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1. Consideraes gerais2
Na seara tributria os debates so intensos e apaixonados na defesa de posies. O sigilo
bancrio, porm, parece ser daqueles temas em que h pouca divergncia doutrinria, j que a
maioria, acompanhada por grande parte da jurisprudncia, unnime em defender que
constitui violao aos direitos fundamentais da privacidade, para uns, ou da intimidade, para
outros, a quebra do sigilo bancrio pela Administrao Tributria, quando esta acessa os
dados dos contribuintes constantes das instituies financeiras. Assim, a nossa opinio colocase entre as poucas vozes dissonantes, como a seguir passaremos a expor.
Vivemos em tempos de conexo com o mundo, quando so ultrapassados todos os obstculos
territoriais, econmicos e de comunicao. H crescente integrao e eliminao de barreiras
1
PAZ FERREIRA, Eduardo. Da Dvida Pblica e das garantias dos credores do Estado. Coimbra:
Almedina. 1995, p. 453.
do contedo essencial dos princpios, como norma que tem por finalidade realizar valores (i),
seguida da efetividade dos meios de concretizao (ii).6
Neste sculo h um aumento na prtica dos crimes transnacionais, tanto os que ocorrem em
mais de um Estado como aqueles que produzem efeito em mais de um Estado, ou cujo
produto levado para vrios Estados fora daquele em que cometido, como: terrorismo,
trfico internacional de entorpecentes, cartis de drogas, crimes cibernticos e crimes
financeiros ou que envolvem ativos financeiros, lavagem de ativos, evaso fiscal e de divisas,
corrupo, entre outros. No caso da evaso fiscal, o crescimento tambm se d por meio de
empresas ilegais ou procedimentos abusivos na utilizao de pases de tributao favorecida e
parasos fiscais. Tudo agravado com o 11 de setembro de 2001 (queda das torres gmeas nos
E.U.A). Acrescente-se a isto, a necessidade de maior arrecadao dos Estados para fazer
frente aos seus gastos.
Todos esses fatores tm levado a uma mudana de paradigmas na forma como visualizada a
tributao e os princpios a ela circunscritos, inclusive no tocante evoluo da antiga
opacidade e proteo inexpugnvel da intimidade para uma maior transparncia fiscal.
Concordando ou no, no se pode deixar de admitir que a ideia de Estado liberal, em que se
privilegiava a individualidade, est cedendo lugar ao Estado social, em que prevalecem os
interesses coletivos. sob essa tica que os direitos fundamentais passaram a ser
visualizados.
Neste ponto, j antecipamos a nossa posio de que no existe quebra de sigilo bancrio
para as autoridades fiscais visto que, para estas, no existe segredo sobre os dados relativos ao
volume de recursos constantes nas instituies financeiras. que o volume dos recursos que
l se encontram j deve estar informado em declaraes apresentadas para a Administrao
Tributria, no caso do Brasil, para a Receita Federal do Brasil. 7 No que se refere s pessoas
jurdicas, especialmente, todas as informaes, de forma discriminada, inclusive relativamente
6
a entradas e sadas, com a identificao da origem e destinatrios, tm que ser registradas nos
livros contbeis e fiscais da empresa, que podem ser vistoriados a qualquer momento pelas
autoridades fiscais de acordo com a lei (arts. 37, XVIII, 174 e 145, 1 da CF e arts. 194 a 200
do CTN). Tambm, com as declaraes e informaes entregues via digital, com a emisso da
nota fiscal eletrnica (NF-e) e a escriturao enviada eletronicamente (ECD, SPED
Contbil, SPED Fiscal, F-Cont), o Fisco tem conhecimento, full time, de todas as operaes
da empresa.
Isto quer dizer que o Fisco j deve ter prvio conhecimento de todas as informaes e dados
que se encontram depositados pelas empresas junto s instituies financeiras. No se trata,
assim, de aviltar, amesquinhar ou relativizar os sagrados direitos fundamentais, to
caramente conquistados, mas sim conhecer o real alcance de tais princpios. Com certeza, no
pode ser considerada invaso de privacidade ou intimidade o Fisco requisitar dados que j tem
ou que deveriam ter sido fornecidos pelo prprio contribuinte, em cumprimento do dever de
prestar declaraes (obrigao acessria ou dever instrumental - art. 113, 2, do CTN).
A primeira vez em que abordamos a questo do sigilo bancrio, no ano de 1999,8 defendemos
que no h sigilo bancrio para a Autoridade Administrativo-tributria. Eram ento, e
continuam sendo, poucas as pessoas que defendem essa ideia. Passaram-se anos, durante os
quais evolumos nas investigaes acadmicas,9 e em que, alm da riqueza das experincias
de vida, avanamos um pouco mais rumo a outras vivncias profissionais. Em 1999 ramos
integrantes da valorosa carreira de Auditor-Fiscal da Receita Federal e do Egrgio Conselho
de Contribuintes do Ministrio da Fazenda (hoje CARF) e, desde o ano de 2007, exercemos a
advocacia privada.
Independentemente da atividade profissional exercida, ou do lado em que estejamos,
mesmo com a multiplicidade de experincias, a nossa posio com relao ao sigilo bancrio
(sem resqucios fiscalistas), no mudou: continuamos pensando como antes que realmente no
existe sigilo bancrio a ser oposto ao Fisco.
Apesar de ser uma questo velha e polmica que suscita debates apaixonados, ela bastante
atual neste ano de 2012. Muita gua j correu sob a ponte, mas o tema desperta interesse,
especialmente porque ainda se encontram pendentes de apreciao pelo Supremo Tribunal
Federal do Brasil quatro Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade ADIs. Nessas
ADIs, est sendo questionada a constitucionalidade da Lei Complementar n 105/2001, que
8
regulamentou o acesso das autoridades fiscais aos dados bancrios dos contribuintes, so elas
as ADIs n 2.386; n 2.390; n 2.397 e n 4.010.
Parece existir, todavia, certa razo grande maioria que defende o sigilo bancrio e a
necessidade de solicitao de autorizao judicial para o respectivo acesso pelo Fisco, sob o
argumento da possibilidade de violao da intimidade e abuso de poder pelas autoridades
fiscais. A razo, contudo, s aparente, pois os casos citados de vazamentos de informaes
so to poucos que no justificam a acirrada guerra. E mais, os escndalos da divulgao de
dados por alguns maus elementos, devem ser rigorosamente punidos, porm no podem ser
obstculo razo maior para se adotar o entendimento contrrio.
O que se precisa discutir a forma e os procedimentos por meio dos quais as autoridades
administrativas podero ter acesso a tais dados, bem assim fixar e aplicar sanes severas para
aqueles que descumprirem as regras quanto ao sigilo profissional. Com relao a este ponto
sim, adentra-se a seara dos direitos fundamentais da privacidade e intimidade, pois, as fases
procedimental e processual devero obedecer ao devido processo legal, ao contraditrio e
ampla defesa. E muito mais, todas as informaes e dados obtidos devero estar cercados da
garantia da manuteno do sigilo fiscal (segredo funcional), privacidade e intimidade, que
possa dar segurana ao cidado e acarretar a responsabilizao do Estado por danos, nos
termos do artigo 37 da CF, no caso de violao desse sigilo por meio da divulgao de dados
cobertos pelo segredo bancrio. nus, bnus e responsabilidade da Administrao por atos
dos seus agentes.
Como pensa o mestre Alberto Xavier, a reserva absoluta de lei significa que a Constituio
exige que a lei contenha tanto o fundamento da conduta da Administrao como o critrio de
deciso e aplicao do direito ao caso concreto.10
J Eusebio Gonzlez e Ernesto Lejeune mostram que lo que generalmente se discute no es la
procedencia o improcedencia del requerimiento de informacin, sino la forma de llevarlo a
cabo. Segundo eles, preciso que a lei crie previamente procedimentos no sentido de
colocar limites para que a autoridade administrativa possa obter as informaes bancrias dos
contribuintes11.
No cerne da questo, contudo, encontra-se o debate acerca dos interesses pblicos frente aos
interesses privados e qual deles dever prevalecer. A questo nuclear que a jurisprudncia
judicial e grande parte da doutrina brasileira passaram a entender, depois da Constituio de
1988, que para que se quebre o sigilo bancrio a Administrao Fazendria precisa de
10
12
TIPKE, Klaus e LANG, Joachim. Direito tributrio (Steuerrecht). Trad. FURQUIM, Luiz Dria.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2008, pp. 263-264.
2. A privacidade e a intimidade
Em todos os Estados Democrticos de Direito so consagrados e protegidos os direitos
fundamentais privacidade e intimidade. J em Roma era considerado crime a abertura de
cartas endereadas outra pessoa. Identifica-se como sendo a origem da construo da
definio legal do direito privacidade o trabalho publicado em 1890 por Brandies-Warren The Right to Privacy and the Birth of the Right to Privacy, (Louis Brandeis - futuro juiz da
Suprema Corte e Samuel Warren - advogado), no qual eles defenderam o reconhecimento de
tal direito e a necessidade de considerar delito e impor responsabilidade s respectivas
intruses.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), no seu artigo XII, tambm, prev a
garantia de que: ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no
seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao, declarando, ainda,
que toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques.
Semelhantes direitos esto previstos no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de
1966 e no Pacto de San Jos da Costa Rica de 1969 (o Brasil aderiu a ambos em 1992).
No Direito Tributrio alemo h uma tutela genrica da personalidade e a jurisprudncia
alem garante ao cidado uma esfera inviolvel de privada configurao de vida. Segundo
Tipke e Lang, entretanto, no se encontram nessa esfera privada, as caractersticas tpicas
do Direito Tributrio, que incluem as situaes de fato da configurao privada, que precisam
ser revisadas pela a Administrao Tributria. que, para eles, a investigao das situaes
de fato tributariamente relevantes realiza-se necessariamente na esfera privada
constitucionalmente tutelada.13
A Constituio Poltica do Imprio do Brazil, de 25 de maro de 1824, no seu artigo 179,
incisos de I a XXXV, j continha os direitos liberdade, segurana individual e
propriedade (hoje ampliados no artigo 5 da atual CF), traduzidos, entre outros, pelos direitos:
inviolabilidade dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, inviolabilidade da
casa, ao segredo das cartas.
A atual Constituio brasileira, art. 5, inciso X, garante como inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas e, no inciso XII, igualmente, ela considera como
inviolveis o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e
telefnicas. Sendo que, no caso das comunicaes telefnicas admite que ordem judicial
autorize o respectivo acesso para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
A Constituio brasileira, assim, distingue a intimidade e a vida privada.
13
TIPKE, Klaus e LANG, Joachim. Direito tributrio (Steuerrecht). Trad. FURQUIM, Luiz Dria.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2008, pp. 263-264.
J a Constituio da Repblica Portuguesa, no seu artigo 26, elege que a lei estabelecer
garantias contra a obteno ou utilizao abusiva, ou contrria dignidade humana, de
informaes relativas s pessoas e famlia. Tambm, no seu artigo 34, coloca como
inviolveis o sigilo da correspondncia e dos outros meios de comunicao privada e, no
artigo 35, estabelece que a lei definir o conceito de dados pessoais para fins da utilizao de
dados informatizados.
A doutrina faz distino entre os direitos do homem, que so vlidos para todos os povos, em
todos os tempos, por serem inerentes condio humana e que so anteriores e esto acima de
qualquer ordem jurdica, visto que so inviolveis, intertemporais e universais e, os direitos
fundamentais, que so os direitos do homem jurdico-institucionalmente garantidos e
limitados espacio-temporalmente, vigentes em determinada ondem jurdica. Para Canotilho, o
direito privacidade um direito fundamental que abarca os direitos de personalidade como o
direito privacidade.14 A privacidade, portanto, um gnero do qual a intimidade espcie.
O vocbulo privacidade diz respeito vida privada, particular, ntima do indivduo.
Intimidade significa aquilo que extremamente pessoal e diz respeito aos atos sentimentos ou
pensamentos mais ntimos de algum. J a palavra ntimo significa o que existe no mago de
uma pessoa, o que se passa no recndito da mente e do esprito de algum.15 Da inferir-se que
a privacidade e a intimidade esto circunscritas a aspectos intrasubjetivos das pessoas, tudo
aquilo que particular e se encontra no seu interior, no mago dos seus pensamentos, ou se
refere a algo cujo conhecimento terceiros somente podero ter acesso quando por elas
prprias lhes for transmitido.
Por conseguinte, no podem ser alcanados por tais conceitos dados econmico-patrimoniais
a respeito dos quais o sujeito esteja legalmente obrigado a informar s autoridades fiscais,
como um dever decorrente de outros princpios igualmente relevantes, como a igualdade, a
solidariedade e a capacidade contributiva.
No se trata aqui de admitir a flexibilizao ou permitir relativizar direitos fundamentais to
valorosos e que foram juridicizados nas Cartas Magnas dos Estados democrticos. Esses
pilares so inafastveis. Deve-se buscar, porm, entender a profundidade do seu alcance e s
considerar que esto abarcados e sob a vedao da inviolabilidade, os dados e informaes
que caracterizem a verdadeira intimidade e privacidade da pessoa, seja ela pessoa fsica ou
jurdica. Dizendo de outro modo, informaes acerca de dados patrimoniais e econmicos que
j tenham sido objeto de declaraes ou publicaes, inclusive em jornais de grande
circulao para outros fins e em momentos anteriores e que necessitam, apenas de
confirmao pelo Fisco, com vista a cumprir o seu dever de provar e se desincumbir do nus
14
15
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina. 2003. 7 ed, p. 393
Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva. 2001, p. 1.638.
probatrio que lhe legalmente imposto, no pode ser considerado como invaso de
privacidade ou violao de intimidade.
3. A transparncia fiscal
Etimologicamente transparncia significa claridade, cristalinidade, evidncia, nitidez,
transparente. Transparente quer dizer, que deixa ver nitidamente o que h por trs.16
Ricardo Lobo Torres ensina que A transparncia fiscal um princpio constitucional
implcito. Sinaliza no sentido de que a atividade financeira deve se desenvolver segundo os
ditames da clareza, abertura e simplicidade. (...) O dever de transparncia incumbe ao Estado,
subsidiariamente, e Sociedade. A sociedade deve agir de tal forma transparente que no seu
relacionamento com o Estado desaparea a opacidade dos segredos e da conduta abusiva. De
acordo com o eminente professor, a transparncia fiscal proporcionada tambm pelas
normas anti-sigilo bancrio e a solidariedade social e a solidariedade do grupo passam a
fundamentar as exaes necessrias ao financiamento das garantias da segurana social.17
Com a evoluo do Estado liberal, em que a individualidade tinha primazia, para o atual
estgio do Estado social, em que a solidariedade ganha espao, passou-se a exigir dos
cidados e das empresas uma maior responsabilidade social. Aos poucos as legislaes esto
sendo elaboradas com uma demanda de maior comprometimento de todos em prol do
interesse coletivo. Especialmente no caso das corporaes, vrias regras de outras reas, como
as contbeis, as leis civis e societrias, passaram a cobrar integral transparncia das empresas
no sentido de que elas tm a obrigao de publicar balanos, demonstraes financeiras, notas
explicativas etc. e com isto cumprirem o seu dever de responsabilidade perante seus acionistas
(proteo dos minoritrios), credores, fornecedores, funcionrios investidores, empregados,
clientes, instituies financeiras ou governamentais, agncias de notao e pblico em geral.
Como aponta o mestre Paz Ferreira, a afirmao dos direitos dos cidados contribuiu muito
para o surgimento de sociedades mais justas, mas o crescente processo de mundializao da
16
17
economia veio a tornar impossvel restringir preocupaes com a justia social ao espao das
fronteiras nacionais. Na sua percepo do mundo, ele entende que, a minha percepo do
mundo passa por aquilo que creio ser uma boa sociedade, assente na cidadania e na
solidariedade e pelo entendimento de que a histria da humanidade tem de ter traduo numa
tentativa de encontrar solues que viabilizem um crescente bem-estar das populaes. Paz
Ferreira, ainda, mostra que a concretizao do desenvolvimento exige, ento, liberdades
polticas, facilidades econmicas, oportunidades sociais, garantias de transparncia e de
segurana.18
necessrio haver cooperao internacional entres os pases por meio de pactos relativos
troca de informaes, como bem leciona o mestre Alberto Xavier. Segundo ele, tal
necessidade decorre do fato de que o Direito Tributrio no admite a prtica de atos de
autoridades como investigaes, exames e auditorias, por autoridades pblicas de um pas no
territrio de outro. Tais informaes, no podem dar-se de forma arbitrria, pois sofrem
limites: i) relativos aos tributos objeto da conveno; ii) em razo da competncia, pois os
Estados no podem ser obrigados a adotar medidas administrativas contrrias sua prtica
administrativa; e iii) em razo da matria, esto a salvo as informaes que possam revelar
segredos comerciais, industriais, profissionais ou informaes contrrias ordem pblica.19
Para que seja efetivado o desmantelamento, para um maior combate concorrncia fiscal
prejudicial, segundo Heleno Trres, de acordo com os princpios da transparncia e abertura,
o Cdigo de Conduta da Unio Europeia, estabeleceu a obrigao para os Estados-membros
prestarem informaes uns aos outros.20
Hoje so impostos deveres a serem incorporados realidade empresarial como a conscincia
responsvel (accountability), que inclui o devido cumprimento das obrigaes tributrias
(compliance tributaria). Exige-se a transparncia e a publicidade de dados no sentido de que
haja boa governana corporativa (corporative governance) e para que a otimizao do
resultado da corporao se d de maneira eficaz e tica. A governana corporativa gnero do
qual a governana fiscal ou governana tributria (tax governance) espcie, colocando-se
como forma de colaborar com a otimizao do resultado econmico, por meio da melhor
gesto das obrigaes tributrias da empresa.
18
10
Importa lembrar que a crise econmico-financeira mundial atual, tem exigido uma boa
governana das corporaes, o que passa necessariamente pela boa governana tributria,
visto que as empresas precisam reduzir custos e os Estados aumentarem as suas receitas. De
acordo com o Relatorio sobre a Promoo da Boa Governana em Questes Fiscais de 2009,
aprovado pela Comisso de Assuntos Econmicos e Monetrios da CE, a transparncia e o
intercmbio de informaes so imprescindveis para que exista uma leal concorrncia global
e uma carga tributria equitativa para todos os contribuintes honestos. De acordo com a
Exposio de Motivos da proposta de Resoluo da CE 2010 a necessidade de maior
transparncia tem por objetivo criar uma estratgia coordenada contra a fraude fiscal.21
Para Heleno Trres, o desenvolvimento da atividade internacional e a diversidade e o
aumento da complexidade das legislaes fiscais dos pases fizeram aumentar a evaso e a
eluso fiscal, o que os forou a procurar assistncia recproca por meio da troca de
informaes. As trocas de informaes, segundo ele, so mecanismos que servem para
facilitar o controle e gerenciamento das atividades dos contribuintes a fim de que se possam
conhecer os dados relativos contabilidade dos grandes grupos e de operaes transnacionais,
bem assim de valores subtrados Administrao Tributria procurando se beneficiar de
atividades transnacionais ilcitas, evasivas ou elisivas.22
Nos seus escritos, a Professora Clotilde Palma, expe que inegvel a necessidade de uma
maior aproximao de polticas fiscais e a eliminao das distores ligadas fiscalidade.
Com esse objetivo, segundo ela, foi desenvolvido um pacote fiscal destinado ao combate
concorrncia fiscal prejudicial, do qual faz parte um Cdigo de Conduta para a tributao das
empresas. Sendo este considerado como um compromisso poltico, espcie de gentlemens
agreement, no sujeito ao Tribunal de Justia da Comunidade Europeia. Nesse Cdigo, est
21
11
12
O Frum Global sobre Transparncia e Troca de Informaes para efeitos fiscais o quadro
multilateral em que o trabalho da rea de transparncia fiscal e de troca de informaes. O Frum
vem apresentando um grande crescimento, pois, no ano de 2010, contava com mais de 90 jurisdies
que participam nos trabalhos do Frum Mundial sobre a igualdade de condies. No Frum Global de
2011, realizado em Bermudas participaram 227 delegados enviados pelos 85 membros, 9
organizaes internacionais e grupos regionais. O Frum Global compreende mais da metade do
mundo, com crescente interesse pelo seu trabalho dos pases em desenvolvimento e economias
emergentes.
Disponvel em: http://www.oecd.org/dataoecd/50/11/48083609.pdf. Acesso em
04.02.2012. No ano de 2012 o Brasil sediou o encontro da OCDE sobre transparncia fiscal.
25
13
As normas internacionais de contabilidade (em ingls: International Accounting Standard - IAS, hoje
conhecidas como International Financial Reporting Standards IFRS, e compem um conjunto de
pronunciamentos de contabilidade internacionais publicados e revisados pelo International Accounting
Standards Board (IASB) que um rgo do IASC. O International Accounting Standards Committee
(IASC) foi criado em 1973 pelos organismos profissionais de contabilidade de 10 pases: Alemanha,
Austrlia, Canad, Estados Unidos da Amrica, Frana, Irlanda, Japo, Mxico, Pases baixos e
Reino Unido. A entidade foi criada com o objetivo de formular e publicar de forma totalmente
independente um novo padro de normas contbeis internacionais que possa ser mundialmente
aceito. Hoje mais de 100 pases no mundo adotam o IFRS. Para maior aprofundamento ver: Manual
de norma internacionais de contabilidade IFRS versus normas brasileiras. Ernest & Young e
FIPECAFI. So Pulo: Atlas. 2010.
14
publicadas pelas empresas abertas europeias. A iniciativa foi internacionalmente acolhida pela
comunidade financeira.
No Brasil, rumo globalizao, a transparncia permeia toda a legislao. Na Constituio,
em seu artigo 5, assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessrio ao exerccio profissional (inciso XIV); todos tm direito a informaes dos
rgos pblicos, sejam do seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, salvo
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (XXXIII). Neste
caso, prevista a responsabilizao para o seu no atendimento.
O Cdigo Civil brasileiro (Lei n 10.406/2002), expressamente exige a publicao de atos
societrios e de demonstraes financeiras, entre outros: art. 45 (ato de constituio); art.
1.063 (renncia do administrador); art. 1.084 (reduo de capital); art. 1.103 (dissoluo
sociedade); art. 1.122 (atos de transformao, fuso, incorporao e ciso); art. 1.131
(constituio de sociedade nacional); art. 1.135 (sociedade estrangeira); art. 1.140 (balano e
demonstraes financeiras); art. 1.144 (alienao, usufruto ou arrendamento de
estabelecimento); art. 1.152 (rgo para publicao).
Tambm, a Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Annimas Lei das S.A) com as alteraes
da Lei 11.638/2007, no seu artigo 177, 5, expressamente prev que as normas contbeis
brasileiras devem ser elaboradas em consonncia com os padres internacionais de
contabilidade. Com a Lei aprovada em 2007, o Brasil passou a adotar oficialmente o IFRS.
De acordo com o art.176 da Lei das S.A, as empresas devero publicar seu balano e
demonstraes financeiras, acompanhados de notas explicativas que esclarecem a situao
patrimonial da empresa. So as seguintes as obrigaes de publicao para as pessoas
jurdicas, constitudas sob a forma de sociedades por aes e as consideradas de grande
porte,27 entre outros: Lei n 6.404/1976 com as alteraes da Lei n 11.638/2007, em seus art.
24, VIII e art. 94 (atos constitutivos); art. 62 (emisso de debntures); art. 98 (documentos da
companhia); art. 130, art. 134, art. 137 e art. 174 (atas das assembleias); art. 134, art. 176, art.
186 (publicao das demonstraes financeiras); art. 142 (atas do conselho); art. 227-230
(atos de incorporao, fuso e ciso); art. 289-294 (regras para publicao de atos e
demonstraes financeiras).
Nas publicaes societrias constam no somente os valores depositados nas contas bancrias,
mas muito mais, j que se pode ver toda a situao patrimonial, fiscal, societria, fluxo de
caixa, lucros, prejuzos, ativos, passivos, liquidez etc.
27
Lei 6.404/1976 com as alteraes da Lei 11.638/2007. De acordo com esta Lei, art. 3, considerase sociedade de grande porte aquelas pessoas jurdicas cujo ativo total seja superior a R$
240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhes de reais) ou sua receita bruta anual seja superior a R$
300.000.000,00 (trezentos milhes de reais).
15
A transparncia contbil reflete-se diretamente sobre a transferncia fiscal. Vale registrar que
se tornou obrigatria a publicidade de dados econmico-financeiro-patrimoniais das
empresas, repita-se, em nome da proteo do interesse coletivo, hoje os dados das empresas
so passveis de serem acessados, no s pelo Fisco, mas por todos na rede mundial. Portanto,
no h mais segredo sobre a situao patrimonial das empresas e tudo com louvores do
mercado.
5. O sigilo bancrio
O vocbulo sigilo significa algo que permanece escondido da vista ou do conhecimento;
sinnimo de segredo, coisa ou notcia que no pode ser revelada.28
O sigilo bancrio, portanto, pode ser entendido como a discrio ou a manuteno, sob
segredo, que as instituies financeiras e seus agentes devem guardar sobre as informaes e
os dados econmicos, financeiros e pessoais que os clientes tenham colocado sob a sua
guarda. Tendo em vista que os registros bancrios pessoais e as entradas e sadas de valores
das instituies financeiras contm informaes sobre a vida pessoal dos correntistas, como
situao familiar, financeira, patrimonial, opes polticas, sociais etc. considera-se que so
dados relativos privacidade, cuja revelao consistir em violao desse segredo.
Para Casalta Nabais, o segredo bancrio uma manifestao do segredo profissional e se
enquadra no direito reserva de privacidade. Para ele, caracteriza-se tambm como o
relevantssimo interesse pblico no correcto funcionamento da actividade bancria. Nas
lies do professor, entretanto, estes so valores constitucionalmente tutelados que no
podem deixar de ser harmonizados com o dever fundamental de pagar impostos. De acordo
com Casalta Nabais o acesso da fiscalizao aos dados guardados sob segredo bancrio, um
alargamento da obrigao ao sigilo fiscal cuja violao tem tutela penal, ficando a referida
quebra salvaguardada pelo direito privacidade que tambm protege a dinmica da atividade
bancria.29
Nas lies do Professor Roque Carrazza, o sigilo bancrio est garantido no artigo 5, X e XII
da CF, quando se assegura a inviolabilidade da privacidade e da inviolabilidade do sigilo de
dados. Para ele, esses dispositivos resguardam o sigilo das informaes bancrias, seja
daquelas constantes nas prprias instituies financeiras, seja das existentes na Receita, pois
por meio da anlise e divulgao dos dados bancrios deixa-se ao desabrigo a intimidade da
pessoa; fica fcil saber quais suas preferncias polticas (v.g., na hiptese de ter feito uma
28
29
NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina. 1998, p.
616-617.
16
doao a um partido), qual sua religio (pelo eventual donativo que fez a uma igreja), com
quem se relaciona, quais suas diverses habituais, que lugares frequenta, se est passando por
dificuldades financeiras (comprovveis por constantes saldos bancrios negativos) etc. Tudo
isso pode levar a situaes altamente embaraosas."30
Alm de constituir um dever, o segredo bancrio apresenta-se como um direito com uma
pluralidade de titulares: de um lado o cliente e, de outro, a prpria instituio financeira.
Direito de boa f e confidencialidade. J a instituio bancria tem para com o correntista o
dever de discrio e tambm titular deste direito, oponvel ao estado.
30
31
Sobre o tema ver: CAVALCANTE, Denise Lucena. Sigilo bancrio no Brasil. In Estudos em
memria do Professor Doutor J.L. Saldana Sanches. Coimbra: Editora Coimbra. 2011. FRAGA, Tiago.
Troca de informaes. Coimbra: Almedina. 2011, pp. 23-87. GOMES, Noel. Segredo bancrio e
direito fiscal. Coimbra: Almedina. 2006, pp. 152-262. TORRES, Torres. Direito tributrio
internacional planejamento tributrio e operaes transnacionais, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001 e TRRES, Heleno. Pluritributao internacional sobre as rendas das empresas.
So Paulo: Revista dos Tribunais. 2001, pp.670-693. XAVIER, Alberto. Direito Tributrio
internacional. Colaborao de PALMA, Clotilde Celorico e XAVIER, Leonor. Coimbra: Almedina.
2009, pp. 771-785.
32
PALMA. Clotilde. O IVA e o mercado interno. In Cadernos de Cincia Fiscal. Lisboa: Centro de
Estudos Fiscais. 1998, pp. 286-
17
33
A OCDE composta por 34 membros considerados como pases com economias de alta renda e
com um alto ndice de Desenvolvimento Humano (IDH). Atualmente, 25 Estados no-membros
participam como observadores ou participantes de pleno direito regular nas Comisses da OCDE e cerca
de 50 no-membros da OCDE esto envolvidos em grupos de trabalho, regimes ou programas.
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18
No documento Improving Access to Bank Information for Tax Purposes: The 2003 Progress
Report,37 a OECD concluiu, em 2003, que houve grandes avanos dos pases no sentido de
maiores informaes e assistncia mtua entre as administraes fazendrias dos pases da
Amrica Latina.38 No Relatrio do Banco Mundial ainda foram identificadas as medidas a
serem adotadas pelos pases que podem contribuir para uma maior transparncia, como a
proibio da abertura de contas annimas, a necessidade das instituies financeiras de
identificarem seus clientes, a reviso da cobrana de taxas de juros para as autoridades fiscais
obterem informaes de um parceiro de tratado fiscal. 39
Nos Estados Unidos da Amrica EUA privilegia-se a troca de informaes e, apesar de
no estarem submetidos s Directivas do Conselho da Comisso Europeia foram formalizados
tratados fiscais com cada um dos Estados-membros da Unio Europeia. Da porque, a lei que
rege a assistncia mtua em matria fiscal na EU, inclusive a Directiva 77/99/CEE, tem
reflexos nos EUA, conforme o relatrio dos EUA Mutual assitence and information Exchange
Congresso EALTP Santiago de Compostela, 2009.40
A Sua, pas considerado como aquele de maior proteo ao sigilo bancrio, assegurado pelo
Direito Suo desde 1934, sempre foi alvo de crticas. A partir do ano de 2008, porm, a Sua
passou a sofrer ataques mais duros de pases membros da OCDE que o acusavam de ser um
esconderijo para sonegadores. Inclusive, a Sua foi includa, pela OCDE, na lista cinzenta
dos parasos fiscais no cooperativos, em abril de 2009. Em setembro de 2010, foi retirado da
lista aps ter renegociado mais de 12 tratados de dupla tributao em que admitia a troca de
informaes. Para a transferncia automtica de informaes, contudo, a Sua exige a
comprovao de crimes pelos investigadores fiscais.
A concretizao de tal presso e das assinaturas de acordos com os outros pases j se fez
sentir no caso do Banco UBS, em que a instituio financeira foi multada em mais de US 780
milhes de dlares despois de ter admitido ajudar cidados a fugirem do fisco americano,
tendo o banco entregue dados de mais ou menos 285 mil titulares de conta. Em setembro de
2010, o governo suo concordou em transferir dados de 4.450 clientes do UBS para os
E.U.A.41
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http://www.swissinfo.ch/por/specials/crise_financeira/Sigilo_bancario_suico_varia_a_gosto.html?cid=3
142. Acesso em 04.02.2012.
42
Ver: FERNANDES, Rogrio e ALMEIDA, Marta Machado de. Derrogao fiscal do sigilo
bancrio. In Finanas Pblicas Direito Fiscal. Ano II, n 4, 12.2009, pp. 385-386. FRAGA. Tiago.
Troca de informaes. Coimbra: Almedina. 2011, p. 63. GOMES, Noel. Segredo bancrio e Direito
Fiscal. Coimbra:Almedina. 2006.
20
financeiras que tenham como destinatrios entidades localizadas em pases com tributao
privilegiada.
De acordo com o Relatrio de Combate fraude e Evaso Fiscais de 2008, foram instaurados
1.089 processos de levantamento do sigilo bancrio, em Portugal. No ano de 2007 foram 1.067
processos e 837 em 2006. Sendo que em 2008, houve consetimento em 95% dos casos.43
8. O sigilo bancrio no Brasil
At o ano de 1988, em que foi promulgada a atual Constituio da Repblica Federal do
Brasil (CF), era quase pacfica a aceitao do acesso do Fisco aos dados bancrios dos
contribuintes, independentemente do respectivo consentimento ou de autorizao judicial. A
partir dessa data, tal acesso passou a ser questionado e vrias decises judiciais passaram a
declarar a restringir a quebra do sigilo bancrio para as autoridades fiscais dependncia de
autorizao judicial e desde que houvesse processo administrativo j instaurado.
A Lei n 4.595/1964 (Lei que regula a atividade das instituies financeiras), no seu art. 38,
consagrava o sigilo bancrio, s permitindo o acesso aos dados bancrios, pelas autoridades
fiscais, quando houvesse processo instaurado e o conhecimento das informaes fosse
considerado indispensvel pela autoridade competente. Essa Lei, ao disciplinar as hipteses
em que podero ser prestadas informaes, incluiu aquela referente existncia de processo.
No mbito tributrio, o Cdigo Tributrio Nacional CTN, Lei n 5.172 de 25.10.1966, no
seu artigo 197, II, contm a previso que obriga aos bancos e demais instituies financeiras a
prestarem informaes s autoridades administrativas fiscais. Da porque, at ento, diante da
recusa do contribuinte em atender as intimaes para apresentar suas movimentaes
bancrias, o Fisco fazia a requisio diretamente instituio financeira e era atendido. Aps
1988, as instituies financeiras comearam a se recusar a entregar as informaes bancrias e
os contribuintes passaram a valer-se de Mandados de Segurana para obstar os pedidos do
Fisco.
No ano de 2001, na tentativa de por fim a questo, foi aprovada a Lei Complementar n 105
que expressamente disciplinou o acesso das autoridades fiscais fazendrias s informaes e
dados bancrios dos contribuintes:
Art. 6. As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies
financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.
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Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se refere este
artigo, sero conservados em sigilo, observada a legislao tributria.
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"Art. 10. A quebra do sigilo, fora das hipteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime
e sujeita os responsveis pena de recluso, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que
couber, o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras sanes cabveis."
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Art. 12. O sujeito passivo que se considerar prejudicado por uso indevido das informaes
requisitadas, nos termos deste Decreto, ou por abuso da autoridade requisitante, poder dirigir
representao ao Corregedor-Geral da Secretaria da Receita Federal, com vistas apurao do fato
e, se for o caso, aplicao de penalidades cabveis ao servidor responsvel pela infrao.
23
Disponvel em:
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=56198&pageIndex=0&doclang=pt&mode=doc&dir
=&occ=first&part=1&cid=188371. Acesso em: 03.02.2012.
47
Disponvel em:
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=SEGREDO%2BBANC%25C3%2581RIO&docid=61456&
pageIndex=0&doclang=pt&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=190150. Acesso em 03.02.2012.
48
Disponvel em:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=79339&pageIndex=0&doclang=pt&mode=lst
&dir=&occ=first&cid=233591. Acesso em: 04.02.2012. Acesso em 03.02.2012.
24
concluiu que a situao econmica do cidado, espelhada na sua conta bancria, incluindo as
operaes activas e passivas nela registradas, faz parte do mbito de proteo do direito
reserva da intimidade da vida privada condensado no artigo 26, n 1, da Constituio.
Segundo o TC, o segredo bancrio somente poderia ser tratado em uma lei da Assembleia da
Repblica ou um decreto-lei alicerado em autorizao legislativa.49
No Brasil, ainda h muita polmica sobre o tema. Os tribunais brasileiros tm dado decises
contraditrias sobre o acesso das autoridades fiscais ao sigilo bancrio, o que resulta em
insegurana tanto para o Fisco como para os contribuintes. Para ilustrar essa afirmao vejamse as recentes decises por meio das quais se constata que, no Egrgio Supremo Tribunal
Federal, no h uniformidade de posies. No RE 219.780-5/1999 Ministro Carlos Veloso,
foi decidido que o sigilo bancrio espcie de direito privacidade, protegido pela CF, art 5,
X, porm, ele no um direito absoluto e que h de ceder na forma e com observncia de
procedimento estabelecido em lei e com respeito ao devido processo legal e razoabilidade.
Na Ao Cautelar AC n 33 de 24.11.2010 a liminar foi cassada por 6 votos a 4, com
voto-vista da Exma. Ministra Ellen Grace, no qual ela assim exps: Tratando-se do acesso do
Fisco s movimentaes bancrias de contribuinte, no h que se falar em vedao da
exposio da vida privada ao domnio pblico, pois isso no ocorre. Os dados ou informaes
passam da instituio financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do
conhecimento pblico. Para ela, o artigo 198 do CTN veda a divulgao, por parte da
Fazenda Pblica ou dos seus servidores, de qualquer informao obtida em razo do ofcio
sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros sobre a natureza e
estado de seus negcios ou atividades. Essa proibio se designa sigilo fiscal.50
Poucos dias depois, em 15.12.2010, no RE n 389.808,51 o STF, por maioria de votos,
modificou o acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio que havia
permitido o acesso da autoridade fiscal a dados relativos movimentao financeira da
empresa em relao a qual havia um procedimento fiscal regularmente instaurado. O STF
decidiu, ento, que somente por meio de ordem judicial as autoridades fiscais podero ter
acesso aos dados bancrios dos contribuintes como forma de assegurar a privacidade,
preciso resguardar o cidado de atos extravagantes que possam, de alguma forma, alcan-lo
na dignidade.
Como se no bastasse, na data de 17.03.2011, no Mandado de Segurana n MS JF-DF
1614908.2011.4.01.3400, foi denegada a liminar sob o argumento de que, diante das
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Smula CARF n 35: O art. 11, 3, da Lei n 9.311/96, com a redao dada pela Lei n
10.174/2001, que autoriza o uso de informaes da CPMF para a constituio do crdito tributrio de
outros tributos, aplica-se retroativamente. Com a extino da CPMF a Lei n 9.311/96 perdeu
inteiramente o seu objeto.
54
Para CARNELUTTI, Francesco. Introduzione allo Studio del Diritto Processuale Tributario. In Rivista
di Diritto Processuale Civile, n 2, Padova: Cedam, 1932: il fenomeno tributario presenta un conflitto di
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coletivos subjacentes isonomia tributria, solidariedade, livre concorrncia e ao deverpoder de o Fisco aferir a capacidade contributiva dos contribuintes, do outro se colocam os
interesses individuais de inviolabilidade e preservao da privacidade e intimidade, que so
direitos subjetivos das pessoas, assegurados como direitos fundamentais.
Resta, assim, ponderar os valores envolvidos, tudo com observncia da proporcionalidade e
razoabilidade, em que os fins devem justificar e serem adequados aos meios utilizados, com
vista ao equilbrio nas relaes Fisco-contribuintes, para que seja adotada a melhor soluo
possvel.
No caso do acesso do Fisco s informaes mantidas sob sigilo bancrio, o interesse coletivo
dever prevalecer. A ordem e a tica jurdica no podem abrigar a impunidade, nem proteger
interesses ilegtimos. O acesso e conhecimento das movimentaes bancrias dos
contribuintes, muito mais do que uma faculdade a ser concedida ao Fisco, encerra um deverpoder que serve sociedade, ao Estado e realizao da isonomia tributria, valores de tanta
magnitude quanto os da proteo intimidade dos particulares.
A deciso da escolha entre princpios, com relao ao sigilo bancrio, dever nortear-se no
sentido de que, no caso, no h direito individual violado. A alegao dos direitos individuais
no deve servir para proteger evases, fraudes fiscais ou negcios lcitos dos cidados.
Portanto, na ponderao entre os valores envolvidos, sem que a opo adotada seja considerada
como afronta a segurana jurdica, legtima a prevalncia do interesse pblico sobre o
particular, quando aquele tenha por substrato a preservao do interesse social de combate
sonegao, infraes e crimes tributrios.
No sentido de evitar o cometimento de abusos ou arbitrariedades por parte do Fisco, todavia,
deve revestir-se o acesso das autoridades fiscais de requisitos acautelatrios mnimos, como a
intimao prvia para que o prprio contribuinte espontaneamente autorize o acesso do Fisco
s suas operaes bancrias, na qual dever constar a informao de que o no cumprimento
voluntrio do dever de informao e colaborao implicar na adoo de medidas com vista a
sua obteno de ofcio, diretamente junto s instituies. Diante disso, o prprio contribuinte,
caso sinta que algum direito seu est sendo violado poder submeter o caso apreciao
judicial para impedir ou limitar o acesso da autoridade fiscal aos seus dados bancrios.
Saliente-se, ainda, que a proteo maior dos interesses individuais se manifesta quando so
colocadas restries ao fiscal, no no sentido de que os agentes do Fisco precisem de
autorizao judicial para obter informaes, mas visando limitar o alcance do acesso (p. ex. no
caso das pessoas fsicas, no podem ser conhecidos os destinatrios dos recursos
movimentados nas instituies financeiras) e proibindo que eles divulguem informaes de que
interessi che e il bacillo del diritto. Lo Stato (o, in genere, lnte pubblico) h interesse a prendere al
cittadino quanti pi beni sai possibile e il cittadino a dargliene quanti possa di meno.
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Em ltima instncia, deve-se considerar que a vedao ao acesso poder levar a uma injustia
fiscal que viola e distorce a prpria isonomia tributria entre os contribuintes que declaram
integralmente as suas rendas ou tm os seus rendimentos tributados inteiramente na fonte
(assalariados, por exemplo), e aqueles que podem optar por declarar, ou no, do Fisco as
operaes efetuadas e rendas auferidas. Para estes, haveria a possibilidade de escolha para
submeter incidncia tributria, somente, as bases e valores que quiserem informar e incluir
nas respectivas declaraes.
Importa salientar que, na realidade, no h quebra de sigilo bancrio quando se transferem
informaes que esto de posse das instituies financeiras para os agentes do Fisco, pois, a
estes, igualmente, transferida a obrigatoriedade da manuteno do sigilo dos dados obtidos
em razo do ofcio que desempenham. Assim, a partir desse momento, as citadas informaes
so transferidas e passam a estar protegidas sob o sigilo fiscal, cuja infringncia acarretar
responsabilidade administrativa, civil e criminal para aquele que as divulgar. Consoante o
artigo 198 do CTN, as autoridades fazendrias so obrigadas a guardar sigilo fiscal das
informaes a que tenham acesso.
Com relao quebra do sigilo bancrio, por conseguinte, dever ser adotada uma
interpretao no sentido de buscar separar-se o indivduo do seu patrimnio, para que o
conhecimento pelo Fisco das riquezas dos contribuintes (pessoas fsicas e jurdicas), no caso,
representadas por valores depositados em instituies financeiras, no se confunda com
violao de direito individual. Resta tambm indagar se aps as inmeras descobertas de casos
de corrupes, sonegaes, fraudes fiscais e escndalos financeiros apurados atravs da
quebra do sigilo bancrio como, p. ex., no caso das Comisses Parlamentares de Inqurito CPI, do oramento, dos precatrios; recentes dados divulgados pelo Conselho Nacional de
Justia CNJ sobre o judicirio, com aprovao de toda a sociedade; fraudes do INSS, bancos;
anncios semanais de desvios de verbas pblicas, entre muitas outras, a quem interessa manter
o suposto segredo de algo que no segredo, sobre o valor dos rendimentos existentes em
contas bancrias, se estes j deveriam ser espontaneamente informados e declarados
previamente ao Fisco?
Deve tambm ser considerado que as evases fiscais, alm de afrontarem as bases da
tributao que so a igualdade, a solidariedade, a capacidade contributiva e a concorrncia
leal, na prtica, induzem a um aumento da carga fiscal. Da se inferir que a evaso e o
aumento da carga tributria se alimentam reciprocamente, pois, a eficincia e a eficcia dos
rgos de estado no combate evaso produzem reflexos imediatos sobre os respectivos
ndices de sonegao.
No se pode esquecer, contudo, que a multiplicao de impostos e contribuies, o aumento
das suas alquotas ou das suas bases de incidncia e a complexidade das leis influenciam o
comportamento dos agentes econmicos, que sempre esto procurando forma e frmulas para
reduzir o seu pesado nus fiscal. Sendo que haver uma propenso maior ao descumprimento
29
das obrigaes tributrias quanto menor for o risco de ser fiscalizado e sofrer as penalidades
estabelecidas em lei. J o Estado, por sua vez, diante dessa possibilidade, tenta prevenir a
queda de arrecadao por meio do aumento da carga fiscal, o que induz os contribuintes a
redobrarem os seus esforos em matria de evaso.
Deve ser reconhecido, portanto, o direito de o Fisco, independentemente de autorizao ou
processo judicial, obter informaes das instituies financeiras acerca das movimentaes e
transaes dos contribuintes com elas efetuadas, em conformidade com o artigo 197 do CTN e
a Lei Complementar n 105/2001. No caso das pessoas fsicas, esse direito est limitado ao
conhecimento, apenas, dos volumes de recursos (entradas e sadas) que transitem pelas
instituies financeiras. No caso das pessoas jurdicas, no h segredo bancrio de informao
a ser protegido.
O cidado e as empresas, porm, no podero ficar desprotegidos, merc de excessos ou
possveis abusos das autoridades fiscais, devendo ser exigido, sempre, o respeito ao sigilo
fiscal, garantido no art. 198 do CTN, acompanhado da observncia do devido processo legal,
do contraditrio, da ampla defesa e da proporcionalidade na requisio e utilizao dos dados.
E mais, garantir a responsabilizao e o direto indenizao em caso de dano por qualquer
violao da privacidade decorrente da divulgao de informaes para terceiros, mesmo que
outras autoridades, conhecidos por meio do acesso aos dados bancrios.
Como corolrio do direito privacidade e intimidade, o processo administrativo, durante o seu
curso e, posteriormente, o processo judicial, em todas as instncias julgadoras, que contenha
dados bancrios, alm de estarem submetidos ao sigilo fiscal, extensivo no s as autoridades
fiscalizadoras, mas tambm s julgadoras, dever correr em segredo administrativo ou de
justia.
Vale lembrar que a publicao das ementas dos acrdos relativos a questes tributrias, com a
identificao do nome da parte, pessoa fsica ou jurdica, e a deciso como decorrente, muita
da vez, da prtica de crime tributrio, configura divulgao de dados cobertos por sigilo
bancrio e, portanto, viola a privacidade e a intimidade. Por consequncia, tal exposio e
violao dar ao prejudicado o direito de reclamar do Estado indenizao por dano. A quebra
do sigilo fiscal, por qualquer autoridade, alm de responsabilidade funcional, passvel de
demisso, implicar, tambm, em sanes administrativas, pecunirias, civis e penais.55
55
1.Direito indenizao por danos: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art 37, 6. 2.
Sigilo fsical (funcional): Cdigo Tributrio Nacional, art 198 sem prejuzo do disposto na lei
criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao
obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros
e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividade. 3.Crime de violao do sigilo
funcional: Cdigo Penal Brasileiro, art. 325.
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