VOZ:

Seguros. Seguro de Caucin. Naturaleza Jurdica. Aplicacin

de las disposiciones de la ley 17418

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal de

Tucumn
AUTOS:

Instituto Provincial de Seguros Dr. Jaime Hernn Figueroa vs.

vila de Karamaneff Julia S. y otros s/cumplimiento de
contrato
El Seguro de Caucin est regido por la
normativa de la ley de seguro en tanto no
contradiga esta esencia es decir que nos
encontramos frente a una pliza de seguros,
a la que se le aplica la disciplina de este
contrato.

EL SEGURO DE CAUCION COMO ESPECIE DE LOS CONTRATOS

ALEATORIOS. NORMAS APLICABLES
Por Mario E. Castro Sammartino - Carlos A.Schiavo
Sumario: I.- Los hechos del caso, II .- Las conclusiones jurdicas
sentadas, III.- El anlisis del fallo. A) Los contratos aleatorios. B) Los
contratos de garanta. C) La caucin como operacin asegurativa. D)
Conclusiones
I. Los hechos del caso
En el presente caso el Superior Tribunal de Tucumn, por su Sala en lo
Civil y Penal, tuvo que resolver en recurso de casacin la cuestin
planteada cuando la empresa Construcciones Karamaneff. S.A. entendi
que no corresponda el pago de la prima que se le reclamaba con causa
en un contrato de seguro de caucin.
Esta empresa constructora haba contratado con el Instituto Provincial de
Seguros tres seguros de caucin, dos de ellos con el fin de garantizar el
anticipo financiero y el restante por la ejecucin de obras pblicas.
Poco tiempo despus de entrar en vigencia los contratos de seguros,
entre el comitente y la empresa constructora se convino una modificacin
contractual. La empresa constructora entendi que dicha modificacin
contractual constituy una novacin que dej sin efecto el contrato de
obra pblica original que se garantizaba mediante los seguros de caucin,
de suerte que entonces estaba liberada de continuar pagando la prima,
an cuando no se hubieran restituido las plizas al asegurador u obtenido
y entregado a este una liberacin de obligaciones emitida por el
comitente. Consecuente con sta posicin, al ser demandada por la

aseguradora por cumplimiento de contrato dado las primas impagas, la

empresa constructora demandada asign al seguro de caucin la
naturaleza jurdica de una fianza, sosteniendo su extincin por la
aplicacin de los artculos 2042, 2046 y 2047.
En todas las instancias ordinarias los Jueces coincidieron en que la
naturaleza del contrato de caucin es distinta y diversa al de fianza,
haciendo lugar a la demanda por considerar que las condiciones
contractuales establecan la obligacin al pago de la prima mientras no se
hubiera restituido las plizas al asegurador u obtenido y entregado a este
un certificado de liberacin de obligaciones emitido por el comitente.
La sentencia del Superior Tribunal rechaza el recurso de casacin,
dejando firme el pronunciamiento que haca lugar a la demanda ( 1).
II. Las conclusiones jurdicas sentadas.
Las principales conclusiones jurdicas sentadas por el fallo analizado son
las siguientes:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)

(vi)

(vii)

El seguro de caucin es, como adecuadamente lo sostuvo la Corte

Suprema, un "contrato de garanta bajo la forma y las modalidades de un
contrato de seguro" (Fallos 315:1406);
la finalidad de garanta no determina la naturaleza de fianza del seguro de
caucin;
esta figura no comparte las caractersticas esenciales del instituto de la
fianza: tal es el caso de la gratuidad;
se trata de un contrato de garanta que, ms all de sus particularidades,
est regido por la normativa de la Ley de Seguros en tanto no contradiga
esta esencia;
ms all de las peculiaridades del instituto existen aspectos fuera de toda
discusin, como la obligatoriedad de cumplir los recaudos genricos a todo
contrato de seguro. La existencia de una aseguradora, un tomador y un
asegurado, es decir, sujetos del seguro, un riesgo asegurable durante un
cierto tiempo, un inters asegurable y la prima demuestran que se
configuran los elementos de un contrato de seguro;
las leyes que rigen los seguros deben ser analizadas en el seguro de
caucin a la luz del fin y las necesidades particulares de este contrato de
garanta, es decir, aceptadas en tanto y en cuanto no obstaculicen este
objetivo;
En las plizas las partes acordaron: "El tomador queda obligado al pago del
seguro hasta tanto se produzca la devolucin de la pliza o acta de
recepcin definitiva o se haga entrega al asegurador de una certificacin del
asegurado liberando la responsabilidad del asegurador. A tal efecto se
tomar como fecha de cancelacin de la garanta a la de ingreso en nuestro
domicilio". Esta clusula se relaciona directamente con la carga de informar
fijada en el art. 81 prr. 2 Ley de Seguros 17418, el cual indica: "Cuando no
exista el inters asegurado al tiempo de comenzar la vigencia de la cobertura

En un caso similar la jurisprudencia se expidi en sentido contrario a este fallo que analizamos,
pues entendi que desde la extincin de la obligacin principal entre asegurado y tomador, ste no
adeudaba prima alguna, pues no exista causa para su devengamiento (C. Nac. Com., sala E,
06/03/2003 - Cosena Cooperativa de Seguros Naviera Ltda. v. Petroqumica Cuyo S.A. JA
2003-III-564).

(viii)

(ix)

(x)

(xi)

contratada, el tomador queda liberado de su obligacin de pagar la prima;

pero el asegurador tiene derecho al reembolso de los gastos, ms un
adicional que no podr exceder del 5% de la prima. Si el inters asegurado
desaparece despus del comienzo de la cobertura, el asegurador tiene
derecho a percibir la prima, segn las reglas del art. 41", que establece: "La
rescisin del contrato da derecho al asegurador: a) Si la agravacin del
riesgo le fue comunicada oportunamente, a percibir la prima proporcional al
tiempo transcurrido; b) Si no le fue comunicada oportunamente, a percibir la
prima por el perodo de seguro en curso";
De igual modo se explic que "las compaas de seguros, por disposicin de
la Superintendencia de Seguros de la Nacin, estn obligadas a mantener
reservas tcnicas, las cuales se ven reflejadas en el captulo `Compensacin
tcnica por seguros y reaseguros. Cuenta riesgos en curso'. Por ello la no
devolucin de las plizas genera un incremento de reservas tcnicas,
disminuyendo por tal razn el capital computable, circunstancia que a la vez
origina una reduccin entre dicho monto y los riesgos que puede asumir la
compaa. Consecuentemente, determinados contratos de seguros no
podrn concretarse, produciendo una prdida de utilidad para la entidad
aseguradora, por tanto el tomador debe adoptar las precauciones
necesarias, es decir, solicitar el reintegro de las plizas y devolverlas a la
aseguradoras, pues si no lo hace, se torna aplicable el viejo adagio nemo
auditur propriam turpitudinen allegans de modo pues, que la sola
manifestacin del tomador, carece de efectos para desobligar a la
aseguradora frente al asegurado" (C. Nac. Com., sala B, "Alba Ca.
Argentina de Seguros v. Sildec S.A. s/ordinario", 30/6/1998);
El incumplimiento de la carga informativa de comunicar el cese de la
responsabilidad del asegurador o la inexistencia del inters asegurado
mantienen al tomador obligado, por cuanto el seguro de caucin sigue
vigente;
en el contrato de caucin la desaparicin del inters asegurado no provoca
la automtica disolucin de la relacin tomador-aseguradora, sino que, por el
contrario, este hecho hace nacer en el tomador una obligacin de informar el
evento a la compaa de seguros para que, luego de cumplida esta carga
informativa, se den por extinguidas las obligaciones entre ambos;
Tomando el concepto de accesoriedad pretendido por la parte recurrente los
artculos citados como el 81 y el 41 Ley de Seguros careceran de sentido,
puesto que la desaparicin del inters asegurable tornara inexistente el
contrato de seguro y, por lo tanto, la obligacin de comunicar a la
aseguradora. De este modo se desnaturalizara la intencin del legislador de
regir el seguro de caucin con la normativa de la Ley de Seguros que rige la
relacin entre tomador y aseguradora. Normativa que no afecta de ningn
modo la naturaleza de garanta para la que se cre el seguro de caucin;

III. El anlisis del fallo

El seguro de caucin es aquel que se celebra para garantizar que el
acreedor de una obligacin no dineraria ser resarcido por los daos que
pueda provocar su incumplimiento (2).

cfr. Broseta Pont, Manuel. Manual de derecho mercantil. Madrid, p. 573.

El contrato de seguro de caucin presupone entonces la existencia de

otro contrato (3) o relacin o situacin jurdica (4) dado que precisamente
dicho seguro se celebra para cubrir el riesgo del incumplimiento por parte
del tomador de una o varias de las obligaciones no dinerarias existentes
en su cabeza en favor del asegurado.
La cuestin central del fallo en comentario es la naturaleza jurdica del
seguro de caucin y consecuentemente cuales son las normas que le son
aplicables.
A. Los contratos aleatorios.
Sin intentar una definicin, consideramos a los contratos aleatorios como
un gnero contractual que tiene en su esencia un riesgo (5), que incide en
las prestaciones de las partes de tal manera que no puede evaluarse la
extensin definitiva de las mismas al momento de la contratacin.
Dentro de ste gnero encontramos como algunas de sus especies al
seguro y a todos los contratos de garanta, entre los que se hallan la
fianza y la caucin asegurativa que a ste ensayo interesan.
B. Los contratos de garanta.
Ciertamente, como seala Farina ( 6), la normativa mercantil argentina no
tiene una definicin de los contratos de garanta y ni siquiera una
regulacin integral y orgnica de los contratos en general.
El Cdigo Civil define la fianza como aquel contrato en el cual una de las
partes se hubiera obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor
de este tercero aceptase su obligacin accesoria (art. 1986).
La fianza adquiere naturaleza comercial cuando tiene por objeto afianzar
un acto o contrato de comercio (C.Com, art. 478), aunque el fiador no
fuera comerciante, no resultando mercantil la fianza onerosa dada por un
comerciante a quien no ejerce el comercio, ni siquiera en el caso de una
sociedad comercial organizada exclusivamente con el objeto de afianzar
onerosamente obligaciones de terceros, sean estos comerciantes o no ( 7).
3

En nuestro pas, el seguro de caucin naci como un producto del derecho administrativo, que
busc otorgar al Estado una herramienta idnea para garantizar las obligaciones de los contratistas
de obras pblicas (Rangugni, Diego Emilio. El seguro de caucin. LL 2000-A, 1).
4
Por ejemplo, cuando los importadores y exportadores contratan seguros de caucin para
garantizar el eventual incumplimiento de sus obligaciones respecto de la autoridad aduanera.
5
Sobre el concepto de riesgo ver Mazeaud H.J. et L. H. J. et L Mazeaud Jean y Chabas F..
Leons de Droit Civil, , Ed.Montchrestien, Paris, 1960, t.II p. 84
6
Farina Juan M. Contratos comerciales modernos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p.334
7
Anticipamos que para Satanowsky (mencionado por Etcheverry Ral Anbal, Manual de
derecho comercial, Ed. Astrea,1977, p 275) por aplicacin del artculo 5, 2da parte del Cdigo de
Comercio la fianza brindada por un comerciante, fuera esta gratuita u onerosa, ser mercantil
aunque el afianzado no lo fuera. Debiendo agregar nosotros que tambin en virtud a lo dispuesto
en el artculo 7 del mismo cuerpo legal - complentando al 5, 2da parte - combinado con el 218 inc.

Nos cabe disentir con la afirmacin del Superior Tribunal Tucumano

respecto a un supuesto carcter esencialmente gratuito de la fianza y que
la onerosidad de la misma la desnaturaliza haciendo que sea otro contrato
pero no el de fianza.
De acuerdo al principio de reserva del Art. 19 de la Constitucin Nacional,
nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe. De tal forma, al no estar prohibida la fianza onerosa, no
se puede privar de la posibilidad de celebrar un contrato de tal tipo, como
tampoco que un comerciante individual o una sociedad pudieran tener por
objeto organizarse profesionalmente como empresa para otorgar fianzas
onerosas (8).
Sobre el punto se ha sostenido que el contrato ser bilateral y oneroso si
el acreedor paga alguna suma de dinero al fiador para que asuma la
fianza, en tal supuesto este contrato se aproxima tan estrechamente al de
seguro que resulta difcil distinguirlos y parece razonable aplicarle por
analoga las reglas legales de este ltimo(9). Discrepamos con sta
posicin.
El hecho que una fianza sea un contrato aleatorio ( 10) y pueda ser onerosa
no la convierte en un contrato de seguro ( 11), ya que la ajenidad del riesgo
5, se concluye que la fianza onerosa es un contrato mercantil.8
Claro est que conforme lo dispuesto en el art. 3 de la ley 20091 la Superintendencia de Seguros
de la Nacin est obligada a incluir (incluir dice la ley, lo cual significa lisa y llanamente que
no le deja alternativa ni discrecionalidad alguna) en el rgimen de control a quienes realicen
operaciones asimilables al seguro, cuando su naturaleza o alcance lo justifique. Ver Schiavo,
Carlos Alberto. Control de las operaciones asimilables al seguro. Comepetencia de la
Superintendencia de Seguros. Revista Jurdica Argentina del Seguro, la Empresa y la
Responsabilidad, Nro. 28, p. 147.
9
Borda Guillermo ob. cit t. p. 607 quien menciona en la nota 2783 como fuente de su glosa a
Prez Gonzalez y Alguer, Ennecerus-Lehmann, Puig Brutau, Acua Anzorena y Salvat. Igualmente
Vtolo Daniel Roque,. Contratos Comerciales", Ed. Ad-Hoc, Bs. Aires, 1994. p. 515 dice que:
excepcionalmente puede ser bilateral y onerosa en aquellos supuestos en que el acreedor asume
una obligacin en contraprestacin a la asuncin de la fianza por parte del fiador. La doctrina en
estos casos, ha sealado que resulta caracterizante de la fianza cierta similitud con el contrato de
seguro, pudiendo aplicarse en cierta forma- analgicamente algunos principios referidos a este
otro instituto
10
Distintos autores han analizado ste contrato omitiendo verificar el carcter aleatorio de la
fianza onerosa. SantAnna Rubens, Contratos Comerciais, Ed. Aide, Rio de Janiero, 1990, p. 20;
Vtolo Daniel Roque, Contratos Comerciales, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 513; Alegra
Hctor El Aval, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982,. p. 81; Borda Guillermo, Tratado de Derecho
Civil, Duodcima edicin actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999 t II Contratos, p.
606; Enneccerus Ludwing Kipp Theodor y Wolff Martin, Tratado de Derecho Civil, Derecho
de Obligaciones, Editorial Bosch, Barcelona, 1959 ,p. 476
11
EL negocio jurdico del seguro de caucin aparece como un verdadero contrato de garanta
bajo la forma y modalidades del contrato de seguro. Se caracteriza por la intervencin de tres
sujetos (el tomador o contratista, el asegurador y el beneficiario o licitante) y la necesaria
conexin entre dos contratos (el de seguro o garanta y el de obra pblica en el caso); este ltimo
contrato es presupuesto necesario de la existencia del seguro de caucin ya que origina el riesgo
sobre el que recae el inters asegurable. Su objeto principal es el de garantizar en favor de un
tercero -el beneficiario- las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado
con el beneficiario por un contrato anterior a la caucin y del cual sta resulta accesoria. Por lo

caracterstica del seguro no se da en la fianza, dnde el evento que

constituye dicho riesgo el incumplimiento - puede ser ejecutado por una
de las partes.
Ya Morandi insistentemente se manifest contra el carcter de contrato de
seguro de aquellos actos jurdicos de garanta, a las que slo les
asignaba el ser tcnica y econmicamente operaciones de seguros ( 12).
C. La caucin como operacin asegurativa ( 13)
Cuando la fianza es explotada por una empresa, profesionalmente
organizada, de acuerdo con los principios tcnicos del negocio del seguro,
dicha empresa quedar sujeta a la autorizacin y controles de la
Superintendencia de Seguros de la Nacin por la asimilacin de dicha
operatoria con la operatoria del seguro. Esta asimilacin hace que en la
prctica negocial ste contrato se denomine seguro de caucin, su
instrumento principal pliza, la prestacin dineraria del tomador prima,
el incumplimiento del tomador siniestro, etc..
Se plantea aqu entonces la cuestin central: cuales son las normas
aplicables al llamado seguro de caucin.
tanto, en el seguro de caucin no existe un verdadero riesgo asegurable, -un hecho ajeno a la
voluntad de la partes- sino que lo que se asegura es, por el contrario, el incumplimiento
imputable al tomador con relacin a sus obligaciones frente al beneficiario (esta sala, causa
21802/96 "Compaa Argentina de Seguro Visin S.A. v. Galman, Roxana C. y otros s/
incumplimiento de contrato" , del 7/12/1999; id., sala 1, causa 27036/1994 "Ferrocarriles
Argentinos v. Aseguradores de Crditos y Garantas S.A. s/cobro de seguro" del 16/11/2000; sala
3, 14/7/1998, "Empresa Ferrocarriles Argentinos v. Agencia Abraxas Turismo S.R.L. y otro
s/incumplimiento de contrato , causa 9152/92; 29/4/1999, "Guess Inc. v. Conindar San Luis S.A.
s/medidas cautelares" causa 1607/99; C. Nac. Com, sala C, del 28/2/1985 en LL. 1985-B-509; C.
Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, del 19/11/1993 en ED. 160-611; Farina: "Seguro de caucin" en
Rev, Der. Com, ao 14 n. 79/84, ps. 521/545; Bull, E.: "El Derecho de Seguros y de otros
negocios vinculados", Depalma, t. 2, ps. 572 y ss.; Gimeno, R.: "Seguro de Caucin" en Lecciones
y Ensayos, Fac Der. UBA, ao 1988, n. 49, ps. 227/271; Grosso, E., "El seguro de caucin", en
ED., 35-839 y Castro, E., "El seguro de caucin" en Mercado Asegurador, ao 5, n. 45, ps. 3/14,
entre otros). (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 01/04/2003 - Comisin Nacional de Energa
Atmica V. Aseguradora de Crditos y Garantas S.A. S/Cumplimiento De Contrato) Lexis
N 7/13638. En el seguro de caucin no existe un verdadero riesgo asegurable -un hecho ajeno a la
voluntad de las partes- sino que lo que se "asegura" es, por el contrario, el incumplimiento
imputable al tomador con relacin a sus obligaciones frente al beneficiario.(Corte Sup.,
30/06/1992 - Ministerio De Economa / Sec. De Intereses Martimos v. Prudencia Ca. Arg. De
Seguros Grales.). JA 1994-III, Sntesis.
12
Morandi, Juan Carlos Flix, Hacia una reforma del rgimen legal de superintendencia de
seguros, (de las conclusiones de la tesis del autor sobre Rgimen Legal de la Empresa de Seguros
en la Repblica Argentina) Ed. Alfgar, Buenos Aires, 1959, p 13.13
Barres Benlloch, Mara Pilar, Rgimen Jurdico del Seguro de Caucin, Ed.
Aranzadi,Pamplona 1996; Camacho de los Rios, Javier El Seguro de Caucin, Ed. Mapfre,
Madrid 1994: Ciollardo Jorge Alberto, Seguro de Caucin Ed. Cento de Publicaciones Jurdicas
y Sociales, Buenos Aires, 1984, Bachiller Nuez, Julio, Bachiller Sergio, Perez Etchegoyen
Julia, Seguro de Caucin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995; Konder Comparato Fabio,
Notas rectificadoras sobe Seguro de Crdito y Fianza (traduccin del Profesor Jaime Luis Anaya),
Revista Jurdica Argentina del Seguro la Empresa y la Responsabilidad, nros. 13/16, p. 11

La jurisprudencia no es uniforme, existiendo corrientes favorables y

contrarias a la aplicacin de las normas de la ley 17.418 al seguro de
caucin (14).
En ste punto los autores de ste trabajo tenemos coincidencias y
disensos. Coincidimos en que la fianza onerosa no puede confundirse con
el seguro, ni an cuando se trate de una actividad explotada
profesionalmente por una empresa y sujeta al rgimen de la Ley 20.091.
Estamos de acuerdo tambin en que la asimilacin de ambos negocios
que hace que el legislador haya decidido sujetar la fianza onerosa
explotada por empresa a los controles de la Ley 20.091 no torna sin ms
aplicables las disposiciones de la Ley 17.418. Empero, a partir de aqu
vienen las disidencias.
Por un lado (15), se entiende que las disposiciones de la ley 20091 antes
sealadas, armnicamente interpretadas a partir del una completa
aprehensin del concepto de contrato mercantil aleatorio, nos llevan
definitivamente a concluir que la ley 17418 no resulta aplicable a los
contratos de caucin celebrados por aseguradores ( 16) y ello es tan as
14

El seguro de caucin configura un seguro, debindose aplicar los principios que rigen ese
instituto (C. Nac. Com., sala A, 26/06/1985 - Orden de San Agustn v. Compaa Argentina de
Seguros Anta S.A.). JA 1986-III-242. El seguro de caucin es un contrato de garanta bajo forma
y modalidad de contrato de seguro. (C. Nac. Com., sala B, 14/02/2001 - Global Charter S.A. v.
Compaa Argentina de Seguros Anta S.A.).
El seguro de caucin no es asimilable a la fianza que regula el Cdigo de Comercio sino al
contrato de seguro y se rige por las normas de este instituto. (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4,
13/08/2002 - Antrtida Compaa Argentina de Seguros S.A. TF. 13907-A v. Direccin
General de Aduanas. El negocio jurdico de seguro de caucin aparece como un verdadero
contrato de garanta bajo la forma y modalidades del contrato de seguro ,
Al seguro de caucin le son aplicables las regulaciones y principios propios del contrato de seguro
en todo aquello que no contradiga a la esencia de la relacin jurdica, que consiste en la
celebracin de un contrato de garanta. . (Corte Sup., 30/06/1992 - Secretara de Intereses
Martimos v. Prudencia Ca. Argentina de Seguros Grales. S.A.). JA 1992-IV-496).
15
Esta es la opinin del Dr. Carlos Alberto Schiavo.
16
Estos seguros, que no se encuentran especficamente disciplinados por la ley 17418. Del
Voto del Dr. Jaime Luis Anaya in re Banco de Catamarca c/La Gremial Econmica Compaa
de Seguros y otros s/ordinario CNCom, Sala C, Feb. 28 de 1985 En Revista Jurdica Argentina
del Seguros la Empresa y la Responsabilidad Nr.13/16 p. 100 y ss. El seguro de caucin es una
institucin de garanta, al contrario de los seguros propiamente dichos en donde est nsita su
funcin indemnizatoria; existe riesgo asegurable en tanto no se encuentre extinguida la obligacin
principal a la que accede el seguro de caucin (Confr. C.Fed.Civil Y Com., Sala I, Causa "E.N.
-M De E., Secr. De Intereses Martimos V. Prudencia Ca.Arg. De Seguros Generales S.A.
S/Cobro", Del 30/3/90).(C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 5, 13/06/2001 - Aseguradora De
Crditos Y Garantas S.A. (T.F. 12.481-A) V. D.G.A. /Causa: 1.114/2001). El negocio jurdico
del seguro de caucin aparece como un verdadero contrato de garanta bajo la forma y
modalidades del contrato de seguro. su objeto principal es el de garantizar en favor de un tercero
-el beneficiario- las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el
beneficiario por un contrato anterior a la caucin y del cual esta resulta accesoria. por lo tanto, en
el seguro de caucin no existe un verdadero riesgo asegurable, -un hecho ajeno a la voluntad de las
partes- sino que lo que se asegura es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con
relacin a sus obligaciones frente al beneficiario (Conf. C.S..; 30.6.92, In Re "Estado Nacional
V. Prudencia Cia. Arg. De Seguros").(C. Nac. Civ. Y Com. Fed., Sala 3, 29/04/1999 - Guess

que no se aplican al mismo los principales institutos de la ley del contrato

de seguro 17418 (17).
Ciertamente no se le aplican, entre otros, los institutos de la reticencia, ni
de la agravacin, tampoco el asegurador o el tomador pueden rescindir
anticipadamente el contrato. En caso de falta de pago de la prima no
funciona la suspensin de cobertura ( 18), ni la posibilidad de rescisin del
contrato y la vigencia del contrato de caucin asegurativa se extiende
hasta la fecha en la cual el tomador restituye al asegurador la pliza o
bien con la entrega del documento fehaciente emitido por el asegurado
comitente liberando al tomador del seguro.
En el anlisis del contrato de caucin asegurativa se soslaya muchas
veces describir aquellas etapas posteriores al siniestro en las cuales el
asegurador promueve demanda contra el tomador de la caucin
asegurativa (justamente aquel que contrat la caucin asegurativa y se

Inc. V. Conindar San Luis Sa S/ Medidas Cautelares. Causa 1607/99.). El llamado seguro de
caucin es fundamentalmente una institucin de garanta, al contrario de los seguros propiamente
dichos en donde est nsita su funcin indemnizatoria. (C. Nac. Com., Sala A, 26/06/1985 Orden De San Agustn V. Compaa Argentina De Seguros Anta S.A.). JA 1986-III-242. El
contrato de seguro es una relacin jurdica bilateral y autnoma en la cual la obligacin del
asegurador esta subordinada a un evento daoso e incierto; la fianza, por el contrario, es una
relacin accesoria de un contrato celebrado y no esta subordinada a un evento daoso e incierto,
sino a la simple eventualidad de la falta de cumplimiento de la obligacin pactada por parte del
deudor; ello asi, el "seguro de caucin" se trata tcnicamente de una "fianza" y no de un seguro.
(C. Nac. Com., Sala D, 10/05/2004 - Aseguradora De Crdito Y Garantas S.A. V. Atc S.A.
S/Ordinario). Aun cuando el seguro de caucin no puede ser confundido con el "contrato de
fianza", l, desde el punto de vista funcional constituye una garanta, es decir, una "fianza" en la
amplia significacin de la palabra, por lo que, en todo aquello que no se encuentre expresamente
previsto en los textos de las plizas del concreto seguro de caucin de que se trate -aprobados por
la superintendencia de seguros de la nacin-, y en tanto no contradiga expresa o implcitamente las
normas regulatorias de los contratos de seguro -a cuya categora pertenece- que en funcin de sus
particulares caractersticas le resultan aplicables, nada impedira recurrir subsidiariamente a las
normas regulatorias de la fianza (conf. Meilij, "manual de seguros", 1998, depalma, ps. 177/178)
(del voto del dr. bujn, consid. viii).(C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 1, 28/03/2003 Aseguradora De Crditos Y Garantas S.A. [T.F. 13089-A] V. Direccin General De
Aduanas).
17
A guisa de mera referencia podemos destacar que la mayora de las condiciones generales
contractuales para todas las dems ramas de seguros, en uso por la plaza argentina y aprobadas por
la Superintendencia de Seguros de la Nacin, contienen una expresa e inicial indicacin de que la
ley de las partes resulta ser justamente la ley 17418 y el propio contrato. Por el contrario, todas las
condiciones generales de los diversos planes de contratos de caucin no hacen tal referencia, sino
que se remiten al Cdigo Civil, de Comercio y dems leyes.
18
El seguro de caucin permanece vigente aun mediando falta de pago de la prima por el tomador,
ya que no es viable en ese tipo de seguro subordinar el cobro de la indemnizacin a la previa
acreditacin de mediar cumplimiento de pago por parte del tomador, ya que de esa manera sera
controvertida la finalidad de dicho seguro al impedirse la ejecutabilidad de la garanta que es su
objeto principal. (C. Nac. Com., sala D, 27/06/1990 - Excelsior Ca. Argentina De Seguros SA
v. Csar Luis D'aquino y Ca. SA S/ Ord.). En el seguro de caucin no existe una prima nica
pagadera en cuotas, sino primas sucesivas devengadas durante cada uno de los perodos de
cobertura. (C. Nac. Com., sala E, 12/05/2003 - Alba Compaa Argentina de Seguros S.A. v.
Concor S.A. y otros). SJA 28/1/2004. JA 2004-I-409

comprometi al pago de la prima) para recuperar lo que se vio obligado a

pagar al asegurado (19).
Tambin se omite destacar que en el mecanismo y etapa precontractual el
asegurador suele exigir al tomador contracautelas que luego al tiempo de
las acciones de recupero habr de ejecutar. De donde se concluye que el
asegurado realmente no se ve indemnizado en el concepto que este
trmino posee en el mbito jurdico del seguro, sino lisa y llanamente
garantizado frente al eventual incumplimiento del tomador, el que luego
deber responder ante el asegurador. O sea que en definitiva el resultado
prctico de la caucin asegurativa es evitar al asegurado los costos,
trmites y riesgos de ejecutar cualquier otro tipo de garanta que hubiera
dado el incumplidor (20).
En sntesis, la carencia de un tratamiento autnomo sistemtico y general
de todos los contratos mercantiles aleatorios (normativa o
doctrinariamente), muchas veces impone, en los trminos del art. 16 del
Cdigo Civil, acudir a los principios de leyes anlogas; pero justamente la
ley 17.418 no es anloga a ninguna otra que regule a los contratos
aleatorios de garanta.
Por otro lado, se dice (21) que la fianza onerosa se realice
individualmente o se explote profesionalmente por una empresa es un
contrato aleatorio atpico, perfectamente lcito y posible dentro de la
autonoma de la voluntad y de la libertad contractual de que gozan las
partes para autodeterminarse en sus relaciones si el orden pblico no
est comprometido.
Como todo contrato atpico se aplican en primer trmino las normas que
las propias partes se dieron en sus convenciones y subsidiariamente las
normas dispositivas de la legislacin civil y comercial comn.
La duda se presenta con las fianzas onerosas explotadas
profesionalmente por empresas y sujetas a la Ley 20.091 por su
19

Mediante el seguro de caucin, el asegurador subroga la responsabilidad patrimonial por algn

predeterminado incumplimiento del tomador, aunque sin excluir jurdicamente esa
responsabilidad: el asegurado tendr frente a s a dos responsables, el tomador y el dador del
seguro, siendo que la ventaja del aseguramiento consiste en crear un responsable a quien se supone
solvente a la par que fiel y puntual cumplidor de sus obligaciones.(C. Nac. Com., sala D,
08/11/1988 - Aseguradora de Crditos y Garantas S.A. v. Len Romagnoli Chiarini S.A.). JA
1989-II-386. El seguro de caucin es un seguro de intereses, donde la ley transfiere al asegurador
la accin del asegurado contra el tomador; subrogacin que se produce ope legis, por lo que es
innecesario que las partes la pacten o mencionen.(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2, 07/12/1999 Compaa Argentina de Seguros Visin S.A. v. Galman, Roxana C.). JA 2000-II-540.
20
As por ejemplo en una caucin real, al verificarse los extremos que permite la ejecucin de la
misma, se abre todo un lento y prolongado proceso de nombramiento de martillero, publicaciones
de edictos, subastas, etc., que por el contrato en el caso de la caucin asegurativa se ven
rpidamente satisfechas por el asegurador, quien luego carga con aquel lento y prolongado proceso
de ejecucin.
21
Esta es la opinin de Mario Eduardo Castro Sammartino.

asimilacin al negocio del seguro. Aqu se considera que tambin se debe

aplicar en primera instancia las normas de las plizas aprobadas pero, en
defecto de estipulacin, se deben aplicar las normas que se consideren
que rigen supuestos anlogos;
en ste marco y dada la asimilacin
tcnica que el legislador ha encontrado con el seguro y que motivara la
sujecin de la actividad a los controles legales, no habra obstculo para
aplicar las normas de la ley 17.418 en tanto no contradigan la naturaleza
de fianza de ste contrato (22).
Por ejemplo, nunca podra ser de aplicacin a la fianza onerosa la norma
del artculo 80 de la Ley 17.418 en cuanto prohbe la subrogacin del
asegurador en perjuicio del tomador del seguro. Por el contrario y en el
caso del fallo analizado, si no hubiere existido estipulacin contractual
sobre el momento hasta el cual subsistan las obligaciones del tomador,
sera acertada la aplicacin del artculo 81 de la ley 17418 a fin de
concluir a favor de la exigibilidad de la prima durante todo el perodo
durante el cual el tomador omitiese comunicar al asegurador la
desaparicin del inters asegurado. Esta conclusin hasta tendra apoyo
tcnico en la dinmica del negocio asimilable al seguro por las reservas
que tiene que mantener la aseguradora como correctamente lo seala el
fallo comentado.
D. Conclusiones
El llamado seguro de caucin es en realidad una fianza mercantil onerosa
explotada profesionalmente por empresa de acuerdo a las bases tcnicas
y econmicas del negocio del seguro y por ende sujeta al control de la
Superintendencia de Seguros de la Nacin.
Empero, el llamado seguro de caucin no es jurdicamente un seguro en
los trminos de la ley 17.418, ni al mismo se le aplican sin ms y
automticamente las disposiciones de ste cuerpo legal.

22

Conviene referir algunas particularidades del "seguro de caucin", que se diferencia del seguro
en general, como ocurre con el siniestro que deriva de la misma conducta del tomador, con la
subrogacin de la aseguradora en los derechos del asegurado contra el mismo tomador, con lo
cual resulta dudoso que pueda configurarse inters asegurable en los mismos trminos y
caractersticas de la ley 17418 y hasta se ha dicho que es opinable que se configura un sistema
en sentido tcnico propio de las ramas del seguro (conf. Rangugni, D. E., "El seguro de caucin",
LL 2000-A-2).El juzgamiento del caso deber efectuarse considerando esas particularidades y, en
especial, atenindose a lo que hubieran convenidos las partes; y, en tal sentido, surge de la
documentacin acompaada -pliza de fs. 154- que en el seguro tomado por Petroqumica Cuyo
S.A. no se pact la renovacin automtica, ni siquiera que estuviera a cargo de ese tomador el
comunicar la extincin o restituir la pliza para darlo por concluido. En cambio, tiene una
previsin "particular" que dice "El presente seguro regir a contar desde las... horas del da
4/10/1996 hasta la extincin de las obligaciones del tomador cuyo cumplimiento cubre". C. Nac.
Com., sala E, 06/03/2003 - Cosena Cooperativa de Seguros Naviera Ltda. v. Petroqumica
Cuyo S.A.). JA 2003-III-564.

Por lo anterior, coincidimos con la solucin del fallo comentado en cuanto

al progreso de la demanda por cobro de primas, pero disentimos con los
fundamentos del pronunciamiento.
En el caso analizado, las condiciones particulares del contrato de caucin
asegurativa sealaban claramente que el tomador queda obligado al pago
del seguro hasta tanto se produjera la devolucin de la pliza o se hiciera
entrega a la Compaa de una certificacin del asegurado liberando la
responsabilidad del asegurador( 23) y por tanto el Mximo Tribunal
Tucumano tena a su mano una clara disposicin contractual que
resultaba obligatoria a las partes como la ley misma, para resolver el caso
reafirmando de tal manera el principio de la pacta sum servanda, sin
necesidad de recurrir a una ley que no es aplicable sin ms al contrato de
caucin asegurativa. Es decir, el tema se debi resolver por simple
aplicacin del artculo 1197 del Cdigo Civil, mxime cuando se trata de
un tpico contrato paritario en cuya conclusin intervinieron sendas
empresas profesionalmente organizadas.

23

Ver resolucin 5837/62 de la Superintendencia de Seguros de la Nacin, mediante la cual se

autorizaron los elementos tcnicos y textos de condiciones de pliza presentados por La
Construccin Compaa Argentina de Seguros