MODELOS DE INTERPRETACIN JURDICA

La interpretacin jurdica
La interpretacin jurdica es un instrumento que nos ayuda a establecer el
significado o alcance de las normas jurdicas y de los dems conceptos que
forman parte de un ordenamiento jurdico y que no son normas, como por ejemplo,
los principios generales del derecho.
La actividad interpretativa ocupa un lugar central en todos los mbitos de la vida
en que interviene el conocimiento humano, ya que desentraa el sentido o
significado que existe de forma no inmediatamente aparente en algn "factum" de
la vida real; interpretar es decir o transmitir o descifrar un mensaje que no es
evidente por s mismo. Consecuentemente, el sujeto que lleva a cabo la
interpretacin est realizando el sentido de aquello que interpreta.
No es que lo interpretado no tenga ya su sentido, algn cierto sentido... Pero, si la
interpretacin es necesaria es porque por alguna razn lo interpretado no ofrece
por s mismo "su" sentido o significacin en esa concreta circunstancia en que ha
de intervenir el intrprete. En esa medida, la interpretacin es una actividad
instrumentalmente creadora.
Eso es precisamente lo que sucede en el mbito de la interpretacin jurdica, en la
que cualquier intento de determinacin del sentido concreto de una norma jurdica
implica varias actividades bastante complejas.
As, el sujeto jurdico implicado necesitar averiguar cules son las normas
generales que corresponde aplicar en la situacin concreta que tiene ante l, para
lograrlo necesitar no slo determinar el sentido general de esas normas, sino
tambin realizar una primera calificacin jurdica global del supuesto fctico al que
van a ser aplicadas, en pocas palabras, cuando la ley es obscura o dudosa se
debe recurrir a los diversos sistemas de interpretacin y en consecuencia se
deber recurrir a la interpretacin, que se le llama Hermenutica Jurdica.
HERMENUTICA JURDICA
El trmino HERMENUTICA proviene del griego: "Jermeneueien", que significa
Interpretar, esclarecer, anunciar, declarar o traducir. Lo que a su vez indica que
una cosa es vuelta comprensible o llevada a la comprensin, tambin deriva del
latn "interpretatio" que a su vez es el verbo interpretar, o servir de intermediario,
venir en ayuda de, tambin designa al traductor que pone en lenguaje accesible lo
que se encuentra en un lenguaje desconocido. Interpretatio significa pues
explicacin, esclarecimiento o traduccin.

El trmino deriva del Dios HERMES a quien se le atribua el origen del lenguaje y
la escritura como patrono de la comunicacin y del entendimiento humano.
Originalmente significaba "La explicacin de una sentencia oscura y enigmtica de
los dioses a travs del orculo".
El principio de los estudios Hermenuticos se encuentra en la teologa cristiana,
teniendo como principio fijar los trminos y normas que han de aplicarse a los
libros sagrados. Obviamente la necesidad de la disciplina hermenutica est dada
por las complejidades del lenguaje que con frecuencia conducen a conclusiones
diferentes o contrapuestas, e incluso en lo que respecta al significado de un texto.
La hermenutica jurdica entonces se refiere a la interpretacin del "espritu de la
ley", entendindose como un conjunto de mtodos de interpretacin de textos
legales .De acuerdo con algunos autores es una forma de pensamiento que
permite controlar las consecuencias posibles y su incidencia sobre la realidad
antes de que ocurran los hechos.
BASAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA INTERPRETACIN JURIDICA:
TTULO V
DE LA ORGANIZACIN DEL PODER PBLICO NACIONAL
Captulo III
Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia
Seccin Segunda
Del Tribunal Supremo de Justicia
Artculo 266
Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
Ejercer la jurisdiccin constitucional conforme al Ttulo VIII de esta Constitucin.
Declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de
la Repblica o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo
de la causa previa autorizacin de la Asamblea Nacional, hasta sentencia
definitiva.
Declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o
Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del
propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o
Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora

General de la Repblica, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores

o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y
de los jefes o jefas de misiones diplomticas de la Repblica y, en caso afirmativo,
remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la Repblica o a quien haga sus
veces, si fuere el caso; y si el delito fuere comn, continuar conociendo de la
causa hasta la sentencia definitiva.
Dirimir las controversias administrativas que se susciten entre la Repblica, algn
Estado, Municipio u otro ente pblico, cuando la otra parte sea alguna de esas
mismas entidades, a menos que se trate de controversias entre Municipios de un
mismo Estado, caso en el cual la ley podr atribuir su conocimiento a otro tribunal.
Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y dems actos
administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea
procedente.
Conocer de los recursos de interpretacin sobre el contenido y alcance de los
textos legales, en los trminos contemplados en la ley.
Decidir los conflictos de competencia entre tribunales, sean ordinarios o
especiales, cuando no exista otro tribunal superior o comn a ellos en el orden
jerrquico.
Conocer del recurso de casacin.
Las dems que establezca la ley.
La atribucin sealada en el numeral 1 ser ejercida por la Sala Constitucional; las
sealadas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los
numerales 4 y 5 en Sala Poltico Administrativa. Las dems atribuciones sern
ejercidas por las diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitucin y la
ley.
TTULO VIII
DE LA PROTECCIN DE ESTA CONSTITUCIN
Captulo I
De la Garanta esta Constitucin
Artculo 335

El Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremaca y efectividad de las

normas y principios constitucionales; ser el mximo y ltimo intrprete de la
Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las
interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o
alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras
Salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica.
BASAMENTO LEGAL DE LA INTERPRETACIN JURIDICA:
CDIGO CIVIL DE VENEZUELA
Ttulo Preliminar
De las Leyes y sus Efectos, y de las Reglas Generales Para Su Aplicacin
Artculo 4
A la Ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del significado propio de
las palabras, segn la conexin de ellas entre s y la intencin del legislador.
Cuando no hubiere disposicin precisa de la Ley, se tendrn en consideracin las
disposiciones que regulan casos semejantes o materias anlogas; y, si hubiere
todava dudas, se aplicarn los principios generales del derecho.
ANTECEDESTES HITORICOS DE LA INTERPRETACIN JURIDICA:
Tres corrientes han sido de enorme importancia para la interpretacin jurdica: la
interpetatio, los glosadores y los comentaristas. Son en ellos donde se encuentran
prcticamente todos los antecedentes de las reglas de la hermenutica.
INTERPRETATIO. En un principio, en la antigua Roma, los pontfices, de manera
exclusiva, realizaron la tarea de interpretar el derecho. Tarea que despus fue
asumida por los JURISCONSULTOS: hombres entendidos en derecho.
As la interpretatio prudentiun se convirti en una fuente del derecho; fue el
mtodo que sirvi para convertir el derecho consuetudinario (sino scripto) en una
de las formas del derecho escrito (ius scriptum) -vgr: como las XII tablas no podan
satisfacer el incremento de las necesidades jurdicas, se recurri a la interpretatio.
Con el paso del tiempo los interpretes iuris, en su afn de extender el derecho,
llegaron a establecer reglas y formular principios jurdicos, de ah que el intrprete
fuera conocido como: "aquel que establece el derecho".

Tambin existan LOS GLOSADORES quienes se dedicaban al estudio del

derecho Justiniano (aunque tambin, en alguna medida, al derecho cannico y
germnico) su funcin consista en explicar el sentido del texto legal. Para ellos no
hay ms derecho que el corpus iuris cvils, quienes ven en este cuerpo legal no un
derecho sino el derecho. El derecho segn la concepcin de los glosadores se ha
dictado una vez y para siempre y se encuentra, justamente, en las sentencias del
Corpus Iuris Civilis. As mismo, LOS COMENTARISTAS. Se suele incluirlos
tambin como antecedente de la interpretacin legal, estos, tienden a separarse
del anlisis literal, y es que los comentaristas aspiraran a la construccin de una
teora general, sacada, las ms de las veces, de la interpretacin que hicieron los
glosadores; quiz es aqu en donde encontramos los orgenes del conceptualismo
jurdico.
OBJETOS DE LA INTERPRETACION JURIDICA:
El objeto de la interpretacin del derecho, como se dijo anteriormente, es el mismo
derecho, o si se prefiere: las normas jurdicas y otros estndares como los
principios generales del derecho. Como a su vez, las normas jurdicas reconocen
mltiples fuentes, la interpretacin del derecho reconoce mltiples especies:
? Interpretacin de la ley
? Interpretacin del contratos
? Interpretacin del tratado internacional
? Interpretacin de la sentencia.
FINALIDAD DE LA INTERPRETACION JURIDICA:
Una de las principales tareas de la interpretacin jurdica es encontrar soluciones
a los conflictos entre las reglas, jerarquizando los valores que estas reglas deben
proteger. La vida del derecho presenta, en efecto, constantemente, conflictos entre
las libertades constitucionalmente protegidas.
En la medida en que suministran las razones de una solucin aceptable, que
sern tomadas en cuenta por la jurisprudencia. Las mismas se esfuerzan, a los
jueces y a la opinin pblica, de que sobre esos dos puntos, o sea, el carcter
aceptable de las soluciones y el valor de las justificaciones, ellas son preferibles a
las concepciones concurrentes.

ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIN:
1) Presupuesto de hecho: que es lo que voy a interpretar
2) Contexto, se divide en: concreto, cuando se va a interpretar un problema, al
cual, es preciso dar una solucin. Abstracto, se va a interpretar cualquier situacin
no concreta.
3) Aspectos normativos y valorativos: determinar de acuerdo a los mtodos de
interpretacin, que valor le damos a cada norma Constitucional o legal que vamos
a interpretar.
4) Argumentos: razones que va a exponer para sustentar su posicin respecto al
hecho o situacin en interpretacin.
5) Consecuencias: conclusiones de la interpretacin, que se plasma de acuerdo a
la clase de interpretacin, en una decisin o sugerencia.
QUIN INTERPRETA LA LEY?
Respecto al quin interpreta la ley, exista un principio fundamental que deca que
"el que haca la ley es el que deba interpretarla" (interpretacin autntica), y ahora
se suele decir que la ley debe interpretarse por quien la aplica (interpretacin
usual).
IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIN JURIDICA:
La interpretacin jurdica constituye la esencia de la labor de los hombres de
Derecho, que en tanto tales, les corresponde la tarea de indicar el sentido
cristalizado en las normas jurdicas y determinar la finalidad de esta.
En la vida cotidiana interpretar significa explicar el sentido de una cosa, en tal
razn no est ajeno en la vida diaria que el ser humano tenga que interpretar,
sean ideas, escritos, movimientos artsticos, etc., pero este modo de interpretacin
evidentemente no es jurdica, sino ms bien, podramos denominarla comn, que
cualquier persona, puede llevar a cabo.
En el mbito del derecho la norma jurdica puede ser interpretada no solo por los
denominados operadores jurdicos (Magistrados, jueces, abogados, juristas, etc.).
Tambin los particulares realizan interpretacin de las normas jurdicas cada vez
que desean saber si la actividad que quieren emprender es lcita o ilcita; si los
actos o negocios jurdicos que quieren llevar a cabo producirn o no tales o cuales
efectos; cuando al otorgar un testamento, desean saber cmo proporcionar los
bienes que poseen, entre sus futuros herederos, o en el caso de que aquellos que
deseen interponer alguna queja en contra de algn servidor pblico de la

Administracin Pblica, que por actos u omisiones trastocan su deber de servicio,

etc.
Se puede decir que la interpretacin en s, se da cuando la norma es obscura o
inatendible, o bien cuando entramos en la opacidad del derecho, en la que el
significado de las palabras no resultan claras en cuanto a su semntica, entonces
el operador jurdico tiene que realizar el ejercicio de desentraar o descubrir lo que
el legislador quiso decir al redactar la norma. Ante esto, se puede afirmar entonces
que la interpretacin se da no tanto porque la ley sea opaca sino es cuestin del
intrprete en cuanto a que significado le da a las palabras.
En funcin de lo ante expuesto de deduce que la interpretacin en el mundo del
derecho es tan importante como el que los seres vivos tengan que respirar, en
funcin de que los operadores jurdicos que aplican la norma a hechos o casos
concretos, formulan una interpretacin para determinar la aplicabilidad de la
misma, y ms trascendencia tiene, cuando el operador jurdico, en este caso,
abogados, litigantes, pretenden descubrir si la norma referida en las sentencias o
resoluciones es la correcta.
Por lo tanto, el interpretar es tan importante, porque no slo es desentraar el
sentido de un texto, en este caso jurdico, ni describir un significado a ste. Es,
adems un acto de comprensin y comunicacin, por lo que, podemos interpretar
no slo las proposiciones prescriptivas, sino los hechos, el ordenamiento jurdico,
las consecuencias del derecho y el contexto del fenmeno jurdico; dado que la
interpretacin no slo est encaminada al conocimiento sino a la resolucin de
casos.
CARACTERSTICAS DE LA INTERPRETACIN JURIDICA:
Es un Conjunto Abierto y no Jerrquico:
Se basa en un conjunto indefinido de instrumentos y subinstrumentos, que se
utilizan segn el criterio de quien desea hacer una interpretacin, no tienen
jerarqui establecida ni predeterminada.
Los resultados no son definitivos:
Es decir pueden ser diferentes en la medida de aplicar uno o varios sistemas
interpretativos aun por el mismo intrprete.
Posee un Carcter Ideolgico:

La Interpretacin estar condicionada por la percepcin normativa del intrprete,

(capacidad de comprender la norma y sus preceptos) condicionada por:
El tiempo
Lugar
La ideologa
La realidad social
La poltica o cultura del interprete o de su medio
ESCUELAS DE INTERPRETACION JURIDICA
Las cuatro escuelas ms importantes que se han ocupado de la interpretacin de
las normas jurdicas son:
Escuelas Subjetiva:
Los defensores de esta teora dan por supuesto que el contenido de las normas
jurdicas sigue definindose siempre por el mandato originario que estableci en
ellas su autor al promulgarlas. Consecuentemente, propugnan la aplicacin de la
siguiente regla o criterio interpretativo bsico:
"El intrprete ha de colocarse en cierta medida en la posicin del legislador
originario, asumiendo todas sus ideas y proyectos e intentando saber cules
fueron los propsitos concretos que el legislador tuvo a la vista y cul fue el
espritu que presidi la redaccin de la ley"
Esta Escuela, defiende la teora la Exegtica, la cual se basaba en que la
Interpretacin jurdica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como
fuente nica y exclusiva del Derecho; los exegetas sostienen que el Derecho es la
ley: la interpretacin de la ley es la averiguacin de la voluntad real del legislador y
toda interpretacin que no sea tal debe ser rechazada.
Para la exgesis, una norma es siempre expresin del acto de un individuo
privilegiado, a saber: el legislador. El interpretar la ley consista en reconstruir
fielmente lo que el autor del texto legislativo haba pretendido. Tradicionalmente
esto se expresa diciendo que la exgesis se propone reconstruir la voluntad del
legislador. Se supone, as, que, de alguna manera, las normas jurdicas son
expresin, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestacin de
la voluntad real del legislador.

Escuelas Objetiva:
Esta Escuela considera que la interpretacin jurdica ha de orientarse al
descubrimiento del sentido que tienen las propias normas en el momento de ser
aplicadas, es pues, fruto de la apuesta por una interpretacin dinmica en lugar de
la defensa de la interpretacin esttica.
La defensa de este mtodo arranca de la creencia en que la ley, una vez
promulgada y en vigor, adquiere vida propia, va conformando su contenido
normativo en funcin de las circunstancias y necesidades sociales.
Consecuentemente, la interpretacin objetiva obliga al intrprete a perseguir el
sentido o significado que radica en la propia ley en sus ideas y en las
consecuencias por ella implicadas, y no en la voluntad del legislador.
La Escuela de la teora Absolutista:
Se concreta a reconocer en las normas jurdicas, nicamente el alcance literal o
significado real de las palabras empleadas, en otros trminos, no le interesa lo que
persigue la ley, o su finalidad, sino lo que significan las palabras empleadas en el
texto de la norma.
Escuela de Interpretacin Libre
El derecho libre consiste en que si el texto es difano entonces se acude al
mtodo exegtico, es decir hay un apego a la ley de lo contrario aplicamos la
escuela del derecho libre o se acuden a otros mtodos o escuelas de
interpretacin.
Se denomina "derecho libre" por las convicciones predominantes que tiene la
gente en un cierto lugar y un cierto tiempo sobre lo que es justo y que
efectivamente regulan las conductas de esas gentes.
Los principales postulados:
Se oponen al formalismo jurdico.
El derecho es libre e independiente del estatal pero se origina de l.
El juez no solo descubre sino que crea derecho. cuya labor tiene como finalidad la
justicia.
El juez tiene como base la discrecionalidad judicial

El juez debe y puede prescindir de la ley

La funcin jurisdiccional es misin del estado
No acepta que la ley sea la nica fuente del derecho positivo.
TIPOS DE INTERPRETACIN JURDICA
La gran multiplicidad y variedad de las teoras que ha desarrollado la doctrina en
relacin con la interpretacin impide que se haga un anlisis individualizado de
todas ellas. De ah que se hayan seleccionado algunas manifestaciones que
pueden ser consideradas ejemplares.
Segn el Sujeto que Interpreta:
En base a este criterio, se distingue entre interpretacin Autntica, Judicial,
Doctrinaria y Popular:
1) Interpretacin Autntica.
Es la realizada por el propio autor de la norma; es decir, es la realizada
estrictamente por la misma persona que elabor la norma.
2) Interpretacin Usual.
Esta es la que hace quien aplica la ley, es decir, el rgano jurisdiccional. Se divide
a su vez en Judicial, que elabora el juez, o en Jurisprudencial, que esencialmente
la realizan los Tribunales Colegiados de Circuito y la misma Suprema Corte de
Justicia de la Nacin.
3) Interpretacin Doctrinal.
Aunque carezca de obligatoriedad, dicha forma de interpretar es una de las ms
importantes, pues es realizada por personas que se dedican al estudio del
fenmeno jurdico, entre los que encontramos: Magistrados, jueces,
Jurisconsultos, Abogados, etc., que en su mayora anan a su conocimiento
terico sobre el Derecho, una gran experiencia prctica; lo que permite imprimir a
sus obras una categora intelectual que funciona como directriz orientadora del
Derecho en general.
Este tipo de interpretacin ha sido denominada comnmente "interpretacin
cientfica", pues aunque carezca de obligatoriedad, no es menos cierto que
requiere por parte de sus elaboradores un conocimiento profundo de los hechos
sociales que han dado origen a las leyes; de las instituciones jurdicas actuales y

de las necesidades econmicas, sociales y polticas que originan cambios en el

Derecho.
4) Interpretacin Popular.
En todos los tipos de interpretacin analizados anteriormente, veamos como las
personas encargadas de realizar la interpretacin eran sujetos versados en
conocimiento de lo jurdico; Jueces, Magistrados, Jurisconsultos, rganos
Legislativos, etc.; sin embargo la interpretacin de tipo popular es realizada por
personas que poco o ningn conocimiento tienen sobre Derecho, como en los
casos de personas que fungen como escabinos, o la interpretacin diaria que hace
de la ley, un ciudadano comn y corriente.
Segn el Resultado:
1) Interpretacin Declarativa.
Esta especie se da cuando el resultado de la interpretacin se identifica
plenamente con el pensamiento del legislador, plasmado en el texto legal; siendo
entonces la interpretacin una mera declaracin o repeticin de la intencin del
legislador. Esta situacin se da continuamente en los tribunales, en que el Juez
desempea una labor simplemente mecnica de aplicacin de la Ley a los casos
concretos en particular de una manera silogstica.
2) Interpretacin Estricta.
Se presenta cuando al interpretar el operador jurdico se cie a lo que dice la
norma, limitndose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en
ella. Explica el maestro Mario Alzamora Valdez, la interpretacin declarativa es la
de ms corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Contina
diciendo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u
obscuras y se busca desentraar a travs de ellas la mente de la ley y la del
legislador.
3) Interpretacin Restrictiva.
Se da cuando la interpretacin que se hace de una norma jurdica, tiende a reducir
su campo de aplicacin que segn la letra de la misma abarca ms de su
verdadero contenido real.
4) Interpretacin Extensiva.
Esta interpretacin ocurre cuando el sujeto que la realiza, extiende el alcance de la
norma mediante el desarrollo razonable de su campo de aplicacin.

A menudo ocurre que se confunde con la aplicacin analgica de la ley, pero en su

esencia son diferentes, pues mediante aquella lo que hace el intrprete es
desarrollar la norma jurdica dentro de un lmite que es su radio de accin o su
campo de posibilidades; o sea que la ley tcitamente contempla el caso.
5) Interpretacin Progresiva.
La interpretacin de la Ley segn las pocas puede conducir a resultados
diversos; con el transcurso del tiempo las realidades cambian y dichos cambios
implican una adecuacin de las palabras de la ley a las necesidades sociales, por
lo que se hace necesaria una interpretacin progresiva o evolutiva de la ley, para
que esta comprenda esas nuevas necesidades antes desconocidas para el rgano
que cre la ley.
Con el uso de este mtodo se garantiza el desarrollo del Derecho junto con el
desarrollo de la sociedad, pues un buen uso de esta especie de interpretacin
enriquece el significado de los trminos legales, con conceptos capaces de entrar
en la frmula legal y no situaciones incompatibles completamente con el texto de
la Ley.
METODO DE INTERPRETACION JURIDICA:
Son Normas, sistemas y tcnicas recogidas por el propio derecho, utilizadas de
facto por los juristas cuyo objeto, es resolver los problemas interpretativos de las
normas, analizando stas segn el sentido propio de sus palabra, en relacin con
el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espritu y
finalidad de la norma, entre estos mtodos los ms destacados en el transcurso de
la evolucin de las formas de interpretacin estn:
1.- Mtodo Exegtico o gramatical:
Es la que se hace conforme a la letra de la ley, al sentido exacto y propio y no al
amplio o figurado de las palabras por l empleadas; esta forma de interpretar se
utiliza cuando las palabras tienen un solo significado, el cual es precisado
oficialmente en el diccionario de la lengua en que est redactado. Pero tambin
puede ser que le corresponda un significado desde el punto del lenguaje tcnico
jurdico de tal manera que el intrprete al hacer una interpretacin gramatical debe
atenerse a las reglas del lenguaje y a las reglas gramaticales y etimolgicas, pero
es atendiendo a la raz de las palabras, el intrprete tendr que hacer uso y tener
a la mano desde luego, diccionarios y libros de texto jurdico que lo ayuden a
desentraar el sentido literal de las palabras o el sentido tcnico de las mismas.

De tal manera que cuando el texto es tan claro que no exista duda alguna sobre la
voluntad del legislador o en el caso de los contratos de la voluntad de las partes, la
interpretacin resulta enteramente gramatical y la ley debe aplicarse en sus
trminos con base en el Principio de Stricto Derecho que determina que la
controversia debe resolverse conforme a la letra de la ley sin que permita al
juzgador recurrir a otra clase de interpretacin bajo el pretexto de que la ley no es
clara ya que no es lcito eludir la letra de la ley bajo el pretexto de penetrar en su
espritu.
Principales Caractersticas
Mtodo gramatical o literal, sentido natural y obvio
Obediencia a la Ley, culto a la ley
Toda palabra tiene un valor exacto o preciso
Interpretacin Estritu sensu
2.- Interpretacin Lgica o Teleolgica:
Este mtodo consiste en tele significa fin, lgico: pensamiento, cuando hablamos
del mtodo teleolgico se habla desentraar el fin normativo, espritu de la ley, el
objetivo que persigue una disposicin.
El intrprete deber recurrir a otros medios para encontrar cul es el objetivo del
legislador al crear la ley, cul fue su finalidad, qu situacin social y real exista al
momento de la creacin de la norma
3.- Interpretacin Sistemtica:
Este sistema parte del principio filosfico de que el Derecho hace parte de un
sistema y que habr que analizarse como parte del mismo sistema y por lo tanto la
aplicabilidad la norma se har basada en el sistema al que pertenece.
Debemos considerar que la norma jurdica se encuentra incluida o colocada dentro
de un sistema normativo; es decir, las leyes forman parte de un todo en el cual la
norma superior determina el contenido de las inferiores, ya que estn ordenadas
jerrquicamente.
As, el ordenamiento jurdico constituye una unidad normativa, lo que da lugar a la
interpretacin sistemtica, por lo cual se pretende indagar el sentido de la ley
dentro de un todo se hace una especie de viaje por los campos o reas jurdicas,
en que la norma se encuentra inmersa, para, recurriendo a otras leyes,
desentraar el verdadero sentido de aquella.

La interpretacin sistemtica es as, complementaria de la lgica, por lo que

tambin se le denomina lgica sistemtica.
4.- Interpretacin Histrica:
Consiste en que la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor, una vez
dictada se independiza de su autor, adquiere autonoma y toma vida, cuyo destino
es satisfacer un presente, siempre renovado.
Interpretar a la luz del mtodo histrico evolutivo es adaptar los preceptos
normativos de acuerdo a las condiciones imperantes en el medio social,
econmico y cultural. Esto es, darle a la ley no el sentido que tuvo al tiempo de
dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada, es decir es la
expresin de las necesidades histricos sociales que motivaron su sancin.
5.- Mtodo Savigniano
A la luz del mtodo savigniano la ley es la expresin del derecho popular y el
legislador el verdadero representante de ese espritu nacional
El mtodo savigniano propone 4 elementos para la interpretacin de la ley:
Gramatical: Lenguaje de la Ley-Tenor literal de la Ley
Lgico: Descomposicin del pensamiento
Histrico: Nos permite unir el presente con el pasado
Sistemtico: Vinculo que une a las instituciones con las normas en una vasta
unidad
El mtodo savigniano reconoce las lagunas, de acuerdo con esto propone para
resolver el problema de las lagunas propone a travs de la analoga.
El intrprete si la ley es defectuosa por contener un pensamiento incompleto o
ambiguo o el sentido de la expresin est en contradiccin con el verdadero
pensamiento de la ley
Analizar el conjunto de la legislacin
Indagar los motivos de la ley
Apreciar el resultado obtenido de la interpretacin
El principio que se aplica para las contradicciones insolubles mediante la
conciliacin de los textos es el principio de que la fuente ms moderna se
sobrepone a la ms antigua

PRINCIPALES REGLAS PRACTICAS DE HERMENEUTICA JURIDICA

Existen adems de los mtodos de interpretacin que conocemos, ciertas reglas
utilizadas en forma antojadiza por los intrpretes, cuando se encuentran ante un
vaco legal o cuando el mtodo interpretativo que utilizan resulta insuficiente para
proporcionar una solucin acertada al caso concreto que se les plantea.
Estas reglas de uso prctico en la interpretacin se les denomina tambin
mximas, adagios o aforismos, y se expresan generalmente en latn. Son
utilizadas casi universalmente por la doctrina, la jurisprudencia y particularmente
por los intrpretes que utilizan los mtodos de interpretacin tradicionales, cuya
investigacin se orienta a extraer del precepto legislativo el sentido o el alcance
que el legislador quiso darle a la norma. En manos de dichas personas las
mximas antes dichas constituyen verdaderos instrumentos de tortura para extraer
de la ley enunciaciones lgicas, las que supuestamente orientaron al legislador
para la elaboracin de dichos preceptos.
1.) Argumento de Analoga O " A Pari".
Su enunciacin en latn es la siguiente "Ubicad em est lega ratio, ibi eadem ent
legis dispositio" o sea "donde existe la misma razn, debe existir la misma
disposicin". Este argumento aunque se encuentre revestido de una lgica
incontrovertible.
2.) Argumento de Contradiccin "A CONTRARIO SENSU"
Este argumento se expresa as: "Qui dicit de uno negat de altero; inclusione unius
fit exclusio alterus" "quien dice de usos, niega de los otros, la inclusin de una
excluye a la otra". Este argumento se usa generalmente para demostrar que si la
ley expresamente hizo referencia a uno o unos casos dados, lgicamente no quiso
referirse a otros, pues el texto encierra una solucin restrictiva que solo
comprende los casos expresamente sealados.
Ciertamente este argumento aunque lgicamente es aceptable, en la realidad no
prueba nada, pues el hecho de que el legislador no haya hecho mencin de un
caso concreto no quiere forzosamente significar que decididamente haya querido
excluir a otros.
3.) Argumento "A POTIORI"

Este argumento se expresa de la siguiente manera: "con mayor razn todava" su

fundamento radica en la extensin de la ley a un caso no previsto por ella, pero
que concurren razones ms importantes para aplicarla tambin o dicho caso.
Existen dos variantes de dicho argumento, que se expresan con las siguientes
frases latinas: "a minori ad minus" y "a minori ad majus", que significan
respectivamente, "quien puede lo ms, puede lo menos" y "a quien le est
prohibido lo menos, le est tambin prohibido lo ms". Al respecto dice Aftalin: "si
en el supuesto A debe ser B en atencin a ciertas cualidades de A, y si C, posee
esas cualidades en mayor grado an que B, la razn dice que en el supuesto C
debe ser B, a potiori" (1).
4.) Argumento de "NO DISTINCION"
"Ubi lex no distinguir, nec nos distinguiere debemos. Esta expresin latina significa
"donde la ley no distingue, no debemos nosotros distinguir". O sea que la ley es
enunciada siempre en trminos generales y si es la intencin del legislador
distinguir, se sirve de la misma ley para hacerlo; pero si se abstiene es porque
expresa tcitamente su voluntad de no hacerlo, el intrprete no est facultado para
hacer distinciones que el legislador no hizo, o para aplicar la ley en caos en que el
legislador no quiso que se aplicara. La extensin que debe darse a toda ley, se
determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin
precedentes".
Esto confirma la regla anterior de que si bien la ley no ha hecho distincin alguna,
pudiendo razonablemente hacerlo, no es potestad del intrprete hacerla.
5.) Argumento del Absurdo "AB-ABSURDO".
Este argumento se base en que ningn tipo de interpretacin que se haga de las
leyes debe llevar a un absurdo o contrasentido, entendiendo por ello, toda
conclusin que sea contraria a los principios ms elementales de la razn son
personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea
su edad, sexo, estirpe o condicin.
Este argumento aunque aparentemente sea correcto, dentro de los mecanismos
de la lgica tradicional o deductiva, contraria los principios de la razn, o lo que
Recasens Siches.

Normativismo
El normativismo es una teora del Derecho desarrollada por Hans Kelsen, que
pretende "desnudarse" de cualquier pensamiento ideolgico, y que establece un
sistema jurdico basado en la Jerarqua de normas.
Este normativismo jurdico reducira el Estado a un conjunto de relaciones
jurdicas: el Estado y el derecho son idnticos. El Estado es contemplado en esta
teora como un orden idntico al "Derecho". El Estado no quedara resumido un
simple orden jurdico, es ms que eso, no slo el orden de derecho legtimo y
soberano.
Se opone a Herman Heller y su realismo jurdico, y a Schmitt y el decisionismo.
REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DE EDUCACIN
SUPERIOR UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA PROGRAMA DE
FORMACIN DE GRADO DE ESTUDIOS JURDICOS ALDEA UNIVERSITARIA
U.E. FCO. DE PAULA REINA CTEDRA: IGUALDAD, DIVERSIDAD Y
JURISPRUDENCIA OCTAVO SEMESTRE FACILITADOR: ABOG. LUIS A.
JAIMES F. FASE II:
Modelos de interpretacin jurdica. Normativismo jurdico. Influencia en el sistema
judicial venezolano. El realismo jurdico como alternativa al Normativismo. Anlisis
crtico del papel de la intencin en la interpretacin jurdica. Integrante: Herrera
Medina Leonilo A. San Juan de Coln, enero de 2012.
1.
El Normativismo Jurdico: Es una designacin de la sistemtica cientfica
que se aplica casi exclusivamente al derecho. El "normativsmo jurdico" o teora
normativa del derecho, como se lo llama a partir de los trabajos de Kelsen, es el
que trata al derecho nica y exclusivamente desde un ngulo normativo, sin
calificarlo por su justicia ni descalificarlo por su injusticia; toma slo la norma
jurdica positiva, nica expresin de lo jurdico, por otra parte, a la que conviene el
nombre de derecho. El iniciador de este tipo de investigacin jurdica fue Karl
Binding (1841-1920), al que subsigui su discpulo Thon. En 1881 Kelsen
desarroll una teora integral del derecho en su aspecto normativo, que, por
despreocuparse del contenido concreto de las normas jurdicas para atender tan
slo a la norma en s, llam "teora pura del derecho" Normativo: Lo que es
regulativo, lo que se considera desde el punto de vista de la regulacin que
impone y no de los hechos a que se refiere su contenido. En lo atinente al
derecho, el mtodo, criterio o punto de vista normativo es el que toma como,
objeto la norma jurdica como tal, desinteresndose de su contenido sustancial
concreto - como sera su grado de justicia, su origen histrico, la necesidad social
que llena - y estudindola en su estructura lgica. 2. Caractersticas
del

Normativismo Jurdico a. Bilateral: porque imponen derechos, tambin conceden

derecho a uno o varios sujetos. b. Coercibilidad: significa la posibilidad del uso
legtimo y legal de la fuerza para su cumplimiento de la ley. Esta caracterstica
consiste en que el estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza
fsica una sancin si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la
Coercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera
espontnea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la
fuerza judicial. Sancin se denomina sancin a la consecuencia o efecto de una
conducta que constituye infraccin de una norma jurdica (ley o reglamento).
Dependiendo del tipo de norma incumplida o violada, podemos estar en presencia
de sanciones penales; sanciones civiles; y sanciones administrativas. c.
Heteronoma. Significa que las normas jurdicas son creadas por otra
persona distinta al destinatario de la norma, y, que sta, adems, es impuesta en
contra de su voluntad; esta caracterstica se opone a la Autonoma que significa
que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto
legislacin (darse sus propias leyes). d. Exterioridad. La norma jurdica nicamente
toma en cuenta la adecuacin externa de la conducta con el deber estatuido en la
norma, sin importarle la intencin o conviccin del sujeto obligado; se pone a la
Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo d acuerdo con
la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado. e.
Generalidad. La norma jurdica no se dirige a determinado individuo sino a
la colectividad, an en leyes que dan honores o privilegios, sigue siendo general
porque todos deben respetar esos privilegios y honores. Esto significa que el
sujeto o destinatario de la norma es una generalidad de persona y que la accin
que se predica es una accin abstracta. f.
Abstraccin. Una norma jurdica es
abstracta por ser general e hipottico por que prev casos y sanciones "tipo" y no
casos concretos. La ley est hecha para aplicarse en un nmero indeterminado de
casos. 3.
Crtica del Normativismo Jurdico. Los crticos del Normativismo
(Kelsen, Bobbio ,Aguil) han sostenido, no sin cierta razn, que resulta
empobrecedor ver el Derecho nicamente como normas, que lo lmite entre lo
jurdico y no lo jurdico son extremamente fluido y no se puede trazar simplemente
al partir de la existencia de una norma fundamental o una regla de
reconocimiento , porque los criterios de validez utilizado para reconocer el
Derecho pueda apelar los conceptos morales basado en cuestiones de
contenidos, no tiene por qu limitarse a la de carcter formal, basado en
procedencia de una cierta autoridad como lo intenta. Aguil desde su enfoque
social-valorativo-sistemtico) en adicin, el anterior esquema no resulta ya
suficiente. En relacin con las normas creada por los jueces permita trazar, una
cierta diferencias entre las instituciones del precedente y la jurisprudencia (Ley
costumbre) Aguil entiende que los jueces crean normas generales no en termino
abstracto, si no como premisa de un razonamiento jurdico acabado .De ellos

puede deducirse que bajo este esquema los procedimientos argumentativos y que
incluyen la deduccin, pero no las agotan, incorporan al fenmeno de la fuente del
Derecho elemento que no son simplemente norma jurdica valiosa. 4.
Influencia
en el Normativismo en el Sistema Judicial Venezolano El esquema estructural
unitario en el cual la teora pura del derecho encuadra a todas las normas
jurdicas, atendiendo a la propuesta de norma prescriptiva de von wright, se
descompone en los tres invariables elementos constitutivos siguientes: 1. La
condicin de aplicacin integrada por el ilcito; la modalidad dentica conformada
por la clusula "debe ser"; y 3. El objeto o contenido integrado por la sancin
coercible. La sancin jurdica configurativa, siguiendo el lxico de von wright, del
objeto o contenido de la norma jurdica primaria, est constituida por un acto
coercitivo ablatorio -esto es, supresivo o restrictivo de un bien- de la esfera jurdica
subjetiva. Dentro de los ocho elementos que el Prof. Von wright le asigna a la
norma prescriptiva, ocupan una posicin central los tres siguientes: la condicin de
aplicacin, el carcter o modalidad dentica y el contenido u objeto. Arreglo La
anotada exclusin de consideraciones valorativas en el tratamiento de Derecho,
obedece a dos razones: una, asociada al modelo de ciencia predominante
(seguido por el positivismo en el campo jurdico, el cual exige neutralidad
axiolgica, como condicin de la objetividad; la otra consiste en negar que los
valores forme parte del Derecho en cuanto a objeto de conocimiento. En algunos
prominentes autores, como Kelsen y Ross, la marginacin de los valores tambin
se encuentra influida por su tesis conforme el cual los juicios de valor no puede ser
racionalmente fundamentados. Al caracterizar al Derecho tomando en cuenta
exclusivamente propiedades descriptivas, el positivismo lo define, de modo
aproximado, como el conjunto de normas emanadas de quienes detenta el
monopolio de fuerza en un cierto territorio y con la relacin a la poblacin
respectiva. 5.
Realismo jurdico como alternativa al Normativismo. Es una
expresin suficientemente ambigua como para haber caracterizado al menos tres
actitudes tericas diferentes. Estas hicieron su aparicin en un momento anterior a
la crisis del positivismo jurdico, pero se van a ver favorecidas por ella. Son
muchas y muy diferentes las doctrinas jurdicas que se han autocalificado como
realistas. Tanto en las filas del antiformalismo jurdico como en las del formalismo
jurdico han existido autores que afirman que sus doctrinas estn abrigadas bajo el
manto del realismo jurdico. Resulta paradjico que podamos incluir a estas
doctrinas en el realismo jurdico, cuando este se presente como alternativa al
positivismo jurdico. Incluso se detecta ese uso de la expresin realismo jurdico
en referencia a sus actitudes tericas a autores del iusnaturalismo. Existe tambin
un uso extendido de la expresin realismo jurdico que lo conecta a las tesis del
iusnaturalimso ontolgico. Pues bien la expresin realismo jurdico es usada
generalmente con un valor emotivo para distinguir a las doctrinas que se
aproximan en mayor medida a la realidad. El problema surge a la hora de discernir

a que realidad nos referimos, ya que unos la interpretan como realidad esencial,
otros como realidad de la estructura del derecho... Giovanni Tarello identifica hasta
15 acepciones diferentes de la expresin realismo jurdico en la literatura jurdica,
aunque slo considera adecuadas las que son asumidas por el realismo jurdico
americano y por el realismo jurdico escandinavo. Obviamente estas preferencias
de Tarello responden a su propia orientacin terica-jurdica. Caractersticas
Realismo jurdico La primera acepcin alude al realismo jurdico. La ciencia
jurdica estudia el conjunto de normas efectivamente aplicadas en una sociedad
determinada. Existen tres sub-conjuntos tericos de este positivismo: el
positivismo historicista, el positivismo sociolgico o el sociologsmo jurdico y el
positivismo judicial. El primero estudia al Derecho como hecho social y considera a
la costumbre jurdica como el hecho social efectivamente relevante. El segundo
estudia cientficamente al Derecho teniendo en cuenta su fcticidad de los hechos.
La neutralidad axiolgica es la condicin necesaria y suficiente para analizar al
Derecho en trminos de su eficacia social. Al tercer sub-conjunto le interesa la
actividad judicial de resolucin de controversias concretas porque la jurisprudencia
es la fuente principal del Derecho. Porque la jurisprudencia es la fuente principal
del Derecho. Debemos tener presente que estos tres sub-conjuntos resaltan el
criterio de la efectividad jurdica en relacin a algunas fuentes del Derecho. La
efectividad de la aplicabilidad normativa es una parte del estudio de la ciencia
jurdica pero no es la nica. Importa tambin el estudio de la validez jurdica: teora
general del Derecho y el estudio axiolgico del Derecho (filosofa del Derecho).
Esta posicin positivista reduce los temas de la validez jurdica y de la axiologa
jurdica en trminos de efectividad jurdica. Debemos separar los temas de estudio
del Derecho. De acuerdo a la teora jurdica positivista el cientfico define al
Derecho como el conjunto normativo formalmente vlido. Si el Derecho es un
hecho social estamos en el campo de los niveles naturales. Si las fuentes del
Derecho principales son la costumbre y la jurisprudencia de acuerdo a la posicin
que se siga, estaremos no slo confundiendo temas diferentes sino que estaremos
confundiendo las categoras tericas de fuentes de conocimiento o de produccin
y fuentes de calificacin o de validez del Derecho: validez jurdica y vigencia
jurdica son criterios jurdicamente relevantes en determinados campos
cognoscitivos. La ciencia jurdica pura estudia el Derecho en trminos de validez.
El acto o el proceso de creacin de normas jurdicas y la norma convencional
creada son las categoras determinantes para configurar el conjunto normativo
formalmente vlido. Por eso, tanto la costumbre como la jurisprudencia son
fuentes analizadas terica y prcticamente. Igualmente, consideramos que la
neutralidad axiolgica no es la condicin necesaria y suficiente para analizar al
Derecho en trminos de su efectividad social sino que es un criterio que permite
transmitir una informacin coherente y objetiva en el campo de los problemas
prcticos tcnicos. 6.
Anlisis crtico del papel del de la intencin en la

interpretacin jurdica. A travs del tiempo y en lo que al derecho respecta, la

interpretacin de las normas positivas se ha alzado como un punto de suma
importancia en lo que atae a la determinacin del campo de accin de las
mismas. Slo interpretando adecuadamente se puede alcanzar el verdadero
sentido y alcance pretendido por el legislador al establecer una determinada regla
de conducta. La interpretacin, entre nosotros, alcanza su mayor expresin dentro
del Derecho Civil, es en dicha rama donde tradicionalmente se suele analizar en
mayor detalle la metodologa del referido proceso. La existencia de normas
expresas dentro del cdigo del ramo, han situado al estudio de la materia que nos
ocupa, dentro de la esfera del derecho civil, casi de manera privativa. Sin
embargo, no debe perderse de vista que la interpretacin es un proceso que ha de
llevarse a efecto en el marco de la existencia de normas de la ms variada
especie, pertenecientes a las distintas ramas de la ciencia del derecho. En su obra
El Fin en el Derecho, Ihering afirma rotundamente que "el fin es el creador de todo
Derecho; que no hay norma jurdica que no deba su origen a un fin, a un
propsito, esto es, a un motivo prctico". El Derecho no es un fin en s mismo, es
solamente un medio al servicio de un fin. Este fin consiste en la existencia de la
sociedad. El criterio o medida que sirve para juzgar el Derecho no es un criterio
absoluto de verdad -dice Iheringsino que es un criterio relativo de finalidad
Jeremas Bentham (1748 - 1832) creador del moderno sistema Utilitaris en la
tica y en el derecho (obra: "Los Principios de la Moral y de la Legislacin"). En su
pensamiento figura su propsito de juzgar las leyes desde el punto de vista de los
efectos reales que ellas producen. Leyes buenas o justas aquellas que al ser
aplicadas producen efectos buenos y las malas o injustas aquellas que al ser
llevadas a la prctica producen efectos malos, Bentham calificaba esos efectos
mediante su idea de "utilidad" lo bueno es lo que produce placer y lo malo causa
dolor. Lo bueno o justo es lo que tiende a aumentar la felicidad al mayor nmero
de individuos. ...

LA INFLUENCIA
VENEZOLANO

DEL

NORMATIVISMO

EN

EL

SISTEMA

JUDICIAL

I. Introduccin. Derecho y distincin con otros rdenes

Una cuestin bsica de la ciencia jurdica no es sino procurar hallar una respuesta
al interrogante qu es el Derecho y cul debe ser el mtodo idneo para su
estudio? En torno a la misma se han formulado numerosas y diversas teoras que,
en unas ocasiones, suponen autnticas concepciones del Derecho y, en otras, la
mera utilizacin de distintos mtodos dirigidos al anlisis cientfico del fenmeno
de lo jurdico.
De los mltiples significados del trmino Derecho contenidos en el Diccionario de
la Real Academia Espaola de la Lengua cabe destacar, en su acepcin objetiva,
aqul que lo define como conjunto de principios, preceptos y normas que regulan
las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia pueden ser
compelidos los individuos por la fuerza. Dicha definicin nos parece, en trminos
generales, demasiado superficial razn por la que creemos de todo punto
necesario abordarla de una manera menos somera y siempre bajo la ptica de la
disciplina que nos ocupa, esto es, la Historia del Derecho.

Resulta innegable que todo cuanto existe requiere un orden, en consecuencia,

tambin la vida del hombre en sociedad precisa de una ordenacin, que es llevada
a cabo por medio del Derecho (el cual, al fin y al cabo, no es ms que la
ordenacin de la vida social con carcter vinculante). Dado que, en todas las
pocas, los tratadistas han manifestado su opinin acerca del significado de lo
jurdico habremos, en primer lugar, de seleccionar un concepto que nos resulte
vlido, independientemente del mbito temporal y espacial en que nos movamos.
Para ello, podemos partir, en principio, por considerar el Derecho como aqul
conjunto de normas que disciplinan el comportamiento del hombre en sociedad, de
lo que se desprende la idea de organizacin social que conlleva el trmino, en
cuanto que se nos presenta como un sistema normativo integrador y, a la vez,
regulador del ser humano en el seno de la comunidad de la cual forma parte. El
individuo es, por naturaleza, un ser social de forma tal que incluso su propia
condicin humana nicamente se ver realizada mientras viva y se relacione en
sociedad con sus semejantes. As, en el orden social, la persona realiza actos que
ineludiblemente, de una u otra manera e intensidad afectan a los dems miembros
de la comunidad a la cual pertenezca, de modo que cada uno de stos se ver
envuelto en los resultados de las decisiones de sus congneres: slo mediante la
familia, la comunidad urbana y el Estado el hombre satisface necesidades que, de
modo especfico, se relacionan con el grado de sociabilidad alcanzado. Cada

persona podr actuar libremente con el exclusivo lmite de no perjudicar a aqullos

otros que, junto a l, componen la colectividad. Para no quebrantar dicho lmite y
dar cumplimiento efectivo a ste requisito esencial se precisa un orden social
que, a travs del Derecho, se erige en un orden jurdico y procura configurarse
como justo y legtimo, aunque, lamentablemente, no siempre se consiga.

As pues, podemos concebir el Derecho bien como la ordenacin del

comportamiento humano en cualquier comunidad, bien como aqul conjunto de
normas que regulan y disciplinan la conducta social. Cuando un sujeto, miembro
de una comunidad concreta, pretenda imponer su voluntad al margen del sistema
jurdico, nos hallaremos con una vulneracin de esa idea innata de orden que
implica el Derecho, la cual debe transmitir. No queremos concluir este sucinto
apartado sin antes subrayar que para que el Derecho sea efectivamente sinnimo
o equiparable a orden ser preciso que rena, de manera ineluctable, cuatro
caractersticas fundamentales; a saber:

Primera - Anterioridad de sus preceptos o normas, en relacin con el conato de

ordenacin de la concreta situacin de que se trate.

Segunda - Coordinacin de las distintas normas reguladoras.

Tercera - Aplicacin uniforme de dichas normas.

Cuarta - Permanencia en la vigencia de sus preceptos.

Igualmente resulta relevante deslindar, tambin brevemente, el Derecho de otros

rdenes normativos -en concreto, de la Moral y de los usos sociales- con los
cuales coexiste, se relaciona y comparte un carcter comn: su origen, que no es
sino la sociedad de la que proceden en ltimo trmino.

En cuanto a la Moral concierne, la distincin es posible llevarla a cabo por medio

de tres vas:

Por el mbito de aplicacin.- La Moral se ocupa y rige en el fuero interno del

sujeto; por el contrario, el Derecho afecta a los actos externos del mismo.

Por la finalidad que persigue cada norma.- La Moral se dirige a la consecucin de

fines trascendentes de la persona referidos a su perfeccin interna; en cambio el
Derecho centra su atencin en los fines sociales y temporales del individuo.

Por la clase de sancin que deriva del incumplimiento de unas u otras normas.- El
incumplimiento de las normas morales lleva aparejada una sancin de carcter
trascendente que, exclusivamente, opera en el fuero interno del sujeto; mientras
que el de las normas jurdicas conlleva la reparacin del acto lesivo para la
sociedad mediante la coaccin ejercida sobre el culpable.

Por ende, podemos afirmar que la diferencia fundamental entre uno y otro orden
(Moral y Derecho) radica en el modo o forma en que se verifica la coaccin, esto
es, en la existencia dentro del Derecho de un mecanismo coactivo, inimaginable
en aqulla, cuyo objeto no es otro que el de restablecer el orden violado y disuadir
a los posibles incumplidores de cualquier norma jurdica.

En lo que respecta a los usos sociales, es innegable el hecho de que, en el normal

desempeo de su actividad, cada individuo se halla sujeto por determinadas
pautas de conducta que, en principio, no poseen relacin alguna con las normas
jurdicas; pudindose tambin acudir al criterio de la coaccin para diferenciarlas
de las normas legales. Sin embargo, creemos que tales usos sociales no se
encuentran desprovistos de coaccin sino lo que sucede es que sta es
cualitativamente distinta que en el supuesto del Derecho por la sencilla razn de
que la coaccin atribuida al Derecho es ms inmediata y eficaz que la propia de
las reglas del trato social.

II. La Historicidad del Derecho

El mero hecho de definir el Derecho como fenmeno histrico, como producto o

resultado de la Historia, supone introducirnos en un aspecto fundamental del
ordenamiento jurdico, en aquello que nos ayuda a facilitarnos -junto a su
racionalidad- su ms adecuada perspectiva. Por ello, podemos concebir el
Derecho como una creacin de la Historia ya que, en ltima instancia, tiene por
destinatario final a la persona humana, ser histrico por excelencia.

II.1. Su rasgo permanente y evolutivo

Podemos mantener el carcter estable del Derecho -siempre desde su vertiente
objetiva- con base en que el mismo se proyecta sobre constantes situaciones
humanas -pinsese, p. ej., las convenciones o pactos, el instituto del matrimonio,
etc.- de modo que si dichas situaciones no experimentan variacin alguna el
Derecho, en principio y considerado en sentido abstracto, permanecer inmutable.
No obstante, simultneamente se configura y aparece con un indiscutible carcter
mudable, debido a que en las actuaciones de los sujetos se halla latente la idea de
libertad. En efecto, la regulacin de aqullas relaciones y situaciones es
susceptible de transformacin, y de facto se transforma, dependiendo de la fase
de desarrollo alcanzada del hombre en sociedad. En este supuesto el Derecho o,
de manera ms concreta, algunas de sus instituciones jurdicas cambian,
evolucionan, en aras a la adaptacin a las nuevas formas adquiridas por las
situaciones sociales; an mantenindose sustancialmente iguales aqullas
relaciones y situaciones que las originaron.

Bajo estas premisas nos hallamos en condiciones de afirmar que el rasgo que
define al Derecho es su vertiente social, esto es, el constituir una manifestacin
cultural emanada de una sociedad especfica sobre la que se aplica y de la cual
recibe la fuerza motriz que determina tanto su carcter, como su irremediable
evolucin.

Pese a que la Historia del Derecho se ocupa del estudio del Derecho pretrito (o
Derecho histrico), ello no significa que aqul que se encuentre en vigor en un
momento determinado (o Derecho positivo) constituya por s una gran novedad
respecto del que predomin en una poca anterior; pues cuando no es la forma de
regulacin, son los propios principios inspiradores los que no sufren alteracin
alguna, permaneciendo vigentes en la nueva etapa del devenir histrico del
Derecho.

II.2. Sobre las razones de su evolucin

Cualquier evolucin jurdica obedece a diversos motivos que, concurriendo, la
posibilitan y le conceden el empuje preciso para que se produzca. Bsicamente
dichos motivos radican en la sociedad misma que, al reestructurarse, propician
una simultnea transformacin en lo jurdico, es decir, en el Derecho. Esa
transformacin operada puede obedecer a diferentes factores, tales como:

Aparicin de nuevas situaciones de hecho no contempladas anteriormente por el

Derecho (p. ej., las derivadas de los avances tecnolgicos y/o cientficos como
circulacin de vehculos a motor, etc.).

Introduccin de nuevos preceptos (p. ej., despenalizando conductas sancionadas

con anterioridad, como ha sucedido con los delitos de adultero o aborto).

Cambio en la mentalidad social.

Motivos tcnicos introducidos para alcanzar una mayor eficacia en el

ordenamiento jurdico.

As pues, resulta constatable que las causas que determinan una evolucin del
Derecho son diversas y actan con distinto grado de intensidad, razn sta por la
cual no es posible llevar a cabo una enumeracin exhaustiva de las mismas
(numerus clausus), por resultar de muy heterognea ndole (lo que provoca que se
admita que las mismas siempre sern numerus apertus).

Dentro del sistema jurdico, estimamos conveniente resaltar que las instituciones
que lo integran no evolucionan de modo independiente unas de otras, sino que
cada una lo hace en armona con las restantes, propiciando que la evolucin
jurdica se caracterice por verificarse de manera ininterrumpida y gradual en todas
sus porciones.

III. Alusin a las distintas concepciones del Derecho

En sntesis, las diferentes frmulas jurdicas son susceptibles de ser enmarcadas

en alguno de los en cinco grandes grupos que siguen:

IUSNATURALISMO: Terminolgicamente es la doctrina que cree en la existencia

de un Ius Naturale. De la misma han derivado innumerables y muy diversas
versiones, pudiendo diferenciarse principalmente cinco etapas:

1. Iusnaturalismo cosmolgico o fsico.- Es el primero en el orden cronolgico y

frecuente en el pensamiento grecorromano. Conecta el Derecho Natural o Ley
Natural con la Naturaleza concebida como physis. El exponente ms notorio lo
constituye la doctrina estoica, aunque precedentes de la misma hallamos en
HERCLITO, los sofistas, ARISTTELES, los atomistas...

2. Iusnaturalismo teleolgico o escolstico.- Es el modelo de mayor vigencia

temporal. Iniciado por SAN AGUSTN, su desarrollo sistemtico es debido a
SANTO TOMS, prolongndose en la escolstica espaola para llegar a nuestros
das en el movimiento de la escolstica actual. Sus seguidores, en lneas
generales, se basan en una concepcin trimembre de la ley:

- Ley Eterna (aquella por la cual Dios gobierna el Universo y que afecta a todos los
seres).

- Ley Natural (que no es sino la Ley Eterna en cuanto atae al hombre, es decir,
en cuanto la criatura racional participa de ella).

- Ley Humana o Positiva (ley del hombre que debe reproducir la justicia contenida
en la Ley Natural).

3. Iusnaturalismo racionalista o mecanicista.- Surge en el siglo XVII por influencia

del racionalismo imperante en la filosofa de la poca (que dominar aqulla
centuria y la siguiente). Se aparta por completo de la tradicin escolstica, siendo
su principal carcter la desteologizacin del Derecho Natural, es decir la
desvinculacin de ste respecto de Dios. Sus seguidores no niegan, en absoluto,
la existencia de un Derecho Natural, lo que sucede es que consideran a ste como
conjunto de preceptos no procedentes del legislador, que tiene su fundamento y
raz en la naturaleza racional, en la razn humana. No se necesita, por ello,
recurrir a Dios para basar el orden normativo natural: todo es obra del hombre.

4. Iusnaturalismo del siglo XIX.- En opinin de MAYER, hasta principios del siglo
XIX, la Filosofa del Derecho no ha sido ms que Derecho Natural; sin embargo es
en este siglo cuando sufre los mayores ataques al ser combatida, de un lado, en el
mbito jurdico y en nombre del historicismo, por la Escuela Histrica y, de otro, en
el mbito filosfico, por el Idealismo. Es por ello por lo que la doctrina del Derecho
Natural va a sobrevivir tras los bastidores. Se trata de un periodo crtico para el
Iusnaturalismo, cuestionndose sus planteamientos por aqullos que otorgan
primaca a la ley positiva. Pese a todo, no faltarn en esta poca defensores de la
misma, destacando la obra del jesuita suizo Victor CATHRENI que pudo ejercer
algn peso en la polmica contra el positivismo.

5. Iusnaturalismo del siglo XX.- El resurgimiento del pensamiento iusnaturalista se

produce en Alemania, tras la experiencia del rgimen nacionalsocialista, las
atrocidades por l perpetradas y la catstrofe en que tal pas se haba visto
envuelto. Ello indujo a que la mayora de los autores, e incluso los mismos
Tribunales de Justicia, buscarn valores que no dependiesen exclusivamente de la
voluntad del Estado, sino que fueran susceptibles de imponerse a sta para as
limitarla y controlarla. Por razones similares, podemos afirmar que renace el
iusnaturalismo en Italia, propiciado por la obra de grandes autores como DEL
VECCHIO, BATTAGLIA, CARNELUTTI...

No obstante, en cuanto a la mentada reaparicin iusnaturalista, cabe realizar

dos importantes matizaciones:

a) Que en ninguna medida supone la reproduccin mimtica de las antiguas

doctrinas iusnaturalistas, puesto que la nica conexin que posee respecto del

iusnaturalismo clsico no es sino el postulado conforme al cual se niega que el

Derecho se reduzca a las normas puestas por la voluntad del Legislador.

b) En el siglo XX, el iusnaturalismo acoge las influencias histricas, subrayndose

que el Derecho Natural no puede ser ajeno al decurso histrico, sobre todo en
base a que los grupos humanos -destinatarios de todo Derecho- se hallan sujetos
a la inevitable evolucin en el tiempo.

El Derecho Natural nos ofrece, en este sentido, unos cnones superiores de

conducta acomodndose, a la vez, al diacronismo de la Historia. En tal lnea se
manifiesta un Derecho Natural de contenido variable, defendido por
STAMMLER, y un Derecho natural de contenido progresivo mantenido en
Francia por DELOS y LE FUR y, en nuestro pas, p. ej., por el profesor RUIZGIMNEZ.

NORMATIVISMO: La actitud positivista va unida al nacimiento del concepto de

Estado, aunque ser a partir del Renacimiento y del nacimiento del Estado
moderno cuando los juristas se decantarn por defender una concepcin
positivista del Derecho para fortalecer a los diferentes reyes de las monarquas
occidentales europeas en su tarea de exterminar de una vez el feudalismo
imperante. Sin embargo, de manera consciente, el positivismo como doctrina
jurdica se origina en el siglo XIX. En el siglo siguiente, la culminacin del
positivismo se produce merced a la obra del insigne jurista Hans KELSEN, nacido
en Austria pero naturalizado norteamericano, creador de una de las ms
grandiosas y coherentes doctrinas jurdicas de todos los tiempos: la denominada
teora pura del Derecho o del normativismo jurdico -ciencia de conceptos y
sistemas-.

El dogma principal de su mtodo para introducirse en el estudio del Derecho

consiste en eliminar de ste todos aquellos elementos que considera, de un modo
u otro, extraos al mismo, partiendo de que el anlisis del Derecho se debe llevar
a cabo independientemente de todo juicio de valor tico-poltico y a toda referencia
a la realidad social en la que acta. El Derecho constituye, segn esta orientacin,
un sistema de normas que supone la forma lgica de lo jurdico. La norma es la
piedra angular o eje central del Derecho, desvinculada de su contenido material y
de su eficacia social. Las normas jurdicas son creadas por aquellas personas

autorizadas para ello a virtud de una norma anterior, formando todas ellas una
pirmide apoyada en su vrtice por una norma final y fundamental a la que llama
hiptesis, clave de todo el sistema jurdico. Esta norma hipottica es la que
establece el deber de comportarse como prescribe la Constitucin (aquella que
basa y seala la forma de crear otras leyes generales) y supone que as ocurre
en realidad, pues de lo contrario el sistema jurdico carecera de validez.

TEORA MARXISTA DEL DERECHO: Sus aspectos bsicos se hallan en las obras
de MARX y ENGELS. En tal concepcin la funcin del Derecho se encuentra en
conexin con el materialismo histrico, la lucha de clases y el perecimiento del
Estado. A tenor de lo que predica dicha tesis, la Historia est condicionada por el
proceso material de la produccin. En las sociedades burguesas el Derecho es
mero instrumento de dominacin de la clase burguesa-capitalista; ms la
revolucin final representar el triunfo del proletariado frente a la burguesa y, con
l, el fin de la divisin en clases de la sociedad. Ello provocar el derrocamiento
del Estado y, por ende, el Gobierno de los hombres se sustituir por la
Administracin de las cosas, lo que llevar consigo la desaparicin del Derecho.

ESTRUCTURALISMO: Nace de los estudios de la Lingstica y de la Psicologa

durante las primeras dcadas del presente siglo de la mano de autores de la talla
de SAUSSURE, KOFFKA, KOCHER..., caracterizndose por concebir cualquier
objeto de estudio como un todo cuyos elementos aparecen interrelacionados entre
s y con el todo, de forma que la alteracin de uno solo de ellos modifica los
restantes; procurndose descubrir y analizar el sistema relacional latente en l -es
decir, su estructura- a travs de un mtodo que descarta tanto el anlisis
(descomposicin) como la sntesis (recomposicin).

Dicha corriente concibe sus objetos de estudio como estructuras -de ah su

denominacin- integradas por elementos solidarios entre s, o cuyas partes son
funciones unas de otras, sin que exista una independencia relativa entre ellas.
Este mtodo estructuralista es aplicable a toda realidad compleja (al estudio del
arte, urbanismo, msica, sociedades primitivas, etc..), no obstante en la actualidad
nadie ha desarrollado una doctrina estructuralista del Derecho.

REALISMO E INSTITUCIONALISMO: La doctrina de KELSEN (normativismo) fue

criticada, entre otros extremos, por olvidar que el Derecho es un fenmeno social

que incide sobre una realidad social. Como reaccin surge, a finales del siglo XIX,
en Alemania la concepcin realista e institucional del Derecho, que pronto se
extendi por toda Europa, siendo Francia e Italia los pases donde obtuvo mayor
acogida en base a dos circunstancias:

a) Por la aparicin en el campo de las ciencias de una disciplina nueva: La

Sociologa.

b) Por el desarrollo del trmino institucin, especialmente en el mbito de la

ciencia administrativa.

- Respecto de la primera, cabe rememorar que los partidarios de sta concepcin

patrocinaron la aplicacin del mtodo utilizado por la Sociologa para el estudio de
los fenmenos jurdicos. Nace as una corriente de pensamiento denominada
realismo sociolgico o sociologsmo jurdico en la cual se pueden diferenciar
dos direcciones: Una ms radical, que considera que la labor del jurista
nicamente se deber reducir al estudio del Derecho como fenmeno social y
como se presenta en la realidad. Supone aplicar el mtodo sociolgico en toda su
pureza, proponiendo la observacin, anlisis y comparacin de los hechos que
originan los fenmenos jurdicos tal y como se ofrecen en la realidad, sin buscar
principios superiores de la razn para determinar las leyes o principios a que
responden. La valoracin del jurista ha de consistir, para sta direccin, en la
descripcin objetiva del fenmeno social que es el Derecho. La segunda lnea,
ms moderada, mantiene que el Derecho es un intento de ordenar la realidad con
arreglo a criterios determinados, consistiendo la labor del jurista en tener en
cuenta, junto a esos fines que el Derecho persigue, la forma en que se cumplen en
la realidad social o la manera en que se podran cumplir ms eficazmente. El
anlisis sociolgico se convierte as en un auxiliar indispensable para lograr que el
Derecho cumpla sus fines, cuyo examen se incluye de modo decisivo en las
funciones del jurista.

Simultnea y paralelamente al realismo sociolgico, hemos de referirnos a la

corriente denominada realismo jurdico, cuyos defensores sostienen que el
objeto del Derecho debe ser la realidad y no construcciones formales apriorsticas.
Los realistas, al contrario que los positivistas, rechazan todo intento de ordenar o
concebir el Derecho como un sistema lgico, dedicndose al anlisis de elementos

extrajurdicos en el sentido tradicional. Las normas jurdicas constituyen slo un

elemento a considerar, pero en ningn caso el nico ni el decisivo, motivo por el
cual los realistas se ocuparn del modo en que realmente acta el Derecho en la
realidad, analizada conforme a los mtodos habituales en las ciencias sociales. De
sus mltiples manifestaciones, merece la pena destacar el llamado realismo
judicial, que pone el acento del Derecho en el momento de la decisin judicial.

- En lo que concierne a la segunda circunstancia apuntada, en cuanto al

ordenamiento jurdico se refiere, ineludiblemente hemos de hacer especial
mencin a la figura del tratadista italiano SANTI ROMANO. Dicho autor considera
el ordenamiento jurdico como una organizacin, una estructura dentro de la cual
se insertan las normas; poniendo de relieve que todo ordenamiento jurdico es una
institucin y que toda institucin es un ordenamiento jurdico, coexistiendo, por
consiguiente, tantos ordenamientos jurdicos como instituciones. Para llegar a tal
conclusin, SANTI ROMANO estima que todo ente o cuerpo social es una
institucin y sus caracteres coinciden con los caracteres del Derecho, que no son
sino los siguientes: 1) Es un ente o cuerpo social con existencia objetiva y
concreta, en el que se manifiesta la naturaleza social y no puramente individual del
hombre; 2) es un ente cerrado, que puede tomarse en consideracin en s y por s,
precisamente porque tiene su propia individualizacin y, por ltimo, 3) es una
unidad permanente que no pierde su identidad an en el supuesto de que cambien
sus singulares elementos, de suerte que, renovndose la institucin, sigue siendo
la misma. El Derecho no se reduce slo a consagrar el principio de coexistencia
entre los individuos; sino que, sobre todo, se propone vencer la debilidad de sus
fuerzas y limitaciones, creando entes sociales ms poderosos y duraderos que los
individuos. Por esta causa, la institucin es considerada la originaria manifestacin
del Derecho.

Tambin cabe hacer referencia a la idea de la institucin del francs HAURIOU. A

su juicio, el verdadero elemento objetivo del sistema jurdico es la institucin, la
cual contiene, sin lugar a dudas, un germen subjetivo que se desarrolla por el
fenmeno de la personificacin, ms el elemento objetivo subsiste en el corpus de
la institucin y ste, con su idea directiva y su poder organizador, es muy superior
en virtualidad jurdica a la regla de Derecho. Las instituciones se presentan como
los elementos de la vida jurdica, representan la funcin de lo normativo y lo
fctico. En suma, son las instituciones las que hacen las reglas del Derecho y no a
la inversa.

Sealadas todas estas concepciones hemos de subrayar, no obstante, como

indica el profesor de la Universidad de Murcia PREZ MARTN, pese a las
numerosas frmulas y, por ende, metodologas ante las cuales el estudioso puede
decantarse o seguir en un concreto trabajo cientfico, la mejor de las opciones ser
aqulla de no aferrarnos tan solo a una de ellas sino que, por el contrario, el jurista
o analista del Derecho ha de permanecer abierto y recoger de todas y cada una
las influencias que de ellas estime convenientes.

IV. Metodologa realista e institucional y su aplicacin por el profesor Garca-Gallo

a la historia del derecho indiano

La concepcin o el mtodo realista e institucional arranca de la premisa de que el

Derecho positivo constituye una ordenacin de la vida social con un valor
exclusivamente instrumental o de medio, centrndose en el estudio de las
instituciones de la vida social y de las regulaciones jurdicas de que han sido
objeto. El trmino clave que, a grandes rasgos, engloba a dicha concepcin ser
el de institucin (como ha quedado dicho, frente al de sistema de los normativistas
o dogmticos). Los institucionalistas estiman que el sistema es el producto final de
un proceso en el cual paulatinamente, cuando ha sido preciso, se han ido dictando
las oportunas normas o se han adoptado soluciones concretas, excepto en el
supuesto en que se tenga constancia de que un especfico sistema doctrinal ha
influido de manera decisiva en determinadas realizaciones prcticas.

Las situaciones, relaciones y cuestiones que la vida social plantea al hombre son
siempre, en su mayora, idnticas o, al menos, de gran similitud, pese a que sus
circunstancias muden: posicin del individuo en la sociedad, la familia, las
violaciones del orden social, la necesidad de una ordenacin... En nuestro pas,
entre los autores que se han inclinado por dicha metodologa del Derecho, ha
sobresalido, con mucho, sobre el resto el profesor D. Alfonso GARCA-GALLO Y
DE DIEGO (nacido el 05-01-1911, Soria - fallecido el 21-12-1992, Madrid) que, en
opinin de LPEZ ORTIZ, puede ser considerado como la tercera generacin de
la escuela de HINOJOSA, en la que entronca a travs de GALO SNCHEZ. Para
el insigne profesor y jurista, la orientacin realista e institucional resulta mucho
ms interesante que la dogmtica, puesto que mientras que aqulla estudia el por
qu y la manera en que los problemas han sido solucionados por el Derecho, esta
ltima tan slo se preocupa de la evolucin de unos conceptos abstractos
aplicables a todos los problemas que nos puedan surgir (es decir, nicamente se

centra en la evolucin de los conceptos y normas). Por el contrario, la metodologa

realista e institucional cuenta con la ventaja de permitirnos conocer las diferentes
soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema o institucin, pudindose
as, al unsono, verificar y apreciar su eficacia.

A modo de justificacin, el profesor GARCA-GALLO pona de relieve que

nicamente algunos juristas han tratado de construir y delimitar los sistemas
jurdicos atendiendo exclusivamente a sus caractersticas intrnsecas y no a
criterios extrajurdicos, sin embargo los resultados obtenidos no han sido
satisfactorios. En cambio, mediante la orientacin institucional, el investigador se
encuentra liberado de los inconvenientes de periodificacin y dogmtica, al no
tener que preocuparse de caracterizar las pocas histricas y prescindir, a la vez,
de los sistemas totales del Derecho. El hecho de que cada institucin posea una
evolucin propia nos facilita distinguir en cada una de ellas sus diferentes etapas,
las cuales pueden o no coincidir con las de otras instituciones.

D. Alfonso GARCA-GALLO se interes por todo el Derecho Romano vulgar en

general, centrndose en determinadas instituciones que presentaban rasgos
similares con el sustrato germnico que pudieron aportar nuestros visigodos. Para
l, no exista una doble legislacin para godos e hispanorromanos, sino que todo
lo legislado fue para ambos. El Derecho territorial visigtico resultaba ser el ms
romanizado de los pueblos germnicos.

En opinin del propio autor, en toda institucin jurdica se pueden distinguir tres
principales elementos:

Las situaciones de hecho que son tenidas en cuenta (la edad, el sexo, la
vulneracin de un derecho o deber, la filiacin...). Tales situaciones se producen
unas veces de manera involuntaria -p. ej., a causa de un terremoto- y en otra
ocasiones con el concurso de la voluntad -asesinato, robo...-.

La valoracin humana individual de dichas situaciones de hecho, de acuerdo

con las ideas e intereses religiosos, econmicos, polticos, morales..., de cada
sujeto.

La regulacin de las situaciones de hecho, de conformidad con la escala de

valores que resulten predominantes en cada poca. nicamente sta regulacin
constituye lo propiamente jurdico de la institucin; pero qu es lo jurdico? qu
es el Derecho?.

Para el profesor GARCA-GALLO, el Derecho es el caparazn o armadura que

reviste la ordenacin de la vida social, incluyendo en tal concepto todo aquello que
en cualquier momento de la historia haya cumplido dicha funcin, con
independencia de que coincida o no con lo que en la actualidad se tenga como
Derecho.

IV.1. Las fuentes del llamado Derecho Indiano

En sentido amplio la expresin Derecho Indiano hace referencia al Derecho
aplicado en las Indias y en aqullas islas de Oceana colonizadas por Espaa; no
obstante, en sentido estricto, alude al conjunto de leyes, normas y disposiciones
dictadas por los reyes y, en nombre de stos, por las dems autoridades y
rganos de gobierno sometidos que configuraron el sistema jurdico especial que
rigi en el Nuevo Mundo. En los primeros decenios el Derecho Indiano fue una
mera prolongacin del Derecho de Castilla, merced a que fue precisamente la
Corona de Castilla la que impuls y soport las cargas del descubrimiento; sin
embargo, pronto se advirti que los problemas del territorio descubierto eran muy
diferentes de los europeos o espaoles y, en consecuencia, resultaba difcil que la
legislacin castellana solventara los conflictos que se planteaban en la realidad
indiana. Todo ello propici que las autoridades castellanas elaborasen,
casusticamente, nuevas normas concebidas de manera especial para solucionar
los concretos problemas de que tenan conocimiento los legisladores, surgiendo
as un Derecho nuevo: el Indiano.

Dado que el Derecho indiano surgi, se desarroll y desapareci en un mbito

temporal pretrito, no es posible examinarlo de manera idntica a como en la
actualidad analizaramos el Derecho vigente, motivo por el cual no tendremos ms
remedio que acudir a sus fuentes de conocimiento que, en cuanto a la Historia del
Derecho interesa, podemos dividirlas en dos grandes grupos:

Jurdicas.- Aqullas que desempearon una funcin, con mayor o menor

intensidad, de naturaleza jurdica en el Derecho que nos ocupa, esto es, en el
Derecho Indiano. Se incluiran en este apartado las leyes entendidas en un sentido
muy amplio, comprensivo de leyes propiamente dichas, Pragmticas,
Mandamientos de gobernacin, etc. y cualquiera que fuese la forma que
adoptaren (Provisiones, Cdulas, Decretos, rdenes, Instrucciones, Autos, etc.).

No jurdicas.- Aqullas otras que, no estando en conexin directa con el Derecho,

nos permiten conocerlo en cualquiera de sus aspectos. As, pueden ser de la ms
variada ndole, tales como histricas y narrativas (crnicas, relaciones,...),
geogrficas (descripciones geogrficas de Amrica o de sus provincias, libros de
viajes,...), literarias (novelas, poesas, dramas,...) o, incluso, pictricas (dibujos,
pinturas, cuadros,...).

GARCA-GALLO se ocup con rigurosa seriedad de cada tipo de fuentes,

revelando el profundo examen realizado por el profesor al respecto que,
indudablemente, ha servido de fundamento, base y gua a ulteriores tareas
investigadoras acometidas por diferentes estudiosos de la materia. Destacan, en
especial, sus numerosos trabajos monogrficos a los cuales nos referiremos en el
apndice segundo del presente anlisis.

IV.2. La orientacin realista e institucional aplicada a la Historia del Derecho

Indiano.
Fiel a la direccin realista e institucional seguida por GARCA-GALLO, advertida
ya en su Metodologa de la Historia del Derecho Indiano (Santiago de Chile, 1971),
el autor admite que el mtodo por el cual opt no constituye sino un complemento
y, a la vez, desarrollo o reiteracin de las recomendaciones generales contenidas
en su Manual de Historia del Derecho Espaol, tomo segundo (Madrid, 1959).
Respecto a otros historiadores que, al abordar este tema, de una forma u otra
influyeron en l, mencin especial merecen Rafael DE ALTAMIRA Y CREVEA
(1866-1951) as como Ricardo LEVENE (1885-1959), a los cuales siempre dedic
palabras de elogio, sin olvidar la labor de Jorge BASADRE.

Para comenzar el anlisis y estudio de la ciencia del Derecho Indiano, en primer

lugar consider preciso llevar a cabo un planteamiento tanto conceptual como

metodolgico de la misma, poniendo de relieve que la concepcin y elaboracin

de la Historia del Derecho no puede quedar nunca al mero arbitrio del estudioso,
ms bien al contrario, stas le vienen impuestas por el objeto de que se ocupa por
lo que habr de atender siempre a la naturaleza y caracteres del Derecho que
examina. En consecuencia, ser necesario conocer las caractersticas del objeto
de aquello que constituye nuestra labor investigadora que, en cuanto al Derecho
Indiano se refiere, podemos reducirlas a tres:

Historicidad del Derecho Indiano.- El profesor era partidario de que para el estudio,
ya global del Derecho Indiano, ya sea particular de una institucin del mismo, hay
que centrarse en su dinmica, esto es, en su origen, su posterior desarrollo, las
posibles transformaciones y, finalmente, en su extincin.

Aspecto jurdico de la Historia del Derecho.- Subrayaba repetidamente GARCAGALLO que el objeto de la ciencia de la Historia del Derecho se debe reducir tan
solo a aqulla parcela encaminada a ordenar la vida social que posee una vis
obligatoria, vinculante, puesto que la vida social en s misma considerada se
configura como el objeto de otras ciencias, con independencia de la importancia y
trascendencia de aqulla. Por tanto, resulta fundamental distinguir con claridad
ambas materias: de un lado, el Derecho y, de otro, la vida social. De este modo, se
podr comprobar que el Derecho es la ordenacin de las instituciones (cuestiones,
situaciones o relaciones de todo tipo: polticas, econmicas, religiosas,... bsicas y
relevantes de la vida social e integradas por la combinacin de distintos
elementos, dando a cada una de ellas una estructura singular). nicamente
cuando tal ordenacin se refiera a una institucin determinada nos hallaremos en
presencia de una institucin jurdica.

Lo indiano.- Dicho adjetivo viene a delimitar el Derecho propio de las Indias (que,
en la Edad Moderna, abarcaba el territorio de Amrica y Oceana). A juicio del
autor, el Derecho Indiano de raz espaola vigente en Amrica, pese a la distinta
opinin de otros historiadores, forma un sistema nico compuesto tanto por las
normas del Derecho de Castilla, como por las normas propias del Derecho
especial de Indias, si bien las primeras son de origen legal y las segundas
proceden, en cambio, de las costumbres, la jurisprudencia,...

Sobre el mtodo de investigacin, propuesto por GARCA-GALLO, aplicable a la

Historia del Derecho Indiano, el profesor confiesa que toda investigacin
necesariamente se ha de dirigir a la averiguacin o descubrimiento de algn
aspecto desconocido del proceso dinmico de la evolucin jurdica de este
Derecho. En definitiva, y en trminos generales, el autor recomienda afrontar tal
cuestin a travs de la consecucin de dos pasos decisivos:

Saber lo que se conoce y aquello que se ignora, en aras a evitar descubrir lo ya

conocido. Para su apreciacin ello requiere, evidentemente, una cognicin
suficiente del estado actual de nuestros conocimientos en la materia.

Saber que es aquello que se busca y que no halla respuesta en la bibliografa

existente.

Con la finalidad de llevar a buen puerto tal empresa investigadora, GARCAGALLO llegara a proponer una serie de pautas a seguir, esquematizndolas en
cuatro fases o estadios:

A.- Etapa inicial de la investigacin.- Comprensiva, a su vez, de dos cuestiones: la

eleccin del tema y el planteamiento del trabajo. Ocupmonos de ellas con cierto
detenimiento:

En cuanto a la eleccin del tema, requisito imprescindible para lograr una

satisfactoria eleccin lo constituye el hecho de que se disponga de una adecuada
preparacin y formacin en aras a acometer la futura investigacin. Siempre que
nos encontremos frente a una pregunta sin la adecuada respuesta existe un tema
de investigacin. As, a ttulo de ejemplo, el autor nos pone de manifiesto que
cabra preguntarnos Qu fuentes jurdicas se conocen de Amrica y cules rigen
efectivamente?, En qu principios y orientaciones se inspira el Derecho Indiano?,
etc..., sealndonos que no hemos de olvidar que por el mero hecho de que nos
atraiga una cuestin y que, momentneamente, no sepamos nada o casi nada de
la misma, ello no equivale que dicha materia no haya sido objeto de estudio. Al
respecto, lamenta GARCA-GALLO la inexistencia de repertorio bibliogrfico
alguno de Historia del Derecho Indiano, dado que los publicados por algunos

pases hispanoamericanos, pese a considerarlos valiosos, no ofrecen un

inventario completo, destacando otras obras de autores espaoles como las de
Ricardo LEVENE (Introduccin a la Historia del Derecho Indiano) o la de Jos
Mara OTS Y CAPDEQUI (Historia del Derecho espaol en las Indias y del
Derecho propiamente Indiano).

Respecto del planteamiento del trabajo, sugiere el profesor que seguimos que
iniciada la labor investigadora, habremos de delimitar qu buscamos en concreto,
aquello en lo cual vamos a centrar nuestra atencin, aconsejando formular un
minucioso cuestionario compuesto de todo aquello que nos resulte interesante o
significativo, sin pretender que el mismo sea cerrado sino que, por el contrario,
debe mostrarse abierto en todo momento para permitir incluir en l la totalidad de
futuros interrogantes y problemas que nos puedan surgir. La importancia de la
elaboracin de dicho cuestionario resulta ser fundamental para el autor,
facilitndonos una serie de cuestiones generales que han de tener cabida en el
mismo y distinguindolas segn que la pretendida investigacin verse sobre un
texto, sobre una institucin o, finalmente, sobre una cultura jurdica.

- As, en el primero de los supuestos (texto, recopilacin legal o escrito de la

naturaleza que fuere, es decir, fuente en general) habremos de preocuparnos de
conocer si la obra ha llegado a nuestras manos en su primitiva redaccin o ha sido
objeto de reproducciones infieles; quin fue o es el autor de la misma, su
personalidad y la fecha y lugar en que la escribi, finalidad de la misma,
informacin que recogi (fuentes utilizadas) para llevarla a cabo, etc.. Cuestiones
que son susceptibles de ser planteadas tanto si indagamos acerca de las
Memorias de gobierno de un virrey, como sobre el gobierno del Per de Matienzo,
por ejemplo.

- En la segunda de las hiptesis (investigacin de una institucin jurdica) la

delimitacin del tema ser el primero de los aspectos a tratar; lo cual podremos
realizar mediante dos enfoques o modos distintos, bien atendiendo a la institucin
misma, tal y como se nos presenta (en cuyo caso cada institucin debe ser tratada
en toda su complejidad, planteamiento, en general, preferido por los historiadores
juristas dogmticos), bien en atencin a la situacin de hecho que el Derecho trata
de encauzar (planteamiento predilecto del historiador jurista ms atento a la vida
efectiva del Derecho, esto es, ms realista). Dentro del marco del estudio de las
instituciones, opina GARCA-GALLO que habremos de partir de las situaciones de

hecho que son objeto de regulacin o de la regulacin jurdica. Una vez advertido
el alcance de las mismas, ser hora de formularnos cuestiones de ndole comn,
tales como:

Situaciones de hecho reguladas efectivamente o que se tratan de regular:

Caracteres de las mismas y problemtica que conllevan, criterios valorativos de
dichas situaciones y sus posibles cambios, as como su fundamento y personas a
travs de las que se manifiestan (gobernantes de la Pennsula o de las Indias,
conquistadores, telogos, comerciantes, pobladores ,...).

Origen de la institucin: Momento en el cual es tenida en cuenta por el Derecho,

su regulacin ulterior, a quin o quines se debe el establecimiento de las
normas jurdicas?: Al legislador peninsular o al gobernante indiano; lugar del que
emanan las mismas (si son mera imitacin o importacin de lo que se haca en
otras partes o, por el contrario, suponen una invencin).

Naturaleza jurdica de la institucin: Manera de concebir la ordenacin, cambios

operados y sus motivos, similitud o influencias que presentan con otras
instituciones de las que tengamos constancia, principios jurdicos bsicos de los
cuales resulta la institucin, concretas normas promulgadas, lagunas existentes,
posible oposicin, crtica, incumplimiento o, inclusive, resistencia frente a las
mismas y sus efectos.

Vida y fallecimiento de la institucin: Vigencia de la misma y alteraciones

padecidas: ineficacia, inutilidad (como p. ej. la encomienda de indios en el siglo
XVIII), eliminacin y posibles sustratos suprstites que han repercutido o se han
incorporado a otra institucin.

- Por ltimo, en el tercer supuesto (indagacin de una cultura jurdica en la poca

indiana o en una regin o periodo determinados), las cuestiones generales que
nos deberamos suscitar sern bien distintas, pudiendo enumerar, entre otras,
factores condicionantes de dicha cultura (medievales o modernos) y su intensidad
(qu elemento tradicional o nuevo contiene, medios por los que han sido
introducidos stos, sus tendencias), el nivel logrado por esa concreta cultura

jurdica (sus bibliotecas y legados, centros de enseanza jurdica y plan docente

utilizado, libros publicados, nmero de juristas y consideracin social que
merecen, etc.).

B.- Fase segunda: La reunin de datos.- En ella distingue GARCA-GALLO dos

cuestiones, el examen de las fuentes y la toma de datos.

- En cuanto a la primera de ellas (examen de las fuentes), a fin de procurar dar

contestacin a las cuestiones planteadas as como a las que vayan surgiendo a lo
largo de la labor investigadora, el estudioso debe buscar la respuesta en las
denominadas fuentes de conocimiento (fuentes del Derecho que lo han
establecido, literatura y documentos jurdicos, actos y conductas jurdicas, objetos
materiales en los cuales el Derecho haya influido de manera notable, incluso en
otras fuentes no jurdicas). Las fuentes a utilizar dependern siempre de aquello
que constituya el objeto de nuestra investigacin (p. ej., si nos atrae la regulacin
oficial de una institucin determinada acudiremos a las leyes; si es la aplicacin
efectiva del Derecho recurriremos a las crnicas, descripciones y libros de viaje).
El orden y forma de utilizar las fuentes son dos aspectos que puede fijar per se el
investigador. No obstante, recomienda GARCA-GALLO acudir en la iniciacin a
algunas obras, ya sean de conjunto ya especializadas, para observar con
posterioridad la legislacin existente en los archivos oficiales, en las colecciones
legales y cedularios, en las recopilaciones y en las notas de leyes. En la bsqueda
de la disposicin que nos interese de entre el enorme conjunto legislativo
podremos ayudarnos de obras auxiliares elaboradas con dicha finalidad como, p.
ej., el ndice de Schfer de la Coleccin de documentos de Indias para los
primeros tiempos del Derecho indiano. Una vez conocida la legislacin real,
habremos de examinar la particular de cada provincia (Ordenanzas, Autos o
Mandamientos de las autoridades residentes en Indias), la castellana y la
legislacin cannica indiana, en especial los textos Conciliares.

En el caso de instituciones reguladas por la ley, nicamente cuando se haya

concluido con el anlisis de la literatura jurdica y de las fuentes legales ser hora
de examinar los documentos de la vida jurdica (comprobando as la aplicacin o
adaptacin prctica de las normas legales). No obstante, en alguna ocasin podra
resultar aconsejable anteponer las fuentes no jurdicas a los documentos de la
vida jurdica, sobre todo cuando falten stas o revista especial dificultad su
utilizacin. En cuanto al anlisis de los textos concierne, el mismo debe ser

detenido y atento para obtener de l el mximo rendimiento posible,

desmenuzndolo, sin despreciar dato alguno por insignificante que nos parezca
prima facie.

- Respecto de la toma de datos (segunda cuestin de esta segunda etapa),

sugiere el profesor que los concretos datos obtenidos del examen de las fuentes
sean recogidos por separado, ya que cada uno responde a una cuestin distinta.
Por ello, aconseja GARCA-GALLO la utilizacin de fichas o papeletas, de manera
que en cada una conste un solo dato tomado de una nica fuente.

C.- Tercera fase: La elaboracin histrico-jurdica.- Dicho estadio abarca tres

apartados, y son:

- La edicin y estudio de las fuentes, debindose atender a que la gran mayora de

los textos jurdicos indianos se conservan manuscritos, pese a proceder todos
ellos a poca posterior al establecimiento de la imprenta, habindose imprimido
tan solo algunas Pragmticas u Ordenanzas, recopilaciones legales, determinadas
obras de literatura jurdica y ciertos memoriales, alegatos,... En lo relativo a la
eleccin del manuscrito que ha de editarse y siempre que del mismo exista ms
de un ejemplar, GARCA-GALLO nos proporciona el siguiente orden de prelacin:

En caso de que se trate de disposiciones reales, dado que el original en muchas

ocasiones se habr extraviado, acudiremos a la copia oficial del registro del
Consejo. Si se conservare esta ltima y un texto impreso en el mismo periodo, se
atender a ste por la sencilla razn de que contiene el texto que fue conocido en
Amrica. Si, por el contrario, nos encontramos con que de una misma fuente se
conoce ms de un manuscrito y entre dos de ellos, que tengan el carcter de
originales, observamos variaciones de importancia, reproduciremos una sola vez
el texto destacando a dos columnas las partes en que difieran.

Cuando de una obra de literatura jurdica se trate, en el supuesto de que se

conserve ms de un ejemplar habremos de cerciorarnos cul de ellos es el
original, que ser el preferido y, para el caso de que no podemos determinarlo,
seleccionaremos aqul que resulte ser el ms correcto. Finalmente, como

complemento de toda edicin, se habr de advertir una nota previa conteniendo el

manuscrito que se reproduce, su descripcin, la editorial, el autor y los caracteres
esenciales del texto.

Respecto al estudio de las fuentes jurdicas, a lo largo del mismo se nos podrn
presentar cuestiones tanto de crtica externa -tales como la autenticidad de las
fuentes; las diversas redacciones de un mismo texto; la determinacin del autor,
fecha y carcter de la fuente- como de crtica interna -contenido y fin de la obra,
ideologa que presenta y sus fuentes; as como su encuadramiento en el conjunto
de las fuentes restantes-, ofrecindonos GARCA-GALLO ciertas soluciones para
solventarlas.

- El estudio de las instituciones: En cuanto al historiador de Derecho indiano

interesa respecto del examen de las instituciones se refiere, no se habr de
conformar con la mera reproduccin de los cdigos o leyes sino que ser preciso
elaborar el material recogido e intentar reconstruir lo que fue la concreta institucin
en su devenir histrico. El mtodo a seguir para la consecucin de tal fin se
sintetiza del siguiente modo:

Ordenacin y clasificacin de las fichas conforme a un plan sistemtico que

comprenda los diversos aspectos de la institucin analizada.

Conciliacin de la perspectiva histrica y de la sistemtica jurdica (para apreciar

as las diferentes soluciones a una misma cuestin, valorando los cambios
operados en las instituciones o la distinta regulacin observada). La periodificacin
de la institucin vendr determinada por la del sistema jurdico, salvo que
prescindamos de distinguir periodos y optemos por estudiar la institucin
sistemticamente.

El sistema jurdico de la institucin. En todo sistema jurdico, como en toda cultura,

existen distintos niveles en los que el mismo aparece matizado (as, no viven de
igual forma el Derecho un jurisconsulto, un profesional o un hombre de la calle,
aunque el Derecho por el que se rigen sea el mismo), de tal modo que podemos
predicar la unidad del sistema y sus diferentes niveles. Si el historiador

comprendiese dentro de lo indiano , adems del Derecho espaol, las

costumbres jurdico-indgenas o las de la poblacin de color, cabra justificar su
tratamiento por separado pues, en realidad, constituyen sistemas propios. Sin
embargo, an en este caso, si el estudio se orienta hacia la normatividad de las
situaciones y relaciones sociales, se podran presentar unas junto a otras las
normas que rigen entre los espaoles, entre los indgenas y entre la poblacin de
color.

En lo relativo a las fuentes normativas y reconstruccin del sistema, aconseja

GARCA-GALLO una serie de obras que facilitarn la tarea del investigador, entre
otras: La Ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo XVI, Problemas
metodolgicos y "Manual de Historia del Derecho espaol del propio autor o Arte
legal para estudiar la Jurisprudencia de BERMDEZ DE PEDRAZA (Salamanca,
1612), Vocabulario de Antonio DE NEBRIJA (Salamanca, 1492), Diccionario de
americanismos de A. MALARET (San Juan de Puerto Rico, 1931), etc. En el
supuesto de que la institucin que estudiemos haya sido ya descrita por un jurista
o conocedor de la vida indiana de la poca, su obra nos servir de gua y
contraste para nuestro trabajo.

Dinmica del sistema de la institucin de que se trate; ya que el Derecho indiano

no permaneci esttico durante su vigencia. Por tanto, tendr el investigador que
atender los siguientes aspectos: Evolucin del Derecho indiano; origen de la
institucin; el Derecho y las situaciones de hecho; permanencia del sistema;
cambios en el Derecho y su significacin y, por ltimo, las causas de la evolucin y
origen de las innovaciones.

- El estudio de la cultura jurdica, para lo cual el historiador del Derecho se podr

valer de:

Los libros jurdicos conocidos en Indias: Ser importante inventariar los mismos,
no slo los referidos al Derecho indiano, sino adems todos aquellos que
conozcamos relativos a la Amrica espaola en los siglos XVI a principios del XIX.

Las concepciones jurdicas: Labor del investigador de la cultura jurdica indiana

constituir la comprobacin de la difusin y recepcin en el Nuevo Mundo de las
diversas concepciones que all se pusieron de relieve, no solo en cuanto a la
ciencia y bibliografa jurdicas, sino tambin en los ambientes populares de
espaoles, indios y mestizos.

Otras cuestiones jurdicas objeto de anlisis debern ser: la enseanza del

Derecho, sus centros y planes de estudio, condicin social y jurdica de los
profesionales del Derecho,...

D.- Etapa final: La exposicin de los resultados.- Dicho apartado abarca los
siguientes cuatro puntos que a continuacin se enumeran:

Publicacin de los trabajos: Finalidad normal de toda investigacin, para que sea
conocida por los dems.

Trabajos con resultado negativo: Es importante darlos a conocer, en aras de evitar

esfuerzos a otros posibles investigadores que traten de insistir en el trabajo.

Presentacin de los resultados: Deben comenzar con una referencia a la

bibliografa y al estado actual de los conocimientos antes de la iniciacin. Se
habrn de diferenciar ntidamente lo que son hechos probados y lo que son
hiptesis; indicando la fuente de conocimiento en que se fundamenta el
historiador.

Redaccin del original: Es conveniente transcribir en diferentes hojas el texto y las

notas. Cualquier cita de fuentes deber ir acompaada de su referencia, sin
perjuicio de la simplificacin de la forma de citar fuentes legales (p. ej. Instr., la
Instruccin; Ord., la Ordenanza,...). Un complemento nada superficial lo podrn
constituir los apndices documentales, donde se reproducirn los textos
fundamentales sobre el tema, as como un sumario o ndice del trabajo que
permita al lector del mismo apreciar su contenido y disposicin.

V. Acerca de la justificacin del estudio del derecho indiano y aportacin de

Garca-Gallo.

Una de las numerossimas obras que componen el legado de GARCA-GALLO

lleva por ttulo Bases para una programacin de la enseanza de la Historia del
Derecho y, en especial, de la del Derecho indiano, en la cual trata de explicarnos y,
de manera simultnea, justificar su intenso anlisis acerca de la Historia jurdica
indiana. En la misma, el reputado profesor se autoformula diversos interrogantes a
los que procura responder avalado por sus ms de cuatro decenios dedicados a la
docencia, siendo tres las preguntas principales:

Primera: Por qu y para qu ha de estudiarse la Historia del Derecho?

Al respecto, GARCA-GALLO estima que el conocimiento de algo que exista

justifica su estudio por el mero hecho de su existencia y, puesto que el Derecho
tiene Historia, es lgico que se procure analizarla. En el supuesto de que en las
Universidades se atienda, de modo exclusivo, a la formacin de tcnicos,
podremos entonces prescindir de la Historia del Derecho, por el contrario, ello no
ser posible en el caso de pretender formar universitarios con un cierto nivel
cultural. Esto es as por la sencilla razn de que una disciplina como el Derecho
slo se puede comprender plenamente conociendo su scire est per causa scire; ya
que el Derecho actual es como es porque se halla condicionado por el del pasado.
nicamente conociendo la Historia del Derecho el jurista podr apreciar aquello
que hay de permanente y estable en l, as como lo que resulta accesorio y
contingente, puesto que la Historia del Derecho aporta una experiencia jurdica
multisecular (la cultura y la vida social de un pueblo estn determinadas por
factores polticos, econmicos, sociales,... pero tambin jurdicos y, en cualquier
caso, lo que en aquellas se considera de vital importancia se encuentra regulado
por el Derecho).

Segunda: Dnde debe estudiarse la Historia del Derecho?

Partiendo de la anterior contestacin, GARCA-GALLO considera que el lugar

apropiado, obviamente, sern las Facultades de Derecho, Jurisprudencia o
Ciencias Jurdicas que contribuirn a la mejor comprensin, por parte del jurista,
de la Historia del Derecho, propicindole la adquisicin de una formacin ms
completa.

Tercera: En cuanto al Derecho Indiano se refiere, qu Derecho habr de

estudiarse?

Resulta evidente que el Derecho lo es siempre de una comunidad determinada

fuera de la cual su ordenacin carece de todo valor normativo, por lo que su
estudio deber realizarse siempre en el marco de una comunidad o nacin. En la
Historia del Derecho nacional de los pases hispanoamericanos y filipino se
diferencian tres etapas caracterizadas por la vigencia de otros tantos sistemas
jurdicos: el indgena, el espaol y el formado a partir de su independencia. La
cuestin acerca de en qu medida en la Historia del Derecho nacional de un pas
hispanoamericano o filipino ha de tratarse del derecho espaol anterior al
descubrimiento depender de la conveniencia y oportunidad pedaggica de
conocer los orgenes del Derecho que, a partir del establecimiento de los
espaoles, configura de manera decisiva el pas. Lo ms frecuente es que los
estudiosos arranquen del siglo XV, prescindiendo de su evolucin anterior; debido
a que por Derecho indiano, como tenemos sealado ms arriba, se suele entender
aqul conjunto de disposiciones dictadas por el rey y las autoridades espaolas
para las Indias.

En realidad, el Derecho vigente en stas habr de ser completado con las leyes de
Castilla porque, en cualquier caso, se aplicaron con carcter supletorio, no
debindose obviar el estudio de las costumbres tanto espaolas como indgenas
(GARCA-GALLO hace alusin, por tanto, a la existencia de un mestizaje jurdico o
de un Derecho Mestizo). Del Derecho Indiano no habr que analizar
exclusivamente sus fuentes e instituciones jurdicas pues, aunque es indudable
que la Historia del Derecho no podr ser comprendida en su totalidad si
desconocemos las instituciones de aqul que constituya el objeto de nuestro
estudio (historia de sus concretas situaciones de hecho y su valoracin), el jurista
tambin deber atender a la realidad del medio social en que dicho concreto
Derecho fue aplicado. En el estudio de la Historia del Derecho son dos las facetas

que conviene contemplar: la jurdica y la histrica, sin que pueda soslayarse o

sacrificarse una en detrimento de la otra.

GARCA-GALLO propugna, en consecuencia, el estudio del Derecho en s mismo,

en toda su dimensin y peculiaridad, pero en su perspectiva histrica, esto es, en
el marco temporal en que ha regido. La consideracin histrica del Derecho exige
planteamientos diferentes, segn se examine ste en su conjunto o en cada una
de sus instituciones. Resulta fundamental, por tanto, una contemplacin
panormica del Derecho indiano que lo site en el medio temporal en que vive,
que muestre cmo surge como adaptacin del castellano en el medio geogrfico
del Nuevo Mundo, las situaciones y problemas que debe afrontar, las dificultades
de su aplicacin y todo aquello que, en general, influye en su desenvolvimiento.
Centrada la atencin en las instituciones se posibilita el anlisis plenamente
jurdico de las mismas; no solo porque as se facilita su comprensin a quienes
carecen de una formacin jurdica suficiente, sino sobre todo porque as es como
se plante en la realidad. En suma, se habrn de presentar:

Las situaciones o realidades sociales que se dieron destacando, segn el caso,

sus aspectos polticos, raciales, econmicos,... y, tambin, las actitudes de la
sociedad ante las mismas. Slo as se podr comprender el motivo y el origen de
su ordenacin jurdica (lo que era el Derecho de Castilla, cundo hubo de
enfrentarse a tales situaciones, las causas de su adaptacin o abandono en aras a
la creacin de un Derecho nuevo, en qu principios se bas ste y su ulterior
desarrollo y aplicacin, etc...).

Una vez llegados a este punto, el Derecho deber estudiarse con sentido y con
pleno rigor jurdico, sin dejarse atraer por los aspectos no jurdicos de la
institucin, los cuales ya se habrn considerado y cuyo tratamiento, en todo caso,
es objeto de otras disciplinas. Para que la informacin que la Historia del Derecho
nos suministra pueda ser til al jurista es imprescindible que sea completa y fiel,
que no se limite a presentarnos un conjunto de normas originales y curiosas, sino
que destaque sus principios, su lgica y su sistema.

Ismael SNCHEZ-BELLA nos pone de manifiesto que el mtodo seguido por

Alfonso GARCA-GALLO en sus trabajos sobre el Derecho Indiano es idntico al

utilizado en sus estudios acerca de la Historia del Derecho Espaol, pudindose

resumir brevemente mediante el esquema siguiente:

Previo planteamiento general sobre el tema a tratar, mostrando un estado actual

de la cuestin y un resumen de la bibliografa existente.

Problemas que se plantean, con un enfoque jurdico.

Exposicin seria, rigurosa y metdica de su punto de vista. Es caracterstica de

GARCA-GALLO partir siempre del Derecho castellano de la Baja Edad Media, as
ocurre p. ej., en sus estudios sobre los alcaldes mayores y corregidores en Indias,
las audiencias, la capitana general,...; sobresaliendo la objetividad que reina en
cualquier anlisis del profesor, como puso de relieve el acreditado presidente de la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, D. Antonio HERNNDEZ GIL.

Finalmente, en cuanto concierne a la aportacin de GARCA-GALLO a la Historia

del Derecho Indiano hemos de atender que a la hora de valorar de manera global
la obra cientfica de GARCA-GALLO en el mbito de la Historia del Derecho
Espaol no pasa inadvertido el hecho de que su principal aportacin la constituyen
sus creaciones de conjunto, esto es, manuales, cursos y tratados, sus exmenes
acerca de las fuentes del Derecho Medieval y su ingente trabajo sobre
nacionalidad y territorialidad del Derecho Visigodo. En cuanto a la Historia del
Derecho Indiano se refiere, destaca su exhaustivo estudio de las bulas
alejandrinas y sus inagotables trabajos monogrficos (que se mencionan de
manera expresa en el apndice segundo), siendo igualmente justo resaltar el
envidiable enfoque jurdico y rigor metodolgico de que hace gala nuestro autor.
De hecho GARCA GALLO ha sido, con mucho, quien ms se ha preocupado de
subrayar el parentesco de aqul con el Derecho Castellano de la Baja Edad Media
y de la Moderna facilitando, en diversas ocasiones, el punto de arranque
imprescindible para el anlisis de las instituciones indianas.

En casi la totalidad de sus trabajos deja entrever su admiracin por la obra de

Espaa realizada en Amrica y Filipinas. As, en 1987, al presentar GARCAGALLO su segundo gran libro con estudios de Derecho Indiano manifestaba que

Ciertamente, las instituciones actuales de Amrica no son hoy las mismas que
recibi a raz de su descubrimiento y conserv en los siglos en que estuvo
gobernada por los Estados europeos. Las corrientes polticas que dominaron en el
siglo pasado y las que dominan en el actual las desplazaron y sustituyeron, de una
u otra forma, por las del liberalismo y parlamentarismo poltico. Pero cualesquiera
que sean estas instituciones y la vigencia efectiva de las mismas, en la base de
todas ellas, como raz que les da vida, se halla la esencia de una tradicin
multisecular que en la Amrica hispana es la que Espaa implant exaltando los
principios rectores de Justicia y Libertad y una ordenacin jurdica que les sirve de
soporte.

Adems de acucioso investigador, GARCA-GALLO fue un creador de ideas, las

cuales expona en sus trabajos ofreciendo la plataforma que una a las Indias y
que fueron y son el obligado punto de partida para poder averiguar el perfil general
de la concreta institucin que se trate de estudiar. Al margen de todo lo que se
puede llegar aprender en las obras del profesor, GARCA-GALLO no descuidaba
tampoco ensear a sus discpulos la profesin de historiador del Derecho teniendo
en todo momento presente aquella mxima: las fuentes mandan.

EL REALISMO JURDICO COMO ALTERNATIVA

CONCEPTO, CARACTERSTICAS, IMPORTANCIA.

AL

NORMATIVISMO:

Es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la
fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los
realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados con contenido ideal
acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la
sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

En la teora del derecho, la corriente del llamado realismo jurdico conductista

supone la tendencia a contemplar el derecho en el momento de su realizacin y
por lo tanto a reducir el derecho (y la norma) a mnimo Por ejemplo, para el
norteamericano J. Ch. Gray, el derecho representa el sistema total de normas
aplicadas por los tribunales y no el agregado de los mandatos de un superior.
Nada de extrao tiene pues que por el camino de ver en las normas nica o
preferentemente el momento de su realizacin se haya llegado (en las versiones
ms extremas del realismo) a negar carcter normativo al

Realismo jurdico
El realismo jurdico es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la
eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las
decisiones judiciales. El realismo jurdico comparte con las diferentes corrientes
del realismo filosfico una consideracin unitaria de la ciencia y la filosofa, el uso
del anlisis como mtodo, y el pluralismo como metafsica, as como una visin del
mundo naturalista y antiidealista.1 El realismo jurdico se desarrolla especialmente
en el siglo XX, a raz de la revuelta contra el formalismo conceptual que haba
caracterizado a la ciencia jurdica del siglo anterior
Escuelas[editar]
En el realismo jurdico contemporneo se pueden distinguir al menos tres
escuelas:

La escuela del realismo estadounidense,

La escuela escandinava y
El realismo de la interpretacin jurdica del francs Michel Troper.
Como precursor de los realistas estadounidenses cabe mencionar a Oliver
Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las
profecas de cmo los jueces resolvern los asuntos jurdicos. Dentro de sus
principales representantes tenemos a Karl Llewellyn y a Chipman Gray. Otros
autores destacados son Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold, Felix S.
Cohen, y B. N. Cardozo. Todos ellos son juristas, y no filsofos. Puntos comunes
del movimiento(siempre rechazaron el trmino "escuela") son: una concepcin
instrumental del derecho, como un medio para fines sociales; una visin dinmica
de la sociedad y las instituciones; desconfianza en las reglas del mtodo jurdico
tradicional (ver Positivismo Jurdico); rechazo de la teora imperativista de las
normas; valoracin de las normas por sus efectos; y un enfoque del derecho
desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan.1

Axel Hgerstrm, Alf Ross y Karl Olivecrona destacan entre los realistas
escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurdicas es
la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del
contenido moral de las mismas. Lo que define al Derecho no son las normas

aisladamente consideradas, sino las instituciones, el sistema, por lo que el anlisis

de los fenmenos jurdicos debe hacerse en su conjunto.

Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teora realista segn la cual la

interpretacin no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad
del juez.

Posteridad del realismo jurdico[editar]

Aunque declin su fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, la influencia del
realismo jurdico ha alcanzado a la corriente llamada "estudios crticos del
derecho" (Duncan Kennedy y Roberto Unger), a la teora jurdica feminista y al
anlisis econmico del derecho (autores como Richard Posner y Richard Epstein).
Teora del Derecho
El "Realismo Jurdico"
Las teoras de Kelsen y Hart representan lo que ha sido denominado Positivismo
normativista, ya que identifican el derecho con la norma en general y con la ley en
particular. Es mejor la calificacin de normativista que la de legalista, ya que para
Kelsen la decisin del juez es una norma individual que crea derecho, sin que sea
controlada necesariamente desde el contenido de la norma superior. Hart tambin
neg que las normas generales pudieran aplicarse a los casos concretos de
manera puramente mecnica; en las ocasiones en que la generalidad de la norma
no es capaz de cubrir las peculiaridades del caso, los jueces son verdaderos
creadores de derecho; pero cuando eso ocurre, la sentencia es jurdica, porque los
jueces estn habilitados para tal labor por las normas del ordenamiento jurdico.

Derecho para Kelsen y Hart: normas fundadas en normas

En todo caso, para Kelsen y para Hart el derecho est formado slo por normas
fundadas en otras normas. Esta mentalidad considera que la ciencia jurdica slo
puede dedicarse a estudiar las normas vlidas. La forma en que estas normas son
efectivamente cumplidas, aplicadas, obedecidas o eludidas no es objeto de la
ciencia del derecho, sino de otra disciplina diferente: la Sociologa jurdica.
(Recordemos que la postura de Kelsen y Hart adoptaron una actitud crtica frente
al sociologismo jurdico).

Sin embargo, como hemos visto, ni Kelsen ni Hart respetaban la pureza normativa,
aunque Hart al menos reconoca abiertamente sus reticencias ante el formalismo y
no trataba de encubrir sus insuficiencias como Kelsen. Ambos remitan el ltimo
fundamento del derecho a cierta idea de adhesin o reconocimiento por parte de
los propios destinatarios del derecho. Y es que, en ltima instancia, todo
Positivismo reposa sobre una base: las normas que efectivamente se imponen,
con independencia de su contenido, son derecho. Durante el siglo XIX los
positivistas entendieron que los hechos jurdicos estaban integrados por la
voluntad del Estado. Ya hemos visto que desde finales del siglo XIX y principios
del XX, la jurisprudencia sociolgica haba rechazado esa reduccin del derecho a
la voluntad legisladora. A pesar de la reaccin kelseniana (que se produce a partir
de los aos 20 del siglo pasado) los intentos tericos de identificar el derecho con
hechos diferentes a la actividad del Estado continan. La corriente que seguir
esa lnea con ms radicalidad es el llamado Realismo jurdico escandinavo. Su
clave es una teora sobre los hechos a partir de los cuales comprobamos la
existencia de la norma (esta consideracin de los hechos no tiene nada que ver
con el papel de la situacin de hecho a la que se aplica una norma mediante el
silogismo judicial). La base de estas teoras est en un empirismo terico
elaborado ya por los ingleses del XVII: no hay ms conocimiento que el
proporcionado por los sentidos. Ya vimos que empiristas como John Locke no
fueron completamente coherentes con sus presupuestos epistemolgicos;
partieron de los datos sensoriales como nica fuente de saber, pero al mismo
tiempo defendieron la existencia de leyes naturales y realidades similares no
cognoscibles empricamente. Ocurri que los positivistas del siglo XIX tampoco
adoptaron ese empirismo, sino que se cieron a los textos legales emanados de
los parlamentos. Los realistas del siglo XX s fueron coherentes, porque no
admitieron otra realidad que el hecho emprico. Esta asuncin deriv hacia lo que
podramos llamar Positivismo psicolgico, aunque siga teniendo mucho de
sociolgico; este Realismo est relacionado en cierto modo con las corrientes
sociologistas (Derecho Libre, Pound, etc.) que mencionaba pginas atrs, aunque
estos ltimos no adoptaron el empirismo radical de los realistas.

- Realistas jurdicos escandinavos

Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas como entidades
independientes. Cuando hablamos de normas, obligaciones, etc., nombramos en
realidad las sensaciones psicolgicas de los ciudadanos que les llevan a sentirse
obligados. As, la ley slo existe en la medida en que un juez la sienta como
vinculante y los ciudadanos acepten de hecho comportarse de esa forma. El
derecho existente es el derecho eficaz, el efectivamente cumplido por los
ciudadanos, no el que est escrito en las normas consideradas vlidas desde un
punto de vista exclusivamente formal. Si las normas no se obedecen, aunque
posean todos los requisitos formales, no son derecho. A pesar de las diferencias
con las posiciones normativistas, el Realismo podra ser una forma de Positivismo,
si entendemos por tal la negacin de la existencia de cualquier instancia valorativa
objetiva mediante la que pueda ser medida la juridicidad de los comportamientos
fcticos de jueces y ciudadanos. Lo que de hecho se obedece es lo que importa
para ser conceptuado como derecho; algo parecido deca un normativista como
Austin. Por tanto, el Realismo tambin niega cualquier vinculacin entre derecho y
moral.

- Realismo jurdico americano

Otro Realismo es el denominado Realismo jurdico americano surge en los EE.UU.

de los aos 30. Est protagonizado por juristas que, adems de a las
investigaciones tericas, se dedicaron a la prctica jurdica, muchos de ellos en la
judicatura. Sus reflexiones vienen de un pas de common law, y buena parte de
ellas estn referidas a esa mentalidad jurdica. Sin embargo, tambin meditaron
sobre el statutory law (derecho legislado) y sus ideas pueden ser interesantes para
nosotros. Estos realistas americanos rechazan la existencia de normas jurdicas
en un plano diferente de la realidad fctica. La ciencia jurdica slo puede
ocuparse de los hechos, de lo que ocurre en el trfico jurdico. El derecho consiste
en las decisiones de los integrantes de una sociedad concreta, sobre todo en la
decisin de juez. Uno de los precedentes de este Realismo jurdico fue el juez
Oliver Wendell Holmes, quien opinaba que el derecho no es ms que lo que los
jueces dicen que es. Para los realistas el derecho es vida cotidiana, hecho social.

Su visin del derecho es sociologista, no normativista, porque el derecho no est

en la norma sino en la vida social.

Desconfan de los conceptos generales y de las reglas supuestamente capaces de

regir la decisin concreta. Piensan que hay un abismo insalvable entre la norma
general y la decisin del juez. En consecuencia, slo es posible saber lo que la
norma dice de verdad despus de que el juez decida. Kelsen tambin pensaba
que las normas generales no controlaban la decisin, pero entenda que la
decisin judicial es derecho por ser norma individual que, a su vez, extrae la
normatividad de la norma superior. Los realistas rechazan esa jerarquizacin
normativista. La decisin del juez crea derecho porque produce resultados
sociales eficaces y tiles para la sociedad. El baremo de la juridicidad viene de la
mano de consideraciones sobre los resultados producidos por las sentencias,
atendiendo sobre todo a la utilidad social y econmica. Qu valor tiene,
entonces, la norma jurdica? Segn algunos representantes del realismo jurdico la
norma ofrece slo una especie de directriz, de plan, que el jurista (normalmente el
juez) debe completar. Segn otros, las normas slo pueden ser afirmaciones
predictivas del futuro comportamiento del juez; por ese motivo, la finalidad de la
ciencia jurdica es precisamente intentar predecir como decidir el juez; en este
sentido, las normas no son prescripciones (como afirma Kelsen, por ejemplo) sino
descripciones ms o menos afortunadas del comportamiento del juez. Algunos
realistas llegan a afirmar que es imposible predecir su comportamiento, porque
obedece a una cantidad inabarcable de causas; en consecuencia, no es posible
una ciencia jurdica capaz de conocer normas. En todo caso, la norma jurdica es
un elemento secundario en la teora jurdica de los realistas.

Pero sus planteamientos son susceptibles de varias crticas. En primer lugar por
su radicalidad. Es falso afirmar que las normas no controlan en absoluto la
decisin del juez. Adems, si los jueces crean derecho, deben estar autorizados
para ello por alguna norma previa. A esto ellos contestaran que el derecho se
basa en ltima instancia en la aceptacin sociolgica: la idea de soberano, por
ejemplo, es una ficcin para encubrir ese hecho. No obstante, resulta poco realista
negar el papel organizador de numerosas leyes, que no dependen de lo que digan
los jueces: buena parte de las leyes procesales, administrativas, las que crean
universidades, etc. no dependen del arbitrio interpretativo.

Finalmente, cabe decir que a partir de estas ideas surgen dudas acerca de la
calificacin como positivistas de los realistas americanos. Por una parte, parece
lgico considerarlos como tales, porque identificaran el derecho con todo lo que
decida un juez; es decir, vinculan la juridicidad a una decisin procedente de una
autoridad judicial sin tener en cuenta su contenido. Por otra parte, relacionan
estrechamente lo jurdico con el desarrollo social y econmico. En efecto, la
valoracin acerca de la influencia social de la decisin es un elemento bsico en el
derecho; esta actitud parece unir el derecho a valoraciones morales de tipo
utilitarista, algo que estara un tanto alejado del positivismo estricto, en la medida
en que introducen criterios de moralidad utilitarista en el momento de determinar el
derecho.