja acaba provocando mudana de
foco: no mais o homem e sim o feto devia ser protegido.
No sculo 13, leis cannicas e civis fortaleceram a distino entre feto com alma e sem alma, entre um homicdio
e um crime menor. Mas, nesse debate entre Igreja e legisladores reais sobre o incio da vida, faltava a cincia.
A descoberta do vulo, em 1827, transformou a ideia
da concepo: agora, a vida comeava na fecundao.
(DEURSEN, 2009, p. 10).
Em 1532 houve uma lei severa punindo o aborto. Essa norma se chamou
Lei Carolina e previa que quem, por meio de violncia ou da administrao de
substncia ou beberagens provocasse uma mulher a abortar um feto vivo, se tal
crime fosse praticado dolosa e perversamente, seria o agente decapitado como
homicida; previa tambm o afogamento ou outro tipo de punio com morte
mulher que em si mesma provocasse o aborto (HUNGRIA, 1958, p. 272).
Assim, assegura-se que o aborto foi se mistificando como crime e
sendo sua prtica repreendida na sociedade por meio da influncia da Igreja
crist, bem como da evoluo constante da cincia, que mediante estudos e
aplicaes explicativas palpveis definia conceitos concepo e evoluo do
feto no tero. Essa percepo, ampliada com a obstetrcia, o estetoscpio, o
33
raio X e o ultrassom, nos 300 anos seguintes, mudou o modo de os mdicos,

polticos e religiosos lidarem com o tema (DEURSEN, 2009, p. 10).
Alm disso, no podem ser esquecidos os conflitos histricos do sculo
XX, que resultaram em tumultos veementes de ideologias, o que respaldava
ainda mais o ideal de interesse dos governantes, pois com a Revoluo
Francesa, os ideais iluministas, respaldados que o ser humano era o centro
da sociedade, passou-se a acreditar que uma nao soberana e poderosa era
aquela que possua muitos habitantes para lutar, tanto ideologica quanto
fisicamente (HUNGRIA, 1958, p. 272).
Dessa forma, denota-se que o Estado ou seus lderes dominantes
definiam se concediam ou no o aborto, no analisando a ptica da gestante
ou do futuro cidado, mas sim, analisando a necessidade do Estado, para
benefcios puramente estatais.
Aproximadamente 97 pases, representando cerca de 66% da
populao mundial, tm leis que em essncia permitem o aborto induzido.
Com cerca de 34% da populao, 93 pases probem o aborto ou o permitem
apenas em situaes especiais como deformaes do feto, violaes ou risco
de vida para a me. Todos os anos, aproximadamente 26 milhes de mulheres
realizam abortos legais, enquanto 20 milhes de abortos so realizados em
pases onde essa prtica restringida ou proibida por lei (TESSARO, 2008, p.
50). Observa-se que cada pas possui uma aquiescncia diferente a respeito do
aborto, adotando um paradigma de sistemas para ele. Cada concepo vlida
de acordo com a evoluo cultural e os paradigmas sociais de cada povo.
Dessa maneira, muitos pases adotam o sistema de indicaes, que
segundo Lima (2009, p. 58), [...] atua pelo princpio da regra da exceo e nele,
o aborto consentido , via de regra, punvel, existindo as excees previstas de
forma taxativa no ordenamento jurdico, podendo ou no estar condicionadas
a um prazo. Pode dizer-se que nesse sistema a vida intrauterina est protegida
no mbito penal com bem e princpio fundamental.
No entanto, na legislao comparada, so concebidas vrias formas de
aborto no sistema indicativo, em que pese indicao teraputica ou mdica,
no qual o aborto realizado em qualquer momento da gravidez, quando for
necessrio para evitar grave perigo vida e sade fsica e psquica da gestante.
A indicao tica ocorre quando a gravidez resulta de estupro ou de tcnica de
reproduo assistida no consentida (LIMA, 2009, p. 55).
34
H tambm a indicao eugnica, que possui fundamento quando

existem riscos fundados de que o feto possua grave anomalia gentica de
qualquer natureza. E por fim, h a indicao econmico-social, aconselhada
para os casos em que so analisados aspectos sociais e econmicos da gestante
que consequentemente no possui condies para seguir com a gestao
(LIMA, 2009, p. 56).
Porm, muitos pases so enquadrados em outras espcies de
sistemas, pois no direito comparado do aborto, os sistemas tambm so
divididos em restritivo, permissivo e intermedirio (LIMA, 2009, p. 55). No
primeiro, a concepo predominante a da proibio absoluta, autorizandose excepcionalmente o aborto teraputico para salvar a vida da gestante. Esse
sistema demasiadamente rigoroso, pois privilegia apenas um dos direitos,
qual seja, o direito vida, em toda e qualquer circunstncia; nesse caso, no so
consideradas as situaes de conflito real de direitos fundamentais, nas quais
o direito vida pode nem sempre prevalecer (LIMA, 2009, p. 55). O sistema
permissivo, por seu turno, considera a prtica do aborto um direito da mulher.
Baseia-se no direito pleno de ela realizar o aborto em qualquer circunstncia,
sendo a fundamentao para justificar tal sistema a de que o direito da
autodeterminao da mulher deve sempre prevalecer, porque sua liberdade de
escolha est acima de qualquer outro direito (LIMA, 2009, p. 56). O sistema
intermedirio, por sua vez, encontra-se no meio termo entre os dois primeiros
sistemas. Ele abarca vrias correntes doutrinrias, as mais significativas so o
sistema do prazo e o sistema de indicaes (LIMA, 2009, p. 56).
Pases populosos como China e Rssia possuem leis menos restritivas,
em que o aborto decidido por simples opo da gestante; na Dinamarca a
interrupo decidida por quatro profissionais da Sade. Na Espanha, o
aborto permitido em caso de grave risco psquico e fsico da gestante. Na
Holanda, pode-se ter interrupo voluntria da gravidez nas 13 primeiras
semanas de gestao; j no Reino Unido, na Grcia e na Itlia o aborto
permitido durante as 24 primeiras semanas, desde que motivado por razes
sociomdicas ou socioeconmicas. Em Portugal, poder haver realizao de
aborto se houver deformao congnita no feto. Pases como Blgica, Bulgria
e Canad autorizam o aborto em caso de risco de morte ou sade mental da
gestante (TESSARO, 2008, p. 41). Nos Estados Unidos da Amrica, como a
jurisdio adotada a do Common Law, os Estados no podem legislar pela
sua proibio, podendo, no entanto, criar restries para essa prtica, como
35
36
a gestante atender a alguns requisitos sociais, econmicos, psicolgicos e at

a obrigar o mdico a avisar a paciente sobre os riscos desse procedimento
(CHAVES, 2013, p. 3).
Assim, concludente que o tema aborto sinnimo de discusso
e divergncia em todas as esferas do mundo, tanto em aspectos morais e
cientficos quanto em sociolgico; cada cultura ministra suas permissividades
em relao ao aborto, de acordo com suas crenas e sabedorias.
O Brasil, atendendo demanda jurisdicional, prev o aborto em sua
legislao, impondo-lhe sua autorizao em casos especficos e isolados.
Tipificado no Cdigo Penal, encontra-se classificado no Ttulo I, que trata sobre
os crimes contra a pessoa, na estirpe dos crimes contra a vida, condizentes ao
Captulo I.
Sob o prisma da lei, poder ser o aborto: legal, nos casos em que a norma
legal extingue sua punibilidade, abrangendo o necessrio e o sentimental ou
criminoso, que consiste na interrupo da vida intrauterina normal, vedada
por lei; em qualquer de suas fases evolutivas, haja ou no expulso do produto
da concepo do ventre materno, tal crime poder ser doloso ou preterdoloso
(DINIZ, 2004, p. 32-34).
Alm disso, a gravidez preexistente presumida no crime de aborto,
sendo indispensvel que o feto esteja vivo, e que a morte dele seja resultado
imediato de procedimentos abortivos. Somente com a morte do feto o crime se
consuma (adequao tpica), notam-se que pouco importa que a morte ocorra
no ventre materno ou fora dele, sendo irrelevante, ainda, que ocorra a expulso
do feto ou que este no seja expelido das entranhas maternas (BITENCOURT,
2007, p. 136).
No crime de aborto, o bem juridicamente protegido a vida humana
em desenvolvimento. De forma secundria, em se tratando do crime de
aborto no consentido ou qualificado pelo resultado, protege-se a vida e a
incolumidade fsica e psquica da mulher grvida (GRECO, 2012, p. 230).
Dessa forma, o aborto subdividido no Cdigo Penal em: aborto
provocado pela gestante ou com seu consentimento, consoante o artigo 124,
tambm conhecido como crime de autoaborto, sendo cominada uma pena de
deteno de um a trs anos; aborto provocado por terceiro sem consentimento,
no artigo 125 do Cdigo Penal a pena ser de recluso de trs a dez anos; e aborto
provocado por terceiro com consentimento, como se observa no artigo 126 do
Cdigo Penal a pena ser de recluso de um a quatro anos (BRASIL, 1940).
Em que pese a previso de apenas duas excludentes de ilicitude na

legislao penal, conforme j se introduziu, buscou-se por meio da Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 a descriminalizao do
aborto de fetos anencfalos, com a finalidade de se garantirem os direitos da
mulher na sociedade moderna; eis que a tipificao de 1940 certamente no
se apoiou nas descobertas e inovaes da medicina que garantiriam, dcadas
mais tarde, o diagnstico precoce de ms-formaes fetais incompatveis com
a vida fora do tero.
Anote-se, tambm, que no h como entender, discutir ou interpretar
qualquer norma jurdica sem analisar os princpios fundamentais que norteiam
o ser humano, que sempre ser o elemento basilar de toda e qualquer norma
jurdica, razo pela qual se invocam os princpios discutidos na ADPF n. 54.
3 ADPF N. 54 E OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

CONCERNENTES INTERRUPO DA GESTAO EM
CASOS DE FETOS ANENCFALOS
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54,
certamente, um tema que abalizar a concepo dos novos direitos na esfera
das reas Humanas e Sociais e em especial na rea Jurdica, pois esta trata de
assuntos atinentes aos direitos fundamentais, do princpio da dignidade da
pessoa humana, da autonomia da vontade da mulher e do direito vida, sendo
esses os alicerces de qualquer discusso forense.
Dessa forma, os direitos fundamentais, regidos pela Constituio
Federal, so elevados a um patamar primoroso, no qual o ser humano se
encontra no ncleo das relaes sociais, constituindo-se em um sujeito dotado
de direitos e no destinatrio final de qualquer relao.
Foi a Constituio de 1988 a primeira na histria do constitucionalismo
a prever em seu bojo um ttulo especfico aos princpios fundamentais, pois o
constituinte deixou vivo seu desgnio em conferir aos princpios fundamentais
o status de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional,
inclusive das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
(SARLET, 2002, p. 75).
Desta feita, como j mencionado, a ADPF n. 54 emergiu em seu bojo
assuntos relativos a princpios importantssimos, como a dignidade da pessoa
humana, a autonomia da vontade da mulher e o direito vida. Dessa forma,
37
referidos princpios foram e continuam a ser confrontados, pois para uma

deciso de tal monta, fora necessrio que alguns princpios fossem majorados
e outros minimizados, e essa a culminncia da discusso.
O princpio da dignidade da pessoa humana est iminentemente
relacionado ao respeito que a sociedade deve ter com o ser humano. Desse
modo, ao ser relacionada com a ADPF n. 54, a dignidade da pessoa humana
fora vinculada ao respeito que a sociedade deve ter com a gestante, bem como
expoente principal o ideal de que a dignidade pessoal desta deva ser preservada
antes de qualquer episdio. Referido princpio se reporta ideia democrtica
como um dos fundamentos do Estado de Direito Democrtico, tornando-se o
elemento referencial para a interpretao e a aplicao das normas jurdicas,
pois o homem no deve ser tratado como mero objeto a servio da sociedade
(LEMISZ, 2012).
Assim, a dignidade representa um valor inerente s personalidades
humanas e considerada pela maioria dos doutrinadores como fundamento
essencial que rege os demais princpios. Por isso, o exerccio do poder e a
ordem estatal somente sero legtimos se observarem o respeito e a proteo
da dignidade da pessoa humana, que constitui verdadeiro pressuposto da
democracia (BRANDO, 2010, p. 5).
A dignidade da pessoa humana, sopesada por Sarlet (2002), [...] um
carterinerente ao ser humano, no podendo se distanciar dele, sendo uma
meta permanente do Estado Democrtico de Direito mant-la.
Demandando princpio por muitos doutrinadores concebido como
meno constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, tendo
considerado Canotilho e Moreira (1993, p. 210) que:
O conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma
densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo
sentido normativo-constitucional e no qualquer uma
idia apriorstica do Homem, no podendo reduzir-se o
sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos
sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da
personalidade individual, ignorando-a quando se trate de
direitos econmicos, sociais e culturais.
38
A meno de referido direito luz da ADPF parte do valor de que [...]

em regra, uma violao de um direito fundamental estar sempre vinculada
com uma ofensa dignidade da pessoa (SARLET, 2002, p. 103) e, assim,

de forma sucinta, o que cabe mensurar na dignidade da pessoa humana a
dignidade da gestante, pois aqui se trata a dignidade margem do sofrimento
psquico dela, bem como a angstia de um parto antecipado, o sofrimento de
uma gestao inerte, no sendo justo a essa gestante passar por nove meses as
dores e alegrias de uma gestao, para que em seu parto ela acompanhe um
luto j descrito.
O princpio da autonomia da vontade comps o elemento nuclear de
referncia para que os ento ministros do STF consolidassem seus votos. A
certeza de que a mulher detentora de direitos e vontades prprias e que ela
acompanha uma evoluo cultural e social em busca de seus direitos foram
referncias basilares para que a autorizao do aborto de fetos anencfalos
fosse homologada, graduando as mulheres e confirmando que estas tenham
maior deliberao em suas escolhas diante da sociedade.
Acerca da ADPF, fala-se que a prpria gestante, sob o princpio da
autonomia da vontade, deve ter a discricionariedade para decidir se quer ou
no interromper a gravidez, ou seja, se a me quiser provocar o aborto poderia
livremente assim optar, mas estaria sempre resguardado mulher o direito de,
mesmo sabendo ser portadora de um feto anencfalo, assumir sua gravidez
integralmente, constituindo-se ato opcional (FERREIRA, 2012).
Muitos apoiadores mais liberais carregam a certeza de que a mulher
deve decidir o que quer para a sua vida e o que deseja fazer com o seu corpo.
Afirma Dantas (2005, p. 20) que [...] a mulher deve possuir o direito de
decidir se sofrer o risco de uma gravidez problemtica ou se a interromper,
tentando amenizar o seu sofrimento e de seus entes queridos.
Desse modo, impossvel que uma gestante de feto anencfalo no
venha a sofrer e no tenha o iminente pesar de que seu filho to esperado
nascer e ter minutos ou horas de vida. Os preparativos da gestao, to
desejados pela maioria das mes, seriam uma tortura mrbida. Nessa linha,
Piovesan e Sarmento (2012, p. 1) formulam questionamentos contundentes:
Com fundamento nos direitos liberdade, autonomia
e sade, entendemos caber mulher e aos casais, na
qualidade de plenos sujeitos de direitos, a partir de suas
prprias convices morais e religiosas, a liberdade de escolha quanto ao procedimento mdico a ser adotado em
caso de anencefalia fetal. A responsabilidade de efetuar
escolhas morais sobre a interrupo ou o prosseguimento
39
da gravidez no apenas assegura mulher o seu direito

fundamental dignidade, [...] Impedir a antecipao teraputica do parto, em hiptese de patologia que torna
absolutamente invivel a vida extrauterina, significa submeter a mulher a um tratamento cruel, desumano ou degradante, equiparvel tortura, porque violatrio de sua
integridade psquica e moral.
Alm disso, a assertiva da ADPF n. 54 dirime a opresso que a gestante

sente por parte da sociedade, pois o aborto de feto anencfalo sendo autorizado
e de livre escolha da me faz com que o pesar religioso e moral seja dirimido e
no visto mais como um crime.
Assim, o princpio da autonomia da vontade requer que o indivduo,
com seu poder de liberdade e dignidade assumido pela Constituio Federal,
possa escolher as melhores tratativas para si prprio, admitindo-se que a
gestante delibere sobre suas escolhas pessoais, sendo tratadas com respeito
pela sua capacidade de deciso, pois as questes relacionadas ao seu corpo
e sua vida somente dizem respeito a si prprio, pois apenas quem enfrenta
referida situao pode dizer qual o melhor caminho a ser escolhido.
A inviolabilidade do direito vida, bem respaldada na Constituio
Federal, tem o ser humano como centro do Estado democrtico, dispondo que
a vida humana protegida, independentemente de sua qualificao ou de sua
condio pessoal (BRASIL, 1988).
Segundo Dallari (2009, p. 234), sobre o tema incisivo lembrar que
[...] a vida um bem de todas as pessoas, de todas as idades e de todas as
partes do mundo. Nenhuma vida humana diferente de outra, nenhuma vale
mais nem vale menos do que outra e nenhum bem humano superior vida.
Lembra Silva (2001, p. 20) que:
40
A vida constitui fonte primria de os outros bens jurdicos, sendo o centro gravitacional sobre o qual orbitam
todos os outros direitos do gnero humano. Em consequncia, temos que, do asseguramento do direito vida
defluem todas as outras situaes, quer sejam jurdicas,
polticas, econmicas, morais ou religiosas do Homem
(in genere) [...], assim, de nada adiantaria a Constituio
assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se no erigisse
a vida humana num desses direitos.
Portanto, essa autorizao, intimamente ligada a preceitos

fundamentais, bioticos, filosficos, morais e religiosos fazem com que a ADPF
n. 54 carregue uma carga prenhe de polmica e divergncia, j que avalia a
possibilidade de interromper uma gestao e provocar o cerceamento de uma
vida, ainda que no se discuta a sua inviabilidade fora do tero.
No tem o ordenamento jurdico brasileiro uma afirmao unssona
no que diz respeito ao incio da vida. Marques (2005) aduz que:
Em nenhum momento, a Constituio diz o que vida,
e nem poderia, as leis tratam das consequncias da vida,
e a partir do momento em que o ser humano nasce, est
sujeito a direitos e obrigaes, no cabe Justia decidir
isso, e sim medicina, cincia, e nem a cincia j definiu
quando comea a vida.
Silva (2009, p. 80) afirma que o direito vida carece ser observado
de forma ampla, [...] incluindo o direito de nascer, de permanecer vivo, de
defender a prpria vida, enfim, de no ter o processo vital interrompido seno
pela morte espontnea e inevitvel.
Portanto, imperioso admitir que o direito vida precede sobre os
demais direitos, uma vez que sem essa prerrogativa no pode o indivduo
gozar dos demais direitos.
4 A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

LEGAL N. 54 E O VOTO INDIVIDUAL DE CADA MINISTRO
SOBRE O ABORTO DE FETOS ANENCFALOS
Como j se exps, as tratativas sobre o aborto no Cdigo Penal
Brasileiro so aplicadas em casos especficos na esfera jurdica, sem precedentes
de adequao para as necessidades humanas que acompanham a evoluo
da sociedade. Assim, a tutela jurisdicional foi inmeras vezes postulada por
gestantes de feto anencfalo que requeriam o aborto mediante permisso do
Poder Judicirio.
Portanto, extremamente pertinente a Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n. 54 proposta pela Confederao Nacional dos
Trabalhadores na Sade, tendo por representao o Ministro Roberto Barroso.
41
Sobre a anencefalia, Pinotti (2004, p. 120) informa que se trata [...]

da falha de fechamento do tubo neural, decorrente da interao entre fatores
genticos e ambientais, durante o primeiro ms de embriognese.
Na mesma linha, Fazolli (2004, p. 3) considera que a anencefalia,
embora diagnosticvel, [...] no possui nenhuma explicao plausvel para
justificar sua origem, sabendo-se, apenas, que o feto no apresenta abbada
craniana e os hemisfrios cerebrais ou no existem, ou se apresentam como
pequenas formaes aderidas base do crnio [...]
Em razo da taxa de mortalidade, do diagnstico precoce e avanado
em decorrncia das ltimas descobertas da medicina e atentas a uma nova
gerao de direitos e princpios basilares expostos na Constituio Federal,
que a maioria das mulheres buscava apoio mdico e jurdico para interromper
a gestao (DINIZ, 2004, p. 158).
Alm do mais, o feto anencfalo um natimorto cerebral, sem
possibilidade de tratamento ou cura, tornando a gestao um pice para um
luto antecipado; em mais da metade dos casos o feto perde os batimentos
cardacos ainda durante a gestao, e os poucos que alcanam o momento
do parto sobrevivem fora do tero apenas alguns minutos ou horas, com
rarssimos casos de sobrevida de poucas semanas (FREITAS, 2011, p. 17).
Desta feita, a notria deciso abarca um emirado de discusses s
quais foram utilizados os mais notrios e lmpidos argumentos jurdicos,
sendo imperioso analis-los nesse momento.
Relator da ADPF n. 54, o Ministro Marco Aurlio frisa nessa deciso
os seguintes aspectos gerais:
A incolumidade fsica do feto anencfalo, que, se sobreviver ao parto, o ser por poucas horas ou dias, no pode
ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos bsicos da mulher [...], inadmissvel que o direito
vida de um feto que no tem chances de sobreviver prevalea em detrimento das garantias dignidade da pessoa humana, liberdade no campo sexual, autonomia,
privacidade, sade e integridade fsica, psicolgica e
moral da me, todas previstas na Constituio [...]; cabe
mulher, e no ao Estado, sopesar valores e sentimentos de
ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupo, ou no, da gravidez. (BRASIL, 2012).
42
Compreendeu que constitui o aborto um crime contra a vida por se

tutelar a vida em potencial; no caso do feto anencfalo no h vida possvel.
Ademais, afirmou que [...] o anencfalo jamais se tornar uma pessoa. Em
sntese, no se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. (BRASIL,
2012). Por esse motivo, o Relator da ADPF n. 54 compreende que o direito
vida no deve ser albergado na discusso. No que se refere ao Cdigo Penal, foi
taxativo ao afirmar que no seria lgico um feto sem potencialidade de vida ser
tutelado por um tipo penal que o protege.
Por fim, considerou tambm que a cincia possibilita novas discusses
em razo da revoluo tecnolgica, que torna possvel a realizao de exames
exatos e precisos sobre toda e qualquer anormalidade do feto, fenmenos
no existentes na dcada de 1940, quando o Cdigo Penal Brasileiro passou
a vigorar.
A Ministra Rosa Weber acompanhou o voto do Relator, tratando o seu
voto de apoiar a liberdade de escolha da gestante, argumentando que:
o direito da me de escolher se ela quer levar adiante
uma gestao cujo fruto nascer morto ou morrer em
curto espao de tempo aps o parto, sem desenvolver
qualquer atividade cerebral, fsica, psquica ou afetiva,
prpria do ser humano [...] A gestante deve ficar livre
para optar sobre o futuro de sua gestao do feto anencfalo [...] A postura contrria, a meu juzo, no se mostra
sustentvel, em nenhuma dessas perspectivas e luz dos
princpios maiores dos direitos, como o da dignidade da
pessoa humana, consagrada em nossa Carta Maior, no
seu artigo 1, inciso III [...] Diante do exposto, voto pela
procedncia da presente ao, para dar interpretao conforme aos artigos 124 e 126 doCdigo Penal, excluindo,
por incompatvel com a nossa Lei Maior, a interpretao
que entende a interrupo ou antecipao do parto, em
caso de anencefalia comprovada, como crime de aborto.
(BRASIL, 2012).
A Ministra no exps no seu voto o direito vida por entender que

no h necessidade de fazer meno a ele, uma vez que adotou o entendimento
do Conselho Federal de Medicina que considera no haver condies de
desenvolvimento de uma vida com as capacidades psquica, fsica e afetiva inatas
ao ser humano quando o feto no tiver atividade cerebral (BRASIL, 2012).
43
O Ministro Joaquim Barbosa, por sua vez, acompanhou o voto do

Relator e solicitou a juntada, com algumas modificaes, do voto por ele
elaborado sobre a matria na anlise do Habeas Corpus 84025, quando
considerou a prevalncia do princpio da dignidade da mulher e de sua
autonomia privada (BRASIL, 2012).
Registrou tambm o Ministro que cabe s mulheres a escolha do
melhor para si, considerando que inmeras delas correm um risco potencial
de ser molestadas, ameaadas, constrangidas por atos do Poder Pblico,
delimitadores de sua autonomia da vontade. Assim, foi favorvel interrupo
da gestao nesses casos, considerando todo o sofrimento da gestante em uma
gestao incua (BRASIL, 2012).
O Ministro Luiz Fux, em seu voto favorvel no continuidade
da gestao e considerando a autonomia da vontade da gestante, alegou
inicialmente, com base em estudos e dados cientficos, o seguinte relatrio:
possvel chegar a trs concluses lastimveis sobre a
gestao de anencfalos: que a expectativa de vida deles
fora do tero absolutamente efmera, que o diagnstico
de anencefalia pode ser feito com razovel ndice de preciso e que as perspectivas de cura da deficincia na formao do tubo neural so absolutamente inexistentes nos
dias de hoje. Diante dessas concluses, deve-se proteger a
sade fsica e psquica da gestante, dois componentes da
dignidade humana da mulher [...], luz do princpio da
razoabilidade e da proporcionalidade. (BRASIL, 2012).
Visa esse pensamento proteo dos sentimentos incrustados de

uma gestante que se v em uma gestao de feto anenceflico, chegando a
comparar a situao a uma tragdia humana. Em seu voto, Fux trouxe baila
questes sociolgicas e culturais da sociedade, enquadrando a interrupo
da gravidez de fetos anenceflicos como matria de sade pblica que aflige,
em sua maioria, mulheres de menor poder aquisitivo, sendo, portanto, uma
questo a ser tratada como poltica de assistncia social, tornando, dessa
forma, necessrio prestar gestante todo a aparato possvel nessa situao to
lamentosa, no sendo de nenhuma maneira a forma mais humana a mulher
ser punida ou sofrer uma represso penal (BRASIL, 2012).
44
Por sua vez, a Ministra Carmen Lcia foi enftica ao registrar em seu
voto que a [...] interrupo da gravidez de fetos anencfalos no configura
crime. Disse tambm que o STF no estaria decidindo ou permitindo a
introduo do aborto no Brasil, mas discutindo o direito vida, o direito
liberdade e tambm a responsabilidade da gestante. Estaria ento o STF
[...] deliberando sobre a possibilidade jurdica de uma
pessoa ou de um mdico ajudar uma mulher que esteja
grvida de um feto anencfalo, a fim deter a liberdade de
fazer a escolha sobre qual o melhor caminho a ser seguido, quer continuando quer no continuando com essa
gravidez. (BRASIL, 2012).
Alm disso, a Ministra pautou sua deciso na dignidade da vida, no

direito sade e na sociedade democrtica. Quanto dignidade da vida e ao
direito sade, em tonalidade emocional, afirmou que [...] todas as opes,
mesmo essa interrupo, so de dor, a escolha qual a menor dor, no de no
doer porque a dor do viver j aconteceu, a dor do morrer tambm. Para ela, a
dignidade um fato avassalador a todos os envolvidos (BRASIL, 2012).
Os esclarecimentos argumentativos da Ministra so dotados de
verdade e sentimentos e indicaram que:
Talvez a maior indicao de fragilidade humana seja o
medo e a vergonha [...], a mulher que no pode interromper a gravidez de feto anencfalo tem medo do que
vai acontecer, medo fsico, psquico e de vir a ser punida penalmente por uma conduta que ela venha a adotar
[...]; em um das cartas enviadas aos Ministros, uma mulher contou que durante cinco meses de gravidez, aps
ter descoberto a anencefalia do seu feto, no saa mais
de casa porque em toda fila, at mesmo na do banco,
perguntavam quando o beb ia nascer, qual o nome da
criana e o que a me pensava para o filho, mas ela no
podia responder, portanto, ela passou cinco meses dentro
de casa se escondendo por vergonha de no ter escolhas
numa sociedade que se diz democrtica, com possibilidade de garantir liberdade para todos. (BRASIL, 2012).
O Ministro Ricardo Lewandowsky levantou a primeira divergncia e,

portanto o primeiro voto contra a Arguio de Descumprimento de Preceito
45
Fundamental, elucidando dois pontos relevantes discusso: o da usurpao

de poderes e o da ampliao das possibilidades. Disse ele:
O STF, semelhana das demais cortes constitucionais,
s pode exercer o papel de legislador negativo, cabendo
a funo de extirpar do ordenamento jurdico as normas
incompatveis com a Constituio, mesmo este papel,
deve ser exercido com cerimoniosa parcimnia, diante
do risco de usurpao de poderes atribudos constitucionalmente aos integrantes do Congresso Nacional [...];
no dado aos integrantes do Judicirio, que carecem da
uno legitimadora do voto popular, promover inovaes
no ordenamento normativo como se fossem parlamentares eleitos. (BRASIL, 2012).
Previu que o reconhecimento de uma interrupo de gestao de feto

anencfalo ao aborto de fetos anencfalos pode abrir precedentes e tornar [...]
lcita a interrupo da gestao de embries com diversas outras patologias que
resultem em pouca ou nenhuma perspectiva de vida extrauterina. Considerou
que sem uma lei regularmente aprovada pelo Poder Legislativo, regulada
com detalhes e mincias e acompanhada por longa discusso pblica, seria
um retrocesso, inclusive [...] aos tempos dos antigos romanos, em que se
lanavam para a morte, do alto de uma rocha, as crianas consideradas fracas
ou debilitadas. (BRASIL, 2012).
Em um ltimo contexto frisou que, se aprovada, a ADPF n. 54 iria
de encontro ao prprio Cdigo Civil Brasileiro, uma vez que essa legislao
resguarda da vida intrauterina em seu artigo 2 (ao estabelecer que a lei pe a
salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro).
Sucinto em seu voto, o Ministro Ayres Britto foi incisivo, autorizando
a interrupo da gravidez de fetos anencfalos, sem que a mulher seja
criminalizada, primando pela gestante [...] levar s ltimas consequncias
esse martrio contra a vontade da mulher corresponde tortura, a tratamento
cruel. Ningum pode impor a outrem que se assuma enquanto mrtir.
(BRASIL, 2012).
A determinao do Ministro provm de seu entendimento, assim basilar:
A gravidez se destina vida, e no morte [...]; at
lgica a opo da mulher, no sentido de interromper a
46
gestao de um feto anencfalo [...]; prefervel arrancar

essa plantinha ainda tenra do cho do tero do que v-la
precipitar no abismo da sepultura [...]; no caso da gestao que estamos a falar, a mulher j sabe, por antecipao,
que o produto da sua gravidez, longe de, pelo parto, cair
nos braos aconchegantes da vida, vai se precipitar no
mais terrvel dos colapsos. (BRASIL, 2012).
Observou ele que haver mulheres que mesmo diante de referida deciso,
continuaro com a gestao de um feto anencfalo, assumindo sua gravidez at
as ltimas consequncias, sendo opcional o aborto, pois para ele o amor de me
algo nico e capaz de se sobrepor a qualquer coisa (BRASIL, 2012).
O Ministro Gilmar Mendes, em voto singular, aprovou a ADPF n. 54
e abarcou o preceito de que abortar um feto anencfalo hiptese de aborto,
mas que essa situao est abrangida como causa de excludente de ilicitude, j
prevista no Cdigo Penal, por referida gestao estar no rol de gestao que
causa perigo vida da gestante, em especial com integridade psicolgica dela
(BRASIL, 2012).
Para o Ministro, o necessrio quando se trata de gestao de feto
anencfalo, uma imperiosa regulamentao, para conferir segurana ao
diagnstico dessa espcie. Enquanto pendente de regulamentao, a anencefalia
dever ser atestada por, no mnimo, dois laudos com diagnsticos produzidos
por mdicos distintos e segundo tcnicas de exames atuais e suficientemente
seguros (BRASIL, 2012).
Para ele, a necessidade de autorizao de aborto de feto anencfalo
advm de uma mera omisso legislativa, dado que o decurso do tempo em
que o Cdigo Penal vigora deve se considerar, adequando-se a jurisdio s
demandas sociais, no havendo a possibilidade de previso de anencefalia no
ano em que o Cdigo Penal entrou em vigor (BRASIL, 2012).
Ainda, de acordo com o Ministro, a inconstitucionalidade da omisso
legislativa est:
Na ofensa integridade fsica e psquica da mulher, bem
como na violao ao seu direito de privacidade e intimidade, aliados ofensa autonomia da vontade. Competir a cada gestante, de posse do seu diagnstico de anencefalia fetal, decidir que caminho seguir, ressaltou. Por essa
razo, o Ministro destacou a necessidade de o Estado disciplinar, com todo zelo, a questo relativa ao diagnstico
47
de anencefalia fetal, visto que ele condio necessria

realizao deste tipo de aborto. (BRASIL, 2012).
Marco Aurlio tambm destacou um ponto peculiar na discusso e de

grande valia sobre a preveno da anencefalia, devendo o Ministrio da Sade
ter algum programa [...] disponibilizando cido flico na rede bsica de sade
para acesso de todas as mulheres no perodo pr-gestacional e gestacional, alm
de garantir a incluso de cido flico nos insumos alimentcios, o que pode
ajudar a diminuir as chances de se gerar um feto anencfalo (BRASIL, 2012).
O Ministro Celso de Mello votou pela descriminalizao da interrupo
de gravidez de feto anencfalo, confirmando gestante o pleno direito de
interromper a gravidez de feto que comprovadamente foi diagnosticado com
encefalia. Sua interpretao foi pela declarao de inconstitucionalidade, com
efeito, erga omnes e efeito vinculante para outra interpretao que embarace
a realizao voluntria de antecipao teraputica de parto desse tipo de feto
(BRASIL, 2012).
Sua deciso, todavia, condicionou-se ao fato de a gestante ter o
diagnstico [...] comprovadamente identificada por profissional mdico
legalmente habilitado [...] sem necessidade de prvia obteno de autorizao
judicial ou permisso outorgada por qualquer outro rgo do Estado para
realizar o aborto. (BRASIL, 2012).
Discorrendo sobre a autonomia da vontade, disse o Ministro que no
estgio em que se encontrava o julgamento, o STF reconheceria que a mulher
teria [...] o direito insuprimvel de optar pela antecipao teraputica ou
ainda estaria [...] legitimada por razes que decorrem de sua autonomia
privada ao direito de [...] manifestar sua liberdade individual, em clima da
absoluta liberdade, pelo prosseguimento natural do processo fisiolgico de
gestao. (BRASIL, 2012).
O Ministro Cezar Peluso, sendo o ltimo a votar, foi o segundo a
manifestar-se pela total improcedncia da ADPF n. 54, compreendendo
que o feto anencfalo portador de vida e, portanto, deve ter seus direitos
tutelados, pois se [...] o anencfalo morre, ele s pode morrer porque est
vivo. (BRASIL, 2012).
Quanto a todos os princpios tutelados nas defesas dos demais
ministros, Peluso foi irredutvel:
48
Os apelos para a liberdade e autonomia pessoais so de

todo incuos e atentam contra a prpria ideia de um
mundo diverso e plural. A discriminao que reduz o feto
condio de lixo, em nada difere do racismo, do sexismo e do especismo. Todos esses casos retratam, a absurda
defesa e absolvio da superioridade de alguns sobre outros. (BRASIL, 2012).
Alm disso, lembra o Ministro que no cabe ao STF tutelar a positivao

de legislao, sendo a discusso abrangida na ADPF de competncia do
Congresso, lembrando Peluso que [...] o Congresso Nacional que no quer
assumir essa responsabilidade, e tem motivos para faz-lo. Para o Ministro,
o julgamento pelo STF representaria [...] uma tentativa de contornar a m
vontade do Legislativo Brasileiro.
Esclarecidos os votos, denota-se que ADPF n. 54 foi aprovada por
oito votos a dois. No votou o Ministro Dias Toffoli, declarando-se impedido
por j ter atuado como Advogado Geral da Unio, quando esteve em lides
representando a Unio. Desta feita, referida deciso consagra-se como um
importante feito no Judicirio brasileiro na tomada dos novos direitos, j que
a discusso consagra lmpidos argumentos e chancelou na sociedade inmeras
expectativas que essa deciso ir refletir. Entre os reflexos que a autorizao do
aborto de feto anencfalo poder trazer, tem-se a possibilidade da abertura de
um precedente para novas espcies de aborto, pois a anencefalia no a nica
e nem a mais grave doena de m-formao de feto.
5 A ADPF N. 54 E UMA POSSVEL ABERTURA AO ABORTO

EUGNICO
Como j aventado, a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 54 foi um marco avassalador na concepo dos novos direitos,
conquistando inmeras revolues e submergindo vrios dogmas. Entretanto,
ao abarcar a permisso da interrupo teraputica de uma gestao de feto
anenceflico, a ADPF n. 54 abriu precedentes para que outras ms-formaes fetais
incompatveis com a vida sejam objetos de discusso na comunidade jurdica.
Segundo a Organizao Mundial de Sade, h dezenas de [...]
patologias fetais em que as chances de sobrevivncia so nulas ou muito
49
pequenas como acardia (ausncia de corao), agenesia renal, hipoplasia

pulmonar, atrofia muscular espinhal e outras. (SAMPAIO, 2013, p. 6).
Outro ponto avassalador tambm o sopesamento sobre a possibilidade
de abertura de novos espcimes de aborto, a partir da ideia do aborto eugnico.
Para Jesus (2000, p. 150), [...] h o aborto eugensico ou eugnico, permitido
para impedir a continuao da gravidez quando h possibilidade de que a criana
nasa com taras hereditrias. O aborto eugnico, para Noronha (2004, p. 56):
Ocorre esta espcie quando h srie e grave perigo para
o filho, seja em virtude de predisposio hereditria, seja
por doena da me, durante a gravidez, seja ainda por e
por efeito de drogas por ela tomada, durante esse perodo, tudo podendo acarretar para aquele, enfermidades
psquicas, corporais, deformidades, etc. No o aborto
eugensico admitido por nossa lei. No se admite ela a
cessao da gestao, no caso de possvel deformidade da
criatura que est para nascer, e convenhamos que a autorizao, nesse caso no deixaria de ser perigosa.
Assim, no se busca apoiar a eugenia ou discordar dela, mas analisar se,

com a procedncia da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental,
auferiu-se uma abertura na jurisdio a respeito do aborto. Isso porque,
conforme j se viu, h outras graves ms-formaes fetais que culminam na
morte do feto, dentro do tero ou fora dele e acarretam igualmente um trauma
muitas vezes irremedivel gestante.
Como um primeiro aspecto reflexivo, tm-se as palavras proferidas
pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que em seu voto alinhou: Uma deciso
favorvel ao aborto de fetos anencfalos teria, em tese, o condo de tornar
lcita a interrupo da gestao de qualquer embrio que ostente pouca ou
nenhuma expectativa de vida extrauterina. (BRASIL, 2012).
Lewandowski tambm argumentou no haver lei regularmente
aprovada que trate o assunto com as mincias merecidas, do ponto de vista
tico, jurdico e cientfico; portanto, diante dos distintos aspectos que essa
patologia pode apresentar na vida real, as portas para a interrupo da gestao
de inmeros outros embries que sofrem ou venham a sofrer outras doenas
seriam abertas. (BRASIL, 2012).
50
Sobre as ms-formaes fetais, em Audincia Pblica realizada no

STF, o mdico Rodolfo Acatuass Nunes, Professor Adjunto do Departamento
de Cirurgia Geral da Faculdade de Medicina da Universidade Estadual
do Rio de Janeiro, explicou que h outras doenas congnitas letais, como
acardia, agenesia renal, hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal,
holoprosencefalia, osteognese imperfeita letal, trissomia dos cromossomos
13, 15 e 18, sendo todas afeces orgnicas que levam morte (BRASIL, 2012).
Corroborando aludidas teses, e atendendo ao propsito de modificao
das leis seguindo a evoluo da sociedade, Esteves (2012, p. 2) afirma que
o critrio apresentado para a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental para justificar a interrupo da gravidez est baseado em uma
relao mercantilista entre custo e benefcio, na qual so sopesados o tempo e
a qualidade de sobrevida do feto de um lado, e o correspondente sofrimento
da mulher, de outro, abrindo-se ento o caminho para a permisso da prtica
em outras formas de anomalias fetais.
Esteves (2012, p. 5) segue aduzindo que:
Ao aspecto jurdico da questo, a deciso do STF insustentvel: a Constituio brasileira garante e protege o
direito vida. Assim, o STF, que deveria ser o guardio
da Carta Suprema, acabou por viol-la em nome de um
suposto direito achado nas ruas. Alm disso, como disse
o Ministro Lewandowski, com toda correo, o Supremo
deu um passo decisivo para permitir o aborto de fetos
com m-formao, o que aponta para a eugenia.
Assim, no se discute que a ADPF n. 54 funcionou como um marco

nos novos direitos, mas acarretou uma provvel abertura discusso sobre a
interrupo de gravidez de fetos com outras ms-formaes fetais letais.
6 CONCLUSO
A evoluo humana responsvel pela proliferao de discusso
das questes que acompanham a vida moderna em seus aspectos sociais,
econmicos, jurdicos, religiosos e culturais. Essas discusses muitas vezes
implicam a positivao de direitos reivindicados e do margem a tantas
51
outras capazes de impor aos seres humanos a reflexo a respeito dos direitos
envolvidos nas respectivas lides.
Essas demandas transmitem ao Poder Judicirio inmeros dogmas
morais, que a partir de funes intelectuais e ponderadas so responsveis por
moldar a vida em sociedade.
Dessa forma, a ADPF n. 54, tendo como mrito a interrupo da vida
de um feto, teve que dirimir o direito vida de um feto para valorar a dignidade
da gestante e sua autonomia de vontade, pois esta ltima j possui uma histria
que no pode ser diminuda perante um feto que no ir sobreviver.
No entanto, ao compreender os princpios fundamentais norteadores
dessa deciso, que so o direito dignidade da pessoa humana, a autonomia da
vontade da mulher e o direito vida, tem-se a concluso de que nenhum desses
direitos do ser humano pode ser desconsiderado, embora, dependendo da
situao dolorosa vivenciada, algum desses direitos acabar sendo suprimido.
fato que a ADPF n. 54 um marco para a esfera forense, uma vez que
se tratou de uma deciso com efeito arrebatador para um Estado que ainda
preserva muito os costumes, a moral e a religio. Entretanto, referida deciso no
possui as limitaes ou os alcances legislativos necessrios, sendo esse o pesar
futuro, pois diante de sua margem de abordagem, os problemas relacionados
a gestantes portadoras de fetos com m-formao ainda continuam, podendo
valer-se da ADPF n. 54 para atingir outros casos semelhantes em que o feto
no alcanar a vida fora do tero materno.
por esses motivos que a ADPF n. 54 se torna to relevante, pois ela
abre precedentes para que novos tipos de aborto sejam litigados na justia, tanto
pelo aspecto fsico do feto, portador de outras anomalias, no tendo chances de
vida, quanto pelo aspecto emocional da gestante de no querer passar por uma
gravidez falha, sendo o seu corpo e seus sentimentos analisados de forma mais
veemente por analogia ADPF n. 54. justamente nessa esteira a importncia
da deciso proferida em 2012, no sentido de proteger os direitos e princpios de
outros indivduos, garantindo-se, contudo, que esse precedente no autorize a
prtica da eugenia, que se divorcia da eficaz proteo constitucional ao ser
humano para se aproximar de uma perfeio humana a qualquer custo.
52
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55
A POSSIBILIDADE DA REFORMA DE
IMVEIS LOCALIZADOS NAS MARGENS
DOS RIOS NO PERMETRO URBANO
Patrcia Diane Weber1
Ricardo Marcelo de Menezes2
Resumo: O presente artigo discorre sobre a possibilidade de reformar imveis existentes nas margens de rios localizados em permetro urbano, bem como o conflito
decorrente dessa possibilidade entre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito moradia. O mtodo consiste no levantamento bibliogrfico em
livros e peridicos e nas decises exaradas pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina por meio de pesquisa no website oficial. Apesar de no ser permitido edificar nas
margens dos rios, definidos como rea de preservao permanente (APP), desde 1965
diversas construes foram construdas nessas reas, contando, inclusive, com alvar
municipal. Em determinado momento, esses imveis tendem a necessitar de reformas,
ocasionando conflitos diante da impossibilidade de alterao e ocupao nas APPs. O
Tribunal de Justia de Santa Catarina, quando chamado a se posicionar nesses litgios,
tem pautado suas decises nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Palavras-chave: Meio ambiente. Direito moradia. reas de preservao permanente.
Reforma de imveis.
1 INTRODUO
A proteo ao meio ambiente fundamental para a continuidade da
vida humana. H muito tempo o homem vem explorando o meio ambiente,
tirando dele sua subsistncia, sem se importar com as consequncias dessa
explorao. Somente no ltimo sculo o meio ambiente passou a ser objeto
de maior ateno nos ordenamentos jurdicos, os quais passaram a positivar
a necessidade de proteo, recuperao e preservao, bem como a efetivar o
disposto nos ordenamentos jurdicos no Brasil como em outros pases.
Graduanda em Direito na Universidade do Oeste de Santa Catarina;
patriciadianeweber@yahoo.com.br
**
Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul; Especialista em Direito Processual
pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; ricardo.menezes@unoesc.edu.br
*
57
No Brasil houve a aprovao de diversas leis que vieram nesse sentido,

entre as quais o Cdigo de guas em 1934 (Decreto-Lei n. 24.643), o Cdigo
Florestal em 1965 (Lei federal n. 4.771) e a Poltica Nacional de Meio Ambiente
em 1981 (lei federal n. 6.938). Em 1988, entrou em vigor a Constituio
Federal que tratou do tema com grande abrangncia. Em 2012 tambm houve
a aprovao de um novo Cdigo Florestal (Lei Federal n. 12.651), lei que trata
sobre a distncia mnima a ser preservada nas margens dos cursos de gua
locais denominados reas de preservao permanente e sua conceituao.
Com o advento da Constituio de 1988, inmeras alteraes foram
sentidas em nosso dia a dia. O direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado foi erigido a princpio constitucional, situao no verificada
antes em uma Constituio brasileira, e o direito moradia tambm passou
a constar no rol dos direitos sociais a partir de 2000, por meio da Emenda
Constitucional n. 26/00.
Outra alterao significativa trazida pela Constituio de 1988 diz
respeito ao direito de propriedade, que sofreu severas alteraes, no se
constituindo mais como direito absoluto, mas pautado no atendimento da
funo social da propriedade. Entre as limitaes impostas ao proprietrio,
encontra-se a impossibilidade de edificar em reas de preservao permanente
(APPs), imposio que objetiva proteger essas reas de fundamental
importncia para a efetivao da proteo ambiental, pois apesar de serem
reas definidas como non aedificandi, de praxe encontrarmos diversas
edificaes ali situadas.
Inmeras residncias localizadas em APPs foram construdas com a
permisso do Poder Pblico municipal. Ocorre que, quando h a necessidade
de reformar esses imveis, os proprietrios, de modo geral, no encontram
guarida legal para a sua pretenso, pois o ordenamento jurdico no permite
alterao nas reas de preservao permanente, surgindo ento a celeuma entre
o direito moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Esses proprietrios, sem ter seu pleito amparado na via administrativa,
tm buscado amparo sua pretenso com o Poder Judicirio que tem de se
posicionar a respeito da possibilidade ou no da reforma, tendo de fazer juzo
de valor entre dois direitos importantes no ordenamento jurdico brasileiro:
o direito moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
(direito difuso), para, ento, decidir qual dever prevalecer no caso concreto,
58
embasados na dignidade da pessoa humana, princpio basilar do nosso

ordenamento jurdico.
2 O MEIO AMBIENTE E A GUA NO ORDENAMENTO

JURDICO BRASILEIRO
O homem necessita do meio ambiente para a sua sobrevivncia. Foi
nele que sempre buscou seus alimentos bem como explorou seus diversos
recursos naturais a fim de garantir a vida da espcie humana. Enquanto existia
abundncia de recursos naturais, a temtica ambiental no exigia uma tutela
jurdica to apurada. Com o aumento populacional e a escassez de recursos
naturais o tema ganhou nfase e o meio ambiente passou a ser protegido nos
ordenamentos jurdicos; a necessidade de sua preservao e recuperao
mostrou-se urgente e necessria para garantir a continuidade da vida humana.
Nas constituies brasileiras anteriores Constituio de 1988
(BRASIL, 1988), no so encontradas regras ambientais to amplas quanto s
atuais. Ela foi a precursora em elevar o direito ambiental a direito fundamental,
constando em diversos pontos da Constituio especialmente no artigo 225
garantindo a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Em comparao s constituies estrangeiras, fica demonstrado que
nenhuma excedeu a Constituio de 1988 no que se refere ao volume e
profundidade da matria constitucional relativa ao meio ambiente (HORTA,
2003, p. 279), demonstrando a preocupao e a relevncia atribudas ao tema
pelo constituinte, visando garantir a recuperao, mas principalmente a
preservao do meio ambiente.
O ordenamento jurdico brasileiro tem como princpio basilar a
dignidade da pessoa humana, a qual no se concebe sem coexistir proteo
ambiental, e, sem um meio ambiente ecologicamente equilibrado, impossvel
imaginar a efetividade de to importante princpio. Desta feita, h pouco
tempo se passou de uma situao em que o meio ambiente praticamente no
era protegido pela legislao para uma realidade de proteo e busca por sua
efetivao.
Da mesma forma, a gua passou a ser tema de grande relevncia no
somente no cenrio nacional, mas tambm no internacional, pois a percepo
de que para a existncia de vida a gua de fundamental importncia se
tornou notria, bem como que h uma disponibilidade reduzida desse
59
60
recurso. Incontroverso tambm o fato de que desde que o homem deixou de

ser nmade, a escolha de um local para se estabelecer de forma permanente
passava pela verificao da existncia de gua.
Inmeras civilizaes desenvolveram-se prximas aos rios, pois era
por meio destes que ocorria a irrigao de suas culturas (GRANZIERA, 2003,
p. 126), bem como a proximidade das guas facilitava o deslocamento e o seu
uso para os mais diversos fins essenciais para a vida humana. Assim, com
o decorrer dos tempos e o aumento populacional, as cidades continuaram
crescendo no entorno dos rios, e, por isso, foram surgindo inmeros problemas
sanitrios e de saneamento bsico, pois o destino comum maioria dos esgotos
(residenciais, industriais, comerciais) produzidos pelo homem so os rios.
Apesar de a poluio dos recursos hdricos ocorrer desde a era
medieval, o que mudou desde a antiguidade at os dias atuais a relao
entre o homem e a gua: se antes a gua era vista como um recurso natural
inesgotvel, hoje j de senso comum que se trata de um recurso que pode
ficar indisponvel, sendo, inclusive, motivo de conflitos em diversos locais em
decorrncia da escassez em vrias regies do mundo de modo significativo.
Mesmo em pases em que a gua ainda encontrada em maior quantidade,
como no Brasil, h dificuldades em formar uma cultura de preservao. Talvez
a maior quantidade de gua disponvel no pas seja justamente o motivo de
tamanho desperdcio, pois sua falta no sentida pela maioria da populao
brasileira, que acaba por desperdi-la sobremaneira, embora seja comum a
temtica ser abordada nos meios de comunicao, alertando sobre a possvel
indisponibilidade de tal recurso.
Anteriormente dcada de 1980, pouco se encontra sobre recursos
hdricos na legislao infraconstitucional. A lei mais importante que versa sobre
o tema o Decreto n. 24.643/34 (BRASIL, 1934), que estabeleceu o Cdigo
de guas, primeira legislao especfica, mas que visou, prioritariamente,
estabelecer as diretrizes para o uso e o aproveitamento dos recursos energticos
e no para a proteo ou o uso da gua especificamente. Quando da edio
da Lei, vivia-se um momento em que a energia era fundamental para o
desenvolvimento econmico do pas, e controlar o nvel das guas era essencial
para manter a produo energtica necessria ao desenvolvimento pretendido.
Assim, antes de 1988, a legislao a respeito da gua tratava esse bem
como inesgotvel, com preocupao da sua falta para a produo energtica
(RIBEIRO, 2002, p. 36). Por meio da leitura do artigo 20, 1 e do artigo 21,
XII, b, da Constituio de 1988, resta evidente que a produo energtica

continua a ser tratada como tema de grande relevncia, mas o constituinte
buscou tambm proporcionar guarida s outras formas de uso das guas,
delegando Unio a competncia para estabelecer o Sistema Nacional de
Gerenciamento de Recursos Hdricos regulamentado por meio da Lei
Federal n. 9.433/97 (BRASIL, 1997) o qual dita critrios de outorga da gua e
a forma de sua utilizao, conforme prescreve o artigo 21, XIX, demonstrando,
assim, a preocupao com os recursos hdricos para outras finalidades que
no somente a energtica, principalmente visando garantir a sobrevivncia das
diversas formas de vida.
certo tambm que existe a legislao necessria para a proteo dos
recursos hdricos e, embora recente e carecendo ainda de plena efetivao,
a edio da Lei n. 9.433/97 j um avano na pretenso de proteo a que
se destina, estando garantida a proteo tambm por meio dos princpios
elencados na Constituio de 1988 que guarnecem as guas.
3 REAS DE PRESERVAO PERMANENTE (APPS) E O

CDIGO FLORESTAL BRASILEIRO
Objetivando a proteo ambiental, o legislador estabeleceu que certas reas
necessitam de maior proteo e, por isso, instituiu a elas proteo diferenciada, as
quais so intituladas, de acordo com o ordenamento jurdico, reas de preservao
permanente (APPs); as margens dos rios caracterizam-se como tal.
No ordenamento jurdico, encontramos positivado o conceito e
o objetivo das APPs. Pela leitura do artigo 3, inciso II, da Lei n. 12.651/12
(BRASIL, 2012), que instituiu o Cdigo Florestal Brasileiro, possvel constatar
que APPs so:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei, entende-se por:
[...]
II rea de Preservao Permanente APP: rea protegida, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo
ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem,
a estabilidade geolgica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o
bem-estar das populaes humanas.
61
62
No ordenamento jurdico brasileiro as APPs esto regulamentadas

desde o Cdigo Florestal de 1934 (BRASIL, 1934), no seu artigo 4, o qual
fez referncia s florestas protetoras, que se equivalem s nossas APPs atuais.
Posteriormente, com o Cdigo Florestal de 1965, as florestas protetoras
passaram a ser denominadas APPs, o que atualmente est regulamentado
pelo novo Cdigo Florestal Brasileiro Lei n. 12.651/12 (BRASIL, 2012)
por meio do qual possvel encontrar sua definio e a metragem a ser
preservada nas margens dos rios (artigo 4), restando evidente que o legislador
buscou resguardar as margens dos cursos dgua, tanto na zona rural quanto
na zona urbana, garantindo a proteo da vegetao encontrada nesses locais,
vegetao denominada mata ciliar.
No Cdigo Florestal Brasileiro em vigor ficou estabelecida em seu
artigo 4 a metragem mnima a ser respeitada como APP, de acordo com a
largura dos rios, cabendo aos Estados-Membros adapt-la sua realidade
regional, mas sem alterar a metragem mnima a ser preservada, ou seja,
possibilita aumentar a rea de proteo, mas jamais diminu-la.
Por apresentarem as APPs uma importante funo ecolgica, a sua
proteo, faz-se necessria, sendo somente possvel sua alterao e supresso
por meio de autorizao legislativa, em casos espordicos e autorizados
legalmente, desde que no venha de encontro proteo de que so
carecedoras essas reas, pois so de fundamental importncia; a sua destruio
promove a eroso das margens e o assoreamento dos cursos dgua, bem como
a diminuio ou o impedimento da vazo das guas fluviais, exercendo ainda
influncia direta sobre o clima e, por consequncia, no regime das chuvas e
na captao de gua potvel para o consumo humano e a produo energtica
(ARIMATA, 2003, p. 156).
Corroborando nesse sentido, Merlini (2009, p. 52) alerta que: As reas
de preservao permanente so especialmente protegidas, pois constituem
instrumentos jurdicos para a implementao do direito fundamental ao meio
ambiente sadio e equilibrado.
Ainda, convm lembrar que a proteo das APPs como um todo
necessria para a preservao da vida. Protegendo essas reas garantese a possibilidade de preservao e de recuperao do meio ambiente nas
margens dos rios, principalmente dos rios localizados no permetro urbano
das cidades, os quais vm sofrendo desde o incio da colonizao brasileira,
com a ocupao desordenada nas suas margens, trazendo inmeros prejuzos
ambientais, alm de problemas habitacionais e sanitrios que ainda carecem

de regularizao. Atualmente, a fiscalizao por meio do Poder Pblico
municipal tem sido mais eficiente, no permitindo essas ocupaes, limitando
o direito de propriedade embasado na impossibilidade de alterao das APPs
e no atendimento da funo social da propriedade, mas ainda assim inmeras
construes consolidadas so encontradas s margens dos rios na maioria das
cidades brasileiras.
Por derradeiro, proteger as matas ciliares e, por conseguinte, as APPs,
dever do Estado e de todos, visando proteo ambiental e s condies para
que as presentes e as futuras geraes tenham acesso aos recursos hdricos
outrora vistos como abundantes, mas to limitados.
Na Lei federal n. 6.766/79 (BRASIL, 1979), a qual dispe sobre o
Parcelamento do Solo Urbano, consta que ao longo das guas correntes e
dormentes ser obrigatria a reserva de uma faixa no edificvel de 15 metros
de cada lado, salvo maiores exigncias da Legislao Especfica (artigo 3, II,
da Lei supracitada).
Inmeras discusses foram levantadas ainda durante a vigncia da Lei
n. 4.771/65, trazendo a celeuma de qual legislao deveria prevalecer para a
metragem mnima a ser protegida s margens dos rios no permetro urbano:
se devia ser o Cdigo Florestal, que estabelecia metragem mnima de cinco
metros metragem de acordo com a largura do rio e posteriormente de 30
metros (alterao trazida pela Lei federal n. 7.511/86 e mantida pela Lei Federal
n. 7.803/89 que alterou aquela) a ser preservada, ou se devia ser aplicada a
Lei de Parcelamento do Solo Urbano, a qual previa 15 metros de preservao,
havendo posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais em ambos os
sentidos. Contudo, alguns anos antes da entrada em vigor do Cdigo Florestal
Brasileiro em vigor, encontrava-se praticamente pacificado nos tribunais que
a metragem a ser observada nas reas urbanas deveria ser aquela constante na
Lei de Parcelamento do Solo Urbano, por se tratar de lei especfica. Existia tal
discusso, por no prever o Cdigo Florestal ento em vigor de forma clara,
se a metragem ali estabelecida era para as APPs localizadas em rea rural e
urbana, ou somente para APPs localizadas em zona rural.
Com a entrada em vigor do Cdigo Florestal Brasileiro em 2012 e
diante da sua clareza a respeito de a metragem ali estabelecida como APP ser
aplicvel para reas urbanas e rurais conforme artigo 4, inciso I poder essa
Lei ser utilizada como parmetro para a metragem mnima de preservao no
63
permetro urbano, a ser preservada enquanto rea de preservao permanente, ou

seja, metragem mnima de 30 metros sofrendo aumento, conforme a largura do rio.
4 DIREITO MORADIA E FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Entre os direitos arrolados pela Constituio de 1988 est o direito
moradia, reconhecido como um direito social, elencado com o artigo 6
da Constituio, acrescido ao rol dos direitos sociais por meio da Emenda
Constitucional n. 26/2000, sendo de fundamental importncia sua incluso,
pois nesse rol esto elencados os direitos bsicos do cidado e que se interligam
a outros direitos fundamentais, como o direito liberdade, igualdade, bem
como ao princpio da dignidade da pessoa humana.
O direito moradia um direito que est positivado em mbito
internacional desde 1948 por meio da Declarao dos Direitos Humanos
quando foi estabelecido que a habitao um direito do homem. No direito
ptrio, alm de constar no rol dos direitos sociais, o direito moradia tambm
se encontra relacionado ao captulo que versa sobre a poltica urbana e o
direito moradia e cidade. Tambm est relacionado ao direito moradia
o artigo 7 da Constituio de 1988, ao dispor que o salrio mnimo deve ser
capaz de atender s necessidades bsicas do trabalhador, entre elas a moradia
(GONALVES; SOUZA, 2012, p. 3).
Diante da importncia que o direito moradia tem para a efetivao
dos direitos fundamentais do homem, o Estado deve possibilitar o acesso de
forma efetiva a esse direito, pois garanti-lo vai alm de garantir uma casa.
Nesse sentido, Rolnik (2011, p. 37, 42) nos ensina que:
64
Moradia mais que um objeto fsico de quatro paredes

[...] uma moradia adequada [...] tem de proteger a pessoa. Mas tambm, uma moradia adequada aquela que
est ligada a uma infraestrutura. Portanto, tem de oferecer a quem mora nela condies de acesso a gua segura, de esgoto e de lixo [...] a partir dela deve ser possvel,
tambm, acessar uma rede de equipamentos de sade,
de educao, de cultura que permita a famlia que mora
ali naquela moradia as possibilidades de desenvolvimento econmico e de desenvolvimento social. Alm disso,
[...] ela tem de permitir o acesso aos meios de vida [...] a
moradia para o trabalhador na indstria o lugar onde
o emprego existe ou em que ele tem transporte rpido e
acessvel de acordo com o seu bolso para poder acessar

as oportunidades de trabalho e emprego. Alm do mais,
outra dimenso da moradia o que se chama de affordability, quer dizer, a moradia no pode custar mensalmente ou uma s vez na vida mais do que a vida pode pagar.
Garantir o direito moradia significa garantir a observncia do

princpio da dignidade da pessoa humana, pois a efetivao do direito
dignidade passa pelo direito moradia moradia digna, com condies de
habitalidade capaz de proteger o ser humano e a sua famlia, protegendo
tambm a sua intimidade e a privacidade, pois so direitos que se intercalam,
no subsistindo dignidade sem que o direito moradia seja efetivado
(GALMACCI, 2011, p. 44).
Para tal, so necessrios grandes investimentos, principalmente
em razo da necessidade habitacional que o Brasil possui. Requer esforos
conjuntos dos Entes Federados, visando minimizar os problemas habitacionais
e impedir que outros venham a surgir, principalmente na seara social e
ambiental, impedindo novas construes irregulares em reas de risco e em
APPs, sem esquecer que a realidade brasileira clama urgentemente pela soluo
dos inmeros problemas relacionados habitao irregular em APPs, os quais,
alm de colocarem em risco milhares de famlias, tambm no contribuem
para a proteo ambiental necessria e exigida pelo ordenamento jurdico.
Incontroverso que com o decorrer dos anos a Legislao Constitucional
e Infraconstitucional de um Estado sofre alteraes, conforme os valores e os
princpios do povo ganham novos contornos. Assim ocorreu no Brasil, cuja
Constituio de 1988 trouxe inmeras novidades, entre as quais se pode citar a
garantia do direito propriedade, condicionada ao atendimento da sua funo
social, o direito fundamental moradia, bem como o direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tais inovaes tiveram grandes
repercusses, pois alteraram significativamente a forma como a propriedade e
o meio ambiente eram tratados.
A concepo da propriedade privada to antiga como o homem, sendo
encontrada em todos os povos, com maior ou menor amplitude. Conforme a
cultura de um povo, a propriedade tem maior ou menor importncia. Para
os nmades que esto em constante movimento a propriedade no encontra
sentido (ARIMATA, 2003, p. 17-18). Diferente situao com outros povos
principalmente nos ocidentais em que a propriedade tem grande valor,
65
passando entre as geraes e servindo at mesmo de identificao de uma

famlia o local de sua propriedade, constituindo-se um valor axiolgico no
experimentado pelos povos nmades.
Na Legislao brasileira o direito propriedade est positivado na
Constituio de 1988, em seu artigo 5, incisos XXII, XXIII, XXIV, XXV e
XXVI, tendo sofrido profunda mudana, pois na atual Constituio h
limitao ao direito de propriedade que advm da observncia do cumprimento
da funo social desta, o que no se encontra positivado com tanta amplitude
nas Constituies anteriores, que tratavam a propriedade de modo geral
como um direito individualista com poucas limitaes. Atualmente, o referido
direito somente pode ser exercido em sua plenitude se observado o interesse
social ou coletivo (GUIMARAENS, 2006, p. 75).
Assim, o direito propriedade no direito absoluto, encontrando
restries na Constituio em vigor, que o condiciona observncia da funo
social da propriedade, quando o proprietrio continua exercendo seus direitos
sobre a propriedade, mas dentro dos limites legais.
Nas palavras de Marchesan (2004, p. 197):
A expresso funo social no foi empregada por acaso e
passa uma ideia operacional, pr ativa, impondo ao proprietrio no somente condutas negativas (exemplo, no
poluir, no emitir odores para alm dos limites de sua
propriedade) como tambm positivas (exemplo, obrigao de recompor a mata ciliar, obrigao de recompor a
vegetao que recobria as encostas do morro).
66
Resta claro que o uso da propriedade est limitado observncia

das normas legais, entre elas as normas de proteo ao meio ambiente, pois
impossvel de se conceber que uma propriedade cumpre sua funo social se
no observa as normas ambientais. E fazer com que a propriedade cumpra sua
funo social coloc-la a servio da coletividade, no permitindo que deixe
de ser til de alguma forma para esta, sem comprometer seu uso futuro e de
seus recursos naturais.
Certamente, a Constituio de 1988 foi inovadora ao estabelecer a
necessidade de cumprimento da funo social da propriedade. Cumprindo a
funo social no se perde o direito propriedade, mas, impem-se deveres
a serem cumpridos em benefcio prprio e das presentes e futuras geraes.
Os mecanismos e os instrumentos para efetivar a funo social da

propriedade foram trazidos com a promulgao da Lei Federal n. 10.257/01
(BRASIL, 2001), autodenominada Estatuto das Cidades, na qual se estabeleceu
que a necessidade de cumprir e fiscalizar o cumprimento da funo social
de competncia municipal, devendo ser estabelecida no plano diretor, o que
significa o atendimento e a garantia da funo social, abordando, ainda, a
supracitada Lei, a necessidade de proteo e de recuperao do meio ambiente
(artigo 2, XII). No deixou o legislador, portanto, de prever tambm nesse
diploma legal a necessidade de proteo ambiental para que a funo social
seja plenamente atingida, indo, por vezes, de encontro a interesses particulares.
Sobre as restries ao direito de propriedade, Arimata (2003, p. 164) leciona:
Entre todas as restries impostas pelo Estado ao direito
de propriedade, aquelas fundadas na necessidade de preservao do meio ambiente, apresentam-se como o mais
genuno interesse pblico. No h uma pessoa sequer que
no dependa de um ambiente sadio e equilibrado para
viver. Por isso, as limitaes e restries ambientais so
legitimadas pelo interesse de todas as pessoas fsicas.
Preservar o meio ambiente preservar a vida acima de tudo. Diante

disso, o legislador pretendeu, ao impor a proibio de alterao das APPs,
garantir a preservao da prpria vida, principalmente quando se tratam de
matas ciliares, que so de fundamental importncia.
Haver inmeras situaes em que se estar diante do conflito entre o
direito de propriedade e a necessidade de proteo ambiental. Deve-se tentar
harmonizar esses direitos, de forma a garantir que o proprietrio tenha seus
direitos resguardados e, igualmente, a coletividade tenha seu direito ao meio
ambiente protegido, sem perder de vista que o direito ambiental direito difuso,
no se esgotando em uma pessoa apenas, mas atingindo toda a sociedade.
No que se refere ao ordenamento das cidades, conforme a Constituio
de 1988, em seu artigo 30, inciso VIII, a administrao e seu ordenamento so
atribuies municipais. Por ser o municpio o Ente Pblico que se encontra
mais prximo do cidado em seu dia a dia, as leis que regulamentam a
possibilidade de edificao so de sua competncia.
Em regra, possui o muncipe a liberdade de edificar. As limitaes
somente so admitidas quando consignadas em lei ou regulamento
67
68
(MEIRELLES, 2005, p. 31). O direito de propriedade e de construir, este em

decorrncia daquele, assegurado pela Constituio de 1988, no sendo
caracterizado como um direito absoluto, mas se pautando principalmente no
atendimento da funo social da propriedade e nas demais restries impostas
pelo ordenamento jurdico.
Com o intuito de bem promover o ordenamento e o crescimento das
cidades, o Estatuto das Cidades estabeleceu a necessidade da implantao de
um plano diretor, e embora a supracitada lei esteja em vigor h mais de dez
anos, inmeros municpios, cuja lei torna obrigatria a elaborao de um plano
diretor, ainda no contam com esse valioso instrumento para a ordenao
sustentvel das cidades, ou contam com um plano totalmente obsoleto e em
disparate aos princpios constitucionais ora vigentes.
Na elaborao do plano diretor dever ser observada a legislao
ambiental, como forma de garantir um crescimento pautado na sustentabilidade
ambiental e com respeito ao direito constitucional ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Importante ferramenta de mbito municipal so as legislaes acerca
da regulamentao edilcia. Ali ser estabelecido o ordenamento da cidade no
seu conjunto e o controle tcnico-funcional da construo individualmente
considerada, que visa assegurar as mnimas condies de habitalidade,
funcionalidade e edificao, com enfoque para a moradia, a qual a razo de
ser de toda a cidade (MEIRELLES, 2005, p. 118-119). O cdigo de edificaes
o instrumento disposio dos municpios para instituir as normas a respeito
das edificaes, concedendo ao urbano a forma pretendida e com os resguardos
julgados necessrios.
Assim, o direito de construir no direito absoluto, pois se depara
com diversas limitaes. Desejando o cidado edificar em solo urbano, dever
observar a legislao municipal e promover seu atendimento, com vistas a
ter seu direito de construir efetivado, a ser solicitado por meio de alvar de
licena para a edificao, cabendo ao Poder Pblico realizar o controle prvio
ou preventivo da atividade edilcia com a aprovao do projeto de construo,
firmado por profissional habilitado para tal. Sem a aprovao do projeto no
possvel a concesso de licena ou a autorizao para a construo (SILVA,
2010, p. 431-432).
Solicitado o pedido de licena de edificao, dever o Poder Pblico
exercer o controle sobre as edificaes, analisando sua viabilidade conforme
os ditames legais, verificando se a funo social da propriedade est presente,

bem como as demais exigncias legais, ambientais e urbansticas.
Nas palavras de Meirelles (2005, p. 213), O alvar de licena reconhece
e consubstancia um direito do requerente. Dessa forma, atendidos os
pressupostos legais e estes verificados durante a obra a ser executada, o direito
de construir estar consolidado e deve ser garantido ao requerente.
Para que venha a produzir seus efeitos e a garantir o direito de edificar,
a licena deve ser concedida com a observncia da lei e, se no for dessa forma,
no produzir seus efeitos, impedindo de se proceder edificao.
Visando atingir seus objetivos urbansticos e fazer cumprir as leis
urbano-ambientais, o Poder Pblico pode fazer uso do poder de polcia que
lhe inerente, sendo atuao estatal preventiva ou repressiva, com o intuito de
coibir danos sociais (ANTUNES, 2000, p. 132-133).
O poder de polcia um instrumento de grande valia para o Poder
Pblico municipal, pois por meio desse poder possvel exercer o controle e
a fiscalizao do solo urbano e das construes, podendo ingressar no recinto
da obra a qualquer momento durante sua execuo e verificar se ela atende ao
disposto no projeto aprovado pela municipalidade, podendo, caso esteja em
desacordo, ser determinado o embargo da obra e, em um momento posterior,
at mesmo a sua demolio, garantindo, dessa forma, que a edificao esteja
em conformidade ao projeto tcnico apresentado e cumprindo a funo social
da propriedade, nela compreendida a legislao ambiental. Pode-se, assim,
efetivar as regras urbano-ambientais, esquecendo-se da inrcia e capacitando
os servidores responsveis para ver efetivada a proteo ambiental e respeitadas
as regras edilcias.
Construindo o particular sem a devida autorizao ou sem a
observncia das cominaes legais, possvel a determinao de demolio,
por ter sido edificada s margens da legalidade, sem ofertar ao Poder Pblico
a possibilidade de anlise da referida obra e o atendimento dos ditames
legais a ela inerentes. Se a obra foi licenciada, a determinao ser efetuada
depois da defesa do interessado. Em se tratando de construo clandestina, a
determinao para demolir compulsria, mediante ordem da administrao,
e no requer processo regular com direito defesa (MUKAI, 2006, p. 379-389).
Claro est que o direito de construir est subordinado proteo
ambiental da rea a ser alterada por meio da edificao, sendo o Poder Pblico
municipal o responsvel pela verificao prvia do projeto a ser executado,
69
bem como durante a sua execuo, como forma de garantir a sincronia entre o
projeto apresentado e a obra efetivada.
Conforme legislao em vigor, incabvel a possibilidade de licenciar
uma nova construo em rea de preservao permanente por ferir por
completo o ordenamento jurdico vigente, principalmente o princpio ao
direito do meio ambiente ecologicamente equilibrado, pela importncia de
que se revestem as APPs.
O Brasil conta com uma realidade urbana de inmeras residncias
localizadas em APPs, mas isso no poder, em momento algum, servir de
justificativa para que novas edificaes sejam construdas nesses locais. Sendo
o alvar de licena de edificao um ato de controle, por meio desses pedidos
que o Poder Pblico far o controle das edificaes em seu meio urbano, pois
alm de toda a importncia ambiental que as APPs representam, em algumas
cidades elas podem significar os ltimos espaos urbanos de maior extenso
cobertos de vegetao, devendo ser protegidas, tambm, com o intuito de
preservar um espao verde em meio selva de concreto em que a maioria das
cidades se transformou.
5 CONSTRUES LOCALIZADAS EM REAS DE

PRESERVAO PERMANENTE NO PERMETRO URBANO
fato que na maioria das cidades brasileiras existem residncias
localizadas em APPs; inmeras dessas residncias foram construdas contando
com alvar de edificao, ou tendo sido construdas antes de 1965, quando foi
aprovada a Lei Federal n. 4.771 que definiu as APPs como rea non aedificandi.
Mesmo nos dias atuais, principalmente em cidades menores, percebese que inmeras construes continuam a ser erguidas em APPs, contando
com a inrcia dos rgos competentes e da populao como um todo.
Quando o legislador estabeleceu serem as margens dos rios reas
carecedoras de proteo, visou proteger tanto o meio ambiente quanto o
ser humano, pois as residncias localizadas s margens dos rios esto mais
suscetveis a alagamentos, desmoronamentos e outras intempries, expondo
os moradores a toda sorte de perigos. Evidente o descaso com o qual as reas
de preservao permanente eram e so tratadas. Prova disso que na maior
parte das cidades, ou reas de preservao permanente, esto tomadas por
70
moradias ou so compostas por terrenos baldios, sem mata ciliar, servindo de

modo geral como mero depsito de lixo.
Conforme posicionamento de Saibert (2006, p. 258-259):
No havia um dilogo com as questes ambientais. A
esgotabilidade dos recursos naturais no era fonte de
avaliao no processo de aprovao municipal. Disso
decorre que grande parte de nossas cidades formais e
regularmente construdas foram erigidas em reas ambientalmente sensveis e muitas vezes com projetos de
expanso financiados por organismos internacionais [...]
No processo de planejamento das cidades, a escassez de
recursos nunca foi um elemento presente e decisrio para
a aprovao de obras e empreendimentos e mesmo para o
planejamento municipal.
O meio urbano sofreu nas duas ltimas dcadas um crescimento

demasiado, e as cidades no foram capazes de absorver a demanda por moradia.
Assim, muitas APPs foram tomadas por construes irregulares, bem como
em muitas cidades o Poder Pblico mesmo aps 1965 quando a legislao
imps a preservao de tais reas, concedeu alvar de licena de edificao em
APPs, ocasionando ocupaes com inmeros prejuzos socioambientais, alm
de trazer riscos para a vida das pessoas.
Ocorre que com o passar dos anos essas construes localizadas em
APPs foram se degradando, surgindo a necessidade de reparos, reformas ou
reconstrues e, para tanto, a autorizao do Poder Pblico municipal.
importante diferenciar os termos reparo, reforma e reconstruo.
Reparos no necessitam de pedido de alvar de licena ao Poder Pblico
municipal, sendo caracterizados por servios ou obras que no implicam
modificaes na estrutura da construo, como, por exemplo, limpeza e
pintura interna ou externa nos compartimentos ou andares. J em se tratando
de reformas, necessrio o alvar de licena, pois se est diante de situao
em que ocorrer modificao da construo ou dos compartimentos ou do
nmero de andares da edificao, com ou sem alterao da metragem da rea
construda (SILVA, 2010, p. 443).
Em relao reconstruo, Silva (2010, p. 443, grifo do autor) ensina que:
71
A reconstruo consiste em executar de novo a construo, com as mesmas disposies, dimenses e posies
da construo existente. A legislao costuma ter por reconstruo a execuo, de novo, de rea superior a 50%
da rea total da construo primitivamente existente situao que afasta a incidncia do conceito de reforma.
De modo que se for at 50% teremos reforma; se acima
dessa porcentagem ingressa-se com conceito de reconstruo parcial. Quando se refaz a rea integral da construo primitiva o conceito de reconstruo total [...] A
reconstruo depende de licena, que h de ser requerida
pelo interessado, juntando os documentos, que so os
mesmos previstos para construo.
Diante de tal fato, surge uma celeuma, pois h a impossibilidade de

se alterar e ocupar as reas de preservao permanente e tambm o direito
moradia de cidados que residem nessas reas urbanas h longa data e que,
quando da construo de suas residncias, foram contemplados com alvar de
licena de edificao expedido pelo rgo pblico competente.
A maior parte das APPs localizadas no permetro urbano est tomada
por construes e, de modo geral, encontra-se em situao que descaracteriza
por completo sua funo enquanto rea de preservao permanente, por se
encontrar destituda, em grande parte, de qualquer forma de vegetao, no
permanecendo com as caractersticas necessrias para tais locais.
Considerando as significativas alteraes que sofreram as APPs
no permetro urbano, faz-se necessrio um novo olhar sobre essas reas,
adequando-as s demandas e aos anseios dos habitantes, sem se descuidar da
necessidade de proteo e preservao ambiental, pois aquilo que se pretendia
proteger em grande parte j no existe mais (SERVILHA et al. 2007, p. 98-106).
Incontroverso, ainda, que as residncias localizadas nas APPs tendem
a necessitar de reformas. Todavia, o ordenamento jurdico brasileiro no traz a
soluo para essa realidade que enfrentada pelos tribunais, os quais decidem
com base nos princpios constitucionais, analisando o caso concreto, para
fornecer a resposta ao cidado que busca guarida com o Judicirio.
72
6 O CONFLITO ENTRE OS PRINCPIOS DO DIREITO AO

MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E O
DIREITO MORADIA
A Constituio de 1988 garantiu a todos o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem como garantiu o direito moradia (artigo
225 e artigo 6 da Constituio de 1988, respectivamente).
O supracitado diploma tambm estabeleceu como princpio basilar a
dignidade da pessoa humana, o qual necessita que o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e o direito moradia produzam efeitos para que
seja de fato uma garantia efetiva.
Nas palavras de Barbosa (2011, p. 69), O ser humano s pode viver
de uma maneira sadia e com qualidade de vida se estiver em consonncia com
um meio ambiente equilibrado, no poludo. Destarte, se o meio ambiente
no for capaz de garantir a sobrevivncia da populao, no h que se falar em
efetivao da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, sem o direito
moradia efetivado, no h a ocorrncia da dignidade da pessoa humana.
Sobre a coliso entre princpios constitucionais, Guerra (2007, p. 1819) leciona que:
A incompatibilidade gerada pelo conflito de princpios
sanada por meio de um juzo de ponderao, que, dependendo de cada caso concreto, determinar o recuo daquele que tiver menos peso, sem que isso lhe confira nulidade
[...] Todavia, ressalte-se que ambos possuem coexistncia,
permitindo-nos constatar que os princpios no so absolutos ao ponto de serem aplicados incondicionalmente,
mas sim relativos, dependendo a prevalncia de um ou
outro; depender da situao ftica concreta.
Tal ensinamento vem ao encontro do presente estudo, pois na anlise

pelo Poder Judicirio as peculiaridades do caso concreto definiro qual dos
princpios dever prevalecer. O direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, por se tratar de direito difuso, deve pautar as decises, mas
no existe consenso sobre a questo. A coliso de direitos ensejar anlise
individual de cada caso suscitado ao Poder Judicirio e somente assim ser
possvel conceder uma resposta ao caso.
73
O princpio que ser afastado permanece vlido, mas em razo das

peculiaridades do caso necessita ceder espao a outro princpio, tendo sempre
como princpio norteador a dignidade da pessoa humana. No o caso de
se optar entre um princpio ou outro, mas de fazer a devida ponderao
(GUERRA, 2007, p. 19).
Quando se est diante de uma situao em que o cidado busca alvar
de licena para uma nova edificao em APP, a situao de fcil resoluo, pois
a legislao impede por completo a alterao e a ocupao desses locais, e caso
sejam edificadas novas construes, devero ser embargadas e posteriormente
demolidas, to logo tome cincia o Poder Pblico. Dessa forma, deve o cidado
arcar com o nus das restries impostas sua propriedade em respeito ao
bem comum, cumprindo com a funo social da propriedade.
No Cdigo Florestal Brasileiro restou certa a impossibilidade de
supresso de reas de preservao permanente, ressalvadas algumas excees
de lei. O cdigo traz algumas hipteses em que sero cabveis alteraes,
constando em seu artigo 8 que A interveno ou a supresso de vegetao
nativa em rea de preservao permanente somente ocorrer nas hipteses de
utilidade pblica, de interesse social ou de baixo impacto ambiental, previstas
nesta Lei. J em seu artigo 3 se encontra a definio de utilidade pblica, de
interesse social e de baixo impacto ambiental, impossibilitando que situaes,
alm das definidas, venham a ocorrer, no deixando margem ao legislador para
permisses de alteraes em APPs pautadas em interesses das mais diversas
espcies.
Destarte, observa-se que no cabvel edificar em reas de preservao
permanente. O Poder Pblico caso conceda alvar de licena para edificar nesses
locais, fora das possibilidades que a lei lhe confere, estar agindo em desacordo
com o ordenamento jurdico, da mesma forma que o particular se edificar sem a
permisso do Poder Pblico.
Mas, os maiores problemas enfrentados so aqueles cujas edificaes
j esto consolidadas nesses locais, pois por meio de uma visita aos centros
urbanos, possvel verificar a existncia de inmeras residncias s margens
dos rios. Com o problema de falta de proteo s APPs, h tambm os
problemas sanitrios e os riscos inerentes s inundaes a que esto expostos
os moradores ribeirinhos.
74
Nesse contexto, Prestes (2006, p. 44-45), ao se referir s APPs,

ensina que:
Ser que uma rea densamente ocupada, com todas as interaes decorrentes (esgoto, produo de resduos slidos, destinao de guas servidas, impermeabilizao do
solo, etc.) permanece com as caractersticas que lhe gravaram como APP? No seria ambientalmente mais adequado identificar o que ainda possvel fazer para proteger, e no restante, investir em urbanizao (tratamento de
esgoto, medidas para conter impermeabilizao, controle
das edificaes, etc.) para minimizar os impactos decorrentes da ocupao? Veja-se que no estamos tratando de
situaes individuais, localizadas, mas de um contexto
que prepondera na maior parte das cidades brasileiras de
porte mdio e grande [...] Negar a existncia, ou enfrentar
o problema a partir da tica pode ou no pode continuar
morando neste local, enxergando a situao a partir dela
mesma e sem considerar se h outro lugar mais apropriado para aquelas pessoas, bem como se h possibilidade de
relocalizao, ou, sem identificar quem paga os custos decorrentes desta opo, significa perpetuar conceitos cuja
consequncia ainda hoje estamos sofrendo.
A soluo para as ocupaes em reas de preservao permanente

parece longe de um consenso doutrinrio. O que fazer com inmeras famlias
que habitam esses locais h longa data? Como destituir uma famlia que
edificou sua residncia em APP com o aval do Poder Pblico?
Outro questionamento que merece estudo quanto ao custo de uma
possvel realocao em massa dessas famlias e quem arcar com ele, alm
do custo ambiental, pois novas reas tero de ser abertas, novas edificaes
construdas e a APP dever passar por um processo de recuperao, pois
pouco resta, em sua maioria, das condies naturais que ali deveriam ser
encontradas, problema este verificado na maioria das cidades brasileiras.
Caso se adotasse uma viso restritiva, impondo a desocupao dos
imveis localizados em APPs ou a impossibilidade de alterao de suas
estruturas diante da necessidade de reforma, deixando que viessem a ruir, estarse-ia ainda diante de outro problema, com inmeros imveis inaproveitveis,
causando insegurana jurdica, prejuzo aos proprietrios, o que impediria a
adequao do uso do espao urbano, sempre necessrio em razo do aumento
populacional, levando milhares de pessoas a residir em outros locais, outrora
75
livres de ocupao, gerando novos impactos ambientais, os quais no seriam

menores (MIRANDA, 2008).
Dessa forma, estando em conflito os princpios ao direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado e o direito moradia, nos casos em
que o cidado busca guarida judicial para reformar seu imvel por no ter
encontrado respaldo na esfera administrativa, ser preciso uma anlise
criteriosa do caso concreto a fim de oferecer a soluo mais adequada, pois
cada caso possui suas peculiaridades, as quais podero ser determinantes para
dizer qual dever prevalecer.
7 ANLISE DE DECISES DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE

SANTA CATARINA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE
REFORMAR IMVEIS SITUADOS NAS MARGENS DOS RIOS
NO PERMETRO URBANO
A possibilidade de reformar imveis localizados s margens dos rios
no permetro urbano das cidades tem sido tema levado aos tribunais quando
o Poder Pblico municipal no autoriza pela via administrativa o pleito
solicitado. Tal fato no diferente no Tribunal de Justia de Santa Catarina,
at mesmo pela geografia do Estado, composto por vales cortados por rios que
tiveram suas margens povoadas desde o incio de sua colonizao.
O Tribunal de Justia de Santa Catarina vem pautando suas decises
nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, buscando harmonizar
o direito ao meio ambiente equilibrado e o direito moradia, estabelecendo
qual ir prevalecer, buscando efetivar o princpio da dignidade da pessoa
humana, o que se constitui em tarefa rdua, em decorrncia da coliso de
direitos existentes, no restando resposta pronta, advindo somente a partir da
anlise do caso em concreto.
Quando da anlise das decises do Tribunal de Justia de Santa
Catarina, verifica-se que, se o cidado conta com alvar de licena de edificao
e solicita ao Poder Pblico municipal alvar de licena de reforma, tendo seu
pedido negado na via administrativa e ingressa com pedido judicial, o Poder
Judicirio, embasado nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade,
tem garantido o direito a esses moradores de reformar seus imveis, sem
aumentar a rea j edificada. Nesse sentido, temos a Apelao Cvel n.
2013.073609-5, de 01 de julho de 2014, garantindo o direito de edificar onde
76
antes j existia outra edificao, em razo da inexistncia de desmatamento ou

supresso de mata ciliar.
Tambm verificamos na Apelao Cvel n. 2012.076315-4, de 23 de
julho de 2013, que a deciso se pautou nos princpios j elencados, quando
se pretendia construir o segundo pavimento de uma edificao localizada
em APP, considerando o desembargador para a sua deciso que se trata de
situao consolidada, com a existncia de inmeras outras construes em
igual situao na mesma regio.
J no julgamento da Apelao Cvel em Mandado de Segurana n.
2009.025447-3, de 29 de novembro de 2013, o entendimento foi no sentido
de que mesmo a edificao tendo sido construda sem licena de edificao e
estando localizada em APP, entendeu-se que a indenizao pecuniria seria
mais eficaz do que a demolio da obra, com embasamento nos princpios
da justia, considerando ainda a realidade ftica de inmeras residncias
localizadas no local e que tambm no observaram a metragem mnima a ser
preservada como APP.
Outra deciso interessante foi a proferida em reexame necessrio do
Processo n. 2011. 009694-0, de 23 de julho de 2013, em face de ao ordinria
de reconhecimento de direito, quando se buscava a possibilidade de reformar
e reconstruir imvel localizado em APP, sendo destacado que
[...] as provas trazidas aos autos pelas partes no possibilitam a concluso de que a reforma e a reconstruo
do rancho empreendidas pelo autor tenham ocasionado
outros danos ao meio ambiente que no aqueles originalmente suportados pelas primeiras edificaes, que no
foram por ele realizadas. (SANTA CATARINA, 2013c).
Entendimento predominante no Tribunal de Justia de Santa Catarina

de que a construo realizada em APP e sem alvar de licena de edificao
dever ser demolida, pois as APPs so reas que no suportam novas
edificaes por fora do ordenamento jurdico e dos princpios constitucionais
ora vigentes, conforme abordado exaustivamente no presente trabalho.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justia de Santa Catarina quando do
julgamento da Apelao Cvel n. 2012.047097-4, de 09 de setembro de 2013,
que determinou a demolio de edificao clandestina construda em APP.
77
Em uma situao anloga, porm, o Tribunal de Justia de Santa

Catarina decidiu de modo diverso, conforme acrdo proferido na Apelao
Cvel n. 2008.070545-8, de 28 de fevereiro de 2013, garantindo proprietria
do imvel o direito moradia de residncia j edificada em APP, em razo
da recuperao ambiental que a proprietria efetuou no local, o que trouxe
maiores ganhos rea do que prejuzos com a edificao de sua residncia,
tratando-se de um caso singular.
Constata-se, outrossim, que somente a anlise do caso concreto ser
capaz de esclarecer qual direito prevalecer, se o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado ou o direito moradia, pois quando se est diante
de uma situao em que o direito moradia e o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado entram em coliso, faz-se necessrio recorrer aos
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, atentando-se, tambm, ao
princpio da dignidade da pessoa humana, a fim de garantir que a justia seja
alcanada.
8 CONCLUSO
O presente artigo teve como objetivo analisar a possibilidade de
reforma de imveis localizados s margens dos rios no permetro urbano por
meio de anlise da legislao em vigor e de decises do Tribunal de Justia de
Santa Catarina.
A temtica ambiental ganhou grande notoriedade nas ltimas dcadas,
bem como os ordenamentos jurdicos foram adaptados visando preservao
ambiental e continuidade de todas as espcies de vida. A Constituio de
1988, inclusive, elevou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
ao patamar de direito fundamental.
Diariamente, ouve-se nos meios de comunicao a respeito da
indisponibilidade da gua e da agresso ao meio ambiente, e da importncia
da preservao com o intuito de garantir recursos naturais atual e s futuras
geraes e, de modo geral, sobrevivncia da espcie humana.
A proteo da vegetao s margens dos rios, outrora vista como
desnecessria, hoje reconhecida como de fundamental importncia, no
sendo passvel supresso das matas ciliares ou qualquer alterao nas margens
dos rios, como forma de preservao de rea to sensvel e necessria.
78
O direito moradia foi elevado condio de direito fundamental,

constando no rol do artigo 6 da Constituio de 1988, e para que a dignidade
da pessoa humana seja atingida princpio basilar do ordenamento jurdico
brasileiro necessrio que o direito moradia seja garantido.
O direito de propriedade no mais um direito absoluto. Ele garantido
desde que observadas as condicionantes legais, entre elas est o cumprimento da
funo social da propriedade e, consequentemente, das normas ambientais vigentes.
Fato notrio que inmeras edificaes foram construdas nas reas
de preservao permanente ao longo dos anos; diversas foram edificadas
contando com alvar de licena de edificao expedido pelo Poder Pblico
competente, restando tambm certo que a edificao carecer de reformas
em algum momento e a legislao em vigor no permite que sejam realizadas
alteraes em reas de preservao permanente.
Por meio do presente artigo, tentou-se analisar como conciliar
os direitos constitucionais ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
e o direito moradia, ambos direitos constitucionais. Tal tarefa rdua;
os tribunais esto tendo de enfrentar esse embate, pois inmeras so as
edificaes localizadas s margens de rios no permetro urbano e que carecem
de melhoramentos, mas esbarram na impossibilidade de alterao das reas de
preservao permanente, conforme dispe o ordenamento jurdico vigente.
O Poder Judicirio tem feito uso dos princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade quando da anlise dessas decises, buscando efetivar a
justia no caso concreto, considerando as peculiaridades de cada caso.
No Tribunal de Justia de Santa Catarina prevalecem as decises de
que novas construes localizadas em APPs, e que no contam com alvar
de licena para edificar, devero ser demolidas, pois ferem o ordenamento
jurdico e os princpios ora vigentes
Certo que tanto o direito ao meio ambiente quanto o direito
moradia so essenciais para que a dignidade da pessoa humana seja alcanada
e a anlise do caso concreto e de suas particularidades dever definir qual
dos direitos ir prevalecer, no existindo resposta pronta, mas aquela oriunda
da anlise pormenorizada da situao, visando efetivao do princpio da
dignidade da pessoa humana.
79
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80
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de maio de 2012, que dispe sobre a proteo da vegetao nativa; altera as
Leis n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, n. 9.393, de 19 de dezembro de 1996,
e n. 11.428, de 22 de dezembro de 2006; e revoga as Leis n. 4.771, de 15 de
setembro de 1965, e n. 7.754, de 14 de abril de 1989, a Medida Provisria n.
2.166-67, de 24 de agosto de 2001, o item 22 do inciso II do art. 167 da Lei n.
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82
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83
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) N. 46:
UMA BREVE ANLISE DO SERVIO
POSTAL BRASILEIRO
Thiago Arenhart*
Roni Edson Fabro**
Resumo: O objetivo do presente trabalho foi analisar a Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n. 46, mais especificamente elaborar uma pesquisa a respeito
do servio postal brasileiro, sobretudo aps a deciso do Supremo Tribunal Federal e
seus novos paradigmas, visando esclarecer alguns aspectos e caractersticas do servio postal. Quanto ao mtodo, utilizou-se o raciocnio indutivo de anlise, em que a
natureza da discusso foi qualitativa. Quanto a seus objetivos, tratou-se de um estudo
exploratrio. Ainda, em relao s fontes de informao, compreende-se um estudo
bibliogrfico. Frente discusso sobre a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 46, percebeu-se que o servio postal brasileiro se delimitou a um conceito de servio pblico prestado em regime de privilgio pela Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos. Concluiu-se, portanto, que o servio postal, por ser exercido
com privilgio, acaba por trazer uma realidade antiquada se compararmos o Brasil a
outros pases mais avanados. No entanto, por mais que ainda encontremos atrasos
nas questes da livre iniciativa e da livre concorrncia, importante frisar que os chamados de novos paradigmas entram em cena para demonstrar que isso no apenas
tende como j comea a mudar.
Palavras-chave: Servio postal. Monoplio. Correios. Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n. 46.
_______________________________________
Graduando do Curso de Direito na Universidade do Oeste de Santa Catarina.

Mestre em Relaes Internacionais para o Mercosul pela Universidade do Sul de
Santa Catarina; Mestrando em Direito Fundamentais Civis na Universidade do Oeste
de Santa Catarina de Chapec; Especialista em Direito Civil pela Universidade do
Oeste de Santa Catarina; Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade
do Contestado; Professor e Pesquisador do Curso de Direito da Universidade do Oeste
de Santa Catarina de Joaaba; Advogado; roni.fabro@unoesc.edu.br.
*
**
85
Action Against Violation of Fundamental Constitutional Right (local

acronym ADPF) n. 46: a brief analysis of the brazilian postal service
Abstract: The purpose of this work was to analyze the Action Against Violation of Fundamental Constitutional Right n. 46, more specifically to conduct a study concerning the
Brazilian postal service, particularly after the decision by the Supreme Federal Court and
its new paradigms, aiming at clarifying some of its certain aspects and characteristics. As
for the method, the inductive reasoning analysis method was used, in which the nature
of the discussion was qualitative. Further in relation to the sources of information, they
are comprised in a bibliographic study. In view of the discussion of the Action Against
Violation of Fundamental Constitution Right n. 46, it was observed that the brazilian
postal service has been circumscribed to a concept of public service provided by Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos (Brazilian Mail and Telegraph Corporation) under
a privileged system. One concludes, therefore, that the postal service, inasmuch as it is
exercised with privilege, ultimately presents an antiquated reality if we compare Brazil
with other more advanced countries. Yet, although one still finds some retrogression in
matters of free initiative and free competition, it is important to stress that the so-called
new paradigms come into play to show that not only is this tending to, but also beginning to change.
Keywords: Postal service. Monopoly. Mail service. Action Against Violation of Fundamental Constitution Right n. 46.
1 INTRODUO
O presente trabalho tem por escopo uma abordagem sobre o servio
postal em nosso pas, de acordo com interpretao deciso, do dia 05 de
agosto de 2009, em que o Supremo Tribunal Federal (STF), na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 46, definiu novas
posies sobre o tema do monoplio postal Unio, por intermdio da
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT).
A questo gerava controvrsias, principalmente s empresas do
setor privado, como as do ramo de distribuio, por no lhes ser garantido
o direito de livre desempenho de suas atividades, privando-as dos princpios
constitucionais do livre-exerccio de qualquer ofcio, trabalho ou profisso
(art. 5, XIII da CF), da livre-concorrncia (art. 170, IV da CF) e da livreiniciativa (art. 1, IV da CF).
86
Com efeito, a polmica da questo tambm refletiu sobre a Lei n.

6.538, de 22 de junho de 1978, que at ento regulamentava os direitos e
obrigaes concernentes ao servio postal. Por ser uma lei pretrita entrada
em vigor da Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, deveria, assim,
obedecer aos preceitos legais desta, haja vista que ela poderia ser considerada
inconstitucional e, consequentemente, revogada.
Contudo, mesmo aps o julgamento, estudos doutrinrios e decises
jurisprudenciais sobre o tema reafirmaram a necessidade de uma nova
adequao aos moldes definidos pela deciso da ADPF n. 46, j que a privao
do servio postal a uma pluralidade de empresas do setor privado gera
dificuldades quanto ao surgimento de inovaes tecnolgicas no ramo, cria
obstculos produo de novos empregos e complica a universalizao de
acesso ao consumidor final.
Ainda, trazendo tona a deciso explanada na ADPF n. 46, a qual
fornece poderes de privilgio da prestao do servio postal aos Correios,
a ideia vem sendo contestada, mesmo que timidamente, pela doutrina, por
consider-la uma privao do consumidor ao direito livre escolha, j que em
contrapartida h a compreenso de desestatizao que redefine a funo estatal
em nosso pas e que envolve um processo de ampliao noo dos interesses
pblicos, isto , em que se vislumbra a ideia de que os servios pblicos podem
ser eficientes e satisfatrios ao consumidor mesmo se desempenhados por
empresas privadas.
Este trabalho teve como objeto apontar novas possibilidades
prestao do servio postal brasileiro por meio da participao privada e do
incentivo concorrencial do mercado, objetivando analisar as caractersticas da
ECT, para em um segundo momento, adentrar no julgamento da ADPF n. 46
e as dificuldades encontradas para a real efetivao da deciso judicial no atual
contexto postal, por meio da apresentao de novos paradigmas.
O estudo est dividido em trs sees, sendo a primeira destinada
a alguns aspectos gerais sobre o servio postal brasileiro, alm da funo
administrativa qual os Correios esto atrelados no cumprimento de suas
obrigaes.
Em seguida, so abordados os temas especficos ao julgamento da
ADPF n. 46, a comear pelas noes gerais do caso. Ao final da seco, h um
estudo da corrente vencedora seguida pelo STF, ao definir a prestao postal
enquanto servio pblico por meio de regime de privilgio pela ECT.
87
Na ltima e terceira seo, so tratados os novos paradigmas que

permeiam o contexto atual brasileiro no mbito das entregas postais. So
tratadas questes concernentes entrega de contas de consumo (gua, luz,
gs e IPTU) por meio de funcionrios das prefeituras e um estudo de caso
a respeito do empreendimento Carteiro Amigo, que iniciou suas atividades
no Rio de Janeiro como soluo aos moradores em reas sem o devido
atendimento regular dos Correios e que hoje considerado um exemplo de
inovao e sucesso.
2 O SERVIO POSTAL BRASILEIRO

2.1 ASPECTOS GERAIS DO SERVIO POSTAL BRASILEIRO
Em 20 de maro de 1969 ocorreu o chamado de marco inicial das
relaes postais que at hoje vigora em nosso territrio, no qual uma nova
postura de gesto e importncia foi alcanada quando o ento chamado
Departamento de Correios e Telgrafos (DCT), por meio do Decreto-Lei n.
509, de 20 de maro de 1969, transformou-se na empresa pblica denominada
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT).1
Atualmente, as agncias de correios da ECT esto presentes
rigorosamente, com pelo menos uma agncia, em todos os 5.561 municpios e
2.685 distritos atualmente existentes no Brasil. Com seus 103 mil empregados,
dos quais 50.110 so carteiros, 12 mil agncias, uma frota de 4.335 vans, 10.455
motos e 25.670 bicicletas, a Empresa distribui, em cerca de 45 milhes de
domiclios, um volume dirio de 30 milhes de objetos e correspondncias
(COSTDIO FILHO, 2006, p. 88).
Sobre a situao atual do servio postal no pas, no dia 22 de junho de
2014, Agostini (2014, p. B6), em matria publicada pela Folha de So Paulo
com o ttulo Negcio em crise, aponta que, com o volume de cartas entregues
cada vez menores, os Correios esto enfrentando problemas de eficincia;
apesar do crescimento desde 2009 em 35% das receitas (chegando ao total de
R$ 16,7 bilhes), os custos aumentaram em 60%. Como prova, aponta que em
2013 o lucro foi de apenas R$ 300 milhes, uma forte queda em comparao
ao mais de R$ 1 bilho obtido em 2012.
Art. 1. O Departamento de Correios e Telgrafos (DCT) fica transformado em
empresa pblica, vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a denominao de
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT); nos termos do artigo 5, item II, do
Decreto-Lei n. 200 (*), de 25 de fevereiro de 1967 (BRASIL, 1969).
1
88
2.2 OS CORREIOS E A SUA FUNO ADMINISTRATIVA

Quanto delegao compelida ECT em fazer o papel do Estado para
o desempenho exclusivo de atividade social, h a necessidade de se conferirem
as exigncias sociais da coletividade. Enquanto o monoplio privado tem por
fim o aumento dos lucros e o interesse privado, o monoplio estatal tem por
intuito a proteo do interesse pblico.
O que se busca to somente captar o modo da atuao estatal na
funo administrativa de produo de servios essenciais. Sobre o tema, Justen
Filho (2011, p. 37) aduz:
A funo administrativa o conjunto de poderes jurdicos destinados a promover a satisfao de interesses essenciais, relacionados com a promoo de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organizao estvel
e permanente e que se faz sob regime jurdico infralegal e
submetido ao controle jurisdicional.
Em anlise legislao referente aos Correios, na Lei n. 6.538, de 22

de junho de 1978, destacam-se, em especial, os artigos 32 e 4,3 nos quais se
mostra a necessidade da adequao dos servios prestados pelos Correios ao
bem-estar social e satisfao da coletividade, j que em razo dessa funo
administrativa, cabe ECT analisar a soma dos interesses individuais de
cada pessoa enquanto membro da coletividade e, principalmente, enquanto
prestador de servio postal.
3 O JULGAMENTO DA ARGUIO DE DESCRUMPRIMENTO

DE PRECEITO FUNDAMENTAL N. 46
3.1 NOES GERAIS
Em 14 de novembro de 2003 foi proposta pela Associao Brasileira
das Empresas de Distribuio (Abraed) a Arguio de Descumprimento de
Art. 3. A empresa exploradora obrigada a assegurar a continuidade dos servios,
observados os ndices de confiabilidade, qualidade, eficincia e outros requisitos
fixados pelo Ministrio das Comunicaes (BRASIL, 1978).
3
Art. 4. reconhecido a todos o direito de haver a prestao do servio postal e do servio
de telegrama, observadas as disposies legais e regulamentares [...] (BRASIL, 1978).
2
89
Preceito Fundamental (ADPF) n. 46, questionando a existncia de monoplio

postal pelos correios, como transcrita parte da ementa4 da deciso, adiante:
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PBLICA DE CORREIOS E TELEGRFOS. PRIVILGIO DE ENTREGA
DE CORRESPONDNCIAS. SERVIO POSTAL. CONTROVRSIA REFERENTE LEI FEDERAL 6.538, DE
22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAES CONCERNENTES
AO SERVIO POSTAL. PREVISO DE SANES NAS
HIPTESES DE VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAO DE AFRONTA
AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1, INCISO IV; 5, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARGRAFO
NICO, E 173 DA CONSTITUIO DO BRASIL. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA LIVRE CONCORRNCIA E LIVRE INICIATIVA. NO CARACTERIZAO.
ARGUIO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANO, SE CONFIGURADA A VIOLAO
DO PRIVILGIO POSTAL DA UNIO. APLICAO
S ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO
9, DA LEI. (BRASIL, 2009).
Questionada a constitucionalidade da Lei n. 6.538, de 22 de junho de

1978, fundamentou-se o pedido com os principais fundamentos a respeito
dos princpios constitucionais da livre-iniciativa (art. 1,5 IV da CF), do livre-
Segue parte do restante da ementa: [...] 1. O servio postal [...] no consubstancia

atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. 2. [...] o
servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade
econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A
exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de
privilgio [...] 3. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a
explorao do servio postal e o correio areo nacional [...] 6. A Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestao dos
servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. 7. Os regimes
jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que
essa atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade.
8. [...] O Tribunal deu interpretao conforme a Constituio ao artigo 42 da Lei n.
6.538 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no artigo 9 desse
ato normativo (BRASIL, 2009).
5
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
4
90
exerccio de qualquer ofcio, trabalho ou profisso (art. 5,6 XIII da CF),

da livre-concorrncia (art. 170,7 IV da CF) e da inexistncia de monoplio
constitucional postal. Assim, aduziram na petio inicial que essa atividade
no se encontra disposta no enumerado e taxativo art. 177,8 da Constituio
Federal.
A deciso ocorrida no Plenrio do Supremo no dia 05 de agosto de
2009 julgou, por seis votos a quatro, improcedente a ADPF n. 46 e, assim,
permaneceu o monoplio dos Correios para o recebimento, transporte e
entrega no territrio nacional, expedio para o exterior de carta, cartopostal e correspondncia agrupada, alm da fabricao, emisso de selos e
outras frmulas de franqueamento postal.
3.2 POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Sobre a deciso, Gaban (2011, p. 253-257) afirmou que esta ocorreu de
forma confusa, j que os votos no foram proferidos de forma que dialogassem
uns com os outros. Assim, no se debateu com profundidade se o monoplio
legal consistente com a ordem econmica vigente:
tem como fundamentos:
IV os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (BRASIL, 1988).
6
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer (BRASIL, 1988).
7
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios:
IV livre concorrncia (BRASIL,1988).
8
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos
fluidos;
II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e explorao dos produtos e derivados bsicos resultantes das
atividades previstas nos incisos anteriores;
IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados
bsicos de petrleo produzidos no pas, bem assim o transporte, por meio de conduto,
de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem;
V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao
e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos
radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob
regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21
desta Constituio Federal.
1. A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas
em lei [...] (BRASIL, 1988).
91
Deu-se, contudo, um grande impasse no momento da declarao do resultado, a ponto de os Ministros no saberem
ao final do julgamento, quais seriam os efeitos concretos
da deciso; e mais, qual teria sido a corrente vencedora no
plenrio: a procedncia, improcedncia ou procedncia
parcial [...] De maneira geral, a deciso no representou
um avano para o desenvolvimento dos servios postais,
bem como para o aumento do bem-estar social, dado que
os limites do monoplio postal no Brasil foram mantidos
tal qual estabelecidos no perodo ditatorial.
Assim, sero justificadas, principalmente, as conceituaes e ocorrncias

levantadas em debate no Supremo Tribunal Federal, que demonstraram a
inteno do Estado em reformar e se adequar a novas emergncias, dinmicas
e relaes do servio postal brasileiro.
3.3 ATIVIDADE ECONMICA OU SERVIO PBLICO?

Em face do debate natureza jurdica do servio postal e da existncia
do monoplio postal em prol do Estado, cria-se a necessidade de definir a
atividade postal na categoria de atividade econmica ou na de servio pblico,
pois a distino entre ambos fundamental para legitimar os que esto
incumbidos de prestar o servio.
Servio pblico uma atividade pblica administrativa de satisfao
concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou
imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetveis
de satisfao adequada mediante os mecanismos da livre-iniciativa privada,
destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada
sob regime de direito pblico (JUSTEN FILHO, 2003, p. 688).
J a atividade econmica, para Silva (2007, p. 45), qualquer atividade
produtora de riquezas e que se opera por meio de transformao de produtos j
existentes para a criao de produtos novos. Para Grau (1998, p. 138), atividade
econmica compreende tudo aquilo que possa ser objeto de especulao lucrativa.
Agora, possvel que uma atividade econmica, isto , passvel de gerar
riquezas, atue na seara da prestao de um servio pblico? O setor privado
no conseguiria desenvolver tais atividades?
Sob esse prisma, Xavier (2007, p. 63) argumenta:
92
[...] questionamos a razo de as atividades exploradas

para usufruto de todos, do coletivo, geral, impessoal,
terem que permanecer exclusivamente com o Estado. O
pblico tem que ser nico? Em uma sociedade pluralista,
esse pressuposto no se mantm [...] O interesse pblico
passa a ser objeto de disputa tanto dos particulares quanto do Estado, sendo possvel ambos desempenharem um
bom servio, entretanto, a participao do ente pblico
nas atividades de cunho econmico deve ser restrita, tendo em vista os princpios da livre-iniciativa, livre concorrncia e da subsidiariedade estatal.
Como resposta, para distinguir ambos os conceitos, Grau (1998, p.

132) ensina que as atividades econmicas podero ser consideradas como
servio pblico ou no, conforme opo poltica do legislador, pois a parcela
da atividade econmica que no considerada servio pblico constitui a
chamada de atividade econmica em sentido estrito.
Quanto ao desempenho de atividade econmica em sentido estrito,
Aguillar (2006, p. 291) explica:
O Estado pode desempenhar atividades econmicas em
sentido estrito em duas hipteses: quando houver autorizao constitucional e quando assim o permitir a lei
fundada em motivo de segurana nacional ou relevante
interesse pblico. E o Estado pode desempenhar servios
pblicos, desde que previstos constitucionalmente.
Agora, em relao ADPF n. 46, o Ministro Eros Grau, em seu voto,

que posteriormente foi seguido pelos demais ministros, tendo sido transcrita
na ementa da referida deciso,9 disps o seguinte:
[...] o que tenho afirmado, inclusive em trabalho acadmico, que o servio postal servio pblico. Portanto,
a premissa de que parte o arguente equvoca. O servio
postal no consubstancia atividade econmica em sentido estrito, a ser explorada pela empresa privada. Por isso
[...] O servio postal conjunto de atividades que torna possvel o envio de
correspondncia ou objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado
no consubstancia atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio
pblico. A atividade econmica em sentido amplo gnero que compreende duas
espcies, o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito (BRASIL, 2009).
9
93
que a argumentao em torno da livre-iniciativa e da

livre concorrncia acaba caindo no vazio, perde o sentido.
(BRASIL, 2009).
Contudo, inmeras so as razes contrrias a respeito da deciso.

Primeiramente, Xavier (2007, p. 71-76) afirma que o servio postal no
mais relevante para a segurana nacional e nem para a soberania, j que nos
dias de hoje possvel transmitir dados de um canto a outro do planeta se
utilizando apenas de mquinas. Ainda, afirma no haver dvidas de que a
atividade postal tem natureza essencialmente econmica, no se justificando
que sua explorao seja reservada ao Poder Pblico. Quanto ao princpio
constitucional da livre concorrncia,10 afirma ocorrer supresso ao direito,
j que a interveno estatal na economia deveria ser excepcional e no por
meio de uma interpretao extensiva das regras constitucionais, aceitando a
participao do Estado nas atividades econmicas somente no caso em que
no exista interesse da iniciativa privada para desenvolver tal atividade.
Outro importante ponto foi tratado por Barroso (2001, p. 153-154)
visando utilizao da semntica manter utilizada pelo legislador e constante
no art. 21,11 X, da CF, enquanto funo pertinente ao Estado:
94
[...] Ademais, como j se viu, a explorao do servio pblico, por caracterizar hiptese de interveno estatal na
ordem econmica, tem natureza excepcional e deve ser
interpretada de forma estrita. No possvel assim entender o sentido do verbo manter, que por si s no exclui
a participao dos particulares nesse setor da economia,
para que se venha abranger a prestao pelo Estado dessa atividade na qualidade de servio pblico, com toda
a restrio que essa forma de interveno acarreta para
o princpio da livre-iniciativa. Se esta fosse a vontade do
10
Sobre livre concorrncia, Costdio Filho (2006, p. 147-148) explica: [...] enquanto
vedado o monoplio de atividade econmica aos particulares, por reflexo do princpio
da livre concorrncia, a prpria CF/88, no seu texto original, previa o monoplio
estatal sobre as atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo e a de
resseguro [...] Assim, tem-se desde logo uma circunstncia do regime do direito
privado do Estado explorador de atividade econmica que no se estende ao regime
de direito privado do particular explorador de atividade econmica. Em outras
palavras, quando o Estado explora a atividade econmica em sentido estrito, pode
existir monoplio; quando o particular a explora, o monoplio proibido. vlido,
ento, tratar ambos os regimes jurdicos como iguais e de direito privado?
11
Art. 21. Compete Unio:
X manter o servio postal e o correio areo nacional (BRASIL, 1988).
constituinte, ele teria se validado das mesmas expresses

que utilizou no art. 21, XI e XIII.
Sendo voto vencido, o Ministro Marco Aurlio exps suas preocupaes

e argumentos sobre a anlise da Constituio e o tema questionado:
[...] o monoplio da atividade postal, institudo por fora de lei, quando a Constituio Federal expressamente
admitia tal possibilidade na Constituio de 1967, por
meio do artigo 157, 8, e na Emenda Constitucional n.
1, de 1969, mediante artigo 163 , foi recepcionado pela
Carta de 1988? Em outras palavras, as razes que determinaram a instituio do monoplio do servio postal
permanecem vigentes? Pode a Corte olvidar as transformaes sociais e tecnolgicas que ocorreram no Pas
nesse meio sculo e entender que o significado do verbo
manter, ncleo do inciso X do artigo 21, o mesmo de
dois sculos atrs? O servio postal, durante muito tempo, foi executado pela Unio e no somente mantido
porque simplesmente no havia no Pas empresas com
capacidade operacional e tcnica suficientes para poder
desenvolver, com presteza e agilidade, a entrega de correspondncias por todo o territrio nacional. (BRASIL,
2009).
Portanto, diante do exposto, nota-se que apesar da deciso ter sido

favorvel funo prestada em carter de servio pblico, a flexibilizao
deste possui viabilidade prtica, pois hoje a relao entre o interesse pblico e
o privado foi estreitada de tal forma que permite a convivncia de ambos.
3.4 MONOPLIO OU PRIVILGIO?

Quanto configurao da prestao de servio feita pelo Estado,
Costdio Filho (2007, p. 165) explica que esse tema sempre foi debatido, j que,
historicamente, a legislao postal brasileira sempre mencionou a existncia
desse monoplio postal da Unio. O Decreto-Lei n. 509, de 20 de maro de
95
1969, no seu art. 2, I12 e a Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978, principalmente

no seu art. 9,13 referem-se expressamente ao regime de monoplio.
Sobre o assunto, Carmo (2003, p. 3) discorre a respeito da
monopolizao de servios pblicos:
Entende-se por monopolizado o servio pblico quando
o Poder Pblico se encarrega de satisfaz-lo, de forma
exclusiva, restando excludo o particular desse campo de
ao seja pelo fato de ser considerado ineficaz como nos
casos de servios pblicos no rentveis , seja por se tratar de servio perigoso.
No julgamento da ao, quando debatida a questo, destacou-se dos

votos o que foi discutido pelo ento Ministro Joaquim Barbosa e que acabou
seguido pelos demais ministros:
[...] Assim, o servio postal prestado exclusivamente
pelo Estado, em regime de privilgio, mediante outorga
legal Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, empresa pblica federal, sujeita, portanto, a regras de direito
pblico e de direito privado, mas com predominncia das
normas de direito pblico. (BRASIL, 2009).
Em sentido oposto, o Ministro Marco Aurlio exps seu entendimento

de que caberia iniciativa privada a explorao dessa atividade, no se tratando
de monoplio ou privilgio, possibilitando abertura concorrncia:
Ao reverso, o que a experincia vem demonstrando que
em muitos casos mais se atende ao interesse social quando o Estado se retira da prestao direta e passa a atuar
de outra maneira, como ente capaz de regular, fiscalizar e
impor sanes, de acordo com os ditames do artigo 174
da Carta Poltica, e liberta a atividade econmica para
Art. 2. ECT compete:
I executar e controlar, em regime de monoplio, os servios postais em todo o
territrio nacional
[...] (BRASIL, 1969).
13
Art. 9. So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades
postais:
[...] (BRASIL, 1978).
12
96
seus verdadeiros titulares: a iniciativa privada [...] No

caso concreto, melhor alcana o interesse da coletividade
a garantia de que o servio postal, em suas diversas modalidades, possa ser prestado em regime de concorrncia
entre as diversas empresas que disputam o mercado consumidor, porquanto tal modelo induz busca constante
de melhorias tecnolgicas, reduo dos custos operacionais e consequente queda dos preos oferecidos pelo servio. (BRASIL, 2009).
Gaban (2012, p. 75), em anlise crtica ao modelo adotado, entende

no haver razes econmicas para manter o modelo de monoplio legal para
os servios postais, haja vista que [...] (i) no constituem monoplio natural
(i.e., no apresentam falha de mercado); (ii) no tero sua prestao universal
reduzida ou de qualquer forma prejudicada em razo da mudana para o
regime de livre concorrncia.
Contudo, apesar das questes levantadas, o que prevaleceu ao final do
processo foi o voto do Relator do processo, Ministro Eros Grau, que se baseou
em uma anlise mais terminolgica do que prtica:
[...] Tenho reiteradamente insistido na necessidade de
apartarmos o regime de privilgio, de que se reveste a
prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio
sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividades econmicas em sentido estrito empreendida pelo Estado
[...] Monoplio de atividade econmica em sentido estrito. J a exclusividade de prestao dos servios pblicos
expresso de uma situao de privilgio [...] Os regimes
jurdicos sob os quais so prestados os servios pblicos,
importam em que sua prestao seja desenvolvida sob
privilgios, inclusive, em regra, o da exclusividade na explorao. (BRASIL, 2009).

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu entendimento
de que os servios postais prestados em nosso pas so garantidos em razo
de um regime de privilgio aliado a uma prestao exclusiva de explorao
por parte da ECT, devendo, assim, serem respeitadas as prerrogativas de no
abertura livre concorrncia e livre-iniciativa para o setor.
97
4 NOVOS PARADIGMAS
4.1 ENTREGA DE CONTAS DE CONSUMO
Gaban (2012, p. 306-307) relata que a constante tentativa de ampliar
os limites de sua reserva legal, isto , de fazer com que seu monoplio postal
maximize ainda mais suas receitas e lucro, fruto de sua busca em manter-se
frente, sem qualquer tipo de ameaa, na funo de prestao universal dos
servios postais.
Assim, prosseguindo seu estudo, Gaban (2012, p. 307) cita o caso das
empresas prestadoras de servios de gua e esgoto que se utilizavam da ECT
para o envio de consumo aos consumidores. Entretanto, avanos tecnolgicos,
como, por exemplo, a emisso de fatura de consumo no momento da leitura
dos hidrmetros, fizeram com que no fosse mais necessrio se utilizar dos
servios postais, ocasionando uma reduo de custos imensa para essas
empresas, pois assim diminuram os custos com o envio, a envelopagem das
contas e a contratao da ECT para atuar na coleta e entrega. Essa eficincia
gerada, por outro lado, significaria uma significativa perda de receita por parte
da ECT, iniciando, assim, vrias aes contra empresas de saneamento bsico
e correlatas.
No mesmo sentido de Gaban (2012), Lavoratti (2011, p. 10) relata que a
abertura desse tipo de servio a empresas concessionrias ou terceirizadas seria
a ideal para a diminuio de custos ao contribuinte, alm de apresentar outras
alternativas para o envio dessas faturas, como, por exemplo, via correio digital:
De acordo com a Associao Brasileira de Distribuidores de Energia Eltrica (Abradee), o valor mdio cobrado
pelos Correios para fazer uma conta de luz chegar ao destinatrio gira em torno de R$ 1, enquanto o custo obtido
pelas concessionrias que fazem o mesmo servio com
pessoal prprio de R$ 0,60 por correspondncia, de
acordo com a Associao Brasileira de Distribuidores de
Energia Eltrica.
Destarte, decises judiciais ao longo de todo o pas apontam a inclinao

favorvel cesso desse tipo de atividade a outros Entes do Poder Executivo ou
a outras empresas diversas da ECT, como, por exemplo, os casos advindos de
98
Tribunais Federais: ECT v. Municpio de Irati (PARAN, 2013); ECT v. Servio

Autnomo de gua e Esgoto de Lagoa da Prata (SAAE) (MINAS GERAIS,
2013); ECT v. Municpio de Jaguaro (BRASIL, 2010) e ECT v. Municpio de
Pinheiros (ESPRITO SANTO, 2012). Nesses casos, todas as decises foram
unnimes em afirmar que:
[...] no viola o monoplio postal conferido Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos a entrega diretamente
aos contribuintes, por agente de empresas concessionrias de servio pblico de distribuio de gua e esgoto,
de energia eltrica, ou, ainda, a entrega de carns de cobrana do IPTU, por agentes municipais tendo em vista
que tais aes no se inserem no conceito de servio postal, de que trata o art. 9 da Lei n. 6.538/1978.
No mesmo sentido, convm citar o seguinte precedente jurisprudencial

do Colendo Superior Tribunal de Justia, no Agravo Regimental em Agravo de
Recurso Especial n. 325492/MG, de relatoria da Ministra Assusete Magalhes,
cujo julgamento ocorreu em 22 de abril de 2014 e negou provimento ao
Recurso da ECT:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS. MONOPLIO POSTAL. ENTREGA DE FATURAS DO SERVIO
DE GUA E ESGOTO. MATRIA ESTRANHA AO OBJETO DA LIDE. ENTREGA DE GUIAS DE IPTU PELO
MUNICPIO, SEM A INTERMEDIAO DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE. QUESTO DECIDIDA COM
BASE NO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO [...] pelo que mostra-se descabida a
discusso acerca do alegado monoplio na entrega de
faturas decorrentes da prestao de servio de gua e esgoto, pois tal questo no objeto da presente lide. II. A
Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp 1.141.300/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, submetido ao rito do art. 543-C do
CPC, firmou o entendimento no sentido de que a entrega de carns de IPTU pelos municpios, sem a intermediao de terceiros, no seu mbito territorial, no viola
o privilgio da Unio na manuteno do servio pblico
99
postal. A notificao, porque integra o procedimento de

constituio do crdito tributrio, ato prprio dos entes
federativos no exerccio da competncia tributria, que a
podem delegar ao servio pblico postal [...] (BRASIL,
2010).
Em meio aos inmeros casos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal

(STF) reconheceu Repercusso Geral do tema no Recurso Extraordinrio n.
667.958.14
O fato ocorreu aps deciso no Tribunal Regional Federal da 1 Regio,
na Apelao Cvel n. 2006.38.12.008107-7/MG,15 em negar provimento ECT
aps questionar o Municpio de Trs Marias, MG pela entrega das guias de
IPTU e de outros tributos diretamente aos seus administrados. Em seu voto,
o Juiz Federal Avio Mozar Jos Ferraz de Novaes, Relator convocado para o
caso, exps:
100
[...] o servio de coleta, transporte e entrega de documentos constitui atividade de competncia da Unio
Federal, explorada, em regime de Monoplio, pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, nos termos da
Lei n. 6.538/78, recepcionada pela Constituio Federal
de 1988. A espcie dos autos, contudo, enquadra-se na
ressalva conferida aos entes pblicos, que, diretamente,
realizam os servios de entrega de carns do IPTU e outras guias de arrecadao tributria, atravs de seus servidores, em cada endereo residencial ou comercial, sem
14
Recurso Extraordinrio em que se discute, luz dos artigos 2; 21, X; 170 e 175,
da Constituio Federal, a possibilidade, ou no, de os Entes Federados, empresas e
entidades pblicas ou privadas entregarem guias de arrecadao tributria ou boletos
de cobrana aos contribuintes ou consumidores sem o intermdio dos correios
(BRASIL, 2012).
15
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MONOPLIO POSTAL. ECT.
UNIO. CF/88, ART. 21, X. LEI N. 6.538/78. SERVIO DE ENTREGA DE GUIAS DE
ARRECADAO TRIBUTRIA. IPTU. EXCEO. POSSIBILIDADE. 1 - O servio
de coleta, transporte e entrega de documentos constitui servio postal, cuja explorao
pertence, em regime de monoplio, Unio Federal, nos termos do art. 21, X, da Carta
Magna, e da Lei n. 6.538/78, que fora recepcionada pela CF/1988. Precedentes deste
Corte e do STJ. 2 - No entanto, ressalvam-se, como na espcie dos autos, situaes
em que o prprio ente federativo (Municpio de Trs Marias/MG) entrega as guias de
arrecadao tributria, diretamente, em cada endereo residencial ou comercial, sem
interveno de terceiros, que, nessa hiptese, no so atingidas pelo monoplio postal
da Empresa de Correios e Telgrafos, para a entrega de cartas e correspondncias,
posto que, no caso, h a atuao direta do ente federativo, com maior segurana e
economia para o cidado, sem a intermediao onerosa de terceiros. 3 Apelao no
provida (MINAS GERAIS, 2008).
interveno de terceiros, no atingindo, nessa hiptese, o

monoplio postal da Empresa de Correios e Telgrafos,
para a entrega de cartas e correspondncias [...] Com estas consideraes, nego provimento apelao.
Para o Relator no Recurso Extraordinrio n. 667.958, Ministro Gilmar

Mendes, de fundamental importncia a delimitao desse assunto, visando
aos interesses tanto do setor privado quanto dos Entes Federativos, empresas
e entidades pblicas:
[...] A controvrsia reclama deste STF pronunciamento
jurisdicional para definir se a Unio detm monoplio
sobre a entrega de guias de arrecadao tributria e boletos de cobrana, por se tratar de atividade inserida no
conceito de servio postal. A questo, em essncia, cinge-se a verificar a possibilidade de os entes federativos,
empresas e entidades pblicas ou privadas entregarem
diretamente suas guias ou boletos de cobranas aos contribuintes ou consumidores ou se indispensvel a utilizao dos correios. O tema diz respeito organizao
poltico-administrativa do Estado, alcanando, portanto,
relevncia econmica, poltica e jurdica, que ultrapassa
os interesses subjetivos da causa. Observo que a questo
foi suscitada na ADPF 46, necessitando de provimento
definitivo. (BRASIL, 2012).
Com efeito, a questo atualmente se encontra em fase de anlise pelo

Supremo Tribunal Federal e, por ser considerada de importncia, benfica
no somente a esse caso concreto, mas tambm aos interesses da coletividade,
j que a anlise do mrito ser aplicada posteriormente pelas instncias
inferiores em casos idnticos.
4.2 CARTEIRO AMIGO

Com o intuito de atender s demandas das populaes que vivem
em periferias ou reas de ocupaes irregulares, surge a figura do Carteiro
Amigo, uma empresa criada com a finalidade de suprir esse hiato que existe na
comunicao de pessoas que vivem nessas zonas de difcil acesso, j que essa
sempre foi uma questo de resoluo dificultosa para os Correios.
101
Como exemplo dessa situao, uma notcia do dia 14 de fevereiro de

2012, do portal de notcias G1, em relao aos problemas no Estado do Rio de
Janeiro, esclarece:
Os cerca de 20 mil moradores da comunidade do Borel,
na Tijuca, na Zona Norte do Rio, tm dificuldades para
receber as suas correspondncias. A comunidade sofre
com a falta de carteiros [...] O endereo mais famoso do
Borel a Rua So Miguel, n 500. No local funciona a associao de moradores e para onde so encaminhadas todas as cartas e encomendas da comunidade. A associao
tambm conta com algumas caixas dos Correios, usadas
pelos scios, que so moradores que pagam mensalmente
um valor e tm direito a receber suas correspondncias
em suas caixas. (PARCEIRO..., 2012).
Por meio do Ministrio das Comunicaes, buscando contornar

problemas como esse, foi emitida a Portaria n. 311,16 de 18 de dezembro de
1998, com o escopo de viabilizar a instalao de unidades postais, tambm
chamadas de Mdulos de Caixas Postais Comunitrias.
Dessa forma, criado para atender queles que vivem em reas
desassistidas dos servios prestados pela ECT,17 abriu-se a possibilidade de
utilizao de franquias.
Sobre essa realidade, um grupo de moradores da favela da Rocinha no
Rio de Janeiro, em meio a dificuldades em receberem as suas correspondncias,
iniciaram um empreendimento que hoje tido como exemplo de sucesso, o
Projeto Carteiro Amigo:
O negcio comeou a tomar forma h 12 anos, quando os
Art. 2. Determinar que a distribuio postal de que trata o art. 1 seja realizada nos
municpios caracterizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE),
da seguinte maneira:
I em domiclio;
II centralizada em unidade Postal ou em Mdulo de Caixas Postais Comunitrias.
17
De acordo com as diretrizes no site dos Correios: [...] os Correios no efetuam a
entrega domiciliar em algumas cidades, em rea rural, logradouros de difcil acesso
ou de risco. Para estes casos, os Correios enviam os objetos para uma unidade mais
prxima do endereo do destinatrio, para que seja realizada a entrega interna [...]
Caso o objeto seja destinado a uma rea com restries de entrega domiciliar, os
Correios avaliaro qual a providncia a ser tomada para o CEP indicado, podendo
alongar o prazo de entrega do objeto em mais 7 dias ou enviar oobjetopara uma das
Unidades dos Correios, de modo queo destinatrio possa retir-lo: [...]
16
102
empresrios trabalhavam como recenseadores do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE). Durante o
processo, perceberam que se eles tinham dificuldade para
se orientar pelos becos e ruelas do morro, a tarefa era ainda mais complicada para algum estranho comunidade.
A confuso era tanta que as correspondncias eram colocadas em pontos improvisados e poucos usuais, como
bares e aougues. (MAMEDE, 2012).
Assim, de acordo com Pires (2014), a empresa atua em meio s ruas

estreitas e casas sem numerao, aps a criao de uma espcie de mapeamento
prprio da favela, de acordo com pontos comerciais prximos, como bares
e pequenas lojas. A empresa recebe diariamente as cartas destinadas aos
moradores da comunidade e as leva at suas casas, por uma assinatura mensal
de R$ 16,00.
Diante do divulgado, a criao e a aprovao dessa empresa por parte
da populao uma prova de que existe um grande leque de possibilidades
em que o setor privado pode suprir as falhas e dificuldades de prestao nos
servios postais, pois apesar de seu carter econmico, trata-se de um sistema
que garantiu o acesso de um servio at ento inexistente a uma vasta gama
de pessoas.
5 CONCLUSO
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n. 46 significou uma importante tentativa de regulamentao dos
procedimentos postais adotados em todo o territrio nacional, limitando o
envio de correspondncias aos Correios ou aos chamados de objetos postais
e instituindo que tal prestao se tratava de servio pblico, devendo este ser
exercido em regime de exclusividade pela Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos (ECT) cedido pela Unio, garantindo um carter de privilgio, no
monoplio.
No entanto, o que mais condiz com a realidade a ideia do Estado
mnimo, aquele que deve intervir apenas em situaes especficas, cedendo
espao s atividades privadas. Quando um servio passa a ser prestado por
mais de um fornecedor, notvel a influncia gerada no ramo dos prestadores
desse ofcio e o sentimento passa a ser o de melhoria, a fim de que a empresa
103
104
no seja derrotada no mercado altamente competitivo. Isso, certamente, traz

benefcios para a populao como um todo.
crucial que o setor postal esteja sempre se modernizando perante
as inovaes tecnolgicas, com o intuito de suprir as demandas da sociedade,
visto que esta, da mesma forma, moderniza-se, atualiza-se e modifica-se. Isso
implica a facilitao do acesso aos servios ao consumidor final, bem como
reduo de custos daqueles. E j que feita referncia a um servio pblico, so
essas questes fundamentais que no podem ser esquecidas e nem implantadas
de forma precria e insatisfatria. O juzo levantado nesta pesquisa demonstra
uma viso contrastante com a do servio pblico, em razo do fato de que
o domnio postal envolve inmeros fatores operacionais, administrativos,
econmicos e financeiros, sendo, assim, uma atividade econmica.
Ademais, voltando ao disposto sobre o setor postal ser de cunho
econmico, h a figura do Carteiro Amigo, alm dos casos de entrega de
contas de consumo pela prpria concessionria ou prestadora do servio.
Portanto, no h como entender que a ECT, mesmo sendo empresa pblica,
no vise ao lucro. Da mesma forma, observa-se que grande parte das decises
jurisprudenciais advindas posteriormente deciso ADPF n. 46 tem sido
favorvel abertura do setor a empresas tpicas que desempenham essa funo,
j que estas podem baratear o custo dos servios, bem como garantir uma
maior eficincia sociedade.
Embora a deciso tomada pelos Ministros do Supremo Tribunal
Federal em manter vlidos os dispostos nos arts. 9 e 42, ambos da Lei n. 6.538,
de 22 de junho de 1978, passando a impresso de que os servios postais so
tpicos da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos; ao se fazer uma anlise
histrica do Brasil, encontram-se cenrios divergentes quanto liberao do
mercado como um todo. Atualmente a viso tendenciosa seria de um mercado
cada vez mais liberal, demonstrando, assim, uma viso adversa equiparada
lei supracitada. Em concordncia, o mercado brasileiro no carece ter essa
desarmonia, pois com um mercado liberal, urge que se tenha um mercado
postal em conformidade com o mesmo entendimento.
vista do exposto, conclui-se que a anlise do servio postal pela
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46 garantiu um
avano quanto aos anseios pblicos no setor e tambm proporcionou uma
grande discusso jurdica sobre o tema. Assim, por mais que o julgamento
da demanda tenha sido favorvel ECT, nota-se que atualmente uma grande
parte da doutrina concorda pela reforma da deciso em desvestir os Correios

de seus privilgios e que, dessa forma, por meio do setor privado, beneficie e
garanta a prestao de um servio de qualidade e eficiente a seus usurios.
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XAVIER, E. M. P. Explorao do servio postal: existe o monoplio da Unio?
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107
AS ORGANIZAES CRIMINOSAS E OS
REFLEXOS TRAZIDOS PELA VIGNCIA
DA LEI N. 12.850/13 NO ORDENAMENTO
JURDICO BRASILEIRO HODIERNO
Rafaella Zanatta Caon Kravetz*
Luis Azambuja Tessari**
Resumo: O presente artigo teve por objetivo discorrer sobre a nova Lei n. 12.850/13 de
combate ao crime organizado. O primeiro esforo do legislador em relao ao crime
organizado no ordenamento jurdico penal brasileiro foi a edio da Lei n. 9.034/95,
sem, contudo, definir o conceito de organizao criminosa, a qual era emprestada pela
Conveno de Palermo. Ainda, os mtodos investigativos na poca eram falhos e duvidosos quanto sua aplicao. Portanto, a vigncia da novel legislao de extrema
relevncia pelo aclaramento sobre a concepo de organizao criminosa e tambm
pelos meios de obteno da prova para o seu desmantelamento. Quanto ao mtodo
deste estudo, utilizou-se o raciocnio indutivo de anlise; a natureza da discusso foi
qualitativa, empreendendo-se um estudo bibliogrfico e jurisprudencial.
Palavras-chave: Organizao criminosa. Concepo. Meios de prova.
Criminal organizations and the results brought during the term of the Law
n. 12.850/13 in the present Brazilian legal system
Abstract: This article aimed to discuss about the new Law n. 12.850/13 to combat organized crime. The first effort of the legislator in respect to organized crime in the Brazilian
criminal law was the enactment of Law n. 9.034/95, without, however, defining the concept of criminal organization, which was borrowed by the Palermo Convention. Still, the
investigative methods at the time were flawed and doubtful as to its application. Therefore, the validity of the new legislation is extremely relevant to clarify about the conception
of criminal organization and also by means of obtaining evidence for its dismantling. As
for the method of this study, we used analysis inductive reasoning, and the nature of the
____________________________________
Mestranda em Direitos Fundamentais pelo Programa de Ps-graduao em Direitos

Fundamentais da Universidade do Oeste de Santa Catarina; advogada especialista em
Direito Criminal pela Unicuritiba; rafaella.caon@unoesc.edu.br
**
Graduando em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; luisstessari@gmail.com
*
109
discussion was qualitative, waging a bibliographical and jurisprudential study.

Keywords: Criminal organization. Conception. Evidences.
1 INTRODUO
As organizaes criminosas iniciaram suas atividades timidamente
h tempo no cenrio mundial e, hoje, esto estabelecidas no mundo todo,
corrompendo todos os continentes, por meio de suas atividades ilcitas e destrutivas.
A evoluo das organizaes criminosas no foi preo para o avano da legislao,
a qual deveria puni-la severamente. No Brasil, o legislador preocupou-se em criar
um sistema repressivo contra as organizaes do crime apenas em 1995, com a Lei
n. 9.034. A legislao mostrou-se imensamente falha no combate e na preveno
das organizaes criminosas, que, basicamente, faziam o que bem entendiam,
nem sempre recebendo punio adequada para seus delitos.
A Lei n. 9.034/95 sequer previa uma definio de organizao
criminosa, a qual era emprestada pela Conveno de Palermo para a aplicao
no ordenamento jurdico brasileiro. Apenas com a Lei n. 12.694/12, o legislador
estabeleceu um conceito para a organizao criminosa no Direito Penal interno,
possibilitando ainda que o juiz de primeiro grau possa instaurar um colegiado
para atos processuais e julgamento em detrimento de organizaes criminosas.
Posteriormente, surgiu a nova Lei n. 12.850/13 de combate ao crime
organizado, a qual trouxe uma definio mais consistente de organizao
criminosa e regulou os seus meios de obteno da prova, tornando-os menos
inconsistentes e aumentando sua eficcia.
Portanto, este estudo teve a pretenso de analisar a nova Lei que trata
sobre organizaes criminosas, avaliando sua conceituao, bem como os meios
de obteno da prova, com o escopo de saber se o recente ordenamento jurdico
contribuiu para combater de modo eficaz tais organizaes no cenrio brasileiro.
2 ORGANIZAES CRIMINOSAS: HISTRICO NO CENRIO

BRASILEIRO E A PROBLEMTICA DA CONCEITUAO
sabido que as organizaes criminosas surgiram de modo peculiar
em cada regio do mundo. No Brasil, os registros apontam como primeiras
organizaes criminosas o movimento conhecido como cangao, que atuava
110
no Serto nordestino entre o fim do sculo XIX e o incio do sculo XX,

tendo como origem as condutas dos jagunos e dos capangas dos grandes
fazendeiros e a atuao do coronelismo. A prtica da contraveno do jogo
do bicho iniciou no incio do sculo XX, sendo identificada como a primeira
infrao penal organizada no Brasil. Quem criou esse jogo do azar foi Baro
de Drumond, com o intuito de salvar animais do jardim zoolgico. Aps, essa
ideia foi patrocinada por grupos organizados, que monopolizaram o jogo do
azar, com a ajuda de policiais e polticos corruptos (SILVA, 2014, p. 8-9).
Posteriormente, surgiram outras organizaes, no Estado do Rio de
Janeiro, como explica Olivieri (2006):
Durante os governos militares, em especial no presdio
Cndido Mendes do Rio de Janeiro, criminosos comuns
entraram em contato com membros das organizaes
guerrilheiras de esquerda que combatiam a ditadura. Estes, equivocadamente, viam os criminosos aliados em potencial, por serem de origem proletria. Assim transferiram para eles oknow-howde organizao. No por acaso,
a primeira faco criminosa do Rio de Janeiro se autodenominou Comando Vermelho, numa aluso a cor das
bandeiras das organizaes e partidos de esquerda.
Em So Paulo, na dcada de 1990, surgiu a organizao criminosa

batizada como Primeiro Comando da Capital (PCC), com atuao criminosa
em diversos Estados da Federao. Alm de patrocinar rebelies e resgates de
presos, o PCC tambm atuava em roubos a bancos e carros que transportavam
valores, sequestros e trfico de entorpecentes, inclusive com conexes
internacionais (SILVA, 2014, p. 9-10).
Nota-se que a atuao das organizaes criminosas iniciou no vcuo
de proibies estatais, como explorar a prostituio, jogos do azar, trfico de
entorpecentes e de armas, alm da conivncia de agentes do Estado, como
policiais e polticos corruptos, que em vez de combater as organizaes
criminosas, ajudaram no seu desenvolvimento (SILVA, 2014).
Sob uma ptica tradicional, verifica-se que a organizao criminosa
um organismo ou uma empresa, cujo objetivo a prtica de crimes de qualquer
natureza, voltada para a prtica de atividades ilegais. , portanto, uma empresa
voltada prtica de crimes (ESPUNY, 2011).
111
Preocupado com o aumento do crime organizado, o Brasil editou a Lei

n. 9.034, em 03 de maio de 1995, possuindo como finalidade prevenir e punir
as aes praticadas por integrantes de organizaes criminosas, conforme
dispe o seu prembulo. Porm, apesar de preocupado com tais organizaes,
o legislador falhou e nem mesmo definiu o que seria uma organizao
criminosa.
Sobre tal falha, Cunha e Pinto (2013, p. 11, grifo do autor) relatam que:
A omisso legislativa incentivava parcela da doutrina a
emprestar a definio dada pela Conveno de Palermo
(sobre criminalidade transnacional), assim redigida: [...]
grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existentes h
algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na Conveno, com a inteno de obter, direta ou
indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.
Diante dessa lacuna que havia na Lei n. 9.034/95, pela ausncia de

uma tipificao de organizao criminosa, o Brasil socorria-se de um conceito
por meio da Conveno de Palermo, que consistia em um tratado multilateral
voltado cooperao entre os Estados-partes para prevenir e coibir o crime
organizado transnacional.
Alm de o legislador abandonar a linha inicial do Projeto n. 3.519/89,1
no seguiu nenhuma das correntes conceituais e tampouco buscou uma
posio hbrida. Assim, no partiu de uma noo de organizao criminosa,
no definiu o crime organizado, no arrolou as condutas que constituiriam
a criminalidade organizada e nem procurou agregar essas orientaes para
delimitar a matria (SILVA, 2014, p. 20).
Pode observar-se que a Lei n. 9.034/95, em seu artigo inaugural,
equiparava organizao criminosa com os delitos de quadrilha ou bando, de
modo que, aps a edio da Lei n. 10.217/01, houve o acrscimo da expresso
organizaes criminosas ou associaes de qualquer tipo ao artigo 1 da
Lei n. 9.034/95. Contudo, ainda no era capaz para remediar o problema em
relao ao conceito de organizao criminosa (SILVA, 2014, p. 21).
O Projeto de Lei n. 3.516/89 continha em seu artigo 2: Para efeitos desta lei,
considera-se organizao criminosa aquela que, por suas caractersticas, demonstre
a existncia de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuao
regional, nacional e/ou internacional.
1
112
Foi por intermdio da Lei n. 12.694/12, que, segundo Silva (2014,

p. 22), [...] pela primeira vez no panorama jurdico nacional definiu-se
organizao criminosa. Isso implicaria substituir a definio organizao
criminosa emprestada pela Conveno de Palermo, e que foi introduzida no
Brasil por meio de simples Decreto (CUNHA; PINTO, 2013, p. 13). Assim,
acabando com a lacuna deixada pela Lei n. 9.034/95, o conceito estabelecido
na Lei n. 12.694/12 trazia em seu artigo 2:
Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou
superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional. (BRASIL, 2012).
A Lei n. 12.694/12 passou a ser utilizada como um norte no

ordenamento jurdico brasileiro, que, por sua vez, diminuiu a celeuma da falta
de existncia de um conceito de organizao criminosa, inexistente na Lei n.
9.034/95, que at ento era utilizada.
3 A LEI N. 12.850/13 E A NOVA DEFINIO DE

ORGANIZAO CRIMINOSA
Ao redigir o texto da Lei n. 12.850/13, o legislador preocupou-se em
trazer um conceito mais slido, revendo o que uma organizao criminosa,
que at ento era criticada pela doutrina a respeito dessa definio trazida
pela Conveno de Palermo e, posteriormente, pela Lei n. 12.694/12. Tambm
cuidou em diferenciar organizao criminosa do antigo crime de quadrilha ou
bando, que teve sua redao legal modificada para caracterizar, agora, o crime
de associao criminosa. Desse modo, extrai-se da hodierna Lei n. 12.850/13,
em seu artigo inaugural, 1:
Considera-se organizao criminosa a associao de 4
(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
113
vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de

infraes penais cujas penas mximas sejam superiores
a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional.
(BRASIL, 2013).
A nova Lei, em sua conceituao, alterou o nmero mnimo de

integrantes de trs para quatro. Anteriormente, a organizao criminosa, para
alcanar o seu objetivo (obter vantagem de qualquer natureza), tinha que
praticar crimes cujas penas mximas fossem iguais ou superiores a quatro anos
ou que tivessem carter transnacional. Hoje em dia, a organizao possui o
mesmo objetivo, porm, as penas cominadas devem ser superiores a quatro
anos ou de carter transnacional (CUNHA; PINTO, 2013, p. 14-15).
Verifica-se na Lei n. 12.850/13 que o legislador delimitou o conceito
de organizao criminosa, devendo as infraes possurem penas superiores
a quatro anos. Com isso, os delinquentes que se organizarem para praticar
jogo do bicho, no restaro tipificados como uma organizao criminosa.
Do mesmo modo, o conceito no abranger a quadrilha que se organize para
fraudar licitaes. Nessas duas situaes, por exemplo, a Lei n. 12.850/2013
somente poder ser aplicada se as infraes tiverem carter transnacional
(SANINI NETO, 2013).
Do conceito trazido pela Lei n. 12.850/13, nota-se que para se
enquadrar no delito de organizao criminosa, faz-se necessria a presena de
trs requisitos: estrutural, temporal e finalstico.
O requisito estrutural diz respeito ao nmero de integrantes necessrios
para a configurao de uma organizao criminosa, que de quatro pessoas
ou mais, conforme o pargrafo primeiro do artigo inaugural, da Lei n.
12.850/13, exigindo a legislao que haja uma estruturao mnima para o
funcionamento da organizao, ainda que informal, com diviso de tarefas,
no se restringindo a um grupo desordenado, e deve haver, necessariamente,
um chefe ou lder que coordena e comanda a organizao criminosa, que
planeja a execuo dos delitos a serem praticados e divide as tarefas de cada
membro dentro da organizao (SILVA, 2014, p. 24). Ausente o requisito
estrutural de quatro integrantes ou mais, no restar configurado o delito de
organizao criminosa. Havendo menos integrantes do que o definido pela Lei
114
n. 12.850/13, o crime ser de associao criminosa,2 desde que presentes os

requisitos,3 ou ser tido como atpico na esfera penal.
A recente lei omissa quanto ao aspecto temporal, mas como leciona
Silva (2014, p. 26), possvel socorrer-se, novamente, da Conveno das
Naes Unidas, que definiu o crime organizado como aquele [...] existente
h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma
ou mais infraes. No basta o simples vnculo eventual para a caracterizao
de uma organizao criminosa, h a necessidade da continuidade do vnculo
entre os seus integrantes. Assim, reunies entre os integrantes da organizao
para estabelecer diviso de tarefas e combinao dos atos preparatrios so
suficientes para a configurao do delito (SILVA, 2014, p. 25-26).
Para haver uma organizao criminosa, alm de possuir quatro ou mais
integrantes, possuindo diviso de tarefas, com a finalidade da prtica de delitos
no eventuais, ainda deve haver o requisito finalstico, que o mximo da
pena dos crimes praticados pelas organizaes criminosas. Conforme explica
Silva (2014, p. 26), [...] o legislador optou por escolher os delitos cujas penas
mximas sejam superiores a quatro anos ou de natureza transnacional. Caso
seja praticado no Brasil, algum crime cuja pena seja igual ou inferior a quatro
anos, os autores do delito podero ser tipificados pelo crime de associao
criminosa, artigo 288, do Cdigo Penal (SILVA, 2014, p. 26), pois, para a
configurao desse delito, faz-se necessria a presena de trs ou mais pessoas
que cometam delitos cujas penas mximas sejam inferiores a quatro anos.
Criticando o legislador, Nucci (2013, p. 16) alega ser equivocado esse
elemento de as penas mximas serem superiores a quatro anos, pois no faz
sentido limitar a configurao da organizao criminosa, de modo que a
sua atuao pode ser extremamente lesiva sociedade, mesmo praticando
infraes penais. Explica ainda que inexistem contravenes penais com
pena mxima superior a quatro anos, o que torna o conceito de organizao
criminosa vinculado unicamente aos crimes e no s contravenes. Nessa
mesma linha de raciocnio, Silva (2014, p. 26) explica que h possibilidade
de a organizao criminosa cometer contravenes penais, desde que
haja cumulao com outros delitos que atinjam o patamar de pena exigido
pelo legislador. Exemplifica ainda que algumas organizaes criminosas
Artigo 288 do Cdigo Penal.
Presena de trs ou mais pessoas que cometam delitos cujas penas mximas sejam
inferiores a quatro anos.
2
3
115
estabeleceram suas atividades explorando jogos de azar, como os caa-nqueis,

o que expressamente vedado pela legislao ptria.
No que diz respeito aos tipos penais incriminadores, convm registrar que
esto dispostos no artigo 2 da Lei n. 12.850/13: promover, constituir, financiar
ou integrar organizao criminosa. Assim, os agentes que praticarem qualquer
uma dessas condutas, respondero pelo delito de organizao criminosa.
A prtica de crimes realizados pelas organizaes criminosas no
ofende um indivduo ou outro, mas a sociedade de modo geral e a paz de
todos os indivduos que nela estejam. Assim, o sujeito passivo a sociedade,
e o bem jurdico tutelado a paz pblica. Cuida-se ainda de delito de perigo
abstrato, pois a simples participao em organizao criminosa, mesmo que
indireta, coloca em risco a segurana da sociedade (NUCCI, 2013, p. 22).
Assim, segundo Cunha e Pinto (2013, p. 19), esse delito perseguido mediante
ao penal pblica incondicionada.
Prosseguindo, Nucci (2013, p. 23) relata que:
O crime comum, podendo ser cometido por qualquer
pessoa; formal, no exigindo para a consumao qualquer resultado naturalstico, consistente no efetivo cometimento dos delitos almejados; de forma livre, podendo
ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente; comissivo, pois os verbos representam aes; permanente,
cuja consumao se prolonga no tempo, enquanto perdurar a associao criminosa; de perigo abstrato, cuja
potencialidade lesiva presumida em lei; plurissubjetivo,
que demanda vrias pessoas para a sua concretizao;
plurissubsistente, praticado em vrios atos.
116
Em relao tentativa, esta no parece ser possvel, pois os atos

praticados com o fim de formar a associao, antes de praticarem qualquer
ncleo penal, so preparatrios (CUNHA; PINTO, 2013, p. 19). Alm do mais,
esse delito est condicionado existncia de estabilidade e durabilidade para
se configurar, como assevera Nucci (2013, p. 23), no restando, desse modo, a
possibilidade de pratic-lo na modalidade culposa.
Preocupou-se o legislador em punir rigorosamente os delinquentes
que alm de participarem de uma organizao criminosa, atuam com um
maior potencial lesivo, prevendo um aumento da pena nos casos de emprego
de armas de fogo durante os delitos, a participao de criana ou adolescente,

o concurso de funcionrio pblico, a conexo com outras organizaes
criminosas e a transnacionalidade dos crimes.
Sobre o tema, Nucci (2013, p. 25) alude que [...] so circunstncias
legais, integrantes da tipicidade incriminadora, que preveem elevaes de
pena, por cotas expressas em lei, utilizadas na terceira fase da fixao da pena.
A pena pode ser aumentada at a metade se na atuao da organizao
criminosa houver o uso de armas de fogo (artigo 2, 2, da Lei n. 12.850/13).
Nota-se que somente haver o aumento da pena se for arma de fogo, restando
excludos instrumentos como a faca, o canivete, por exemplo, no abrangendo
qualquer outro instrumento, mesmo se fabricado com finalidade blica
(CUNHA; PINTO, 2013, p. 20).
A pena tambm ser aumentada de um sexto a dois teros quando
houver participao de criana ou adolescente, de acordo com o artigo 2, 4,
da Lei n. 12.850/13. A participao que esse artigo faz meno se refere tanto
ao adolescente que participa efetivamente da organizao, ou seja, um membro
ativo (concurso imprprio), quanto aos membros de uma organizao que
fazem uso de menores para fins diversos (autoria mediata) (NUCCI, 2013,
p. 26-27).
Outrossim, haver acrscimo na pena, de um sexto a dois teros,
se houver o concurso de funcionrio pblico praticando algum delito ou
ajudando a organizao criminosa. A Lei n. 12.850/13 assim dispe em seu
artigo 2, 4, II: [...] se h concurso de funcionrio pblico, valendo-se a
organizao criminosa dessa condio para a prtica de infrao penal. Assim
no basta ser o concorrente funcionrio pblico (artigo 327 do Cdigo Penal),
mas valer-se a organizao criminosa dessa sua condio para praticar alguma
infrao penal; so requisitos cumulativos. Exige-se do funcionrio pblico
que a atuao deste seja til para a associao na busca de vantagem objetivada
pelos seus interesses (CUNHA; PINTO, 2013, p. 21-22).
Ademais, se o produto (vantagem obtida com a prtica do crime ou
contraveno) ou proveito (produto transformado em outra vantagem) da
infrao penal destinar-se ao exterior (CUNHA; PINTO, 2013, p. 22), caber o
aumento da pena de um sexto a dois teros (art. 2, 4, III, da Lei n. 12.850/13).
Nucci (2013, p. 28) explica que essa premissa foi estabelecida em razo da
[...] dificuldade em rastrear, localizar e sequestrar ou apreender o produto
ou proveito da infrao penal cometida pela organizao quando tudo se vai
117
ao exterior, tendo a Lei n. 12.694/12 acrescentado ao artigo 91 do Cdigo

Penal os pargrafos 1 e 2, que assim preveem a decretao da perda de bens
ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime ainda que no sejam
encontrados ou estejam localizados no exterior, e tambm a aplicao das
medidas assecuratrias previstas na legislao processual aos bens ou valores
equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretao da perda.
Desse modo, quando o criminoso destinar o produto ou proveito do delito ao
exterior, pode-se sequestrar seu patrimnio lcito, localizado no Brasil, para se
fazer compensao (NUCCI, 2013, p. 28), citando como exemplo tambm o
caso de uma organizao criminosa que efetue um roubo e destine o produto
do crime para algum lugar internacional ter seus bens apreendidos no Brasil
como forma de compensar o prejuzo causado.
As organizaes criminosas colocam em risco a paz pblica da
sociedade e havendo ligaes de vrias organizaes criminosas, por bvio,
o risco ser ainda maior. Nesse sentido, o legislador tambm majorou a pena
quando houver ligao entre organizaes criminosas, de um sexto a dois
teros (artigo 2, 4, IV, da Lei n. 12.850/2013).
Conforme leciona Nucci (2013, p. 30) a agravante [...] circunstncia
legal, no vinculada tipicidade incriminadora, que recomenda a elevao da
pena, dentro dos limites previstos no preceito secundrio, a ser utilizada na
segunda fase da fixao da pena. O legislador previu o agravo da pena para
quem exerce o comando, individual ou coletivo, de organizao criminosa,
ainda que no pratique pessoalmente atos de execuo (artigo 2, 3, da Lei
n. 12.850/13). Essa liderana pode ser individual, exercida por uma pessoa
apenas, ou coletiva, dividida com outros integrantes. Quem, de qualquer
modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas. Desse modo,
qualquer atividade capaz de gerar a concorrncia no delito (NUCCI, 2013, p.
30) e, consequentemente, haver a incidncia da agravante. Para Silva (2014,
p. 29) aquele que est em situao de comando na organizao, coordenando
atividades ou parte delas, ainda que de forma coletiva e que no venha a
praticar nenhum ato de execuo, ter sua pena agravada, ficando o quantum a
critrio do magistrado, que ir fundar seu julgamento considerando o poder de
deciso do comandante da organizao, bem como a sua influncia no grupo.
Cunha e Pinto (2013, p. 21) relatam que O 3 pune mais severamente
quem tem o domnio da associao. Trata-se de agravante semelhante a do
118
art. 62, I, do CP,4 a ser considerada pelo magistrado na segunda fase do
clculo da pena.
A criao de novos mtodos para o combate ao crime organizado

considerou a sua complexidade, de modo que os instrumentos processuais
tradicionais por si s se mostraram insuficientes para a sua represso.
Um detalhe importante que os autores desse tipo de delito se
preocupam em dificultar a obteno da prova a quem os investiga. Percebese que os criminosos destroem as armas, para evitar eventual comparao
com outros crimes cometidos; o automvel usado no delito, que uma vez era
apenas roubado/furtado, hoje em dia tambm incendiado para no deixar
qualquer vestgio; os telefonemas dos sequestradores duram menos tempo,
evitando identificar sua origem; quando h testemunhas, estas so intimidadas
e ameaadas (FASSONI apud SILVA, 2014, p. 33). Verifica-se que o criminoso
participante de uma organizao criminosa muito mais cauteloso que um
delinquente comum, o que suscita do Estado ferramentas mais eficazes para
o seu combate.
4 OS MEIOS DE PROVA ENCONTRADIOS NA LEI N. 12.850/13

Referente aos aspectos processuais, a Lei n. 12.850/13, mais
especificamente quanto aos meios de obteno de prova, em seu art. 3,
trouxe meios especficos de obteno de prova, sem prejuzo dos descritos no
Cdigo de Processo Penal, a saber: colaborao premiada; captao ambiental
de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos; ao controlada; acesso a
registros de ligaes telefnicas e telemticas, a dados cadastrais constantes em
bancos de dados pblicos ou privados e a informaes eleitorais ou comerciais;
interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas, nos termos da
legislao especfica; afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal,
nos termos da legislao especfica; infiltrao, por policiais, em atividade de
investigao, na forma do artigo 11; cooperao entre instituies e rgos
federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informaes de
interesse da investigao ou da instruo criminal, os quais sero abordados,
um a um, oportunamente.
A colaborao premiada est disciplinada nos artigos 4 ao 7 da Lei
n. 12.850/13, contudo, esse meio de prova no originrio dessa Lei, sendo
A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I - promove, ou organiza a
cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.
4
119
120
inicialmente disciplinado pela Lei n. 8.072/90, que dispe sobre os crimes

hediondos (SILVA, 2014, p. 52). Posteriormente, tal instituto foi introduzido
s Leis n. 9.034/95 (revogada Lei que tratava das organizaes criminosas, em
seu artigo 6), n. 9.613/98 (Lei de lavagem de capitais, em seu artigo 1, 5),
n. 9.807/99 (Lei de proteo das vtimas e testemunhas, em seus artigos 13
e 14), n. 11.343/06 (Lei de drogas, em seu artigo 41) e n. 12.529/11 (Lei que
estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, em seu artigo 87)
(CUNHA; PINTO, 2013, p. 34).
A Lei traz em seu Texto Legal o termo colaborao premiada,
enquanto deveria ser denominada delao premiada, pois no se trata de
qualquer cooperao, mas do momento em que so descobertos dados ainda
no conhecidos. Por isso, seu sentido de acusar ou denunciar algum, ou
popularmente, dedurar algum (NUCCI, 2013, p. 47). Ainda, pode ser chamada
de cooperao processual (processo cooperativo), como destaca Silva (2014, p.
50), que quando [...] o acusado [...] evita que outras infraes venham a se
consumar [...], assim como auxilia concretamente a polcia na sua atividade de
recolher provas contra os demais coautores, possibilitando suas prises.
A colaborao premiada pode reduzir a pena privativa de liberdade at
dois teros ou substituda por restritivas de direitos, alm de, dependendo da
situao, ser concedido perdo judicial ao delator, desde que tenha colaborado
de modo efetivo e voluntrio durante a investigao, conforme dispe o artigo
4, caput, da Lei n. 12.850/13. Assim, Nucci (2013, p. 47) assevera que O
valor da colaborao relativo, pois se trata de uma declarao de interessado
(investigado ou acusado) na persecuo penal, que pretende auferir um
benefcio, prejudicando terceiros.
Alm disso, em qualquer caso, a concesso do benefcio considerar
a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a
repercusso social do fato criminoso e a eficcia da colaborao (artigo 4,
1, da Lei n. 12.850/13). Tais circunstncias devero ser apreciadas pelo juiz no
momento de aplicar o benefcio, no momento da sentena de mrito (GRECO
FILHO, 2014, p. 40).
Cumpre destacar que a Lei n. 12.850/13 no exige que haja efetivamente
a conduta de delatar os comparsas do delator. Essa no uma condio para a
concesso do benefcio. Este pode ser alcanado caso venha a ocorrer a recuperao
total ou parcial do produto advindo do crime, ou, por exemplo, quando a
integridade fsica da vtima seja preservada (CUNHA; PINTO, 2013, p. 35).
Avaliando os aspectos positivos e negativos sobre a colaborao

premiada, percebe-se que o Estado deveria ter atuado de forma preventiva,
adotando polticas pblicas de segurana adequadas ao combate das
organizaes criminosas. Porm, quando se depara com a atuao do crime
organizado, pode valer-se da cooperao de um criminoso para ajudar a
capturar outros, deve sopesar as circunstncias do caso concreto para que o
uso desse instituto seja seguro e efetivo.
Nucci (2013, p. 48) aponta os pontos negativos sobre esse instituto:
So pontos negativos da colaborao premiada: a) oficializa-se, por lei, a traio, forma antitica de comportamento social; b) pode ferir a proporcionalidade na aplicao da pena, pois o delator recebe pena menor que os
delatados, autores de condutas to graves quanto a dele
ou at mais brandas; c) a traio, como regra, serve para
agravar ou qualificar a prtica de crimes, motivo pelo qual
no deveria ser til para reduzir a pena; d) no se pode
trabalhar com a ideia de que os fins justificam os meios,
na medida em que estes podem ser imorais ou antiticos;
e) a existente delao premiada no serviu at o momento
para incentivar a criminalidade organizada a quebrar a
lei do silncio, regra a falar mais alto no universo do delito; f) o Estado no pode aquiescer em barganhar com a
criminalidade; g) h um estmulo a delaes falsas e um
incremento a vinganas pessoais.
Ainda, h quem diga que esse meio de obteno de prova enfraqueceria

o trabalho dos policiais durante as investigaes, de modo que no mais se
empenhariam para elucidar os fatos, diante da facilidade de obter informaes
por meio do delator. Sobre o tema, cumpre destacar que o instituto ser aplicado
em poucos casos e tambm no faltaro outros fatos delituosos para que a polcia
desempenhe suas funes investigativas (CUNHA; PINTO, 2013, p. 36, 39).
Nucci (2014, p. 48-49) relata os pontos positivos da delao premiada:
a) no universo criminoso, no se pode falar em tica ou
em valores moralmente elevados, dada a prpria natureza
da prtica de condutas que rompem as normas vigentes,
ferindo bens jurdicos protegidos pelo Estado; b) no h
leso proporcionalidade na aplicao da pena, pois esta
regida, basicamente, pela culpabilidade (juzo de repro121
vao social), que flexvel. Rus mais culpveis devem

receber penas mais severas. O delator, ao colaborar com o
Estado, demonstra menor culpabilidade, portanto, pode
receber sano menos grave; c) o crime praticado por
traio grave, justamente porque o objetivo almejado
a leso a um bem jurdico protegido; a delao seria a
traio com bons propsitos, agindo contra o delito e em
favor do Estado Democrtico de Direito; d) os fins podem ser justificados pelos meios, quando estes forem legalizados e inseridos, portanto, no universo jurdico; e) a
ineficincia atual da delao premiada condiz com o elevado ndice de impunidade reinante no mundo do crime,
bem como ocorre em face da falta de agilidade do Estado
em dar efetiva proteo ao ru colaborador; f) o Estado j
est barganhando com o autor de infrao penal, como se
pode constatar pela transao prevista na Lei 9.099/95. A
delao premiada , apenas, outro nvel de transao; g) o
benefcio institudo por lei para que um criminoso delate
o esquema no qual est inserido, bem como os cmplices, pode servir de incentivo ao arrependimento sincero,
como forte tendncia regenerao interior, um dos fundamentos da prpria aplicao da pena; h) a falsa delao,
embora possa existir, deve ser severamente punida; i) a
tica juzo de valor varivel, conforme a poca e os bens
em conflito, razo pela qual no pode ser empecilho para
a delao premiada, cujo fim combater, em primeiro
plano, a criminalidade organizada.
Rejeitar o uso do instituto da colaborao premiada seria deixar as

organizaes criminosas um passo frente dos seus rgos combatentes. A
traio nunca vista com bons olhos, porm, quando se trata de combater o
crime, ela pode ser utilizada como uma arma (NUCCI, 2013, p. 50).
Como forma de prova, tambm se permite (Lei n. 12.850/13, artigo
3, II) [...] a captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou
acsticos. (BRASIL, 2013). Essa possibilidade era prevista na Lei n. 9.034/95,
em seu artigo 2, IV.5 Contudo, a lei revogada previa, concomitantemente, a
interceptao, no mesmo inciso, de modo que a nova lei de combate ao crime
organizado trata separadamente dos institutos (CUNHA; PINTO, 2013, p. 25).
A Lei n. 9.034/95 previa: Art. 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so
permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de
investigao e formao de provas: IV a captao e a interceptao ambiental de
sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante
circunstanciada autorizao judicial. (BRASIL, 1995).
5
122
Percebe-se, desse modo, que houve o desmembramento de tais procedimentos,

quando comparadas as duas leis.
Por captao ambiental, entende-se que uma conversa feita
pessoalmente entre os indivduos, de maneira que um deles captura o que se
passa entre ambos, por qualquer meio para tal, como uma filmagem, gravao
de voz, fotografias (NUCCI, 2013, p. 39).
Entretanto, o legislador omitiu-se em um momento oportuno para
especificar o procedimento sobre tal meio de obteno de prova, ficando
mais uma lacuna na lei. Por sua vez, Greco Filho (2014, p. 35) assinala que
A captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos no
depende de regulamentao especial. A sua legitimidade decorre do interesse
pblico da investigao.
Registra-se que no mais necessria a autorizao do magistrado
para tal mister, como era previsto na Lei n. 9.034/95 (artigo 2, IV). Por tal
deciso do legislador, Cunha e Pinto (2013, p. 25) explicam:
Aqui se trata apenas de capturar, traduzir a noo de
que pelo menos um dos envolvidos na cena sabe da captao. um tanto diverso da interceptao onde se presume que os atores desconheam que sua intimidade
objeto de violao. Isso parece explicar a razo pela qual
a lei em exame no mais reclamou a prvia autorizao
judicial para a captao.
Considerando o direito intimidade, quando, por exemplo, a

captao ocorrer em um ambiente privado, como uma residncia, ou havendo
pedido de uma das partes para manter segredo sobre determinado assunto,
imprescindvel a autorizao judicial, para que seja utilizada posteriormente
como uma prova lcita (NUCCI, 2013, p. 39).
Importante destacar a distino entre interceptao telefnica e
captao ambiental, uma vez que enquanto a primeira utiliza um meio pblico
de comunicao (telefone ou similar), a segunda ser obtida pela emisso
de sinais no pblicos. Assim, a ttulo exemplificativo, a captao pode ser
a gravao de uma emisso clandestina de rdio, a localizao de GPS, a
utilizao de cmeras de vigilncia, a teleoitiva por meios eletrnicos e a leitura
labial (GRECO FILHO, 2014, p. 35).
123
Voltando a destacar os meios de obteno de prova da Lei n. 12.850/13,

h a ao controlada, a qual j era prevista pela Lei n. 9.034/95. Contudo, o
seu procedimento era muito vago, havendo dvida at se era necessria a
superviso judicial na realizao de tal diligncia (CUNHA; PINTO, 2013,
p. 88). Gomes (2012) ainda apontou que o procedimento trazido pela Lei n.
9.034/95 se denominava [...] ao controlada descontrolada, pois na letra
da lei no havia expressamente a necessidade da autorizao do juiz, este era,
inclusive, o entendimento jurisprudencial6 na poca.
A ao controlada surgiu como uma exceo ao disposto no artigo
301 do Cdigo de Processo Penal, que determina que [...] os policiais e seus
agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Dispe o artigo 8, da Lei n. 12.850/13, que a ao controlada implica retardao
da interveno policial ou administrativa inerente ao praticada por
organizao criminosa ou vinculada a ela, desde que mantida em observao e
acompanhada para que a medida legal possa se concretizar no momento mais
propcio formao de provas e obteno de informaes.
Esse instituto possibilita o retardamento da interveno policial,
impossvel at a vigncia da nova Lei, podendo os policiais que no efetuassem
a priso em flagrante responder pelo crime de prevaricao (artigo 319 do
Cdigo Penal).
O instituto da ao controlada pode ser utilizado pelos policiais como
um meio ardiloso para a obteno de provas e de dados importantes. A ao
controlada, em si, no um meio de prova, mas o seu resultado, se eficaz, ter
grandes chances de trazer as provas desejadas que motivaram o retardamento
da ao policial (GRECO FILHO, 2014, p. 54).
Outro meio de obteno de prova o acesso a registros de ligaes,
dados cadastrais e informaes eleitorais ou comerciais. O artigo 14 da Lei n.
12.850/13 menciona que o Delegado de Polcia e o Ministrio Pblico tero
acesso, independentemente de autorizao judicial, apenas aos dados cadastrais
do investigado que informem exclusivamente a qualificao pessoal, a filiao
ORGANIZAO CRIMINOSA. AO POLICIAL CONTROLADA. ARTIGO 2,
INCISO II, DA LEI N. 9.034/95. PRVIA AUTORIZAO JUDICIAL. AUSNCIA
DE PREVISO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO.
ORDEM DENEGADA. 1. Da mesma forma, mngua de previso legal, no h
como se reputar nulo o procedimento investigatrio levado a cabo na hiptese em
apreo, tendo em vista que o artigo 2, inciso II, da Lei n. 9.034/95 no exige a prvia
autorizao judicial para a realizao da chamada ao policial controlada, a qual, in
casu, culminou na apreenso de cerca de 450 kg (quatrocentos e cinquenta quilos) de
cocana. (BRASIL, 2009).
6
124
e o endereo mantidos pela Justia Eleitoral, empresas telefnicas, instituies

financeiras, provedores de internet e administradoras de carto de crdito.
Sobre os dados cadastrais, tais devem ser entendidos como os que
qualificam a pessoa, como o seu nmero de CPF e RG, estado civil, profisso,
nmeros de telefone, endereo residencial e comercial, nome dos pais, etc.
(CUNHA; PINTO, 2013, p. 120).
Assim, havendo a necessidade de o Delegado de Polcia ou o Ministrio
Pblico ter acesso a outras informaes, devero requerer autorizao judicial,
conforme preconiza Silva (2014, p. 107): Note-se que o dispositivo apenas faz
referncia ao acesso a dados cadastrais [...] e no a informaes que podem
implicar indevida invaso vida privada dos investigados, o que somente ser
possvel mediante autorizao judicial.
Esse acesso a registros cadastrais constitucionalmente legal, de modo
que no viola os sigilos assegurados pela Constituio Federal (artigo 5, X e
XII), pois no se referem ao contedo das operaes de crdito ou telefnicas
(GRECO FILHO, 2014, p. 35-36).
As empresas de transporte possibilitaro, pelo prazo de cinco anos,
acesso do Juiz, do Ministrio Pblico ou do Delegado de Polcia aos bancos
de dados de reservas e registro de viagens (artigo 16, da Lei n. 12.850/13). Tais
dados iro facilitar saber aonde algum foi ou de onde veio e no demonstra
violao ao direito intimidade (NUCCI, 2013, p. 41).
Por sua vez, os bancos de dados das empresas de telefonia fixa ou
mvel devero manter pelo prazo de cinco anos a identificao dos nmeros
dos terminais de origem e de destino das ligaes telefnicas internacionais,
interurbanas e locais (artigo 17, da Lei n. 12.850/13) (BRASIL, 2013).
A interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas surge
como outro meio de obteno de prova. Segundo Moraes (2011, p. 64), a
interceptao telefnica [...] a captao e gravao de conversa telefnica,
no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o
conhecimento de qualquer dos interlocutores, a qual no deve ser confundida
com uma gravao de conversa7 por um dos interlocutores, em um ambiente
aberto, por exemplo. Ainda, diferencia-se da escuta telefnica em que um dos
interlocutores tem cincia da interceptao (NUCCI, 2013, p. 43).
1. A gravao de conversa por um dos interlocutores no interceptao telefnica,
sendo lcita como prova no processo penal. 2. Pelo princpio da proporcionalidade, as
normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia impe que, em certa
medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito
intimidade. (BRASIL, 2001).
7
125
Sendo esse um meio de prova estritamente ligado ao direito

intimidade (previsto no artigo 5, X, da Constituio Federal), o artigo 5,
XII, da Carta Magna, admite a possibilidade de violar esse direito, desde que
estejam presentes trs requisitos: ordem judicial; para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal; nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer (MORAES, 2011, p. 64).
O dispositivo legal que regulamenta a interceptao telefnica a
Lei n. 9.296/96 e o seu artigo 1 dispe que imprescindvel a autorizao
do juiz competente da ao principal, de modo que o seu procedimento ser
sob segredo de justia. Ainda, deve ser considerado que a interceptao deve
ser feita, segundo aponta Moraes (2011, p. 65), para [...] fins de investigao
criminal ou instruo processual penal, no sendo, portanto, autorizada a
decretao de interceptao telefnica em processos civis, administrativos,
disciplinares, extradicionais ou poltico-administrativos.
As condies para o deferimento da interceptao telefnica esto
estabelecidas no artigo 2, da Lei n. 9.296/96, quais sejam: haver indcios
razoveis da autoria ou participao em infrao penal; no haver outro meio de
se fazer prova; o fato investigado ser punido com pena que no seja de deteno.
Os indcios razoveis, tratados no inciso I do artigo supracitado,
segundo dispem Cunha e Pinto (2013, p. 29) [...] devem ser entendidos
aqueles dados que forneam uma probabilidade da existncia de um crime e
sinalizem no sentido de seu autor. Trata-se, assim, de identificar a presena
do fumus boni iuris. Havendo a possibilidade de serem utilizados outros
meios de provas e que estes sejam menos gravosos e suficientes para obter o
resultado pretendido, a violao do direito intimidade ser completamente
desnecessria, cabendo ao magistrado buscar a mais idnea para o propsito
da investigao (SILVA, 2014, p. 112). Ainda, para ser possvel a interceptao
telefnica, necessrio que o crime apurado seja punido com pena de recluso,
no cabendo tal meio de prova para os delitos que sejam punidos com pena
de deteno.
Diante do exposto, percebe-se que esse meio de prova deve ser a ltima
opo para a busca de determinada prova, como apontam Cunha e Pinto (2013,
p. 30), devendo ser demonstrada a [...] imprescindibilidade da interceptao
telefnica, ou seja, que o fim colimado no possa ser obtido seno por aquele
meio de prova.
126
O afastamento do sigilo financeiro, bancrio e fiscal tambm um

meio de obteno da prova disposto na Lei n. 12.850/13, mais precisamente
em seu artigo 3, VI, o qual regulado por legislao especfica. Tal meio de
prova est estritamente ligado ao disposto no artigo 5, X, da Constituio
Federal, que dispe: [...] so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material
ou moral decorrente de sua violao. Tambm est atrelado ao princpio da
inviolabilidade, que assegura a garantia aos sigilos financeiro, bancrio e fiscal,
de modo que apenas por meio de deciso judicial estes podero ser violados
(CUNHA; PINTO, 2013, p. 30).
Quando a Lei n. 12.850/13, em seu artigo 3, VI, faz meno nos
termos da legislao especfica, refere-se, por enquanto, Lei Complementar
n. 105/2001, que dispe sobre o sigilo das operaes de instituies
financeiras. Alm da especial ateno pela Lei Complementar n. 105/2001,
a nossa Constituio Federal tutela os sigilos bancrio e fiscal por meio dos
bens jurdicos da intimidade e vida privada, de modo que sua quebra somente
poder ser realizada por meio de autorizao judicial (NUCCI, 2013, p. 44).
Importante destacar que, sob a tica dos direitos individuais, o
legislador sempre se empenhou em resguardar os direitos fundamentais dos
cidados, de maneira que desde a poca em que vigorava o artigo 38, da Lei n.
4.595/64, era prevista a quebra do sigilo de informaes mediante autorizao
judicial e em carter sigiloso. O mesmo dispositivo foi revogado pelo artigo 13
da Lei Complementar n. 105/2001, contudo, continuaram algumas omisses,
como, por exemplo, a legitimidade para o requerimento, requisitos e o seu
procedimento (SILVA, 2014, p. 119).
A infiltrao de agentes, h tempos, consta como um meio de
obteno da prova, havendo previso na Legislao brasileira primeiramente
pela revogada Lei n. 9.034/95 (artigo 2, V), a qual foi inserida pela Lei n.
10.217, de 11 de abril de 2001. Tambm encontra respaldo na Lei de Drogas,
n. 11.343/06, em seu artigo 53, I, e na Conveno das Naes Unidas contra
o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo, em seu artigo
20.1), a qual o Brasil aderiu por meio do Decreto n. 5.015/2004 (CUNHA;
PINTO, 2013, p. 95-96).
Contudo, ainda no havia qualquer regulamentao sobre a matria e,
conforme Greco Filho (2014, p. 58), [...] gerava enormes dvidas a respeito de
127
sua amplitude e seus efeitos, especialmente quanto qualificao da conduta

do agente infiltrado.
Verifica-se que a recente legislao de combate ao crime organizado,
ao tratar da infiltrao, estipulou que tal medida pode ser efetuada apenas
pelos agentes de polcia, excetuando os agentes de inteligncia, como era
previsto at ento na Lei n. 9.034/95. Os agentes de polcia so os membros das
corporaes tratados pelo artigo 144 da Constituio Federal (Polcia Federal,
Polcia Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal, Polcias Civis, Polcias
Militares e Corpos de Bombeiros Militares). Contudo, no so todos os rgos
citados que possuem atribuies de investigao, sendo somente os Policiais
Federais e Civis os habilitados eventual infiltrao (CUNHA; PINTO, 2013,
p. 97).
Outro meio de prova a [...] cooperao entre instituies e rgos
federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informaes de
interesse da investigao ou da instruo criminal (Lei n. 12.850/13, artigo
3, VIII) (BRASIL, 2013). Tal disposio parece bvia, de que o Estado utiliza
foras de todos os seus rgos para a obteno de informaes preciosas na
busca de provas. Todavia, ao falar das Polcias Civil e Militar, Nucci (2013,
p. 33) relata que [...] na prtica, no mais das vezes, tais rgos no se falam,
isto , no compartilham suas informaes de modo a permitir um adequado
enfrentamento criminalidade.
Tal dispositivo no um meio de obteno de provas. Na opinio
de Nucci (2013, p. 44-45) [...] essa cooperao decorre do funcionamento
da mquina estatal, implicando em uma ao positiva de colaborao e no
apenas um mecanismo de demonstrao da verdade de fato.
Portanto, a criao de um banco de dados de amplitude nacional seria
conveniente e importante para gerar efetividade ao que consta na lei, o que, por
sua vez, facilitaria o intercmbio de informaes para a melhor compreenso e
o desenvolvimento do crime organizado (SILVA, 2014, p. 123).
5 A RELEVNCIA DA LEI N. 12.850/13 NO ORDENAMENTO

JURDICO PTRIO
A Lei n. 12.850/13 ainda muito prematura para verificar a sua eficcia
no combate ao crime organizado, vigorando h pouco mais de um ano. Porm,
no se discute que trouxe mudanas significativas, como a alterao do conceito
128
de organizao criminosa e da redao dos artigos 288 e 342 do Cdigo Penal,

a revogao da Lei n. 9.034/95, a regulao dos meios de prova j conhecidos
no ordenamento jurdico interno, etc.
Nucci (2013, p. 108) aponta que A Lei 12.850/13, modificando os
artigos 288 e 342 do Cdigo Penal, teve somente um benefcio: reduzir o
aumento da pena para a quadrilha armada. Antes da Lei n. 12.850/13, o artigo
288 do Cdigo Penal dispunha que eram necessrias mais de trs pessoas,
e que, havendo o uso de armas, a pena seria aplicada em dobro. Depois da
Lei n. 12.850/13, a associao deve possuir trs, inclusive, ou mais pessoas,
e havendo uso de armas, criana ou adolescente, haver aumento de at a
metade da pena. Assim, mais benfica, devendo retroagir para alcanar fatos
passados (CUNHA; PINTO, 2013, p. 146). Nesta senda, o entendimento do
Desembargador Cssio Salom, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, na
Apelao Criminal n. 1.0452.10.002716-1/002:
[...] Tendo sido apreendida apenas uma arma, de calibre
mediano, no pode a majorao em razo da causa de aumento prevista no art. 288, pargrafo nico, do CP, com
redao dada pela Lei 12.850/13, ser fixada em seu quantum mximo, devendo analisar cada caso concreto.
[...] A Lei n. 12.850/2013, que alterou a redao do art.
288, pargrafo nico, do Cdigo Penal, cominando-lhe
pena mais branda, deve retroagir para incidir sob os fatos cometidos antes de sua vigncia. (MINAS GERAIS,
2014).
Na esfera processual, a Lei n. 12.850/13 tambm trouxe mudanas,

conforme dispe o artigo 22, caput: Os crimes previstos nesta Lei e as infraes
penais conexas sero apurados mediante procedimento ordinrio previsto
noDecreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal).
(BRASIL, 2013). Assim, dever ser respeitado o procedimento ordinrio,
previsto nos artigos 394/405 do Cdigo de Processo Penal, quando houver
crimes conexos ou quando houver disposio contrria em outra lei especial,
devendo ser respeitada a competncia do Tribunal do Jri, pois prevista na
Constituio Federal (SILVA, 2014, p. 129). Ainda no terreno processual, a
instruo criminal no poder exceder o prazo de 120 dias quando o ru estiver
preso, podendo ser prorrogado por igual perodo, por deciso fundamentada
129
e motivada, havendo complexidade da causa (artigo 22, pargrafo nico, da

Lei n. 12.850/13). As organizaes criminosas so complexas, com amplitude
regional ou internacional, o que, muitas vezes, implicar a oitiva de vrias
testemunhas e a apurao das inmeras condutas delituosas (SILVA, 2014, p.
129-130). Dessa forma, luz do princpio da razoabilidade, o Ministro Teori
Zavascki do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Ordinrio em Habeas
Corpus n. 122.462, decidiu:
[...] 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que a demora para concluso
da instruo criminal, como circunstncia apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se d em hipteses
excepcionais, nas quais a mora seja decorrncia de (a)
evidente desdia do rgo judicial; (b) exclusiva atuao
da parte acusadora; ou (c) situao incompatvel com o
princpio da razovel durao do processo, previsto no
art. 5, LXXVIII, da CF/88, o que no ocorre no caso dos
autos. 2. Os fundamentos utilizados revelam-se idneos
para manter a segregao cautelar da recorrente, na linha
de precedentes desta Corte. que a deciso aponta de
maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pblica, tendo em vista a periculosidade da agente, acusada
de integrarorganizao criminosavoltada prtica dos
crimes de trfico de drogas, corrupo policial e formao de quadrilha armada, com ramificaes para outras
Comarcas do Estado de So Paulo e tambm nos Estados
de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. 3. Recurso improvido. (BRASIL, 2014b).
130
O legislador preocupou-se de forma exponencial quanto ao sigilo das

investigaes, objetivando a eficcia das medidas adotadas para elucidar fatos
relacionados ao crime organizado. Assim, poder ser decretado pelo magistrado
o sigilo da investigao, conforme dispe o artigo 23, da Lei n. 12.850/13.
Sendo decretado o sigilo, deve o advogado peticionar ao juiz requerendo
acesso aos autos. importante que seja delimitado pelo magistrado o alcance
do advogado ao consultar o inqurito policial para que no prejudique as
investigaes (CUNHA; PINTO, 2013, p. 142-143).
Em outro norte, considerando-se a nova Lei n. 12.850/13, exigir tantos
requisitos para a caracterizao de uma organizao criminosa, haver vrios
delinquentes que no sero compreendidos pela novel Lei, por restar ausente
um nico requisito, como o caso da seguinte deciso:
[...] No h elementos nos autos que indiquem a existncia tecnicamente (Lei 12.850/13) de organizao criminosa, como considerou o magistrado, embora as circunstncias do delito utilizao de veculo batedor, rdios
transmissores, quantidade do entorpecente, receptor em
outro Estado sugiram, sim, a presena de associao
criminosa nos moldes do art.35da Lei 11.343/06. 6. Contudo, no restando suficientemente comprovado que os
rus a integravam ou a estabilidade do vnculo associativo
entre si, o que redundou, inclusive, na absolvio quanto
a este crime, deve incidir a minorante prevista no 4 do
art.33da Lei11.343/06. (PARAN, 2014).
Percebe-se que dos meios de provas tratados na Lei n. 12.850/13, o que

mais pode trazer resultados positivos a infiltrao policial, principalmente
nas organizaes criminosas que esto ligadas ao trfico de entorpecentes.
Nesse sentido, a deciso proferida pelo Desembargador Julio Cesar Finger,
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ao apreciar o Habeas Corpus n.
70059115725:
Inexiste ilegalidade na infiltrao policial e na prova dela
obtida. O trfico de drogas estava consumado desde a realizao dos verbos nucleares trazer consigo e ter em
depsito [...] Na espcie, inexiste patente violao da lei
pois o crime de trfico de drogas estava consumado desde a realizao dos verbos nucleares ter em depsito ,
guardar ou transportar entorpecentes, condutas que
no foram estimuladas pelos policiais, sendo despicienda eventual induo da mercancia pelos agentes. (RIO
GRANDE DO SUL, 2014a).
Outro meio de prova utilizado para o desmantelamento de organizaes

criminosas o instituto da colaborao (ou delao) premiada, recentemente
utilizado por Paulo Roberto Costa e Alberto Youssef, diante dos casos de
corrupo envolvendo a Petrobras, em que estes assinaram acordo de delao
131
premiada e se comprometeram a delatar os envolvidos e como era realizado o

esquema de propina, objetivando obter reduo da pena (BOMFIM, 2014). Os
termos do acordo esto sigilosamente resguardados, conforme impe o artigo
7, caput, da Lei n. 12.850/13 e, sendo efetiva a colaborao, podero ter a sua
pena reduzida.
Ao tratar do tema, a Lei n. 12.850/13 imponente ao trazer no seu texto
legal que a colaborao deve ser efetiva (artigo 4, caput), literalmente. Esse
o entendimento jurisprudencial atual: [...] No h como ser reconhecida a
colaborao premiada, uma vez que o ru no revelou informaes eficazes
para a apreenso de drogas e identificao de coautores do crime [...] (RIO
GRANDE DO SUL, 2014b).
A nova lei uma tentativa para o combate s complexas organizaes
criminosas, que demandam meios sistemticos e eficazes para o seu
desmantelamento. Foi visto que o legislador parou no tempo e que no
soube editar novos remdios para combater, ou ao menos reprimir, o crime
organizado. A Lei n. 12.850/13 trouxe o que estava faltando na legislao
interna, apontando mtodos rigorosos, porm mais seguros para o Delegado,
Promotor de Justia e Magistrado.
6 CONCLUSO
Neste artigo analisou-se, brevemente, o surgimento das primeiras
organizaes criminosas no Brasil, as quais surgiram no Nordeste brasileiro,
por meio das atividades dos jagunos e capangas dos grandes fazendeiros. A
primeira infrao penal organizada no Brasil foi a prtica do jogo do bicho, na
qual os grupos organizados obtinham ajuda de policiais e polticos.
Estabelecer um conceito de organizao criminosa pelo legislador
brasileiro no foi uma tarefa fcil. A primeira experincia legislativa foi com
o advento da Lei n. 9.034/95, que possua como finalidade prevenir e punir
as aes praticadas por organizaes criminosas. Entretanto, no havia
sequer uma definio na lei do que era organizao criminosa, tornando-se
necessria a aplicao da Conveno de Palermo aos casos relacionados a crime
organizado. A Lei n. 12.850/13 acabou com essa celeuma e trouxe consigo um
conceito claro de organizao criminosa, alm de regular meios de obteno
da prova, que at ento eram pouco disciplinados e a sua aplicao acabava se
132
tornando ineficaz ou inofensiva frente ao poderio e complexidade do crime

organizado.
Verifica-se que a Lei n. 12.850/13 solidificou aspectos que necessitavam
de uma melhor regulamentao pelo legislador e, observando-se os julgados
colhidos dos tribunais inferiores e superiores, tem-se que os meios para a sua
represso, agora melhores regulamentados, esto mostrando-se eficazes no
combate ao crime organizado.
REFERNCIAS
BOMFIM, C. Zavascki aprova acordo de delao, e Costa vai cumprir priso em casa. G1 Poltica. Braslia, DF, 30 set. 2014. Disponvel em: <http://
g1.globo.com/politica/noticia/2014/09/zavascki-aprova-acordo-de-delacao-e-costa-devera-cumprir-prisao-em-casa.html>. Acesso em: 01 out. 2014.
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final, do art. 5 da Constituio Federal. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF,
25 jul. 1996.
BRASIL. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional
de Polticas Pblicas sobre Drogas. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 24
ago. 2006.
133
BRASIL. Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012. Dispe sobre o processo e o

julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdio de crimes praticados
por organizaes criminosas; altera o Decreto-Lei n.2.848, de 07 de dezembro de 1940; Cdigo Penal, o Decreto-Lei n.3.689, de 03 de outubro de
1941; Cdigo de Processo Penal, e a Lei n.9.503, de 23 de setembro de 1997;
Cdigo de Trnsito Brasileiro, e a Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e
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n.2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal); revoga a Lei n.9.034,
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135
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

E PUBLICIDADE: UMA ANLISE DO
NEUROMARKETING EM FACE DO
PRINCPIO DA VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR
Eduarda Bortoli*
Magda Cristiane Detsch da Silva**
Resumo: O presente trabalho props analisar o neuromarketing, uma juno de marketing e neurocincia, sob a tica do princpio da vulnerabilidade do consumidor.
O neuromarketing tem por fim entender a mente do consumidor, o motivo de suas
escolhas, mesmo as subconscientes, para decifrar a lgica do consumo. No entanto,
esta nova tcnica tem gerado discusses entre os profissionais da rea, uma vez que o
neuromarketing propiciaria que os fornecedores tivessem conhecimento dos medos e
dos desejos mais ntimos do consumidor, o que poderia ser usado para influenciar na
escolha de um produto. Assim, por meio da anlise do neuromarketing, em face das
normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, de forma mais especfica sob
a tica do princpio da vulnerabilidade do consumidor, podemos tirar as primeiras
concluses sobre a influncia que o neuromarketing pode ter na mente do consumidor, e se esta pode ser classificada como publicidade abusiva ou enganosa, ou no. A
metodologia empregada para a realizao da pesquisa consiste em uma abordagem
dedutiva, trazendo o entendimento de doutrinadores ptrios e entendimentos jurisprudenciais, visando aprofundar a discusso sobre o tema. Ainda, a pesquisa qualitativa, atribuindo importncia primordial interpretao para melhor entendimento do
tema. Diante da presente pesquisa, pode-se perceber que o neuromarketing ainda est
passando por estudos, e no h parmetros confirmados do quanto pode influenciar
a mente do consumidor e se que realmente funciona. Todavia, o consumidor a parte
vulnervel da relao de consumo, e o fato de o neuromarketing ter conhecimento do
_____________________________
* Graduanda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; duda_bortoli@
hotmail.com
** Professora do Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina de
Joaaba; magda.dasilva@unoesc.edu.br
137
que se passa pela sua cabea, pode tornar a relao mais desequilibrada, aumentando
o grau de vulnerabilidade do consumidor diante das relaes de consumo.
Palavras-chave: Neuromarketing. Consumidor. Vulnerabilidade. Publicidade. Relao de consumo.
Code of consumer and advertising: an analysis of neuromarketing in the

face of the principle of consumer vulnerability
Abstract: This study aimed to analyze the neuromarketing, a joint of marketing and neuroscience, from the perspective of the principle of consumer vulnerability. Neuromarketing is to understand the mind of the consumer, the reason for their choices, even the subconscious choices, to decipher the logic of consumption. However, this new technique has
generated discussion among professionals, since neuromarketing would empower that
providers were aware of the fears and the innermost desires of the consumer, which could
be used to influence the choice of a product. Thus, through the analysis of neuromarketing in face of the rules contained in the Code of Consumer Protection, more specifically
from the viewpoint of the principle of consumer vulnerability, we draw first conclusions
about the influence that neuromarketing may have in the consumers mind and whether
it can be classified as abusive or misleading advertising, or not. The methodology used
for the research consists of a deductive approach, bringing the understanding of patriotic
scholars and jurisprudential understandings to deepen the discussion on the topic. Still,
the research is qualitative, giving prime importance to the interpretation to clarify the
subject. Given this research, it can be noticed that neuromarketing is still undergoing studies and there are no confirmed parameters of how much it can influence the consumers
mind and that really works parameters. However, the consumer is the vulnerable part of
the consumer relationship, and the fact of neuromarketing has knowledge of what goes
through your head, you can make the most unbalanced relationship, increasing the degree of vulnerability of the consumer before the consumer relations.
Keywords: Neuromarketing. Consumers. Vulnerable. Advertising. Consumer.
1 INTRODUO
O objeto deste artigo a anlise do neuromarketing, uma nova
ferramenta do marketing, sob a tica do princpio da vulnerabilidade do
consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor um instrumento de
proteo s relaes de consumo, protegendo o consumidor de toda forma de
abuso, visto que indica parmetros de como essas relaes devem proceder.
138
O neuromarketing surge como uma ferramenta capaz de entender a

lgica do consumo, por meio da unio do marketing e da neurocincia seria
possvel identificar o que leva o consumidor a adquirir determinado produto,
analisando seu subconsciente para tanto. Dessa feita, surge outra problemtica,
com o neuromarketing, as empresas tero acesso aos desejos, medos e emoes
mais ntimos do consumidor, adentrando em seus pensamentos internos, e
utilizando-os para que adquira um produto ou servio, em vez de outro.
Com essa problemtica, o presente trabalho buscou discutir a possibilidade
de o neuromarketing interferir na escolha do consumidor por meio do seu
subconsciente, afetando sua vulnerabilidade. Ainda, visa avaliar se essa nova
ferramenta pode ser considerada ou no publicidade abusiva ou enganosa.
2 MARKETING, PUBLICIDADE E PROTEO DO CONSUMIDOR

O marketing uma ferramenta utilizada para despertar ateno dos
consumidores, bem como para satisfazer os que j so clientes, visto que este
abrange quatro pilares fundamentais: o produto, o preo, a praa e a promoo,
conforme define Chaise (2001, p. 12): Deve-se ter claro que o marketing um
conjunto de atividades que se processam desde a concepo de um produto
vendvel, sua produo, promoo, at sua distribuio ao consumidor.
Portanto, fica clara a amplitude do marketing; este envolve da concepo do
produto at a entrega ao consumidor final. O que nos interessa no marketing,
a promoo do produto, uma vez que nesse mbito que surge a publicidade,
assunto de nosso interesse.
A publicidade um instrumento do marketing, que tem o objetivo de
tornar o produto conhecido e promover sua aquisio. Assim, importante
analisarmos de forma detalhada para posteriormente trabalharmos de
forma efetiva com a publicidade, uma vez que esta est adstrita ao marketing
(CHAISE, 2001, p. 12). E para entendermos a publicidade necessrio que
entendamos o que o marketing.
2.1 DEFINIO DE MARKETING

Nos dias atuais, com o capitalismo em alta, a concorrncia entre as
empresas muito grande, sendo necessrio usar tcnicas para despertar ateno
de novos consumidores e garantir a lealdade dos que j so clientes. com
este objetivo que surge o marketing, conforme define Kotler (2007, p. 2): Os
139
dois principais objetivos do marketing so: atrair novos clientes, prometendolhes valor superior, e manter e cultivar os clientes atuais, propiciando-lhes
satisfao. O marketing, vai alm das peas publicitrias, das propagandas
empregadas, vai alm de apenas vender um produto, mais abrangente que
apenas isso, utilizado como meio de satisfazer s necessidades dos clientes
em todos os mbitos (KOTLER, 2007, p. 4). Portanto, uma definio de
marketing, muito empregada a trazida por Kotler (2000, p. 30, grifo do
autor): Marketing um processo social por meio do qual pessoas e grupos de
pessoas obtm aquilo de que necessitam e o que desejam com a criao, oferta
e livre negociao de produtos e servios de valor com outros.
Assim, o marketing tem o objetivo de satisfazer o interesse dos
clientes de forma abrangente, pois envolve o produto oferecido, o preo para
a aquisio, os programas de promoo com o fim de persuadir os clientes e,
por fim, apresenta um ponto de distribuio, ou seja, um local onde o produto
ser disponibilizado.
2.2 OS QUATRO PS DO MARKETING

O marketing tem quatro pilares fundamentais, que so conhecidos
pelos estudiosos como os Quatro Ps, sendo eles produto, preo, praa,
promoo. Nesse sentido, conceitua Gomes (2003, p. 52, grifo do autor):
Das concepes tericas e conceituais sobre o marketing,
surgidas como produto de reflexo acadmica, portanto,
fora do mundo empresarial, a que mais se popularizou
ficou conhecida como os QUATRO Ps ou Fatores Controlveis do Marketing, que foram concebidos por Jerome
McCarthy, no incio dos anos 50, e popularizou-se por
Philip Kotler, entre os anos de 60 e 70. Os quatro Ps constituem-se de: Produto, Preo, Praa e Promoo.
140
Esses, portanto, so os fundamentos bsicos do marketing e, como

mencionado, avaliaremos de forma mais especfica cada um deles, para
entendermos o que o marketing e qual a relao deste com o mundo
jurdico.
Produto, de forma sucinta, o objeto das relaes comerciais e um
dos alicerces bsicos do marketing. Kotler (2007, p. 200, grifo do autor) traz
a seguinte definio: Definimos produto como algo que pode ser oferecido a
um mercado para apreciao, aquisio, uso ou consumo e que pode satisfazer

um desejo ou uma necessidade. Ainda, ressalta o autor, que o produto no
diz respeito apenas a bens tangveis, mas envolve tambm servios, eventos,
objetos fsicos, pessoas, lugares, ideias e organizaes.
Reforado a ideia da amplitude da definio de produto, podemos
ainda citar o 1 do artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no qual
consta: Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
Preo, por sua vez, o valor de custo de um produto, a quantia em
dinheiro que se paga por determinado produto. Kotler (2007, p. 258, grifo do
autor) traz um conceito de preo: No sentido mais estrito, preo a quantia
em dinheiro que se cobra por um produto ou servio.
No que diz respeito praa, tambm chamada de ponto de distribuio
ou canal de distribuio por alguns autores, onde os consumidores tero acesso
ao uso ou consumo do produto, onde o produto fica acessvel aos clientes.
Assim conceitua Kotler (2007, p. 305): [...] um conjunto de organizaes
interdependentes que ajudam a tornar um produto ou servio disponvel para
o consumo ou uso por um consumidor final ou usurio organizacional.
A promoo, conhecida tambm como mix de promoo, um
conjunto de atividades com o fim de promover a imagem da empresa; um meio
de comunicao entre o cliente e a empresa. Conforme aduz Kotler (2007, p.
357, grifo do autor):
O mix de promoo total de uma empresa consiste na
combinao especfica de propaganda, promoo de vendas, relaes pblicas, venda pessoal e marketing direto
que a empresa utiliza para comunicar de maneira persuasiva o valor para o cliente e construir relacionamentos
com ele.
Assim, possvel vislumbrar a amplitude desse fundamento, sendo

um dos fatores determinantes para o sucesso da empresa; a persuaso algo
fundamental para a promoo, convencer o cliente a adquirir o produto ou
servio o objetivo dessa fase.
A promoo, conforme visto anteriormente, envolve atividades como
propaganda, relaes pblicas, promoo de vendas, venda pessoal, marketing
direto e publicidades, h ainda outras atividades, mas iremos nos deter apenas
141
a essas mencionadas, tidas como as principais. Vamos analisar especificamente

a publicidade.
O nosso Cdigo de Defesa do Consumidor traz em seus artigos1
a questo da publicidade, que uma das formas de promoo contidas no
marketing, regulamentando a forma de como ela ser exposta, para que no
seja veiculada de forma ilcita e nem que o consumidor seja exposto aos abusos
da publicidade, constando como um direito bsico do consumidor.
2.3 PUBLICIDADE E PROPAGANDA

A publicidade um dos instrumentos do marketing, estando inserida
nos programas de promoo. Nesse sentido, define Chaise (2001, p. 12) que
[...] a publicidade um instrumento do Marketing que visa tornar o produto
conhecido e provocar a sua compra. O marketing, entretanto, no est adstrito
publicidade. Portanto, o marketing mais amplo, enquanto a publicidade
mais restrita, com uma finalidade especfica, visto que pode ser conceituada
como um meio de comunicao de carter informativo, tendo como finalidade
promover a aquisio de um bem ou servio. Nesse sentido, conceitua Lenza
(2013, p. 431): A publicidade pode ser conceituada como a informao
veiculada ao pblico consumidor com o objetivo de promover comercialmente,
e ainda que indiretamente, produto ou servio disponibilizado ao mercado de
consumo.
Portanto, podemos concluir que publicidade um meio de comunicao
que tem por fim transmitir uma mensagem ao pblico, com o fim de promover
o consumo do que est sendo divulgado, visto que possui como caractersticas
ser em curto prazo, grtis e impessoal.
H muita divergncia na doutrina quanto considerao da
publicidade e da propaganda como institutos distintos, ou sinnimos, alguns
doutrinadores defendem que os dois institutos no se confundem, enquanto
outros alegam que so sinnimos (LENZA, 2013, p. 432). Alm disso, nem
mesmo o legislador fez diferena entre os dois institutos, o que gerou mais
conflitos, conforme demonstra Maltez (2011, p. 114):
142
Os profissionais da rea publicitria e os doutrinadores

do meio jurdico ora empregam os termos publicidade
e propaganda como sinnimos, ora estabelecem a diferena de seus significados. O legislador do mesmo modo,
1
Artigos 36, 37 e 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
no se encarregou de empregar linguagem uniforme

quanto aos termos publicidade e propaganda.
Percebemos, assim, que na atualidade, as palavras publicidade e

propaganda so praticamente sinnimas, no havendo distino entre ambas.
Na gerao passada, os profissionais da rea defendiam que publicidade e
propaganda eram institutos distintos, no entanto, atualmente tem prevalecido
o entendimento de que so sinnimos (PEDREBON et al., 2004, p. 19).
No fundo, esse problema pode ser visto como uma questo de
nomenclatura, no interferindo na prtica do dia a dia uma vez que esses
termos em diversas situaes se confundem, como, por exemplo, em uma
agncia de propaganda, onde quem trabalha so os publicitrios, ou ainda,
podemos chamar de agncia de publicidade, sem alterao do significado
(PEDREBON et al., 2004, p. 19).
Apesar de parecer algo moderno e recente, a publicidade tem um
histrico que remonta ao antigo Egito, passando pela Idade Mdia at chegar
aos dias atuais, conforme descreve Gomes (apud MALTEZ, 2011, p. 91): [...]
o anncio mais antigo que se tem notcia originrio de Tebas, no Egito, h
3000 anos, e apresentava a busca de um escravo perdido ou fugido, j que os
escravos eram tratados como mercadoria.
Assim, percebe-se que h 3000 anos a publicidade j fazia parte da vida
do homem. Com o surgimento do comrcio e das mercadorias, as tcnicas
publicitrias apenas se aperfeioaram, mas ela sempre desempenhou um
grande papel na histria da humanidade, a forma publicitria mais antiga,
ainda foi a oral, conforme esclarece Gomes (apud MALTEZ, 2011, p. 91):
O meio publicitrio mais antigo foi o oral, uma vez que o
povo no tinha acesso leitura. Os pregoeiros liam textos
que os letreiros escreviam. Tinham voz agradvel e facilidade de expresso e muitas vezes se faziam acompanhar
por msicos.
Assim surgiram os primrdios da publicidade que conhecemos

atualmente. No entanto, naquela poca, a publicidade limitava-se ao
fornecimento dos dados bsicos sobre o produto. As relaes entre vendedores,
produtos e consumidores eram diretas (MALTEZ, 2011, p. 92).
143
A grande evoluo ainda ocorre em meados de 1770, quando os jornais

comeam a aceitar anncios pagos, e as despesas de produo dos jornais
passam a ser custeadas pela publicidade. Mas o grande impulso da publicidade
veio apenas com o incio da industrializao (MALTEZ, 2011, p. 92).
Desse modo, com o processo da industrializao e, posteriormente,
com a revoluo industrial e com o surgimento da imprensa, a publicidade
toma forma e d os primeiros passos para ocupar o espao na sociedade da
forma de hoje, ampliando o consumo, multiplicando as possibilidades de
comunicao, transformando-se em um regulador do mercado, fazendo parte
da vida econmica, social e cultural das sociedades industrializadas (MALTEZ,
2011, p. 93).
No Brasil no foi muito diferente, com o advento da industrializao e
a disseminao da imprensa, a publicidade no poderia passar despercebida.
A publicidade no Brasil existe h cerca de 400 anos e sua histria pode ser
dividida em cinco ciclos, os quais demonstram os picos que a publicidade teve
no decorrer do tempo, alm dos principais acontecimentos em cada poca.
Nesse sentido, constata Maltez (2011, p. 93):
Quanto histria da publicidade e propaganda no Brasil,
pode-se apontar a existncia de cinco ciclos. O primeiro, foi da tradio oral; o segundo, no sculo XIX, com o
surgimento da imprensa no Brasil, vo aparecer as mensagens escritas e difundidas pelos jornais impressos; o
terceiro surge com a chegada das emissoras de rdio no
Brasil, a partir de 07.09.1922; o quarto surge com a criao da TV Tupi, em 18.09.1950; e o quinto surge com a
era dos anncios virtuais.
Fica demonstrado, dessa forma, o auge da publicidade em cada poca;

com o surgimento de novos meios de comunicao, pode-se dizer que a
publicidade evoluiu junto com o homem.
A publicidade, como demonstrado anteriormente, tem a finalidade
de promover a aquisio de um produto ou a utilizao de um servio e,
conforme o objetivo a ser alcanado, pode ser classificada em institucional
ou promocional (CHAISE, 2001, p. 13). muito importante diferenciarmos
a classificao da publicidade institucional da promocional, uma vez que est
diretamente ligada ao objetivo da publicidade.
144
Assim, a publicidade institucional, tambm chamada de corporativa

por alguns autores, aquela com o fim de institucionalizar a marca, conforme
descreve Chaise (2001, p. 13): Publicidade institucional aquela que se destina
a institucionalizar a marca. Aqui no existe a preocupao com a venda do
produto em si; o que se anuncia a prpria empresa, e no um produto.
Por outro lado, a publicidade promocional tem por fim promover
a aquisio do produto ou servio (CHAISE, 2001, p. 14). A publicidade
promocional, como o nome diz, tem por fim a promoo e age de forma
imediata, com resultados rpidos e visveis.
2.4 AS TCNICAS PUBLICITRIAS

Existem diversas tcnicas utilizadas no mbito da publicidade.
Analisaremos de forma mais aprofundada as principais tcnicas empregadas na
atualidade, so elas: o teaser, o puffing, o mechandising e por fim a publicidade
subliminar.
O teaser uma tcnica publicitria que visa despertar a curiosidade
no consumidor, a criar um certo suspense, preparando-o para a campanha
publicitria; Chaise (2001, p. 15) descreve: Procura-se com essa tcnica
anunciar o anncio, dar-lhe maior impacto, ou seja, assegurar um ndice de
audincia para a campanha.
Essa tcnica uma prtica de marketing promocional, e a funo dela
incitar a curiosidade do consumidor, no h divulgao de um produto ou
uma empresa, mas uma preparao para o anncio (MALTEZ, 2011, p. 153).
importante ressaltar que o teaser uma tcnica admitida pelo Cdigo
de Defesa do Consumidor, conforme ressalta Maltez (2011, p. 154): O teaser
no est expressamente proibido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor,
podendo ser utilizado desde que no seja enganoso ou abusivo, sendo,
portanto, uma forma de publicidade lcita, muito utilizada atualmente.
O puffing uma tcnica que enfatiza o exagero publicitrio, sendo
caracterizado, ainda, pela utilizao de expresses vagas e de carter subjetivo
e de uma comprovao de fato difcil (MALTEZ, 2011, p. 155). O limite entre
o puffing ser permitido e proibido pelo Cdigo de Defesa de Consumidor
muito tnue, pois o exagero pode levar o consumidor a erro e isso incorrer em
publicidade enganosa, conforme Chaise (2001, p. 16) argumenta: O exagero
145
que induzir o consumidor a erro incorrer em publicidade enganosa, conforme

art. 37 1, do CDC, mas tal tcnica no proibida por este mesmo Cdigo.
O merchandising uma tcnica que consiste na apresentao do
produto ou servio em sua situao normal de consumo, sem declarar de
forma ostensiva a marca, uma vez que dessa maneira mais eficiente do que
os anncios propriamente ditos (CHAISE, 2001, p. 16). importante ressaltar
que essa tcnica no est proibida no Cdigo de Defesa do Consumidor,
podendo ser empregada desde que o consumidor seja informado da veiculao
da mensagem publicitria, uma vez que exigncia do referido Cdigo que a
publicidade seja identificada como tal (CHAISE, 2001, p. 16).
A publicidade subliminar uma tcnica que tem por fim atingir o
subconsciente do consumidor, fazendo com que ele adquira um produto
ou determinado servio de forma subconsciente (MALTEZ, 2011, p. 195).
Assim age a publicidade subliminar, utilizando a emoo, trabalhando com o
psicolgico do ser humano, para que utilize um servio em vez de outro.
No entanto, questionada a eficcia da publicidade subliminar, se
possvel que ela realmente possa influir nas escolhas das pessoas de forma
subconsciente, nesse sentido aduz Maltez (2011, p. 198): A eficcia das
mensagens subliminares ainda no est devidamente esclarecida em todos
os detalhes, e acrescenta ainda, De qualquer forma, pode-se associar o
funcionamento da publicidade subliminar com o inconsciente.
2.5 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A PROTEO

DO CONSUMIDOR
O Cdigo de Defesa do Consumidor foi criado para regulamentar as
relaes de consumo entre o fornecedor de produtos e servios e o consumidor.
um instrumento de proteo e defesa do consumidor, conforme dispe em
seu artigo 1:
Art. 1 O presente cdigo estabelece normas de proteo e
defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social,
nos termos dosarts. 5, inciso XXXII,170, inciso V, da Constituio Federaleart. 48 de suas Disposies Transitrias.
146
Assim, como uma forma de garantia de proteo e defesa do

consumidor, o referido Cdigo estabelece normas e diretrizes nas relaes de
consumo, bem como na oferta, na publicidade e nos contratos.
A proteo ao direito do consumidor surgiu em meados do sculo

XVIII, aps a Revoluo Industrial na Europa. Com o desenvolvimento do
capitalismo, as sociedades comerciais e os monoplios comearam a dominar
o mercado de consumo, visto que a produo em massa e o fornecedor
fortalecido deixaram o consumidor em desvantagem. Assim, surge o direito
consumerista, com o fim de regular as trocas econmicas massificadas e
proteger a parte mais vulnervel dessa relao, o consumidor (SOUZA, 2010).
Alguns autores dividem a evoluo do direito do consumidor em escala
mundial em trs fases; na primeira, a principal preocupao era com os preos
e informaes adequadas, na segunda fase questionava-se a relao entre as
empresas e, por fim, a terceira fase, que chega aos dias atuais, marcada pela
conscincia tica, sendo os direitos do consumidor ampliados (VIEGAS, 2011).
J no que diz respeito ao Brasil, houve uma forte influncia do direito
portugus e do direito europeu, tanto que j no tempo do Imprio ocorria uma
proteo discreta ao consumidor. No incio, o direito brasileiro era apenas uma
extenso do direito portugus, principalmente no perodo da colonizao,
quando o ordenamento jurdico tinha tendncias patrimonialistas e patriarcais
(VIEGAS, 2011).
A conscientizao do direito do consumidor, porm, veio realmente
desabrochar apenas com a Constituio Federal de 1988, em que foi
reconhecida a proteo do consumidor, sujeito vulnervel das relaes de
consumo. Antes da Constituio Federal de 1988, o direito do consumidor
no Brasil era disciplinado pelo Cdigo Civil, visto que referido diploma legal
estava despreparado para a proteo da parte mais frgil da relao de consumo
(LENZA, 2013, p. 28).
Posteriormente, em cumprimento ao disposto na Carta Magna, foi
elaborado, em 1990, a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, criando o
Cdigo de Defesa do Consumidor, um ordenamento no qual se encontram
normas de direito penal, civil, constitucional e administrativas, com o fim de
organizar e proteger as relaes de consumo no Brasil (VIEGAS, 2011).
2.6 PRINCPIOS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

RELATIVOS PUBLICIDADE
Princpio significa comeo, incio, fundamentos de uma matria,
conforme conceitua Mello (apud LENZA, 2013, p. 192): [...] , pois, por
definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
147
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, sendo possvel

visualizar o carter essencial que possuem os princpios de uma rea.
No direito do consumidor no diferente; normalmente, os princpios
e os direitos bsicos do consumidor so tratados em conjunto, conforme
preceitua Maltez (2011, p. 283): Os princpios do Cdigo de Defesa do
Consumidor esto todos entrelaados, um remetendo e complementando
o outro, em um todo integrado e harmnico. Assim, trabalharemos com a
diviso de princpios definida por Lenza, abordando apenas os princpios
mais elementares ao tema abordado, considerando-se que o rol de princpios
extenso, faz-se necessrio analisar apenas os relevantes para a compreenso
do tema objeto deste trabalho. Entretanto, importante destacar a relevncia
de todos os princpios insertos no Cdigo de Defesa do Consumidor, bem
como de que a diviso seguida neste trabalho inicia com os princpios e depois
analisa os direitos.
O princpio da vulnerabilidade um dos princpios de grande
importncia no ordenamento consumerista. Inserto no artigo 4, inciso I,
define que a relao jurdica de consumo desigual e o consumidor a parte
vulnervel, ou seja, a parte mais frgil dessa relao. Nesse sentido, define
Lenza (2013, p. 196):
Com a constatao de que a relao de consumo extremamente desigual, imprescindvel foi buscar instrumentos jurdicos para tentar reequilibrar os negcios firmados
entre consumidor e fornecedor, sendo o reconhecimento
da presuno de vulnerabilidade do consumidor o princpio norteador da igualdade material entre sujeitos do
mercado de consumo.
Os autores, ainda, costumam dividir a vulnerabilidade em espcies,

sendo estas a vulnerabilidade tcnica, a vulnerabilidade jurdica e a
vulnerabilidade ftica (MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM, 2010, p. 198).
A vulnerabilidade tcnica se refere quela em que o comprador no tem
conhecimentos sobre o produto, tornando-se, dessa forma, mais propenso a
ser enganado. Lenza (2013, p. 198) explica: [...] consiste na fragilidade do
consumidor no tocante ausncia de conhecimentos tcnicos sobre o produto
ou o servio adquirido/contratado no mercado de consumo.
148
Quanto vulnerabilidade jurdica, tambm chamada de cientfica pela

doutrina, diz respeito, nas palavras de Lenza (2013, p. 199): [...] a debilidade
do consumidor em relao falta do conhecimento sobre a matria jurdica ou
a respeito de outros ramos cientficos como da economia ou da contabilidade.
Assim, h uma presuno de fragilidade do consumidor perante as matrias da
economia e do ramo jurdico, tornando-o vulnervel nas relaes de consumo.
J a vulnerabilidade ftica, tambm chamada de socioeconmica,
aquela em que h desigualdade ftica de ramos, intelectuais e econmicos, que
geralmente caracteriza a relao de consumo (LENZA, 2013, p. 200).
Essa espcie de modalidade refere-se, portanto, fragilidade por
si s do consumidor, sem envolver especificaes tcnicas do produto, ou
seu conhecimento jurdico, apenas na presuno de vulnerabilidade do
consumidor diante da relao de consumo.
Pelo princpio da interveno estatal, entende-se que o Estado deve
intervir nas relaes de consumo para proteger a parte mais frgil da respectiva
relao, conforme explica Lenza (2013, p. 204): [...] resulta do reconhecimento
da necessidade da atuao do Estado na defesa do consumidor. Ainda,
descreve que a Carta Magna, ao consagrar o direito do consumidor como um
direito fundamental, imps ao Estado o dever de defesa desse direito.
Referido princpio est inserido no artigo 4, inciso II, do Cdigo de
Defesa do Consumidor e explana a atuao do Estado nas relaes de consumo.
Referida atuao no mercado consumerista pode ocorrer por meio de seus
rgos de administrao pblica, ou por meio de rgos de fiscalizao, e
caracterizada por uma presena plural, em que a fragmentao da fiscalizao
uma tcnica eficaz contra os abusos do mercado, uma vez que no possvel
saber qual rgo atuar na defesa do consumidor (MARQUES; BENJAMIN;
MIRAGEN, 2010, p. 201).
O princpio da harmonia nas relaes de consumo est presente
no inciso III do artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Refere-se
harmonizao que deve haver nas relaes de consumo, equilibrando a
proteo do consumidor com o desenvolvimento econmico e tecnolgico.
Assim, esse princpio tenta harmonizar a defesa do consumidor com o
desenvolvimento econmico, tecnolgico ou cientfico. A vulnerabilidade do
consumidor no pode impedir os avanos nos referidos campos, no entanto,
esses avanos devem ser realizados de maneira satisfatria a no descumprir
os objetivos citados (LENZA, 2013, p. 210).
149
O princpio da boa-f mais um dos princpios basilares do direito

do consumidor e est expresso no artigo 4, inciso III, do Cdigo de Defesa
do Consumidor. A boa-f pode ser classificada em objetiva e subjetiva,
importante distinguir com clareza uma da outra, uma vez que a subjetiva diz
respeito a questes internas, vontade do agente, e a objetiva diz respeito aos
fatos, sem analisar a vontade do agente, analisa-se de forma objetiva os fatos
(LENZA, 2013, p. 211).
Ainda, no artigo 4, inciso III, possvel vislumbrar o princpio do
equilbrio, que somado boa-f, resulta na harmonizao da relao de
consumo. Esse princpio faz-se de suma importncia, uma vez que, conforme
visto anteriormente, existe uma desigualdade na relao de consumo,
observando que uma das partes mais vulnervel, necessitando de proteo
na relao consumerista (LENZA, 2013, p. 216).
Portanto, visvel a desigualdade na relao de consumo entre o
consumidor e o detentor dos meios de produo, sendo necessria uma
legislao especfica como meio de proteo.
Sendo o consumidor a parte mais vulnervel da relao de consumo,
faz-se necessrio que haja meios para que este se mantenha informado e seja,
de certa forma, educado sobre os direitos a que faz jus (LENZA, 2013, p. 216).
O princpio da educao e da informao encontra-se disposto no artigo
4, inciso IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor e possvel vislumbrar
a necessidade da educao e da informao do consumidor, considerandose a realidade brasileira, na qual as pessoas no tm acesso a um sistema
educacional adequado.
Previsto no artigo 4, inciso V, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
o princpio da qualidade e segurana diz respeito ao incentivo criao, pelos
fornecedores de produtos e servios, de meios eficientes para o controle da
qualidade e segurana dos bens oferecidos ao consumidor, prezando pela sua
sade e segurana, ainda diz respeito a alternativas para solucionar conflitos de
consumo (LENZA, 2013, p. 218).
2.7 A PUBLICIDADE NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
150
O Cdigo de Defesa do Consumidor no apresenta uma definio

do que a publicidade, tornando a definio do termo muito abrangente, da
mesma forma, no h um rol de atividades consideradas como publicidade,
deixando uma brecha nesse aspecto, conforme leciona Lenza (2013, p. 432):
O Cdigo de Defesa do Consumidor no define a publicidade e tambm no
faz exigncia de sua existncia como forma de promover produtos ou servios
no mercado de consumo.
Contudo, o Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria
traz um conceito de publicidade, conforme menciona Marques, Benjamin
e Miragem (2010, p. 727): O Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao
Publicitria define a publicidade comercial como toda atividade destinada a
estimular o consumo de bens e servios, bem como promover instituies,
conceitos ou ideias, incluindo nessa definio a publicidade governamental e
o merchandising.
Ainda, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu captulo V, mais
especificamente na seo trs, determina algumas caractersticas da publicidade,
impondo os limites necessrios veiculao publicitria, conforme define o
art. 36: A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil
e imediatamente, a identifique como tal.
No que se refere s formas de controle da publicidade, esta poder ser
controlada pelo Estado ou pelo setor privado pertinente atividade desenvolvida,
ou por ambos. No Brasil, o controle da publicidade ser efetuado por rgos
estatais e pelo setor privado. No que se refere aos rgos estatais, importante
destacar o Conselho Nacional de Regulamentao Publicitria (Conar), rgo
com funo de exercer o controle da publicidade, por meio do Cdigo Brasileiro
de Autorregulamentao Publicitria (LENZA, 2013, p. 434).
Ainda, no que diz respeito publicidade, o Cdigo de Defesa do
Consumidor probe toda forma de publicidade abusiva ou enganosa, conforme
preceitua em seu artigo 37 e s:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou
comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios.
2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore
o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de
151
julgamento e experincia da criana, desrespeita valores

ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a
se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.
3 Para os efeitos deste cdigo, a publicidade enganosa
por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio.
152
Portanto, o referido artigo probe publicidade abusiva ou enganosa, j

definindo em seus pargrafos o conceito de publicidade enganosa e elencando
um rol exemplificativo do que a publicidade abusiva.
Temos, portanto, um parmetro do que a publicidade abusiva, sendo
um ato ilcito que viola um direito ou causa prejuzo a terceiro em uma relao
de consumo, conforme conceitua Marques et al. (2010, p. 738): A publicidade
abusiva , em resumo, a publicidade antitica, que fere a vulnerabilidade do
consumidor, que fere valores sociais bsicos, que fere a prpria sociedade como
um todo, sendo, portanto, expressamente proibida pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.
O rol disposto no artigo 37 exemplificativo, visto que condutas que
no estejam expressamente dispostas, mas que prejudiquem o consumidor
podem ser consideradas abusivas (LENZA, 2013, p. 448).
J a publicidade enganosa constante no 1 conceituada como uma
modalidade de informao, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir a
erro o consumidor; nesse sentido, aborda Chaise (2001, p. 33): Podemos dizer
que a principal caracterstica da publicidade enganosa a probabilidade de
induzir o consumidor em erro. O induzimento do consumidor a erro pode
ocorrer por meio de omisso de informaes.
Portanto, a publicidade enganosa pode acontecer por intermdio da
comisso ou da omisso. A publicidade enganosa por comisso aquela em
que se mostra algo que no real, uma situao que no condiz com a realidade,
induzindo o consumidor a erro. A publicidade enganosa por omisso ocorre
quando o fornecedor deixa de prestar alguma informao ao consumidor e
omite dado essencial do produto (LENZA, 2013, p. 443).
Destarte, as formas de publicidade enganosa so prejudiciais ao
consumidor, condenadas pelo ordenamento vigente, sendo necessria, apenas,
a potencial capacidade de enganar para que seja considerada enganosa
(LENZA, 2013, p. 445).
3 NEUROMARKETING E A VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR
O Cdigo de Defesa do Consumidor elenca como um direito bsico
do consumidor a proteo contra qualquer tipo de publicidade abusiva
e enganosa. Assim, a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o
consumidor facilmente possa identific-la como tal, sendo vedada qualquer
forma de publicidade considerada subliminar, conforme Lenza (2013, p.
437) explica: So condenadas, no entanto, quaisquer tentativas destinadas a
produzir efeitos subliminares em publicidade ou propaganda.
A vulnerabilidade do consumidor fica completamente exposta
diante da publicidade subliminar, uma vez que esta atinge o inconsciente
do consumidor, usando seus medos, aspiraes, sonhos mais ntimos para
influenciar na escolha e na compra de um produto, sendo esta vedada pelo
ordenamento jurdico atual, uma vez que fere os princpios da vulnerabilidade
e o caput do artigo 36.
J a posio do consumidor diante do neuromarketing tem gerado
polmica e crticas na rea da tica publicitria, visto que h defensores dessa
nova tcnica e h os que se opem ao seu uso. Lindstrom (2009, p. 13), um
dos precursores dessa tcnica, explica: [...] o neuromarketing a chave para
abrir o que chamo de nossa lgica de consumo os pensamentos e desejos
subconscientes que impulsionam as decises de compra que tomamos todos
os dias de nossas vidas. Assim, para o renomado autor, o neuromarketing no
fragiliza o consumidor, uma vez que este entender a lgica do consumo.
3.1 DEFINIO DE NEUROMARKETING

O neuromarketing pode ser definido como uma ferramenta de
marketing, que utiliza recursos da neurocincia para avaliar a reao emocional
e fisiolgica das pessoas em relao a produtos e propagandas. a unio entre
a cincia e o marketing, como define Lindstron (2009, p. 167): Uma unio de
fatores aparentemente opostos [...] No entanto, essa unio de fatores opostos,
aparentemente, tem tudo para ter sucesso, a unio da cincia e do marketing
algo esperado pelos profissionais da rea, pois poder afirmar a certeza do
sucesso de um produto, bem como determinar o fracasso de outro.
153
visvel a unio entre o marketing e a cincia; com a ajuda do

mapeamento cerebral, a eficcia de todas as formas de marketing ser
maximizada, uma vez que nem sempre possvel identificar os sentimentos
por meio das palavras, visto que o inconsciente pode interpretar de uma forma
e o consciente verbalizar de outra.
Portanto, esse o objetivo do neuromarketing, a unio da cincia e do
marketing, para descobrir quais as verdadeiras preferncias do consumidor.
3.2 O NEUROMARKETING E A PUBLICIDADE SUBLIMINAR

A publicidade subliminar aquela que pretende atingir o subconsciente
da pessoa; a mensagem projetada de forma a no ser perceptvel, uma vez
que no momento da compra o produto aflora no nvel da conscincia, como se
fosse uma escolha espontnea. (CHAISE, 2001, p. 14)
O neuromarketing, da mesma forma que a publicidade subliminar,
tem o intuito de atingir o subconsciente dos consumidores, fazendo com que a
pessoa escolha determinado produto em vez de outro, sem entender de forma
consciente o motivo que a levou a comprar. A inteno do neuromarketing
avaliar a reao das pessoas diante de produtos, propagandas e servios,
por meio do mapeamento cerebral, e com a ajuda da cincia, a eficcia da
publicidade aumentaria, tornando-se certeira aos consumidores e atingindo o
subconsciente em longo prazo.
nesse ponto, da eficcia em longo prazo, que chegamos principal
diferena entre o neuromarketing e a propaganda subliminar, uma vez que a
publicidade subliminar atinge o subconsciente do consumidor no momento
em que est sendo veiculada a publicidade, atingindo o subconsciente em
curto prazo; por outro lado, o neuromarketing atinge o subconsciente do
consumidor em longo prazo, fazendo com que o que foi veiculado permanea
na mente do consumidor por um perodo maior.
Outro ponto diferencial entre o neuromarketing e a publicidade
subliminar se refere s tcnicas de pesquisa empregadas, pois o neuromarketing
utiliza os recursos da neurocincia e as tcnicas mais avanadas de monitoramento
cerebral para ver como o crebro do consumidor reage a determinados estmulos,
usando disso para promover a publicidade de seus produtos ou servios. Por
outro lado, a publicidade subliminar no usa meios da neurocincia para avaliar a
eficcia de seus produtos, mas tcnicas empregadas na psicologia, determinando
154
que o psicolgico do consumidor reagir melhor determinada situao do que

outra (CALAZANS, 2006, p. 33).
Portanto, fica clara a diferena entre a publicidade subliminar e o
neuromarketing, sendo este ltimo uma forma de marketing que usa os
recursos mais avanados, com a inteno de atingir o consumidor de forma
mais eficaz.
3.3 ARGUMENTOS FAVORVEIS E DESFAVORVEIS AO NEUROMARKETING

O neuromarketing um tema polmico da atualidade, suscitando
posies favorveis e desfavorveis, isso tanto na rea jurdica quanto na rea
publicitria, uma vez que o referido tema envolve tica profissional e afeta
direitos fundamentais, trazendo a questo de ser ou no tcnica e abusiva e
estar ou no afetando o direito de escolha do consumidor.
O neuromarketing, como j citado, uma matria que envolve
neurocincia e marketing e, portanto, gera muita polmica. Entretanto,
muitos veem com bons olhos essa tcnica, sendo um dos principais defensores
Lindstrom (2009, p. 171), um renomado profissional da rea do marketing,
que argumenta que o neuromarketing beneficiar tanto consumidores quanto
empresas, uma vez que [...] o crebro toma a deciso e muitas vezes nem
temos conscincia disso.
Assim, segundo essa teoria, os profissionais do marketing tero acesso
alm do consciente do consumidor e por intermdio do neuromarketing,
podero analisar os impulsos inconscientes que levam as pessoas a adquirir
determinado produto em vez de outro.
Portanto, essa nova tcnica um avano no mtodo tradicional de
pesquisa utilizado pelo marketing, visto que ser possvel descobrir o que o
consumidor realmente quer, e ainda, essa tcnica ser cada vez mais conhecida
e procurada pelos profissionais da rea (LINDSTROM, 2009, p. 152).
Ento, visvel que o neuromarketing uma realidade mais prxima do
que se imagina e, com o passar do tempo, tornar-se- mais popular e acessvel.
Alm disso, o neuromarketing ajudar a prever as direes e as tendncias
que vo alterar o modo de pensar e de agir, e, de certa forma, o destino do
comrcio em todo o mundo (LINDSTROM, 2009, p. 175).
E como fica o consumidor diante de tais tcnicas? Segundo os
profissionais do marketing, no haver nenhum problema, e ser at mesmo
155
benfico aos consumidores, pois a partir do momento que entenderem que

suas escolhas so mais inconscientes do que conscientes, podero proteger-se
dos ataques publicitrios (LINDSTROM, 2009, p. 167).
Assim, os argumentos favorveis baseiam-se no fato de que conhecendo
o seu subconsciente e as tcnicas que os publicitrios iro utilizar, o consumidor
conseguir se defender e se preparar para no ser facilmente influenciado.
Em contrapartida ao demonstrado anteriormente, h aqueles que
consideram o neuromarketing uma verdadeira afronta aos princpios
consumeristas e direitos bsicos do consumidor. A tica do neuromarketing
outro ponto questionado, uma vez que atacado o subconsciente do
consumidor. Nesse sentido, descreve Setti (2013):
Alguns crticos alegam que a eficcia do mtodo no
pode ser comprovada, enquanto outros denunciam ser
eticamente questionvel influenciar nos processos decisrios do crebro dos consumidores, comparando o neuromarketing hipnose. Os profissionais da rea negam,
claro, mas admitem que o campo sofre
hoje a invaso de charlates.
A principal preocupao dos opositores ao neuromarketing a

influncia que ele pode ter no subconsciente das pessoas. Maltez (2011, p.
202) explica que: [...] o inconsciente trabalha com todo o resto, inclusive
daquilo que o indivduo no est atento. E sobre ele no temos controle
nenhum. Os consumidores, as pessoas em geral, no tm controle sobre o
seu subconsciente, no h como controlar impulsos provocados por aquilo
que no consciente. Portanto, na viso dos opositores, o neuromarketing
ocasionaria uma hipervulnerabilidade ao consumidor, que no poderia se
defender daquilo que no consegue perceber.
Outro ponto abordado a credibilidade do neuromarketing, uma
vez que no h provas contundentes de que essa tcnica realmente funcione.
Essa nova tcnica ainda est sendo estudada, analisada, e j existem muitas
consultorias no mercado oferecendo tais servios, o que faz perder um pouco
da credibilidade (SETTI, 2013).
156
3.4 ANLISE DO NEUROMARKETING EM FACE DO PRINCPIO

DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR
O neuromarketing, como explanado nas sees anteriores, a juno
do marketing e da neurocincia com o fim de entender a mente do consumidor.
Essa nova tcnica utiliza tecnologias da neuromedicina e da psicologia, com o
objetivo de entender suas reaes diante de determinadas situaes, ou de sua
exposio a uma marca ou oferta de um produto ou servio, para avaliar como
estes o influenciam (ZANONE, [2014]).
Assim, possvel prever as reaes e aes do consumidor que nem
mesmo ele conhecia, possvel conhecer a mente do consumidor e entender
a lgica do consumo, utilizar medos, desejos, anseios subconscientes para que
ele opte por determinado produto ou servio em vez de outro.
No entanto, questionamentos sobre a conduta tica de avaliar a mente
do consumidor e utilizar seus sentimentos mais ntimos, usar seu subconsciente
para que adquira um produto ou servio tm surgido. Alm da questo tica,
ainda necessrio avaliar o neuromarketing sob a tica do princpio da
vulnerabilidade do consumidor, bem como do artigo 36 do Cdigo de Defesa
do Consumidor.
O neuromarketing ainda um tema com pouca divulgao e de certa
forma encoberto, mas crticos j questionam sobre os riscos de que as empresas
tenham conhecimento da mente do consumidor e possam us-la para que
adquira produtos ou servios (ZANONE, 2014).
Portanto, apesar de ser um tema recente, tem gerado preocupaes quanto
tica de seu uso e da exposio do consumidor a essa ferramenta do marketing.
E, infelizmente, essa ferramenta nas mos erradas poderia causar estragos.
Dessa forma, possvel perceber que o neuromarketing uma ferramenta
extremamente til aos profissionais da rea, uma vez que estes avaliaro tanto
a parte consciente quanto inconsciente do consumidor. Contudo, ser que essa
nova ferramenta no afetar o princpio da vulnerabilidade?
O princpio da vulnerabilidade um dos princpios de proteo
ao consumidor explcitos no artigo 4, inciso I, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, e reconhece que o consumidor a parte fraca da relao
de consumo, uma vez a deciso do que vender, quando e a que preo do
fornecedor deixando o consumidor reduzido a apenas a escolha de um
produto, conforme destaca Nunes (2013, p. 178): por isso que, quando se
fala em escolha do consumidor, ela j nasce reduzida.
157
Alm disso, o consumidor somente pode optar por aquilo que o

fornecedor decidiu disponibilizar no mercado, a oferta foi determinada
de forma unilateral pelo fornecedor, unicamente com a obteno de lucro,
portanto, faz-se necessria uma proteo ao consumidor, por esse ser a parte
fraca, vulnervel da relao jurdica de consumo (NUNES, 2013, p. 178).
Portanto, o fato de o neuromarketing analisar a mente e utilizar
informaes do subconsciente do consumidor para influenciar na escolha
de um produto ou servio, leva alguns autores a consider-lo antitico e
prejudicial a este. No entanto, h autores e profissionais da rea que consideram
o neuromarketing apenas mais uma importante ferramenta de pesquisa de
escolhas e preferncias do consumidor.
4 CONCLUSO
Diante de todo o exposto, surge um questionamento crucial, o fato
de o neuromarketing analisar a mente do consumidor, verificar sentimentos
e reaes inconscientes e utiliz-los para que o consumidor adquira um
produto ou servio no o torna vulnervel diante da relao de consumo?
Ento, se entendermos que o neuromarketing gera um desequilbrio na
relao de consumo, aumentando a fragilidade do consumidor, no dever ser
interpretado como publicidade abusiva?
O presente trabalho tentou responder a esses questionamentos e, para
tanto, analisou de forma aprofundada o marketing, de forma mais especfica
a parte referente promoo, na qual se enquadra a publicidade, para
avaliarmos todas as tcnicas e a influncia que estas tm sobre o consciente e o
subconsciente do consumidor.
A promessa que o neuromarketing descubra o que o consumidor
realmente pensa, o motivo de ele optar por determinada marca, produto ou
servio em vez de outro, indo alm da parte consciente do consumidor e
analisando as escolhas subconscientes, para que ento possam oferecer seus
produtos de forma mais sedutora ao consumidor.
Alm disso, o fato de no deixar explcito na publicidade de um
produto ou servio que est sendo usado neuromarketing, ou que foi utilizado
na fase de pesquisa, no vai contra o disposto no artigo 36 do Cdigo de
Defesa do Consumidor? O Cdigo de Defesa do Consumidor define em seu
artigo 36 que a publicidade deve ser veiculada de forma que o consumidor
158
facilmente a identifique como tal, ento, o fato do neuromarketing estar

subentendido na propaganda ou outra forma de publicidade pode inferir que
no facilmente identificada pelo consumidor, levando-nos a entender que
est em desconformidade com o dispositivo legal.
Por fim, no chegamos a uma concluso definitiva, uma vez que os
pesquisadores de neuromarketing ainda no chegaram a nenhum consenso
quanto real eficcia, bem como se essa ferramenta tem capacidade de
influenciar o consumidor na escolha de um produto ou servio. Assim, o
neuromarketing merece ateno na rea jurdica, pois muito pouco se sabe
concretamente sobre o tema e sobre sua influncia nas escolhas do consumidor.
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161
COLETA DE PERFIL GENTICO COMO

FORMA DE IDENTIFICAO CRIMINAL:
A LEI N. 12.654/2012 E O DECRETO N.
7.950/2013 SOB O ENFOQUE DOS
DIREITOS INTIMIDADE E
PRIVACIDADE
Eduardo Augusto Coeli *
Ricardo Jos Nodari**
Resumo: O presente artigo objetivou analisar se a aplicao da Lei Federal n. 12.654,
de 28 de maio de 2012, que prev a coleta de perfil gentico como forma de identificao criminal, e do Decreto Federal n. 7.950, de 12 de maro de 2013, que instituiu o
Banco Nacional de Perfis Genticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genticos,
uma afronta aos direitos intimidade e privacidade do identificado. O problema
apresentado consiste em questionar se os mencionados direitos podem sofrer limitaes em decorrncia da aplicao das referidas normas. O mtodo de raciocnio utilizado foi o indutivo, posto que as constataes particulares levaram elaborao de
generalizaes quanto ao objetivo deste. No que se refere s fontes de informao, a
pesquisa foi primordialmente bibliogrfica, em que se buscou a fundamentao terica necessria discusso do tema em questo.
Palavras-chave: Identificao criminal. Gentica forense. Banco de perfis genticos.
Direito intimidade e privacidade.
Collect of genetic profile as a means of criminal identification: the law n.

12.654/2012 and decree n. 7.950/2013 under the focus of rights to privacy
and intimacy
Abstract: This article aimed to examine whether the application of Federal Law n. 12.654,
of May 28, 2012, which previses the collection of genetic profile as a form of criminal
___________________________________________________
Graduando em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; eduardo.

coeli@outlook.com
**
Mestre em Instituies do Direito Pblico e Privado pela Universidade Federal de
Santa Catarina; Professor da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Vice-Prefeito
do Municpio de Herval dOeste; ricardo.nodari@unoesc.edu.br
*
163
identification, and the Federal Decree n. 7.950 of March 12, 2013, which established the
Bank National of Genetic Profiling and Integrated Bank Network of Genetic Profiles, is
an affront to the rights to privacy and the privacy of the identified. The problem presented
is to question whether the aforementioned rights may be restricted due to the application
of these standards. The method used was inductive reasoning, since the particular observations will lead to the development of generalizations about the purpose of it. Regarding
the sources of information, the search was primarily literature, in which it was sought the
necessary theoretical background to the discussion of the topic.
Keywords: Criminal identification. Forensic genetics. Bank of genetic profiles. Right to
intimacy and privacy.
1 INTRODUO
164
Em 28 de maio de 2012 foi promulgada a Lei Federal n. 12.654, que

possibilitou a coleta de material biolgico para obteno de perfil gentico
como forma de identificao criminal, bem como disps que os dados
relacionados coleta do perfil gentico devero ser armazenados em banco de
dados de perfis genticos gerenciado por unidade oficial de percia criminal.
A referida Lei, ainda, deixou consignado que a identificao do
perfil gentico ser armazenada em banco de dados de carter sigiloso,
conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. A mencionada
regulamentao surgiu com a expedio do Decreto n. 7.950, de 12 de maro
de 2013.
Este artigo objetivou analisar se a aplicao da Lei Federal n.
12.654/2012, que prev a coleta de perfil gentico como forma de identificao
criminal, e do Decreto n. 7.950/2013, que instituiu o Banco Nacional de Perfis
Genticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genticos, uma afronta aos
direitos intimidade e privacidade do identificado.
Tem-se como necessrio e atual o presente estudo, portanto,
merecendo ser analisado, ante a utilizao de material gentico para fins
de identificao criminal suscitar alguns problemas relativos informao
obtida com o mencionado recurso, pois os interesses da pessoa afetada podem
entrar em conflito com outros interesses individuais ou coletivos atinentes
administrao da justia criminal.
A Lei n. 12.654/2012 e o Decreto n. 7.950/2013 trouxeram tona
o assunto da utilizao de material gentico para fins de persecuo penal,
que est recebendo crticas negativas por supostamente ser inconstitucional,
violando os direitos privacidade, intimidade e integridade fsica do

identificado, estes elencados como direitos e garantias fundamentais pela
Magna Carta de 1988, entre outros, bem como crticas positivas por ser uma
forma eficiente e segura de identificao criminal, a fim de assegurar o correto
cumprimento da persecuo penal promovida pelo Estado.
O mtodo de raciocnio utilizado foi o indutivo, posto que as
constataes particulares levaram elaborao de generalizaes quanto a se
a aplicao da Lei Federal n. 12.654/2012, que prev a coleta de perfil gentico
como forma de identificao criminal, e do Decreto n. 7.950/2013, que
instituiu o Banco Nacional de Perfis Genticos e a Rede Integrada de Bancos
de Perfis Genticos, uma afronta aos direitos intimidade e privacidade do
identificado.
Referente s fontes de informao, a pesquisa foi bibliogrfica, em que
se buscou a fundamentao terica necessria discusso do tema em questo.
Para tanto, este artigo foi dividido em trs sees, inicialmente,
considerando-se a necessidade de discorrer sobre os direitos da personalidade,
de forma genrica, e, mais especificamente, sobre os direitos privacidade e
intimidade, subdividiu-se a primeira seo observando-se essa sistemtica.
Na segunda seo ser abordado sobre a identificao criminal e, mais
especificamente, sobre a identificao criminal gentica e sobre bancos de
dados genticos.
Por fim, na ltima seo, em um primeiro momento, ser abordado
sobre a Lei n. 12.654/12 e o Decreto Presidencial n. 7.950/13, tecendo algumas
consideraes pertinentes sobre ambos os dispositivos legais. Em um segundo
momento, ser abordado sobre as limitaes ao direito intimidade e
privacidade, decorrentes da aplicao das mencionadas normas.
2 DIREITO PRIVACIDADE E INTIMIDADE

Considerando-se que ser abordado neste estudo sobre as limitaes
aos direitos privacidade e intimidade em decorrncia da aplicao da Lei n.
12.654/2012 e do Decreto n. 7.950/2013, necessrio, antes de abordar sobre o
tema especfico do trabalho, discorrer sobre o tema dos direitos privacidade
e intimidade, para analisar se aqueles violam estes.
165
2.1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Antes de discorrer sobre os direitos intimidade e privacidade,
propriamente ditos, necessrio se faz tecer algumas consideraes acerca dos
direitos da personalidade. Tal anlise imprescindvel, considerando-se que este
o gnero no qual aqueles se inserem como espcies (ECHTERHOFF, 2010).
Leciona o professor Bittar (2003) que a definio dos direitos
intimidade e privacidade como direitos da personalidade encontra forte
resistncia de grande parte da doutrina, divergindo quanto sua existncia,
extenso e especificao e, at mesmo, de sua construo terica. A discusso
cinge tambm quanto denominao, j que podem ser tratados por direitos
essenciais da pessoa; direitos subjetivos essenciais; direitos sobre a prpria
pessoa; entre outros. Entretanto, a doutrina dominante os tem chamado de
direitos da personalidade.
Bittar (2003, p. 1), conceitua os direitos da personalidade como:
[...] os direitos reconhecidos pessoa humana tomada
em si mesma e em suas projees na sociedade, previstos no ordenamento jurdico exatamente para a defesa de
valores inatos no homem, como a vida, a higidez fsica,
a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.
Adiante, Bittar (2003, p. 5) menciona que So direitos nsitos na

pessoa, em funo de sua prpria estruturao fsica, mental e moral. Da,
so dotados de certas particularidades, que lhes conferem posio singular no
cenrio dos direitos privados [...]
Na concepo de De Cupis (2004 apud ECHTERHOFF, 2010, p. 116,
grifo do autor), os direitos da personalidade so:
Todos os direitos, na medida em que destinados a dar
contedo personalidade, poderiam chamar-se direitos
da personalidade. No entanto, na linguagem jurdica,
esta designao reservada aos direitos subjetivos, cuja
funo, relativamente personalidade, especial, constituindo o minimum necessrio e imprescindvel ao seu
contedo.
166
Ensina Motes (1993 apud BELTRO, 2005, p. 23) que Com os direitos
da personalidade, quer-se fazer referncia a um conjunto de bens que so to
prprios do indivduo, que chegam a se confundir com ele mesmo e constituem
as manifestaes da personalidade do prprio sujeito.
Pode-se citar que os direitos da personalidade so inatos, absolutos,
extrapatrimoniais, intransmissveis, imprescritveis, impenhorveis, vitalcios,
necessrios e oponveis erga omnes (BITTAR, 2003, p. 112).
Quanto distino entre direitos fundamentais e direitos da
personalidade, apesar de a maioria dos direitos da personalidade ser tratada
como direitos fundamentais, h entre eles distines, pois os primeiros
manifestam aspectos que no podem deixar de ser conhecidos sem afetar
a prpria personalidade humana, enquanto os segundos demarcam, em
particular, a situao do cidado perante o Estado, com a preocupao bsica
da estruturao constitucional (BELTRO, 2005).
Na lio de Miranda ([19--] apud BELTRO, 2005, p. 48):
Os direitos fundamentais pressupem relaes de poder, os direitos de personalidade relaes de igualdade.
Os direitos fundamentais tm uma iniciativa publicstica
imediata, quando ocorram efeitos nas relaes entre os
particulares; os direitos de personalidade uma incidncia
privatstica, ainda quando sobreposta ou subposta dos
direitos fundamentais. Os direitos fundamentais pertencem ao domnio do Direito Constitucional, os direitos de
personalidade ao do Direito Civil.
Nesse sentido, Canotilho (2003) explana que Muitos dos direitos

fundamentais so direitos de personalidade, mas nem todos os direitos
fundamentais so direitos de personalidade.
2.2 DIREITO PRIVACIDADE E INTIMIDADE

Entre os direitos fundamentais que dizem respeito proteo da
dignidade da pessoa humana, pode-se citar o direito privacidade, ou
vida privada, como um dos mais importantes, apesar de nem sempre ter
sido contemplado, ao menos expressamente, nas constituies (SARLET;
MARINONI; MITIDIERO, 2012).
167
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 prescreve,

de forma explcita, em seu artigo 5, caput e inciso X, como inviolveis, os
direitos intimidade e privacidade, alm do mais, os elencam como Direitos
e Garantias Fundamentais, considerando que esto inseridos no Ttulo II Dos
Direitos e Garantias Fundamentais e no Captulo I Dos Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos, vejamos:
TTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
A Constituio de 1988, a exemplo da passagem antes transcrita, no

reconheceu apenas um genrico direito privacidade (ou vida privada), mas
optou por referir tanto a proteo da privacidade quanto da intimidade, como
bens autnomos, como no caso da honra e da imagem (SARLET; MARINONI;
MITIDIERO, 2012).
Pelas lentes de Silva (2005), a privacidade o conjunto de informaes
sobre o indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou
divulgar, decidindo a quem, quando, onde e em que condies, sem que seja
legalmente obrigado a fazer isso.
Embora a jurisprudncia e diversos doutrinadores no distingam
entre os direitos intimidade e privacidade, h os que dizem que o direito
intimidade faria parte do direito privacidade, que seria mais amplo. O
direito privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos
atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, que o indivduo no deseja
que se espalhem ao conhecimento pblico. O objeto do direito intimidade
seriam as conversaes e os episdios ainda mais ntimos, envolvendo relaes
familiares e amizades mais prximas (MENDES; BRANCO, 2014).
168
Mendes e Branco (2014), citando Ferraz, conceituam direito

privacidade como um direito subjetivo fundamental, cujo titular toda pessoa,
fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira, residente ou em trnsito no Pas e
cujo teor a faculdade de forar os outros ao respeito e de resistir violao
do que lhe prpria, isto , das situaes vitais que, por somente a ele lhe dizer
respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua nica e discricionria deciso
e cujo objeto a integridade moral do titular (FERRAZ apud MENDES;
BRANCO, 2014).
Na lio de Pereira (apud SILVA, 2005, p. 206), a privacidade [...] o
conjunto de informaes sobre o indivduo que ele pode decidir manter sob
seu exclusivo controle, ou divulgar, decidindo a quem, quando, onde e em que
condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito.
O ponto nodal desse direito encontra-se na exigncia de isolamento
mental nsita no psiquismo humano, que leva a pessoa a no desejar que certos
aspectos de sua personalidade e de sua vida cheguem ao conhecimento de
terceiros. Limita-se, com esse direito, o quanto possvel, a insero de estranho
na esfera privada ou ntima da pessoa (BITTAR, 2003).
Esses direitos revestem-se das conotaes fundamentais dos direitos
da personalidade, devendo-se enfatizar a sua condio de direito negativo, ou
seja, expresso exatamente pela no exposio a conhecimento de terceiro de
elementos particulares da esfera reservada do titular. Nesse sentido, pode-se
acentuar que consiste no direito de impedir o acesso de terceiros aos domnios
da confidencialidade (BITTAR, 2003).
O direito privacidade abrange, hoje, no apenas a proteo vida
ntima do indivduo, mas tambm a proteo de seus dados pessoais. O direito
privacidade mais amplo que o simples direito intimidade atualmente.
Supera a esfera domstica para alcanar qualquer ambiente onde circulem
dados pessoais do seu titular, a includas suas caractersticas fsicas, cdigo
gentico, estado de sade, crena religiosa e qualquer outra informao
pertinente pessoa. Nesse sentido, a privacidade poderia ser definida,
sinteticamente, como o direito ao controle da coleta e da utilizao dos
prprios dados pessoais (SCHREIBER, 2013).
Mais especificamente sobre o direito intimidade gentica, tem-se que
este direito passou a ser tutelado como decorrncia do direito intimidade,
assegurado pela Constituio Federal em seu art. 5, X, e a preocupao com
169
sua proteo jurdica tem crescido substancialmente nas ltimas dcadas, em

decorrncia da evoluo da cincia (CARVALHO; CORAZZA, 2013).
Na lio de Bidasolo (2001 apud HAMMERSCHMIDT, 2012, p.
63, traduo nossa),1 pode-se definir esse direito como [...] o direito de
determinar as condies de acesso informao gentica, em forma de dados,
informaes ou qualquer elemento orgnico do qual pode inferir-se esta,
excluindo a interferncia de terceiros no respectivo conhecimento e proibindo
sua divulgao.
O direito intimidade gentica encontra seu fundamento em diversos
textos internacionais, como a Declarao Universal sobre o Genoma Humano
e os Direitos Humanos, aprovada na 29 Conferncia Geral da Unesco, em 11
de novembro de 1997 (art. 7);2 na Conveno relativa aos Direitos Humanos
e Biomedicina do Conselho da Europa, realizado em Oviedo, em 04 de abril
de 1997 (art. 10);3 a Declarao Internacional sobre os Dados Genticos
Humanos, aprovada na 32 Conferncia Geral da Unesco, em 16 de outubro
de 2003 (art. 14, a);4 a Declarao de Inuyama, aprovada em 1990 no Japo,
a Declarao de Bilbao sobre o Direito ante o Projeto Genoma Humano, de
1993; entre outros.
No Direito brasileiro, no h legislao especfica para dados genticos,
quanto mais tratando do direito intimidade e privacidade dos dados
genticos.
3 IDENTIFICAO CRIMINAL E A GENTICA FORENSE

[] como el derecho a determinar las condiciones de acceso a la informacin gentica, ya
sea em forma de datos, informacin o de cualquier elemento orgnico del cual pueda inferirse
esta, excluyendo la injerencia de terceiros em el conocimento respectivo y prohibiendo su
difusin. (BIDASOLO, 2001, p. 31 apud HAMMERSCHMIDT, 2013, p. 63).
2
Art. 7 Dados genticos associados a indivduo identificvel, armazenados ou
processados para uso em pesquisa ou para qualquer outro uso, devem ter sua
confidencialidade assegurada, nas condies estabelecidas pela legislao.
3
Art. 10. Vida privada e direito informao
1 - Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada referente a informaes
relacionadas com a sua sade.
2 - Qualquer pessoa tem o direito de conhecer toda a informao recolhida sobre a
sua sade. Todavia, a vontade expressa por uma pessoa de no ser informada deve ser
respeitada.
3 - A ttulo excepcional, a lei pode prever, no interesse do paciente, restries ao
exerccio dos direitos mencionados no n. 2.
4
Art. 14. Vida privada e confidencialidade (a) Os Estados devero desenvolver esforos
no sentido de proteger, nas condies previstas pelo direito interno em conformidade
com o direito internacional relativo aos direitos humanos, a vida privada dos indivduos
e a confidencialidade dos dados genticos humanos associados a uma pessoa, uma
famlia ou, se for caso disso, um grupo identificvel.
1
170
Na presente seo ser abordado sobre a identificao criminal e, mais

especificamente, sobre a identificao criminal gentica e sobre bancos de
dados genticos.
3.1 A IDENTIFICAO CRIMINAL

O conceito de identificao criminal est atrelado ao conceito de
identificao humana, que, segundo Sobrinho (2003, p. 15), pode ocorrer de
duas formas A identificao humana pode ser estabelecida sob dois pontos
de vista, o subjetivo (identificao pessoal) e o objetivo (identificao fsica).
Neste trabalho, o estudo est voltado identificao objetiva (fsica),
que analisada utilizando-se como base as caractersticas fsicas do indivduo
a ser identificado, no caso pelo DNA (SOBRINHO, 2003).
Comentando sobre identificao criminal, Rabello (1996, p. 20)
conceitua identidade:
Identidade, no latim identitias, identitatis, de idem (o
mesmo), , por definio, a propriedade de cada ser, concreto ou abstrato, animado ou inanimado, ser ele prprio e
no outro. , por isso mesmo, a afirmao de uma verdade cuja aceitao pacfica e incondicional indispensvel
e fundamental teoria do conhecimento.
Ainda sobre identificao, Nucci (2011, p. 691) entende que Identificar

significa determinar a identidade de algo ou algum. No mbito jurdico, quer
dizer apontar a individualidade e exclusividade de uma pessoa humana, no
havendo espao para a duplicidade.
A identificao criminal a individualizao fsica do indiciado, para
que no se confunda com outra pessoa, por meio da colheita de impresses
digitais, da fotografia e da captao de material biolgico para exame de DNA
(NUCCI, 2013).
Andreucci (2009, p. 305) assim entende: Identificao criminal
pode ser definida como o registro, guarda e recuperao de todos os dados e
informaes necessrios para estabelecer a identidade do acusado.
Para Tourinho Filho (2011, p. 308), Podemos dizer que a identificao
o processo usado para se estabelecer a identidade. Esta, por sua vez, vem a ser
o conjunto de dados e sinais que caracterizam o indivduo.
171
A identificao criminal subsidiria, ou seja, ela somente ocorre

quando o indiciado no possuir identificao civil.
3.2 A IDENTIFICAO GENTICA CRIMINAL E OS BANCOS DE

DADOS GENTICOS PARA IDENTIFICAO CRIMINAL
As investigaes sobre o genoma humano tm, entre os seus objetivos
imediatos ou mediatos, o conhecimento das caractersticas do DNA humano e
de seus componentes integrantes. Como consequncia disso, pode-se verificar
tambm quais so os genes responsveis pela apario de determinadas
doenas, bem como os mecanismos de sua manifestao e transmisso, e,
em fases mais avanadas e tardias da investigao, inclusive quais influem
na apario de certas tendncias, habilidades ou capacidades das pessoas
(CASABONA, 1999).
A realizao de anlises genticas em pessoas determinadas pode revelar
informaes muito importantes de carter pessoal e familiar, como so os dados
biolgicos sobre a sade presente e futura do afetado (CASABONA, 1999).
O art. 2, I, da Declarao Internacional sobre os Dados Genticos
Humanos da Unesco5 define dados genticos humanos como [...] informaes
relativas s caractersticas hereditrias dos indivduos, obtidas pela anlise de
cidos nucleicos ou por outras anlises cientficas.
Segundo Bonaccorso (2010), os bancos de dados criminais genticos
tm como objetivo contribuir para a resoluo de aes judiciais criminais,
funcionando como ferramenta de investigao por propiciar o conjunto
automatizado de perfis genticos procedentes de diversas fontes como vestgios
questionados (no identificados), oriundos de locais de crimes e amostrasreferncia de vtimas, suspeitos e condenados.
Os bancos de dados genticos ou biobancos podem ser formados por
informaes extradas de qualquer material gentico, ou seja, essas informaes
podem ser extradas do material gentico, do esperma, do sangue, de tecidos
ou de qualquer outro material (ECHTERHOFF, 2010, p. 88).
A Recomendao n. 1/1992 do Conselho da Europa define arquivo de
DNA como qualquer coleo estruturada dos resultados dos testes das anlises
Art. 2 Definies
Para efeitos da presente Declarao, os termos e expresses utilizados tm a seguinte
definio:
(i) Dados genticos humanos: informaes relativas s caractersticas hereditrias dos
indivduos, obtidas pela anlise de cidos nucleicos ou por outras anlises cientficas;
5
172
de DNA, que se conserve materialmente em registros manuais ou em uma

base de dados informatizada.
Os bancos de DNA podem ser conceituados como conjuntos de
materiais ou dados genticos, informatizados ou no. Em outras palavras, os
bancos de DNA ou biobancos podem ser definidos como grandes colees
de material gentico (amostras de DNA, clulas, tecidos, tumores ou rgos)
associados a dados de diversas naturezas (genticos, mdicos, biolgicos,
familiares, socioambientais) (SCHIOCCHET et al., 2012).
No Brasil, desde 2004, so realizadas aes no sentido de aprimorar
o mtodo de testes de DNA com foco na identificao criminal. Em maio de
2009, a Polcia Federal norte-americana (FBI) e a Polcia Federal brasileira
firmaram a Letter of Agreement, um convnio gratuito de compartilhamento
do software CODIS (Combined DNA Index System), desenvolvido e utilizado
pelo FBI e por mais de 30 pases. Esse programa permite o cruzamento de
milhares de registros genticos armazenados em seu banco de dados, com a
finalidade de identificar vtimas, desaparecidos e criminosos (KLEIN, 2013).
O banco de dados do sistema CODIS no Brasil foi inicialmente
constitudo por vestgios genticos obtidos no local do crime ou em amostras
fornecidas voluntariamente. Contudo, a Lei n. 12.654/2012 procura explorar
o potencial do sistema, possibilitando a ampliao da sua base de dados com
amostras de acusados e condenados (KLEIN, 2013).
4 AS IMPLICAES JURDICAS DECORRENTES DA LEI N.

12.654/2012 E DO DECRETO N. 7.950/2013 DIANTE DOS
DIREITOS PRIVACIDADE E INTIMIDADE
Nesta seo, em um primeiro momento, ser abordado sobre a Lei n.
12.654/12 e o Decreto Presidencial n. 7.950/13, tecendo algumas consideraes
pertinentes sobre ambos os dispositivos legais. Em um segundo momento,
ser abordado sobre as limitaes ao direito intimidade e privacidade,
decorrentes da aplicao das mencionadas normas.
4.1 A NOVA LEI N. 12.654/2012 E O DECRETO N. 7.950/2013

Com o advento da Lei Federal n. 12.654, de 28 de maio de 2012, que
entrou em vigor em 24 de novembro de 2012, passou a ser prevista, em nosso
173
ordenamento jurdico, a possibilidade da coleta de perfil gentico como forma

de identificao criminal. A mencionada Lei promoveu alteraes na Lei
n.12.037, de 1de outubro de 2009 (Lei de Identificao Criminal), e na Lei n.
7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuo Penal).
Ao art. 5 da Lei de Identificao Criminal foi inserido o pargrafo
nico que assim dispe:
Art. 5 A identificao criminal incluir o processo datiloscpico e o fotogrfico, que sero juntados aos autos
da comunicao da priso em flagrante, ou do inqurito
policial ou outra forma de investigao.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso IV do art. 3o, a
identificao criminal poder incluir a coleta de material
biolgico para a obteno do perfil gentico.
Aproveita-se a oportunidade para trazer a redao do inciso IV do art.

3 da Lei de Identificao Criminal:
Art. 3 Embora apresentado documento de identificao,
poder ocorrer identificao criminal quando:
[...]
IV - a identificao criminal for essencial s investigaes
policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao
da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa;
Ainda, procedeu a incluso dos arts. 5-A, 7-A e 7-B na Lei n.

12.037/2009, in fine:
174
Art. 5-A. Os dados relacionados coleta do perfil gentico devero ser armazenados em banco de dados de
perfis genticos, gerenciado por unidade oficial de percia
criminal.
1 - As informaes genticas contidas nos bancos de
dados de perfis genticos no podero revelar traos
somticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinao gentica de gnero, consoante as normas
constitucionais e internacionais sobre direitos humanos,
genoma humano e dados genticos.
2o - Os dados constantes dos bancos de dados de perfis
genticos tero carter sigiloso, respondendo civil, penal
e administrativamente aquele que permitir ou promover

sua utilizao para fins diversos dos previstos nesta Lei ou
em deciso judicial.
3o - As informaes obtidas a partir da coincidncia de
perfis genticos devero ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.
Art. 7o-A. A excluso dos perfis genticos dos bancos de
dados ocorrer no trmino do prazo estabelecido em lei
para a prescrio do delito.
Art. 7o-B. A identificao do perfil gentico ser armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento
a ser expedido pelo Poder Executivo.
Na Lei de Execuo Penal foi includo o art 9-A, dispondo que

Os condenados por crime praticado, dolosamente, com
violncia de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei n. 8.072, de
25 de julho de 1990, sero submetidos, obrigatoriamente,
identificao do perfil gentico, mediante extrao de
DNA cido desoxirribonucleico, por tcnica adequada
e indolor.
Atendendo exigncia prevista na Lei n. 12.654/12, o Poder Executivo

expediu o Decreto n. 7.950/13, de 12 de maro de 2013, mesma data que entrou
em vigor, que institui e regulamenta o Banco Nacional de Perfis Genticos e a
Rede Integrada de Perfis Genticos. Por meio desse instrumento, descrita a
finalidade do banco de dados, qual seja subsidiar aes destinadas apurao
de crimes.
O mencionado decreto instituiu, no mbito do Ministrio da Justia,
o Banco Nacional de Perfis Genticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis
Genticos (art. 1).
Este, em seu art. 1, 1, traz o objetivo do Banco Nacional de Perfis
Genticos que armazenar dados de perfis genticos coletados para subsidiar
aes destinadas apurao de crimes; e no 2 desse artigo o da Rede Integrada
de Bancos de Perfis Genticos tem que de permitir o compartilhamento e a
comparao de perfis genticos constantes dos bancos de perfis genticos da
Unio, dos Estados e do Distrito Federal.
175
4.2 AS LIMITAES AO DIREITO PRIVACIDADE E INTIMIDADE

Pelo fato de a identificao gentica criminal se desenvolver muito
rapidamente, possibilitando a obteno de perfis genticos com amostras
cada vez menores de material biolgico, h um reflexo disso no ordenamento
jurdico, pois, fazendo diminuir cada vez mais o grau de interveno
corprea, criam-se dvidas quanto real vulnerao de direitos fundamentais
(BONACCORSO, 2010).
Casabona (1999) entende que a informao obtida ou que se poderia
obter, como consequncia da realizao de anlises genticas nas pessoas,
suscita alguns problemas relativos essa informao, a seu acesso e sua
utilizao, pois os interesses da pessoa afetada podem entrar em conflito com
outros interesses individuais ou coletivos.
Com efeito, o acesso a essa informao acarretar conhecimento de
aspectos muito importantes da pessoa a que se refiram, atingindo, de forma
muito direta, a sua esfera ntima (CASABONA, 1999).
No entanto, a vida em comunidade, com as suas inerentes interaes
entre pessoas, impede que se atribua valor radical privacidade. possvel
descobrir interesses pblicos, acolhidos por normas constitucionais, que
se sobreponham ao interesse de recolhimento do indivduo (MENDES;
BRANCO, 2014).
Limitaes aos direitos privacidade e intimidade existem em razo
de vrios interesses da coletividade e pelo desenvolvimento crescente de
atividades estatais, que a doutrina tem apontado, como: exigncias de ordem
histrica, cientfica, cultural ou artstica: exigncias de cunho judicial ou policial,
inclusive com o uso de aparatos tecnolgicos de deteco de fatos; exigncias de
sade pblica e de carter mdico-profissional e outras (BITTAR, 2003).
Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012) tambm entendem que como
os demais direitos pessoais, o direito privacidade tambm no se revela
ilimitado e imune a intervenes restritivas. Todavia, ao no prever, para a
privacidade e intimidade, uma expressa reserva legal, alm de afirmar que se
cuida de direitos inviolveis, h que reconhecer que a Constituio Federal
atribuiu a tais direitos um elevado grau de proteo, de tal sorte que uma
restrio apenas se justifica quando necessria a assegurar a proteo de outros
direitos fundamentais ou bens constitucionais relevantes (no caso, portanto,
de uma restrio implicitamente autorizada pela Constituio Federal), de tal
176
sorte que em geral na esfera dos conflitos com outros direitos que se pode,
em cada caso, avaliar a legitimidade constitucional da restrio.
As situaes de embates entre princpios podem assumir tanto a forma de
coliso de direitos fundamentais quanto a de conflito entre um direito fundamental
e outro valor consagrado na Constituio (MENDES; BRANCO, 2014).
Sobrevm a mencionada coliso entre direitos fundamentais e outros
valores constitucionais quando interesses individuais (tutelados por direitos
fundamentais) contrapem-se a interesses da comunidade, reconhecidos
tambm pela constituio, como: sade pblica, integridade territorial, famlia,
patrimnio cultural, segurana pblica e outros (FARIAS, 2000).
Os interesses comunitrios relevantes para Canotilho e Moreira (1991, p. 136):
[...] no so todos e quaisquer bens jurdicos, so exclusivamente aqueles bens coletivos protegidos pela constituio. Somente a necessidade de salvaguardar estes ltimos
justifica a restrio de direitos fundamentais quando colidentes com valores comunitrios.
Farias (2000) ainda evidencia que a soluo da coliso de direitos

dever ser baseada nos fundamentos da coliso de princpios. Portanto, jamais
haver incompatibilidade total entre direitos, mas, sim, concorrncia. Como os
princpios, os direitos conflitantes devero ser cumpridos proporcionalmente
s condies reais e jurdicas existentes no caso concreto.
Narra Bonaccorso (2010, p. 118) que:
Em decorrncia disso, em certas ocasies, alguns direitos constitucionalmente relevantes cedero em favor de
outros interesses, direitos ou valores, igualmente protegidos, mas que em circunstncias concretas tendem a ser
sacrificados em benefcio de outros direitos com os quais
colidem.
Tais direitos atuam como barreira de proteo contra possveis atuaes

abusivas dos rgos estatais de persecuo penal. Mas, se de modo inverso, esses
direitos se tornarem uma barreira instransponvel e impermevel atuao estatal,
tornar-se-ia at mesmo intil a persecuo penal (BONACCORSO, 2010).
177
178
A partir dessa premissa, tem-se que os direitos fundamentais no tm

um carter absoluto, fazendo com que, em determinados casos, no transcorrer
da investigao criminal, eles possam sofrer certas restries e limitaes. o
caso, por exemplo, do direito que a vtima e a sociedade tm de que os crimes
sejam combatidos de forma eficaz e que os seus culpados sejam punidos de
acordo com a lei. Existe, assim, um interesse social em reprimir comportamentos
delituosos e, quando possvel, impedi-los (BONACCORSO, 2010).
No se pode negar que os bancos de dados genticos podem ser
decisivos para a investigao e para a resoluo de casos criminais, inclusive
mediante a excluso da participao de suspeitos, mas podem gerar srios
problemas fora dos processos originais (BONACCORSO, 2010, p. 134).
A informao gentica no somente pode identificar cada ser humano,
como tambm desvenda todas as suas caractersticas biolgicas relacionadas
sua sade atual e futura, e de seus familiares, pois por meio da anlise de DNA
que se pode averiguar toda a sua herana gentica (ECHTERHOFF, 2010).
Machado (2012), manifestando opinio no sentido de que a
constituio de um banco de dados genticos, destinado a armazenar os
perfis de criminosos, a par de ser uma medida que ameaa a intimidade e a
confidencialidade de dados do genoma humano, favorecendo a ressurreio
de teses e delrios tipicamente lombrosianos, algo que afronta os princpios
liberais da presuno de inocncia, da no autoincriminao e da ampla defesa,
em uma convivncia problemtica com a ordem constitucional vigente.
Destaca que a coleta de material biolgico, a anlise do DNA do
indivduo e o armazenamento de dados genticos pelo Estado so providncias
severas de controle estatal que ameaam radicalmente a privacidade das
pessoas e ainda podem ter o efeito de revolver as ideias positivistas do mdico
italiano, Cesare Lombroso, que no sculo XIX acreditava ser possvel definir
os caracteres morfolgicos e comportamentais dos criminosos natos,
naturalmente propensos prtica de crimes (MACHADO, 2012).
Na mesma linha, o Procurador Regional da Repblica aposentado
Romano (2013) afirma que lhe assombra a possibilidade de identificao
criminal pelo DNA, bem como a manuteno de bancos destinados a
armazenar perfis genticos. Lana a suspeita, o receio, de que o armazenamento
de dados genticos, em um banco destinado identificao de indivduos,
possa favorecer discriminao, sobretudo quando pode levar algum a ser
discriminado no mercado de trabalho, ante a possibilidade da indicao de
doenas ou predisposio a elas, a seleo a determinados cargos ou funes

no servio pblico. Considera, pois, tal banco de dados uma afronta ao direito
intimidade, previsto no artigo 5, X, da Constituio Federal.
Ademais, a Lei n. 12.037/2009, com as alteraes promovidas pela
Lei n. 12.654/2012, clara ao dispor no art. 5-A, 1, que As informaes
genticas contidas nos bancos de dados de perfis genticos no podero revelar
traos somticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinao gentica
de gnero, inclusive, respeitando as normas constitucionais e internacionais
sobre direitos humanos, genoma humano e dados genticos. (BRASIL, 2009,
grifo nosso).Ainda, segundo o 2 do mesmo artigo Os dados constantes dos
bancos de dados de perfis genticos tero carter sigiloso, respondendo civil,
penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilizao
para fins diversos dos previstos na lei ou em deciso judicial.(BRASIL, 2009,
grifo nosso).
No se pode esquecer que a Constituio Federal, expressamente,
determinou que os direitos e as garantias por ela arrolados no prejudicam
outros decorrentes de tratados internacionais em que o Brasil seja signatrio.6
Tratando mais especificamente acerca de diplomas internacionais, insta
observar que o 1 do art. 5-A, anteriormente transcrito, traz em seu contedo
[...] respeitando as normas constitucionais e internacionais sobre direitos
humanos, genoma humano e dados genticos, dessa forma, prescrevem os
arts. 2, 6 e 7 daDeclarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos
Humanos da Unesco, da qual o Brasil signatrio, que:
Artigo 2
a) A todo indivduo devido respeito sua dignidade e
aos seus direitos, independentemente de suas caractersticas genticas.
b) Esta dignidade torna imperativa a no reduo dos indivduos s suas caractersticas genticas e ao respeito
sua singularidade e diversidade.
Artigo 6
Nenhum indivduo deve ser submetido discriminao
com base em caractersticas genticas, que vise violar ou
6
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
2 - Os direitos e as garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
179
que tenha como efeito a violao de direitos humanos, de

liberdades fundamentais e da dignidade humana.
Artigo 7
Dados genticos associados a indivduo identificvel, armazenados ou processados para uso em pesquisa ou para
qualquer outro uso, devem ter sua confidencialidade assegurada, nas condies estabelecidas pela legislao.
Ainda, o art. 10, I, da Conveno para a Proteo dos Direitos do

Homem e da Dignidade do Ser Humano face s Aplicaes da Biologia e da
Medicina do Conselho da Europa preceitua que qualquer pessoa tem direito
ao respeito da sua vida privada no que se refere a informaes relacionadas
com a sua sade, in verbis:
Art. 10 Vida privada e direito informao
1 - Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida
privada no que toca a informaes relacionadas com a
sua sade.
[...]
No que se refere Declarao Internacional sobre os Dados Genticos

Humanos da Unesco, esta prescreve que a coleta de dados genticos somente
dever ocorrer nas hipteses previstas no direito interno e em conformidade
com o direito internacional relativo aos direitos humanos, bem como o respeito
privacidade e intimidade das pessoas que tiverem seus dados genticos
cadastrados, seno vejamos:
Art. 12 Recolha de amostras biolgicas para fins de medicina legal ou de processos civis ou penais ou outras aes
legais
Quando so recolhidos dados genticos humanos ou dados protemicos humanos para fins de medicina legal
ou de processos civis ou penais ou outras aes legais,
incluindo testes de paternidade, a colheita de amostras
biolgicas in vivo ou post mortem s dever ter lugar
nas condies previstas pelo direito interno, em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos
humanos.
Art. 14 Vida privada e confidencialidade
a) Os Estados devero desenvolver esforos no sentido
180
de proteger, nas condies previstas pelo direito interno

em conformidade com o direito internacional relativo aos
direitos humanos, a vida privada dos indivduos e a confidencialidade dos dados genticos humanos associados a
uma pessoa, uma famlia ou, se for caso disso, um grupo
identificvel.
b) Os dados genticos humanos, os dados protemicos
humanos e as amostras biolgicas associados a uma pessoa identificvel no devero ser comunicados nem tornados acessveis a terceiros, em particular empregadores,
companhias de seguros, estabelecimentos de ensino ou
famlia, se no for por um motivo de interesse pblico
importante nos casos restritivamente previstos pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos, ou ainda sob reserva
de consentimento prvio, livre, informado e expresso da
pessoa em causa, na condio de tal consentimento estar
em conformidade com o direito interno e com o direito
internacional relativo aos direitos humanos. A vida privada de um indivduo que participa num estudo em que so
utilizados dados genticos humanos, dados protemicos
humanos ou amostras biolgicas dever ser protegida e
os dados tratados como confidenciais.
Na viso de Schiocchet et al. (2012) quando se prope uma pesquisa

acerca da criao de bancos de dados genticos, torna-se necessria a
discusso sobre os limites que a Constituio Federal pode apresentar
no sentido de proteo aos bens jurdicos fundamentais que esta norma
protege. Entretanto, o que se tem observado na prtica legislativa o recurso
constante s finalidades de poltica criminal, principalmente no que se refere
persecuo criminal, para relativizar direitos e garantias fundamentais em
nome da observncia e atendimento ao direito da coletividade segurana.
Busca-se o instrumento imediatista e simblico da lei penal como soluo para
os problemas de segurana pblica e para os dficits do aparato do Estado no
combate criminalidade.
5 CONCLUSO
Com o desenvolvimento do presente estudo, concluiu-se que os direitos
privacidade e intimidade, previstos no art. 5, inciso X, da Constituio da
181
182
Repblica Federativa do Brasil de 1988 pertencem categoria dos direitos da

personalidade.
Os direitos da personalidade so direitos conferidos pessoa humana para a
defesa de valores inatos dela, como a vida, a intimidade, a honra, a intelectualidade e
diversos outros. So direitos considerados como inatos, absolutos, extrapatrimoniais,
intransmissveis, imprescritveis, impenhorveis e vitalcios.
No que se refere aos direitos intimidade e privacidade, estes esto
elencados como direitos fundamentais pela CRFB/88, considerando-se o
fato de estarem inseridos no ttulo Dos direitos e garantias fundamentais,
ademais, trazem em seu bojo contedo claramente de direito fundamental.
Sobre o tema da identificao criminal, tem-se que a Constituio Federal,
no art. 5, LVIII, preceituou que o civilmente identificado no ser submetido
identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei, sendo considerada,
portanto, como uma norma formalmente tida como direito fundamental.
Com o advento da Lei n. 12.654/2012, promoveu-se alteraes na Lei de
Identificao Criminal, permitindo-se a coleta de perfil gentico como forma
de identificao criminal. A identificao gentica criminal pode ser entendida
como a individualizao fsica do indiciado, para que no se confunda com
outra pessoa, por meio da captao de material biolgico para exame de DNA.
Com o surgimento dessa Lei, teve origem uma discusso doutrinria
acerca da violao dos direitos intimidade e privacidade do identificado ao
se promover a identificao criminal por meio dessa nova modalidade.
No se pode negar a importncia da criao do instituto em debate,
que pode auxiliar a administrao da justia, permitindo a identificao de
pessoas de forma segura e confivel por meio de uma amostra de material
gentico que ser armazenado em um banco de dados de carter sigiloso, que
no poder revelar traos somticos do indivduo.
Para os defensores da criao dos bancos de dados, a sua utilizao
permite grandes avanos na investigao de crimes, sobretudo nos de carter
sexual, em razo da grande taxa de reincidncia, bem como pelos bons
resultados obtidos no esclarecimento desse tipo de crime nos pases que
introduziram os bancos de dados de DNA.
No mais, os direitos privacidade e intimidade, como quaisquer
outros direitos, no so absolutos, podendo sofrer limitaes quando entrarem
em conflito com outros direitos relevantes, que se mostrem ser de interesse
coletivo, como: segurana pblica, investigao criminal e boa administrao
da justia. Portanto, no caso concreto, os direitos intimidade e privacidade

podem ser relativizados em favor de outros interesses.
No entanto, sempre se deve ter em conta a ponderao de direitos,
analisando-se no caso concreto qual direito deve se sobrepor em determinado
caso e como esse direito vai ser relativizado.
No se pode olvidar que se percebe nesse assunto um predomnio do
interesse pblico na persecuo penal sobre os direitos e garantias fundamentais
do identificado.
Ademais, a Lei n. 12.654/2012 clara ao dispor que as informaes
genticas contidas nos bancos de dados de perfis genticos no podero revelar
traos somticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinao gentica
de gnero, inclusive, respeitando as normas constitucionais e internacionais
sobre direitos humanos, genoma humano e dados genticos. Ainda, que os
dados constantes dos bancos de dados de perfis genticos tero carter sigiloso,
respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou
promover sua utilizao para fins diversos dos previstos na lei ou em deciso
judicial.
Referente a normas internacionais, a Declarao Internacional sobre os
Dados Genticos Humanos da Unesco tambm prescreve sobre a privacidade
dos dados genticos.
Dessa forma, percebe-se que houve uma preocupao do legislador
com o respeito da privacidade das pessoas, pois quem tem seu perfil gentico
armazenado no banco, ter garantido que as informaes armazenadas sero
sigilosas e que no podero revelar traos somticos.
Considerando-se que a Lei n. 12.654/12 e o Decreto n. 7.950/13 tratamse de normas jurdicas novas, sendo at o momento raras as manifestaes
doutrinrias sobre o tema, e no existindo, ainda, julgados relativos ao assunto,
caber aos tribunais se manifestarem sobre a constitucionalidade ou no dessas
normas.
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186
DIREITO AO ESQUECIMENTO:
CONFLITO ENTRE OS DIREITOS DA
PERSONALIDADE E A LIBERDADE DE
IMPRENSA
Suelen Borssatti*
Jorge Eduardo Hoffmann**
Resumo: Este artigo trata sobre os conflitos existentes entre os direitos da personalidade e a
liberdade de imprensa diante da tentativa de aplicao da teoria do direito ao esquecimento.
O fato de ambos serem considerados como direitos fundamentais torna a resoluo do impasse mais difcil, motivo porque os tribunais, especificamente o Superior Tribunal de Justia
(STJ), tm entendido que a melhor forma de resoluo do conflito existente entre ambos os
direitos ocorre mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade, devendo-se sopesar
cada caso concreto, de modo a vislumbrar com maior clareza qual dos direitos deve prevalecer. Em vista disso, este artigo visou apresentar esse impasse e sua forma de resoluo.
Palavras-chave: Direitos da personalidade. Liberdade de imprensa. Direito ao esquecimento. Princpio da proporcionalidade.
Right to oblivion: conflict between the rights of personality and the liberty of press
Abstract: This article discusses the conflicts between personality rights and freedom of
the press in face of the attempt to apply the theory of right to oblivion. The fact that they
are both considered as fundamental rights makes the resolution more difficult, reason
why the courts, specifically the Supreme Court, have understood that the best way to
resolve the existing conflict between the two rights is through the application of the principle of proportionality, having to weigh each case so as to discern more clearly which
rights should prevail. Given that, this article aims to present this deadlock and a way of
its resolution.
Keywords: Personality rights. Freedom of the press. Right to oblivion. Principle of proportionality.
__________________________________________
Bacharel em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina de Joaaba;

sborssatti@gmail.com
**
Promotor de Justia do Estado de Santa Catarina; Professor do Curso de Direito da
Universidade do Oeste de Santa Catarina de Joaaba; jorge.hoffmann@unoesc.edu.br
*
187
Suelen Borssati, Jorge Eduardo Hoffmann
1 INTRODUO
Embora a exposio da vida das pessoas seja algo comum na atualidade,
decorrente dos diversos dispositivos de udio e vdeo existentes no mercado
e da liberdade de imprensa e expresso, h situaes nas quais o indivduo
necessita que sua individualidade, sua privacidade, sua vida privada, sejam
postas em primeiro plano, a fim de que fatos ntimos ou que somente a poucos
interessem, no virem matria jornalstica.
Tais fatos, como o rompimento de um relacionamento ou mesmo,
e mais grave, o envolvimento de algum com o cometimento de um crime,
em determinadas situaes no podem e no devem ser do conhecimento de
todos, visto que o abalo e o sofrimento havido por parte dos envolvidos em tais
situaes podem se tornar ainda maiores na hiptese de um alarde nacional.
em razo disso que surgiu a tese, j bastante aclamada no exterior,
do direito ao esquecimento que, como um dos direitos da personalidade, vem
para ocultar do conhecimento do grande pblico situaes j superadas pelos
envolvidos, e que por j no possurem relevante valor para a sociedade devem ser
esquecidas em prol da ressocializao e da readaptao daqueles vida normal.
De outro lado, h tambm o direito da populao, em geral, de ter
conhecimento sobre os fatos notrios e relevantes que acontecem no pas e
no mundo, visto tambm se tratar o direito livre imprensa de um direito
constitucional, que no deve e no pode ser suprimido por qualquer razo,
sob pena de se propiciar a ocorrncia da censura, expressamente vedada pelo
ordenamento ptrio.
acerca desse conflito entre direitos fundamentais que trata a presente
pesquisa, que tem por fim analisar em quais situaes poder ser aplicado o
direito ao esquecimento em detrimento do direito de todos liberdade de
imprensa, em prol dos direitos da personalidade.
2 DIREITOS DA PERSONALIDADE: CONCEITO

O homem, por definio, titular de diversos direitos subjetivos, sendo
eles destacveis ou no da pessoa de seu titular.
Entre os destacveis, de acordo com Rodrigues (2007, p. 61), [...]
encontram-se a propriedade ou o crdito contra um devedor [...]; ao contrrio,
188
outros direitos h que so inerentes pessoa humana e, portanto, a ela ligados

de maneira perptua e permanente.
No que se refere aos direitos mencionados pelo doutrinador
anteriormente citado, verificam-se o direito vida, liberdade fsica e
intelectual, ao nome, ao corpo, imagem e tambm quilo que o indivduo cr
ser sua honra.
Para a parte da doutrina, conforme De Cupis e Tobeas (apud BITTAR,
2003, p. 6, grifo do autor), os direitos da personalidade [...] tm funo especial em
relao personalidade, constituindo um minimun necessrio e imprescindvel
ao seu contedo, constituindo direitos cuja ausncia torna a personalidade uma
suscetibilidade completamente irrealizvel, sem valor concreto.
Segundo Venosa (2011, p. 171-172),
[...] os direitos da personalidade so os que resguardam a
dignidade humana, de modo que ningum pode, por ato
voluntrio, dispor de sua privacidade, renunciar sua liberdade, ceder seu nome de registro para a utilizao por
outrem, ou mesmo, j no direito de famlia, renunciar ao
direito de receber alimentos.
vista de tal imprescindibilidade, visto que nsitos prpria natureza

do homem, que se verificam como [...] direitos inatos (originrios),
absolutos, extrapatrimoniais, intransmissveis, imprescritveis, impenhorveis,
vitalcios, necessrios e oponveis erga omnes. (BITTAR, 2003, p. 11, grifo do
autor), sendo intangveis pelo Estado ou por particulares, conforme dispe o
art. 11 do Cdigo Civil de 2002.
Conforme referido anteriormente, tratam-se os direitos da personalidade
de direitos subjetivos, visto que a sua proteo no obrigatria pelo indivduo,
mas uma faculdade concedida pela norma para que, em sendo ofendida, possa a
vtima exercer o seu direito, previsto em lei, para a sua defesa, em que pese haja
situaes, conforme as j citadas, nas quais no se pode deles dispor.
Acerca do tema, De Cupis (1961 apud MAZUR, 2012, p. 33) aduz que:
Os direitos da personalidade constituem uma categoria
autnoma no sistema dos direitos subjetivos, que deriva
do carter de essencialidade, da configurao particular
do objeto e do carter especial de sua fisionomia. S nas
mais vastas categorias de direitos subjetivos (direitos pri-
189
vados, no patrimoniais, absolutos) podemos integrar os

direitos da personalidade.
O Direito Subjetivo representa de um lado um poder de vontade e de

outro implica no dever jurdico de respeitar aquele poder por parte dos outros.
Ao se dizer que se tem um direito sobre a vida, sade, corpo, liberdade, honra,
etc., est-se afirmando um poder de vontade sobre essa vida, corpo, sade, etc.,
e cujo respeito se impe aos outros (ZEA, 1974 apud MATTIA, 1977, p. 253).
Normalmente, conforme aduz Venosa (2011, p. 171), os direitos da
personalidade decompem-se em direito vida, prpria imagem, ao nome
e privacidade; o prprio Cdigo Civil de 2002 limitou-se a tratar apenas de
cinco desses direitos (ao corpo, honra, ao nome, imagem e privacidade).
Apesar de no ter tido a codificao civil, o [...] cuidado de ressalvar a
existncia de outros tantos direitos alm daqueles que contempla em seus arts.
11 a 21, essa omisso no impede que outras manifestaes da personalidade
humana sejam consideradas merecedoras de tutela, por fora da aplicao
direta do art. 1, III da CF/88. (SCHREIBER, 2013, p. 15).
Tal ressalva traz tona a necessidade de distinguir, ademais, os direitos
da personalidade dos direitos e garantias fundamentais, bem como dos direitos
humanos.
De acordo com Schreiber (2013, p. 13, grifo do autor):
Todas essas diferentes designaes destinam-se a contemplar atributos da personalidade humana merecedoras
de proteo jurdica. O que muda to somente o plano em que a personalidade humana se manifesta. Assim,
a expresso direitos humanos mais utilizada no plano
internacional, independentemente, portanto, do modo
como cada Estado nacional regula a matria. Direitos fundamentais, por sua vez, o termo normalmente empregado para tratar da proteo da pessoa humana no campo
do direito pblico, em face da atuao do poder estatal.
J a expresso direitos da personalidade empregada na
aluso aos atributos humanos que exigem especial proteo no campo das relaes privadas, ou seja, na interao
entre particulares, sem embargo de encontrarem tambm
fundamento constitucional e proteo nos planos nacional e internacional.
190
Ou seja, em que pese haja diferentes denominaes, [...] o valor

tutelado unitrio: a dignidade humana. (SCHREIBER, 2013, p. 13).
Interessante notar, nesse sentido, que a maior parte dos direitos da
personalidade mencionados pelo Cdigo Civil brasileiro (imagem, honra,
privacidade) encontra previso expressa no art. 5 do texto constitucional.
Mesmo os que no contam com previso explcita nesse dispositivo so sempre
referidos como consectrios da dignidade humana, protegida no art. 1, III da
Constituio. Os direitos da personalidade so, portanto, direitos fundamentais
(SCHREIBER, 2013, p. 14), mas que, apesar disso, no so absolutos, podendo
ter de serem sobrepostos em determinadas situaes, pelo direito do povo
liberdade de imprensa, tambm direito fundamental.
3 LIBERDADE DE IMPRENSA
Para Hungria (1953 apud GODOY, 2001, p. 61), liberdade de imprensa
conceituada como [...] o direito da livre manifestao do pensamento pela
imprensa, assegurando-lhe o direito veiculao de informaes por seus rgos.
Atualmente, concebe-se a liberdade de imprensa como [...] o exerccio
da liberdade de expresso de maneira pblica e mediante qualquer meio
tcnico de comunicao social. (VIEIRA, 2003, p. 32).1
Contudo, diante da gama de interpretaes possibilitada pelo
constituinte em razo da redao do art. 5, incisos IV, IX e XIV e do art. 220
da CF/88, que so diversos os doutrinadores que entendem ser a liberdade
de imprensa uma das manifestaes da liberdade de expresso, entendendo
ser este um gnero do qual decorrem todas as demais liberdades, como a de
manifestao do pensamento, de expresso artstica, de ensino e pesquisa, de
comunicao e informao (liberdade de imprensa) e de expresso religiosa
(MITIDIERO; MARINONI; SARLET, 2012, p. 441).
Esse tambm o entendimento de Germano (2012, p. 37), para quem
a liberdade de imprensa decorre de um direito maior, denominado liberdade
de expresso, que por ser mais ampla, abrange a liberdade em todos os seus
meios e formas, em que pese seja a liberdade de imprensa mais antiga que a de
A imprensa, hoje, no mais significa a arte da impresso, como outrora, derivando o
termo da prensa, ou seja, mquina de imprimir, descoberta por Gutenberg, no ano de
1436. Com o desenvolvimento dos meios de comunicao social, imprensa sinnimo
de informao, jornalismo, rdio, televiso e qualquer outro meio tcnico difusor de
pensamentos, opinies e ideias (VIEIRA, 2003, p. 32).
1
191
expresso e informao, tendo sido aquela a propiciar o desenvolvimento das

teorias sobre os meios de comunicao.
Assim, o dispositivo constitucional ao qual cumpre o resguardo de tal
liberdade o art. 220 da Constituio Federal de 1988, tambm atribudo
liberdade de expresso, diante da confuso havida entre ambas.
De acordo com Vieira (2003, p. 35),
[...] a liberdade de imprensa, como manifestao das liberdades de expresso e informao, recebeu do iderio
iluminista uma dimenso autnoma do livre desenvolvimento da personalidade, como uma liberdade da pessoa,
sistematicamente reportada ao homem ou ao cidado.
Tal ideal de liberdade acabou culminando com a Declarao de Direitos

de Virgnia de 1776, cujo texto, pela primeira vez na histria, reconheceu a
liberdade de imprensa como um direito humano. Dispunha o art. 12 de tal
declarao que A liberdade de imprensa um dos grandes baluartes da
liberdade e no pode ser restringida jamais, a no ser por governos despticos.
(VIEIRA, 2003, p. 35).
Pouco tempo depois, na Frana, tambm se proclamou acerca da
liberdade de imprensa, dessa vez por meio da Declarao dos Direitos do
Homem e dos Cidados, que em seu art. 11 disps:
Art. 11. A livre comunicao dos pensamentos e das opinies um dos direitos mais preciosos do homem; todo
cidado pode, portanto, falar, escrever e imprimir livremente, salvo a responsabilidade que o abuso desta liberdade produza nos casos determinados por lei.
J no ano 1791, a Emenda nmero 1 da Declarao de Direitos dos Estados

Unidos passou a contemplar o seguinte (VIEIRA, 2003, p. 35, grifo nosso):
192
Emenda 1. O Congresso no far lei alguma referente

implantao de uma religio ou proibindo o culto de
qualquer uma delas; nem lei que restrinja a liberdade de
palavra, ou de imprensa; nem o direito do povo de reunir-se pacificamente; nem o de dirigir-se ao governo em
demandas para a reparao de situaes consideradas injustas.
Com o passar dos anos, a liberdade de expresso superou a sua

aplicao meramente individual para se tornar um direito de todos, um direito
fundamental sem o qual no h democracia. Nesse sentido o entendimento
de Farias (2000 apud BARROSO, 2007, p. 82):
Se a liberdade de expresso e informao, nos seus primrdios, estava ligada dimenso individualista da manifestao livre do pensamento e da opinio, viabilizando
a crtica poltica contra o ancien rgime, a evoluo daquela liberdade operada pelo direito/dever informao,
especialmente com o reconhecimento do direito ao pblico de estar suficientemente e corretamente informado;
quela dimenso individualista-liberal foi acrescida uma
outra dimenso de natureza coletiva: a de que a liberdade
de expresso e informao contribui para a formao da
opinio pblica pluralista esta cada vez mais essencial
para o funcionamento dos regimes democrticos, a despeito dos antemas eventualmente dirigidos contra a manipulao da opinio pblica.
Em 1948, proclamou-se a Declarao Universal dos Direitos do

Homem e do Cidado de 1948, que em seu art. 19 tambm disps acerca das
liberdades de opinio, informao e expresso.
Tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, assinada
em 22 de novembro de 1969, em So Jos da Costa Rica, prelecionou em seu
art. 13 disposies acerca da liberdade de pensamento e de expresso (VIEIRA,
2003, p. 37).
Ou seja, durante toda a histria moderna, foram muitos os documentos
editados a fim de resguardar o direito da populao mundial liberdade de
expresso, opinio, informao e imprensa, muitos deles na forma de tratados
internacionais (como no caso do Pacto de San Jos da Costa Rica), os quais, ao
serem recepcionados pela Constituio brasileira, recebem tambm o carter
de direitos fundamentais.2
Desse modo, buscou-se proteger o direito, ento fundamental, da
coletividade de ter uma imprensa livre, a fim de que se pudesse expressar
ideias, informaes e opinies sem que houvesse censura por qualquer meio.
Ainda que esses direitos no sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais,
mas sob a forma de tratados internacionais, a Constituio lhes confere o valor jurdico
de norma constitucional, j que preenchem e complementam o catlogo de direitos
fundamentais previstos no texto da Carta Magna (VIEIRA, 2003, p. 41).
2
193
Assim, tambm, conforme ser visto adiante, foi o que pretendeu o

constituinte brasileiro, ao disciplinar a norma constante no art. 220 da Carta
Magna brasileira, quando disps acerca da impossibilidade de censura
liberdade de pensamento, expresso e opinio.
Com a promulgao da Constituio Federal de 05 de outubro de 1988,
voltaram a viger integralmente os direitos e as garantias fundamentais que nos
anos anteriores somente se ouvira falar, mas cuja aplicabilidade era nula. Entre
tais direitos encontram-se o direito liberdade de expresso, informao,
pensamento e imprensa, todos presentes no bojo da Carta Magna de 1988,
em seus incisos IV, IX e XIV do art. 5 e art. 220, pargrafos 1 e 2,3 embora
nem todos estejam expressamente citados, visto que em algumas situaes so
suprimidas as distines, englobando todos os conceitos em apenas um.
Atualmente vige a ideia de reparao civil pelos danos cometidos em
detrimento do direito de outrem, conforme disposto no art. 927 do Cdigo
Civil de 2002, Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Diante disso, aquele que atingir integridade moral, honra ou
imagem de outrem, responsabilizar-se- pelos danos causados na esfera cvel,
por meio de seu patrimnio, no havendo qualquer imputao na esfera penal.
No que se refere Lei n. 5.250/67 (lei de imprensa), aps o
julgamento pelo STF da ADPF 130, declarou-se ser aquela incompatvel com
o atual ordenamento constitucional do pas, restando, pois, desprovida de
aplicabilidade.
Ou seja, inexiste, na atualidade, norma disciplinando a atividade
da imprensa brasileira, razo porque se verifica uma maior liberdade de
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena;
XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessrio ao exerccio profissional.
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob
qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o
disposto nesta Constituio.
1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade
de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o
disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
(BRASIL, 1988).
3
194
imprensa no pas, bem como de expresso, opinio e informao, o que no

significa, entretanto, que seja ela um direito superior aos demais, visto que
a prpria constituio, na redao do art. 5, X, cuidou de explicitar acerca
da inviolabilidade da vida privada, da intimidade, da imagem e da honra
das pessoas, o que os coloca, os direitos da personalidade e a liberdade de
imprensa, em um mesmo patamar, o de direitos fundamentais.
Assim, embora esteja disposto na Carta Magna acerca da liberdade de
imprensa, expresso e informao, tal direito no absoluto, j que pode ter de
ser freado quando em confronto com outro de mesma hierarquia.
4 DIREITO AO ESQUECIMENTO
As pessoas tm o direito de ser esquecidas pelos meios de comunicao
e pela opinio pblica, dizem os defensores da tese que vem sendo chamada de
Direito ao Esquecimento. Os erros do passado no podem ecoar para sempre
em suas vidas, bem como antigas feridas no devem poder ser trazidas tona
custa da dor das famlias que perderam os seus.
So estas e muitas outras as razes pelas quais muitos estudiosos e
juristas, principalmente europeus e norte-americanos, defendem o direito que
o indivduo tem de ser deixado em paz,4 de ser esquecido.
No Brasil, embora o direito penal j tivesse previsto em seu art. 93 uma
espcie de direito ao esquecimento, bem como o Cdigo de Processo Penal (art.
748) e a Lei de Execues Penais (art. 202),5 foi somente aps a IV Jornada de
Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, atravs do Centro
de Estudos Judiciais (CEJ), que se difundiu, em maior grau, a discusso acerca
desse direito.
The right to be alone, aquele em que se garante que os dados sobre uma pessoa
somente sero conservados de maneira a permitir a identificao do sujeito a eles
ligado, alm de somente poder ser mantido durante o tempo necessrio para suas
finalidades (RULLI JNIOR; RULLI NETO, 2012, p. 420).
5
CP - Art. 93. A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva,
assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenao.
CPP - Art. 748. A condenao ou condenaes anteriores no sero mencionadas na
folha de antecedentes do reabilitado, nem em certido extrada dos livros do juzo,
salvo quando requisitadas por juiz criminal.
LEP Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados
ou certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da justia, qualquer
notcia ou referncia condenao, salvo para instruir processo pela prtica de nova
infrao penal ou outros casos expressos em lei.
4
195
Na ltima jornada, ocorrida entre os dias 11 e 12 de maro de 2013,

aprovou-se, entre diversos outros, o enunciado n. 531, o qual disps acerca
do direito ao esquecimento no mbito cvel, elencando-o entre os direitos
da personalidade, dizendo que A tutela da dignidade da pessoa humana na
sociedade de informao inclui o direito ao esquecimento.
Tal enunciado faz referncia aos direitos da personalidade em contraponto
ao direito de informao, estabelecendo o direito do indivduo de no ser
eternamente lembrado pelos equvocos do passado ou situaes constrangedoras
que tenha vivenciado. Em sua justificativa, dispe o enunciado que:
Os danos provocados pelas novas tecnologias de informao vm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao
esquecimento tem sua origem histrica no campo das
condenaes criminais. Surge como parcela importante
do direito do ex detento ressocializao. No atribui a
ningum o direito de apagar fatos ou reescrever a prpria
histria, mas apenas assegura a possibilidade de discutir
o uso que dado aos fatos pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que so lembrados.
Embora muito celebrada e discutida no exterior, no Brasil, a tese do

Direito ao Esquecimento somente tomou corpo h pouco mais de uma dcada,
em razo da massificao dos meios de comunicao e fontes de notcia, os
quais ocasionaram o que vem sendo chamado de superinformacionismo,
que resultou na necessidade urgente de defesa da honra, da imagem e da vida
privada dos indivduos.
O que o chamado direito ao esquecimento resguarda o uso que
dado a determinadas informaes, no significando, contudo, a sua excluso
completa, mas, quando a pedido do interessado, a proibio de veiculao de
uma imagem, dado ou notcia j semiesquecida e que no possua qualquer
relevante interesse coletividade, considerando que a prpria justificativa do
enunciado 531 se pauta na impossibilidade de alterao da histria, ainda que
do prprio indivduo.
196
5 O ESPAO DE APLICAO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

Segundo disposio contida no cdigo penal brasileiro, em seu art.
93, caput, [...] a reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena
definitiva, assegurando ao condenado o sigilo sobre seu processo e condenao.
Como mencionado anteriormente, tal disposio encontra-se
verificada na legislao penal e processual penal (arts. 93 do CP, 748 do CPP
e 202 da LEP).
Contudo, em que pese haja respaldo legislativo e jurisprudencial para
assegurar tal direito aos ex-condenados, tal previso inexistente na rea cvel.
No entanto, embora no seja normatizado, visto que o Enunciado
531 apenas um enunciado, no tendo, pois, carter vinculante e nem
normativo, o direito ao esquecimento na rea cvel j tem sido encontrado em
julgamentos proferidos pelo Superior Tribunal de Justia, como no caso do
recurso especial n. 1.334.097,RJ (2012/0144910-7), impetrado pela recorrente
Globo Comunicaes e Participaes S/A contra deciso proferida no Ag. n.
1.306.644,RS, considerando-se a mantena da sentena de primeiro grau que
condenou o recorrente ao pagamento de indenizao por danos morais ao
Recorrido Jurandir Gomes de Frana.
De acordo com o relatrio feito pelo Ministro Relator do REsp., Luis
Felipe Salomo, o autor (ora recorrido):
Informou ter sido indiciado como coautor/partcipe da
sequncia de homicdios ocorridos em 23 de julho de
1993, na cidade do Rio de Janeiro, conhecidos como Chacina da Candelria , mas que, ao final, submetido a Jri,
foi absolvido por negativa de autoria pela unanimidade
dos membros do Conselho de Sentena.
Noticiou que a r o procurou com o intuito de entrevist-lo em programa televisivo (Linha Direta Justia) posteriormente veiculado , tendo sido recusada a realizao
da referida entrevista e mencionado o desinteresse do autor em ter sua imagem apresentada em rede nacional. Porm, em junho de 2006, foi ao ar o programa, tendo sido o
autor apontado como um dos envolvidos na chacina, mas
que fora absolvido.
Segundo entende, levou-se a pblico situao que j havia superado, reacendendo na comunidade onde reside a
imagem de chacinador e o dio social, ferindo, assim, seu
197
direito paz, anonimato e privacidade pessoal, com prejuzos diretos tambm a seus familiares. Alega que essa
situao o prejudicou sobremaneira em sua vida profissional, no tendo mais conseguido emprego, alm de ter
sido obrigado a desfazer-se de todos os seus bens e abandonar a comunidade para no ser morto por justiceiros
e traficantes e tambm para proteger a segurana de seus
familiares.
Vislumbra-se que no caso em tela no houve relevante interesse pblico

que exigisse a divulgao do nome e imagem do autor da ao, j que no se
tratavam de fatos recentes, posto que ocorridos h duas dcadas.
O sacrifcio da liberdade de imprensa, pelo fato de omitir-se o nome
completo do autor quando da veiculao da reportagem teria sido justificado,
nesse caso especfico, em prol da proteo de sua imagem e da possibilidade e
seu direito de ressocializao.6
No significa, contudo, que no se deva dar publicidade a fatos to
marcantes como o nefasto episdio da Chacina da Candelria, visto que a
[...] 2. Conquanto inegvel seja o interesse pblico na discusso aberta de fatos
histricos pertencentes memria coletiva, e de todos os pormenores a ele
relacionados, por outro lado contestvel a necessidade de revelarem-se nome
completo e imagem de pessoa envolvida, involuntariamente, em episdio to funesto,
se esses dados j no mais constituem novidade jornalstica nem acrescem substncia
ao teor da matria vocacionada a revisitar fatos ocorridos h mais de dcada. No
leviano asseverar que, atendido fosse o clamor do autor de no ter revelados o nome
e a imagem, o distinto pblico no estaria menos bem informado sobre a Chacina
da Candelria e o desarranjado inqurito policial que lhe sucedeu, formando uma
vergonha nacional parte. 3. Recorre-se ao juzo de ponderao de valores para
solver conflito (aparente) de princpios de Direito: no caso, o da livre informao, a
proteger o interesse privado do veculo de comunicao voltado ao lucro, e o interesse
pblico dos destinatrios da notcia; e o da inviolabilidade da intimidade, da imagem
e da vida privada. A desfigurao eletrnica da imagem do autor e o uso de um
pseudnimo (como se faz, em observncia a nosso ordenamento, para proteo de
menores infratores) consistiria em sacrifcio mnimo liberdade de expresso, em
favor de um outro direito fundamental que, no caso concreto, merecia maior ateno
e preponderncia. 4. Das garantias fundamentais intimidade e vida privada, bem
assim do princpio basilar da dignidade da pessoa humana, extraram a doutrina e a
jurisprudncia de diversos pases, como uma sua derivao, o chamado direito ao
esquecimento, tambm chamado pelos norte-americanos de direito de ser deixado
em paz. Historicamente, a construo desses conceitos jurdicos fez- se a bem da
ressocializao de autores de atos delituosos, sobretudo quando libertados ou em
vias de o serem. Se o direito ao esquecimento beneficia os que j pagaram por crimes
que de fato cometeram, com maior razo se deve observ-lo em favor dos inocentes,
involuntariamente tragados por um furaco de eventos nefastos para sua vida pessoal,
e que no se convm revolver depois que, com esforo, a vtima logra reconstruir sua
vida. (BRASIL, 2013b).
6
198
liberdade de imprensa, como explicitado no captulo anterior, fundamental

democracia, impedindo a alienao da populao e permitindo a livre
manifestao do pensamento e, assim, a evoluo social.
Ocorre que aps a condenao, e mesmo quando da absolvio do
acusado, ou quando condenado, do efetivo cumprimento integral da pena a ele
impingida, no h mais tanta relevncia social na publicao de notcia sobre
o fato como na poca em que ocorreu, quanto mais quando j tiver passado
tanto tempo, como no presente caso, da poca da ocorrncia do crime.
Na poca dos fatos, por bvio, os nomes de todos os suspeitos,
indiciados e acusados, foram revelados na imprensa, considerando-se a
relevncia da informao para a populao. Contudo, passados mais de 20
anos (fato ocorrido em 23 de julho de 1993), no mais se vislumbra o mesmo
impacto da notcia na sociedade, embora tenha sido algo tenebroso, um ato
covarde e tremendamente repreensvel, todos os acusados j foram julgados
pela justia, tendo cumprido sua pena ou no, no podem tornar a ser julgados
pelos meios de comunicao, e tampouco por seus pares na sociedade, dado
que a prpria Constituio do Estado brasileiro, em seu art. 5, XLVII, b, dispe
acerca da proibio de penas de carter perptuo.7
recorrente no meio acadmico a publicao de artigos nos quais se
critica a tese do direito ao esquecimento, em razo de que os autores contrrios
a sua aplicao tendem a bradar acerca da supresso da liberdade de um direito
coletivo, que o da livre imprensa, em prol de um direito individual (proteo
da honra, imagem e vida privada), quando da sua ocorrncia.
Afirmam que, com a possibilidade, por meio de sua aplicao, de
impedimento de veiculao de notcias sobre uma pessoa ou grupo especfico,
estar-se-ia tambm apagando a histria, cujo conhecimento direito de toda
a coletividade.
Nesse sentido que dispe Alceu (apud CANRIO, 2013):
Estariam os jornais, por fora do enunciado anistiador,
absurdamente compelidos a apagar reportagens e editoriais? As academias e as universidades estariam obrigadas
[...]
XLVII - no haver penas:
[...]
b) de carter perptuo; (BRASIL, 1988).
7
199
a passar a borracha em tudo quanto, em aulas ou seminrios, registraram sobre as pessoas pblicas e seus atos,
nada importando se bons ou maus? Esqueceramos de
tudo sob o impertinente pretexto de assim defender a
dignidade da pessoa humana? Nas escolas e nas faculdades, relegaramos ao ostracismo as perversidades dos
Hitlers e Stalins? Tambm deles deveramos esquecer?
Contudo, o que o direito ao esquecimento pretende, e isso tambm

ficou bem claro no acrdo proferido pelo Ministro Luis Felipe Salomo
quando da redao de seu voto no recurso especial em anlise, apenas evitar a
exposio desnecessria do indivduo quando no estiver, quela, estritamente
vinculada ao fato que se pretende relatar.8
Nesse sentido o entendimento de Bucar (2013, p. 12):
A tutela de dados passados da pessoa, neste ponto, no
significa revisionamento histrico, como bradam os crticos do controle temporal. Na realidade e paradoxalmente
, uma proteo nesta direo significa justamente aprimorar uma verdade histrica (se que existe), com o apontamento e depurao dos partcipes relevantes, de forma
que o fato, na medida do possvel, seja atualizado dentro
No h dvida de que a histria da sociedade patrimnio imaterial do povo e nela
se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para
o futuro, os traos polticos, sociais ou culturais de determinada poca. Todavia, a
historicidade da notcia jornalstica, em se tratando de jornalismo policial, h de ser
vista com cautela. H, de fato, crimes histricos e criminosos famosos; mas tambm
h crimes e criminosos que se tornaram artificialmente histricos e famosos, obra da
explorao miditica exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres
primrios das multides, que simplifica o fenmeno criminal s estigmatizadas
figuras do bandido vs. cidado de bem. que a historicidade de determinados
crimes, por vezes, edificada custa de vrios desvios de legalidade, por isso no
deve constituir bice em si intransponvel ao reconhecimento de direitos como o
vindicado nos presentes autos. Na verdade, a permisso ampla e irrestrita a que um
crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo a
pretexto da historicidade do fato pode significar permisso de um segundo abuso
dignidade humana, simplesmente porque o primeiro j fora cometido no passado.
Por isso, nesses casos, o reconhecimento do direito ao esquecimento pode significar
um corretivo tardio, mas possvel das vicissitudes do passado, seja de inquritos
policiais ou processos judiciais pirotcnicos e injustos, seja da explorao populista
da mdia. evidente o legtimo interesse pblico em que seja dada publicidade da
resposta estatal ao fenmeno criminal. No obstante, imperioso tambm ressaltar
que o interesse pblico alm de ser conceito de significao fluida no coincide com
o interesse do pblico, que guiado, no mais das vezes, por sentimento de execrao
pblica, praceamento da pessoa humana, condenao sumria e vingana continuada.
(BRASIL, 2013a).
8
200
de uma democracia cronolgica (isto , interpretado com

a devida nota de historicidade, mas em tempos diversos).
Para tanto, no necessrio mencionar todos os supostos envolvidos

no fato noticiado poca, os quais ao longo do processo foram dados como
inocentes por tribunal legtimo. No h razo para que se reabram feridas
que h muito trouxeram tanta dor e mgoa para as pessoas, j que a falta de
meno de seus nomes no alterar em nada a narrao do fato ocorrido.
Alis, como sinal de que o Tribunal Superior no tenciona aplicar a tese
do direito ao esquecimento em detrimento da liberdade de imprensa, bem como
do direito memria histrica do pas, faz-se necessria e relevante a meno do
segundo recurso at ento julgado por aquele Tribunal a respeito do tema.
Trata-se do Recurso Especial n. 1.335.153,RJ (2011/0057428-0),9 que
tambm teve como relator o Ministro Luis Felipe Salomo, em que figurou
como recorrente Nelson Curi e outros e como recorrido outra vez a Globo
Comunicaes e Participaes S/A.
Os recorrentes, autores de uma Ao de Indenizao por Danos
Morais, so os nicos irmos vivos de Ada Curi, vtima, aos 18 anos, de
um homicdio ocorrido em 1958, perpetrado por um grupo de jovens que
a estupraram e mataram. O crime ficou muito conhecido na poca, sendo
noticiado no pas inteiro. Contudo, a recorrida, por meio do programa Linha
Direta Justia, reproduziu o caso em rede nacional, quase 50 anos aps a sua
ocorrncia, mencionando o fato nos mnimos detalhes, com nomes da vtima
e dos assassinos, bem como veiculando uma foto de Ada.
Em razo da dor vivenciada, qual tornaram a ser submetidos, os
recorrentes diante da rememorao dos fatos por meio de tantos detalhes, alm
da utilizao indevida e sem autorizao da imagem de Ada, ingressaram com
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE
DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITGIO DE SOLUO
TRANSVERSAL. COMPETNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
DOCUMENTRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIA
. HOMICDIO DE REPERCUSSO NACIONAL. OCORRIDO NO ANO DE 1958.
CASO AIDA CURI. VEICULAO, MEIO SCULO DEPOIS DO FATO, DO
NOME E IMAGEM DA VTIMA. NO CONSENTIMENTO DOS FAMILIARES.
DIREITO AO ESQUECIMENTO. ACOLHIMENTO. NO APLICAO NO CASO
CONCRETO. RECONHECIMENTO DA HISTORICIDADE DO FATO PELAS
INSTNCIAS ORDINRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESVINCULAO
DO NOME DA VTIMA. ADEMAIS, INEXISTNCIA, NO CASO CONCRETO,
DE DANO MORAL INDENIZVEL. VIOLAO AO DIREITO DE IMAGEM.
SMULA N. 403/STJ. NO INCIDNCIA. (BRASIL, 2013).
9
201
a ao de indenizao por danos morais contra a recorrida, suscitando como

fundamento a tese do direito ao esquecimento.
Entretanto, apesar das justificativas dos autores da ao, o Juiz da 47
Vara Cvel da Comarca da Capital/RJ, julgou improcedentes os seus pedidos,
cuja sentena restou mantida pelo Tribunal em grau de apelao.
Aps, em sede de julgamento do recurso especial impetrado pelos
recorrentes, foram unnimes os Ministros do Superior Tribunal de Justia ao
negar-lhe provimento, acompanhando o voto do Ministro relator, considerando
terem concludo no ter havido degradao da imagem ou tratamento
desrespeitoso a sua memria, visto que os fatos l expostos eram de conhecimento
do grande pblico, tendo sido amplamente divulgados no passado.
Segundo o relator, Ministro Luis Felipe Salomo, [...] o trabalho
jornalstico simplesmente reproduziu os acontecimentos da poca, com a
mxima fidelidade, inclusive ressaltando o recato, a ingenuidade e a formao
religiosa de Ada Curi. (RODRIGUES JNIOR, 2013).
O que difere o caso Ada Curi daquele tambm julgado pelo STJ em sede
de recurso especial, que trata acerca da Chacina da Candelria, o fato de que,
neste ltimo, a falta de meno do nome e fotos do recorrente no mudaria em
nada as informaes histricas sobre o feito. J no caso Ada Curi, contudo, no
h como se mencionar aqueles terrveis fatos sem citar o nome de sua vtima.
Nas palavras do Ministro Relator do acrdo, Luis Felipe Salomo:
Em um crime de repercusso nacional, a vtima por
torpeza do destino frequentemente se torna elemento
indissocivel do delito, circunstncia que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa do crime caso se
pretenda omitir a figura do ofendido. Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos,
ofensor e ofendidos, no alcana o caso dos autos, em que
se reviveu, dcadas depois do crime, acontecimento que
entrou para o domnio pblico, de modo que se tornaria
impraticvel a atividade da imprensa para o desiderato de
retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi.
Prossegue o Ministro dizendo que:
202
evidente ser possvel, caso a caso, a ponderao acerca

de como o crime tornou-se histrico, podendo o julgador
reconhecer que, desde sempre, o que houve foi uma exacerbada explorao miditica, e permitir novamente essa
explorao significaria conformar-se com um segundo
abuso s porque o primeiro j ocorrera. Porm, no caso
em exame, no ficou reconhecida essa artificiosidade ou
o abuso antecedente na cobertura do crime, inserindo-se,
portanto, nas excees decorrentes da ampla publicidade
a que podem se sujeitar alguns delitos.
Ou seja, em que pese no retr mencionado, caso no se tenha dado

efetividade proteo da imagem da vtima do crime, visto ser aquela
indissocivel do fato e necessria ao relato histrico, o direito, no somente
o brasileiro, tem amadurecido para uma maior proteo de tais situaes,
privilegiando os direitos da personalidade em detrimento da liberdade
de imprensa, quando necessrio, para tanto se utilizando do princpio da
proporcionalidade.
6 DA RESOLUO DE CONFLITOS ENTRE OS DIREITOS DA

PERSONALIDADE E A LIBERDADE DE IMPRENSA
Tendo sido alados os direitos da personalidade categoria de
direitos fundamentais, vista a sua importncia para o exerccio da liberdade
do indivduo, seja ela corprea ou psicolgica, o seu embate com a liberdade
de imprensa, tambm direito fundamental resguardado pela Constituio
Federal, no mera coliso de normas.
Em virtude de ambos serem direitos fundamentais, no h como
se falar da existncia de hierarquia entre eles, ou mesmo acerca do critrio
temporal e de especializao, no havendo, pois, uma soluo, em tese, para o
conflito, fornecida abstratamente pelas normas aplicveis.
Diante disso, quando se fizer necessria a anlise de uma situao na
qual ambos estejam em conflito, dever o intrprete [...] fazer as valoraes
adequadas, de modo a preservar o mximo de cada um dos valores em conflito,
realizando escolhas acerca de qual interesse dever circunstancialmente
prevalecer. (BARROSO, 2007, p. 67).
Tal anlise tambm chamada de ponderao de normas, que para
Souza (2008, p. 125):
203
A ponderao consiste na atividade desenvolvida pelo intrprete, que, ao se deparar com uma coliso entre princpios constitucionais, desenvolve uma anlise sobre os
valores que inspiram cada um daqueles princpios, procurando identificar, no caso concreto, qual deles possui
mais relevncia, dispondo-se a afastar a aplicao do outro naquele caso, sacrificando-o, entretanto, nos limites
do extremamente necessrio e mesmo assim sem extirp-lo do ordenamento, j que continua vlido e aplicvel a
outras situaes.
Prossegue o autor acerca da ponderao, dizendo que:

a tcnica de deciso que, sem perder de vista os aspectos normativos do problema, atribui especial relevncia
a suas dimenses fticas, equacionando-as a partir da
aplicao do critrio introduzido pelo princpio da proporcionalidade, atuando em um balanceamento ou ponderao racional e proporcionalmente estabelecido, de
forma a possibilitar que o afastamento da aplicao de
um princpio se d dentro dos limites necessrios, no
sacrificando os valores nele inseridos, alm daquilo que
seja essencialmente necessrio. (SOUZA, 2008, p. 126).
Ainda de acordo com Souza (2008, p. 128):

Para que se atenda proposta de aplicao do princpio da
proporcionalidade, na soluo de coliso entre normas e, em particular,
albergando esta norma um valor essencial que lhe d a qualidade de princpio
do ordenamento, dever-se-, a um s tempo, alcanar os fins a que ela se destina,
atuar de forma a que o resultado seja o menos gravoso possvel para que se
logrem tais fins, e causar benefcios superiores s desvantagens que proporciona.
Para tanto, deve a relao entre o fim que se pretende alcanar e o meio
utilizado ser adequada, necessria e proporcional, motivo porque a anlise do
princpio da proporcionalidade se divide em trs subprincpios, sendo eles: o
Princpio da Adequao,
204
[...] que ordena que se verifique, no caso concreto, se a

deciso normativa restritiva [...] do direito fundamental
oportuniza o alcance da finalidade perseguida. Trata-se
de examinar se o meio apto, til, idneo ou apropriado para atingir ou promover o fim pretendido. (STEINMETZ, 2004, p. 212).
O Princpio da Necessidade
[...] ordena que se examine se, entre os meios de restrio disponveis e igualmente eficazes para atingir ou promover o fim pretendido, o escolhido o menos restritivo
isto , menos prejudicial ou gravoso ao(s) direito(s)
fundamental(is) em questo. (STEINMETZ, 2004, p. 213)
O Princpio da Proporcionalidade em Sentido Estrito, que [...] ordena

que os meios elegidos devam manter-se em relao razovel com o resultado
perseguido. (STEINMETZ, 2004, p. 213).
Diante de tal escrutnio a que se deve ater para a obteno da melhor
soluo para o caso concreto que se entende, juntamente com a doutrina e
jurisprudncia, ser a ponderao entre princpios colidentes a melhor forma de
resoluo do conflito posto em questo, visto que por meio dela que se torna
possvel proceder [...] extirpao dos excessos presentes em cada situao
de coliso, atravs de um juzo de proporcionalidade. (SOUZA, 2008, p. 134).
Como visto, sempre caber ao poder Judicirio, no exerccio de sua
funo jurisdicional, assumir a tarefa de ponderar, no caso concreto, a partir
da anlise do proporcional, at que ponto cada um dos direitos fundamentais em
conflito deve ser realizado e quando deve tal realizao ser obstada, de modo a garantir
a efetivao do valor preponderante em cada situao (SOUZA, 2008, p. 139).
Ou seja, a soluo do conflito apresentado nesta pesquisa no fcil,
devendo sofrer pormenorizada anlise caso a caso, a fim de que no seja tolhido
o direito imprensa livre e com ela o direito informao da populao em
situaes nas quais, diante da anlise do julgador, deva ele prevalecer sobre os
direitos da personalidade de outrem.10
Nesse sentido o entendimento de Souza (2008, p. 127-128), para quem a soluo
do conflito ter de ser casustica, pois estar condicionada pelo modo com que se
apresentarem os valores em disputa, e pelas alternativas pragmticas viveis para
o equacionamento do problema, razes tais que demonstrem que a ponderao de
valores no pode ser controlada exclusivamente mediante o uso de critrios de lgica
formal, j que o que impera nesse domnio a lgica do proporcional.
10
205
7 CONCLUSO
Com a evoluo dos meios de comunicao, o advento da internet e o
fim da Ditadura Militar no Brasil, tornou-se simplesmente impensvel a ideia
de supresso da liberdade de imprensa, to cara ao povo na atualidade.
No entanto, conforme visto no decorrer desta pesquisa, h momentos
em que impera a necessidade de maior amparo e fora aos direitos da
personalidade, como honra e vida privada, a fim de que no sejam gerados
danos de grande monta vida das pessoas envolvidas em situaes cujos fatos
tenham sido motivo de notcia no passado em razo das circunstncias nas
quais tenham ocorrido.
Assim, ao ser posta a questo ao judicirio acerca de qual dos direitos
deve prevalecer, se o direito fundamental do indivduo de ter guarnecida a sua
vida privada, a sua imagem ou honra ou o direito fundamental da coletividade
liberdade de imprensa, a sociedade exige que lhe seja dada uma resposta coerente.
Ambos so de importncia imensurvel, que aumenta ainda mais a
depender do fato que se esteja analisando.
Entretanto, em virtude de se tratarem de direitos fundamentais,
possuidores de mesma hierarquia e mesmo valor axiolgico, que tm de ser
sopesados de acordo com o caso concreto mediante a ponderao, utilizandose, portanto, do princpio da proporcionalidade.
Tal anlise, em virtude de no estar explicitada em nenhuma norma
posta, dever passar pelo crivo do julgador, a quem caber decidir, diante
de cada situao, qual direito que, ao ser aplicado, causar o menor dano e o
maior benefcio s partes envolvidas, devendo o magistrado aplicar o direito
das partes ao esquecimento sempre que entender que o direito liberdade de
imprensa for de menor relevncia para a sociedade do que o direito daqueles
ao resguardo da vida privada, do sossego e do esquecimento.
A partir das fontes bibliogrficas utilizadas, no foi possvel a verificao
de outra forma de resoluo do conflito tema desta pesquisa que no fosse a
proporcionalidade, visto que principalmente as decises da jurisprudncia a
tem como fonte nica de resoluo do conflito entre direitos fundamentais.
206
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209
DIREITO DE AO DE INVESTIGAO
DE PATERNIDADE: A PROBLEMTICA
DA (NO) SUBMISSO COERCITIVA AO
EXAME DE DNA
Mariana Letcia Bazzi Meneghini1
Fabiane Christofoli 2
Resumo: O presente trabalho trata a respeito da problemtica da (no) submisso
coercitiva ao exame de DNA nas Aes de Investigao de Paternidade, bem como da
importncia que o referido exame tem para a soluo justa e verdadeira da demanda.
Pesquisou-se, mediante pesquisa terica, qualitativa, explicativa e fontes bibliogrficas, os principais direitos do autor e do ru que acabam entrando em coliso. Alm
disso, analisou-se a ocorrncia da preponderncia de um ditame constitucional sobre
outro, restando saber, por meio do princpio da proporcionalidade, qual deve se sobrepor ao outro. Por meio desse princpio se chegar soluo da problemtica envolvida,
em que o direito do filho de ter reconhecida sua paternidade biolgica deve prevalecer
sobre os direitos levantados em defesa do suposto pai que se nega a realizar o exame
de DNA.
Palavras-chave: Investigao de paternidade. Exame de DNA. Princpios e sopesamento de valores constitucionais.
1 INTRODUO
Os litgios que envolvem direito de famlia so objetos de inmeras
discusses, considerando-se a relevncia que possuem na sociedade e cedio
que sempre que determinado tema envolva interesse pblico em conflito com
um direito individual ele estar em pauta na esfera jurdica.
Como todo o filho tem direito de conhecer sua verdadeira identidade
gentica, sempre que privado do direito de saber sua real paternidade por no
Bacharel em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; mariana_lbm@

hotmail.com
**
Especialista em Direito Pblico Constitucional e Administrativo; Especialista em
Direito Processual Civil e Civil; Advogada no Ncleo de Prtica Jurdica; Professora
no Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina; fabiane.christofoli@
unoesc.edu.br
*
211
ter quem o assuma voluntariamente, poder invocar o Judicirio por meio de

uma Ao de Investigao de Paternidade, cuja prova cabal para a soluo do
feito o exame de DNA.
Todavia, o exerccio do direito no ser tarefa fcil na hiptese de o
suposto pai se recusar a fazer o exame de DNA. Diante desse problema, abre-se
uma interessante discusso a respeito dos direitos fundamentais do autor da
Ao de Investigao de Paternidade, bem como dos direitos fundamentais do
ru, aquele suposto pai que se recusa a fazer o exame.
O presente trabalho tratou, portanto, das implicaes decorrentes da
no exigibilidade possvel e necessria exigibilidade do exame de DNA nas
Aes de Investigao de Paternidade, uma vez que ele o nico meio capaz
de trazer a verdade aos autos, ou seja, o nico capaz de dizer, com 99,99% de
probabilidade, se o ru ou no o pai do autor da ao.
O mtodo de abordagem utilizado para a realizao da pesquisa foi
o dedutivo, partindo de conceitos gerais com os quais, ao final da pesquisa,
chegou-se a uma soluo para a problemtica.
A metodologia empregada foi qualitativa, pois buscou abraar
a relevncia dos direitos fundamentais com o intuito de demonstrar a
importncia de proteo do direito dos filhos em saber sua real paternidade
gentica. Ainda, foi terico, afinal, este trabalho se baseou em conceitos e
solues coliso dos direitos envolvidos.
O procedimento da pesquisa foi o explicativo, j que se abordou o
motivo pelo qual se criou a Lei n. 12.004/09, os efeitos que ela gerou na prtica
forense, a importncia do exame de DNA para a soluo justa da causa e por
que um direito deve prevalecer sobre outro.
A presente pesquisa se presta a mostrar a necessidade de se ter maior cuidado
legislativo e judicial s Aes de Investigao de Paternidade, especialmente sobre a
importante funo que o exame de DNA possui para se trazer a justia pretendida,
garantindo ao autor da ao direitos essenciais que a prpria Constituio Federal de
1988 lhe confere para o exerccio de uma vida digna.
2 A PRESUNO DA PATERNIDADE ESTABELECIDA PELA

LEI N. 12.004, DE 29 DE JULHO DE 2009
A Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, alterou a Lei n. 8.560, de
29 de dezembro de 1992, que regula a Ao de Investigao de Paternidade
212
dos filhos havidos fora do casamento, para acrescentar em seu corpo o art.
2-A com a seguinte redao: A recusa do ru em se submeter ao exame de
cdigo gentico DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatrio.
Mas, antes da criao da Lei n. 12.004/09, existia a Smula 301 do
Superior Tribunal de Justia, que j estabelecia que Em ao investigatria, a
recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris
tantum de paternidade.
Oportuno salientar que a edio da mencionada Smula, que
posteriormente virou a Lei n. 12.004/09, surgiu em razo da necessidade
de se ordenarem os inmeros casos de recusa ao exame de DNA nas Aes
Investigatrias de Paternidade, pois na maior parte dos casos de recusa, o
objetivo era retardar as garantias e obrigaes decorrentes do vnculo paternal.
Entretanto, essa Smula gerou muita polmica, considerando que colocou
em confronto os direitos do filho com os direitos do suposto pai. Conflitou a
identidade gentica e a investigao de paternidade do autor da ao com o
direito privacidade e integridade corporal do suposto pai, fundamentando a
procedncia do pedido recusa injustificada em fazer o exame.
Alm das instrues legais citadas, h outra previso normativa em
defesa da presuno de paternidade que, nesse caso, considerada como
indcio, que o art. 334, IV do Cdigo de Processo Civil, ou ento, os arts. 231
e 232 do Cdigo Civil de 2002, combinados com aquele.
Assim, pode-se dizer que existem duas regras que se aplicam nos casos
de recusa ao exame de DNA: o Cdigo Civil de 2002, que apresenta uma regra
geral com pouca utilidade prtica, pois se refere presuno judicial que decorre
da recusa, vista como indcio, e uma regra especfica s Aes de Investigao
de Paternidade que prev, diante da recusa, uma presuno legal relativa da
paternidade biolgica (DIDIER JNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 65).
Inobstante, a presuno da paternidade diante da recusa, alm de
poder receber a aparncia de punio quele que se recusa a fazer o exame
de DNA, tambm pode se tornar um obstculo aos reais propsitos buscados
por meio da Ao de Investigao de Paternidade, cuja finalidade precpua,
segundo Campos (2006, p. 356), a de [...] indicar o pai biolgico e no de dar
um pai ao investigante. Atravs da ao judicial o indivduo tem conhecimento
da existncia ou no do vnculo biolgico.
213
Por isso, mesmo que atualmente se preze muito pela manuteno

da afetividade no seio familiar de modo a configurar pai aquele que cria,
que proporciona carinho, que participa do desenvolvimento e crescimento
da criana, deve-se considerar a possibilidade de o indivduo conhecer suas
origens, e por meio da Ao de Investigao de Paternidade que se buscar
isso: saber quem o pai biolgico do autor da ao.
3 OS DIREITOS DO PAI E OS DIREITOS DO FILHO

Mesmo com a expressa disposio legal do Cdigo de Processo Civil,
em seu art. 339, que prev que Ningum se exima do dever de colaborar com
o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade, bem como no art. 14,
II, do mesmo diploma, que So deveres das partes e de todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo proceder com lealdade e boa-f, ainda
no possvel no ordenamento jurdico brasileiro a imposio coercitiva do
ru para a realizao do exame de DNA e muitos so os direitos levantados em
sua defesa para se evadir da produo dessa prova gentica, como os que sero
analisados a seguir.
A Constituio Federal de 1988 prev em seu art. 5, inciso X, que
So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito de indenizao pelo dano material e moral decorrente de
sua violao. (BRASIL, 1988).
No mbito das relaes familiares, relativamente Ao de Investigao
de Paternidade, sustenta-se a inviolabilidade do direito intimidade e vida
privada o ato de ter de submeter-se realizao do exame de DNA. Defendese que a conduo forada do suposto pai ao exame no pode ser violada
por terceiro e nem pelo Estado por expressa condio constitucional, e que
na realizao de exame por meio de sangue ficam expostas, alm do DNA,
informaes individuais da parte sem o seu consentimento.
O prprio Supremo Tribunal Federal se manifestou nesse sentido no
Habeas Corpus n. 71.373, com relatoria do Ministro Marco Aurlio, em 10 de
novembro de 1994, ao estabelecer a impossibilidade de um [...] provimento
judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique
determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de
vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA.
214
Todavia, imperioso reconhecer que o avano cientfico, no que se

refere a essa matria, tornou possvel a realizao de exames para a coleta
de material gentico sob o uso de tcnicas muito singelas, por meio de um
simples fio de cabelo ou um pouco de saliva, no sendo mais a intruso fsica
para a coleta de sangue em laboratrio o nico modo de investigao (DIDIER
JNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2012, p. 67).
Por esse vrtice que Branco e Ferreira (2011, p. 319) explicam que
A vida em comunidade, com suas inerentes interaes entre pessoas, impede
que se atribua valor radical privacidade. possvel descobrir interesses
pblicos, acolhidos por normas constitucionais, que sobrelevem ao interesse
do recolhimento do indivduo.
Outro direito levantado em defesa pelo ru aquele de no produzir
provas contra si mesmo, previsto no art. 5, LXII, da Constituio Federal de
1988. Ele se traduz ao direito ao silncio (de permanecer calado) e tambm
abrange a questo de no contribuir ativa e passivamente de outras formas, de
modo a cooperar ou colaborar com a sua prpria punio (SILVA JNIOR,
2008, p. 732-733).
Relativamente ideia em pauta, exibe Silva Jnior (2008, p. 736):
Tem surgido, porm, discusso quanto ao alcance do direito ao silncio, especialmente com o incremento da tecnologia quanto forma de realizao dos exames periciais.
Sustentam alguns doutrinadores que uma gota de sangue,
a mera saliva, um fio de cabelo ou um diminuto fragmento
de unha plenamente suficiente para permitir a realizao
do exame de DNA, da porque no se mostra razovel negar-se a possibilidade de exigir da pessoa o fornecimento
de um desses seus elementos intrnsecos, pois, em essncia,
isso no representa nfima leso dignidade da pessoa humana quanto sua integridade corporal e, por outro lado,
seria pouco invasivo sua intimidade.
De outro lado, tambm se tem o direito intangibilidade corporal do

suposto pai que, embora subjetivo da personalidade, no pode ser exercido de
forma abusiva. Pondera Andrighi (2004, p. 158 apud DIAS, 2011, p. 413, grifo
do autor) que esse direito [...] que protege interesse privado, deve dar lugar
ao direito identidade da criana, que salvaguarda, em ltima anlise, um
interesse pblico, representado pela dignidade da pessoa humana.
215
No que se refere aos direitos fundamentais do filho na Ao de

Investigao de Paternidade, merece destaque, inicialmente, o direito filiao,
o qual garantia prevista na Constituio Federal de 1988, em seu art. 227,
6, no Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.596, bem como no Estatuto da
Criana e do Adolescente, em seu art. 20.
O direito filiao direito da personalidade, revestindo-se de
diversas caractersticas, entre as quais a impossibilidade de lhe atribuir valor
econmico, formando-se, assim, de um contedo de altos valores fsicos,
morais e intelectuais (AMARAL, 2006, p. 247).
H tambm o direito sade, que constitui forte defesa em benefcio
do autor da ao para a realizao do exame de DNA, previsto no art. 196 da
Constituio Federal de 1988, sendo um direito de todos e dever do Estado.
A averiguao da identidade gentica essencial preservao da sade, uma
vez que, por meio dos genes, determinadas doenas podem ser previamente
tratadas e prevenidas antes mesmo da fecundao do vulo, ou at mesmo
aps o nascimento, para tratamentos mdicos mais eficazes.
Nesse sentido, Fiuza (2008, p. 972) reputa ilegtima a clusula de
anonimato presente nos bancos de esperma quando se manifesta dizendo
que [...] no se pode negar a ningum o direito de conhecer sua ascendncia
gentica, at por razes de sade fsica, para no dizer mental.
Outro importante direito envolvido nessa problemtica o direito
vida, o qual constitucionalmente possui um significado bastante abrangente,
pois ele se conecta profundamente a outros direitos, como o direito
liberdade, igualdade, dignidade, segurana, propriedade, alimentao,
ao vesturio, ao lazer, educao, sade, habitao, cidadania, aos valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa (BULOS, 2010, p. 532).
A Constituio Federal de 1988 prev o direito vida no seu art. 5,
caput, cabendo ao Estado utilizar-se das cautelas necessrias sua mxima
proteo, tanto no direito vida no sentido de continuar vivo quanto no que
diz respeito ao direito vida digna enquadrada em sua subsistncia (MORAES,
2011, p. 39).
O direito vida possui ntima ligao com as Aes de Investigao de
Paternidade, pois esta o instrumento de que se vale o Estado para garantir ao
autor da ao o conhecimento da sua origem gentica, de modo a explicar de
onde sua vida, sua prpria existncia surgiu.
216
Com o conhecimento da origem gentica, no apenas se firma a certeza

dos antecedentes biolgicos, como tambm se garante a prpria permanncia
viva na esfera terrestre, j que se protege, por exemplo, a sade do indivduo,
fator indispensvel ao mantimento da vida, e privar-lhe disso praticamente
interromper o processo vital, antecipando-se, por inmeras vezes, a sua morte.
4 A IMPORTNCIA DO EXAME DE DNA FRENTE S DEMAIS

PROVAS
Inicialmente, cumpre salientar que o ordenamento processual brasileiro
no prev uma hierarquia entre as provas, ou seja, no se acolhe o princpio
da prova legal, segundo o qual cada prova tem um valor previamente fixado
por lei. O que somente possvel o juiz estabelecer um sopesamento entre
as provas para formar seu convencimento, ou seja, permitida a persuaso
racional, ou o livre convencimento fundamentado, previsto no art. 131 do
Cdigo de Processo Civil (GONALVES, 2012, p. 378).
Entretanto, h que se considerar que no sistema jurdico brasileiro
existem resqucios do princpio da prova legal, em que se consagra que
determinada prova a nica que pode ser aceita para a comprovao dos
fatos. Como exemplo disso se pode citar o art. 366 do Cdigo de Processo
Civil, que valoriza em absoluto o instrumento pblico, como prova do ato cuja
celebrao o exige, e tambm o art. 401, do mesmo diploma legal, que impede
a comprovao de negcios jurdicos de valor superior a dez salrios mnimos
por meio exclusivamente testemunhal (GONALVES, 2012, p. 379).
Assim, o que se busca com este estudo demonstrar que, para
determinadas situaes, h provas que por si s so suficientes e nicas
para trazer um convencimento livre de incertezas, pois foi ela a nica com
potencialidade suficiente de proporcionar o maior grau de certeza possvel
para se fazer justia.
por isso que na atual realidade cientfica o exame de DNA prova
determinante, j que as demais provas, testemunhal e documental, no se
revelam como os meios mais aptos a trazer a certeza da paternidade para o
justo deslinde do feito, ainda mais porque, atualmente, as relaes entre as
pessoas esto cada vez mais flexveis, sendo muito comum a prtica de sexo
casual sem qualquer envolvimento afetivo e prolongado, o que, por vezes,
217
resulta no esquecimento da parte, por ser um evento sem maior importncia

(CHAVES, 2004, p. 14).
A prova documental, por exemplo, somente ter valia se ela conseguir
revelar de forma clara o reconhecimento do filho, de modo a cumprir sua real
finalidade (CHAMELETE NETO, 2008, p. 50). Por isso, quando se fala em
comprovar a existncia efetiva de uma relao sexual, ela de difcil colhimento,
pois no h como obter registros escritos que possam confirmar a existncia
desse ntimo envolvimento entre duas pessoas (CHAVES, 2004, p. 13).
A prova testemunhal, por sua vez, falvel e deficiente (SIMAS FILHO,
2008, p. 112) e, segundo afirma Gonalves (2012, p. 399), [...] com alguma
frequncia ela tem sido criticada, sob o fundamento de que a memria humana
falha, e que circunstncias de ordem emocional ou psicolgica podem
influenciar a viso ou as lembranas das testemunhas. Os crticos sugerem que
a elas seja dado um valor menor que s outras provas.
A prova testemunhal carece de segurana e certeza jurdica, por isso
considerada como a prostituta das provas. Ela a mais sujeita impreciso,
pois consiste em relatos orais que se encontram guardados na memria
daqueles que, embora no sendo parte do processo, presenciaram ou tiveram
conhecimento dos fatos do litgio (LEITE, 2009).
Assim, a comprovao de uma paternidade em sede judicial, sem
qualquer percia tcnica, beira impossibilidade, pois no h como obter,
por parte do magistrado, um convencimento satisfatrio. Diante disso
que A evoluo cientfica veio revolucionar o reconhecimento da relao
parental atravs de tcnicas sofisticadas e mtodos cada vez mais seguros de
identificao dos indicadores genticos, tornando-os meio probatrio por
excelncia. (DIAS, 2011, p. 413).
Na questo pericial, o exame de DNA considerado uma prova por
excelncia, o qual, nas palavras de Campos (2006, p. 347), [...] tido como
uma das principais descobertas cientficas, tendo sua margem de certeza de
quase 100% (cem por cento) garantida e reconhecida pelos cientistas.
Chamalete Neto (2002, p. 88) corrobora nesse sentido ao expressar que
Sem a realizao da percia, careceria o julgador de um elemento de convico
indispensvel para a prolao da deciso final. A prova gentica apontada
como a soluo definitiva na verificao da paternidade.
218
Pensamento igual tem Simas Filho (2008, p. 209, grifo do autor)

quando afirma que o exame de DNA [...] dos mais especializados e o que
consegue, sem margem alguma de erro, determinar a paternidade.
A tcnica do exame de DNA ganhou muito prestgio nos tribunais,
sobretudo no Estado de Santa Catarina, em que diversos acrdos
converteram os julgamentos em diligncia, a fim de realizar a percia pelo
DNA, considerando-se a fragilidade das demais provas colhidas que acabaram
por se mostrar insuficientes ao convencimento do juiz. o que se observa,
por exemplo, no acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina
na Apelao Cvel n. 2004.016063-1, com relatoria do Desembargador Luiz
Carlos Freyesleben, em 12 de junho de 2004, quando se reconheceu que Em
ao de investigao de paternidade, quando as provas no so conclusivas
quanto verdade dos fatos, alvitrado converter o julgamento em diligncia
para a realizao da prova tcnica.
Alm disso, o prprio Superior Tribunal de Justia j se posicionou
em sentido contrrio ao julgamento do Habeas Corpus n. 71.373, citado
anteriormente. A Quarta Turma do Tribunal, por unanimidade, decidiu no
Recurso Especial n. 222.445-PR, em 07 de maro de 2002, com relatoria do
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, que [...] na fase atual da evoluo do
Direito de Famlia, no se justifica encolher a produo de prova gentica pelo
DNA, que a cincia tem proclamado idnea e eficaz. (BRASIL, 2002).
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, j determinou a coleta
coercitiva de material para a realizao do exame de DNA quando do
julgamento da Reclamao n. 2040-QO, do Distrito Federal, com relatoria
do Ministro Nri da Silveira, em 21 de fevereiro de 2002, ao [...] autorizar
a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da
placenta recolhida. (BRASIL, 2002).
No caso da mencionada deciso, a ordem ocorreu contra a vontade
da suposta me que possivelmente teria sido estuprada por policiais federais
nas dependncias da Polcia Federal. Os ministros que julgaram o processo
entenderam que o interesse pblico deveria prevalecer sobre o interesse
particular da suposta me. Por isso, ordenou-se a realizao do exame de DNA
por meio de material biolgico retirado de sua placenta.
H que se reconhecer, aps essas anlises, a indispensabilidade do
exame de DNA nas Aes de Investigao de Paternidade, visto que [...]
enquanto perdurar na conscincia do cidado brasileiro esta nebulosa rea gris
219
do desconhecimento sobre a real infalibilidade do DNA, igualmente manter

seu esprito refratrio aos avanos e conquistas tecnolgicas dessa importante
prova pericial. (VELOSO, 2000, p. 390 apud MADALENO, 2011, p. 521).
Por fim, ao analisar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, os
ministros firmam entendimento jurdico pela indispensabilidade do exame de
DNA nas Aes de Investigao de Paternidade, ficando evidenciada no caso
em concreto a prevalncia do reconhecimento do interesse pblico sobre o
interesse particular.
5 PRINCPIOS E SOPESAMENTO DE VALORES

CONSTITUCIONAIS
Princpio difere de norma, uma vez que norma um preceito que tutela
situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, que garante o direito de realizar
certos interesses por ato prprio ou que passa o dever de realizar uma prestao
a outrem. J o princpio uma ordenao que irradia e imanta os sistemas de
normas, confluindo valores e bens constitucionais (SILVA, 2010, p. 30).
Princpio tambm no se confunde com valor. Nesse sentido, Alexy
(apud GARCIA, 2003, p. 18, grifo do autor) ensina que Os princpios se
traduzem em mandados de otimizao, apresentando carter deontolgico
do dever ser, enquanto que os valores situam-se na dimenso axiolgica do
que efetivamente segundo um juzo do bom e do mau.
Neste nterim, parte-se anlise dos principais princpios levantados
em defesa do autor e do ru quanto obrigao da prestao ao exame de DNA
nas Aes de Investigao de Paternidade.
5.1 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princpio da dignidade da pessoa humana consiste em um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil com previso no art. 1, III,
da Constituio Federal de 1988. Ele um importante instituto inerente
personalidade humana e que, segundo Moraes (2009, p. 21), [...] afasta a
ideia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em
detrimento da liberdade individual.
Para Nunes (2010, p. 64), O termo dignidade aponta para, pelo menos,
dois aspectos anlogos mas distintos: aquele que inerente pessoa, pelo
220
simples fato de ser, nascer pessoa humana; e outro dirigido vida das pessoas,
possibilidade e ao direito que tm as pessoas de viver uma vida digna.
O princpio da dignidade da pessoa humana o maior de todos os
princpios, tanto importante que levou o constituinte a consagr-lo como
valor nuclear da ordem constitucional. Dele se irradiam todos os demais
princpios: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade,
etc. (DIAS, 2011, p. 62, grifo do autor).
Vislumbra-se que a dignidade da pessoa humana no est no campo
patrimonial da pessoa, mas no campo moral, de valor prprio. Por isso se faz
necessrio harmonizar esse princpio aos avanos cientficos e tecnolgicos, a
fim de melhorar e aprimorar a qualidade de vida das pessoas (GAMA, 2003,
p. 131).
Acerca da dignidade da pessoa humana invocada proteo do autor
da Ao de Investigao de Paternidade, esta se fundamenta, conforme afirma
Campos (2006, p. 359), no seguinte sentido:
Pelo princpio da dignidade da pessoa humana dado ao
indivduo o direito personalidade. Uma das principais
expresses da personalidade o nome que ela utiliza, pois
tem o condo de individualizar a pessoa, tornando-a nica, mas o prprio ser humano naturalmente individual
e nico, em razo de sua origem gentica. Pela origem
gentica se verifica cor, raa, etnia, a descendncia social
e cultural entre outras, sendo a origem gentica elemento
importante na formao psicolgica do indivduo, da a
importncia de algum conhecer suas origens, decorrendo do direito identidade gentica.
Conhecer a origem gentica constitui, portanto, um direito fundamental

da pessoa. Por esse vrtice, Campos (2006, p. 356) ainda ensina que
[...] conhecer a origem significa entender seus traos socioculturais, devendo ser compreendido como um direito
fundamental do ser humano. O direito identidade gentica deve ser entendido, com base no princpio da dignidade da pessoa humana, como elemento intrnseco ao
direito da personalidade.
221
Malgrado o direito ao conhecimento da origem gentica ser elemento

fundamental da dignidade da pessoa humana, cumpre reconhecer que a
dignidade da pessoa humana tambm perfeita e indiscutivelmente cabvel ao
suposto pai que se recusa a prestao do exame de DNA.
Diante disso, a coliso de direitos existentes entre filho e suposto pai
clarividente, mais ainda a coliso de princpios que atuam em prol de ambas
as defesas. Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana serve como
escudo protetor de direitos para ambas as partes, e no somente ao autor da
ao para a proteo de um direito personalssimo. Dessa forma, fica a dvida
de como resolver esse problema, j que tanto um quanto o outro possuem na
sua defesa algo essencial e indiscutvel.
Porm, antes de adentrar a esse mrito, crucial falar da natureza
jurdica da dignidade da pessoa humana, se ela se trata de um valor essencial
ou de um princpio fundamental, pois comum observar o emprego dos
termos valor e princpio em contextos diversos com o mesmo significado
(GAMA, 2003, p. 137, grifo do autor).
Alexy (apud GAMA, 2003, p. 137, grifo do autor) ensina que a significao
dos dois termos distinta, concluindo que a dignidade da pessoa humana um
princpio jurdico e enfatiza o seu carter normativo e deontolgico. Isso porque
os princpios possuem carter deontolgico e se relacionam ao dever-ser, ao
passo que os valores esto na dimenso axiolgica, ou seja, do que efetivamente
de acordo com um juzo do bom e do mau.
Essa distino de termos e definio da natureza jurdica da dignidade
da pessoa humana extremamente importante para iniciar a uma discusso
acerca da relativizao da pessoa humana, a qual ser feita a partir de agora.
Primeiramente, usa-se as palavras de Nunes (2010, p. 60) para se
ratificar a ideia de que a dignidade garantida por um princpio e por isso
absoluta e plena, no podendo sofrer arranhes e muito menos ser vtima de
argumentos que a coloquem em posio relativa.
Contudo, em contrapartida, Gama (2003, p. 143) afirma com
propriedade que
222
[...] como valor intrnseco da pessoa humana, a dignidade no pode ser violada ou sacrificada, mas na sua perspectiva principiolgica no h como negar a possibilidade de sua relativizao, especialmente quando colocadas
em confronto as dignidades de duas pessoas diferentes.
Gama (2003, p. 149, grifo do autor) ainda menciona, nesse sentido, que:
O tema envolvendo a dignidade da pessoa humana e as
relaes intersubjetivas conduz polmica quanto instaurao de um conflito entre as dignidades de pessoas
diferentes, o que deve gerar o estabelecimento de uma
concordncia prtica (ou harmonizao), que necessariamente implica hierarquizao (como sustenta Juarez Freitas) ou a ponderao (conforme prefere Alexy) dos bens em
rota conflitiva, neste caso, do mesmo bem (dignidade) concretamente atribudo a dois ou mais titulares. Por bvio
que, neste caso extremo, a dignidade da pessoa humana
relativamente a um dos envolvidos ou qui de ambos
dever ser relativizada, dentro de um juzo de valor realizado no caso concreto, o que denota que o princpio (e
no o valor) da dignidade da pessoa humana no absoluto, diversamente do que alguns apregoam.
Mesmo Nunes (2010, p. 65), embora definindo a dignidade como

absoluta, ressalva que tem que se [...] incorporar no conceito de dignidade
uma qualidade social como limite possibilidade de garantia. Ou seja, a
dignidade s garantia ilimitada se no ferir outra.
Por conseguinte, a dignidade da pessoa humana, considerada em
sua natureza jurdica como um princpio, poder ser relativizada quando
a dignidade de pessoas diferentes entrarem em conflito. Dessa forma, em
consonncia com o acima exposto, um dos direitos, do filho ou do suposto
pai, ser priorizado em detrimento do outro, mas nem por isso ser menos
importante.
Assim, Brugguer (apud GAMA, 2003, p. 150) considera que A
dignidade da pessoa humana, encarada sob o prisma jurdico de norma
constitucional, possui o carter de mais importante princpio fundamental,
mas no de direito fundamental absoluto.
Outrossim, uma vez que se sabe que a dignidade da pessoa humana
no se constitui em um princpio absoluto quando fere a dignidade de outra
pessoa, cabe analisar, ento, se o que deve prevalecer a dignidade do autor da
ao de investigao ou a do ru.
Em favor do autor da ao, posiciona-se Lbo (2004, p. 344) ao dizer
que Em tese, negar o direito ao reconhecimento da origem gentica to
223
lesivo ao princpio da dignidade da pessoa humana quanto submisso

compulsria a exame.
A soluo para esse choque de princpios apresentada pelo princpio
da proporcionalidade, pois ele ser til para propiciar que o intrprete resolva
o problema do real conflito entre dignidades de pessoas diferentes (NUNES,
2010, p. 71), conforme ser visto a seguir.
5.2 O PRINCPIO DA LEGALIDADE

O princpio da legalidade encontra-se estampado no art. 5, II, da
Constituio Federal de 1988, segundo o qual Ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei; do mesmo modo, regula
tambm o princpio da legalidade os incisos XXXV, do art. 5, bem como os
arts. 37 e 84, IV, do mesmo diploma legal.
possvel afirmar que o princpio da legalidade apresenta duas
realidades, pois por intermdio dele que se exige o respeito lei, e por meio
dele, tambm, que se impe que no se crie direito ou dever sem amparo
legal (TAVARES, 2003, p. 447).
Conforme se observa, o mencionado princpio no constituiu somente
um meio de produo de deveres e obrigaes, pois funciona tambm como
ferramenta para a produo de direitos.
Nesse sentido, Tavares (2003, p. 445, grifo do autor) faz uma relevante
observao quanto ao princpio da legalidade:
Quando o preceito constitucional determina que ningum ser obrigado, a no ser por meio de lei, d a entender, primeira vista, alcanar apenas a imposio de
obrigaes, silenciando no que se refere concesso de
direitos. Contudo, no assim que se passa. Tambm os
direitos necessitam estar contemplados em lei. Seja direito ou dever, s mesmo por meio de lei que se admite sua
formao legtima. At porque os direitos so, na realidade, o reverso dos deveres correlatos impostos. Ou, o que
d no mesmo, qualquer direito remete diretamente a um
dever, qual seja, o dever de cada indivduo pertencente
coletividade de observar e respeitar aquele direito individual sufragado legalmente. No h, pois, direito sem
dever correlato.
224
Imperioso se faz esclarecer, no que se refere ao tema do presente trabalho,

que esse princpio possui clara funo de defesa ao ru na Ao de Investigao
de Paternidade. Isso porque o suposto pai no obrigado prestao ao exame
de identificao gentica, pois no h lei que o obrigue a tanto.
Por outro lado, consoante citado, ao mesmo tempo que o princpio da
legalidade cria deveres a partir da elaborao de leis, ele tambm cria direitos,
e, nesse sentido, o direito ao autor da Ao de Investigao de Paternidade
encontra ntido respaldo legal: primeiro porque ele parte legtima a propor a
demanda, segundo porque se trata de direito personalssimo.
O que se pode concluir que, no caso em tela, h novamente conflito
de interesses, pois se discute a falta de lei que obrigue o ru, mas tambm se
discutem as vrias previses legislativas que garantem ao autor seus direitos.
Por isso, embora no haja previso legal que crie o dever ao suposto pai, h
previso legal que cria direito ao filho.
A soluo para esse conflito de interesses tambm se encontra por
meio do princpio da proporcionalidade, discorrido a seguir.
5.3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

A proporcionalidade manifesta-se como uma forma de exigncia de

racionalidade, impondo aos atos estatais uma dose mnima de sustentabilidade
(TAVARES, 2003, p. 531).
A Constituio Federal de 1988 no prev expressamente o mencionado
princpio, porm, possvel contempl-lo por meio do art. 5, 2, do referido
Diploma Legal, o qual aduz que Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. (TAVARES, 2003, p. 531).
Embora no exista sua exata previso, isso no impede seu
reconhecimento, pois ele uma imposio natural de qualquer sistema
constitucional de garantias fundamentais (NUNES, 2010, p. 55).
O princpio da proporcionalidade argumento para inmeros assuntos
jurdicos e o ensaio que ser feito a partir de agora tentar explicar como sero
resolvidos os choques do princpio da dignidade da pessoa humana e do
princpio da legalidade, bem como da coliso entre direitos, e, para tanto,
indispensvel fazer um introito sobre esse princpio.
225
Primeiramente, essencial explicar que haver coliso de direitos

fundamentais quando, no caso concreto, o exerccio de um direito fundamental
de um particular obstaculiza, limita-se ou prejudica o direito fundamental de
outrem, idntico ou diferente. Ou seja, haver coliso quando os interesses de
um indivduo se chocarem com os interesses de outro indivduo particular.
Nesse caso, tratar-sede uma coliso horizontal (STEINMETZ, 2001, p. 139).
Ressalta-se, tambm, que a coliso entre os direitos fundamentais no
necessariamente ocorrer apenas entre indivduos particulares, podendo ocorrer,
inclusive, entre um indivduo particular e os direitos fundamentais da coletividade,
configurando uma coliso vertical de direitos (STEINMETZ, 2001, p. 139).
O mtodo da ponderao de bens o que ser utilizado para adotar
uma deciso de preferncia entre direitos ou bens em conflito, determinando
qual direito ou bem, e em que medida, prevalecer, para solucionar a coliso. A
ponderao referida ser operacionalizada mediante a aplicao do princpio
da proporcionalidade (STEINMETZ, 2001, p. 140-143).
Em continuidade, preciso ressalvar que, embora uma corrente
minoritria da doutrina, em especial representada pela doutrina alem, prefira
diferenciar o conceito de ponderao do conceito de proporcionalidade; do
ponto de vista prtico, essa diferenciao tem, segundo Steinmetz (2001, p. 143144), pouca relevncia, visto que sua importncia [...] reside na cincia jurdica
para se atender imperativos da uniformizao terminolgica e rigor conceitual.
A doutrina majoritria, por sua vez, orientada principalmente por
Alexy, considera, consoante menciona Steinmetz (2001, p. 144-145), que:
[...] a ponderao concreta de bens, na coliso de direitos fundamentais, realiza-se mediante o controle de
proporcionalidade em sentido amplo, de modo especial
ou propriamente dito por meio do princpio da proporcionalidade em sentido estrito, o terceiro subprincpio
constitutivo do princpio da proporcionalidade em sentido amplo. Assim, o princpio da proporcionalidade em
sentido amplo compreende a ponderao de bens.
De acordo com o exposto, e conforme ser visto a partir de agora, o

princpio da proporcionalidade, considerado no sentido amplo, abranger os
subprincpios (ou tambm chamado por alguns doutrinadores de elementos
226
do princpio da proporcionalidade) da adequao, da necessidade e da

proporcionalidade em sentido estrito.
Os elementos da adequao e necessidade correspondem aos
pressupostos fticos do princpio da proporcionalidade, enquanto a
proporcionalidade em sentido estrito equivale ponderao jurdica desses
dois primeiros elementos (TAVARES, 2003, p. 538).
Tavares (2003, p. 538) menciona a decomposio do princpio da
proporcionalidade, segundo a doutrina alem, em trs elementos necessrios:
a conformidade e adequao dos meios empregados; a necessidade ou
exigibilidade da medida adotada; a proporcionalidade em sentido estrito.
Entende-se que a adequao, consoante Tavares (2003, p. 538), [...]
representa a necessria correlao entre os meios e os fins a serem atingidos,
de forma que os meios escolhidos sejam aptos a atingir o fim determinado.
Nesse sentido, tambm ensina Steinmetz (2001, p. 149), ao dizer que O
juzo de adequao pressupe que, conceitualmente, saiba-se o que significam
meio e fim e que, empiricamente, identifique-se claramente o meio e o fim que
estruturam a restrio de direito fundamental.
Contudo, ao se perguntar quando um meio adequado, a resposta
dada pela doutrina alem, de forma negativa e positiva. Diz-se negativa quando
se reconhecem vrios meios possveis de se atingir o objetivo pretendido, sem
que se diga qual dos meios idneos deve prevalecer, nem se um mais ou
menos eficaz. Apenas se dir se um determinado meio ou no idneo, til,
apto, apropriado. J a forma positiva diz que um meio adequado quando com
ele possvel alcanar o resultado perseguido (STEINMETZ, 2001, p. 150).
No que se refere ao elemento da necessidade ou exigibilidade da
medida adotada, afirma-se que [...] equivale melhor escolha possvel, dentre
os meios adequados, para atingir os fins. Dentro da concepo de Estado de
Direito, essa escolha corresponde quela que menos nus traga ao cidado.
(TAVARES, 2003, p. 539).
Finalmente, o elemento da proporcionalidade em sentido estrito significa
a [...] ponderao de bens propriamente dita (STEINMETZ, 2001, p. 152), um
[...] sopesamento de valores do ordenamento jurdico (TAVARES, 2003, p.
539), para se atingir a uma finalidade da melhor maneira possvel, evitando-se
ao mximo uma desvantagem e onerao exorbitante a uma das partes.
Esse elemento quer dizer, segundo Guerra Filho (1999, p. 388
apud TAVARES, 2003, p. 539), que [...] mesmo em havendo desvantagens
227
para, digamos, o interesse de pessoas, individualmente ou coletivamente

consideradas, acarretadas pela disposio normativa em apreo, as vantagens
que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens.
Ademais, por meio das palavras de Tavares (2003, p. 536, grifo do
autor), fica claro que
O princpio da proporcionalidade desponta como relevante instrumento de soluo de conflitos na medida
em que se apresenta como mandamento de otimizao
de princpios, ou seja, como critrio de sopesamento de
princpios quando estes conflitam em dada situao concreta.
Assim, pode-se dizer que o princpio da proporcionalidade tem a

finalidade de proteger os direitos fundamentais, garantindo-os segundo as
possibilidades fticas e jurdicas; conforme enfatiza Steinmetz (2001, p. 155),
ele [...] autoriza somente restries ou limitaes que sejam adequadas,
necessrias, racionais ou razoveis.
Conclui-se que a operacionalizao desse princpio ocorrer: a partir
da existncia de uma estrutura meio-fim; que o fim seja constitucional; que se
identifiquem as circunstncias relevantes (coliso entre direitos e princpios
fundamentais) e; que se apliquem, sucessivamente, os trs princpios ou
elementos parciais constitutivos (STEINMETZ, 2001, p. 155).
Destarte, o princpio da proporcionalidade se mostra como soluo
para o conflito de interesses entre autor e ru da Ao de Investigao de
Paternidade, na medida em que:
a) a adequao, enquanto elemento a se identificarem os meios
aptos a atingir ao fim determinado, demonstra que as tcnicas
para a coleta de material gentico se mostram muito avanadas,
de forma que no prejudicam a integridade fsica do demandado
e, do mesmo modo, o sigilo dado a esses processos protege a
intimidade de ambas as partes;
228
b) a necessidade, enquanto elemento para se identificar a melhor

escolha possvel, ou seja, a menos prejudicial entre os meios
adequados, mostra que os direitos do filho, que salvaguardam o
interesse pblico, devem prevalecer sobre os direitos particulares

do suposto pai, caso contrrio, haveria abuso de direito;
c) a proporcionalidade em sentido estrito, responsvel por fazer o
sopesamento de valores, mostra nitidamente que as vantagens
obtidas, quando protegidos os direitos do autor da ao, superam
as desvantagens sofridas pelo ru em sede de investigao de
paternidade, uma vez que dessa forma ficam garantidos direitos
essenciais inerentes da natureza e personalidade de qualquer
pessoa.
6 CONCLUSO
Concluiu-se, com a presente pesquisa, que o exame de DNA possui
extrema importncia nas Aes de Investigao de Paternidade, restando uma
prova indispensvel para a justa soluo da lide.
A inteno da referida demanda, conforme foi visto, averiguar quem
o pai biolgico do autor da ao, e no apenas nomear um pai a ele. Diante dessa
necessidade, o exame de DNA a nica prova que se mostra com potencialidade
suficiente para trazer um grau de quase 100% de certeza da paternidade biolgica,
j que as demais provas, documental e testemunhal, mostram-se muito frgeis e
falveis ao convencimento do juiz para o melhor deslinde do feito.
Em consequncia, a presuno resultante da recusa, e determinada pela
Lei n. 12.004/09, no produz o resultado almejado, restando uma medida ineficaz,
j que ela no traz a certeza da existncia do vnculo biolgico, que o que se busca.
Diante disso, uma paternidade presumida e declarada pelo juiz em
razo, principalmente, da recusa ao exame, ser uma paternidade que dever
ser assumida de modo forado, simplesmente para no deixar uma pessoa no
mundo sem filiao completa definida.
Alm do mais, os direitos do autor da ao que foram estudados
(direito vida, sade e filiao) esto constitucionalmente previstos e
merecem especial proteo, uma vez que eles se apresentam muito mais fortes
do que os direitos estudados em defesa do ru (direito integridade fsica
e intangibilidade corporal, direito inviolabilidade da intimidade e da vida
privada e direito de no produzir provas contra si mesmo).
Conforme foi visto, as tcnicas de colhimento de material gentico
no configuram formas grosseiras a ponto de ferir a integridade fsica de uma
229
pessoa, at porque, se fosse o caso, nem o teste do pezinho feito no recmnascido seria possvel.
Da mesma forma, o argumento exposio da intimidade e da vida
privada resta inconsistente, insuficiente e irrelevante, pois todo o processo
corre, obrigatoriamente, em segredo de justia, visto que possveis constataes
oriundas da anlise sangunea do suposto pai no tero visibilidade processual
que no quelas suficientes a identificar a paternidade.
Ademais, os direitos de ambas as partes so reconhecidos e respeitados.
No entanto, quando eles colidem, alguma medida precisa ser tomada para
solucionar o caso e, inevitavelmente, os direitos de um prevalecero em
detrimento aos direitos do outro.
Como evidente a necessidade de uma soluo que supere os conflitos
causados pela relatividade dos direitos fundamentais, tambm indispensvel
o uso de algumas tcnicas para adotar o direito fundamental que se apresente
mais adequado determinada situao.
Restringir um direito em detrimento do outro requer uma anlise
cautelosa da questo discutida, pois no se pode esquecer que tambm est em
jogo um direito to importante quanto aquele, mas que ser sacrificado.
A tcnica utilizada para dizer qual direito ir prevalecer reside no campo
da ponderao, apresentada por meio do princpio da proporcionalidade,
no qual, conforme apontado, analisa-se cada caso concreto, bem como qual
medida adequada e necessria, e, por fim, faz-se um sopesamento de valores,
de modo que a vantagem obtida supere a desvantagem sofrida.
No caso das Aes de Investigao de Paternidade, especialmente quando
houver recusa em fazer o exame de DNA, os direitos do autor da ao devem
prevalecer sobre os direitos do ru, que o suposto pai. Isso porque a ponderao
de direitos e princpios feita por meio do princpio da proporcionalidade mostra
ser essa a medida mais razovel e justa para proteger o interesse maior.
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234
O CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE E SUA
APLICAO ERGA OMNES
Camila Deitos1
Camila Nunes Pannain2
Resumo: A fim de acompanhar as transformaes e os interesses sociais, as decises
do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade esto passando por algumas transformaes quanto sua aplicao e efeitos. Para melhor compreender a complexidade constitucional que encerra a questo, o artigo foi elaborado
mediante estudo doutrinrio e legislativo, a fim de elucidar o controle de constitucionalidade adotado em nosso ordenamento jurdico, os princpios que o norteiam, as
teorias que influenciaram o seu desenvolvimento no ordenamento jurdico nacional,
observado com todas as suas particularidades e complexidades de procedimento. Assim, trata-se da questo da aplicao erga omnes e do efeito vinculante das decises,
sob a tica de uma nova teoria e de um paradigma jurisprudencial que suscitaram a
pesquisa.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Controle difuso. Efeitos. Aplicao.
1 INTRODUO
O presente artigo cientfico trata do controle difuso de
constitucionalidade e das transformaes que os efeitos da deciso de
inconstitucionalidade em via difusa vm sofrendo na atuao do Supremo
Tribunal Federal.
O controle difuso de constitucionalidade considerado via de exceo
e caracteriza-se pela competncia que todo e qualquer juiz ou tribunal tem
de, no caso concreto, realizar anlise acerca da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, a fim de que seja verificada a
incompatibilidade do ordenamento com a Constituio Federal, resguardando,
Bacharel em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; camideitos@
hotmai.com
**
Mestranda em Direitos Fundamentais na Universidade do Oeste de Santa Catarina;
Especialista em Direito Pblico e Privado pela Unesa, Professora do Curso de Direito
da Universidade do Oeste de Santa Catarina; camila.pannain@unoesc.edu.br
*
235
portanto, o princpio da supremacia constitucional, a qual gerar, em regra,

efeitos retroativos somente entre as partes e no processo em que houve a
declarao.
As decises definitivas de inconstitucionalidade, proferidas pelo pleno
do Supremo Tribunal Federal e encaminhadas ao Senado Federal, tm o condo
de tornarem-se erga omnes, ou seja, ter eficcia geral, logo aps a suspenso da
executoriedade da Lei ou ato normativo por meio de resoluo Senatorial.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, acompanhando as transformaes
sociais, e a fim de resguardar sua funo de guardio da supremacia da
Constituio Federal, tem questionado a competncia da atividade do Senado
Federal, entendendo que a atuao senatorial serve apenas para gerar publicidade
s suas decises, visto que estas j so de ltima instncia.
O escopo deste trabalho , portanto, analisar, com base na doutrina
e na jurisprudncia, os efeitos da aplicao erga omnes do controle difuso
de constitucionalidade, bem como os entendimentos que acerca de sua
aplicabilidade, partindo-se da conceituao e elucidaes basilares sobre o
instituto para, na sequncia, discorrer-se sobre as novas teorias da mutao
constitucional e da transcendncia, que tm sido trazidas pela doutrina
constitucional mais moderna e mencionadas em julgados acerca da aplicao
erga omnes das decises do Supremo Tribunal Federal.
2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

A ideia de um controle constitucional est intimamente ligada a uma
norma suprema, dotada de princpios, pressupostos e requisitos fundamentais
que preveem a organizao e a formao de um Estado.
Surge a partir da existncia de um sistema jurdico complexo e
hierarquizado, o qual possui uma norma rgida e superior sobre todo o
ordenamento jurdico (SIQUEIRA JNIOR, 2011, p. 94).
Nossa atual Constituio Federal apresenta-se, entre outras classificaes,
na forma rgida, que pressupe a noo de um escalonamento normativo,
ocupando o grau mximo na aludida relao hierrquica, caracterizando-se
como norma de validade para os demais atos normativos, ou seja, nela que se
encontra a prpria estruturao do Estado e de seus rgos.
Essa rigidez pressuposto para o controle, pelo fato de que, se assim
no o fosse, no existiriam diferenas formais entre a espcie normativa que
236
objeto de controle, daquela em face da qual ocorre o controle (BARROSO,

2009b, p. 2).
Como consequncia da rigidez, a Constituio considerada a lei
suprema; toda autoridade somente nela encontra fundamento, dependendo
dela para atribuio de poderes e competncias, vislumbrando um
escalonamento normativo, uma vez que a Constituio positivada encontrase no topo da pirmide de Kelsen, consagrando a verticalidade hierrquica
das normas por ser norma que [...] institui, organiza e harmoniza o prprio
sistema jurdico. (SIQUEIRA JNIOR, 2011, p. 103).
O simples fato de a Constituio ser fundamento de unidade e validade
jurdica do sistema j lhe garante a superioridade e, portanto, todas as leis, que em
seu bojo, possurem forma e contedo que contradizem, expressa e implicitamente,
a Lei Suprema sero consideradas inconstitucionais (NEVES, 1988, p. 73).
Desse modo, pode-se dizer que a finalidade do controle de
constitucionalidade a verificao de compatibilidade entre as normas e a
Constituio Federal, com o intuito de que o sistema jurdico seja uno e que
se apresente de forma harmoniosa, considerando inconstitucional qualquer
ofensa Norma Suprema, seja quanto ao processo de elaborao legislativa
a ser seguido (inconstitucionalidade formal), ao contedo na norma
(inconstitucionalidade material), em decorrncia de uma produo de atos
legislativos e administrativos contrrios s normas e princpios constitucionais,
sejam federais ou estaduais (inconstitucionalidade por ao), bem como
decorrente do descumprimento de uma obrigao constitucionalmente prevista
de legislar (inconstitucionalidade por omisso), impedindo, portanto, que
dentro do sistema jurdico existam atos normativos contrrios Constituio
e ao prprio Estado de Direito (SILVA, 2005, p. 47).
O conceito de inconstitucionalidade no traduz to somente a ideia
de inconformidade com a Constituio, mas tambm a sano que incorre
em razo da contrariedade com o ordenamento jurdico, acarretando a
nulidade, por influncia do direito norte-americano, ao declarar uma norma
inconstitucional, baseando-se no plano de validade, pois como doutrina
Barroso (2009b, p. 15), [...] ato inconstitucional ato nulo de pleno direito.
O controle de constitucionalidade uma arma contra os ataques a
direitos consagrados na Carta Magna, configurando-se como importante meio
para a preservao e garantia das liberdades pblicas, assegurando que os
237
preceitos previstos na Constituio sejam conservados e cumpridos, evitando

ofensas aos princpios fundamentais (SIQUEIRA JNIOR, 2011, p. 94).
A legitimidade para o exerccio do controle de constitucionalidade
depende da estruturao de cada ordenamento e suas peculiaridades quanto
ao princpio da separao dos poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio),
a fim de permitir ou no a interferncia de um sobre o outro e, dessa forma,
determinar se o sistema de controle ser essencialmente poltico ou jurdico.
O modelo de sistema de controle de constitucionalidade adotado
pelo Brasil denominado misto, visto que submete as leis inconstitucionais
apreciao tanto dos rgos responsveis pelo controle poltico quanto dos
responsveis pelo controle jurisdicional (BESTER, 2005, p. 340).
2.1 ESPCIES DE CONTROLE E MODELOS

Do ponto de vista de sua natureza e momento de realizao, o controle
de constitucionalidade segue dois modelos bsicos: o modelo poltico, ou
preventivo, e o modelo jurisdicional, ou repressivo.
O controle preventivo, ou a priori, remete preveno, ou seja,
prevenir que lei inconstitucional seja promulgada e ingresse no ordenamento,
cabendo aos poderes Executivo e Legislativo o realizarem, ainda quando se
trata de projeto de lei, ou seja, ainda em fase de processo legislativo, a fim de
evitar que uma norma inconstitucional passe a ter vigncia e posteriormente
eficcia no ordenamento (MORAES, 2009, p. 703).
Para tanto, vislumbram-se duas hipteses de controle preventivo,
quais sejam as comisses de constituio e justia e o veto jurdico a cargo
do Presidente da Repblica nos termos do art. 66, 1 da Constituio
Federal, vetar projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional se entender ser
inconstitucional (MORAES, 2009, p. 707).
Concomitantemente, o controle repressivo, ou a posteriori, visa afastar
a incidncia da norma, retirando-a do ordenamento jurdico, permitindo o
exerccio tanto na forma concentrada quanto na forma difusa. O controle
repressivo tpico exercido pelo Poder Judicirio, contudo, de forma atpica,
esse controle repressivo poder igualmente ser exercido pelos Poderes
Legislativo e Executivo.
A utilizao do controle de constitucionalidade em sua forma difusa,
como assevera Moraes (2009, p. 608), [...] permisso a todo e qualquer
238
juiz ou tribunal realizar no caso concreto a anlise sobre a compatibilidade

do ordenamento jurdico com a Constituio Federal, e tambm conhecido
como o controle pela via de exceo ou defesa, controle posterior, aberto ou
concreto, e/ou ainda controle pela via incidental e segue o modelo norteamericano de controle constitucional, sendo realizado quando da existncia
de um caso concreto, de um litgio concreto, instaurado perante o Judicirio.
O controle concentrado, todavia, segue o modelo austraco, difundido
por Kelsen, que adentrou no ordenamento jurdico brasileiro com a Emenda
Constitucional de n. 16 do ano 1965, que estabeleceu a competncia para o
Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente a representao
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a
ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da Repblica, com
a finalidade de obter a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo em tese, independentemente da existncia de um caso concreto,
visando-se obteno da invalidao da lei (MORAES, 2009, p. 627).
Mediante o controle concentrado, seguem as seguintes aes: ao
direta de inconstitucionalidade genrica; ao direta de inconstitucionalidade
interventiva; ao direta de inconstitucionalidade por omisso; ao
declaratria de constitucionalidade; e arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
3 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

A ideia de controle difuso de constitucionalidade adotado no
ordenamento nacional possui sua origem histrica atrelada ao clebre caso
Marbury versus Madison, de fevereiro de 1803, frente Suprema Corte NorteAmericana, em razo da deciso proferida pelo Juiz John Marshall, caso que
se tornou referncia, pois foi a primeira vez que a Suprema Corte Americana
declarou a inconstitucionalidade de uma lei federal a fim de preservar a
superioridade hierrquica da Constituio Federal.
Tal controle figura no Brasil desde a primeira constituio republicana
de 1891, sendo ainda hoje a nica via de tutela dos direitos subjetivos
constitucionais aos cidados comuns (BARROSO, 2009b, p. 89).
O controle difuso ou controle por via de exceo ou defesa possibilita
que qualquer membro do poder judicirio ou tribunal, no desempenho de
sua funo judicial, interprete e analise a compatibilidade da norma invocada
239
com a Constituio Federal, declarando a inconstitucionalidade de forma

incidenter tantum (forma incidental), pressupondo a existncia de uma ao
judicial, um caso concreto com conflito de interesses no qual a causa de pedir
processual tenha sido fundamentada com base em uma lei ou ato normativo
incompatveis com a Constituio.
Necessrio destacar que nesse tipo de controle a declarao de
inconstitucionalidade proclamada pelo juiz ou tribunal, em relao ao
interessado, gera o efeito de to somente isent-lo do cumprimento da lei
contrria Constituio, permanecendo, contudo, os efeitos em relao a
terceiros interessados, no que se refere sua fora obrigatria, visto que no
se pretende declarar a nulidade da lei, nem retir-la do ordenamento jurdico,
mas, sim, reconhecer sua inconstitucionalidade incidental e afast-la do caso
concreto (MORAES, 2009, p. 710).
Para tanto, qualquer interessado no processo tem a faculdade de suscitar
a questo de inconstitucionalidade a qualquer juzo ou tribunal de mbito
nacional, podendo ser levantada pelo ru por contestao, reconveno ou
exceo; o autor em aes de qualquer natureza seja civil, trabalhista ou eleitoral;
terceiros interessados na relao processual ou ainda pelo Ministrio Pblico,
que como custos legis dever intervir, manifestando-se a respeito da questo
incidental, mesmo que no processo em rigor no seja necessrio, respeitando,
dessa forma, o princpio geral do controle jurisdicional de que no pode haver
juzo sem autor, bem como ser reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal
competente, caso nenhuma das partes a tenha suscitado (BULOS, 2011, p. 201).
Observa-se, assim, que qualquer tribunal de primeiro ou segundo
grau, e tribunais superiores, sero competentes para decidir a questo de
inconstitucionalidade em via de exceo.
Vale ressaltar, nas palavras de Barroso (2009b, p. 94), que:
O controle incidental de constitucionalidade um controle exercido de modo difuso, cabendo a todos os rgos judiciais indistintamente, tanto de primeiro como
de segundo grau, bem como aos tribunais superiores. Por
tratar-se de atribuio inerente ao desempenho normal
da funo jurisdicional, qualquer juiz ou tribunal, no ato
da realizao do Direito nas situaes concretas que lhes
so submetidas, tem o poder-dever de deixar de aplicar o
ato legislativo conflitante com a Constituio.
240
Todavia, convm destacar que apesar de plena, a competncia dos

juzes de primeiro grau de declarar a inconstitucionalidade desempenhada de
forma mais singela em comparao aos tribunais, visto que estes no se sujeitam
reserva de plenrio, conforme dispe o artigo 97 da Constituio Federal,
princpio especfico institudo aos tribunais, que determina que somente seja
declarada a inconstitucionalidade se por maioria absoluta de seus membros
ou dos membros do respectivo rgo especial em que se originou o processo,
inclusive dos tribunais de segundo grau e do Superior Tribunal de Justia,
devendo respaldo aos procedimentos definidos no Cdigo de Processo Civil.
Essa obrigatoriedade expressa deve-se ao fato de que no tribunal
competente tendo sido distribudo o processo turma, cmara ou seo
ser suscitada em razo de haver uma questo de ordem a ser analisada e
posteriormente remetida ao pleno para interpretao e julgamento, afastando
a possibilidade de qualquer rgo fracionrio dos tribunais declarar a
inconstitucionalidade de uma lei sem que esta j tenha sido analisada e
reconhecida por rgo especial do prprio tribunal ou pelo prprio STF
(LENZA, 2009, p. 179).
Processada e julgada a questo, a deciso que declara a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo
pelo plenrio do Tribunal somente gera efeitos inter partes, servindo, porm,
de precedente para outros casos que tramitarem no Tribunal, vinculando os
rgos fracionrios em casos idnticos (SIQUEIRA JNIOR, 2011, p. 170).
3.1 O CONTROLE DIFUSO EXERCIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A Constituio Federal dispe, em seu artigo 102, que incumbe
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a sua guarda. Assim, cabe
Suprema Corte o processo e o julgamento de questes que afrontem o texto
constitucional.
O Supremo Tribunal Federal, assim como todos os demais rgos do
poder judicirio nacional, tem competncia para realizar o controle incidental
e difuso de constitucionalidade, seja em processos de sua competncia
originria (artigo 102, I, alnea a), seja mediante a interposio de recurso
ordinrio (artigo 102, II), porm, em sede de recurso extraordinrio que o
241
STF desempenha a fiscalizao concreta de questes constitucionais, de leis ou

atos normativos federais, estaduais ou municipais (BARROSO, 2009b, p. 101).
Assim, para que um processo chegue Suprema Corte, a nvel de
recurso extraordinrio, dever ter havido um prequestionamento da questo
suscitada na instncia de origem, havendo, assim, uma reapreciao de
questes de direito j decididas em nica ou ltima instncia.
Entretanto, deve ser posto baila a faculdade de o Pretrio Excelso, por
deliberao espontnea de seus membros, tem de ex officio, suscitar questo de
inconstitucionalidade sem ter havido prequestionamento. Assevera-se, contudo,
que esta faculdade to somente reservada ao STF, em razo de sua posio
constitucional de guardio da Constituio. Quaisquer outros interessados
podero levantar questes constitucionais, em sede de recurso extraordinrio,
desde que j tenham sido prequestionadas (BULOS, 2011, p. 202).
3.1.1 Recurso Extraordinrio

Segundo orientaes mais recentes da jurisprudncia da Suprema
Corte nacional, esta tem conferido, quando do julgamento dos recursos
extraordinrios, efeitos que anteriormente eram considerados prprios do
controle concentrado (em via de ao).
Pode-se dizer que o recurso extraordinrio o instituto de direito
processual constitucional adequado para provocar a jurisdio constitucional
em um caso concreto.
So possveis objetos de recurso extraordinrio as questes,
com deciso recorrida que: contrariarem dispositivo constitucional, que
erroneamente declararem a inconstitucionalidade de lei ou tratado federal,
que julgarem vlidas as leis ou atos de governo local que atuarem em conflito
de competncia com as leis constitucionais, bem como leis de governo local
que afrontarem lei federal.
Para que seja julgado como recurso extraordinrio, pela Corte Suprema,
a questo suscitada dever, todavia, respeitar pressupostos de admissibilidade
e deve ser analisado como um pressuposto para a realizao da atividade
jurisdicional que vai alm dos interesses subjetivos.
Ademais, na interposio do recurso extraordinrio, o recorrente dever
apresentar preliminar formal e objetiva de repercusso geral, sob pena de no
242
ser admitido o recurso (artigo 543-A, 2 do CPC). A partir disso, o Tribunal

poder acatar ou no a interposio do recurso; assim, se o STF decidir apreciar
a questo em razo de sua notoriedade, dever faz-lo mediante voto de no
mnimo quatro de seus membros, conforme estabelece artigo 543-A, 4 do
CPC. Concomitantemente, se negar a existncia de repercusso geral, por voto
de dois teros dos seus membros, o recurso considerar-seno admitido, caso
em que sero julgados, de acordo com sua natureza, pelos Tribunais, Turma de
Uniformizao ou Turmas Recursais (SIQUEIRA JNIOR, 2011, p. 197).
Esse pressuposto de repercusso funciona como um filtro para o Supremo
Tribunal Federal, visto que esse no julgar todos os recursos interpostos, mas
to somente aqueles que causarem repercusso nacional, resguardando, assim,
sua superioridade perante os demais Tribunais, e, para tanto, no ser aplicada
s Turmas do STF a clusula de reserva de plenrio para julgamento do recurso
extraordinrio, determinada pelo art. 97 da Carta Magna.
Uma vez acatado e analisado o recurso extraordinrio pela Suprema
Corte, a declarao de inconstitucionalidade proferida de forma incidental
gera efeitos retroativos, ex tunc, tornando a lei ou ato normativo sem efeito
desde a sua origem, atingindo somente as partes interessadas no processo.
A deciso de inconstitucionalidade proferida pelo STF em via de
exceo poder, porm, produzir efeitos erga omnes, atingindo terceiros
interessados de forma ex nunc (SIQUEIRA JNIOR, 2011, p. 148).
Para que seus efeitos se tornem gerais, a Corte Suprema deve emitir
resoluo competncia do Senado Federal para que este suspenda a execuo
da lei ou ato normativo, nos termos do art. 52, X da Constituio Federal,
tornando a norma sem efeito a partir desse momento, ou seja, ex nunc.
3.2 A SUSPENSO DA LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL

PELO SENADO FEDERAL
Aps deliberao e voto da maioria de seus membros, dever o STF
oficiar sua deciso, com carter definitivo, Mesa Diretora do Senado Federal,
para que, entendendo necessrio, suspenda a norma, no todo ou em parte,
conforme estabelece o artigo 52, inciso X da Constituio Federal, sem haver,
contudo, prazo para a edio da resoluo do Senado.
Tal comunicao necessria, visto que a deciso definitiva declaratria
de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no tem
243
244
o condo de fazer coisa julgada material enquanto o Senado no suspender

sua executoriedade, podendo, inclusive, ser aplicada por qualquer juiz e
pelo prprio STF, caso a entendam por constitucional. Isso ocorre, pois a
declarao de inconstitucionalidade, operada incidenter tantum, no por si
s capaz de fazer coisa julgada, e nem declara a nulidade ou anulabilidade de
lei inconstitucional (GRINOVER, 2003, p. 7).
Cumpre destacar a legitimidade do Procurador Geral da Repblica e
da Comisso de Constituio e Justia e Cidadania do Senado Federal, que por
intermdio de projeto de resoluo suspensiva podero enviar a comunicao
da deciso sobre a declarao incidental de inconstitucionalidade Mesa
Diretora do Senado (AGRA, 2006, p. 533).
Para Mendes (2004b, p. 257) essa suspenso da execuo proferida pelo
Senado Federal foi a forma que o constituinte encontrou de [...] emprestar
eficcia erga omnes s decises definitivas sobre inconstitucionalidade e,
assim, levar a questo ao conhecimento dos cidados, contudo, continua
abordando o Ministro Gilmar Mendes que [...] a aparente originalidade de
forma tem dificultado o seu enquadramento dogmtico, questionando, pois, a
discricionariedade do ato praticado pelo Senado.
A natureza jurdica desse ato do Senado acarreta discusso aparente
na doutrina moderna, que questiona se h ou no a obrigao de o Senado
suspender a lei ou ato normativo declarados inconstitucionais, bem como se a
sua natureza vinculatria ou discricionria.
Para, Ferreira Filho (1995, p. 35), tal suspenso [...] no posta
a critrio do Senado, mas lhe imposta como obrigatria, no havendo a
faculdade de discutir acerca da deciso proferida pela Suprema Corte, devendo,
sim, suspender a execuo do ato tido como inconstitucional, mantendo seu
carter vinculatrio.
Concomitantemente, de acordo com Bester (2005, p. 426, grifo do
autor), e grande parte da doutrina, seguindo a interpretao do artigo 52, X da
Carta Magna, o Senado poder, e no o Senado dever suspender a execuo
da lei, uma vez que no se trata de atribuio de natureza vinculada, tratandose de ato poltico e discricionrio, sujeitando-se ao juzo de convenincia e
oportunidade do legislativo, no havendo, tampouco, norma constitucional
que pr-estabelea prazo para emitir resoluo, ou que pune o Senado em
caso de no realizar a suspenso requerida pelo STF, caso contrrio, seria
considerado afronta ao princpio constitucional da separao de poderes.
Oportuno se faz mencionar que, conforme dispe o artigo 52, X da

Constituio Federal, o Senado tem competncia para suspender leis e atos
normativos dos trs poderes, inclusive atos emanados pelo legislativo estadual e
municipal, atribuindo efeitos ex nunc com a suspenso da execuo da lei ou ato
normativo, ou seja, seus efeitos comeam a valer a partir da edio da resoluo,
no alcanando direitos pretritos por no retroagir e, portanto, os interessados
no processo que quiserem ter seus direitos protegidos por efeito retroativo devem
recorrer ao Poder Judicirio, visto que a resoluo emitida pelo Senado no tem
competncia para revogar uma lei inconstitucional, mas apenas suspender a sua
eficcia, tornando-a sem validade (AGRA, 2006, p. 534).
Conforme aduz Moraes (2009, p. 715), a efetividade do artigo 52, X
da Carta Magna sempre foi reduzida e este tem sido cada vez menos citado,
uma vez que ao Supremo Tribunal Federal, a partir da EC n. 45/04, coube
a faculdade de editar Smula Vinculante nas questes constitucionais que
atingem repercusso nacional e, observados os requisitos dispostos no art. 103A, da Constituio Federal, devendo, outrossim, resguardar a especificidade
com o assunto tratado, evitando a demora na atuao judicial sobre o mesmo
assunto em aes idnticas julgadas em nvel de recurso extraordinrio.
O objetivo do artigo 52, X, da Constituio Federal, assim, seria de to
somente tornar pblica uma deciso proferida pela Corte Maior, levando-a ao
conhecimento dos cidados.
3.2.1 A Mutao Constitucional do art. 52, X, da Constituio Federal

O ministro Gilmar Mendes, em seu artigo acerca do papel do Senado
Federal no controle difuso de constitucionalidade, levantou uma coerente questo:
[...] se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficcia
de uma lei, at mesmo de emenda constitucional, por que
haveria a declarao de inconstitucionalidade, proferida
no controle incidental, valer-se to somente para as partes?
Sua resposta: uma [...] razo de ndole exclusivamente histrica.

(MENDES, 2004b, p. 157).
245
A doutrina atual tem cada vez mais tratado do fenmeno da mutao

constitucional, em razo da arguio de obsolescncia da atribuio do Senado
Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade, mas, segundo
Hesse (2009, p. 147), [...] a possibilidade de uma mutao constitucional
admitida de forma absolutamente majoritria, interpretativa, visto que a
mudana no significado de uma norma no tem relao com a interpretao
legal, e continua asseverando que [...] uma mutao constitucional modifica
o contedo das normas constitucionais de modo que a norma, conservando o
mesmo texto, recebe um significado diferente.
Em 1934, quando foi instituda, vigia no Brasil uma concepo diversa
acerca da diviso dos poderes, j superada, mas que no admitia eficcia geral
para as decises de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato de
normas, dependendo, para tanto, de uma deciso do Senado Federal.
O constituinte de 1988 manteve a atribuio do Senado no controle em
via difusa, mas, em contrapartida, introduziu significativa ampliao quanto
propositura de ao direta de inconstitucionalidade, em via concentrada,
reduzindo a funcionalidade de tal atribuio senatorial, visto que quando h
discusso sobre inconstitucionalidade, perante um mesmo tribunal, tanto
em via difusa quanto concentrada, primeiro dever ser exercido o controle
concentrado (AGRA, 2006, p. 534).
Assim, com a ampliao da legitimidade para propositura de ao direta
de inconstitucionalidade e consequente reduo na atribuio do controle
difuso e incidental, o modelo de controle misto de constitucionalidade adotado
em nosso ordenamento passou a enfatizar o perfil concentrado de controle,
e no mais o difuso, uma vez que todas as controvrsias constitucionais de
grande importncia e repercusso devem ser submetidas Suprema Corte
mediante processo de controle em via abstrata de normas e com efeito
vinculante (MENDES, 2004, p. 158).
O ministro Gilmar Mendes sustenta, tambm, a ideia de que a
suspenso da execuo de lei ou ato normativo emanada pelo Senado por
meio dessa resoluo somente possui o condo de tornar pblica a deciso
do STF, mostrando-se, porm, inadequada para garantir a eficcia geral ou
efeito vinculante s decises do Supremo nos casos em que no declara a
inconstitucionalidade de uma lei e, assim, em suas palavras:
246
[...] parece legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado
Federal h de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle
de incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de
que a lei inconstitucional, esta deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal para
que este publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal
como assente, no (mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. A prpria
deciso da Corte contm essafora normativa. Assim, o
Senado no ter a faculdade de publicar ou no a deciso,uma vez que se no cuida de uma deciso substantiva,
mas de simples dever de publicao. A no publicao no
ter o condo de impedir que a deciso do Supremo assuma a sua real eficcia. (MENDES, 2004, p. 165).
Em sua tese, o Ministro Gilmar Mendes defende que em razo da

discricionariedade do Senado para suspender a execuo da lei declarada
inconstitucional, esse instituto no possui mais relevncias prticas que
o justifiquem, principalmente em razo de sua pouca utilizao em casos
concretos, sendo objeto de reviso e nova interpretao, a fim de se chegar a
uma nova e mais moderna jurisdio constitucional, verificando-se, pois, um
caso de mutao constitucional, com o intuito de gerar novo sentido normativo
ao artigo 52, X, da Constituio Federal.
Contudo, uma pergunta vem tona: houve uma mutao constitucional
ou o artigo em questo est apenas em desuso?
A verdade que a Constituio e demais Leis devem acompanhar
as transformaes sociais e atualizarem-se de acordo com os fatos sociais,
assim como aconteceu com o advento da EC/45 de 2004, que trouxe novas
perspectivas a alguns institutos de direito constitucional.
Quanto ao artigo 52, X, da Constituio Federal, no houve de fato uma
mutao constitucional, mas, sim, um gradual processo de desuso, em razo de
sua inadequabilidade social e pouca aplicao, encontrando-se completamente
superado, devendo ser excludo do ordenamento ptrio, logrando ao Supremo
Tribunal Federal eficcia erga omnes e efeito vinculante em via de exceo e
no somente de ao.
247
3.3 A APLICAO ERGA OMNES DO CONTROLE DIFUSO DE

CONSTITUCIONALIDADE E SEU EFEITO VINCULANTE
O ordenamento jurdico brasileiro prev a comunicao da deciso da
Suprema Corte ao Senado desde a Constituio de 1934, tendo sua origem
histrica relacionada, bem como o controle incidental de normas, ao direito
norte-americano, em que as decises dos tribunais, inclusive da Suprema
Corte, so vinculadas a outros rgos judiciais e passveis de reviso.
Como no Brasil as decises judiciais tomadas em via de exceo
no so atribudas de eficcia vinculante em nenhum rgo jurisdicional,
outorgou-se ao Senado tal competncia de atribuir eficcia geral norma
declarada inconstitucional (BARROSO, 2009b, p. 129).
Dessa forma, a partir do momento em que o Senado suspender, no
todo ou em parte, a execuo da lei levada a controle de constitucionalidade
incidenter tantum atingir a todos, porm, no retroagir. Todavia, tal
suspenso somente valer a partir da publicao senatorial na Imprensa Oficial
(LENZA, 2009, p. 184).
A aplicao geral e vinculante das decises proferidas pelo Tribunal
Supremo no devem ser vistas exclusivamente como uma mutao
constitucional, mas como uma necessria transformao e adequao da
normativa constitucional brasileira.
Ademais, em um sistema jurdico complexo como o do Brasil, em que
o controle de constitucionalidade aplicado de maneira mista, natural, como
doutrina Medina (2012, p. 112), que o controle difuso receba influncia dos
mtodos adotados para controle em via concentrada.
Assim, utilizando-se de mtodos especficos e prprios do controle
concentrado, [...] declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual, a deciso ter efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga
omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional.
(MORAES, 2009, p. 763).
A doutrina moderna, a partir de jurisprudncias da Suprema Corte, tem
adotado a teoria da transcendncia dos motivos determinantes na sentena,
inclusive no controle difuso, sem, todavia, ser questo pacificada, como forma
de abstrativizao do controle difuso, a fim de que seja garantida a segurana
jurdica e os interesses sociais, pautada na celeridade e economia processual,
com o intuito de conferir ao Supremo Tribunal Federal a legitimidade para
248
proferir declaraes de inconstitucionalidade incidenter tantum, e com efeitos

erga omnes, pro futuro e vinculantes.
Essa nova perspectiva, para as declaraes de inconstitucionalidade em
via de exceo, discute a atividade do Senado Federal, concebida pelo artigo 52,
inciso X, da Constituio Federal, de forma a reduzi-la, tornando sua resoluo
meio de, apenas, dar publicidade s decises definitivas proferidas pela Corte
Maior. Todavia, apesar de ser possvel perceber um nmero notvel de decises
que se utilizam desse pensamento, a questo ainda no se encontra pacificada,
havendo posicionamentos contrrios, que discutem a sua aplicabilidade.
Contudo, observando algumas decises proferidas pelo pleno do STF na
ltima dcada, pode-se notar que este vem declarando a inconstitucionalidade
de Lei ou ato normativo em via incidental com efeitos genricos, erga omnes,
independente da resoluo senatorial. Cumpre indagar, ento: esta teoria
da abstrativizao constitucional ou no? Ou ser a questo caso de uma
mutao constitucional?
Em suma, o Supremo entende que se suas decises j so de ltima instncia,
ento a funo do Senado seria de somente dar publicidade s suas decises.
A inteno do Supremo no de atropelar normas jurdicas para
atender a suas necessidades, mas, sim, de encontrar uma maneira clere e
processualmente econmica, dentro de um normativo jurdico constitucional
de evitar a obsolncia da atividade do Senado Federal.
Lenza (2009, p. 187) aduz que os principais argumentos para justificar
a utilizao dessa teoria da transcendncia seriam: [...] fora normativa
da Constituio; princpios da supremacia da Constituio e sua aplicao
uniforme a todos os destinatrios; o STF enquanto guardio da Constituio e
seu intrprete mximo e a dimenso poltica das decises do STF.
O leading case, que abriu a discusso doutrinria sobre o assunto, foi o
acrdo proferido pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinrio n. 197917 do Estado de So Paulo, em que fora relator
o Ministro Maurcio Corra. Conforme ementa, disponvel no site do STF:
RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS.
NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL
POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE
249
CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO

DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA
NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO.
SITUAO EXCEPCIONAL.
[...]
7. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local
que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que
sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente
comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao
de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria
grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter
de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de
inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido
e, em parte, provido. (SO PAULO, 2002).
250
O Ministrio Pblico do municpio de Mira Estrela, Estado de So

Paulo, ajuizou ao civil pblica para reduo do nmero de vereadores de
11 para nove, alegando que o art. 6 da Lei Orgnica do Municpio estava
em divergncia com o art. 29, inciso IV, alnea a, da Constituio Federal; a
inconstitucionalidade foi percebida pelo juiz de primeiro grau de jurisdio,
que julgou procedente o pedido do MP municipal. O municpio e a cmara de
vereadores apelaram e o TJ/SP proveu o recurso. Em julgamento do Recurso
Extraordinrio pelo STF, os ministros acordaram declarando parcialmente
procedente o pedido do MP, restabelecendo a deciso do juiz monocrtico,
declarando inconstitucional, incidenter tantum, o artigo em questo. Quanto
aos efeitos, para preservao do princpio da segurana pblica e prevalncia
do interesse pblico, com carter de excepcionalidade, aplicaram-na com
efeitos genricos e pro futuro, asseverando em acrdo que [...] a declarao
de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo
o sistema legislativo vigente.
Lenza (2009, p. 187), analisando tal Recurso Extraordinrio, faz
referncia ao voto do Ministro Gilmar Mendes, o qual ressaltou a aplicabilidade
dos efeitos vinculantes oriundos da prpria ratio decidendi que motivou o
julgamento da questo inconstitucional.
Outra deciso que acalentou discusso doutrinria sobre a possibilidade

de aplicao da teoria da transcendncia no controle difuso foi o julgamento
sobre a constitucionalidade da progresso de regime no caso dos crimes
hediondos, em razo do Habeas Corpus n. 82959 do Estado de So Paulo, em
que foi relator o Ministro Marco Aurlio:
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e
aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso
que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social.
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2,
1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a
garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso
XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante
norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n
8.072/90. (BRASIL, 2006).
No julgamento, os ministros, por sua maioria, votaram para declarar,

incidenter tantum, a inconstitucionalidade do disposto no artigo 2, 1, da Lei
n. 8.072/90, admitindo o pedido de progresso de regime pela prtica de crime
considerado hediondo. No acrdo, assevera-se que
[...] a declarao incidental de inconstitucionalidade do
preceito legal em questo no gerar consequncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois
esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento
do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional [...]
Ou seja, decidiram pela aplicao da deciso com efeitos pro futuro (ex
nunc) e no a regra dos efeitos em controle difuso de que deve retroagir.
251
Por ocasio desse julgamento, e de vrias outras decises que conferem

e admitem a eficcia erga omnes e, consequentemente, o efeito transcendente s
decises do Supremo, o Ministro Gilmar Mendes, em sua obra sobre a mutao
constitucional, entende que a sentena em via de exceo teria, sim, o efeito de
transcendncia de seus motivos determinantes, e, dessa forma, a declarao de
inconstitucionalidade incidenter tantum passaria a fazer parte tambm das razes
da deciso, gerando efeitos vinculantes. Continua o Ministro afirmando que:
[...] por razes de ordem pragmtica, a jurisprudncia
e a legislao tm consolidado frmulas que retiram do
instituto da suspenso da execuo da lei pelo Senado
Federal significado substancial ou de especial atribuio
de efeitos gerais deciso proferida no caso concreto [...]
(MENDES, 2004a, p. 164).
Assim, amplia a legitimao especfica para a obteno de uma

declarao erga omnes de inconstitucionalidade e acrescenta efeito vinculante
s suas decises, para que todos que estiverem na mesma situao jurdica
possam aproveitar de seus efeitos.
A verdade que, dessa forma, as decises do Supremo Tribunal Federal
passariam a ter mais coerncia com a sua funo precpua.
Porm, conforme expe Lenza (2009, p. 188), apesar de essa teoria
da transcendncia parecer [...] bastante sedutora, relevante e eficaz,
inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de
celeridade processual, e de implementao ao princpio da fora normativa da
Constituio, ainda precisam sem pacificadas regras e dispositivos processuais
e, principalmente, constitucionais, para que seja amplamente utilizada, visto que,
[...] se aceita, nos parmetros propostos, a transcendncia, com carter erga omnes, dos motivos determinantes
da sentena no controle difuso autorizaria, inclusive, o
uso da reclamao em caso de descumprimento da tese
constitucional resolvida enquanto questo prejudicial.
(LENZA, 2009, p. 189).
Diante disso, as correntes doutrinrias e as orientaes jurisprudenciais

tm utilizado como meio de solucionar a discusso a edio de Smulas
Vinculantes, que adentraram em nosso ordenamento com a Emenda
Constitucional n. 45 de 2004, que alterou a redao do artigo 103-A da
252
Constituio Federal e, assim, vincular todos os rgos do poder Judicirio e

da administrao pblica direta ou indireta.
4 CONCLUSO
Pelo exposto, pode-se constatar que tanto a mutao constitucional
quanto a teoria da transcendncia dos motivos determinantes acabam por
aproximar a natureza jurdica dos controles concentrado e difuso, em
razo dos seus efeitos e procedimentos, revelando uma nova compreenso
jurisprudencial acerca do texto constitucional vigente, a fim de superar as
contradies oriundas da disposio do art. 52, inciso X, da Constituio
Federal, que, conforme se demonstrou, pode-se considerar ultrapassada na
esteira da corrente doutrinria exposta.
Dessa forma, em que pese a atuao do Supremo Tribunal Federal
e sua autonomia como guardio precpuo da Constituio, e de as teorias
mencionadas serem extremamente interessantes e capazes de promover uma
grande economia e celeridade processual, estas devem ser utilizadas com
cautela, visto que enquanto no houver a adoo de uma teoria e a previso
de procedimentos prprios para sua aplicao, constitucionalmente previstos
e expressos, a desconsiderao de um preceito (art. 52, X) que prev a
participao poltica do Senado Federal no controle difuso, a fim de garantir a
eficcia geral das decises da Suprema Corte, pode-se revelar ela prpria uma
inconstitucionalidade.
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255
OS TRANSEXUAIS E A ALTERAO DE
NOME E SEXO NO REGISTRO CIVIL DE
PESSOAS NATURAIS: PERSPECTIVA DOS
DIREITOS DE PERSONALIDADE E DO
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
Naiara Trevisan*
Cristhian Magnus de Marco**
Resumo: O presente trabalho teve por objetivo elucidar os aspectos sobre a retificao
do registro civil do transexual e os procedimentos para se alcanar tal finalidade. Inicialmente, realizou-se uma abordagem histrica acerca do transexualismo, juntamente com os fatores determinantes da sexualidade, bem como foram apresentadas as anomalias sexuais, enfatizando a transexualidade, tema do presente trabalho. Aps, foram
analisados os direitos de personalidade juntamente com o princpio da dignidade da
pessoa humana, sendo argumentos determinantes para o deferimento da alterao do
nome e do sexo no registro civil, e, nesse sentido, foi analisada a abrangncia da Lei de
Registros Pblicos simultaneamente com o princpio da imutabilidade, principal empecilho ao deferimento do pedido a uma nova identidade civil. Aps a anlise do contedo apresentado e com o estudo jurisprudencial, concluiu-se que h possibilidade de
alterao do nome e do sexo pelos transexuais em razo dos argumentos supracitados.
Palavras-chave: Transexualismo. Dignidade humana. Personalidade. Registro civil. Nome.
1 INTRODUO
A escolha pelo assunto abordado neste trabalho tem como finalidade
trazer ao conhecimento acadmico uma reflexo acerca da possibilidade do
_________________________________________
Ps-graduanda em Direito Constitucional pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes;

Graduanda em Direito na Universidade do Oeste de Santa Catarina; naitrevi@hotmail.
com
**
Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; Mestre
em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Professor e pesquisador do
Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina;
cristhian.demarco@unoesc.edu.br
*
257
transexual a uma nova identidade civil considerando os direitos inerentes

personalidade e o princpio da dignidade da pessoa humana.
O enfoque jurdico que se pretende com o presente trabalho est
voltado para a falta de legislao inerente ao transexual, desde o ato cirrgico
retificao do seu prenome no Registro Civil, bem como analisar quais
argumentos so elencados para requerer a referida alterao e o posicionamento
dos tribunais acerca do assunto.
A Resoluo n. 1.955/2010, do Conselho Federal de Medicina, revogou
a Resoluo n. 1.652/2002 que vigia anteriormente, no tendo inovado nos
aspectos a respeito da cirurgia de transgenitalizao, apenas fixou requisitos
indispensveis para a realizao da interveno cirrgica.
Ressalta-se que no se teve a pretenso de esgotar o tema versado
em sede do presente trabalho, mas foi mantido o cuidado de abord-lo com
responsabilidade e incansvel procura de material bibliogrfico, buscando
uma forma de regulamentao para os direitos e obrigaes decorrentes da tal
cirurgia, para que esse indivduo se integralize socialmente.
2 ASPECTOS RELEVANTES REFERENTES AO TRANSEXUALISMO

Para iniciar a discusso sobre o tema foi necessrio fazer uma
abordagem histrica acerca do transexualismo, em que ficou evidente que o
assunto muito antigo, inclusive aos doutrinadores que afirmam haver uma
confuso entre fatos histricos e a mitologia (SILVA, 2003, p. 13).
Durante o Imprio Romano e a Idade Mdia h relatos de
acontecimentos envolvendo transexuais (PLATO, 1999 apud ABREU, 2005,
p. 13), entretanto, na renascena foi que o assunto teve especial repercusso,
passando a ser observado do ponto de vista mdico e reconhecido como
um transtorno passivo de tratamento hormonal ou cirrgico. As primeiras
cirurgias de transgenitalizao ocorreram na Dinamarca e na Alemanha, tendo
chegado ao conhecimento do mundo aps a operao realizada nos Estados
Unidos em um jovem ex-combatente do Exrcito Szaniawski.
Justamente em meados de 1953 que o termo transexualismo se
convalida a partir dos estudos de Harry Benjamin, publicados no livro
The Transexual Phonomenon; segundo ele, a partir do momento em que o
transexualismo passa a ser entendido como transtorno, ganha reconhecimento,
258
sendo o tratamento hormonal e cirrgico o mais adequado para os portadores

do referido transtorno (PERELSON, 2011, p. 3).
No Brasil, somente em 1997, por intermdio da Resoluo n.
1482, o Conselho Federal de Medicina autorizou a realizao de cirurgias
de transgenitalizao em pacientes transexuais, considerando que tal
procedimento teria um carter teraputico (LEITE, 2009, p. 20).
Dessa forma, como bem destacou Perelson (2011, p. 4), podemos
observar que o que ser discutido , apesar de essencialmente antigo, moderno
quanto cincia, podendo ser definido uma incongruncia sexual, estudada e
definida por vrias teorias a serem vistas a seguir.
2.1 DA IDENTIDADE SEXUAL

Antes de adentrar na exata discusso do transexualismo, necessrio
compreender o que significa a identidade sexual de cada pessoa. sabido que o
meio cultural tem grande relevncia na determinao da personalidade sexual,
e, segundo o que determina Diniz (2002, p. 232), [...] a identidade sexual um
princpio constitucional atinente ao direito de personalidade.
Segundo Szaniawski (1998, p. 34), o sexo constitui uma das
caractersticas primrias para a identificao da pessoa e pode ser definido
pelo conjunto de atributos que distinguem o macho da fmea, ou o conjunto
de indivduos que possuem a mesma conformao fsica e por intermdio
dela que se cria a identidade sexual.
Habitualmente, a identidade sexual acontece pelo sexo biolgico e
determinada pelos padres culturais, sendo essencialmente importante o papel
da sociedade na criao dessa identidade, determinando papis, tomando por
base o sexo gentico e jurdico para formar o sexo social (HUMILDES, 2008,
p. 221). Entretanto, para a real definio da identidade sexual de uma pessoa,
deve-se considerar alguns aspectos, sendo eles: o sexo gentico, endcrino,
morfolgico, psicolgico e jurdico (SZANIAWSKI, 1998, p. 35).
Para chegarmos identidade sexual de um indivduo preciso
considerar todos os aspectos; entretanto, pode-se afirmar que somente se
apresenta um quadro de normalidade quando h um sincronismo de todos
os elementos e das caractersticas psicolgicas e biolgicas, portanto, a busca
dessa sincronia o ponto mais importante da identidade sexual do indivduo.
259
260
Todavia, h que se considerar a existncia em algumas pessoas de

um forte desejo de mudar de sexo, devendo ser desconstituda a ideia de
que prevalece o sexo biolgico. Quando no houver essa sintonia entre os
elementos, Vieira (apud ARAUJO, 2000, p. 25-26) afirma que [...] havendo
discrepncia (os componentes para a determinao do sexo), o componente
que apresenta maior relevncia o psicolgico.
Assim, faz-se compreender que para a determinao do sexo,
inicialmente, prevalece o sexo biolgico; entretanto, com o passar do tempo,
conforme o ser humano se desenvolve, pode haver uma dissociao entre o sexo
biolgico e o sexo psicolgico, momento em que dever prevalecer o psicolgico.
Ademais, cumpre fazer uma singela distino entre as diversas
orientaes sexuais vivenciadas pelos seres humanos; o indivduo sexualmente
normal difere-se dos demais tipos sexuais quando, segundo Peres (2001, p. 106),
[...] os fatores biolgicos esto em harmonia com os psicolgicos e sociais.
A homossexualidade trata da orientao sexual em que o indivduo
tem atrao sexual e afetiva por uma pessoa do mesmo sexo; conforme salienta
Humildes (2008, p. 222), [...] isso no acarreta qualquer averso ao seu sexo
biolgico, pois se reconhecem como homens ou mulheres de acordo com o seu
rgo genital.
No se trata de doena, mas de orientao sexual, no possuindo
conflitos inerentes sua condio, pois para ele sua orientao sexual clara
e seus rgos genitais so fontes de prazer, assim, o Conselho de Medicina,
em 1993, retirou seu conceito do rol da classificao internacional de doenas
(ARAUJO, 2013).
J o indivduo portador do intersexualismo permanece no meio do
caminho entre os dois sexos definidores da espcie humana; sua maior
preocupao que seja definido com preciso o sexo ao qual pertence e que
lhe permita a funcionalidade (SZANIAWSKI, 1998, p. 45).
Em se tratando de intersexualismo, os pais, ao registrarem as crianas
portadoras desse transtorno, o fazem com base no sexo predominante. Mais
tarde, durante a puberdade, quando comeam a exibir transtornos fsicos e
emocionais decorrentes do intersexualismo, o momento em que se deparam
com a falta de identificao entre as estruturas sexuais que possuem (BARROS,
1990, p. 16), e, nesse caso, somente aps um exame clnico minucioso feito por
um mdico acompanhado de um terapeuta que se torna possvel o intersexual
se submeter cirurgia corretiva.
A bissexualidade refere-se ao desejo ertico, no exclusivo, pelos dois

sexos. Segundo Guines (2013), o bissexual sente atrao e desejos sexuais por
ambos os sexos.
Importante destacar que o bissexualismo no se trata de uma situao
transitria do heterossexualismo ao homossexualismo ou vice-versa; o que
geralmente ocorre o reconhecimento de uma identidade sexual independente
das demais, com caractersticas prprias, que de certa forma oscila entre as
duas supracitadas (PERES, 2001, p. 119).
Os travestis no apresentam qualquer disfuno no seu sexo, nem
mesmo possuem desejo de mud-lo, apenas sentem vontade de se parecerem
com o sexo oposto; para isso fazem uso, por exemplo, de utenslios cosmticos,
clios postios e perucas, mas, acima de tudo, eles no rejeitam o seu sexo
(SCHWEIZER, 2010, p. 141).
Por fim, h que se tratar do transexual, o objeto de estudo do presente
trabalho, devendo ser considerado o transexual como a pessoa que no se
identifica com o seu corpo biolgico, que se sente como se estivesse ocupando
um corpo e um sexo que no seu, havendo uma verdadeira desconformidade
entre o seu psicolgico e o seu estado fsico (SCHWEIZER, 2010, p. 140).
Muitas vezes, o transexual confundido com o hermafrodita, travesti
ou homossexual, quando na verdade so pessoas que no se identificam com
o seu corpo biolgico, sentindo como se estivessem em um corpo que no
corresponde s suas caractersticas (ESCARELLI et al., 2002).
Importante frisar que no h no transexual qualquer problema com a
sexualidade; o conflito diz respeito identidade, pois h uma divergncia entre
o corpo e a imagem que tem de si. O problema do transexual demonstrar
na realidade quem realmente , existe uma dificuldade em exteriorizar a sua
verdadeira identidade.
Esclarece o Conselho Federal de Medicina, por meio das Resolues CFM
n. 1.652/02 e n. 1.955/2010, que o transexual o portador de desvio psicolgico
permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia
automutilao, obcecados pela compulso de pertencerem ao outro sexo.
Assim, entende Garcia (2010) que transexuais so aqueles que
apresentam caractersticas, como: desconforto com o sexo natural, desejo
explcito de perder as suas caractersticas genitais primrias e ganharem as do
sexo oposto, ausncia de outros transtornos e permanncia desse distrbio de
forma contnua.
261
Apesar de, em muitos casos, os transexuais serem confundidos com

homossexuais, importante trazer as lies de Garcia (2010); segundo ele,
os transexuais se diferem dos homossexuais e dos travestis, pois apresentam
incontveis averses psicolgicas, em carter continuado ao prprio sexo, o
que, segundo o entendimento mdico, seria que, por conta das discriminaes
atinentes orientao sexual, muitos desenvolvem srias patologias atinentes
ordem psicolgica, como depresso, angstias e sndromes da rejeio
(ROVARIS, 2010).
2.3 ASPECTOS MDICOS, JURDICOS E PSICOLGICOS NECESSRIOS E RELEVANTES ACERCA DO TRANSEXUALISMO: DA POSSIBILIDADE DE REALIZAO CIRRGICA DE
TRANSGENITALIZAO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO
Conforme j mencionado, o transexualismo, em muitos casos,
origina-se na infncia, antes mesmo da formao do discernimento do
indivduo. Contudo, as primeiras manifestaes da orientao sexual ocorrem
na puberdade, momento em que o corpo comea a se moldar conforme a
sua sexualidade; nessa fase, alm dos questionamentos e das incertezas do
adolescente em relao ao seu corpo e ao seu sexo, o indivduo transexual
se depara com constantes divergncias entre o psicolgico e o seu sexo fsico
(ROVARIS, 2010, p. 19).
A sociedade um fator preponderante para influenciar a formao das
convices pessoais, laborais e at mesmo sexuais do indivduo transexual.
Desse modo, muitas vezes, o transexual acaba se tornando vtima de preconceito
e, por medo de ser rechaado e humilhado, acaba se isolando do meio social.
Em constante conflito consigo, o transexual ainda precisa encarar a
sua vida em sociedade e, por conta da discriminao atinente orientao
sexual, acaba contraindo srias patologias de ordem psicolgica, como
depresso, angstias, sndromes de rejeio, tentativas de suicdio e, muitas
vezes, perpetram automutilao do seu corpo.
A fim de evitar descontentamentos em relao divergncia existente
entre o sexo fsico e o psicolgico, os transexuais conquistaram um grande
avano na medicina com a possvel cirurgia de transgenitalizao, que
consiste na tentativa de adequao do sexo fsico com o sexo psicolgico, a
262
fim de amenizar, ou, at mesmo, ceifar as angstias trazidas pela disparidade

harmnica no corpo fsico e no corpo psicolgico (ROVARIS, 2010, p. 21).
Entretanto, no h no Brasil lei que permita expressamente a realizao
da cirurgia, apesar de ser majoritrio o entendimento de que a referida cirurgia
no esttica, mas segundo Vieira (2003, p. 103), objetiva melhorar a sade
do paciente. Para ele, o direito integridade fsica est diretamente ligado ao
direito sade; [...] a liberdade de cada um dispor sobre o prprio corpo deve
curvar-se diante da legtima necessidade da vida social e da cincia.
Assim, no que diz respeito aos limites subjetivos da disponibilidade
do corpo humano, tem-se o consentimento da pessoa como de fundamental
importncia para justificar a interveno cirrgica. Assim, conforme disciplina
Ferrera (apud SZANIASWSKI, 1998, p. 73), o consentimento do paciente para
a interveno deve ser entendido como o exerccio ao direito de liberdade,
traduzindo-se em uma atividade lcita por parte do mdico, para o qual
necessria a manifestao de vontade livre e consciente do paciente.
Ademais, a fim de se eximir de responsabilidades, dever do mdico
informar ao paciente os riscos da cirurgia, o paciente deve ser advertido de que
nem sempre, na realizao da transgenitalizao, alcanar-se- uma perfeio
absoluta, para que somente aps uma correta compreenso do problema o
paciente decida se ir ou no se submeter interveno cirrgica (VIEIRA,
2003, p. 106).
O Conselho Federal de Medicina na Resoluo n. 1.955/2010 e em
seus artigos 3,1 42 e 5estipulou alguns requisitos a serem preenchidos antes
para se ver reconhecido o direito realizao da cirurgia de transgenitalizao.
Art. 3Que a definio de transexualismo obedecer, no mnimo, aos critrios abaixo
enumerados:
1)Desconforto com o sexo anatmico natural;
2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e
secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
3) Permanncia desses distrbios de forma contnua e consistente por, no mnimo,
dois anos;
4)Ausncia de outros transtornos mentais.(Onde se l Ausncia de outros transtornos
mentais, leia-se Ausncia de transtornos mentais)
2
Art. 4Que a seleo dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecer a
avaliao de equipe multidisciplinar constituda por mdico psiquiatra, cirurgio,
endocrinologista, psiclogo e assistente social, obedecendo aos critrios a seguir
definidos, aps, no mnimo, dois anos de acompanhamento conjunto:1)Diagnstico
mdico de transgenitalismo;
2)Maior de 21 (vinte e um) anos;
3)Ausncia de caractersticas fsicas inapropriadas para a cirurgia.
1
263
Entretanto, tal Resoluo no significa a legalizao desta, de modo que sua

autorizao apenas se vislumbra no meio judicial.
Quanto ao carter mutilatrio da cirurgia de transgenitalizao,
importante colacionar o parecer do Ministro Celso de Mello (apud VIEIRA,
2004, p. 115), [...] a operao no pode ser considerada mutilao. Eu sado
esta resoluo do Conselho, que disciplina um ato cirrgico que tem a funo
bsica de adaptar a morfologia sexual externa do paciente sua realidade
psicolgica.
Segundo o que determina Rovaris (2010, p. 20), mesmo depois de
cumpridos os requisitos expressos na Resoluo, faz-se necessrio que a pessoa que
deseja realizar a cirurgia demonstre a realizao de acompanhamento psicolgico
apto a demonstrar a sua verdadeira identidade sexual antes da realizao da
cirurgia. O acompanhamento ps-cirurgia deve perdurar, como explica Castro
(2007, p. 36), [...] deve-se assegurar um acompanhamento psicolgico, para
garantir a ideal adequao do paciente ao seu novo estado sexual.
Assim, possvel inferir que apesar de no haver legislao especfica
sobre o tema no Brasil, a Resoluo elaborada pelo Conselho Federal de
Medicina tem o condo de amparar essas relaes de forma adequada, e a
omisso de assistncia mdica de forma adequada e necessria afronta o direito
sade que vem amplamente apresentado na Constituio Federal. Destarte,
apesar de o entendimento jurisprudencial j estar trilhando o caminho da
possibilidade de redesignao do sexo, necessrio seria permitir que as pessoas
portadoras dessa patologia pudessem exercer de forma plena o seu direito de
liberdade e dispor do prprio corpo.
3 OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS E A IMUTABILIDADE DA

LEI DE REGISTROS CIVIS
Os princpios so a origem de todo o ordenamento jurdico
contemporneo no qual a Constituio Federal passou a ser compreendida
como um sistema aberto de normas e princpios e desempenha funo de
fornecer fundamento material e formal aos subprincpios e s regras do sistema
normativo, buscando a prevalncia dos direitos fundamentais e das ideias de
justia (BARROSO, 2011, p. 340-341).
Para Alexy (2011, p. 87), [...] princpios so normas com grau de
generalidade relativamente alto, uma vez que a previso dos fatos relatados
264
ocorre de forma abstrata, e a aplicao dos princpios ocorrer de forma

graduada vista das circunstncias representadas por outras normas ou por
situaes de fato, havendo, assim, uma valorao e ponderao das situaes
(LENZA, 2011, p. 139).
A Constituio Federal de 1988 composta por um conjunto de normas
fundamentais que tem por base os valores jurdicos fundamentais dominantes
na sociedade e esses valores fundamentais tratados pela Constituio Federal so
projetados nos princpios constitucionais (ARAUJO, 2000, p. 80). Estes, por sua
vez, incidem sobre o mundo jurdico e sobre a realidade ftica de vrias formas,
ora sero fundamentos diretos de uma deciso, ora incidiro indiretamente,
condicionando a interpretao de determinada lei (BARROSO, 2011, p. 342).
3.1 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Inicialmente, cabe destacar que o princpio da dignidade da pessoa
humana trata-se de um conceito multifacetrio, com incidncia no campo
da filosofia, da poltica e do direito; apesar de ser considerado de extrema
importncia, no pode ser classificado como absoluto, portanto, trata-se de
um valor fundamental, mas nunca absoluto (BARROSO, 2012, p. 63-64).
Destarte, a Constituio Federal de 1988 atribuiu ao princpio da
dignidade humana um avano significativo no campo normativo, passando a
ser tratada como ncleo da proteo da pessoa humana, sendo recepcionado
pela Constituio Federal como um fundamento da Repblica Federativa do
Brasil (SARLET, 2004, p. 61), e estando positivada no art. 1, III,3 da CF.
Segundo Bulos (2011, p. 502), o princpio da dignidade da pessoa
humana agrega a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do ser
humano, e prossegue afirmando que a Constituio Federal de 1988 est
proclamando um imperativo de justia social, pois reflete um conjunto de
valores civilizatrios incorporado ao homem.
Assim, compreende-se que a ideia de proteo da dignidade da pessoa
humana est fundada nos objetivos da sociedade em tornar o homem feliz, e, no
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico. (BRASIL, 1988, grifo nosso).
3
265
caso dos transexuais, se aquele nome masculino ligado a uma pessoa feminina,
ou o inverso, est colocando a pessoa em uma situao vexatria, expondo-a ao
ridculo, o ordenamento jurdico, ainda que no faa previso, deve amparar o
direito do cidado a uma vida plena (BESSO; CAMPOS; PAES, 2010).
Igualmente, para Besso, Campos e Paes (2010, p. 170), na Constituio
Federal brasileira, h pelos menos trs expresses do princpio da dignidade
da pessoa humana, quais sejam: a primeira est ligada aos direitos do homem,
ou seja, o direito vida, liberdade, bem como o fundamento de proporcionar
a cada um o que seu de direito; na segunda, so considerados os direitos
do homem em sentido estrito, compreendidos nos tratados e nas convenes
que reconheceram a dignidade do homem como fundamento; e, por ltimo,
tem-se a expresso dos direitos fundamentais, sejam eles aqueles tratados
incorporados pelo ordenamento brasileiro ou aqueles reconhecidos pela
prpria Constituio Federal.
Por isso, diz-se que o princpio da dignidade da pessoa humana o
fundamento da Repblica Federativa do Brasil, e os direitos fundamentais
constantes do art. 6,4 da CF, representam a aplicao da dignidade da pessoa
humana. Assim, quando violados os seus ditames, consequentemente, ser
vedado o referido princpio fundamental (DIAS, 2012, p. 185).
Assim, deve-se reconhecer que o transexual, sendo pessoa humana,
tambm parte desse centro de valores sobre os quais incidem as normas de direito
positivo e tambm todas as normas de carter natural, e que, por conseguinte,
deve ser protegido pelo ordenamento, assim como os demais cidados.
3.2 DIREITO AO NOME COMO DIREITO PERSONALSSIMO

Os direitos de personalidade esto assegurados de forma genrica
no inciso III, do art. 1, bem como foi especializado no caput do artigo 5 da
Constituio Federal alguns direitos de personalidade destinados a fortalecer
a tutela da personalidade humana (SZANIASKI, 2005, p. 144).
Ainda, o Cdigo Civil de 2002, em sua parte geral, inovou com a
existncia de um captulo prprio destinado aos direitos da personalidade
visando sua salvaguarda (GONALVES, 2011, p. 190). Isso porque a
personalidade faz parte da natureza do ser humano, sendo constituda por
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
4
266
um conjunto de caractersticas prprias que, no mbito jurdico, referem-se

a bens pertencentes pessoa, so eles: vida, igualdade, liberdade, segurana e
propriedade, essenciais pessoa humana e, ligados ao ser humano de modo
inseparvel, nascem com o prprio homem, sendo este titular desses direitos,
pois personalidade parte do indivduo, por meio dela a pessoa poder
adquirir e defender os demais bens (ALMEIDA, 2007, p. 12).
Para Coelho (2010, p. 196), os direitos de personalidade so essenciais,
uma vez que no podem ser destacados da pessoa que titular, bem como que
para o exerccio desses direitos suficiente a titularidade da personalidade, ou
seja, a aptido de ser sujeito de direitos e obrigaes.
O ordenamento jurdico brasileiro trata do nome como direito de
personalidade pertencente integridade moral, como se observa da redao do
art. 165 do Cdigo Civil de 2002, uma vez que todo o indivduo tem direito de
ser reconhecido em sociedade por uma denominao prpria (GONALVES,
2011, p. 201). No mesmo sentido, leciona Monteiro (2012, p. 377), dizendo
que [...] o direito ao nome um direito da personalidade porque emana da
prpria personalidade.
Tambm, Venosa (2011, p. 187-188), aps abordar diversas correntes
acerca da natureza jurdica do nome, filia-se corrente majoritria de que o
nome uma forma de individualizao da pessoa perante a sociedade em que
vive e interage; to importante que tudo e todos tm nome, sendo por meio
dele que se distinguem coisas e pessoas das demais.
O prenome livremente escolhido pelos pais, podendo utilizar-se de
expresses mais ou menos usuais, segundo o seu desejo, e, em princpio, deve
acompanhar o indivduo por toda a vida como marca distintiva na sociedade.
Entretanto, o art. 556 da Lei de Registros Pblicos veda a atribuio
de nomes que expem o indivduo a situaes vexatrias. Dessa forma, deve
o oficial registrador suscitar dvida perante o juiz que decidir se o prenome
adotado pelos pais pode ou no ser registrado; exceto essa hiptese, no poder
ser recusado o registro de nenhum nome (COELHO, 2010, p. 199).
Acerca do pseudnimo, que no se trata de elemento do nome, mas
utilizado como substituto do prprio nome, ocorre igualmente. Como,
geralmente, o pseudnimo escolhido pelo prprio indivduo h uma
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o
sobrenome.
6
Art. 55. Quando o declarante no indicar o nome completo, o oficial lanar adiante
do prenome escolhido o nome do pai, e na falta, o da me, se forem conhecidos e no
o impedir a condio de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato.
5
267
tendncia de que haja uma identidade maior do que com o prprio nome.
Entretanto, ao pleitear a alterao do prenome pelo pseudnimo devese considerar o respeito ao princpio da imutabilidade, que ser debatido
posteriormente (MONTEIRO, 2012, p. 371-373).
Igualmente, disciplina o art. 197 do Cdigo Civil de 2002, que quando
utilizado para meios lcitos, o pseudnimo recebe a mesma proteo que o
nome, mas para que seja reconhecido e protegido o pseudnimo, no basta
que ele seja utilizado apenas uma vez, imprescindvel que ele seja notrio
para o reconhecimento de determinada pessoa, ademais, da mesma forma
deve ser tratado o apelido notrio, pelas mesmas razes em que a lei protege
o pseudnimo, uma vez que em muitos casos a pessoa mais conhecida
pelo apelido do que pelo prprio nome civil, o que no faz sentido dispensar
proteo (MONTEIRO, 2012, p. 373).
Como visto alhures, o direito ao nome integra a gama de direitos
personalssimos e deve ser protegido pelo ordenamento e regido pelo princpio
da imutabilidade, como em regra deve acompanhar o indivduo pelo resto da
vida; entretanto, essa proteo deve ser vista com ressalvas quando concernente ao
prenome, uma vez que em algumas situaes, aps atingir a maioridade, o indivduo
possa no mais se identificar com o prenome que lhe foi atribudo pelos pais.
3.3 ABORDAGEM DA LEI DE REGISTROS PBLICOS ACERCA

DA POSSIBILIDADE DA ALTERAO DO NOME E SEXO DOS
TRANSEXUAIS
Em contrapartida, a Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/77)
regida pelo princpio da imutabilidade, o qual, por sua vez, impede que sejam
modificados os prenomes no Registro Civil de Pessoas Naturais sem que haja
expressa previso em lei. Segundo o que determina Carvalho (2013, p. 2),
[...] esta regra apresentava justificativa na segurana jurdica, visando evitar
fraudes, sobretudo, impedindo o uso deste instituto por pessoas que tivessem a
finalidade de buscar possvel iseno de responsabilidade civil ou penal.
Acerca do princpio da imutabilidade do Registro Civil, salienta
Moreira (2011, p. 22-23) que a fixidez do nome garante sociedade que se
possa imputar a um indivduo as consequncias de fatos que ocorreram
anteriormente, sob pena de serem estimuladas as prticas de ilcitos e o
268
Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.
inadimplemento dos contratos, ante a patente impossibilidade de identificar

os autores de cada ato jurdico.
Sabe-se que os Registros Pblicos relatam fatos histricos da vida
do indivduo, tendo como finalidade assegurar a publicidade de certos
acontecimentos de interesse coletivo e contribuir para a segurana jurdica,
a fim de evitar fraudes. Em razo dessa finalidade que qualquer hiptese de
alterao dos registros depende de minuciosa motivao (GARCIA, 2010).
Outrora, sabe-se que a Lei Registros Pblicos, alm de ser regida pelo
princpio da publicidade, deve fielmente observar o princpio da imutabilidade
do prenome, que, segundo Lenza (2012, p. 137-137), [...] salutar, devendo
ser afastada somente em caso de necessidade comprovada, uma vez que a
facilitao da mudana pode ser realmente nociva aos interesses sociais.
Fazendo referncia ao princpio da imutabilidade, o art. 588 da referida
Lei dispunha em sua redao original que o prenome seria inaltervel. Destarte
ser este o entendimento que predomina ao longo do tempo, esse artigo sofreu
alteraes prevendo algumas possibilidades de alterao do registro (VENOSA,
2011, p. 190).
Diante dessa situao, Lenza (2012, p. 138) afirma que [...] o critrio
adotado , portanto, da imutabilidade relativa do prenome, haja vista a
possibilidade de alterao do prenome em razo de erro grfico, sendo
assegurado por meio do art. 110,9 bem como a mudana no caso de nome
Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por
apelidos pblicos notrios. Pargrafo nico. A substituio do prenome ser ainda
admitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com
a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o
Ministrio Pblico.
9
Art. 110. Os erros que no exijam qualquer indagao para a constatao imediata
de necessidade de sua correo podero ser corrigidos de ofcio pelo oficial de registro
no prprio cartrio onde se encontrar o assentamento, mediante petio assinada pelo
interessado, representante legal ou procurador, independentemente de pagamento de
selos e taxas, aps manifestao conclusiva do Ministrio Pblico.
1 Recebido o requerimento instrudo com os documentos que comprovem o erro,
o oficial submet-lo- ao rgo do Ministrio Pblico que o despachar em 5 (cinco)
dias.
2 Quando a prova depender de dados existentes no prprio cartrio, poder o
oficial certific-lo nos autos.
3 Entendendo o rgo do Ministrio Pblico que o pedido exige maior indagao,
requerer ao juiz a distribuio dos autos a um dos cartrios da circunscrio, caso
em que se processar a retificao, com assistncia de advogado, observado o rito
sumarssimo.
4 Deferido o pedido, o oficial averbar a retificao margem do registro,
mencionando o nmero do protocolo e a data da sentena e seu trnsito em julgado,
quando for o caso.
8
269
vexatrio ou que expunha ao ridculo, visto o que determina o art. 5510 do

mesmo codex.
Em relao especfica aos transexuais no h norma na Lei de Registros
Pblicos para socorrer o seu suplcio, visto que no se pode invocar o artigo
34811 do Cdigo Civil, pois no se trata de erro e nem de retificao de registro,
trata-se apenas de alterao do estado individual desse indivduo sua nova
identidade sexual, o que deve ser requerido judicialmente (LEITE, 2009, p. 39).
Outrossim, para Schweizer (2010, p. 158), no h que se falar
em retificao do Registro Civil, j que no se pretende corrigir um erro
efetivamente e sim a inteno proceder uma averbao de sexo ou nome
diverso, e, em razo disso, o que se tem visto so muitas decises com
posicionamentos distintos, sem que possa haver uma unanimidade na forma
dos procedimentos.
3.4 PERSPECTIVAS DOS PROJETOS DE LEIS ACERCA DA ALTERAO DA LEI DE REGISTROS PBLICOS
Visando dar um respaldo legislativo acerca da alterao do nome e
do sexo no registro civil, vrios Projetos de Leis foram editados, entre eles
o Projeto de Lei n. 70-B, que prope alterar o art. 12912 do Cdigo Penal e o
Art. 55. Quando o declarante no indicar o nome completo, o oficial lanar adiante
do prenome escolhido o nome do pai, e na falta, o da me, se forem conhecidos e no
o impedir a condio de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato.
Pargrafo nico. Os oficiais do registro civil no registraro prenomes suscetveis
de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se conformarem com
a recusa do oficial, este submeter por escrito o caso, independente da cobrana de
quaisquer emolumentos, deciso do Juiz competente.
11
Art. 348. Na hiptese do inciso I do artigo antecedente, vigorar o disposto quanto
cesso do crdito.
12
Leso corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
Leso corporal de natureza grave
1 - Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;
IV - acelerao de parto:
Pena - recluso, de um a cinco anos.
2 - Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurvel;
III perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
10
270
art. 5813 da Lei de Registros Pblicos. Segundo o que determina Szaniawski

(1998, p. 204) a respeito do referido projeto, ele no fornece soluo a toda
a problemtica, uma vez que apenas regulariza a legislao j existente, no
visando aos conflitos existentes quanto aos transexuais que no realizaram a
cirurgia de redesignao de sexo, ou que fizeram a cirurgia no exterior, ou
ainda, aos que no desejam realizar a cirurgia e aos transexuais operados que
possuam filhos.
Quanto ao art. 129 do Cdigo Penal, o problema j foi parcialmente
solucionado por meio da edio das Resolues n. 1482/9714 e n. 1652/0215 do
Pena - recluso, de dois a oito anos.
Leso corporal seguida de morte
3 - Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado,
nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - recluso, de quatro a doze anos.
Diminuio de pena
4 - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da
vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
Substituio da pena
5 - O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela
de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris:
I - se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior;
II - se as leses so recprocas.
Leso corporal culposa
6 - Se a leso culposa:
Pena - deteno, de dois meses a um ano.
Aumento de pena
7 - Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se ocorrer qualquer das hipteses dos
4oe 6odo art. 121 deste Cdigo.
8 - Aplica-se leso culposa o disposto no 5 do art. 121.
Violncia Domstica
9 - Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o
agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.
10 - Nos casos previstos nos 1o a 3o deste artigo, se as circunstncias so as
indicadas no 9odeste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero).
11 - Na hiptese do 9odeste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime
for cometido contra pessoa portadora de deficincia.
13
Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por
apelidos pblicos notrios.
Pargrafo nico. A substituio do prenome ser ainda admitida em razo de
fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de crime, por
determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico.
14
Resoluo 1482/97: autoriza a ttulo experimental, a realizao de cirurgia de
transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e ou procedimentos
complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios com o tratamento dos
casos de transexualismo. (D.O.U.; Poder Executivo, Braslia, DF, 19 set. 1997. Seo 1,
p. 20.944). REVOGADA pela Resoluo CFM n. 1652/2002.
15
Resoluo 1652/02 Dispe sobre a cirurgia de transgenitalismo e REVOGA a
271
CFM e o artigo 1316 do Cdigo Civil/02, em que deixou de ser considerado

crime a interveno cirrgica.
A outra alterao prevista pelo Projeto o acrscimo de dois pargrafos
ao art. 58 da Lei de Registros Pblicos, um admitindo a mudana do prenome
mediante autorizao no caso de comprovada realizao de cirurgia e outro
determinando o registro no acento de nascimento das pessoas transexuais
tratarem-se de pessoas nessa condio.
Assim, segundo Escarelli et al. (2002), o Projeto colocaria fim discusso
da jurisprudncia, que at o momento contraditria e discricionria, acerca
da possibilidade de alterao do nome e do sexo no registro civil.
Outrossim, no Projeto ficou estabelecida a obrigatoriedade de constar
o termo transexual no assento do Registro Civil em razo da redesignao
do sexo; entretanto, destaca Almeida (2007, p. 43), a meno da expresso
transexual seria capaz de expor a pessoa ao ridculo.
Diante de tal empecilho, a comisso que fez ressalvas quanto ao
pargrafo terceiro apresentou uma emenda aditiva, com o objetivo de criar um
pargrafo quarto, com a seguinte redao vedada a expedio de certido,
salvo a pedido do interessado ou mediante determinao judicial. Com isso,
fica clara a inteno de proteger a intimidade e a vida privada do transexual
operado, para que ele no sofra (DIAS, [2014]).
Outro Projeto de Lei, sob o n. 6.655/06,17 foi proposto Cmara de
Deputados em 2006; visando tambm alterar a Lei n. 6015/73, incluindo a
possibilidade de alterao do prenome de homens e mulheres transexuais,
mesmo que no tenham feito a cirurgia de redesignao de sexo; segundo
o Projeto de Lei, a alterao deve ser requerida, via judicial, mediante
apresentao de um laudo mdico comprovando a condio de transexual. Por
outro lado, essa alterao ficaria anotada no livro de registro civil, no podendo
ser anotada em nenhum outro documento. Entretanto, quanto alterao do
sexo, mesmo no caso de travestis operados, o Projeto apresenta uma lacuna,
visto que no abordou o tema sob nenhuma tica (ALMEIDA, 2007, p. 32).
272
Resoluo CFM n. 1.482/97. (Dirio Oficial da Unio; Poder Executivo, Braslia, DF,
n. 232, 2 dez. 2002. Seo 1, p. 80).
16
Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo,
quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons
costumes.
Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na
forma estabelecida em lei especial.
17
Projeto de Lei n. 6655/06 altera o art. 58 da Lei n. 6015, de 31 de dezembro de 1973,
que dispe sobre os registros pblicos e d outras providncias.
Recentemente, em 2013, foi editado mais um Projeto de Lei acerca do

assunto: trata-se do Projeto n. 5002/2013, com o objetivo definido em seu art. 3.18
O referido Projeto prev a possibilidade de pessoas que ainda no
atingiram a maior idade pleitearem a alterao desde que a solicitao seja feita
por meio de seu representante legal, o que dispe o art. 5.19 H que se salientar,
outrora, que o Projeto, por meio do art. 4 e incisos, visa dispensabilidade
da realizao de cirurgia para pleitear a retificao do registro, bem como
cumpridos os requisitos estabelecidos nos artigos supracitados o Projeto prev
autorizar os cartorrios a proceder a alterao sem a necessidade de nenhum
trmite judicial ou administrativo.
Ademais, referido Projeto visa, tambm, assegurar o direito
intimidade dos transexuais, uma vez que pretende assegurar o sigilo da
alterao, bem como a emisso de cpias das certides de nascimento somente
sero concedidas aps autorizao expressa do titular.
Assim, no decorrer do tempo, possvel perceber algumas iniciativas
com o propsito de solucionar a problemtica em torno do transexualismo,
por se tratar de um tema delicado e que ainda envolve preconceito de muitas
partes (ALMEIDA, 2007, p. 42).
3.5 ANLISE JURISPRUDENCIAL ACERCA DA RETIFICAO

DO REGISTRO CIVIL DO TRANSEXUAL
Realizando uma pesquisa jurisprudencial sobre o assunto, so
encontrados posicionamentos diversos acerca do deferimento ou indeferimento
da pretenso de retificao de nome e sexo do transexual, umas exigindo a
Art. 3 Toda pessoa poder solicitar a retificao registral de sexo e a mudana
do prenome e da imagem registradas na documentao pessoal, sempre que no
coincidam com a sua identidade de gnero autopercebida.
19
Art. 5 Com relao s pessoas que ainda no tenham dezoito (18) anos de idade,
a solicitao do trmite a que se refere o artigo 4 dever ser efetuada atravs de
seus representantes legais e com a expressa conformidade de vontade da criana
ou adolescente, levando em considerao os princpios de capacidade progressiva e
interesse superior da criana, de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente.
1 - Quando, por qualquer razo, seja negado ou no seja possvel obter o
consentimento de algum/a dos/as representante/s do Adolescente, ele poder recorrer
ele poder recorrer a assistncia da Defensoria Pblica para autorizao judicial,
mediante procedimento sumarssimo que deve levar em considerao os princpios de
capacidade progressiva e interesse superior da criana.
2 - Em todos os casos, a pessoa que ainda no tenha 18 anos dever contar com
a assistncia da Defensoria Pblica, de acordo com o estabelecido pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente.
18
273
realizao prvia de cirurgia, outras solicitando laudos psicolgicos acerca do

verdadeiro estado do requerente.
A seguir, sem o intuito de esgotar o assunto, foram descritos alguns
posicionamentos para que possam ser discutidos:
Inicialmente, convm discutir o entendimento do STJ quanto ao
julgamento do Recurso Especial n. 1008398 (2007/0273360-5), julgado em 18
de novembro de 2009, em que Relatora a Ministra Nancy Andrighi, deferindo
a alterao do nome e do sexo no registro civil, com fundamento no princpio
da dignidade da pessoa humana.
Conforme se depreende do referido acrdo, a requerente afirma
que apesar de ter nascido com o sexo masculino, cresceu e se desenvolveu
como mulher, bem como que aps tratamento psicolgico foi diagnosticada
como um tradicional caso de transexualismo. Asseverou que apesar de ter se
submetido cirurgia de transgenitalizao e de ter sido bem-sucedida, seus
documentos de identidade com nome e sexo, que j no condizem mais com a
sua realidade ftica, causam-lhe grande constrangimento.
Em seu voto, a Relatora do processo, Ministra Nancy Andrighi,
sustentou que o caso merece especial cuidado, pois alm de serem considerados
os direitos inerentes requerente, preciso tomar cuidado para garantir a
segurana jurdica que as decises judiciais devem causar na sociedade. A
ministra asseverou que o deferimento da alterao do sexo no registro civil
em caso de transexuais operados j vem sendo uma ordem mundial, tendo
inclusive colacionado alguns julgados de outros pases para elucidar os fatos.
Juntou ao seu voto o posicionamento de psiquiatras quanto ao tema; todos
eles destacam que a nica medida teraputica para as pessoas com esse tipo de
transtorno a submisso cirurgia.
No mesmo sentido, j decidiu o Tribunal de Justia de Santa Catarina, ao
julgar a Apelao Cvel n. 2011.034720-1, inclusive utilizando-se dos mesmos
argumentos supramencionados, especialmente o direito do apelado de viver
dignamente exercendo com amplitude seus direitos civis, sem restries de
cunho discriminatrio.
De igual modo, no julgamento do Recurso Especial n. 2007/02733605, em que o Ministro Joo Otvio de Noronha relator, ficou confirmada
a possibilidade da alterao do nome e do sexo no Registro Civil, com o
fundamento de que o objetivo dos Registros Pblicos relatar os fatos mais
274
importantes da vida das pessoas, e, assim, para que esse objetivo seja cumprido
na integralidade deve relatar o estado sexual em que as pessoas se encontram.
Em outra deciso proferida pelo STJ, recentemente, no Recurso Especial
n. 1043004, julgado em 05 de agosto de 2013, discutiu-se a obrigatoriedade de
constar no assento do Registro Civil a razo da alterao do sexo e do nome em
razo de sentena judicial; ficou decidido como obrigatrio constar a alterao
no Registro, entretanto, vedada a meno da alterao em qualquer certido
que possa ser expedida.
Importante tambm se faz colacionar o entendimento do Egrgio
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que foi pioneiro no debate
jurisprudencial a respeito do assunto em comento. Segundo o seu entendimento,
e conforme j debatido no decorrer do presente trabalho, para o Tribunal
gacho a alterao do nome e do sexo no registro civil independe de cirurgia
de redesignao de sexo.
Assim, pode-se perceber que forte o preconceito em toda a sociedade
em relao aos transexuais, contudo, o fato que eles esto lutando para ver
seus direitos reconhecidos, enfrentando questes sociais e humilhaes,
inclusive ingressando judicialmente com demandas para a retificao de seu
prenome nos registros civis, a fim de buscarem o direito a uma vida digna.
4 CONCLUSO
Ao final deste trabalho chega-se concluso de que para determinar
o sexo de um indivduo deve-se considerar os critrios de definio da
sexualidade, observando-se que todos eles tm fundamental importncia para
definir o transexualismo, tema da pesquisa realizada.
A cincia mdica preocupou-se em diagnosticar a sndrome do
transexualismo e constatou que o tratamento adequado na maioria das
situaes a cirurgia de transgenitalizao, autorizada apenas para o
transexual, em decorrncia de ter a caracterstica do desconforto em relao
ao seu rgo genital.
No h qualquer lei que regule a realizao da cirurgia no territrio
brasileiro. O que h apenas a Resoluo do Conselho Federal de Medicina
n. 1.955/2010, que dispe diversos critrios a serem preenchidos antes da
autorizao para a realizao da referida cirurgia. Entretanto, para muitos
275
doutrinadores e hoje sendo o entendimento majoritrio, o preenchimento dos

requisitos suficiente para tornar lcita a realizao da cirurgia.
O transexual busca sua integrao social por meio da alterao do
nome, o que considerado um direito integrante da personalidade, sendo
originrio, vitalcio, inalienvel e absoluto, bem como o nome a identificao
da pessoa no meio social em que vive, por isso protegido pelo ordenamento
jurdico ptrio.
A Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, denominada Lei dos Registros
Pblicos dispe sobre a obrigatoriedade do assento de nascimento que dever
conter o nome e o prenome que forem postos criana. Observou-se que o
princpio da imutabilidade atinge o nome, impondo algumas possibilidades
apenas de proceder alterao do nome no assento de nascimento.
Igualmente, em relao identificao do sexo no assento de
nascimento, concluiu-se que na maior parte dos casos o registro feito com o
que determina o sexo biolgico, e sua alterao vem gerando grande discusso
doutrinria, considerando-se as inmeras consequncias que o deferimento
para a alterao pode gerar.
Em virtude da falta de Legislao inerente ao transexualismo aliada s
implicaes que o deferimento para alterao pode ocasionar, a jurisprudncia
teve de construir um entendimento para abarcar tal situao.
Assim, conforme explanado no presente trabalho, aps estudos
doutrinrios e jurisprudenciais, os transexuais viram reconhecido o direito
de alterao do nome e do sexo no registro civil, mesmo sem se submeter
cirurgia de transgenitalizao, uma vez que manter essas pessoas em desacordo
entre o sexo biolgico e o psquico considerado uma afronta ao princpio da
dignidade da pessoa humana e aos direitos de personalidade, principalmente
no que diz respeito ao direito ao nome.
Desse modo, o direito redesignao sexual e retificao do nome e do
sexo no registro civil devem ser considerados essenciais para o pleno exerccio
da dignidade da pessoa humana, da autonomia pessoal e da cidadania.
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PRESTAO DE SERVIO PBLICO DE

SADE EM FACE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS: A
OBRIGAO DO ESTADO EM FORNECER
MEDICAMENTOS PARA A PROTEO
DA SADE HUMANA
Silvana Miotto*
Mauricio Eing**
Resumo: Os direitos fundamentais exercem um importante papel para a concretizao do direito sade, sendo este um direito social, o qual exige do Estado o cumprimento imediato, em razo da sua relevncia e de ser um direito universal e igualitrio;
qualquer pessoa pode exigir do Estado o fornecimento de medicamentos, independente da situao econmica e do frmaco estar padronizado nas redes pblicas de
sade. Hoje, porm, existem princpios constitucionais que tm aplicao de normas,
como princpio da igualdade, proporcionalidade, universalidade e reserva do possvel,
os quais devem ser observados nitidamente, a fim da melhor aplicao das receitas
pblicas, sendo o direito sade uma prestao social materializada pelo Ente Pblico.
Este artigo aponta a importncia dos direitos fundamentais, bem como dos direitos
sociais, e v a emergncia de fornecer aos indivduos medicamentos no padronizados nas redes pblicas de sade como uma maneira de garantir a aplicabilidade dos
direitos fundamentais e do princpio da dignidade humana, j que a sade um direito
universal e igualitrio.
Palavras-chave: Direito sade. Direitos fundamentais. Dignidade humana. Fornecimento de medicamentos.
___________________________________
Graduanda em Direito pelaUniversidade do Oeste de Santa Catarina; sil.

silvanamiotto@hotmail.com
**
Especialista em Direito Processual; Professor na Universidade do Oeste de Santa
Catarina; mauricio.eing@unoesc.edu.br
*
285
Provision of public health care service in the face of fundamental social rights: the
obligation of the state to provide medicines for protection of human health
Abstract: Fundamental rights have an important role for the realization of the right to
health, which is a social right, which requires immediate compliance with State, due to its
importance and to be a universal right and egalitarian; anyone may require the provision
of medicines, regardless of the economic situation of the individual and of the drug be
standardized public health networks, at the risk of hurting the principle of human dignity.
Today, however, there are constitutional principles that have application of standards and
these, such as the principle of equality, proportionality, universality and possible reserve
must be observed clearly in order to have the better application of the public revenue, and
the right to health is a social performance materialized by the public entity. This article
points out the importance of fundamental rights and social rights, and sees the emergence
of supplying non-standard medications individuals in public health networks as a way of
ensuring the applicability of fundamental rights and the principle of human dignity, since
health is a universal right and egalitarian.
Keywords: Right to health. Fundamental rights. Human dignity. Supply of medicines.
1 INTRODUO
Os direitos fundamentais so tambm conhecidos como direitos do

homem ou direitos humanos. So direitos subjetivos do indivduo, contudo, seu
titular o ser humano e so ainda elementos essenciais do ordenamento normativo.
Os direitos fundamentais so direitos absolutos do ser humano e sua violao
agride valores, como a dignidade humana. Desse modo, destaque-se a existncia
dos direitos fundamentais sociais e direitos sociais, que envolvem prestaes
materiais que o Estado deve assegurar aos indivduos, considerando aquilo que
garantido pela norma constitucional e, sobretudo, pelos princpios constitucionais,
uma vez que estes so essenciais para a efetivao do direito sade.
Portanto, o direito sade garantido a todos, de forma universal
e igualitria, sendo necessrio equilibrar o oramento pblico, a fim de
garantir a aplicabilidade dos direitos sociais, em especial ao direito sade,
em meio escassez dos recursos financeiros. Assim, o Estado deve fornecer
o frmaco necessrio para tratar a sade do indivduo, sendo desnecessria a
comprovao da hipossuficincia e se est ou no padronizado, pois o direito
sade est includo no rol dos direitos sociais, e a Constituio Federal garante
a todos o acesso igualitrio e universal ao sistema de sade.
286
Para tanto, o mtodo de pesquisa adotado foi o indutivo bibliogrfico,

partindo de premissas gerais para as especficas. O estudo proposto est
estruturado em trs sees, na seo inicial sero expostas as questes
pertinentes aos direitos fundamentais, sua importncia e a aplicao do
princpio da dignidade humana, bem como a relao existente com os direitos
fundamentais sociais e os direitos sociais.
Na segunda seo tratar-se- acerca da necessidade de aplicao dos
princpios constitucionais para a execuo dos direitos sociais.
Derradeiramente, abordar-se- na terceira e ltima seo o direito
sade e sua prestao pelo Estado, sua efetividade frente reserva do
possvel, especificamente, o fornecimento de medicamentos de forma gratuita
pelo Estado, independente de estarem padronizados nas redes pblicas e da
condio financeira daquele que necessita.
Enfatiza-se que o presente estudo no tem a pretenso de esgotar o
assunto, mas proporcionar discusses acerca da prestao de servio pblico
de sade, baseando-se na aplicao dos direitos fundamentais.
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Inicialmente, a discusso sobre direitos fundamentais baseia-se na
prpria expresso utilizada para design-lo, pois alguns autores tratam como
direitos do homem, direitos humanos, direitos subjetivos pblicos, direitos
individuais, contudo, a Constituio da Repblica, ao tratar de direitos
fundamentais, utiliza diversas expresses, logo, o titular desses direitos
fundamentais ser o ser humano (SARLET, 2006).
Por sua vez, h uma distino entre os termos direitos fundamentais e
direitos humanos; procede que direitos fundamentais se aplicam aos direitos
do ser humano, indivduo, que esto positivados na esfera constitucional
de um Estado, j direitos humanos tem relao com documentos de direito
internacional, pois se referem a posies jurdicas que reconhecem o ser
humano como tal, sem depender da vinculao com o Estado constitucional.
(SARLET, 2012).
Nesse contexto, preceitua Hffe (2000 apud SARLET, 2012, p. 31-32)
que: Os direitos humanos referem-se ao ser humano como tal (pelo simples fato
de ser pessoa humana) ao passo que os direitos fundamentais (positivados nas
Constituies) concernem s pessoas como membro de um ente pblico concreto.
287
Contudo, so direitos compreendidos como aqueles inerentes

dignidade humana que acabam sendo transformados em direitos fundamentais
positivados (SARLET, 2012).
Entretanto, os direitos fundamentais so sempre direitos do homem,
so valores que garantem eficcia na aplicao do ordenamento jurdico. Dessa
forma, os direitos fundamentais caracterizam-se por regularem questes
discutidas na estrutura normativa do Estado e da sociedade, como o caso
da dignidade, da igualdade e da liberdade (ALEXY, 1996 apud LEIVAS, 2006).
Sob o enfoque, no ensinamento de Bonavides (2007, p. 375), os
direitos fundamentais [...] so o oxignio das Constituies democrticas
[...], tamanha a importncia desses direitos no ordenamento jurdico de um
Estado Democrtico.
Os direitos fundamentais so um conjunto de direitos e garantias
constitucionais do ser humano, que tm por objetivo bsico o respeito
dignidade humana, protegendo o ser humano do arbtrio estatal e o
estabelecimento de condies mnimas para desenvolvimento da personalidade
humana (MORAES, 2003).
Nesse contexto, os direitos fundamentais podem ser considerados
direitos subjetivos. Assim, na concepo de Kant acerca do tema, o ser
humano um ser racional, dotado de liberdade; a outra concepo baseada
na teoria de Larenz, que entende que a liberdade como direito um indivduo
ser simplesmente aquilo que lhe devido enquanto pessoa, e os outros serem
obrigados a respeitar ou garantir. Assim, a questo tico-filosfica desempenha
um papel dogmtico no campo dos direitos fundamentais, para a qual um
sujeito de direito ter direito a um direito subjetivo uma questo jurdicodogmtica (SARLET, 2006).
Dessa forma, considerando os direitos fundamentais como direito
subjetivo, ressalta-se que, conforme ensinamentos de Freitas (2007, p. 33),
[...] os direitos fundamentais se caracterizam como elementos essenciais do
ordenamento objetivo [...]
Dito isso, no obsta que o Poder Pblico quem deve garantir a correta
aplicao desses direitos, garantindo eficcia ao que o ordenamento jurdico dispe.
Alis, no h bice em dizer que os direitos fundamentais passaram por
inmeras transformaes, tanto em seu contedo quanto em sua titularidade,
eficcia e efetivao (SARLET, 2012).
288
De tal modo, a teoria jurdica dos direitos fundamentais uma teoria

dogmtica, logo, essa dogmtica jurdica dividida de trs formas: analtica,
emprica e normativa (SARLET, 2006).
Por conseguinte, a dimenso analtica diz respeito anlise dos
conceitos elementares do direito vigente, isto , conceito de norma, de liberdade
e de igualdade; a dimenso emprica compreendida em relao cognio
do direito positivo vlido e em relao aplicao de premissas empricas na
argumentao jurdica e, por fim, a dimenso normativa avana para alm do
simples estabelecimento daquilo que, na dimenso emprica, pode ser elevado
condio do direito positivo vlido, e diz respeito elucidao e crtica da
prxis jurdica, sobretudo da prxis jurisprudencial (ALEXY, 2006, p. 33-36).
Diante das trs dimenses, a Cincia do Direito revela-se como um
princpio unificador, isto , se a cincia jurdica quiser cumprir com sua
obrigao, dever, sem via de dvidas, usar as trs dimenses, de forma
combinada, pois, para impetrar uma questo e obter uma resposta jurdica,
deve conhecer o direito positivo; esse direito tarefa da dimenso emprica,
mas h certos casos que somente o direito positivo, dimenso emprica, no
suficiente como soluo, ento, h necessidade de um juzo de valores,
configurando, assim, a dogmtica normativa. Por sua vez, a dogmtica analtica
cumpre sua tarefa de maneira racional (ALEXY, 2006).
Para Silva (2006, p. 179), os direitos fundamentais so [...] situaes
jurdicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da
dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.
De outro norte, o que conduziu o nascimento dos direitos fundamentais
foi a Reforma Protestante, pois levou ao reconhecimento da liberdade. Assim,
os direitos fundamentais podem ser considerados como base e fundamento do
Estado Constitucional Democrtico (SARLET, 2006).
Para Alexy (2006, p. 193-194), existe a seguinte diviso no campo dos
direitos fundamentais: direito a algo, liberdade e competncias.
Logo, direito a algo, na acepo de Alexy (2006, p. 194, grifo do autor),
resume-se da seguinte forma: (1) a tem, em face de b, um direito a G.
Com isso, direito a algo pode ser abrangido como uma relao tridica,
na qual o primeiro elemento o titular do direito, o segundo o destinatrio
do direito e o terceiro o objeto do direito (ALEXY, 2006).
Acerca da estrutura do objeto do direito a algo, abrange-se que o objeto
do direito a algo sempre uma ao do destinatrio, que tanto pode ser uma
289
290
ao negativa quanto positiva, logo os direitos de ao negativa correspondem

quilo que chamado de direitos de defesa, por sua vez, os de ao positiva
coincidem apenas parcialmente com aquilo que chamado de direitos de
prestao (ALEXY, 2006).
De tal modo, para melhor compreender a estrutura das aes positivas
e negativas, faz-se necessrio entender o que vem a ser liberdade e competncia,
assim, liberdade tudo aquilo considerado bom ou desejvel. Ademais, Alexy
(2006, p. 218) enfatiza que [...] quem quer induzir algum a uma determinada
ao pode tentar faz-lo dizendo que liberdade realizar essa ao. Portanto,
essa liberdade pode ser abarcada como liberdade jurdica, ou seja, uma
qualidade que pode ser atribuda s pessoas e s aes.
Entretanto, dizer que uma pessoa livre pressupe dizer que para
essa pessoa no h nenhum impedimento. Mas, se o Estado quiser proibir
determinada ao, isso tambm se pode entender como liberdade, ou seja,
uma liberdade negativa. Mas h de se deixar claro que uma pessoa livre
em sentido negativo medida que no lhe so vedadas alternativas de ao,
nada se relaciona com fazer ou deixar de fazer, a possibilidade de fazer algo
(ALEXY, 2006).
Desse modo, para a liberdade positiva seu objeto uma nica ao,
enquanto para a liberdade negativa h uma alternativa de ao.
Logo, para a liberdade jurdica basta a liberdade negativa, ou seja,
alternativa de ao. Assim ensina Alexy (2006, p. 223), [...] somente a liberdade
jurdica seria caracterizada como liberdade negativa.
Acerca da competncia, h uma relao com poder jurdico, aponta algo
ftico, uma capacidade ou autorizao, ou seja, um acrscimo na capacidade do
indivduo que lhe conferida pelo ordenamento jurdico. Dessa forma, para a
compreenso dos direitos fundamentais, imprescindvel conceituar competncia,
tanto em relao s competncias do cidado quanto s competncias do Estado.
Contudo, a competncia do cidado pode ocorrer no mbito do direito pblico,
como o direito vida, e no mbito do direito privado, como a aquisio de um
imvel, enquanto competncia do Estado o contraponto da competncia do
cidado, porque as normas de direitos fundamentais colocam o Estado em uma
posio de no competncia (ALEXY, 2006).
Com isso, extrai-se que os direitos fundamentais tm carter de
princpios, os quais so normas que podem ser usadas para ordenar um caso
concreto (ALEXY, 2006).
Por isso, afirma Alexy (2006, p. 116-117) que [...] a natureza dos
princpios implica a mxima da proporcionalidade, com suas trs mximas da
adequao, da necessidade [...] e da proporcionalidade em sentido estrito [...],
expressando com isso, a ideia de otimizao. Ideia essa que se compreende
como normas que ordenam que algo seja realizado da melhor forma possvel.
Acerca disso, salienta Leivas (2006, p. 59), [...] eles no contm
mandados definitivos, mas somente prima facie, pois carecem de contedo de
determinao [...]
No entanto, importante se faz uma explanao sobre os direitos
fundamentais no ordenamento constitucional, acerca da vinculao dos
direitos fundamentais e as noes de Constituio e Estado de Direito.
Alm disso, os direitos fundamentais so direitos existenciais, pois
visam atingir as necessidades bsicas do indivduo e com isso tornam-se direitos
essenciais sobrevivncia humana, tendo, portanto, aplicao imediata.
A respeito disso, visualiza-se no art. 5,1 1, da CF/88, que [...] as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata. Portanto, quando do no atendimento a esse preceito, h violao
dos princpios da dignidade humana e do Estado de Direito (MORAES, 2003).
Acerca da importncia da dignidade humana, aborda o professor
Cavalcante Filho ([2010?]) que os direitos fundamentais devem ser relacionados
dignidade humana, haja vista ser um importante princpio expresso na
Constituio da Repblica.
H doutrinadores que entendem que o princpio da dignidade humana
o mais importante princpio existente no ordenamento jurdico, pois o
primeiro fundamento do sistema constitucional (NUNES, 2002).
A concepo de dignidade est [...] intimamente ligada noo da
liberdade pessoal de cada indivduo o Homem como ser livre e responsvel
por seus atos e seu destino. (SARLET, 2012, p. 35).
Ainda, Sarlet (2005, p. 19) compreende a dignidade humana [...] como
uma qualidade intrnseca da pessoa humana irrenuncivel e inalienvel.
Portanto, sendo uma qualidade irrenuncivel, deve ser tutelada pelo Estado,
o cidado deve exigir do Poder Pblico o reconhecimento e o atendimento
de suas necessidades em decorrncia da existncia do princpio da dignidade
humana. Contudo, sustenta ainda Sarlet (2005, p. 30) que:
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade [...]
1
291
A dignidade possui uma dimenso dplice, que se manifesta enquanto simultaneamente expresso da autonomia
da pessoa humana (vinculada ideia de autodeterminao no que diz com as decises essenciais a respeito da
prpria existncia), bem como da necessidade de proteo (assistncia) por parte da comunidade e do Estado,
especialmente quando fragilizada ou at mesmo e principalmente quando ausente capacidade de autodeterminao.
Sobre o tema, leciona Nunes (2002, p. 46) que dignidade humana um

conceito elaborado no decorrer dos sculos, [...] valor supremo, construdo
pela razo jurdica.
A dignidade nasce com o ser humano, da sua essncia. Diante dessa
afirmativa, no obstante, a dignidade faz parte da integridade fsica e psquica do
ser humano, ela envolve as aes e comportamentos do homem (NUNES, 2002).
Destarte, dignidade humana um valor do homem que deve ser
respeitado, o qual atribudo a ele pelo fato de ser considerado pessoa humana.
Logo, a dignidade humana fornece o parmetro para a soluo de conflitos,
visto que ela quem ilumina o ordenamento jurdico (NUNES, 2002).
J Kant (2007 apud LEITE, 2011, p. 500) fundamenta que a dignidade
se baseia na autonomia da vontade, [...] trata-se de uma dignidade autnoma,
que decorre da prpria racionalidade humana.
Assim, apresentada a importncia dos direitos fundamentais e da
dignidade humana como objeto de concretizao de direitos e garantias,
destaca-se que, segundo observa-se na Constituio da Repblica, intimamente
ligados aos direitos fundamentais esto os direitos socais, como a educao, a
sade, a alimentao, entre outros.
Assim, imprescindvel uma breve conceituao de direitos
fundamentais sociais, para posterior abordagem das prestaes positivas do
Estado frente aplicao imediata dos princpios e garantias fundamentais.
Evidentemente, os direitos fundamentais sociais tambm so chamados de
direitos prestacionais em sentido estrito, so direitos que envolvem aes
positivas (LEIVAS, 2006).
Os direitos fundamentais sociais so direitos garantidos por meio
de normas constitucionais. Como so direitos a prestaes normativas,
estabelecem um dever de atuao positiva. Por sua vez, cita Freitas (2007, p.
292
73) que [...] o direito a prestaes normativas adquire um sentido de direitos

proteo.
Diante desse panorama, essencial direcionar o estudo do presente
artigo para os direitos socais. Assim, o artigo 6 da Constituio da Repblica
dispe que: [...] so direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados.
Porm, h que se ressaltar um importante direito social: o direito
sade, pois considerado um direito fundamental, em razo da sua
importncia, cuja aplicao deve ser imediata, considerando-se que se trata da
vida de um indivduo, pois o Estado jamais pode violar bens jurdicos que por
ele mesmo so tutelados.
Os direitos sociais envolvem um contedo econmico, isto , devem ser
executados por meio de polticas pblicas, com a atuao de rgos estatais, com
direcionamento de oramentos e planejamentos, para que o resultado possa ser
atingido de maneira positiva e eficaz quele que espera (AGRA, 2010).
Por sua vez, os direitos sociais so uma espcie de escudo para a
proteo do indivduo, so direitos subjetivos, pois tm o poder de exigir uma
prestao positiva do Estado, por isso so tambm chamados de direitos de
crdito (FERREIRA FILHO, 2006).
Nessa perspectiva, como so direitos que exigem do Estado uma
prestao, de fato, so tambm denominados direitos sociais prestacionais.
Logo, abrangem a pessoa humana (BERTRAMELLO, 2013).
Diante de todo o exposto, h que se considerar que tanto os direitos
fundamentais quanto os direitos sociais buscam seu equilbrio por meio dos
princpios constitucionais, os quais exigem aplicao de direitos e garantias
de acordo com ditames constitucionais, priorizando o respeito dignidade
humana. Assim, passa-se ao estudo dos princpios constitucionais.
3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Concernente, no h como falar de direitos fundamentais e direitos
sociais sem abordar a importncia dos princpios jurdicos constitucionais
informadores do direito sade, de modo que patente a aplicao desses
princpios no cumprimento de tarefas de concretizao dos direitos
fundamentais e sociais (RIOS, 2013).
293
Inicialmente, necessrio um breve conceito do que venha a significar

a expresso princpios, na concepo de Silva (2010, p. 168): [...] uma
norma que exige algo que seja realizado na maior medida possvel diante das
condies fticas e jurdicas do caso concreto.
Dessa forma, princpios no so nada mais do que normas que devem
ser respeitadas. Todavia, o Poder Pblico no pode se omitir ao chamado de
uma pessoa que precisa de tratamento mdico para recuperar sua sade. Deve,
contudo, de maneira a observar os princpios constitucionais, atender queles
que solicitam ajuda.
Aps esse breve conceito da expresso princpios, abordar-se-o
os princpios de igualdade, universalidade, proporcionalidade e reserva do
possvel, basilares prestao do servio pblico e necessrios para a satisfao
dos direitos fundamentais dos usurios, sobretudo o direito fundamental de
receber medicamentos de maneira gratuita para tratar o mal que acomete a
sade do indivduo, objeto de estudo do presente trabalho.
3.1 PRINCPIO DA IGUALDADE E DA UNIVERSALIDADE

Sobre o princpio da igualdade, Silva ([2007?]) dispe que Aristteles
entendia que igualdade era [...] tratar os iguais de maneira igual e os desiguais
de maneira desigual, na medida de suas desigualdades. Extrai-se desse
pensamento que os indivduos possuem diferenas e que devem ser respeitadas.
Todavia, igualdade consiste em tratamento uniforme a todos, busca-se
uma igualdade real e efetiva (BASTOS, 2001).
Isso significa que todo o cidado tem o direito de tratamento igual pela
lei, em conformidade com os critrios albergados no ordenamento jurdico
(MORAES, 2007).
Logo, conclui-se que a igualdade essencial unificao do
ordenamento jurdico, de modo a tornar os direitos sociais formas de prestaes
estatais, em que o Estado possa efetivar seu cumprimento, sem esquecer que o
que se busca concretizar a aplicao dos direitos fundamentais.
Assim, nota-se em diversos dispositivos da Carta Magna o princpio
da igualdade, fortalecendo com isso que o objetivo da Constituio brasileira
construir um Estado Democrtico de Direitos para todos os cidados,
indistintamente, de maneira que o Poder Pblico seja o primeiro a zelar por
essa igualdade.
294
Ademais, interpretar que as desigualdades possam ser consideradas

formas de aplicao do princpio da igualdade aceitar que as diferenas no
devem ser discriminadas, mas devem ser aceitas, contudo, perante a lei, todos
so iguais, independente da diferena existente (MOARES, 2007).
Feitas as consideraes acerca do princpio da igualdade, passa-se a
abordar estudos sobre o princpio da universalidade.
O princpio da universalidade tambm est explcito na Constituio
de 1988, a qual garante acesso universal a aes e servios acerca da proteo
e da recuperao da sade do indivduo. De fato, o Estado deve considerar
a universalidade do acesso ao direito sade um de seus objetivos e uma
obrigao que deve ser garantida a todo e qualquer cidado, seja brasileiro
ou estrangeiro. Todavia, o artigo 194, da Constituio de 1988,2 trata que a
universalidade pode ser de cobertura ou de atendimento. Logo, importante
estabelecer a distino acerca dessas universalidades.
Por universalidade de cobertura, Castro e Lazzari (2005, p. 8889) entendem que [...] a proteo social deve alcanar todos os eventos
cuja reparao seja premente, a fim de manter a subsistncia de quem dela
necessite. J acerca da universalidade de atendimento, os supracitados autores
compreendem que a entrega de aes, prestaes e servios a todos os que
necessitem, nos termos da previdncia social, sade e assistncia.
Infere-se dos conceitos expostos, que o princpio da universalidade,
tanto de cobertura quanto de atendimento, visa tornar o direito sade
acessvel a todos os cidados residentes no pas.
3.2 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princpio da proporcionalidade tem como finalidade equilibrar algo
que deve ser visto como justo e razovel.
Na viso de Silva (2010, p. 167, grifo do autor), o princpio da
proporcionalidade tambm chamado de regra da proporcionalidade.
Assim, proporcionalidade uma regra porque impe um dever
definitivo, que a sua aplicao de forma completa.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de
iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos sade, previdncia e assistncia social.
[...]
I - universalidade da cobertura e do atendimento.
2
295
O princpio da proporcionalidade tambm pode ser identificado como

princpio da razoabilidade e tem elementos, como adequao, que consiste em
atingir os objetivos pretendidos com a efetivao de um ato da Administrao
Pblica, e necessidade, deve ser utilizado com todos os meios existentes, de
maneira que no afete os direitos individuais e, por fim, proporcionalidade em
sentido estrito: significa que deve haver um equilbrio entre o meio utilizado
e o fim almejado, probe excessos e insuficincia de proteo, que devem ser
observados (MOREIRA, 2011).
O princpio da proporcionalidade desempenha papel muito importante
na limitao da atuao do Poder Pblico e na manuteno e na consolidao
dos parmetros constitucionais (KONCIKOSKI, 2012).
Logo, o princpio da proporcionalidade, ou princpio da razoabilidade,
deve ser utilizado para ponderar, equilibrar valores importantes que conflitam
entre si, para o reconhecimento e aplicao dos direitos fundamentais.
3.3 PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL

Segundo entendimento de Silva (2007, p. 26), o princpio da reserva do
possvel capaz de regular a possibilidade e a extenso da atuao do Estado
na efetivao de certos direitos sociais e fundamentais, como o direito sade,
[...] condicionando a prestao do Estado existncia de recursos pblicos
disponveis.
Logo, a reserva do possvel diz respeito s finanas pblicas e, com
isso, passou a exprimir a ideia de que os direitos sociais a prestaes materiais
dependem da existncia de recursos financeiros do Estado, disponibilidade esta
que estaria no oramento pblico, a fim de que os direitos sociais prestacionais
sejam realmente efetivados (SARLET et al., 2008).
Contudo, ainda compreendem os supracitados autores, que a prestao
reclamada deve corresponder quilo que o indivduo pode razoavelmente
exigir da sociedade.
Com efeito, mesmo o Estado dispondo de recursos, no se pode falar em
uma obrigao de prestar algo que no seja razovel. Assim, pode-se sustentar a
ideia de que no h como impor ao Poder Pblico uma prestao de assistncia
social a algum que necessariamente no faa jus a esse benefcio, por dispor, ele
prprio, de recursos suficientes para seu sustento (SARLET et al., 2008).
296
Dessa forma, conforme j exposto, compreende-se que os direitos

sociais devem ser garantidos quando h recursos financeiros suficientes para
isso, por sua vez, o direito sade est contido nesse rol, pois, conforme artigo
6 da Constituio de 1988, um direito social, ento, para sua efetivao deve
haver um oramento prvio do Estado.
Nesse sentido, entende-se que necessrio manter uma previso
oramentria, como um limite atuao do Estado para a efetivao de direitos
sociais (SILVA, 2007).
Denota-se que por meio da reserva do possvel que se realiza a
efetivao dos direitos sociais condicionados s prestaes materiais, mas,
para que isso se formalize de maneira positiva, a Administrao Pblica deve
levar a srio os princpios da moralidade e da eficincia, quando se cuida de
administrar a escassez de recursos e aperfeioar a efetividade dos direitos
sociais (SARLET et al., 2008).
Portanto, deve haver um equilbrio, uma ponderao entre os direitos
fundamentais sociais e o princpio da reserva do possvel, pois esses direitos
fundamentais sociais demandam recursos financeiros para sua efetivao e
esses recursos so limitados pelo Estado, exigindo com isso, a previso em lei
oramentria (LEIVAS, 2006).
Nesse diapaso, ainda afirma Leivas (2006, p. 99) que [...] direitos
fundamentais sociais podem ter um peso maior que o princpio da competncia
oramentria; assim, o princpio da competncia oramentria no pode ser
absoluto. Igualmente o entendimento de Alexy (1996 apud LEIVAS, 2006, p. 100):
A fora do princpio da competncia oramentria do
legislador no ilimitada. No um princpio absoluto
[...] Todos os direitos fundamentais restringem a competncia do legislador; muitas vezes o fazem de uma forma
incmoda para este e, s vezes, afetam tambm sua competncia oramentria quando se trata de direitos financeiramente mais gravosos.
Nessa perspectiva, a proteo ao direito sade do indivduo est sob

a reserva financeira do possvel, portanto, deve-se tomar decises com base no
preceito da proporcionalidade, em favor do princpio com maior peso no caso
concreto, isto , considerando o assunto abordado do estudo, entre o direito
sade e o princpio da reserva do possvel, deve prevalecer aquele que for
maior e mais importante (LEIVAS, 2006).
297
Portanto, para no haver esgotamento de recursos financeiros,

necessria a aplicao do modelo tridico, desenvolvido por Alexy, que
somente reconhece direitos fundamentais sociais aqueles cuja qualificadora
de situao de extrema gravidade, como o caso do mnimo existencial, em
casos excepcionais, por exemplo (LEIVAS, 2006).
Contudo, necessrio minimizar o impacto da reserva do possvel,
pois no deve ser utilizada como argumento genrico da limitao estatal no
campo da efetivao dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho
social. Ainda mais, deve ser comprovada a falta de recursos indispensveis
aplicao dos direitos fundamentais, nus este cabvel ao Poder Pblico
(SARLET et al., 2008).
Quanto ao critrio do mnimo existencial como parmetro para o
reconhecimento dos direitos subjetivos a prestaes, Sarlet e Figueiredo
(2008, p. 32, grifo do autor) entendem que [...] por si s j contribui para a
produtividade da reserva do possvel.
Logo, de fcil percepo que o mnimo existencial est relacionado a
uma existncia digna (TORRES, 2008), ainda, Barcellos (2002 apud TORRES
2008, p. 77, grifo do autor) afirma que [...] o chamado mnimo existencial,
formado pelas condies materiais bsicas para a existncia, corresponde a
uma frao nucelar da dignidade da pessoa humana [...]
Para tanto, ser abordado o direito sade, o direito que o cidado
tem de receber do Estado prestaes positivas, considerando a existncia de
princpios constitucionais, analisar diante desses pontos o dever que o Poder
Pblico tem em fornecer de forma gratuita medicamentos aos indivduos que
necessitam e no possuem condies econmicas suficientes para adquirir o
frmaco, independentemente do valor econmico atribudo a esse remdio e
de estar ou no padronizado nas redes pblicas, considerando a aplicabilidade
dos direitos e garantias fundamentais, afastando, com isso, o princpio da
reserva do possvel.
4 DIREITO SADE
Nesse momento, o estudo passa a ser direcionado ao direito sade,
seu conceito, bem como prestao de servio pblico de sade em face dos
direitos fundamentais, entender qual a obrigao do Estado para fornecer
medicamentos para proteo da sade humana.
298
4.1 CONCEITO DE SADE

Neste primeiro momento, o que precisa ficar claro o conceito de sade,
para depois ser abordado qual o dever do Estado em fornecer medicamentos
para salvaguardar a sade de seus cidados.
A Organizao Mundial de Sade (OMS) define sade no apenas
como a ausncia de doena, mas como a situao de perfeito bem-estar fsico,
mental e social. O conceito tem uma intensa relao com o desenvolvimento e
expressa a associao entre qualidade de vida e sade da populao. A sade,
nesse sentido, resultado de um processo de produo social e sofre influncia
de condies de vida adequadas de bens e servios. A sade como produto
social se constri coletiva e individualmente, por meio de aes de governo,
da sociedade e de cada indivduo. A sade um bem para o desenvolvimento
pleno do ser humano (ANVISA, 2009).
Observa-se que a prpria Constituio de 1988 reservou uma seo
para tratar de sade. Assim, o artigo 196 preconiza que a sade
[...] direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo
do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
Com isso, denota-se que por sade entende-se ausncia de doenas, ou

seja, a reduo de riscos que possam atingir a sade de um indivduo.
Todavia, fica evidente que um indivduo goza de boa sade, tanto na forma
fsica quanto mental e dever do Estado, por meio de Polticas Pblicas, fazer com
que o estado de bem-estar fsico e mental do cidado permanea intacto, essa a
leitura que se pode extrair do artigo 197 da Constituio de 1988.3
Por outro lado, ainda na mitologia grega, sade est associada ideia
de cura. Para Hipcrates, filsofo grego que viveu no sculo IV a.C, sade tem
influncia da cidade e do tipo de vida de seus habitantes, j para Celso, mdico
e alquimista, que viveu durante a primeira metade do sculo XVI, e tambm
Engels, filsofo alemo do sculo XIX, as condies de vida das pessoas e o
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder
Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle,
devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por
pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
3
299
ambiente de trabalho so responsveis pela sade da populao (DALLARI,

2013).
Dessa forma, alm da sade ser uma ausncia de doenas, no h como
negar que o meio ambiente influencia de maneira decisiva no estado de sade
de uma pessoa, do mesmo modo que uma pessoa deprimida no est saudvel
(DALLARI, 2013, p. 23).
J na concepo de Sarlet e Figueiredo (2008, p. 38), [...] a sade
constitui um bem essencial da e para a pessoa humana.
Portanto, conclui-se que a sade no se limita ausncia de doenas
apenas, mas influenciada pelo ambiente em que vive o indivduo, de forma
que deve ser tutelada pelo Estado, por meio de polticas pblicas de preveno
e recuperao.
No prximo assunto, a prestao de servio pblico de sade pelo
Estado ser o centro de anlise, visto que a prestao deste deve ser o meio de
concretizao dos direitos fundamentais.
4.2 DIREITO SADE E SUA PRESTAO PELO ESTADO
300
O direito sade est estampado, como j visto, na Constituio

Federal, que afirma, segundo Dallari (2013, p. 34), [...] cuidar da sade
tarefa que deve incumbir a todas as esferas de poder poltico da federao.
Todavia, para a Constituio Federal de 1988, sade no significa
somente ausncia de doenas, mas a reduo do risco de doenas e a permisso
ao acesso universal e igualitrio a todos para proteo e recuperao da sade
e, para isso, regularizou o Sistema nico de Sade (SUS), no qual sero
integradas as aes e os servios de polticas pblicas que o Estado cria para
efetivar a sade dos cidados (DALLARI, 2013).
Na viso de Schtz (2003 apud CARDOSO, 2013, p. 56, grifo do autor),
[...] a sade pode ser vista como um bem pblico, integrando a categoria dos
direitos sociais.
Assim, a sade um direito de todos e um dever do Estado. O Sistema
nico de Sade um produto de criao do Poder Pblico, o qual fornece
aos cidados atendimento gratuito para recuperar e prevenir a sade, logo, o
Estado est cumprindo seu papel disponibilizando o acesso ao SUS a todos os
indivduos que dele necessitem. Nota-se que o Sistema nico de Sade aborda
em sua poltica de atendimento os princpios da universalidade, equidade e
integralidade para fornecer ao cidado tratamento que abrange a promoo, a

proteo e a recuperao da sade humana (CARVALHO et al., 2013).
Contudo, muitas vezes, para ver efetivado seu direito sade, at
mesmo em relao ao atendimento pelo Sistema nico de Sade, o indivduo
deve recorrer ao poder judicirio, pelo simples fato de que a reserva do possvel
no suficiente para atender a determinados cidados que necessitam de
assistncia, isso porque nem todos os direitos esto sujeitos tutela imediata,
pois alguns demandam recursos financeiros para sua efetivao, isto , esto
sujeitos cotao oramentria (CANOTILHO, 2003 apud PIOLA, 2013).
De fato, o Poder Pbico tem a obrigao de permitir o acesso a todos
os cidados que necessitam de frmacos para tratar da sade, considerando o
direito sade fundamental e indispensvel satisfao da dignidade humana,
considerando que existem direitos fundamentais que tm aplicao imediata
e, portanto, no se aplica de forma integral a reserva do possvel, sob o risco
de ferir no apenas a dignidade humana do sujeito, mas de colocar em perigo
sua prpria vida.
4.3 EFETIVIDADE DO DIREITO SADE FRENTE RESERVA

DO POSSVEL
Primeiramente, destaque-se que a sade ocupa um espao no
ordenamento jurdico constitucional, um dever e direito fundamental, e, de
certa forma, tambm um direito social, pois para sua efetividade, depende de
recursos materiais, logo, o direito sade assegura a integridade fsica e moral
do indivduo (SARLET, 2002).
O direito sade est assegurado pela Constituio da Repblica em
seu artigo 196, que deve ser garantido mediante polticas pblicas pelo Estado,
o qual deve fornecer acesso universal e igualitrio a todos. Entretanto, o artigo
6 da Constituio de 1988 dispe ser a sade direito social de todo cidado,
sem qualquer discriminao econmico-social. Logo, negar atendimento
ao indivduo nas situaes de comprovada urgncia, importa em grave
desobedincia ao direito fundamental sade, prestao constitucionalmente
imposta ao Poder Pblico (LIMA, 2008).
Ainda, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que
o direito sade um direito subjetivo e dever do Poder Pblico garanti-lo,
301
mediante polticas pblicas, de preveno, promoo e recuperao da sade

(BRASIL, 2007).
evidente que a efetivao do direito sade est integrada
inviolabilidade do direito vida, pois ambos so direitos subjetivos do
indivduo e so protegidos pela Constituio em que preceitua como valor
maior a dignidade humana, na qual se fundamenta o direito sade.
De fato, a aplicao dos direitos sociais representa custos a serem
suportados pelo Estado, logo, certo que direitos fundamentais no podem
viver na dependncia dos recursos econmicos do Estado, assim, estariam
ferindo a dignidade do ser humano (OLSEN, 2008).
Nesse sentindo, visualiza-se que, em razo da escassez dos bens, nem
todos os indivduos tero uma prestao cumprida pelo Estado. Porm, se h
escassez de recursos em determinada rea, porque houve uma deciso que
levou os recursos para outro lado, gerando, com isso, um enfraquecimento
no sistema de proteo dos direitos fundamentais sociais, aqueles que exigem
cumprimento de uma prestao (OLSEN, 2008).
Evidente que nenhum direito nasce com limitao oramentria, ela
imposta pelo prprio Ente Estatal. A prova de que a reserva do possvel
artificialmente criada pelo Poder Pblico est nas decises do judicirio
quando obrigam o Ente Pblico a fornecer medicamentos de forma gratuita
quele que necessita, mesmo que o frmaco no esteja padronizado no SUS
(OLSEN, 2008).
O dever do Estado em fornecer meios para tratar a sade humana
inquestionvel, porm, h outros entendimentos de que deve prevalecer o
princpio da reserva do possvel, pois o Poder Pblico trabalha com o sistema
de freios e contrapesos, em que extrapolar o oramento econmico fere o
princpio da reserva do possvel (SILVA, [2007?]).
Entretanto, somente se pode invocar o princpio da reserva do possvel
caso o Estado comprove a insuficincia de recursos financeiros, j que
indiscutvel que as necessidades so ilimitadas e os recursos financeiros para
supri-las so escassos (VILA, 2013).
De certa forma, os recursos financeiros so finitos, por isso deve haver
uma ponderao a fim de verificar quais direitos devero ser priorizados
(CALIENDO, 2008).
302
Assim, a reserva do possvel impe limites concretizao dos direitos

fundamentais, em razo da escassez de recursos do Estado, pois no h recursos
suficientes para atender a todos os pedidos (ZANITELLI, 2008).
Dito isso, denota-se que h vrios entendimentos acerca da efetivao
do direito sade. Para alguns, o direito sade, por ser um direito fundamental
social, deve ser prestado pelo Estado de maneira prioritria, pois se relaciona
com a dignidade do ser humano e consubstancialmente com o direto vida,
por outro lado, h entendimentos de que o princpio da reserva do possvel
deve prevalecer e que o Estado deve fornecer medicamentos para salvaguardar
a sade do cidado at o limite de seu oramento, pois os recursos financeiros
so escassos.
Nesse contexto, Morais (2005, p. 87 apud ZANITELLI, 2008, p. 210)
dispe ser um defensor de que deve prevalecer a reserva do possvel frente
aos direitos fundamentais e assim estabelece: [...] o direito pblico brasileiro
inicia sua caminhada rumo fase em que a anlise prvia do custo e certa
atuao estatal ser elemento de fixao ou no de certa pretenso como
direito passvel de exigibilidade.
Por fim, [...] a reserva do possvel no poderia impedir a realizao
judicial de direitos indispensveis a assegurar um mnimo existencial.
(ZANITELLI, 2008, p. 211).
Feitas as consideraes relativas efetivao do direito sade frente
ao princpio da reserva do possvel, buscou-se compreender que deve haver
um equilbrio entre a reserva do possvel e o direito sade, considerando
sempre que a dignidade humana deve ser priorizada diante dos limites
oramentrios. Assim, passa-se ao derradeiro item, cujo objetivo a exposio
do embasamento doutrinrio e jurisprudencial relativo ao fornecimento de
medicamentos de forma gratuita, considerando a necessidade do cidado em
receber determinado frmaco.
4.4 FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS

Na dico do enunciado do artigo 196 da Constituio de 1988,
[...] a sade direito de todos e dever do Estado [...], trata-se, portanto,
de um direito absoluto e indispensvel que deve ser garantido pelo Estado
indistintamente a todo e qualquer cidado que, no sendo atendido ou no
tendo condies financeiras de custear seu tratamento, tem assegurado o
303
304
direito de ao, bastando, para tanto, a demonstrao da enfermidade da qual

acometido, a indicao do tratamento por parte de seu mdico assistente e,
por derradeiro, sua impossibilidade de vir a arcar com os respectivos custos
(SANTA CATARINA, 2009).
Ademais, mesmo o direito sade sendo um direito positivado no
ordenamento jurdico, deve-se ter em mente que h limites oramentrios que
devem ser respeitados. Logo, o direito sade um direito fundamental e,
por isso, no pode ser violado pelo Estado. De fato, existindo necessidade de
receber um medicamento determinado, o Poder Pblico deve fornec-lo sob
pena de ferir o princpio da dignidade humana (BRASIL, 2014).
Como apontado no artigo 196 da Constituio da Repblica, h
elementos indispensveis para o entendimento da norma, contudo, define
seus titulares e destinatrios, bem como traz o meio de atuao e a finalidade
especfica a ser alcanada. No entanto, a sade direito de todos e dever do
Estado e deve ser garantida mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doenas (LIMA, 2008).
Assim, deve-se realar que o Estado ente responsvel por cumprir
e fazer justia, por conseguinte, deve disponibilizar tratamento para a sade
daqueles que necessitam. Fornecer de forma gratuita medicamentos para
tratar o mal que acomete a sade do ser humano, buscando fornecer no
somente aquele frmaco que est disponibilizado nas redes do SUS, mas aquele
medicamento determinado que o indivduo excepcional necessite, somente
assim o Estado estar agindo com justia (MS n. 2003.025751-9, Des. Pedro
Manoel Abreu) (AC n. 2008.049625-0, Des. Newton Trisotto).
Assim, h o entendimento que o Estado deve fornecer a todos os
indivduos tratamento igualitrio, sem considerar sua situao econmica
(SANTA CATARINA, 2009; SANTA CATARINA, 2010).
evidente que se o Estado permitir acesso universal e igualitrio a
todos, estar propiciando um tratamento diversificado, atendendo, assim, s
necessidades de cada cidado, tornando o sistema de fornecimento de bens e
servios pertinentes sade capaz de atender a cada indivduo (RIOS, 2013).
Outro ponto relevante compreender que o princpio da igualdade,
como j mencionado anteriormente, concretizado quando atingido de
forma completa, ou seja, tratar todos de forma igual, isto , fornecer a todos
os medicamentos, padronizados pelo SUS, no significa que est agindo
com igualdade, somente se est agindo consoante o princpio da igualdade
estabelecido na norma constitucional, quando tratar os iguais de forma igual e

os desiguais de forma desigual, fornecer um medicamento certo e determinado,
que no esteja padronizado no SUS, de forma gratuita, no viola o princpio da
isonomia. Isso significa que o fato do frmaco no estar padronizado nas redes
pblicas de sade no exime a responsabilidade do Poder Pblico em fornecer
quele que necessitar, visto que o direito sade se sobrepe ausncia de
padronizao (SANTA CATARINA, 2011).
Por fim, o direito sade deve se garantido, na forma dos artigos 6 e
196 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, por meio de
polticas pblicas que garantem o acesso universal e igualitrio, enfatizando
o fornecimento gratuito de medicamentos para salvaguardar a sade do
indivduo que dele necessitar, considerando que a falta de recursos financeiros
no constitui bice para o fornecimento de medicamentos, independente da
condio econmica e de o frmaco estar ou no padronizado na rede pblica
de sade do Estado.
5 CONCLUSO
O direito sade est previsto no texto constitucional. A Carta Magna,
ao estabelecer isso, dotou como dever do Estado efetivar o seu cumprimento, e
tambm adotou os direitos fundamentais como direito subjetivo do indivduo.
Dessa forma, reconheceu em seu dispositivo que determinados direitos e
garantias tm aplicabilidade imediata. Com isso, buscou abordar que o direito
sade, por ser um direito social e fundamental, tem aplicao imediata.
Os direitos sociais so direitos prestacionais que devem ser materializados
pelo Estado, logo, so direitos subjetivos do indivduo. De fato, em razo da
existncia dos direitos sociais, o indivduo deve receber do Estado a proteo
que tais direitos definem. Logo, fundamental a existncia dos princpios
jurdicos constitucionais, especialmente no direito sade, considerando que
princpios so vistos como normas que exigem cumprimento de leis, direitos
e garantias, os princpios constitucionais so primordiais na prestao do
servio pblico, especialmente do servio pblico de sade.
Sabe-se que a Carta Magna estabelece que todos so iguais perante a
lei e, por isso, devem receber tratamento igual; nenhum indivduo deve ser
discriminado, isso significa que fornecer medicamentos certos e determinados
no fere o princpio da isonomia, j que o prprio texto constitucional menciona
305
tratamento igual, mas nem todos necessitam do mesmo tratamento, portanto,

fornecer remdio que no esteja padronizado nas redes pblicas de sade no
viola a igualdade constitucional, proporcionar um tratamento diferenciado
queles que necessitam, ou seja, tratar os indivduos iguais de forma igual e os
indivduos desiguais de forma desigual, assim, independentemente da situao
econmica do cidado, caso este necessite, o Estado no pode se negar em
atend-lo. Todavia, negar atendimento ao indivduo em comprovada urgncia
violao grave do direito fundamental sade e dignidade humana.
Dessa forma, o Estado deve trabalhar com razoabilidade, deve atender
a todos que necessitam, sem violar nenhum direito fundamental. Por sua vez,
disponibilizar os recursos econmicos exige o dever de observar qual bem
jurdico mais importante, considerando que quando do no atendimento a
um direito social, como o direito sade, h violao dos direitos fundamentais,
consequentemente, uma agresso dignidade humana ao mnimo existencial.
Por isso, em determinados casos, os direitos fundamentais devem se sobrepor
reserva do possvel.
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2008.
310
RELAO TRABALHISTA DOS

PROFISSIONAIS DO DESPORTO:
ANLISE DA COMPETNCIA PARA
JULGAR LITGIOS TRABALHISTAS
ENTRE JOGADORES DE FUTEBOL E
CLUBES
Rafael Guisolfi Cechin*
Roni Edson Fabro**
Resumo: O tema envolve principalmente a relao entre atletas profissionais de futebol
e clubes, em todos os aspectos trabalhista-desportivos e analisa a competncia para dirimir litgios entre as partes, decorrentes da relao empregatcia. Alm disso, procura
trazer toda a evoluo e o surgimento do futebol no Brasil, a evoluo legislativa desde
os primeiros Decretos-Lei at a positivao do Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva. Tambm apresenta a estrutura e a composio da Justia Desportiva brasileira,
suas atribuies e competncias. Ainda, traz conceitos doutrinrios e entendimentos
jurisprudenciais a respeito do tema, elucidando como se posicionam os Tribunais do
Judicirio Brasileiro e, principalmente, as decises proferidas pela Justia Desportiva.
Assim, estruturado e devidamente conceituado cada aspecto no que diz respeito relao entre os jogadores profissionais de futebol e clubes, luz do Direito Desportivo
Brasileiro e Direito Trabalhista, possvel concluir que os litgios trabalhistas entre
jogadores de futebol e clubes so de competncia da Justia do Trabalho, enquanto
as questes relacionadas disciplina e s competies esportivas se resolvero pela
Justia Desportiva. Ainda, percebe-se que somente aps o esgotamento das instncias
Desportivas ou o lapso temporal de 60 dias sem deciso em Tribunais Desportivos
que ser possvel o acesso ao Poder Judicirio nas matrias de competncia desportiva.
__________________________
*
Graduando em Direito na Universidade do Oeste de Santa Catarina de Joaaba;
rafael_cechin@hotmail.com
**
Mestre em Relaes Internacionais para o Mercosul pela Universidade do Sul de
Santa Catarina; Mestrando em Direito Fundamentais Civis na Universidade do Oeste
de Santa Catarina de Chapec; Especialista em Direito Civil pela Universidade do
Oeste de Santa Catarina; Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade
do Contestado; Professor e Pesquisador do Curso de Direito da Universidade do Oeste
de Santa Catarina de Joaaba; Advogado; roni.fabro@unoesc.edu.br.
311
Em relao s s aes que no versam sobre a disciplina e as competies esportivas,

tm o livre acesso e so de competncia do Poder Judicirio (Justia Comum ou Justia
do Trabalho, de acordo com suas competncias).
Palavras-chave: Direito Desportivo. Direito do Trabalho. Atleta de futebol. Competncia.
Labor relation of sports professionals: analysis of jurisdiction over labor disputes

between soccer players and clubs
Abstract: The issue primarily involves the relationship between professional soccer players
and clubs in all labor-sporting aspects and analyzes the jurisdiction to solve disputes between the parts, upcoming from the employment relationship. Furthermore, it attempts
to bring the whole evolution and the emergence of football in Brazil, legislative developments since the first laws until the arrival of the Brazilian Code of Sports Justice. It also
presents the whole structure and composition of the Brazilian Sports Justice, its functions
and powers. Also it brings doctrinal concepts and jurisprudential understandings of the
subject, explaining how to position the Brazilian Judiciary Courts and especially the decisions taken by Sports Justice. Thus, structured and properly respected every aspect with
regard to the relationship between professional soccer players and clubs, in the light of the
Brazilian Sports Law and Labor Law, is possible to conclude that labor disputes between
soccer players and clubs are the responsibility of Justice Labor, while issues relating to the
discipline and sports competitions will be resolved by the Sports Justice. Still, it is noticed
that only after the exhaustion of Sports instances or time lapse of 60 days without a decision in Sport Courts is that you can access to the Judiciary in matters of sportsmanship.
With regard to actions that do not concern the discipline and competitive sports, has
free access and is within the competence of the Judiciary (Common or the Labour Court
Justice, according to their skills).
Keywords: Sports Law. Labor Law. Football athlete. Competence.
1 INTRODUO
O objetivo deste trabalho foi analisar a competncia para julgar os
litgios em matria desportiva e, para isso, necessrio fazer a diferenciao
nas espcies de discusso levadas ao Poder Judicirio. O estudo est
fundamentado na exposio jurdica do futebol em face do Direito Desportivo
e do Direito do Trabalho, buscando tambm um panorama com as demais
reas do Direito Brasileiro. Norteado pela Constituio Federal, Consolidao
312
das Leis Trabalhistas e demais leis infraconstitucionais, traou-se um paralelo

com os dispositivos legais referentes ao tema.
Discorreu-se sobre a competncia em litgios trabalhistas entre atletas
de futebol e clubes, debatendo os aspectos trabalhista-desportivos dessa
relao e principalmente a jurisdio adequada para julgar tais demandas.
Ainda, ser comparado, mesmo que brevemente, o Direito Desportivo com
as demais reas do Direito Brasileiro, para que se possa observar a amplitude
do tema.
Para a elaborao do presente trabalho se utilizou o mtodo indutivo,
analtico e explicativo, tendo como base jurdica as Leis Desportivas,
Trabalhistas, normas infraconstitucionais e a Constituio Federal de 1988.
Por meio desses dispositivos, buscou-se a compreenso sobre o tema proposto.
A pesquisa adota conceitos doutrinrios dos principais autores
de Direito Desportivo Brasileiro, alm de algumas referncias do Direito
Trabalhista e do Direito Constitucional. Ainda, traz entendimentos
jurisprudenciais dos Tribunais brasileiros em vrias reas do Direito.
2 COMPETNCIA EM LITGIOS TRABALHISTAS NO FUTEBOL

2.1 ASPECTOS TRABALHISTA-DESPORTIVOS
O trabalho desportivo tem suporte constitucional, uma vez que a Carta
Magna no delimita quais os tipos de trabalhos que devem ser exercidos. Ao
contrrio, ela consagra a valorizao social do trabalho e que este faz parte do
desenvolvimento humano da sociedade. Dessa maneira, desde que o labor seja
lcito, de livre anuncia e satisfao das partes envolvidas, tutelveis no plano
jurdico, pode ser exercido de vrias maneiras.
Sobre o trabalho desportivo, para Ramos (2013, p. 105), constitui-se
em [...] uma autntica modalidade de trabalho que preenche os requisitos
magnos da valorizao social laborista e da iniciativa privada, reforados
pelo primado do labor de forma a viabilizar o bem-estar e a justia social na
sociedade [...]
H, tambm, o amparo do princpio da liberdade de trabalho, expresso
no art. 5,1 inciso XIII da Constituio Federal, que afirma a liberdade das
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
1
313
pessoas em escolherem sua profisso, desde que de acordo com os requisitos

mnimos que a lei exigir para o seu exerccio. Dessa forma, sendo o trabalho
um direito social fundamental e com o abrigo Constitucional do art. 2172
dado ao desporto, no deixa de ser trabalho desportivo uma forma de labor
condigna que, ao contrrio, para Ramos (2013, p. 107), [...] trata-se de mais
uma oportunidade de sobrevivncia e insero social para aqueles que no
tiveram muitas oportunidades de educao ou no encontraram nas profisses
tradicionais os seus anseios laborais.
Com o tardio reconhecimento da ascenso do profissionalismo
desportivo, tambm de acordo com Ramos (2013, p. 107), em decorrncia
da demora em regulamentar o desporto em si, o qual ocorreu somente ao
longo do sculo XX, inicialmente houve uma rejeio prtica do desporto
como trabalho, ocasionando uma fuso intensa do regime desportivo ao
regime trabalhista na sistemtica da atividade trabalhista desportiva. Por
algum tempo houve confuso quanto aos nomes Direito Desportivo e Direito
do Trabalho Desportivo. No entanto, atualmente, h distino bem definida
em relao ao Direito Desportivo, que compreende a explorao ampla da
atividade desportiva, competies, regras desportivas e instituies, enquanto
o Direito do Trabalho Desportivo engloba apenas o trabalho desportivo, sendo
segmento dentro do Direito Desportivo e, no mesmo passo, do Direito do
Trabalho.
Portanto, com o reconhecimento do Direito do Trabalho Desportivo,
todos aqueles trabalhos desportivos ou indiretamente ligados atividade
desportiva representam um carter especial, excepcional, do labor desportivo.
Entre esses profissionais esto os atletas profissionais, os treinadores, os agentes
desportivos, os gandulas, os massagistas e at os mdicos e os fisioterapeutas,
alm de todos os outros profissionais que, mediante servios prestados no
desporto, recebem remunerao.
Para Ramos (2013, p. 108), o Direito do Trabalho Desportivo tem
abrangncia alm dos atletas profissionais, agregando tambm outros
profissionais que laboram no desporto:
Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais,
como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associaes, quanto sua
organizao e funcionamento;
II - a destinao de recursos pblicos para a promoo prioritria do desporto
educacional e, em casos especficos, para a do desporto de alto rendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o no profissional.
2
314
O Direito do Trabalho Desportivo a ramificao do Direito do Trabalho e do Direito Desportivo que estuda a relao de trabalho atrelada atividade econmica desportiva, esta contm o profissionalismo esportivo. A acepo
da denominao trabalho desportivo mais abrangente
que normalmente se pensa, na medida em que o Direito
do Trabalho Desportivo no deve envolver apenas o trabalho do atleta profissional, mas existem outros trabalhos
genuinamente desportivos relacionados ao desporto.
Assim, de acordo com a Lei Pel Lei n. 9.615, de 24 de maro de 1998,

as modalidades desportivas coletivas no esto obstadas a se organizarem como
profissionais. No entanto, mesmo que no se organizem como profissionais,
esto todos assegurados a exercer labor desportivo e se sujeitarem ao regime
especfico da prpria Lei Pel e da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) no
caso de alguns trabalhadores desportivos, ou ainda, na falta de formalidades
contratuais (exemplo dos treinadores e jogadores profissionais), graas ao
devido reconhecimento da atividade desportiva como trabalho.
Dessa forma, importante analisar algumas peculiaridades referentes
relao trabalhista dos jogadores de futebol e instituies, para seguir com o
tema proposto neste trabalho.
2.1.1 Contrato de trabalho

Segundo Veiga e Sousa (2013, p. 49), O contrato de trabalho do atleta
profissional de futebol guarda algumas particularidades que o diferem do aplicado
aos demais trabalhadores regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho.
Cabe notar a singularidade do contrato do jogador profissional de
futebol, que entre outras coisas, pressupe celebrao de forma escrita e com
contedo mnimo definido em lei, de acordo com o caput do art. 28,3 da Lei
n. 9615, de 24 de maro de 1998 (Lei Pel). Nesses contratos, obrigatrio
constar as clusulas indenizatrias e compensatrias, que definem os valores
de titularidade do clube e do atleta nas hipteses de resciso antecipada do
contrato de trabalho, respectivamente.
Caracteriza-se o atleta profissional como empregado e a entidade de
prtica desportiva, clubes ou instituies como empregador, sendo pessoa de
Art. 28. A atividade do atleta profissional caracterizada por remunerao pactuada
em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prtica
desportiva, no qual dever constar, obrigatoriamente [...]
3
315
direito privado, conforme previso do art. 164 da Lei Pel, impedindo, portanto,
que uma pessoa fsica assine contrato de trabalho desportivo na condio de
empregador.
Ainda, segundo Veiga e Sousa (2013, p. 50), existem outros aspectos
referentes natureza especial do contrato de trabalho desportivo, como a
diferena salarial entre atletas submetidos s mesmas condies de trabalho
e desempenhados para a mesma entidade, justificado pelo fato de que cada
jogador possui habilidades nicas, que o diferencia dos demais. Dessa forma,
seria impossvel e at injusto caracterizar a equiparao salarial entre atletas
profissionais. Outro aspecto o prazo determinado do contrato de trabalho
previsto no art. 305 da Lei n. 9.615, que tem como mnimo trs meses e
mximo cinco anos. Ainda, uma caracterstica bsica da atividade desportiva
o perodo em que o atleta fica recluso em um local determinado pelo clube
antes da disputa de uma partida, prtica conhecida como concentrao. Em
relao a essa prtica, prevalece a regra dos incisos I, II, e III, do 4, do art.
286 da Lei Pel, o qual afirma que possvel a aplicao da concentrao sem
ensejar qualquer adicional de horas extras.
O contrato de trabalho desportivo um contrato especial de trabalho,
uma vez que necessrio tutelar e coordenar o aspecto laboral com o aspecto
desportivo, compatibilizando as duas coisas. Trata-se, ento, de um contrato de
trabalho desportivo e tambm de um contrato de desporto trabalhado, assim
Art. 16. As entidades de prtica desportiva e as entidades de administrao do
desporto, bem como as ligas de que trata o art. 20, so pessoas jurdicas de direito
privado, com organizao e funcionamento autnomo, e tero as competncias
definidas em seus estatutos.
5
Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional ter prazo determinado, com
vigncia nunca inferior a trs meses nem superior a cinco anos.
6
Art. 28. [...]
4 - Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislao trabalhista e da
Seguridade Social, ressalvadas as peculiaridades constantes desta Lei, especialmente
as seguintes:
I - se conveniente entidade de prtica desportiva, a concentrao no poder ser
superior a trs dias consecutivos por semana, desde que esteja programada qualquer
partida, prova ou equivalente, amistosa ou oficial, devendo o atleta ficar disposio
do empregador por ocasio da realizao de competio fora da localidade onde tenha
sua sede;
II - o prazo de concentrao poder ser ampliado, independentemente de qualquer
pagamento adicional, quando o atleta estiver disposio da entidade de administrao
do desporto;
III acrscimos remuneratrios em razo de perodos de concentrao, viagens,
pr-temporada e participao do atleta em partida, prova ou equivalente, conforme
previso contratual.
4
316
caracterizado em razo das peculiaridades que envolvem a prtica desportiva,

tanto nos sujeitos envolvidos quanto no objeto do contrato.
2.1.2 Jornada de trabalho

A jornada de trabalho compreende as horas trabalhadas pelo empregado
ao empregador por dia. Ao jogador profissional caber cumprir uma jornada
de oito horas dirias e 44 horas semanais, igualmente aos demais trabalhadores
comuns, conforme previso Constitucional no art. 7, inciso XIII.7
No entanto, essa matria tardou a ser pacificada, pois, anteriormente,
a jornada de trabalho dos jogadores profissionais de futebol correspondia a
48 horas semanais com disposio legal no art. 6,8 da Lei n. 6.354, de 02 de
setembro de 1976 (Lei do Passe). No entanto, esse texto foi revogado pela Lei
Pel, que deixou em aberto a questo da jornada de trabalho do desportista.
A Lei n. 12.395, de 16 de maro de 2011, acrescentou Lei Pel o art. 28,
inciso VI,9 que passou a disciplinar a jornada desportiva normal de 44 horas
semanais, adequando-se ao Diploma Constitucional.
No que diz respeito aos jogos e treinos, estes devem ser computados
como jornada de trabalho do atleta, ou seja, o jogador tem o dever de participar
dos jogos e dos treinos ou outras prticas em relao s suas atividades. Assim,
esses perodos so considerados tempo disposio do empregador, conforme
dispe o art. 4,10 da Consolidao das Leis do Trabalho.
As viagens tambm correspondem s atividades integrantes jornada
de trabalho e no so passveis de hora extraordinria, pois integram o contrato
de trabalho, uma vez que se trata de caracterstica peculiar e inerente profisso.
Art. 7 [...]
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho.
8
Art. 6 O horrio normal de trabalho ser organizado de maneira a bem servir ao
adestramento e exibio do atleta, no excedendo, porm, de 48 (quarenta e oito)
horas semanais, tempo em que o empregador poder exigir que fique o atleta sua
disposio.
9
Art. 28. [...]
VI - jornada de trabalho desportiva normal de 44 (quarenta e quatro) horas semanais.
10
Art. 4 Considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja
disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio
especial expressamente consignada.
7
317
Com isso, o atleta no pode se recusar a viajar para participar de competies ou

amistosos dentro ou fora do pas, com suas despesas pagas pelo clube.
2.1.3 Salrio e remunerao

O salrio do atleta profissional, de acordo com Belmonte (2013, p.
46), composto por uma parcela bsica, acrescida de gratificaes, prmios
e demais verbas de natureza retributiva, pagas diretamente pelo empregador.
A remunerao do jogador de futebol composta por uma parte fixa, que
consiste no salrio mensal e uma parte varivel, composta pelas gratificaes,
prmios e demais parcelas proporcionais ao contrato. Essas parcelas de carter
retributivo so consideradas para todos os efeitos salariais e remuneratrios e
as parcelas pagas por terceiros em razo do contrato, ainda que indiretamente
pelo empregador, repercutem no FGTS, na gratificao natalina e nas frias, a
exemplo das gorjetas.
As luvas e os bichos pagos aos jogadores de futebol integram o
salrio. Consistem as luvas em valores pagos aos atletas para que estes assinem
ou renovem seus contratos com os clubes. Para Veiga e Sousa (2013, p. 138), o
atleta de futebol tambm possui caractersticas ou habilidades que influenciam
em sua contratao ou renovao, tanto relacionadas sua personalidade
quanto ao seu desempenho. J o bicho uma parcela que se revela como
incentivo ao atleta para que alcance um objetivo, uma condio previamente
estabelecida, como uma vitria ou um campeonato.
Segundo Veiga e Sousa (2013, p. 144):
A profissionalizao do futebol no acarretou na extino do pagamento do bicho. Recentemente, na Copa
do Mundo de Futebol de 2014, a Confederao Brasileira
de Futebol declarou reserva de R$ 24.000.000,00 (vinte e
quatro milhes de reais R$ 1.000.000,00 para cada jogador e para o treinador) para premiao dos atletas na
hiptese de conquista do ttulo.
Dessa forma, ambas as prestaes fazem parte da remunerao do

jogador profissional de futebol, ainda que no estejam previstas no contrato de
318
trabalho, podendo ainda os jogadores provarem o seu recebimento por todos

os meios admitidos em Direito, para efeitos legais.
As prestaes devidas a ttulo de dcimo terceiro salrio sero pagas ao
atleta profissional de futebol e tambm podem ocorrer na forma proporcional.
No que diz respeito s frias, o jogador ter direito a 30 dias de frias, acrescidos
de abonos e ser no recesso das atividades desportivas. Diferentemente do
trabalhador comum, as frias do atleta devem coincidir no perodo de recesso
das atividades desportivas. Alm disso, no h exigncia de perodo aquisitivo
para a concesso das frias. Devem estas ser gozadas em dias corridos por 30
dias e ao atleta no oferecida a opo de vend-las, no sendo aplicado o que
dispe a CLT nesse sentido.
2.2 COMPETNCIA DA JUSTIA DESPORTIVA

Conforme Decat (2014, p. 13), o Direito Processual Desportivo tem
como objetivo central resguardar a prpria ordem jurdica, uma vez que,
ao resolver as questes, a Justia Desportiva cumpre uma funo pblica,
assegurando o imprio da legislao brasileira do desporto nacional e da paz
social. Com isso, todas as pessoas, entidades nacionais, estaduais ou regionais
de administrao do desporto, as ligas nacionais e regionais, as entidades de
prtica desportiva, filiadas ou no s entidades de administrao do desporto,
os atletas profissionais e os no profissionais, os rbitros, os assistentes e
demais membros da equipe de arbitragem ou os dirigentes, os treinadores, os
mdicos, os fisioterapeutas, a comisso tcnica ou qualquer pessoa que exera
direta ou indiretamente cargo ou funo na esfera desportiva em territrio
nacional que esto submetidos s entidades compreendidas pelo Sistema
Nacional do Desporto e todas as pessoas jurdicas que lhes forem direta ou
indiretamente filiadas ou vinculadas, controladas ou coligadas, esto sujeitas a
um procedimento desportivo.
Antes mesmo de analisar a competncia da Justia Desportiva, cabe
elencar como se dispem estruturalmente e como se organizam os rgos
judicantes desportivos. Segundo Decat (2014, p. 45), Na Justia Desportiva
haver tantos Superiores Tribunais de Justia Desportiva quantas forem as
entidades nacionais de administrao do desporto e tantos Tribunais de Justia
quantas forem as entidades estaduais de administrao do desporto. Ou seja,
com a Confederao Brasileira de Futebol (CBF), funciona o Superior Tribunal
319
de Justia Desportiva (STJD), que processa e julga em mbito nacional as

questes ligadas ao futebol, por exemplo. Com as Federaes Estaduais de
cada modalidade desportiva existe um Tribunal de Justia Desportiva (TJD),
para julgar fatos do respectivo esporte, o que traduz a sua competncia
exclusivamente dentro do territrio daquele estado ou jurisdio.
O Superior Tribunal de Justia Desportiva e o Tribunal de Justia
Desportiva so formados por nove membros, dos quais dois so indicados
pela entidade nacional de administrao desportiva, dois indicados pelas
entidades de prtica desportiva, dois indicados pelo Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, um indicado pela entidade representativa
dos rbitros e dois indicados pela entidade representativa dos atletas. J as
Comisses Disciplinares, rgos que funcionam como primeira instncia com
o STJD e o TJD, devem ser compostas por cinco membros indicados pelos
tribunais da respectiva modalidade. Ainda, para Decat (2014, p. 46), os trs
rgos judicantes (Entidade de Administrao, TJD e STJD) tero sempre um
presidente e um vice-presidente.
Para a mesma autora, o Superior Tribunal de Justia Desportiva e
o Tribunal de Justia Desportiva, alm de terem a competncia para julgar
as aes especiais, tambm so rgos judicantes que atuam em grau de
recurso em segunda instncia, bem como em terceira instncia em caso de
esgotamento da matria no Tribunal de Justia Desportiva. As Comisses
Disciplinares, salvo hiptese de competncia originria do STJD e do TJD,
so rgos de primeira instncia, cabendo-lhes processar e julgar as infraes
disciplinares cometidas por pessoa fsica ou jurdica que esteja submetida
ao Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva. As competncias desses rgos
esto elencadas no art. 24,11 o qual menciona a delimitao jurisdicional e a
competncia dos referidos rgos da Justia Desportiva, no art. 25,12 com rol
Art. 24. Os rgos da Justia Desportiva, nos limites da jurisdio territorial de cada
entidade de administrao do desporto e da respectiva modalidade, tm competncia
para processar e julgar matrias referentes s competies desportivas disputadas e s
infraes disciplinares cometidas pelas pessoas naturais ou jurdicas mencionadas no
art. 1, 1.
12
Art. 25. Compete ao Tribunal Pleno do STJD:
I - processar e julgar, originariamente:
a) seus auditores, os das Comisses Disciplinares do STJD e os procuradores que
atuam perante o STJD;
b) os litgios entre entidades regionais de administrao do desporto;
c) os membros de poderes e rgos da entidade nacional de administrao do desporto;
d) os mandados de garantia contra atos ou omisses de dirigentes ou administradores
das entidades nacionais de administrao do desporto, de Presidente de TJD e de outras
autoridades desportivas;
11
320
taxativo da competncia para processar e julgar do Tribunal Pleno do STJD,

no art. 26,13 no que se refere s Comisses Disciplinares do STJD, no art. 27,14
e) a reviso de suas prprias decises e as de suas Comisses Disciplinares;
f) os pedidos de reabilitao;
g) os conflitos de competncia entre Tribunais de Justia Desportiva;
h) os pedidos de impugnao de partida, prova ou equivalente referentes a competies
que estejam sob sua jurisdio;
i) as medidas inominadas previstas no art. 119, quando a matria for de competncia
do STJD;
j) as ocorrncias em partidas ou competies internacionais amistosas disputadas pelas
selees representantes da entidade nacional de administrao do desporto, exceto
se procedimento diverso for previsto em norma internacional aceita pela respectiva
modalidade;
II - julgar, em grau de recurso:
a) as decises de suas Comisses Disciplinares e dos Tribunais de Justia Desportiva;
b) os atos e despachos do Presidente do STJD;
c) as penalidades aplicadas pela entidade nacional de administrao do desporto, ou
pelas entidades de prtica desportiva que lhe sejam filiadas, que imponham sano
administrativa de suspenso, desfiliao ou desvinculao;
III - declarar os impedimentos e incompatibilidades de seus auditores e dos
procuradores que atuam perante o STJD;
IV - criar Comisses Disciplinares, indicar seus auditores, destitu-los e declarar sua
incompatibilidade;
V - instaurar inquritos;
VI - uniformizar a interpretao deste Cdigo e da legislao desportiva a ele correlata,
mediante o estabelecimento de smulas de jurisprudncia predominante, vinculantes
ou no, editadas na forma do art. 119-A;
VII - requisitar ou solicitar informaes para esclarecimento de matria submetida
sua apreciao;
VIII - expedir instrues s Comisses Disciplinares do STJD e aos Tribunais de
Justia Desportiva;
IX - elaborar e aprovar o seu regimento interno;
X - declarar a vacncia do cargo de seus auditores e procuradores;
XI - deliberar sobre casos omissos;
XII - avocar, processar e julgar, de ofcio ou a requerimento da Procuradoria, em
situaes excepcionais de morosidade injustificada, quaisquer medidas que tramitem
nas instncias da Justia Desportiva, para evitar negativa ou descontinuidade de
prestao jurisdicional desportiva.
Pargrafo nico (Revogado pela Resoluo CNE n. 29 de 2009).
13
Art. 26. Compete s Comisses Disciplinares do STJD:
I - processar e julgar as ocorrncias em competies interestaduais e nacionais
promovidas, organizadas ou autorizadas por entidade nacional de administrao
do desporto, e em partidas ou competies internacionais amistosas disputadas por
entidades de prtica desportiva;
II - processar e julgar o descumprimento de resolues, decises ou deliberaes do
STJD ou infraes praticadas contra seus membros, por parte de pessoas naturais ou
jurdicas mencionadas no art. 1, 1, deste Cdigo;
III - declarar os impedimentos de seus auditores.
14
Art. 27. Compete ao Tribunal Pleno de cada TJD:
I - processar e julgar, originariamente:
a) os seus auditores, os das Comisses Disciplinares do TJD e os procuradores que
atuam perante o TJD;
b) os mandados de garantia contra atos ou omisses de dirigentes ou administradores
321
quanto ao Tribunal Pleno de cada TJD e no art. 28,15 referindo-se s Comisses

Disciplinares do TJD do Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva.
De acordo com Decat (2014, p. 64), a competncia da Justia
Desportiva pode ser definida como o poder de exercer a jurisdio nos limites
constitudos na legislao desportiva. Ento, o poder de ao e atuao
atribudo aos rgos judicantes STJD e TJD, no qual estes podero dizer o
direito e a extenso dos seus poderes de julgar.
A competncia da Justia Desportiva dividida em trs espcies, quais
sejam: em razo da matria (ratione materiae), que se limita a processar e julgar
somente infraes disciplinares e as competies desportivas, competncia
delegada pela Constituio Federal; em razo da pessoa (ratione persona), em que
os rgos judicantes desportivos tm competncia para julgar nos moldes do art.
116 1 e incisos I a VII do Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva, de acordo
322
dos poderes das entidades regionais de administrao do desporto;

c) os dirigentes da entidade regional de administrao do desporto;
d) a reviso de suas prprias decises e as de suas Comisses Disciplinares;
e) os pedidos de reabilitao;
f) os pedidos de impugnao de partida, prova ou equivalente referentes a competies
que estejam
sob sua jurisdio;
g) as medidas inominadas previstas no art. 119, quando a matria for de competncia do TJD;
II - julgar, em grau de recurso:
a) as decises de suas Comisses Disciplinares;
b) os atos e despachos do Presidente do TJD;
c) as penalidades aplicadas pela entidade regional de administrao do desporto, ou
pelas entidades de prtica desportiva que lhe sejam filiadas, que imponham sano
administrativa de suspenso, desfiliao ou desvinculao;
III - declarar os impedimentos e incompatibilidades de seus auditores e dos
procuradores que atuam perante o TJD;
IV - criar Comisses Disciplinares e indicar os auditores, podendo institu-las para
que funcionem junto s ligas constitudas na forma da legislao em vigor;
V - destituir e declarar a incompatibilidade dos auditores das Comisses Disciplinares;
VI - instaurar inquritos;
VII - requisitar ou solicitar informaes para esclarecimento de matria submetida a
sua apreciao;
VIII - elaborar e aprovar o seu Regimento Interno;
IX - declarar vacncia do cargo de seus auditores e procuradores;
X deliberar sobre casos omissos.
15
Art. 28. Compete s Comisses Disciplinares de cada TJD:
I - processar e julgar as infraes disciplinares e demais ocorrncias havidas em
competies promovidas, organizadas ou autorizadas pela respectiva entidade regional
de administrao do desporto;
II - processar e julgar o descumprimento de resolues, decises ou deliberaes do
TJD ou infraes praticadas contra seus membros, por parte de pessoas naturais ou
jurdicas mencionadas no art. 1, 1, deste Cdigo.
III - declarar os impedimentos de seus auditores.
16
Art. 1 A organizao, o funcionamento, as atribuies da Justia Desportiva
brasileira e o processo desportivo, bem como a previso das infraes disciplinares
com a nova redao apresentada pela Resoluo CNE n. 29, de 10 de dezembro

de 2009; e, por fim, em razo do lugar (ratione loci), extensiva a todo o territrio
nacional, sendo necessrio observar os limites territoriais de cada entidade de
administrao do desporto e respectiva modalidade. Cada modalidade desportiva
possui uma federao e uma confederao. As competncias, os campeonatos ou
partidas organizadas pela federao so de mbito estadual e as organizadas pelas
confederaes de mbito nacional ou interestadual.
Portanto, a Justia Desportiva tem atribuies para dirimir conflitos
de natureza desportiva e competncia limitada ao processo e julgamento de
infraes disciplinares definidas no Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva.
Assim, todas as infraes cometidas em competies, organizaes e entidades
que sejam de carter puramente desportivo, em qualquer modalidade esportiva
e em territrio brasileiro, sero processadas e julgadas pela Justia Desportiva,
nos moldes do CBJD, por meio de seus rgos judicantes.
2.3 COMPETNCIA DA JUSTIA TRABALHISTA NAS RELAES

DESPORTIVAS
Em se tratando de competncia, matria da Justia do Trabalho, a
Constituio Federal do Brasil de 1988, de acordo com Delbin (2013, p. 278),
depois da Emenda Constitucional n. 45/2004, em seu art. 114,17 determina que
desportivas e de suas respectivas sanes, no que se referem ao desporto de prtica

formal, regulam-se por lei e por este Cdigo.
Pargrafo nico.
1 - Submetem-se a este Cdigo, em todo o territrio nacional:
I - as entidades nacionais e regionais de administrao do desporto;
II - as ligas nacionais e regionais;
III - as entidades de prtica desportiva, filiadas ou no s entidades de administrao
mencionadas nos incisos anteriores;
IV - os atletas, profissionais e no profissionais;
V - os rbitros, assistentes e demais membros de equipe de arbitragem;
VI - as pessoas naturais que exeram quaisquer empregos, cargos ou funes, diretivos
ou no, diretamente relacionados a alguma modalidade esportiva, em entidades
mencionadas neste pargrafo, como, entre outros, dirigentes, administradores,
treinadores, mdicos ou membros de comisso tcnica;
VII - todas as demais entidades compreendidas pelo Sistema Nacional do Desporto que
no tenham sido mencionadas nos incisos anteriores, bem como as pessoas naturais
e jurdicas que lhes forem direta ou indiretamente vinculadas, filiadas, controladas ou
coligadas.
17
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
I - as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico
externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios;
II - as aes que envolvam exerccio do direito de greve;
III - as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e
323
lhe cabe processar e julgar os litgios trabalhistas, bem como as aes oriundas
da relao de trabalho, o direito de greve, as aes sobre representao sindical,
as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial decorrentes da relao
de trabalho e outras controvrsias que decorram das relaes de trabalho. Antes
disso, por meio da publicao do Decreto n. 2574, de 29 de abril de 1998, faziase referncia excluso da Justia Desportiva para apreciar questes relativas
a matrias trabalhistas. No entanto, em razo do fato de regulamentar matria
constitucional, o referido Decreto foi revogado em 01 de maro de 2004, pelo
Decreto 5.000.
No obstante, a competncia envolvendo os litgios instaurados entre
atletas profissionais de futebol e os clubes empregadores, h muito causaram
discusses e divergncias nos Tribunais brasileiros. Para Delbin (2013, p. 279),
Antes do advento da Constituio Federal de 1988, existia a discusso acerca
da competncia da Justia do Trabalho para julgar as demandas decorrentes
dos contratos laborais entre atletas e clubes. Isso ocorreu em razo da Lei n.
6.354 (Lei do Passe), que determinava que somente depois de esgotadas todas
as instncias da Justia Desportiva o litgio decorrente da relao laboral entre
clubes e jogadores poderia ser submetido Justia do Trabalho.
Para Veiga e Sousa (2013, p. 43), muito j se discutiu quanto ao tema,
considerando a redao contida no pargrafo nico do art. 2918 da j revogada
324
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado
envolver matria sujeita sua jurisdio;
V - os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o
disposto no art. 102, I, o;
VI - as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao
de trabalho;
VII - as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores
pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho;
VIII - a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e
seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir;
IX - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei.
1 - Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros.
2 - Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem,
facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza
econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies
mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
3 - Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse
pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo
Justia do Trabalho decidir o conflito.
18
Art. 29. Somente sero admitidas reclamaes justia do trabalho depois de
esgotadas as instncias da justia desportiva, a que se refere o item III do art. 42 daLei
6.251, de 08 de outubro de 1975, que proferir deciso final no prazo mximo de 60
(sessenta) dias contados da instaurao do processo.
Pargrafo nico. O ajuizamento da reclamao trabalhista, aps o prazo a que se refere
este artigo, tornar preclusa a instncia disciplinar desportiva, no que se refere ao
Lei n. 6.354, o qual inclua as questes de natureza trabalhista no mbito de

competncia dos Tribunais de Justia Desportiva.
No entanto, apesar de posicionamentos em sentido contrrio, a Carta
Magna de 1988 no recepcionou o dispositivo legal do artigo citado, inclusive
elencando a competncia da Justia Desportiva. Consoante o que dispe o art.
17,19 1 e 2, da Constituio Federal de 1988, a Justia Desportiva tem o
dever de processar e julgar a disciplina e as competies desportivas, de acordo
com o CBJD e demais leis desportivas, no prazo mximo de 60 dias a contar
da instaurao do processo, para somente aps esse prazo ser admitido que o
Poder Judicirio conhea a controvrsia.
Para Delbin (2013, p. 279), hoje em dia os assuntos quanto
competncia da Justia do Trabalho nas relaes laborais entre jogadores de
futebol e clubes parecem estar totalmente superados, por fora de disposio
constitucional, que pacificou o tema. No entanto, por muitos anos houve a
controvrsia quanto ao assunto e atualmente ainda h julgados nesse sentido.
Portanto, a Justia Trabalhista analisa e julga aes oriundas da esfera
desportiva, como qualquer outra relao entre empregador e trabalhador.
Para chegar nesse caminho, de acordo com Barbosa (2012), as clusulas
contratuais entre clubes e atletas profissionais precisaram ser admitidas pela
Justia Trabalhista. Os sujeitos dos contratos so o empregado/jogador de
futebol e a entidade desportiva, na condio de empregador. Nessas condies,
o empregador/patro ser a associao e o contrato dever ser revestido das
formalidades legais pertinentes aos rgos competentes. Sua caracterstica
ser bilateral, oneroso, tempestivo e formal. Entretanto, os contratos de atletas
profissionais tambm diferem dos contratos comuns de trabalho no que se
refere formalidade, sendo regra geral a ausncia de solenidade para a sua
formalizao. Assim, os contratos profissionais de trabalho devem conter os
requisitos exigidos, como nome e endereo completo das partes contratantes,
prazo de contrato, forma de remunerao, bonificao, premiaes,
gratificaes, carga horria e regime de concentrao, entre outros atributos,
alm da data e assinatura de prprio punho pelo atleta ou responsvel legal e
dirigente do clube. Isso posto, conforme Ramos (2013, p. 114), a especialidade
e a diferenciao dos contratos de trabalhadores comuns e dos atletas
litgio trabalhista.
19
Art. 217. [...]
1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies
desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei.
2 - A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da
instaurao do processo, para proferir deciso final.
325
profissionais de futebol esto na inaplicabilidade do disposto no art. 2,20

1 da CLT, por fora do art. 28,21 caput, da Lei Pel, que traz as diferenas e
obrigatoriedades na constituio de um contrato entre entidades e jogadores
de futebol. De acordo com Neto (2010, p. 119):
Aps sacramentados todos esses caminhos contratuais, a
esfera do Direito Trabalhista pode atuar com a obrigao,
ainda, do empregador, ao recolhimento do INSS, FGTS,
frias, hora extra, e 13 salrio, alm disso, dever ser assegurado ao atleta um seguro por acidente de trabalho,
com o objetivo de cobrir os riscos a que esto sujeitos. A
importncia segurada dever garantir direito a uma indenizao mnima correspondente ao valor total anual da
remunerao ajustada.
Dessa forma, houve grande avano do Direito Trabalhista no mbito

Desportivo pelo advento da Lei Pel. A jurisprudncia trabalhista pacfica,
garantindo-se como competente para processar e julgar aes oriundas da relao
de trabalho entre jogadores de futebol e clubes, conforme se vertifica, in verbis:
Os Tribunais Esportivos so entidades com competncia
para resolver questes de ordem estritamente esportiva.
A matria em questo envolve direitos de natureza trabalhista, sendo, portanto, esta Justia Especializada competente para dirimi-los. Incabvel a alegao de violao
ao art. 217 da CF, por no abranger a hiptese prevista
nos autos.Recurso de Revista no conhecido. (BRASIL,
1999).
Assim, encerrou-se a discusso a respeito da competncia para julgar

litgios entre jogadores de futebol e clubes oriundos da relao trabalhista,
restando patente a competncia da Justia do Trabalho.
Art. 2 [...]
1 - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego,
os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou
outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
21
Art. 28. A atividade do atleta profissional caracterizada por remunerao pactuada
em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prtica
desportiva.
20
326
2.4 (IN)COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM

No que diz respeito ao exaurimento das instncias da Justia Desportiva
para o litgio ser apreciado pelo Poder Judicirio previsto na Carta Magna, fazse necessria uma anlise sucinta, tendo como base diversos ramos do Direito.
evidente a importncia que a Constituinte de 1988 atribuiu Justia
Desportiva. Alm disso, trouxe mais segurana ao sanar rapidamente quaisquer
conflitos de normas existentes na seara desportiva, como estabelecendo o
limite de atuao s aes relativas s competies e disciplinas esportivas.
Para Schmitt ([entre 1996 e 2003]), a Constituio Federal de 1988 foi
ainda mais longe, reconhecendo um limite formal de conhecimento dos
litgios desportivos perante o Poder Judicirio, interligado ao esgotamento
das instncias da Justia Desportiva. Desde uma abordagem imediata
possvel alcanar a importncia atribuda pela Constituio Federal Justia
Desportiva, configurando-se em mais um movimento de soluo alternativa
de controvrsias, evitando os custos e a demora de um processo judicial.
Esse tema demanda bastante polmica, pois ainda so frequentes em
aes judiciais as teses de defesa serem apresentadas com fundamento na
incompetncia do Poder Judicirio em julgar determinada matria sem o prvio
esgotamento das instncias desportivas, como no precedente jurisprudencial
a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO TRABALHISTA. ATLETA PROFISSIONAL. PRVIO ESGOTAMENTO DAS INSTNCIAS DA JUSTIA DESPORTIVA.
VIOLAO DO ARTIGO 29 DA LEI N. 6.354/76. DISPOSITIVO NO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. NO PROVIMENTO. 1.
A Constituio Federal, no seu artigo 217, 1, prescreve
que somente as aes relativas disciplina e s competies desportivas necessitam do prvio esgotamento das
instncias da Justia Desportiva para serem submetidas
ao Poder Judicirio. 2. Desse modo, o artigo 29 da Lei n
6.354/76, ao estabelecer que as aes na Justia do Trabalho somente sero admitidas depois de esgotadas as instncias da Justia Desportiva, destoa da referida norma
constitucional, havendo, desse modo, que o considerar
como no recepcionado pela Constituio Federal de
1988. Precedentes desta Corte. 3. Agravo de instrumento
327
a que se nega provimento. (BRASIL, 2009).
A inconstitucionalidade est estabelecida no art. 5,22 XXXV, da

Constituio de 1988, o qual veda que o direito ao acesso ao Poder Judicirio
seja obstrudo:
JOGADOR DE FUTEBOL JUSTIA DESPORTIVA
EXAURIMENTO DE INSTNCIA DESNECESSIDADE. O art. 29, da Lei n. 6.354/76 no foi recepcionado
pela Constituio da Repblica de 1988 que no permite
qualquer espcie de obstaculizao de acesso ao Judicirio (art. 5, XXXV) e estabelece o prvio acionamento da
Justia Desportiva apenas no que pertine disciplina e
s competies desportivas (art. 217, 1). Dispensvel o
exaurimento da instncia administrativa para que o atleta
profissional de futebol ingresse com ao trabalhista perante a Justia do Trabalho. (MATO GROSSO DO SUL,
1998).
Cabe ressaltar que as matrias de disciplina e competies desportivas,

previstas no art. 5023 da Lei n. 9.615, devero ser esgotadas nas vias da Justia
Desportiva, como se deduz do art. 217,24 1, da Constituio Federal. No
entanto, para as demais matrias, como visto, dispensvel o exaurimento. Por
exemplo, uma ao tributria ou penal no poder ser analisada pela Justia
Desportiva. No se trata, portanto, de afronta ao princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional, mas de uma exceo a ele imposta pela prpria
Constituio.
A polmica controvrsia do assunto, de acordo com Schmitt ([entre
1996 e 2003]), quase se tornou algo mais alarmante quando a redao do art.
50 da Lei n. 9.615 foi entregue ao Presidente da Repblica para a sano, com
a seguinte redao:
Art. 50. A organizao, o funcionamento e as atribuies
Art. 5 [...]
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
23
Art. 50. A organizao, o funcionamento e as atribuies da Justia Desportiva,
limitados ao processo e julgamento das infraes disciplinares e s competies
desportivas, sero definidos nos Cdigos de Justia Desportiva, facultando-se s ligas
constituir seus prprios rgos judicantes desportivos, com atuao restrita s suas
competies.
24
Art. 217. [...]
1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies
desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei.
22
328
da Justia Desportiva, sero definidas em Cdigos de Justia Desportiva de cumprimento obrigatrio para as filiadas de cada entidade de administrao do desporto, nos
quais excetuar-se-o as matrias de ordem trabalhista e
de Direito Penal Comum. (BRASIL, 1998).
O contedo foi vetado pelo Presidente sob o argumento de que a

exceo das matrias de ordem trabalhista e de direito Penal Comum levaria
falsa impresso de que outras no podero ser objeto de exame da Justia
Comum, sendo totalmente equivocado. O veto objetivou a no se criar nenhum
obstculo no acesso ao Poder Judicirio.
Passada essa anlise de incompatibilidade entre o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional e a Justia Desportiva, faz-se
necessria uma abordagem referente s matrias analisadas pela Justia
Desportiva e quelas que no so do seu crivo, que podem ser apreciadas pelo
Poder Judicirio.
As decises proferidas na Justia Desportiva, esgotadas todas as suas
instncias ou ainda quando decorridos os 60 dias previstos no 2, do art.
217,25 da Constituio Federal sem uma deciso final, possvel socorrerse no Poder Judicirio a fim de buscar provimento jurisdicional conclusivo.
Para Melo Filho (1998, p. 157), Ocorrendo qualquer dessas hipteses
possvel buscar-se a manifestao do Poder Judicirio por fora da garantia
constitucional do Art. 5, inc. XXXV [...] No observadas as condies, restar
indeferido o pedido ou extinto o processo no Poder Judicirio, uma vez que
o Poder Judicirio somente poder conhecer qualquer dessas aes depois de
esgotadas as instncias da Justia Desportiva. Nesse sentido, a jurisprudncia
se consolida:
APELAO CVEL.DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. CAMPEONATO DE FUTEBOL AMADOR. JULGAMENTO PELA JUSTIA COMUM. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE ESGOTAMENTO
DAS INSTNCIAS DESPORTIVAS. Os campeonatos
esportivos so atividades eminentemente privadas, tanto que os rgos pblicos no podem neles interferir e a
Justia Desportiva no compe o Poder Judicirio. Manuteno da deciso que indeferiu a inicial por ausncia
Art. 217. [...]
2 - A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da
instaurao do processo, para proferir deciso final.
25
329
de prvio esgotamento das instncias desportivas previstas no CBJD. APELO DESPROVIDO. UNNIME. (RIO
GRANDE DO SUL, 2013).
No se pode negar que existem outras aes que podem ser objeto
de anlise pelo Poder Judicirio sem a necessidade de se recorrer Justia
Desportiva, como as aes que visam ao resguardo do direito dos espectadores
do evento esportivo, protegido pelo Estatuto do Torcedor e pelo prprio
Cdigo de Defesa do Consumidor ou at mesmo aquelas que sero apreciadas
pelo Poder Judicirio e pela Justia Desportiva, como na possibilidade de uma
agresso durante a prtica de uma partida de futebol, em que o agressor pode
ser processado e julgado civil e criminalmente. Nesse sentido, importante a
jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. LESO CORPORAL.
AGRESSO FSICA EM PARTIDA DE FUTEBOL, PERPETRADA POR JOGADOR VINCULADO AO CLUBE
DEMANDADO. AGRAVO RETIDO. ILEGITIMIDADE
PASSIVA. DESACOLHIMENTO. Reconhecida a legitimidade do clube de futebol demandado porquanto o atleta agressor possua vnculo contratual com o demandado,
bem como estava em campo na condio de preposto e no
exerccio do labor. MRITO. DEVER DE INDENIZAR
CONFIGURADO. Hiptese em que o conjunto probatrio dos autos demonstra que o autor sofreu agresso fsica injustificada por parte de jogador [...] (RIO GRANDE
DO SUL, 2011).
eminente a possibilidade de ocorrncia de leso ou ameaa a direito

nas prticas esportivas, principalmente no futebol. Dessa forma, as prticas
antidesportivas so processadas e julgadas pela Justia Desportiva, em que
aplicada uma sano disciplinar ligada prtica da atividade esportiva (por
exemplo, uma suspenso por determinadas partidas ou dias). No entanto, a
deciso na esfera da Justia Desportiva no obsta o acesso ao Judicirio para
o reparo civil, penal ou trabalhista, sem qualquer necessidade de esgotamento
das instncias ou o decurso de 60 dias previsto no Texto Constitucional, o qual
se limita s controvrsias envolvendo disciplina e competies esportivas.
330
Dessa forma, possvel verificar a necessidade das questes disciplinares

e de competies passarem pela anlise e pelo julgamento na Justia Desportiva,
para poder ser apreciada, eventualmente, e em momento posterior pelo Poder
Judicirio. Alm disso, h a possibilidade de se buscar o Poder Judicirio
independentemente do processo desportivo ou cumulativamente com este.
Prenota-se, portanto, que as decises proferidas pela Justia Desportiva so
vlidas e de cumprimento obrigatrio enquanto no levadas ao conhecimento
do Poder Judicirio.
Cabe ainda analisar a possibilidade de impugnao das decises da
Justia Desportiva quando conhecidas posteriormente pelo Poder Judicirio e
por ele reformadas ou alteradas. De acordo com os 1 e 2 do art. 5226 da Lei
n. 9.615, existe a possibilidade de discusso no mbito judicial das controvrsias
desportivas, desde que respeitado o Texto Constitucional. Para Melo Filho
(1998, p. 157), a interpretao do 1 de que possvel a impugnao
pelo Poder Judicirio quando o processo desportivo j tramitou em todas
as instncias cabveis da Justia Desportiva ou porque j decorreram os 60
dias da instaurao do processo disciplinar sem deciso final. J o 2, apesar
do descuido do legislador no uso da palavra recurso, ao qual sobrevieram
muitas interpretaes, est inserido no sentido de acesso ao Poder Judicirio.
De acordo com o autor citado, este pargrafo reponta que o simples recurso
ao Poder Judicirio no tem poder de alterar ou desfazer automaticamente e
imediatamente os efeitos validamente produzidos pela deciso desportiva.
No entanto, h os que defendem a autonomia das decises da Justia
Desportiva diante do Poder Judicirio. Nessa corrente, encontra-se Schmitt
(2007, p. 46), que afirma que ao dispor o 2, do art. 52, da Lei n. 9.615, de
24 de maro de 1998, o recurso ao Poder Judicirio no prejudicaria os efeitos
produzidos pela sentena da Justia Desportiva. Ainda, no que diz respeito
a matrias disciplinares ou de competies, em regra deve restringir-se
anlise da observncia dos princpios que orientam a Justia Desportiva e do
devido processo legal, no quanto ao mrito das demandas julgadas na esfera
Art. 52. [...]
1 - Sem prejuzo do disposto neste artigo, as decises finais dos Tribunais de Justia
Desportiva so impugnveis nos termos gerais do direito, respeitados os pressupostos
processuais estabelecidos nos 1 e 2 do art. 217 da Constituio Federal.
2 - O recurso ao Poder Judicirio no prejudicar os efeitos desportivos validamente
produzidos em conseqncia da deciso proferida pelos Tribunais de Justia
Desportiva.
26
331
esportiva. Julgar o mrito novamente no Poder Judicirio seria comprometer a

soberania e a independncia da Justia Desportiva.
Assim, norteado pelo princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, apesar das controvrsias que o cercam, interpretando o dispositivo
constitucional, possvel perceber a admissibilidade e a possibilidade do amplo
controle judicial das questes relativas disciplina e s competies esportivas,
autorizando, assim, o Poder Judicirio a reapreciar o mrito de questes
decididas na Justia Desportiva. Na prtica, no entanto, percebe-se que os
clubes raramente buscam o Poder Judicirio a fim de encontrar outra deciso
que denegue a proferida pela Justia Desportiva, uma vez que as entidades
desportivas sofrem grande presso da Confederao Brasileira de Futebol e
da prpria entidade mxima do futebol mundial, a FIFA. Recentemente cinco
clubes foram punidos por entrarem na Justia Comum com o objetivo de
reverter a deciso da Justia Desportiva: Icasa, Tiradentes, Botafogo/PB, CSP
e Cianorte, todos enquadrados no artigo 191,27 II ou no art. 231,28 ambos do
Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva.
3 CONCLUSO
O tema despertou interesse em razo da sua diversidade e pouca
abordagem na esfera acadmica, bem como os grandes questionamentos e a
recente repercusso em face da Justia Desportiva Brasileira, decorrente dos
atuais julgamentos pelos Tribunais Desportivos.
Abordou-se a Competncia em Litgios Trabalhistas no Futebol,
analisando-se diversos aspectos trabalhista-desportivos na relao entre
jogadores profissionais de futebol e clubes, como contrato de trabalho, jornada
de trabalho, salrios e remunerao. Nesta seo foi possvel demostrar toda
a estrutura da Justia Desportiva Brasileira, a sua competncia em relao aos
litgios de disciplina e competies e a sua incompetncia nos demais assuntos.
Foi possvel verificar que a Justia Desportiva tem competncia nica e
exclusivamente aos temas relacionados disciplina e competies desportivas
Art. 191. Deixar de cumprir, ou dificultar o cumprimento:
II - de deliberao, resoluo, determinao, exigncia, requisio ou qualquer ato
normativo ou administrativo do CNE ou de entidade de administrao do desporto a
que estiver filiado ou vinculado.
28
Art. 231. Pleitear, antes de esgotadas todas as instncias da Justia Desportiva,
matria referente disciplina e competies perante o Poder Judicirio, ou beneficiarse de medidas obtidas pelos mesmos meios por terceiro.
Pena: excluso do campeonato ou torneio que estiver disputando e multa de R$ 100,00
(cem reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
27
332
e que somente aps exauridas todas as instncias da Justia Desportiva ou

decorridos 60 dias a contar da instaurao do processo sem deciso final que
o assunto poder ser apreciado pelo Poder Judicirio.
Com a caracterizao da incompetncia da Justia Desportiva para
litigar em demandas trabalhistas entre jogadores profissionais e clubes e,
finalmente, delimitadas as reas de atuao do referido rgo, foi necessrio
discorrer sobre o Poder Judicante competente para julgar as demandas
trabalhistas. Dessa forma, fez-se necessrio tratar sobre a aptido da
Justia Trabalhista em processar e julgar tais aes, alm de analisar o quo
controverso foi o tema nos Tribunais Brasileiros, mediante entendimentos
jurisprudenciais, at se chegar a um entendimento pacfico de que o melhor
rgo o da Justia do Trabalho. Alm disso, coube estudar quais aes que,
assim como as Reclamaes Trabalhistas, tm o livre acesso ao Poder Judicirio
no que se refere s atividades desportivas.
Desta feita, percebeu-se que todas as aes que no versem sobre a
disciplina e competies desportivas tm o livre acesso ao Poder Judicirio,
sem a necessidade de esgotamento das instncias da Justia Desportiva. Assim,
por exemplo, aes que discutam sobre danos morais, responsabilidade civil
do empregador, ou at mesmo casos mais graves, como leses corporais,
homicdios, injrias raciais, entre outros, podem ser processadas e julgadas
pelo Poder Judicirio, seja pela Justia Comum, seja pela Justia do Trabalho,
de acordo com as suas competncias. O acesso a tais aes no Poder Judicirio
no impede que a entidade ou o atleta sofram sanes pela Justia Desportiva
com penas relacionadas prtica do esporte.
Por fim, coube analisar tambm a eficcia das decises da Justia
Desportiva perante o Judicirio Brasileiro, e, conforme o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional previsto constitucionalmente, as
decises desportivas podem ser revistas e reformadas pelo Poder Judicirio.
Por se tratar de matria bastante controversa, existir previso legal de
discusso do mrito e reforma das decises desportivas no Poder Judicirio,
essa prtica no muito comum pelos clubes brasileiros, pois sofrem sanes
da prpria Justia Desportiva, da Confederao Brasileira de Futebol (CBF) e
da Federao Internacional de Futebol (FIFA).
333
REFERNCIAS
BARBOSA, A. M. O Direito na prtica desportiva profissional e suas regulamentaes. Bahia. Contedo Jurdico, 2012. Disponvel em: <http://www.
conteudojuridico.com.br/artigo,o-direito-na-pratica-desportiva-profissional-e-suas-regulamentacoes,36079.html>. Acesso em: 29 ago. 2014.
BARREIROS NETO, J. Direito desportivo. Curitiba: Juru, 2010.
BELMONTE, A. A. Organizao do desporto, da justia desportiva e principais aspectos jurdico-trabalhistas das relaes de trabalho do atleta profissional nos planos individual e coletivo. In: BELOMONTE, A. A.; MELLO,
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1988. Braslia, DF: Senado, 1988.
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SCHMITT, P. M. Curso de justia desportiva. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
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SCHMITT, P. M. Regime jurdico e princpios do direito desportivo. Rio de Janeiro. ([1998-2003]). Disponvel em: <http://www.esporte.pr.gov.br/arquivos/
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VEIGA, M. de F. C. da; SOUSA, F. T. de. A evoluo do futebol e das normas
que o regulamentam: aspectos trabalhistas-desportivos. So Paulo: LTr, 2013.

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DIREITO AO ESQUECIMENTO: CONFLITO ENTRE OS DIREITOS DA

Cristhian Magnus De Marco

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

jurdica e pela afirmao e validao do sistema penal em uma sociedade. Sua

2 CONTEXTUALIZAO DA SANO NO DIREITO PENAL

Os valores bsicos consagrados em determinado meio social

Dilogos sobre direito e justia

comportamentais validamente reconhecidos como adequados convivncia

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

de uma conduta proibitiva e seu consequente lgico, a pena (JUNQUEIRA;

Dilogos sobre direito e justia

de respeito norma penal, h uma ao prtica, consubstanciada, na punio

2.1 VICISSITUDES DA PENA

2.1.1 Teoria Absoluta

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

atos, de modo a lhe infligir um sofrimento semelhante ao produzido com o

2.1.2 Teorias Relativas

A corrente prevencionista entende que se pune para intimidar os

Dilogos sobre direito e justia

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

2.1.3 Teoria Ecltica

2.2 TEORIAS DO DIREITO PENAL

2.2.1 Anlise subjetiva do autor

Dilogos sobre direito e justia

Do Direito Penal do Autor se extrai o estudo das pretenses classistas

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

2.2.2 Anlise do fato

3 PENA-BASE E SEUS CRITRIOS DE FIXAO

A primeira etapa de individualizao da pena desenvolvida pelo

Dilogos sobre direito e justia

que necessitem de tutela penal, de forma subsidiria, e posteriormente, ao

3.1 CONCEITUAO DE PENA-BASE

3.1.1 Critrios subjetivos de fixao da pena-base

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

sendo o elemento de medio ou de determinao da pena, no constituindo

Dilogos sobre direito e justia

na vtima possa ter influenciado, em seu prprio prejuzo, a prtica do crime.

Assim, em que pese seus significados prprios, as circunstncias

3.2 (I)LEGALIDADE DE ADOTAR CRITRIOS SUBJETIVOS NO

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

ataques que possam destruir a paz social e a segurana jurdica (ZAFFARONI;

Dilogos sobre direito e justia

e restando a conduta abstrata praticada em concreto, o direito penal age de

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

Direito Penal do Fato, j que, como visto, os crimes e as penas so previamente

Dilogos sobre direito e justia

teoria orientadora o Direito Penal do Fato, punindo-se o infrator pelo crime

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

o legislador j estabeleceu um parmetro mnimo e mximo razovel para

Dilogos sobre direito e justia

No intuito de compreender a possibilidade da compatibilizao da

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

comet-los. J a segunda corrente permite inferir uma atitude totalitria e

Dilogos sobre direito e justia

pena e suas finalidades. Se o objetivo do direito penal a proteo dos bens

Luana Mena Barreto Lenzi, Maurcio Eing

A PERMISSO DO ABORTO EM CASOS

Letcia Emanuele Agostini, Rafaella Zanatta Caon Kravetz

Dilogos sobre direito e justia

como a legislao brasileira afronta o aborto e como este previsto no Cdigo