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Ibiza Melin
Resumen: La Comisin Europea, en un Informe del 2014, sealaba como causas de la
corrupcin: al urbanismo, la financiacin de los partidos polticos y la contratacin
pblica. De tal manera que entre los delitos concretos derivados de la contratacin
pblica, tipificados en el Cdigo Penal, se encuentran: la prevaricacin; el cohecho;
trfico de influencias; malversacin de caudales pblicos; fraudes ilegales;
negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos. Siendo los
Ayuntamientos los puntos ms perjudicados del sistema, segn refleja la dilatada
jurisprudencia sobre esta cuestin. Corroborando el 90% de las empresas espaolas,
encuestadas por el Eurobarmetro especial de 2013, dicha afeccin. Alertando
igualmente la Unin Europea de los favoritismos por los candidatos locales a la hora
de contratar.
Palabras clave: contratacin pblica, prevaricacin, cohecho, malversacin, fraude
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inferior a cinco. (4) Mientras que en el procedimiento negociado, que es donde surgen
los mayores problemas, a tenor de los datos recogidos por el Eurobarmetro, los
aspectos tcnicos y econmicos son negociados por las partes (5) para ser despus
incluidos en el pliego de condiciones. Procedimiento que difiere por tanto del abierto y
restringido, donde el contratista se ha de ajustar a los requisitos establecidos por el
contratante. (6) Es por ello que debido a la excepcionalidad del procedimiento
negociado, slo cabe su uso en concretos supuestos tasados por la norma. (7)
En lo tocante a los criterios de valoracin de las ofertas, (8) apreciando los
encuestados del Eurobarmetro escasa claridad en ellos, lo habitual es que se haga a
travs de subasta o concurso. La subasta est calificada por la normativa como
adjudicacin por un nico criterio, donde el factor a tener en cuenta es el mejor
precio ofertado.
Por su parte, el concurso, denominado adjudicacin por una pluralidad de criterios,
no slo depende del precio sino adems de aquellos otros puntos que se encuentren
recogidos en el pliego. El anuncio de licitacin ha de establecer igualmente la
ponderacin concerniente a cada criterio; o en su caso, a falta de ello, la ordenacin
decreciente de los criterios por orden de importancia. Y si la toma de decisin est
supeditada a un juicio de valor, ser llevada a cabo por un comit de expertos
independiente del rgano proponente del contrato. Otorgndosele a la Administracin
contratante en el sistema de concurso determinada discrecionalidad a la hora de valorar.
No obstante, la justicia est facultada para controlar si su conducta se cie a parmetros
coherentes. Emplendose el concurso principalmente cuando los proyectos o
presupuestos no pueden ser definidos plenamente por la Administracin. O cuando se
repute que los proyectos pueden ser mejorados en las propuestas de los candidatos a
travs de modificaciones o disminucin del plazo de ejecucin. O por ser la ejecucin
especialmente compleja o se necesite tecnologa avanzada. (9)
Otra de las conductas indebidas sealadas por los empresarios eran las licitaciones
colusorias. Las conductas colusorias, prohibidas por ley, (10) estn encarnadas por el
acuerdo entre dos o ms operadores econmicos para falsear la competencia y obtener
ventajas propias del monopolio. Desvirtuando con ello la economa de libre mercado y
perjudicando al consumidor final, al tener que pagar ms por un producto que en una
situacin de libre concurrencia. Degradndose adems habitualmente la calidad del
producto o servicio, ya que el operador econmico no est en la necesidad de lidiar con
otros competidores para atraer consumidores. (11) Circunscribindose concretamente las
licitaciones colusorias a la concertacin de pactos entre contratistas, para
organizarse a la hora de presentar ofertas a una subasta o concurso pblico.
Cuando lo lgico sera que dichas compaas competieran entre ellas. Obteniendo con
esta prctica un contrato ms ventajoso, en perjuicio de la Administracin Pblica que
se ver abocada a pagar un precio superior al del mercado. La empresa ganadora suele
compensar al resto de entidades mercantiles con las que ha alcanzado acuerdos para que
presenten ofertas ms elevadas, inaceptables, se abstengan, retiren su oferta de la
licitacin. Incluso hay veces que concurren conjuntamente cuando lo razonable hubiese
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sido que presentasen las ofertas por separado. Y bien pueden repartirse los turnos, un
rea geogrfica o una cartera de clientes especfica. (12)
Un ejemplo fueron las sanciones impuestas por la Comisin Nacional de los Mercados y
la Competencia (CNMC) a unas empresas del mbito de la construccin por
precisamente prcticas colusorias. Entidades mercantiles que convinieron secretamente
modificar las ofertas a la hora de presentarse a una licitacin pblica, que tena por
objeto la pavimentacin y rehabilitacin de carreteras. Pactando no slo las ofertas sino
el vencedor de la licitacin. Lo que supuso un mayor coste para la Administracin
convocante. Declarando el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia (CNC),
rgano encargado de ejercer la potestad sancionadora por la comisin de infracciones,
que: Estamos ante un mecanismo que opera repetidamente, con el mismo objeto y bajo
las mismas pautas, en diversas licitaciones, sin perjuicio de que vare el rgano que
convoca la licitacin o el territorio donde vaya a situarse la obra. Puede considerarse
que este mecanismo colusorio da lugar a diferentes acuerdos para cada licitacin, pero
cada uno de los acuerdos es parte de una estrategia nica (). De hecho, se ha
acreditado que en una misma reunin se han alcanzado acuerdos sobre licitaciones
diferentes que han sido convocadas de manera prxima en el tiempo (). Tambin se
ha acreditado que el mecanismo de pago de compensaciones no funcionaba de manera
independiente para cada licitacin, sino que en ocasiones las empresas compensaban
entre s pagos de diferentes licitaciones. (13)
Estimando la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), a
comienzos del 2015, que la carencia de competencia y la corrupcin provocan un
sobrecoste en la contratacin espaola correspondiente al 4,5% del Producto
Interior Bruto (PIB). Lo que equivale al 25% de la cantidad total dedicada a
licitaciones de servicios a nivel estatal. O lo que es igual a un importe de 48.000
millones de euros. (14) Lo que supone prcticamente el 37% de la cuanta destinada en
los Presupuestos Generales del 2015 al pago de las pensiones de todos los espaoles,
que es la partida ms alta del calificado como gasto social. (15) Afirmando la Comisin
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que: cuando hay corrupcin
siempre existe falta de competencia. Entre los comportamientos inadecuados, adems
de las prcticas colusorias, resalta la creacin de empresas pblicas a las que se les
adjudica supuestamente a dedo contratos del Estado. As como la costumbre de extender
hasta el mximo temporal que permite la normativa las concesiones, sin que se d un
anlisis previo de su exigencia y coherencia. Tambin se queja de la escasa
transparencia en los procesos de adjudicacin, como de la publicidad inadecuada de los
mismos. (16)
Muchas de las denuncias por presuntas corruptelas en la contratacin pblica
sealan al sector de la construccin y a la recogida de residuos. (17) Ya en el 2012 el
Tribunal de Cuentas nacional reflej su parecer acerca de esta cuestin, en un
documento que recoga los resultados de una auditora realizada sobre ms de
2.500 contratos adjudicados entre 2006 y 2007 por las Administraciones Pblicas
autonmicas. Alertando del excesivo uso de la tramitacin por va de urgencia de los
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el empresario presentara una oferta ms alta. Con lo que una vez se adjudica
provisionalmente a quien realiza la mejor oferta, el Alcalde ejerce acto seguido el
derecho de retracto alegando que la cuanta ofertada no era suficiente. Presentando el
empresario con el que tena un concierto, y que hasta ese momento no haba
intervenido, una nueva oferta un poco superior a la adjudicada provisionalmente. Y al
argumentar que la subasta se haba quedado desierta se le adjudica definitivamente. El
Tribunal Supremo concluy que se trataba: de una estratagema para simular una
legalidad en la contratacin administrativa, estableciendo un sistema de adjudicacin
directa, pactado con anterioridad a la convocatoria de la subasta, por el que el
beneficiario no tendra necesidad de concurrir y slo bastara conocer la mejor plica y
superarla si le convena, todo ello con una contraprestacin (). una actuacin de
aparente legalidad que encubre una frmula para la adjudicacin directa, con
transgresin del ordenamiento jurdico especialmente dispuesto para asegurar la
transparencia en la contratacin administrativa por los Ayuntamientos y en esto radica
la resolucin arbitraria. (32)
Asimismo, el delito de prevaricacin se puede cometer no slo individualmente,
sino tambin colectivamente. (33) Aseverando el Tribunal Supremo que: Este delito se
comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un rgano unipersonal, sino
tambin por todos los que, ostentando esta condicin, estn integrados en un rgano
colegiado, bien en su condicin de Presidente o de simple miembro de la corporacin,
siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la
prevaricacin, es decir, que sus voluntades confluyan en la formacin de la resolucin
injusta o arbitraria. (34) Hechos por los que se condena a los cargos electos
municipales que conformaban la Junta de Gobierno Local, a raz de la adjudicacin
irregular del servicio municipal de limpieza, prescindiendo del procedimiento
legalmente establecido.
Los supuestos de corrupcin en la contratacin pblica pueden estar relacionados
igualmente con el delito de cohecho. Entre las sentencias emitidas por el Tribunal
Supremo, se muestra ilustrativa la del Caso Urralburo. Donde un ex presidente
autonmico fue declarado culpable por un delito continuado de cohecho (artculo 420
del Cdigo Penal), junto a otros, entre los que se encontraba el ex consejero de obras
pblicas. En palabras del Alto Tribunal, a consecuencia de la percepcin clandestina
de comisiones por la ilcita adjudicacin de obras. (35)
Concretamente el artculo 424 del Cdigo Penal cita particularmente el cohecho en
relacin con la contratacin de las Administraciones Pblicas. Castigando adems al
particular y, en su caso, a la sociedad, asociacin u organizacin a que representare,
que ofrezca o entregue una ddiva a la autoridad o funcionario pblico. Cuando la
actuacin pretendida o conseguida fuera hacerse con la adjudicacin del contrato
pblico.
La ddiva puede consistir en dinero, regalos, u otra clase de contraprestacin,
como por ejemplo permitir residir en una vivienda, la condonacin de deudas (36).
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La iniciativa cabe que parta del funcionario o autoridad pblica, pero tambin
puede surgir del contratista. La contrapartida es que se adjudique el contrato al
particular o que se hagan actuaciones encaminadas a este propsito. El cohecho es
frecuente que vaya acompaado del delito de prevaricacin. Pues el soborno en la
contratacin pblica provoca la arbitrariedad de la resolucin. Con lo que lo habitual es
encontrar el cohecho, tipificado en el artculo 419 del Cdigo Penal, en concurso real
con la prevaricacin, contemplada en el artculo 404 del Cdigo Penal.
Incluso para que se d el cohecho no es necesario que la ddiva se solicite o
conceda para el beneficio personal de la autoridad o funcionario pblico, sino cabe
igualmente cuando el destinatario es el partido poltico al que pertenece. (37) En lo
relativo a esta cuestin el Tribunal Supremo considera que en el cohecho hay un
componente lucrativo que mueve al funcionario a la recepcin de los beneficios
recibidos por la ddiva o regalo. Este lucro o ventaja personal no es necesario que se
canalice exclusivamente en favor del interesado o de sus familiares o allegados,
pudiendo tener una ltima y final aplicacin en favor de alguna entidad pblica o
privada (). Pero no por ello desaparece el elemento subjetivo personal del autor ya
que ste satisface su deseo de beneficiarse, aprovechndose de las ventajas polticas
que le proporciona el figurar como principal causante e intermediario en el aumento de
las arcas del partido poltico al que pertenece. No es necesaria para la consumacin
del tipo delictivo, que el dinero o los regalos vayan a parar directamente al peculio
particular del funcionario corrupto, basta con que ste se haya beneficiado
indirectamente y en otras facetas de actividad personal, como puede ser el ostentar un
cargo importante en el partido poltico, situacin que se ve reforzada cuando puede
alegar y esgrimir, frente a sus correligionarios, la importancia de su papel al servicio
de las finanzas del partido poltico finalmente beneficiado. (38)
Otro delito que puede intervenir a la hora de conceder un contrato pblico es el
trfico de influencias. Descrito por el artculo 428 del Cdigo Penal como aquel que se
comete cuando un funcionario pblico o autoridad, prevalindose de su posicin,
influye en otro que tiene que adoptar una resolucin. Dicha superioridad puede ser
fruto del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada
de su relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario o autoridad. (39)
Resultando imprescindible que se de en el sujeto activo el propsito de conseguir una
resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio econmico para
s o para un tercero. El delito se consuma aunque no se haya dictado la resolucin u
obtenido el beneficio econmico esperado. Cometiendo prevaricacin el funcionario
pblico o autoridad que se deja influir cuando dicte la resolucin injusta. (40)
En lo tocante al concepto de influir: la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de
marzo de 1998 sealaba que la influencia "es la sugestin, inclinacin, invitacin o
instigacin que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador
de sta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisin a tomar en
un asunto relativo a su cargo, abusando de una situacin de superioridad, lo que un
sector de la doctrina cientfica ha llamado ataque a la libertad del funcionario a
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Porque hasta el ms altruista puede contravenir las normas, con el fin conseguir un
objetivo que l cree beneficioso para la comunidad o que con ello ayuda a un vecino
desfavorecido. Si bien el fin jams justifica los medios. Advirtiendo el Tribunal
Supremo: cuando se traspasan los lmites de la legalidad, aunque sea un poco, ya no
hay lmite en la medida que se est en el campo de la ilegalidad, y en esta situacin no
puede operar el principio de mnima intervencin. (58)
Sin embargo, el ciudadano de a pie, piensa que la corrupcin es cosa de abyectos seres.
Quizs influido por las races culturales catlicas, sobre que la maldad debe ser algo
ajeno al ser humano. Mas en todo ser humano convive un lado oscuro y otro luminoso.
El doctor Jekyll y el seor Hyde de la famosa novela de Robert Louis Stevenson (18501894).
Empero, a la vez que alberga esta opinin, una parte considerable de la ciudadana
aplaude en tiempos de crisis presuntos mensajes demaggicos cmo: el trabajo para
los de aqu. Qu pensaran los muncipes de una localidad si una empresa externa a
su comunidad se lleva las adjudicaciones de obras, en detrimento de las locales? Entidad
mercantil que adems cumple con el mandato contractual mediante personal forneo.
Siguiendo lo esgrimido por las nuevas Directivas europeas, las denominadas de cuarta
generacin, que buscan abrir las contrataciones a todos los operadores econmicos de la
Unin. Estaran conformes en que se amaaran los concursos para poder revertir la
situacin? Y es que aunque la propuesta de la empresa local fuese ms cara, contratara
a los desempleados del pueblo. Hay que partir de la evidencia de que los recursos
pblicos se conciben en el imaginario colectivo como algo difuso, al aceptarse
calificativos para los servicios de gratis cuando realmente se costean va tributos. Si
les preguntasen individualmente responderan probablemente que no, que hay que
cumplir las normas, a pesar de las consecuencias, siendo eso lo nico correcto. Pero en
masa, cul sera la contestacin? Si es tambin que no, no encajara con el auge en toda
Europa de los nacionalismos: el Frente Nacional en Francia o el UKIP en el Reino
Unido. En una sociedad en la que desde sus orgenes tiende hacia la tribu y no a las
comunidades abiertas. (59)
Sirva como constatacin de este asunto la ulterior cita del Libro Verde sobre la
modernizacin de la poltica de contratacin pblica de la Unin Europea: Los
mercados de la contratacin pblica, y en especial los proyectos de obras de gran
envergadura, se consideran a menudo un lucrativo blanco de potenciales sobornos. Se
ha de subrayar tambin que la integridad del proceso no solo est en peligro en el caso
de la corrupcin, bastante obvio, sino tambin, ms en general, en todos los casos de
favoritismo, aunque no impliquen necesariamente una conducta corrupta, como las
muestras de favoritismo por un candidato local. (60)
Y es que somos ms bien seres emocionales y no racionales. (61) Constituyendo una de
las actividades ms habituales del pensamiento la toma de decisiones. Debiendo escoger
cada da entre las dispares opciones que se nos presentan. Habindose descubierto
recientemente la gran influencia que las emociones ejercen en esos mecanismos
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(1)
Informe de lucha contra la corrupcin de la Unin Europea. Comisin Europea.
Obtenido el 18 de marzo de 2015, de: http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-wedo/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/anti-corruptionreport/docs/2014_acr_spain_chapter_es.pdf
(2)
Artculo 157 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
(3)
Artculo 162 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
(4)
Artculo 163.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
(5)
Artculo 169 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
(6)
Esteve Pardo, J. y Tarrs Vives, M. (2009). Mdulo 3: Contratacin pblica. En
Derecho administrativo II, pp. 43-44 (Tercera edicin). Barcelona: FUOC.
(7)
Artculos 170 a 175 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
(8)
Artculo 150 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
(9)
Cosculluela Montaner, L. (2014). Manual de Derecho Administrativo, pp. 396398 (Vigsimo quinta edicin). Pamplona: Editorial Aranzadi, S.A.
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(20) Artculo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
(21)
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(28)
(29) Artculo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.
(30) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 2 de abril de
2003,
(LA LEY 12755/2003), Magistrado Ponente: Andrs Martnez Arrieta,
Fundamento de Derecho Tercero.
(31) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 4 de marzo de
2010, (LA LEY 27027/2010), Magistrado Ponente: Luciano Varela Castro.
(32) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 8 de junio de
2006,
(LA LEY 70067/2006), Magistrado Ponente: Andrs Martnez Arrieta,
Fundamento de Derecho Primero.
(33) Jareo Leal, A. (2011). Corrupcin y delincuencia de los funcionarios en la
contratacin pblica, pp. 33-65. Madrid: Iustel.
(34) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 22 de mayo de
2001, (LA LEY 4257/2001), Magistrado Ponente: Eduardo Mner Muoz, Fundamento
de Derecho Primero.
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Fecha de registro: 23-abr-2015 9:40 UTC
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Autor: Ibiza Melin
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