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Temas de Gestin Pblica y Actualidad A

PROCESOS CONSTITUCIONALES

El proceso de accin popular y su

incidencia en materia tributaria
Giancarlo Giribaldi

RESUMEN
Este interesante artculo busca establecer una aproximacin
al proceso de Accin Popular y su relacin con las normas en
materia tributaria, para lo cual se hace mencin a los distintos
alcances de este proceso constitucional teniendo como base los
distintos dispositivos que son pasibles de tratamiento a travs
de este recurso. Es importante sealar que el modo en que se
halla estructurado el presente artculo nos permite comprobar
que el desarrollo de este proceso a nivel del ordenamiento jurdico peruano es de vital importancia si consideramos que incide
sobre aspectos, bsicamente, de carcter especfico, como son,
justamente, las normas relativas a materia tributaria. En ese
sentido, se incluye una seccin en la que se mencionan los tipos
de normas que pueden ser impugnadas a travs del proceso
de Accin Popular, mientras que, a continuacin, se sealan las
normas con rango de ley que, al ser vulneradas por un reglamento, dan lugar a este proceso. Asimismo, destacan algunos
de los principios fundamentales en cuanto a la Accin Popular
relativas a su procedencia, con respecto a las modificaciones
introducidas por el Cdigo Procesal Constitucional. Finalmente,
se hace mencin de modo conciso a las principales diferencias
entre el Proceso de Amparo y el de Accin Popular, con el fin de
esclarecer posibles confusiones entre
uno y otro.

(*) (**)

Accin Popular como una herramienta til para combatir los excesos reglamentarios del Poder Ejecutivo, que por
medio de Decretos Supremos o Resoluciones de Superintendencia de carcter general pueden estar infringiendo el
texto de las leyes tributarias o en forma directa la Constitucin.
Si bien el proceso de Accin Popular, tal como es concebido hoy da, tuvo su gnesis en la Constitucin Peruana
de 1933 (1) contando con un mayor plazo de vida que la
accin de inconstitucionalidad (que surgi en la Constitucin
de 1979), en la prctica, ha tenido menor arraigo, tal vez por
desconocimiento acerca de su uso o por la desconfianza que
genera el hecho que su resolucin se confe en el Poder Judicial.
Por dicho motivo, se han introducido una serie de modificaciones en la regulacin del proceso de Accin Popular
en nuestro Cdigo Procesal Constitucional que tienen como
funcin revitalizar esta figura y recomendar su utilizacin por
encima del proceso de amparo en determinados casos. Sin
embargo, hubiera sido recomendable disponer la retroactividad en forma imperativa de la resolucin estimativa a fin
de no relegar dicho proceso en beneficio de la Accin de
Amparo.

NDICE

II. Definicin del Proceso de Accin Popular

I. Introduccin, II. Definicin del Proceso de Accin Popular,
III. Tipos de normas que pueden ser impugnadas mediante
el Proceso de Accin Popular, IV. Tipos de normas con rango
de ley que, al ser vulneradas por un reglamento, dan lugar
a la procedencia del proceso de Accin Popular, V. Formas
de conflicto entre la Ley y el Reglamento, VI. Principales
modificaciones al proceso de Accin Popular contempladas
en el Cdigo Procesal Constitucional, Legitimidad procesal
activa para interponer demanda de Accin Popular, Procedencia de las medidas cautelares, Efectos retroactivos de
la sentencia fundada, Sobre la prescripcin del plazo para
interponer la demanda de Accin Popular, VII. Principales
diferencias entre el Proceso de Amparo y el Proceso de Accin Popular.

I. INTRODUCCIN
El objetivo del presente trabajo consiste en orientar al
lector sobre la conveniencia del proceso constitucional de

El artculo 200 numeral 5) de la Constitucin Poltica del

Per de 1993 incluye dentro de las garantas constitucionales
a la Accin Popular, la cual procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de
carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que
emanen, por infraccin de la Constitucin y de la ley. En
el mbito doctrinario, Csar Landa seala que La Accin Po-

(*) Abogado. Titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Posttulo en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Catlica,
cursante del Diplomado de Tributacin de la Facultad de Administracin
y Contabilidad de la Universidad Catlica. Miembro del Comit de
Redaccin del rea Tributaria del Estudio Caballero Bustamante.
(**) A Gianlucca, mi hijo

A Erika, mi esposa

A Amanda y Carlos, mis padres, que conjuntamente son mi fuente
inagotable de energas

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pular est estrechamente ligada a la accin de inconstitucionalidad de las leyes, en la medida que su objeto tambin es
asegurar el orden constitucional objetivo, adems del legal,
pero examinando las normas inferiores a la ley(2).
En definitiva, el proceso de Accin Popular constituye un
mecanismo de control concentrado de las normas reglamentarias, que es ventilado exclusivamente al interior del Poder
Judicial, y que presenta como objetivos el de velar por la
defensa del artculo 51 de la Carta Magna (el cual prescribe
que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley
sobre las normas de menor jerarqua, y as sucesivamente),
y el artculo 118 inciso 8) del mismo texto normativo (que
considera dentro de las atribuciones del Presidente de la Repblica la de Ejercer la potestad de reglamentar las leyes
sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones).
As, la Accin Popular es el remedio para defender la
constitucionalidad y legalidad frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es un medio de control
constitucional y legal de tipo jurisdiccional sobre normas inferiores como son las de nivel administrativo. La controversia en una Accin Popular constituye una discusin de puro
derecho, en el que debe determinarse si la norma de inferior
jerarqua contraviene la Constitucin o la ley. Los efectos de
la sentencia no son particulares, sino generales, es decir, su
mbito de vigencia es para un colectivo y no una determinada persona.
Tanto el proceso de accin popular, como la accin de
inconstitucionalidad y el proceso competencial tienen como
rasgos comunes el de servir a la defensa objetiva de la Constitucin. En el primero de ellos, la resolucin que declara
fundada la demanda expulsa la norma declarada invlida
por vulnerar directamente la Constitucin, mientras que en
el proceso de Accin Popular la sentencia estimativa puede
anular una norma reglamentaria no solo por infringir de forma directa la Carta Magna, sino tambin por quebrantarla
indirectamente, cuando se vulneran los artculos 51 y 118
inciso 8) de dicho cuerpo normativo.
III. Tipo de normas que pueden ser impugnadas
mediante el proceso de Accin Popular
El artculo 76 del CPC estipula que La demanda de accin popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general, cualquiera
sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la
Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o
publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley,
segn el caso.
Si bien dicho artculo se refiere a los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general, como
si se tratase de normas distintas, Morn Urbina apunta que
en realidad estamos ante un nico fenmeno: el Reglamento, ya que no existe ninguna norma administrativa de
carcter general que no sea reglamentaria (3). Partiendo de
esta premisa, Roberto Dromi dispone que El Reglamento
Administrativo es toda declaracin unilateral efectuada en
el ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos
jurdicos generales en forma directa(4).

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As las cosas, un reglamento administrativo es una declaracin (no un hecho administrativo), unilateral (a diferencia
de los contratos administrativos), en el ejercicio de la funcin
administrativa (es decir, cuando la Administracin Pblica
acta en funcin al inters pblico), que produce efectos jurdicos generales en forma directa (que lo distingue del acto
administrativo).
Dentro de la Administracin Pblica no solamente se encuentra el Poder Ejecutivo (conformado por el Presidente y su
cuerpo de Ministros), sino tambin los Gobiernos Regionales
y Locales (gracias a la descentralizacin gubernamental consagrada en el artculo 188 de la Constitucin), las instancias
administrativas existentes dentro del Poder Legislativo y el
Poder Judicial (aunque el Reglamento del Congreso ostenta
carcter de ley, acorde al artculo 94 de la Constitucin), los
Organismos Constitucionales Autnomos (Superintendencia de Banca y Seguros, Contralora General de la Repblica,
Banco Central de Reserva), y los Organismos Pblicos Descentralizados (Instituto Nacional de Estadstica- INEI, Instituto
Peruano de Energa Nuclear, Consejo Nacional de Ambiente,
SUNASS, OSINERGMIN, Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT, entre otros).

la Accin Popular es el remedio para defender la constitucionalidad y legalidad frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es un medio de control
constitucional y legal de tipo jurisdiccional
sobre normas inferiores como son las de nivel administrativo.

Respecto al Gobierno Central, la Ley del Poder Ejecutivo

(aprobada por el Decreto Legislativo N 560) contempla en su
artculo 3 inciso 2) que Los decretos supremos son normas
de carcter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial. Pueden requerir o no de la aprobacin del Congreso
de Ministros, segn disponga la ley. En uno y otro caso, son
rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados
por uno o ms ministros, segn su naturaleza. Sobre este
tema, Marcial Rubio seala que el Decreto Supremo es una
norma dada y aprobada por la ms alta instancia del Poder
Ejecutivo, que es el Presidente de la Repblica y que, debido
al artculo 120 de la Constitucin, lleva aadida la firma de
un ministro para fines de responsabilidad poltica, por lo que
constituye una norma de rango presidencial (5).
Por su parte, el artculo 3 numeral 3) de la Ley Orgnica
del Poder Ejecutivo dispone que Las Resoluciones Supremas son normas de carcter especfico, rubricadas por el
Presidente de la Repblica y refrendadas por el Ministro a
cuyo sector correspondan. Aqu, Marcial Rubio refiere que
en la Resolucin Suprema el Presidente formalmente aprueba la norma, pero quien la crea es el ministro respectivo, y,
debido a ello, dicha norma tiene menor carcter jerrquico
que el Decreto Supremo (6).

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No obstante, a pesar de lo que contempla la Ley Orgnica
del Poder Ejecutivo, en la prctica, hay decretos supremos
que tratan sobre cuestiones de ndole especfica, y resoluciones supremas que regulan temas de alcance general. Por
tanto, corresponde al operador del derecho escudriar los
verdaderos alcances de la norma a analizar. As, sern normas reglamentarias de carcter general aquellas donde se
establezcan los aspectos referidos a la organizacin y funcionamiento administrativo, as como las responsabilidades
y derechos de los funcionarios a ella adscritos (reglamentos
institucionales o autoorganizativos); las normas de carcter
general que tienen por finalidad principal la especificacin
de detalles y dems aspectos complementarios de una ley
(reglamentos ejecutivos o subordinados); y las normas de
carcter general que no se fundan directamente en una ley,
pero coadyuvan al cumplimiento de las atribuciones encomendadas a la Administracin (reglamentos autnomos o
praeter legem) (7).

en el proceso de Accin Popular la sentencia estimativa puede anular una norma

reglamentaria no solo por infringir de forma directa la Carta Magna, sino tambin por
quebrantarla indirectamente, cuando se vulneran los artculos 51 y 118 inciso 8) de dicho cuerpo normativo.

Relativo al mbito tributario, nos interesa lo tocante a los

reglamentos ejecutivos. Roberto Dromi seala que Los Reglamentos subordinados o de ejecucin son aquellos que
emite el rgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el objeto de hacer posible la aplicacin y el cumplimiento de las leyes (8). Cuando se expide
una Ley del Impuesto a la Renta o una Ley del Impuesto General a las Ventas, el artculo 74 de la Constitucin en forma
coordinada con la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario disponen una reserva de ley sobre la creacin, modificacin o supresin de tributos, el hecho generador de la
obligacin tributaria (en sus aspectos objetivo, subjetivo, espacial y temporal), la base para su clculo (base imponible)
y su alcuota o tasa. Sin embargo, debido a la complejidad
de la materia no todo se puede encontrar regulado en la
respectiva ley, por lo que se deja al Reglamento las cuestiones de detalle, como la forma de pago del tributo, poca de
abonarlo, documentacin a extender, trmites a seguir por
las oficinas recaudadoras, etc.
En lo concerniente a los Gobiernos Locales, la Ley N
27972 - Ley Orgnica de Municipalidades prescribe en su
artculo 40 que Las Ordenanzas de las Municipalidades
Provinciales y Distritales, en la materia de su competencia,
son normas de mayor jerarqua en la estructura normativa
municipal, por medio de las cuales (...) se crean, modifican,
suprimen o exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos
y contribuciones, dentro de los lmites establecidos en la ley.

En tanto, el artculo 42 de la misma norma estipula que Los

Decretos de Alcalda establecen normas reglamentarias y de
aplicacin de las Ordenanzas. Por consiguiente, es procedente resulta procedente la Accin Popular en caso que un
Decreto de Alcalda vulnere lo consignado en una Ordenanza
Municipal (que cuenta con rango legal).
Aparte de la descentralizacin administrativa territorial,
que es aquella donde se crean entes con competencias zonales (regionales, subregionales, provinciales, municipios),
tambin existe la descentralizacin administrativa institucional o funcional, donde se generan entidades estatales con
competencia especializada sobre determinadas materias con
nivel nacional sin alcanzar connotacin territorial (caso de los
organismos pblicos descentralizados)9. Como nos lo recuerda Marcial Rubio, los Organismos Pblicos Descentralizados
(o Instituciones Pblicas) pertenecen a la Administracin Pblica y son organismos especializados en el cumplimiento de
determinadas funciones que le son asignadas por sus leyes
de creacin, y que estn vinculadas a los organismos rectores
de los distintos sectores (Ministerios) o a la Presidencia del
Consejo de Ministros) (10).
El Decreto Legislativo N 183 que aprueba la Ley Orgnica
del Ministerio de Economa y Finanzas, contempla en su artculo 48 dentro de los Organismos Pblicos Descentralizados
del Sector Economa y Finanzas a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT. De otro lado, el Decreto Legislativo N 501 dispone que La SUNAT, creada por
la Ley N 28429, es una Institucin Pblica Descentralizada
del Sector Economa y Finanzas, con autonoma funcional,
tcnica, financiera y administrativa.
De esta forma, tenemos que la SUNAT es un Organismo
Pblico Descentralizado adscrito al Ministerio de Economa y Finanzas, que forma parte de la Administracin
Pblica, por lo las Resoluciones de Superintendencia
que expida dicho rgano conteniendo normas de carcter general, constituyen efectivamente reglamentos
pasibles de ser impugnadas a travs del proceso constitucional de Accin Popular, en caso vulneren alguna ley
o la Constitucin.
IV. Tipos de normas con rango de ley que, al ser
vulneradas por un reglamento, dan lugar a
la procedencia del proceso de Accin Popular
Conforme ya lo habamos adelantado, en el proceso de
Accin Popular se impugnan las normas reglamentarias que
vulneran lo dispuesto en las leyes. Ahora bien, cabe preguntarnos cules son las normas con rango de ley que existen en
nuestro ordenamiento jurdico.
En primer lugar, encontramos la fuente normativa denominada ley en sentido estricto, cuya expedicin corresponde al Congreso de la Repblica, acorde al artculo 102 inciso
1) de la Constitucin, y cuya legitimidad reposa en el principio de soberana poltica, contemplada en el artculo 45 de
la misma Carta Magna.
Dentro de este tipo de leyes en sentido estricto, expedidas por el Congreso de la Repblica, nos encontramos con:
Ley de Reforma Constitucional: Se encuentra prevista

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en el artculo 206 de la Constitucin. Como su nombre
lo indica, cumple la funcin de modificar las disposiciones
constitucionales, razn por la cual necesita de la aprobacin de dos tercios del Congreso para su implementacin.
Ley Orgnica: Se encuentra ubicada en el artculo 106
de la Carta Magna. Mediante ella se regula la estructura y
el funcionamiento de las entidades estatales previstas en
la Constitucin (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
por ejemplo), as como tambin otras materias sobre las
cuales constitucionalmente se ha previsto su regulacin
por esta va (tal es el caso del Cdigo Procesal Constitucional, que en virtud al segundo prrafo del artculo
200 de la Constitucin se exiga su regulacin por ley
orgnica). La particularidad de este tipo de normas radica
en que requieren aprobacin de la mayora absoluta del
Congreso.

en caso una norma reglamentaria producto de un Decreto Supremo o una Resolucin

de Superintendencia vulnere una disposicin
con fuerza de ley, entonces va el proceso
constitucional de Accin Popular se procede a
la expulsin de la norma de menor jerarqua
del ordenamiento jurdico. En cambio, cuando una Resolucin Suprema o una Resolucin
de Superintendencia de la SUNAT infrinjan lo
sealado en un Decreto Supremo, la Accin
Popular no ser idnea al ser todas dichas
normas de tipo reglamentario.

Dentro de las fuentes normativas que sin ser aprobadas

por el Congreso, tienen fuerza de ley, encontramos:
Tratados: Provienen del mutuo acuerdo entre dos o ms
Estados en el marco del Derecho Internacional Pblico. En
virtud al artculo 55 de la Carta Magna, una vez perfeccionados forman parte directamente del Derecho Nacional,
sin que sea necesario que una norma interna expresamente los recoja (11). Los Tratados que cuentan con rango de ley son exclusivamente los indicados en el artculo
56 de la Constitucin, dentro de los cuales se encuentran
aquellos que crean, modifican o suprimen tributos. Los
Tratados que afectan disposiciones constitucionales ostentan rango constitucional, mientras que aquellos que
solamente requieren ratificacin del Presidente de la Repblica tienen rango reglamentario, conforme al artculo
57 de la misma norma.
Decretos Legislativos: Tambin son expedidos por el Poder Ejecutivo, y su rango de ley viene dado por los artculos 104 y 200 inciso 4) de la Constitucin. Cabe indicar
que en materia tributaria es frecuente la promulgacin de
esta clase de normas, precisamente, debido a la especialidad de esta materia.

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Decretos de Urgencia: Estn ubicados en el artculo 118

numeral 19) de la Constitucin. A pesar de ser expedidos por el Poder Ejecutivo, ostentan fuerza de ley, ya que
as expresamente lo indica la Constitucin. No obstante,
el artculo 74 de la Carta Magna prohbe que este tipo
de normas versen sobre materia tributaria, por lo que si
un Decreto Supremo reglamenta un Decreto de Urgencia
sobre materia tributaria, entonces ambas normas son inconstitucionales.
Ordenanzas Municipales: Conforme ya lo habamos
anotado, constituyen la expresin legislativa de las Municipalidades Provinciales y Locales. A pesar de no provenir
del Congreso, su carcter de ley es otorgado por el artculo 200 inciso 4) de la Carta Magna.
Decretos Leyes: No se encuentran dentro de las leyes que
segn el artculo 200 inciso 4) de la Constitucin, pueden
ser impugnadas a travs de la Accin de Inconstitucionalidad. Si bien dichas normas han sido producidas por un
gobierno de facto que ha reunido ilegtimamente las funciones legislativas, el Tribunal Constitucional Peruano en la
STC N 0010-2002-AI/TC ha recogido la teora de la continuidad, por la cual los decretos leyes perduran despus de
la instauracin del rgimen democrtico hasta que expresamente sean derogados por el Congreso, haciendo primar
el principio constitucional de la seguridad jurdica (12).
Recapitulando, en caso una norma reglamentaria producto de un Decreto Supremo o una Resolucin de Superintendencia vulnere una disposicin con fuerza de ley, entonces va
el proceso constitucional de Accin Popular se procede a la
expulsin de la norma de menor jerarqua del ordenamiento
jurdico. En cambio, cuando una Resolucin Suprema o una
Resolucin de Superintendencia de la SUNAT infrinjan lo sealado en un Decreto Supremo, la Accin Popular no ser idnea al ser todas dichas normas de tipo reglamentario.
V. Formas de conflicto entre la Ley y el Reglamento
Conforme lo hemos mencionado, el Reglamento no puede desnaturalizar el texto de la ley, so pena de infringir los
artculos 51 y 118 inciso 8) de la Constitucin Poltica. Ya
sea que se acoja el punto de vista doctrinal en el que el Gobierno tiene atribuida la potestad reglamentaria sin necesidad
de una previa delegacin legislativa, o el punto de vista que
indica que por el principio de legalidad el Poder Ejecutivo no
puede adentrarse en la materia atribuida a la ley sin contar con
habilitacin del Congreso (13), lo cierto es que tanto un Reglamento Ejecutivo o un Reglamento Autnomo no pueden contradecir lo normado legislativamente. Como bien
seala Garca de Enterra: Existe un principio bsico en esta
dualidad de fuentes escritas, que es: la absoluta prioridad
de la Ley, expresin de la voluntad de la comunidad, respecto al Reglamento, expresin de voluntad subalterna
de la Administracin. Esa prioridad es puramente formal,
por razn de la fuente de legitimidad que diferencia a una y
otra norma, y se traduce en otro principio igualmente formal,
el principio de jerarqua normativa, que supone la absoluta
subordinacin del Reglamento a la Ley. Este principio expresa

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simplemente el carcter instrumental de la Administracin y
de sus productos normativos respecto del propietario del poder, que desde el fin del absolutismo recae en el pueblo, cuya
representacin reside en el Poder Legislativo (14).
Teniendo en cuenta lo expuesto, sostenemos que:
Un Reglamento no puede suspender una ley: Es perfectamente vlido que una norma con rango de ley suspenda lo previsto en otra norma del mismo rango. Sin
embargo, un reglamento no puede realizar el mismo cometido, ya que ello involucrara que una norma de inferior
jerarqua le reste efectos a una norma legal, vindose el
Congreso mermado en sus potestades legislativas. As, un
Reglamento no puede ponerle un plazo o una condicin
que se deba cumplir para que la Ley sea aplicable.
Un Reglamento no puede modificar una ley: Muchas
veces el Poder Ejecutivo quiere corregir los defectos de
una ley de una forma ms expeditiva, de tal manera que
no tenga que acudirse al procedimiento parlamentario
para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin
y sancin). No obstante, en el Derecho Administrativo
existe el principio asentado de que El Reglamento Ejecutivo es el complemento indispensable de la Ley,
el cual es mencionado por Morell Ocaa en los trminos
que siguen: El Reglamento ha de limitarse a establecer
las reglas o normas precisas para la explicitacin, aclaracin y puesta en prctica de los preceptos de la Ley,
pero no contener mandatos normativos nuevos y menos
restrictivos de los contenidos en el texto legal (15). As, por
ejemplo: si una ley otorga el beneficio de devolucin de
impuestos, y por Decreto Supremo se seala que previamente a la devolucin se tiene que compensar dicho crdito con otros tributos a cargo del contribuyente, entonces
se est modificando ilegtimamente el texto legal.
Un Reglamento no puede derogar una ley: En nuestro
ordenamiento jurdico, solamente existen tres supuestos
por los que una norma con rango de ley puede ser dejada
sin efecto: (i) Por derogatoria expresa o tcita mediante
otra ley (artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil),
(ii) Por declaracin de inconstitucionalidad por el Tribunal
Constitucional (artculo 103 de la Constitucin Poltica),
(iii) Por inaplicacin del juez en el caso concreto (artculo
138 de la Carta Magna y artculo 14 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial). En caso que el Ejecutivo mediante un
Reglamento derogue una disposicin legal, se vulnerara
flagrantemente el principio de separacin de poderes,
contemplado en el artculo 43 de la Constitucin).
Para finalizar este punto, es pertinente esbozar un cuadro
comparativo en lo relativo a la subordinacin entre Reglamento y Ley, y entre esta ltima y la Constitucin:
LEY

REGLAMENTO

a) Producto de la voluntad ge- a) Producto de la voluntad de la

neral.
Administracin.
b) El Congreso cuenta con libre b) El Poder Ejecutivo no cuendisponibilidad en la configurata con libre configuracin del
cin de su contenido, siempre
Reglamento, ya que ms bien
que no se vulnere los preceptos
debe procurar la ejecucin de la
constitucionales.
voluntad del legislador.
c) La subordinacin entre la Cons- c) La subordinacin del Reglamentitucin y la ley no es inmediata
to a la ley es ms estricta.

As, en vista a la presuncin de constitucionalidad de las

leyes, el juez constitucional en una demanda de inconstitucionalidad puede modular su fallo por intermedio de las
sentencias manipulativas (aditivas, reductoras, sustitutivas),
evitando los efectos nocivos sobre la seguridad jurdica que
propiciara el destierro de una norma declarada inconstitucional. En cambio, en el proceso de Accin Popular, la subordinacin de las normas reglamentarias respecto a las leyes es
mucho ms rgida, quedando en entredicho la facultad de los
magistrados del Poder Judicial de adoptar las denominadas
sentencias manipulativas.
VI. Principales modificaciones al proceso de
Accin Popular contempladas en el Cdigo
Procesal Constitucional
a) Legitimidad procesal activa para interponer demanda de Accin Popular
La Ley N 24968- Ley Procesal de la Accin Popular, estipulaba en su artculo 4 entre los sujetos legitimados a
interponer demanda de Accin Popular a: los ciudadanos
en el ejercicio pleno de sus derechos, los ciudadanos extranjeros residentes en Per, las personas jurdicas constituidas o establecidas en el Per a travs de sus representantes legales, y el Ministerio Pblico. Actualmente, el
Cdigo Procesal Constitucional indica en su artculo 84
que La demanda de Accin Popular puede ser interpuesta por cualquier persona.
As, como su propio nombre lo indica, la legitimacin
procesal activa en el proceso de Accin Popular es abierta, sin que sea necesario sustentar un agravio personal
directo. El artculo 84 del CPC no hace distincin entre
los sujetos facultados, por lo que una persona jurdica
constituida en el Per e incluso una sucursal en el Per
de una sociedad extranjera pueden emplear este mecanismo constitucional.
A pesar de que no es recogido por el Cdigo Procesal Constitucional, entendemos que el Defensor del Pueblo tambin se encuentra autorizado a plantear una demanda de
Accin Popular, acorde al artculo 162 de la Constitucin
Poltica, que incluye dentro de las atribuciones del Defensor del Pueblo la de Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de
la administracin estatal, y es ms, el artculo 9 inciso
2) de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo concede
legitimacin para que dicho rgano inicie los dems procesos contemplados en el artculo 200 de la Constitucin.
b) Procedencia de las medidas cautelares
A diferencia del Proceso de Inconstitucionalidad, en el
cual no se admiten medidas cautelares a razn del el
artculo 105 del CPC, en el proceso de Accin Popular
ello s es aceptado, ya que el artculo 94 del CPC dispone que Procede solicitar medida cautelar una vez
expedida sentencia estimatoria de primer grado. El
contenido cautelar est limitado a la suspensin de
la eficacia de la norma considerada vulneratoria
por el referido pronunciamiento.

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sta es una innovacin importante respecto a la Ley Procesal de Accin Popular que en su artculo 8 erradicaba
la adopcin de medidas cautelares en dicho proceso. En
general, para cualquier proceso constitucional, el artculo
15 del CPC establece tres requisitos que deben cumplirse
concurrentemente para el favorecimiento con la medida
cautelar: que exista apariencia de buen derecho (fumus
boni iuris), peligro en la demora, y que el pedido cautelar
sea adecuado.
En lo tocante a la apariencia del derecho, en la Accin Popular sta se acredita con la sentencia de primera instancia que le da razn al demandante; respecto al peligro en
la demora, entendemos que la pervivencia de los efectos
generales de una norma nociva que trastoca permanentemente el ordenamiento constitucional justifica una pronta
solucin; y sobre el ltimo requisito, no puede haber un
petitorio cautelar ms adecuado que aquel que busca anticipar los efectos de una futura sentencia estimatoria.
La licencia del legislador a que se introduzcan medidas
cautelares en el Proceso de Accin Popular guarda correspondencia con lo preceptuado en el artculo 81 del CPC,
el cual posibilita que las sentencias fundadas en dicho
proceso determinen la nulidad con efectos retroactivos de
las normas rebatidas.

La legitimacin procesal activa en el proceso de Accin Popular es abierta, sin que sea
necesario sustentar un agravio personal directo.

c) Efectos retroactivos de la sentencia fundada

ste es el cambio ms importante introducido por el
CPC, aunque hubiese sido ms recomendable disponer
su imperatividad, y no dejarlo a la discrecionalidad del
juez. La Exposicin de Motivos del Anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional, reproducido en la Exposicin
de Motivos del Proyecto de Ley N 09371, apunta que
Probablemente la novedad ms importante sobre esta
materia est contenida en el artculo 81, conforme al
cual las sentencias que declaren la nulidad, con efecto
retroactivo, de las normas impugnadas (...). Se ha estimado conveniente otorgar carcter declarativo a
las sentencias estimatorias, para revitalizar el funcionamiento del proceso de Accin Popular, que ha
sido muy pocas veces utilizado, debido a los efectos
tradicionalmente limitados de sus sentencias, lo que
ha conllevado a que en la prctica las veces que se
ha querido cuestionar disposiciones reglamentarias,
se haya preferido recurrir al Proceso de Amparo, generndose distorsiones en su aplicacin(16).
A diferencia de la Accin de Inconstitucionalidad, en la
cual el artculo 204 de la Carta Magna ordena que la sentencia que ampara la demanda no puede tener efectos retroactivos; en lo referente a la Accin Popular no existe tal
limitacin, puesto que el artculo 200 segundo prrafo de

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la Constitucin solo consigna que una ley orgnica regular los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad
o ilegalidad de las normas. Sin embargo el texto definitivo
del artculo 81 del CPC no recoge lo sealado en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto del CPC, disponiendo
solamente que Las sentencias fundadas recadas en
el Proceso de Accin Popular podrn determinar la
nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinar
sus alcances en el tiempo. Con dicha redaccin, se ha
dejado pasar una excelente oportunidad de revitalizar el
proceso de Accin Popular, que ha quedado postrado a lo
largo de muchas dcadas.
De este modo, en caso que al interior del Proceso de
Accin Popular se decida eliminar del ordenamiento un
reglamento sobre materia tributaria que contraviene la
Constitucin (sea directa o indirectamente), se generan
las mismas consecuencias que cuando en un Proceso de
Inconstitucionalidad se decida arrojar del mundo jurdico
una ley tributaria inconstitucional, debido al mismo artculo 81 del CPC, que en su segundo prrafo dicta que
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la
Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera
expresa en la sentencia los efectos de su decisin en
el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto
de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia.
d) Sobre la prescripcin del plazo para interponer la demanda de Accin Popular
El artculo 6 de la Ley Procesal de Accin Popular dispona
que el derecho para ejercitar la Accin Popular prescriba
a los cinco aos cuando se tratase de normas violatorias
de la Constitucin, y a los tres aos cuando se trate de
normas que contravienen la ley. Pero, conforme ya se ha
analizado, un reglamento que lesione lo dispuesto en una
norma legal, indirectamente vulnera la misma Constitucin, al afectar el artculo 118 inciso 8) de la Carta Magna,
por lo que la diferenciacin de plazos prescriptorios careca de sentido.
El Cdigo Procesal Constitucional vigente corrige esta inconsistencia y unifica los plazos, disponiendo en su artculo 87 que El plazo para interponer la demanda de
Accin Popular prescribe a los cinco aos contados
desde el da siguiente de la publicacin de la norma.
No obstante, se ha eliminado la posibilidad de impugnar
normas an no publicadas, la cual tena su sustento en el
artculo 5 de la Ley N 24968, con lo que actualmente la
Accin de Inconstitucionalidad y la Accin Popular slo
pueden plantearse contra normas plenamente vigentes17,
quedando proscrito el control previo de la constitucionalidad de las normas.
VII. Principales diferencias entre el Proceso de
Amparo y el Proceso de Accin Popular
Tradicionalmente el proceso de amparo ha sido observado como un proceso constitucional subjetivo, cuya nica

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finalidad es restituir el derecho constitucional afectado de
quien ha solicitado tutela jurisdiccional. Ello guarda coherencia con el artculo 1 del CPC que le otorga a este proceso
constitucional la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho constitucional, y el artculo
55 del mismo cuerpo normativo, en donde se indica que la
sentencia que estime la demanda debe restituir al agraviado
en el pleno goce de sus derechos constitucionales.
El Proceso de Accin Popular, en cambio, ha sido concebido como un proceso constitucional cuyo fin es la defensa
objetiva del Constitucin, de tal forma que no es indispensable que el demandante se haya visto afectado, material
o moralmente, por la norma afectada. Por dicho motivo, la
sentencia estimativa posee efectos erga omnes para todos
los futuros casos que se presenten en el futuro.

El Proceso de Accin Popular, en cambio, ha

sido concebido como un proceso constitucional
cuyo fin es la defensa objetiva del Constitucin,
de tal forma que no es indispensable que el
demandante se haya visto afectado, material o
moralmente, por la norma afectada.

Empero, nuestro Tribunal Constitucional viene adoptando

la tesis de la doble dimensin objetiva- subjetiva de todos
los procesos constitucionales, sealando que En el estado
actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los
procesos constitucionales persiguen no slo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino
tambin la tutela objetiva de la Constitucin. La proteccin
de los derechos fundamentales no slo es de inters para el
titular de ese derecho, sino tambin para el propio Estado
y la colectividad en general, pues su trasgresin tambin
supone una afectacin del ordenamiento constitucional. Por
ello, bien puede decirse que detrs de la constitucionalizacin de procesos como el de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y cumplimiento, nuestra Constitucin ha
reconocido la ntima correspondencia entre la doble
naturaleza (objetiva-subjetiva) de los derechos fundamentales, y la doble naturaleza (objetiva-subjetiva) de
los procesos constitucionales (18).
As, una resolucin fundada recada en un proceso de
amparo puede tener efectos generales, cuando en dicha sentencia se establezca un precedente vinculante (conforme a
la Norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Y de la misma forma, la Accin Popular donde
se estime la demanda puede restituir al demandante en su
derecho vulnerado cuando as lo estime el juez, acorde con
el ltimo prrafo del artculo 81 del CPC.
No obstante, para el demandante sigue siendo ms ventajoso acudir a un Proceso de Amparo, ya que de estimarse la
demanda se le garantiza la inaplicacin de la norma inconstitucional (sea legal o reglamentaria) en su caso concreto.
Esto a diferencia del Proceso de Accin Popular, en donde

los efectos favorables en la esfera subjetiva del accionante

dependen de lo que disponga conveniente el juez.
En el Cdigo Procesal Constitucional se encuentra estipulado que la demanda de Accin Popular se plantea directamente ante el Poder Judicial, mientras que en la demanda
de Amparo es necesario superar previamente la valla de la
va previa administrativa (lase reclamacin ante SUNAT y
apelacin ante el Tribunal en lo tocante a temas tributarios)
antes de acudir al juez constitucional (19). Sin embargo, jurisprudencialmente nuestro Tribunal Constitucional en la STC
N 2302-2003-AA/TC ha sealado que No resulta exigible
el agotamiento de la va previa en el caso de normas
autoaplicativas, pues al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el trnsito
por esta va podra convertir en irreparable la agresin (20).
El mismo Cdigo Procesal Constitucional en su artculo
3 nos brinda una nocin sobre lo que debe entenderse por
normas autoaplicativas, cuando seala que Son normas
autoaplicativas aquellas cuya aplicabilidad, una vez
que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. Un buen ejemplo de normas autoaplicativas
viene dado por los reglamentos, los mismos que son plenamente eficaces desde su entrada en vigencia, no requiriendo
de alguna norma adicional que supedite su aplicacin.
En el mbito tributario es donde se manifiesta con mayor
intensidad el uso de las normas autoaplicativas. As, en la STC
N 1311-2000-AA/TC, al interior de un proceso de amparo
donde se cuestionaba la adecuacin al principio de legalidad
del Decreto Supremo N 158-99-EF, se dedujo que ... si bien
parece que el acto lesivo no se haba producido al interponerse la demanda, pues no constaba en autos prueba de
que el impuesto haba sido aplicado o cobrado al accionante, es opinin de este Tribunal que el hecho que el Decreto
Supremo referido no requiera de acto posterior alguno para
su obligatoriedad, lo hace un dispositivo legal de eficacia
inmediata, imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su naturaleza autoaplicativa o de acto aplicatorio, es decir, con mayor certeza de
ocurrencia que la amenaza de violacin del derecho....
Entonces, en caso que un Decreto Supremo o una Resolucin de Superintendencia vulnere directamente la Constitucin, el demandante puede interponer directamente una
demanda de Amparo sin la necesidad de recorrer previamente el procedimiento administrativo tributario, siempre que
fundamente debidamente la autoaplicabilidad de la norma
impugnada. Sobre dichos efectos, el proceso de Amparo resultara igual de ventajoso al accionante que plantear una
Accin Popular.
Es ms, el artculo 85 del CPC seala que la dilucidacin
del Proceso de Accin Popular corresponde exclusivamente al Poder Judicial, en tanto que al interior del Proceso de
Amparo procede el recurso de agravio constitucional ante el
Tribunal Constitucional contra la resolucin denegatoria de
segunda instancia, segn el artculo 18 del CPC. Entre esos
dos organismos, el que cuenta con mayor legitimidad democrtica es el Tribunal Constitucional y el que genera mayor
desconfianza es el Poder Judicial, por lo que segn el punto
de vista del demandante el Amparo es ms viable que la

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Accin Popular en lo referente a reglamentos inconstitucionales.
De este modo, el Proceso de Accin Popular se mantiene
relegado en el tiempo a pesar de lo consignado en el Anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional, que pretenda
revitalizar esta figura. En los hechos, se continuara por la
senda de la amparizacin cuando una norma reglamentaria infringe la Constitucin surtiendo efectos dicha norma
abiertamente inconstitucional para todos los dems casos no
sujetos a controversia ante el juez constitucional.
NOTAS
(1) Que en su artculo 133 estableca que Hay accin popular ante
el Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y
decretos gubernativos de carcter general que infrinjan la Constitucin o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad poltica de los
Ministros
(2) LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional,
Palestra Editores, Lima, 2004, p. 148.
(3) MORN URBINA, Juan Carlos. Aportes para el Estudio del Nuevo
Rgimen de la Accin Popular en el Cdigo Procesal Constitucional.
En: Libro Homenaje a Domingo Garca Belande, p. 4.
(4) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Tomo I, 1ra Edicin Peruana,
Gaceta Jurdica, 2005, p. 411.
(5) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho,
9na edicin, Fondo Editorial PUCP, 2007, p. 132.
(6) RUBIO CORREA, Marcial. Ibidem.
(7) Ver el fundamento 9) de la resolucin del Tribunal Constitucional
Peruano recada en el expediente N 00090-2004-AA/TC.
(8) DROMI, Roberto, ob.cit., p. 420.
(9) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General, 6ta ed., Gaceta Jurdica, 2007, p. 575.
(10) RUBIO CORREA, Marcial., ob.cit., p. 65.

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(11) Es decir, el Estado Peruano ha acogido la Teora Monista por la cual no

hay necesidad de incorporacin de la norma internacional en el derecho
interno, porque no hay separacin absoluta entre el Derecho Interno
y el Derecho Internacional. En cambio, la Teora Dualista postula que,
debido a la diversidad de las fuentes entre el derecho internacional y
el derecho interno, la norma internacional no puede entrar en vigor en
el Derecho Interno, antes de ser transformada en ley interna.
(12) En doctrina se discute la aplicacin de 3 teoras en lo relativo a los
Decretos Leyes: La teora de la caducidad, en la que una vez restaurado el Estado de Derecho estas normas dejan de tener vigencia
automticamente; la teora de la revisin por la cual una vez restaurado el sistema democrtico todos los decretos leyes deben ser objeto
de un examen, en el que se decide sobre su vigencia o derogacin;
y la teora de la continuidad.
(13) MORELL OCAA, Luis. Curso de Derecho Administrativo, 3ra edicin,
Editorial Aranzadi, Madrid, 1998, p. 109.
(14) GARCA DE ENTERRA, Eduardo; RAMN FERNNDEZ, Toms. Curso de
Derecho Administrativo, Volumen I, dcima edicin, Civitas Ediciones
S.L., Madrid, 2000, p. 234.
(15) MORELL OCAA, Luis, ob cit., p. 108.
(16) CASTAEDA OTSU, Susana Ynes. El Proceso de Accin Popular. En: El
Derecho Procesal Constitucional Peruano. Homenaje a Domingo Garca
Belaunde, Tomo II, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
(seccin peruana), Lima, 2007, p. 1018.
(17) Cabe recordar que el artculo 109 de la Constitucin seala que La
Ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin oficial,
salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte.
(18) Tal cmo se encuentra recogido en el fundamento 11) de la STC N
023-2005-AI/TC.
(19) Conforme al artculo 45 del CPC.
(20) Es decir, el TC se acoge a lo prescrito en el artculo 46 numeral 2)
del CPC, el cual dispone que No ser exigible el agotamiento de la
va previa cuando su trnsito puede convertir la agresin en irreparable, para sustentar el amparo constitucional directo contra normas
autoaplicativas.