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(ii)
De la libertad econmica
I. Introduccin
La nocin actual del servicio pblico y lo que encierran los medios de tutela
judicial con ocasin a su prestacin ha sido el producto de un largo desarrollo
jurisprudencial y no precisamente de su regulacin normativa. Ciertamente, su
insercin dentro del marco jurdico, bien sea constitucional o legal ha estado
precedida de los errores, aciertos y avances de los criterios sentados por los
Tribunales. De all la importancia de ahondar en la apreciacin del juez
contencioso administrativo sobre el contenido tanto sustantivo como adjetivo
del servicio pblico.
As, pretenderemos dar una breve visin general, desde la jurisprudencia, del
servicio pblico, en cuanto a su contenido sustantivo y formas de tutela
judicial.
II. Aspectos Sustantivos
2.1. Nocin del Servicio Pblico
A diferencia del anterior criterio, en cuanto al sujeto prestador del servicio, esa
misma Corte poco tiempo despus, en sentencia del 06 de noviembre de 2000,
refirindose a la violacin del derecho a la salud y a un ambiente sano,
producto de la falta de mantenimiento y reparacin de un colector principal
donde descargaban las aguas negras, as como los desperdicios de empresas,
consider que esa nocin se refiere a un conjunto de actividades que pueden
ser desarrolladas no slo por entidades estatales, sino tambin puede ser
asumida su ejecucin por particulares, a los fines de dar satisfaccin a
necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones suministradas
directa o indirectamente a los individuos bajo un rgimen de derecho pblico.
(Sentencia N 2000-1432, del 06/11/00, caso: colector de basura, Ponente:
Evelyn Marrero Ortiz).
En primer orden, se revela entonces que la prestacin del servicio pblico debe
ser permanente y continuo, encontrndose el sujeto prestador obligado a
proporcionar un servicio ininterrumpido, de modo que el usuario puede en todo
momento, con absoluta certeza, contar con los servicios pblicos. De all que
su prestacin devenga en obligatoria, lo cual supone que su funcionamiento se
encontrar sometido al control por parte de la Administracin.
Esa garanta entraa una de las principales notas del servicio pblico: la
mutabilidad, la cual implica la existencia de normas relativas a la organizacin
y funcionamiento que pueden ser modificadas bajo las exigencias de las
circunstancias, por la autoridad competente en beneficio colectivo. En ese
sentido, poco importa que el servicio sea directamente prestado por el Estado
o haya sido concedido a un particular o empresa privada: en todo caso,
permanece inclume la potestad de las autoridades de introducir
modificaciones en las reglas concernientes a la organizacin y funcionamiento
del servicio. La idea bsica del principio de la mutabilidad consiste en que el
inters general es variable, por lo cual, el rgimen aplicable al servicio debe ser
adaptable a las exigencias cambiantes del inters general (Sentencia dictada
por la SPA/TSJ, del 10/01/06, caso: Colegio Pestalozzi).
Sin embargo, conviene destacar que no todo servicio pblico es oneroso, pues
en ciertos casos se admite su gratuidad. Precisamente, la Sala Poltico
Administrativa accidental del TSJ, del 05 de agosto de 2004, advirti que los
servicios pblicos inherentes al Estado siempre se est frente a servicios de
naturaleza jurdica, inseparables del Estado y por lo tanto en principio
gratuitos, salvo que una ley los grave con un tributo. En cambio, en estos otros
servicios de carcter econmico, en los que rige el principio de la onerosidad,
su remuneracin puede ser fijada por un acto administrativo. En efecto, la
Administracin Pblica tiene la competencia de determinar la tarifa de la
prestacin de un servicio pblico. (Sentencia dictada por la SPA/TSJ, del
05/08/04, caso: Ipostel).
De otra parte, la fijacin del rgimen tarifario est regido por el principio de
transparencia y derecho a la informacin, mediante el cual se establece como
obligacin para los prestadores del servicio, el deber de cobrar las tarifas de
forma detallada, refiriendo expresamente los costos en que hayan incurrido.
As lo exige la propia Exposicin de Motivos[5], en el que se llama almercado a
la fijacin del valor econmicodel servicio, ascomo la consagracin en distintas
leyes, como lo es, la Ley del Servicio Elctrico, del agotamiento del
procedimiento de consulta, para la determinacin de las contraprestaciones
econmicas pagadas por los usuarios del servicio.
La titularidad del servicio pblico ha sido uno de los asuntos ms debatidos por
la jurisprudencia. As, se ha ido desde la nocin de prestacin directa y
De este modo, habrn servicios pblicos que sern explotados con exclusividad
y, en consecuencia, afectarn la libertad econmica de los particulares, en
cuanto ellos no podrn participar en aquellas actividades reservadas; y
adems, existirn servicios pblicos susceptibles de libre concurrencia que en
ningn modo constituirn una limitacin en el derecho de libertad econmica
de los administrados, pues ms bien surgen como una invitacin dirigida a los
particulares para que colaboren con el Estado en la prestacin de determinados
servicios pblicos cuando as lo prefieran.
2.3.1. De la prestacin directa. Reserva del Estado
Por declaratoria constitucional o legal, puede que una determinada
actividad se encuentra reserva al Estado, situacin en la cual no se admite la
participacin privada. No obstante, siendo que la libertad econmica es la
regla, la reserva slo se impone en aquellos aspectos en los que haya sido
expresamente declarada.
(i) De la Concesin
De la libertad econmica
De all que ahora lo relevante para calificar una actividad de servicio pblico
no es ya la asuncin de su titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la
misma a la programacin y al control y direccin de la Administracin Pblica.
(Sentencia de la Sala Constitucional, Magistrado-Ponente: Pedro Rafael Rondn
Haaz, de fecha 29/08/2003, caso: Arnaldo Gonzlez).
tarifario aplicable a la prestacin del servicio elctrico. As, no cabe duda que la
asuncin por parte de los particulares de las actividades necesarias para la
satisfaccin progresiva de necesidades colectivas, no incidir en modo alguno
en los derechos de los usuarios, pues ser entonces la Administracin, quien a
los fines de preservar tales derechos, ejerza claras potestades contraloras y
ordenadores sobre los agentes econmicos que prestan la actividad.
dedicado al control y tutela de los derechos que sean vulnerados con ocasin a
la prestacin de los servicios pblicos y as lo reconoce la jurisprudencia del
Mximo Tribunal.
As, fue que en sentencia lder del 08 de Diciembre de 2000, caso: Transporte
Sicalpar, reconoci la existencia de un contencioso administrativo de los
servicios pblicos, conforme lo prev el artculo 259 de la Constitucin vigente,
al afirmar que lo ideal es que muchas de las fallas derivadas de la
prestacin de los servicios pblicos, sea ventilada por esa especial jurisdiccin.
Por consiguiente, no reconoce la exclusividad de ese contencioso especial para
conocer de los servicios pblicos, pues en ese mismo fallo deja a salvo la
utilizacin del amparo constitucional para restablecer aquellas situaciones que
vacen de contenido derechos constitucionales bien sea reclamando el
restablecimiento de un derecho subjetivo, e incluso, invocando la proteccin de
un inters colectivo y difuso, posibilidad que ya haba sido admitida en fallo
anterior del 30 de junio de 2000, en el caso Dilia Parra Guilln, en el que se
reconoce tambin la posibilidad que sea el Defensor del Pueblo el que se
abrogue tal representacin.
En efecto, la propia Sala Constitucional del TSJ seal que el artculo 259 de la
Constitucin vigente, a diferencia de un su antecesor artculo 206 de la
Constitucin de 1961-, incluy expresamente que corresponda a la jurisdiccin
contencioso administrativa conocer de las reclamaciones derivadas de la
prestacin de los servicios pblicos. (Sentencia SPA/TSJ, 01/10/02, caso:
Complejo Industrial de Vidrio).
As, en principio, las reclamaciones que se susciten con ocasin a los derechos,
deberes y obligaciones que nazcan de la relacin entre concesionario y usuario
son propias del contencioso de los servicios pblicos, tal y como lo seal la
Sala Constitucional, en sentencia lder del 08 de diciembre de 2000, caso
Transporte Sicalpar, refirindose expresamente al Decreto con rango y fuerza
de Ley del Servicio Elctrico, normativa en la que se regulan tanto derechos y
obligaciones a cargo del concesionario y de los usuarios. No obstante, ese
mismo fallo precis que mientras no existiera normativa alguna que regulara el
contencioso de los servicios pblicos, tales reclamaciones deban ventilarse por
la va ordinaria, salvo que existiera un abuso en la ejecucin del servicio que
transgrediera directamente derechos constitucionales, caso en el cual
procedera el ejercicio del amparo constitucional.
Sin embargo, conviene precisar que en reciente fallo dictado por la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo, del 28 de diciembre de 2005, se
afirm que el medio idneo para dirimir los conflictos que se susciten con
ocasin a la prestacin de los servicios pblicos, es la accin de reclamo por
prestacin de servicios pblicos, conforme lo prev el artculo 259 de la
Constitucin. Para ello el referido fallo cit palabras de Hildegard Rondn de
Sans para quien() la proteccin de los usuarios de los servicios pblicos
frente a los prestadores de los mismos corresponde a un sistema contencioso
administrativo, que se ventila ante un juez contencioso administrativo por
cuanto cualquiera que sea el prestador del servicio se le equipara con una
Administracin controlada por tal va y que el procedimiento debe iniciarse con
una reclamacin o querella que interponga el afectado contra el prestador del
En lo relacionado con las acciones de amparo, cabe destacar que aparte del
amparo por violacin de derechos fundamentales, tambin se ha reconocido
por va jurisprudencial, la posibilidad de ejercer accin de amparo frente a las
lesiones sufridas por los usuarios de un servicio pblico derivadas bien sea de
la (i) omisiones en el cumplimiento del servicio; (ii) por vas de hecho; (iii) por
la ejecucin del contrato de servicios; e incluso, (iv) por violacin a derechos
colectivos y difusos.
La Corte Primera indic que si bien es cierto que la falta de pago constituye
una causal para la suspensin del servicio de agua potable conforme a las
Normas para la Prestacin de los Servicios de Acueducto y Recoleccin,
Tratamiento y Disposicin de Aguas Residuales no es menos cierto que tal
suspensin constituye un acto de carcter sancionatorio y por tanto se hace
necesario la apertura de un procedimiento administrativo tendiente a permitir
al usuario afectado ejercer su derecho a la defensa, alegar y probar cuanto
fuere conducente, el cual no se derivaba del artculo 54 de las referidas
normas. Asimismo, seal esa decisin que al no prever la Ley Orgnica para la
Prestacin de Servicios de Agua Potable y de Saneamiento un procedimiento
administrativo especial para esa suspensin sancionatoria del servicio por falta
de pago resultaba supletoriamente aplicable el procedimiento sumario
previsto en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
Esa fue la posicin que asumi la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, al reconocer un claro derecho de accin, materializado bien mediante
el ejercicio de pretensiones de amparo constitucional o demanda, tanto a los
grupos de personas determinables, aunque no cuantificables o
individualizables, unidas por un vnculo jurdico (inters colectivo), as como los
sujetos indeterminados que tienen un inters suprapersonal, entre las que no
existe vnculo jurdico yque no conforman un sector cuantificable o
particularizado (inters difuso), para exigir el restablecimiento de la situacin
jurdica infringida, incluyendo la imposicin de rdenes exigidas a los
demandados, tendentes a evitar la continuacin del hecho lesivo (Sentencias
del 30 de junio de 2000, caso Dilia Parra; del 22 de agosto de 2001, caso
Asociacin Civil de Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal
ASODEVIPRILARA; del 11 de mayo de 2003, caso: Garantn vs RCTV y otras).
De hecho, esa misma Sala Constitucional del TSJ, en sentencia del 24 de enero
de 2002, caso crditos indexados, juzg que el cumplimiento de los derechos
de prestacin pueden ser accionados por quienes se consideren sus titulares,
pero las formas de accionar son variables. Una de estas son las acciones por
derechos e intereses difusos; y para lograr el cumplimiento de los derechos
prestacionales la jurisdiccin constitucional tiene que dar cabida a variantes
del derechos de accin, ya que de no ser as los derechos prestacionales
podran quedar sin efectividad.
Ese fue el poder que demostr esa misma Sala, en sentencia del 24/05/04,
caso: Carlos Tablante, en el que con ocasin al aumento de tarifas elctricas en
el Estado Aragua, orden a la empresa ELECENTRO, filial de CADEFE,
suspender el cobro por concepto del diferencial tarifario correspondiente al ao
1994 a los usuarios que no hubiesen procedido al pago de tal facturacin y,
respecto de aquellos usuarios que hubiesen pagado el aludido diferencial
tarifario, orden a la agraviante convirtiera lo pagado en crdito a favor de
esos usuarios.
V. Bibliografa
Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 04/03/1993, Caso: Silvia Rosa Riera
vs. INAVI, En: Ramrez & Garay, Primer Trimestre, del ao 1993.
Sentencia dictada por la SPA/CSJ, en fecha 19/11/1987, En: Ramrez & Garay,
Cuarto Trimestre del ao 1987.
Sentencia dictada por SC/TSJ, de fecha: 06/05/2004, Caso: Banco del Caribe,
En: www.tsj.gov.ve
Formas de prestacin
De la concesin
Sentencia dictada por SPA/TSJ, de fecha 05/08/2004. Caso: Ipostel, En
www.tsj.gov.ve
De la participacin privada
Sentencia dictada por la SPA/TSJ, en fecha 29/11/2001. Caso: Juan Ramn Melo
Lagos vs. Cadafe. En: consulta www.tsj.gov.ve
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 30/06/2000, Caso: Dilia Parra Guilln.
En: consultawww.tsj.gov.ve
Sentencia dictada por la CPCA, en fecha 14/04/2000. Caso: V.M. Pea vs. IVSS.
En: Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo,
Volumen I.
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 30/06/2000. Caso: Dilia Parra Guilln,
En: www.tsj.gov.ve
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 30/06/2000. Caso: Dilia Parra Guilln. En
consulta www.tsj.gov.ve
Sentencia dictada por la SC/TSJ, en fecha 1/02/2000. Caso: Jos Amando Meja,
En: www.tsj.gov.ve
Sentencias dictada por la SC/TSJ, en fecha 9/03/00, Caso: Jos Alberto Zamora
Quevedo, En: www.tsj.gov.ve
Sentencia dictada por SC/TSJ, en fecha 25/05/2004, Caso: Carlos Tablante, En:
www.tsj.gov.ve
que la regulacin debe ser elaborada con carcter general, objetivo y global
como es propio de todas normas y no debe admitir dispensas ni tratamientos
singulares, ni alteracin arbitraria y convencional de las reglas de juego. Estas
deben ser claras, estables, bien determinadas y no discrecionales.
[6] GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II.
Editorial Tecnos. Madrid. Espaa. p.358
[7] MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A.
Editorial Aveledo Perrot. Buenos Aires-Argentina. pp. 595-597
[8] Ley Orgnica del Servicio Elctrico. Artculo 44. El ejercicio de la actividad
de transmisin, destinada a la prestacin del Servicio Elctrico, estar sujeto a
concesin otorgada por el Ministerio de Energa y Minas -ahora Ministerio de
Energa y Petrleo-. La concesin se requerir para cada nueva lnea de
transmisin, para la ampliacin y modificacin de las instalaciones de
transmisin existentes y para la conexin al sistema Elctrico Nacional de
instalaciones de transmisin de sistemas independientes. (....). (Destacado
agregado).
[9]Ley Orgnica del Servicio Elctrico. Artculo 45. La realizacin de la
actividad de distribucin de energa elctrica, requerir de una concesin
otorgada mediante un proceso de licitacin pblica, segn el procedimiento
establecido en esta Ley y su Reglamento.
El Poder Nacional, por rgano del Ministerio de Energa y Minas-ahora Ministerio
de Energa y Petrleo, acordar conjuntamente con las autoridades municipales
con jurisdiccin en el rea de la concesin, cuando fuere procedente, las
modalidades y las condiciones de su otorgamiento. (Destacado agregado).
[10] Artculo 141. La Administracin Pblica esta al servicio de los ciudadanos
y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participacin,
celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y
responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, con sometimiento pleno a
la ley y al derecho.
[11] Criterio que fue posteriormente ratificado en el "Arrt" Thrond del 4 de
marzo de 1910.
[12] Denominacin que distingua al Mximo Tribunal de la Repblica, hoy
Tribunal Supremo de Justicia (TSJ).
[13] El caso comentado versaba sobre un contrato celebrado por el Ejecutivo
Federal, por rgano del Ministro de Obras Pblicas, con una compaa
holandesa, el cual tena por objeto la reconstruccin y mejoras del puerto de la
Guaira. Frente a reiterados incumplimientos de la compaa, el Ministerio dict
una Resolucin, declarando la rescisin del contrato. Posteriormente, habiendo
Introduccin
El amparo en sentido material
La accin de amparo en materia de contratos administrativos
La accin de amparo en materia de servicios pblicos
La accin de amparo frente a sentencias judiciales.
ConclusinBibliografa
El amparo en sentido material
CUANDO NOS HABLAN DEL AMPARO EN SENTIDO MATERIAL SE TRATA DE LA
AMPLITUD DEL AMPARO Y ESTOS SE PUEDEN VER EN EL AMPARO EN
MATERIA LABORAL, EN EL AMPARO EN MATERIA AGRARIA, AMPARO EN
MATERIA CIVIL, AMPARO EN MATERIA PENAL Y AMPARO EN MATERIA
MERCANTIL DONDE NOS TENDREMOS QUE UBICAR EN LA LEGISLACION
VENEZOLANA PARA CONOCER EL MODO Y FORMA COMO SE DEBE EJERCER
ESE AMPARO Y SOBRE TODO ANTE QUIEN
La accin de amparo constitucional tiene como fin el tutelar los derechos y garantas
constitucionales expresamente previstos en la Constitucin, en tratados
internacionales (art. 23 de la Constitucin) e incluso aquellos que si bien no se
encuentran regulados expresamente en texto normativo alguno son inherentes a la
persona humana.
De esta forma, slo pueden ser objeto de la accin de amparo las
transgresiones que se verifiquen en el goce y ejercicio de los derechos y garantas
constitucionales, sin que pueda hacerse uso de esta va para invocar la violacin de
normas de rango legal. No obstante, se ha sealado que an cuando la violacin de
derechos constitucionales alegada est acompaada con argumentos relacionados
con la infraccin de normas de rango infra constitucional, si el tribunal puede inferir
-sin acudir a estas normas infra constitucionales que se ha infringido un derecho
fundamental o existe seria amenaza de ello, la declaratoria del amparo resulta
procedente.(Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa del 15 de mayo de 2001.
Caso: Consorcio Absorben).
Siendo adems el amparo un mecanismo establecedor de la situacin jurdica
infringida frente a la violacinde garantas constitucionales y no un medio constitutivo
o condenatorio de derechos, su objeto est limitado precisamente a esa restitucin en
el ejercicio y goce de los derechos fundamentales sin que pueda por ello exigirse por
esta va el cobro de bolvares o indemnizaciones de daos y perjuicios (Sentencia de
la Sala Constitucional del 18 de mayo de 2001. Caso: Eduardo Gallardo), la nulidad
de actos administrativos (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo del 30 de junio de 2000. Caso: Unidad Educativa Yale, A. C.Y.), la
validez de contratos (Sentencia de la Sala Constitucional del 6 de febrero de 2001.
Caso: Transporte Ftima), la resolucin de controversias sobre la propiedad
(Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de fecha 12 de diciembre de 1996), el
otorgamiento de cargos pblicos (Sentencia de la Sala Constitucional del 11 de junio
de 2001. Caso: Isaac M. Benedetti), entre otros.
Ahora bien, la violacin de los derechos y garantas fundamentales puede
presentarse en diversos mbitos en los cules la accin de amparo se presenta como
el mecanismo idneo para lograr el restablecimiento de la situacin jurdica lesionada.