CARREIRAS JURDICAS

Processo Civil
Maurcio Cunha

PROVAS
Conceito

No se trata de tema pacfico na doutrina,

sendo afirmado consistir em termo
plurissignificante.
Provm
do
latim
probatio, a significar verificao, exame,
argumento, inspeo, e que deriva do
verbo probare, significando provar, ensaiar,
verificar, examinar, demonstrar, persuadir
algum de alguma coisa.
Alguns autores conceituam a prova como
sendo os meios ou elementos que
contribuem para a formao da convico
do juiz a respeito da existncia de
determinados fatos (Cmara e Greco
Filho), outros entendem a prova como a
prpria convico sobre os fatos alegados
em juzo (Amaral Santos), enquanto h
aqueles que conceituam a prova como um
conjunto de atividades de verificao e
demonstrao, que tem como objetivo
chegar verdade relativa s alegaes de
fatos que sejam relevantes para o
julgamento (Dinamarco).

Princpios gerais

Fundamentao das decises judiciais (93,

IX, CF).
Proibio das provas ilcitas (5, LVI, CF),
atravs do qual se conclui que a prova
deve ser produzida de acordo com as
regras previamente estipuladas, para que
se respeite o devido processo legal, que ,
justamente, o conjunto de disposies que
visa prover segurana no exerccio da
funo jurisdicional.
De um modo geral, pode-se estabelecer
que a produo das provas no deve gerar
violao
a
direitos
fundamentais,
principalmente a intimidade e a privacidade
(5, X e XII, CF), sempre lembradas quando
o tema estudado, pois sempre so a
representao de situaes que interferiram
na vida de pessoas e que estas podem ter
a inteno de no revelar. Se violar a
intimidade ilcito, no se pode, em
princpio, empregar, no processo civil,
provas produzidas por meio dessa violao.

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O que vedado por lei, para que se

respeite o direito intimidade, a
interceptao da informao por quem no
teve o acesso autorizado pelo emissor.
Jurisprudncia do STF: AI 503.617-AgR,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 4.3.2005 (a
gravao
de
conversa
entre
2
interlocutores, feita por um deles, sem
conhecimento do outro, com a finalidade
de document-la, futuramente, em caso
de negativa, nada tem de ilcita,
principalmente
quando
constitui
exerccio de defesa).
Jurisprudncia do STF: RExtr 251.445, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 3.8.2000
(qualifica-se como prova ilcita o
material
fotogrfico
que,
embora
alegadamente comprobatrio de prtica
delituosa, foi furtado do interior de um
cofre
existente
em
consultrio
odontolgico pertencente ao ru, vindo
a ser utilizado pelo MP, contra o
acusado, em sede de persecuo penal,
depois que o prprio autor do furto
entregou

polcia
as
fotos
incriminadoras que havia subtrado).
O que diferencia o primeiro do segundo
caso justamente a autorizao que o
emissor da informao conferiu ao receptor
para que fosse destinatrio dos dados
transmitidos, sendo esses gravados. Se o
receptor das informaes ir guard-las na
memria ou se ir registr-las por meio
eletrnico uma questo que diz respeito,
to-somente, fidelidade da reproduo, e
no licitude do meio probatrio.
Consideraes complementares a
intimidade no absoluta e nem mesmo o
direito vida o (previso expressa da
pena de morte no 5, XLVII, a, CF).
Haver situaes concretas em que uma
determinada prova poder ter sido obtida
com violao de direito de intimidade, por
meio da interceptao clandestina da
conversa de terceiros, para evitar que um
inocente v para a cadeia ou que perca seu
bem de famlia. Aqui, a ponderao deve
ser feita no caso concreto: qual dos direitos
fundamentais deve ser prestigiado? O
direito liberdade, o direito propriedade
ou o direito intimidade?
Com lastro no raciocnio acima exposto, a
prova obtida ilicitamente, em detrimento ao

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direito fundamental de intimidade, pode e

deve ser aceita tambm em sede
processual civil e processual penal.
Dispositivo, por meio do qual as partes
devem dispor do instrumento processual
para tutelar seus alegados direitos
subjetivos, devendo ser esse poder de
disposio exercido de 4 modos bsicos: a)
parte autora incumbe retirar o rgo
jurisdicional da inrcia, dando incio ao
processo por meio do ajuizamento de uma
petio inicial (princpio da demanda ou da
inrcia, 2, sendo exceo o 989); b)
parte r incumbe apresentar suas defesas
pretenso do autor (h, porm, grande
quantidade de matrias de defesa que
podem ser apreciadas ex officio, como a
prescrio, a nulidade da clusula de
eleio de foro em contratos de consumo,
112, p. nico) ; c) s partes cabe o
encargo de produzir as provas que
entendam teis para o conhecimento das
questes de fato que surjam no processo
lembrar do 130); d) ao juiz incumbe decidir
a lide nos limites em que ela foi deduzida
pelo autor, no devendo decidir, alm
(ultra), a menos (infra) ou a mais (extra), o
que tambm conhecido como princpio da
congruncia ou da correlao.
Inquisitivo, em oposio antagnica ao
princpio dispositivo, preconizando que: a)
ao rgo jurisdicional incumbe sair da
inrcia, sem a necessidade de que o autor
o retire dessa condio por meio do
ajuizamento de demanda: b) ao Estado-juiz
incumbe apreciar, de ofcio, as alegaes
defensivas; c) o juiz tem o dever de
produzir as proas que entenda teis para o
conhecimento das questes relevantes
para o processo; d) o juiz est autorizado a
proferir julgamento ex officio.
Quanto produo de provas, a
regra, mas quanto s demais hipteses,
a exceo.
Alm dessas situaes, h o impulso
oficial (262).
Comunho da prova, expressa a ideia de
que os meios de prova so elementos cuja
finalidade a comprovao dos fatos em
discusso no processo, no importando
quem tenha sido a parte responsvel por
sua juntada aos autos. As provas
pertencem ao processo, e no s partes.

Atipicidade dos meios de prova, pois,

apesar de previsto um rol de meios de
prova no CPC, a tipicidade incompatvel
com os avanos sociais e com a
necessidade que o direito tem de
acompanh-los.

Sistemas de provas

Idade Mdia: tendo sido posterior queda

do imprio romano, ganhou fora na
Europa o direito barbrico-germnico, em
que o juiz analisava os fatos por meio das
chamadas ordlias (jogar o acusado num
rio e, caso boiasse, seria inocente, mas,
caso afundasse, seria culpado) ou juzos de
Deus (confinar o ru em um local repleto de
cobras
que,
se
o
mordessem,
demonstrariam sua culpa). Caso o ru no
sofresse nenhum mal, tal se daria por conta
de obra da justia divina.
Provas legais (taxao ou hierarquia das
provas): alguns meios de prova seriam
considerados melhores do que os outros.
Diz-se que o sistema ainda sobrevive no
ordenamento ptrio, como os 366, 400 e
401.
Livre
convencimento
racional,
fundamentado ou motivado: tambm
chamado de persuaso racional, baseado
na ideia de que a convico do julgador
deve se formar a partir de uma anlise livre
de preconceitos do conjunto probatrio
(131).

Objeto da prova

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Se a prova tem como objetivo servir como

suporte para demonstrar as alegaes
quanto aos fatos suscitados pelas partes,
curial se mostra saber o que, realmente,
deve ser alegado e provado, a fim de se
delimitar como ser desenvolvida a
atividade probatria. Segundo Echanda,
fixar
o
thema
probandum,
assim,
representa selecionar os fatos alegados
que devem ser provados, mesmo porque,
dentro da mxima romana, alegar e no
provar equivale a nada alegar. A partir do
instante em que h a referida seleo dos
fatos que contribuiro para a compreenso
da demanda, ser possvel estabelecer um

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liame entre o que foi alegado e a

demonstrao que se fez mediante a
utilizao dos meios de prova.
Eduardo Cambi assim se manifesta a
respeito do que seria o thema probandum:
Trata-se de um juzo de verossimilhana,
porque recai sobre os fatos ou sobre as
alegaes de fatos, antes de serem
provados. um juzo a priori, que se realiza
antes da produo da prova, baseado na
credibilidade que se confere aos fatos
alegados, quando se percebe que eles so
idneos para extrair as consequncias
jurdicas pretendidas pelas partes.
A despeito da existncia de certa
divergncia
doutrinria
entre
thema
probandum
e
objeto
da
prova,
compreendendo-se, a primeira, como o
conjunto de fatos que serviro como lastro
para a motivao do provimento, enquanto
que a segunda como o fato particular que
determinada prova tende a demonstrar, h
que se ponderar que a distino reside
mais na questo estrutural, uma tratando
do gnero, e a outra da espcie,
individualizando o que ser apurado.
No mais, e aqui reside o decisivo
argumento, fato que o objeto da prova
deve recair sobre as afirmaes dos
fatos, e no sobre os fatos em si.
Sobre o objeto da prova, propriamente dito,
a doutrina costuma se debater no sentido
de esclarecer, ao menos, 3 (trs) pontos
fundamentais: a) se incide sobre os fatos;
b) se incide sobre as afirmaes dos fatos;
c) ou se incide, imediatamente, sobre a
afirmao do fato e, mediatamente, sobre o
fato.
No que se refere distino entre fatos e
afirmaes dos fatos, h que se destacar a
existncia de posicionamentos diversos na
doutrina contempornea, prevalecendo,
porm, a que se inclina pela necessidade
de que as afirmaes sobre os fatos
alegados que devem ser levadas em
considerao quando da prolao do
provimento final, argumento com o qual
concordamos, mesmo porque os autos
serviro, apenas e to-somente, para
declarar a veracidade acerca de uma
afirmao de fato.

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Piero Calamandrei, analisando a relao

alegao-prova, explica que o juzo de
verossimilitude, quando o direito processual
o considera relevante, aquele emitido no
sobre o fato em si, mas sobre a afirmao
do fato pela parte que postula sua
admissibilidade e que o afirma como
historicamente
j
ocorrido,
numa
demonstrao inconteste de que sobre a
alegao que se deve debruar o rgo
jurisdicional.
Joo de Castro Mendes, denominando
como clssica a teoria que entende que
os fatos que devem ser objeto da prova,
traz acentuada crtica e a repele (pois
adepto do entendimento de que as
afirmaes sobre os fatos que devem ser
objeto da prova), lastreando seu raciocnio
em 2 (dois) motivos principais, a saber, sua
objetividade e sua indeterminao.
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio
Cruz Arenhart, seguindo a mesma linha
doutrinria,
asseveram
que
o
questionamento sobre o que deve ser
objeto da prova, ainda que parea
desprovido de certa importncia, na
verdade, tem direta relao com o fato de
que a convico que embasar o
provimento fruto do envolvimento das
partes, justamente, atravs das alegaes
e provas que produzirem, e no da verdade
sobre os fatos. Assim, se o rgo
jurisdicional deve apresentar soluo para o
conflito de interesses que lhe fora
submetido,
ainda
que
no
esteja
plenamente convencido do alegado, resta
completamente desprovido de razo o
argumento de que, decidindo, encontrou,
definitivamente, a verdade sobre os fatos.
Debruando sobre o ltimo dos pontos
fundamentais, preciso registrar que os
adeptos da teoria ecltica, nome designado
para a situao jurdica em que se entende
que os fatos e as afirmaes sobre os fatos
so o objeto da prova, tiveram em
Francesco Carnelutti o maior defensor,
posicionamento, todavia, que no obteve
maiores avanos ao longo do tempo.
Sem embargo, entendemos que no se
pode pensar de forma diversa daquela que
propugna sejam objeto de prova as
afirmaes sobre os fatos.

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A doutrina estabeleceu que a relevncia

jurdica do fato, segundo definio nas
normas aplicveis, que deve ser levada
em considerao, juntamente com sua
pertinncia, dizer, sua utilidade para o
deslinde da demanda. H que se
considerar,
a
propsito,
que
a
admissibilidade da prova sempre ter lugar
desde que seja lcita, idnea, segundo reza
o ordenamento legal, mesmo porque no
se pode realizar qualquer tipo de juzo
apriorstico neste ou em outro sentido, o
que evidenciaria, at mesmo, ntida
imparcialidade do rgo jurisdicional.
A despeito do que se exps anteriormente,
caminhando, portanto, em sentido oposto
ao que defendemos, a impresso que se
tem, em termos ptrios, a de que o
legislador processualista civil encampou a
idia de que o objeto da prova recai sobre
os fatos alegados pelas partes, bem como
se os mesmos apresentam alguma razo
de ser, algum fundamento.
Analogicamente, possvel afirmar que se
as afirmaes das partes fossem,
definitivamente, o objeto da prova, os meios
de prova tambm teriam como objeto tais
afirmaes, o que no ocorre, como se
sabe. Os meios de prova se assentam nos
fatos, sejam descritos pela prpria parte
(oitiva de testemunhas, por exemplo),
sejam descritos por terceiros (inspeo
judicial, por exemplo).
Entendemos que, do conceito de prova
como argumento que adotamos, o objeto
da prova deve se situar, portanto, em torno
das alegaes dos fatos relevantes, e
controversos, que tenham sido jungidos
durante o debate processual. Os itens
seguintes serviro no somente para
melhor definir os aspectos mais relevantes
do objeto da prova, como, tambm, para o
exame da proximidade de relao entre
objeto e finalidade da prova.

Fatos que no dependem de prova

A prova dos direitos municipal, estadual,

estrangeiro e consuetudinrio

rgo jurisdicional no pode ignorar a

existncia do direito objetivo.
O legislador ptrio, porm, trouxe excees
que acabaram sendo inseridas na redao
do 337, segundo o qual a parte que alegar
direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinrio, dever provar seu teor e
sua vigncia, se assim determinar o juiz.
Trata-se, na verdade, de opo legislativa
que demanda a imposio de um nus
parte interessada, sendo igual dever do
julgador, imediatamente aps a atuao
probatria, possibilitar que a parte contrria
manifeste-se quanto ao contedo do direito
alegado, decorrncia da ratio de um
processo
comparticipado,
evitando-se
situao de surpresa e contribuindo,
igualmente, para a legitimidade do
provimento, como deve ser.
A compreenso, todavia, que se deve fazer
do aludido dispositivo legal direcionada
no sentido de que o juiz s poder
determinar a prova do direito municipal ou
estadual
que
no
seja
do
seu
conhecimento na localidade em que exerce
a funo jurisdicional (pois deve se
pressupor seu conhecimento em relao
produo legislativa no mbito jurisdicional
de sua atuao), ao passo que,
relativamente ao direito estrangeiro,
exemplificativamente,
poder
o
juiz
determinar a prova do seu teor, se
necessrio para a soluo do litgio, atravs
do parecer de um jurista ou atravs de
entendimento jurisprudencial de pas
estrangeiro, preferencialmente recente.

As regras de direito, seguindo as mximas

iura novit curia e da mihi facta, dabo tibi jus,
independem de prova. Parte-se, porm, de
falsa e desprestigiada premissa de que o

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Adotando-se a idia de que o nus da

prova incumbe s partes, o 334, II,
consigna que no se faz necessrio provar,
por qualquer meio, os fatos notrios,
aqueles afirmados por uma parte e
confessados pela outra, os fatos admitidos
como incontroversos e aqueles em cujo
favor milita presuno legal de existncia
ou de veracidade. Da mesma forma, no
precisam
ser
provados
os
fatos
considerados impertinentes (por serem
estranhos demanda) e os irrelevantes
(que, embora pertenam demanda, no
influem no provimento final).

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O fato notrio tem sua base nos brocardos

notoria non egente probatione e non potest
ignorari quod publice notum est, ideia que
tambm encontra aceitao nos tribunais
ptrios. Neste sentido, h que se consignar,
porm, que, ainda que se trate de fato
notrio, dizer, que pertena cultura do
homo medius estando implicitamente
verificvel no ambiente social e cultural em
que o provimento proferido, nada impede
a produo de prova, justamente, em
sentido contrrio, dentro da perspectiva de
um processo jurisdicional democrtico
pautado, acima de tudo, pelo debate
processual,
pela
comparticipao,
notadamente diante da sua relatividade.
Caracterstica relevante do fato notrio,
como se percebe, a de que o seu
conceito deve transitar por uma certa
relatividade (para sua melhor e mais
apropriada compreenso), ou seja,
aquilo que notrio para alguns pode
no ser para outros, bem como aquilo
que notrio durante um tempo pode
deixar de s-lo em outro.
Configura-se, portanto, uma verdadeira
relao espao-temporal do fato notrio, o
que leva concluso de que o
conhecimento de um determinado tema ou
assunto no somente pode se esvair com o
decorrer do tempo, mormente diante de
tempos to acelerados e conturbados como
estes em que vivemos, como, tambm,
aquilo que notrio num determinado lugar
pode, dependendo das circunstncias que
o envolvem, no s-lo em outro.
Essa peculiaridade do que efetivamente
(ou pode ser) notrio, portanto, apresenta
variabilidade que se adequa perfeitamente
a um determinado tempo ou a um
determinado
espao
fsico,
pouco
importando o contingente de pessoas que
dele tenham conhecimento, mas, sim, a
certeza que transmite. Exemplificando, o
aumento da tarifa de transporte urbano na
comarca X constitui-se em fato notrio
para aquela populao (no que se inclui o
rgo jurisdicional) e durante uma
determinada poca, mesmo porque outros
reajustes sero implementados ao longo do
tempo.
Mais ainda, para que um fato seja
considerado notrio, desnecessrio que o

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mesmo seja de conhecimento de todos ou

de uma boa parte de um determinado
crculo social. Em tempos modernos, em
que o acesso informtica se torna algo
cada vez mais usual e comum, at mesmo
nas comunidades mais afastadas e
carentes de infraestrutura, as informaes
contendo dados sobre um determinado
acontecimento histrico (p.e. o fato de Belo
Horizonte ser a capital do Estado de Minas
Gerais) so propagadas de forma bastante
rpida.
No se quer dizer, porm, que a simples
divulgao de um dado pelos meios de
imprensa seria o suficiente para se tratar de
um acontecimento notrio, at porque as
pessoas nem sempre se interessam por
tudo que propagado atravs da mdia,
seja ela radiofnica, falada ou televisiva.
Em voto prolatado nos autos da Apelao
n 605.855-4/7, julgado em 11.12.2008,
junto ao Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, o Des. nio Santarelli Zuliani
destacou que nem sempre o que a
imprensa publica obtm notoriedade,
embora ajude a mentalizar a certeza de
que a verdade pblica.
O conceito de fato notrio , assim, objetivo
e no quantitativo, fundamentalmente por
ser
produzido
fora
dos
autos
(extraprocessual), no mantendo qualquer
relao com as questes fticas l
discutidas, nem precisando ser conhecido
por todas as pessoas, por toda uma
comunidade.
De todo o exposto, possvel concluir que
a notoriedade traz consigo 2 (duas)
caractersticas que bem fundamentam sua
existncia e sua aplicabilidade, uma
centrada no fato de que ao julgador no se
permite que ignore aquilo que de amplo
conhecimento,
outra
lastreada
no
pensamento legislativo de homenagem aos
princpios da economia e da celeridade
processuais.
Quanto confisso, situao expressa no
334, II, possvel defini-la como a
admisso, como verdadeiro, de um fato ou
de um conjunto de fatos desfavorveis para
quem confessa, mas favorveis ao que
postula a parte adversa. Assim, no
dependem de prova os fatos afirmados por
uma parte e confessados pela outra,

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contexto que, dentro da linha de raciocnio

que adotamos em nossa tese, tambm
precisa ser relativizado.
Por outro lado, possvel considerar tratarse de uma declarao, pessoal ou atravs
de um representante legal, sendo, tambm,
um verdadeiro meio de prova, tanto que
explicitada no 348.
A doutrina dispe, de forma genrica, a
classificao da confisso em efetiva ou
ficta (a primeira se aperfeioa atravs de
uma conduta ou atitude positiva adotada
pela parte relativamente a algo ocorrido no
mundo ftico e manifestada nos autos,
perante o rgo jurisdicional. A segunda,
por sua vez, consiste em mera fico
jurdica, como o nome sugere, pouco
importando se diagnostica, ou no, o
efetivamente acontecido no mundo ftico),
judicial (realizada nos prprios autos) ou
extrajudicial (realizada atravs de um
documento que pode ser endereado
parte contrria ou a quem a represente,
podendo ser ora nas situaes em que o
ordenamento no exige prova literal (353,
pargrafo nico), espontnea ( aquela
que vem baila por iniciativa da prpria
parte que assim resolve se manifestar) ou
provocada ( a resultante do interrogatrio
ou depoimento pessoal da parte (342/343).
A concordncia das partes relativamente a
um determinado fato resulta, como
mencionado, na imposio de um limite ao
rgo jurisdicional, pois no pode deixar
de, a ela, conferir o devido valor e tomar
como base de sua soluo. No toa,
alis, que o legislador ptrio, no 350, atesta
que a confisso judicial faz prova contra
aquele que confessa.
O CPC faz, porm, distino entre fatos
confessados e fatos incontroversos, estes
previstos no 334, III, no obstante ambos
no dependam de prova. A diferenciao,
alis, faz sentido a partir do momento em
que se sabe que um determinado fato pode
tornar-se incontroverso em razo de outro
motivo, diferentemente da confisso.
O fato incontroverso aquele confessado
por uma das partes ou aquele admitido pela
parte contrria. Se no h controvrsia,
entende o legislador que no h o que ser
provado, interpretao que se apoiou,

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nitidamente, na compreenso de que a

palavra prova se limita verificao, tosomente, dos fatos sobre os quais exista
alguma pendncia de dvida em relao ao
que est afirmado nos autos.
Ponto igualmente relevante, e que est
diretamente relacionado desnecessidade
de produo probatria, reside na situao
em que os fatos no so contestados
(respondidos), o que conduziria ao
reconhecimento judicial da presuno legal
de sua veracidade, consoante expe o 334,
IV.
Princpio adotado pelo legislador ptrio, o
da eventualidade se assenta no fato de que
a parte que figura no plo passivo da
demanda deve impugnar todos os pontos
afirmados pela parte contrria (300).
Nesta direo, tambm manifestou-se o
mesmo legislador que, uma vez que a parte
requerida tenha comparecido em juzo,
porm, deixando de se manifestar sobre os
fatos relacionados na petio inicial, as
afirmaes l constantes tornar-se-iam
incontroversas
e,
portanto,
presumivelmente verdadeiras (302).
E foi mais alm. Explicitou que, caso a
parte requerida no comparecesse em juzo
e no contestasse o pedido inicial, a ela
seriam aplicados os efeitos decorrentes do
reconhecimento do instituto da revelia, do
qual decorre a presuno de veracidade
das alegaes consignadas pela parte
requerente (319).
preciso que se mencione, porm (e
diante da opo legislativa), que a simples
ausncia de resposta no se aplica a todas
as situaes possveis e imaginveis.
E as hipteses legalmente previstas so
3 (trs): a primeira esclarece que no
se presumem verdadeiros os fatos no
impugnados se disserem respeito a
direitos indisponveis, pois estes so
considerados com grau de relevncia
social superior aos de natureza privada
(302, I); a segunda expe que tambm
no se presumem verdadeiros os fatos
cuja prova requer a forma escrita,
dizer, se a petio inicial no estiver
acompanhada de instrumento pblico
que a lei considerar da substncia do
ato (302, II); a terceira e ltima hiptese

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determina que no so presumidos

como verdadeiros os fatos no
impugnados
se
estiverem
em
contradio com a defesa, como
acontece quando a parte requerida
contesta apenas alguns dos fatos
alegados na inicial, decorrendo, da
impugnao destes, a rejeio dos
demais (302, III).
Quer se entender que o esprito do
legislador em tais situaes foi o de
coligir a maior carga probatria possvel
(respeitando e aplicando o direito
fundamental prova) para a prolao
do provimento final, notadamente se
tomarmos em considerao os motivos
que as lastreiam, tanto que foi alm ao
permitir que o advogado dativo, o
curador especial e o representante do
Ministrio Pblico apresentem resposta
genrica, sem que, diante de tal
comportamento,
sejam
entendidos
como verdadeiros os fatos que no
tenham
sido
especificamente
impugnados (302, pargrafo nico).
De todo o exposto, possvel concluir que
a notoriedade traz consigo 2 (duas)
caractersticas que bem fundamentam sua
existncia e sua aplicabilidade, uma
centrada no fato de que ao julgador no se
permite que ignore aquilo que de amplo
conhecimento,
outra
lastreada
no
pensamento legislativo de homenagem aos
princpios da economia e da celeridade
processuais.

situaes em que, ao final da demanda,

persistem
fatos
controvertidos
no
devidamente comprovados durante a
instruo probatria. Mas tambm regra
de conduta das partes, porque indica a
elas quem potencialmente ser prejudicado
diante da ausncia ou insuficincia da
prova.
O aspecto subjetivo s passa a ter
relevncia para a deciso do juiz se ele for
obrigado a aplicar o nus da prova em seu
aspecto objetivo: diante de ausncia ou
insuficincia de provas, deve indicar qual
das partes tinha o nus de provar e colocala numa situao de desvantagem
processual.

Regras de distribuio do nus da prova

nus da prova

A doutrina costuma dividir o estudo em 2

partes: nus subjetivo da prova e nus
objetivo. No primeiro, analisa-se o instituto
sob a perspectiva de quem o responsvel
pela produo de determinada prova, ao
passo que, no segundo, o instituto visto
como uma regra de julgamento a ser
aplicada pelo juiz no momento de proferir a
sentena no caso de a prova se mostrar
inexistente ou insuficiente. No aspecto
objetivo, sendo obrigado a julgar e no
estando convencido das alegaes de fato,
aplica a regra do nus da prova.
O nus da prova , portanto, regra de
julgamento,
aplicando-se
para
as

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A regra geral encontra-se estampada

no art. 333, CPC, ou seja, cabe ao
autor o nus de provar os fatos
constitutivos de seu direito (matria
ftica que traz em sua petio inicial e
que serve como origem da relao
jurdica deduzida em juzo), enquanto o
ru poder tentar demonstrar a
inverdade das alegaes feitas pelo
autor por meio de produo probatria,
mas, caso no o faa, no ser
colocado em situao de desvantagem,
a no ser que o autor comprove a
veracidade de tais fatos. Nesse caso,
entretanto, a situao prejudicial no se
dar em consequncia da ausncia de
produo de prova pelo ru, mas sim
pela produo de prova pelo autor.
Caso o ru alegue um fato novo
(defesa
indireta)
impeditivo
(de
contedo negativo, como, p.e., a
alegao de que o contratante era
absolutamente
incapaz
quando
celebrou o contrato), modificativo (altera
apenas parcialmente o fato constitutivo
do direito do autor, como, p.e., na
cesso de crdito) ou extintivo (faz
cessar a relao jurdica original, como,
p.e., a compensao numa ao de
cobrana) do direito do autor, ter o
nus de comprov-lo.
O nus da prova carreado ao ru s
passa a ser exigido no caso concreto na
hiptese de o autor ter se desincumbido

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Processo Civil
Maurcio Cunha

de seu nus probatrio, porque s

passa a ter interesse na deciso do juiz
a existncia ou no de um fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor, aps se convencer da
existncia do fato constitutivo do autor.
Significa dizer que, se nenhuma das
partes se desincumbir de seus nus no
caso concreto e o juiz tiver que decidir
com fundamento na regra do nus da
prova, o pedido do autor ser julgado
improcedente.
Registre-se que parte da doutrina
defende a no aplicao do art. 333,
CPC, preferindo a aplicao do
entendimento de que a regra de
distribuio do nus da prova entre as
partes no deve ser fixada a priori,
dependendo do caso concreto. a
distribuio dinmica do nus da prova
para determinar a regra que concede ao
juiz a distribuio no caso concreto,
dependendo de qual parte tenha maior
facilidade na produo da prova. O
STJ vem aplicando a regra de inverso
do nus da prova em aes civis por
danos ambientais, entendendo que no
a hipossuficincia do autor que
permite a inverso do nus, mas o
carter pblico e coletivo do bem
jurdico tutelado (REsp 1060753/SP,
rel. Min. Eliana Calmon, j. 1.12.2009).

Inverso do nus da prova

So 3 as espcies de inverso do nus

da prova: a) convencional; b) legal; c)
judicial.
A primeira decorre de um acordo de
vontades entre as partes, que poder
ocorrer antes ou durante o processo.
So limitaes aquelas previstas no art.
333, CPC, que preveem a nulidade
dessa espcie de inverso quando i)
recair sobre direito indisponvel da
parte; ii) tornar excessivamente difcil a
uma parte o exerccio do direito (aqui
sua aplicabilidade se d nas hipteses
de inverso do nus probatrio diante
da
alegao
de
fato
negativo
indeterminado, cuja prova chamada
pela doutrina de prova diablica).

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Sobre a prova diablica, um bom

exemplo a do autor da ao de
usucapio especial, que teria de fazer
prova do fato de no ser proprietrio de
nenhum outro imvel (pressuposto para
essa espcie de usucapio). Prova
impossvel de se fazer, pois o autor ter
de juntar certides negativas de todos
os cartrios de registro de imveis do
mundo. A jurisprudncia, por sua vez,
usa a expresso para designar a prova
de algo que no ocorreu, ou seja, a
prova do fato negativo. Quando se est
diante de uma prova diablica,
insuscetvel de ser produzida por
aquele que deveria faz-lo, mas apta a
ser realizada pelo outro, o nus da
prova
deve
ser
distribudo
dinamicamente, caso a caso, na fase de
saneamento do processo ou instrutria.
A segunda vem prevista expressamente
em lei e os exemplos so encontrados
no CDC (arts. 12, 3, 14, 3 e 38).
A terceira espcie cabe ao juiz analisar
no caso concreto o preenchimento dos
requisitos legais, como ocorre com o
art. 6, VIII, CDC, que prev a
possibilidade de o juiz inverter o nus
da prova em favor do consumidor
sempre que este for hipossuficiente ou
suas alegaes forem verossmeis,
sendo aplicvel, inclusive, nas aes
consumeristas (REsp 951785/RS, rel.
Min. Luis Felipe Salomo, j.
15.2.2011). tpica situao de
inverso ope judicis, e no ope legis. A
doutrina majoritria entende que o
dispositivo legal deve ser interpretado
literalmente,
de
forma
que
a
hipossuficincia e a verossimilhana
sejam
considerados
elementos
alternativos, bastando a presena de
um deles para que se legitime a
inverso do nus probatrio.
Tambm tranquilo o entendimento do
STJ no sentido de inverso do nus da
prova quando h indcios de agiotagem,
nos termos da MP 2.172-32/2001,
consoante REsp 1132741/MG, rel. Min.
Massami Uyeda, j.6.9.2011.

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Momento de inverso do nus da prova

Na inverso convencional, o nus est
invertido a partir do acordo entre as
partes, ao passo que no inverso
legal, a inverso ocorre desde o incio
da demanda.
A inverso judicial, por sua vez,
depender de uma deciso judicial
fundada
no
preenchimento
dos
requisitos legais. Por ser regra de
julgamento, s se aplicando ao final do
processo, e isso somente no caso de
inexistncia ou insuficincia de prova,
existem casos nos quais, em respeito
ao princpio do contraditrio, o juiz
(segundo Daniel Assumpo e Fredie
Didier) deve j no saneamento do
processo se manifestar sobre eventual
inverso do nus da prova (REsp
802832/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, j. 13.4.2011).
Classificao dos sistemas probatrios

Quanto ao objeto da prova: a) diretas:

se se referem ao prprio fato probando,
ou consistem no prprio fato; b)
indiretas: se se referem a outro fato do
qual, por trabalho do raciocnio se
chega quele.
Quanto fonte da prova: a) pessoais:
toda a afirmao pessoal consciente,
destinada a fazer f dos fatos
afirmados; b) real: a que se deduz do
estado das coisas, consistindo, pois, na
atestao inconsciente, feita por uma
coisa, das modalidades que o fato
probando lhe imprimiu.
Quanto forma da prova: a)
testemunhal ou oral; b) documental; c)
material.
Quanto sua preparao: a) casuais ou
simples; b) preconstitudas.

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