UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA

MAESTRA EN DERECHO Y ARGUMNETACIN JURDICA

LOS HECHOS EN EL DERECHO: EL

DOLO.
.
.
30/11/2012

Profesora: Dr. Sandra Flores.

Autor: Frontalini Rekers Romina
E-mail: rominarekers@hotmail.com

El dolo un concepto normativo o fctico?

En el marco de un proceso penal respecto de la tipicidad de un hecho cabe preguntarse

si el dolo forma parte de la premisa fctica o debe ser entendido normativamente. La pregunta
que intentaremos responder aqu es si el dolo es un dato fctico y como tal forma parte de la
premisa fctica de un proceso. As afirma Taruffo que otra de las convenciones que
implcitamente se asumen cuando se emplea la idea comn de hecho es que ste es, adems
de simple y bien identificado, tambin material: esto es, se supone que el hecho est constituido
por un evento del mundo fsico o por un comportamiento que se traducen en actos materiales 1.
Para ello se abordar, en primer lugar, la tesis segn la cual pertenecen al plano fctico
los estados mentales o datos psquicos como el conocimiento y la voluntad. En consecuencia
son considerados hechos que pueden probarse empricamente 2.
En segundo lugar se analizar la tesis segn la cual el dolo es una propiedad que define
a la condicin fctica establecida en abstracto en un tipo penal para la aplicacin de la sancin
correspondiente3. Por ser una propiedad definitoria de un caso genrico, no es algo a ser
subsumido (algo fctico), sino lo que contribuye a caracterizar aquello en lo que ha de
subsumirse el caso individual. Para esta tesis slo cuando las palabras sean aplicadas a un
mbito particular adquirirn, a travs de una determinada interpretacin, la capacidad de
referencia a los objetos o entidades que constituyen nuestro tpico especial 4. No integra la
premisa menor sino la premisa mayor del silogismo judicial 5.
En lo que a esta materia concierne tal afirmacin repercute en el contenido de la premisa
fctica en un proceso penal en el que se quiere imputar un tipo doloso a un hecho concreto. Es
cierto que la falta del dato fctico como el conocimiento cancela la imputacin del dolo pero nada
dice esto sobre la naturaleza del dolo. Ello resulta relevante si se tiene en cuenta que la punicin
de la tentativa, como ampliacin de la punicin penal, es posible si y slo si se puede llevar
adelante la imputacin dolosa.

Una resea de los fundamentos y formas de manifestacin del dolo

1

Taruffo M., La prueba de los hechos, Trota (2002), p.159.

Gastn Abelln M., Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Barcelona (2004).
3
Perz Barber G., El dolo eventual: hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi (2011).
4
Klimovsky G., Las desventuras del conocimiento cientfico, A-Z (1997), p.290.
5
Idem.
2

A continuacin se desarrollara la evolucin del concepto de dolo en la teora del delito.

Resulta relevante si se tiene en cuenta que su afirmacin o negacin decide la mayora de las
veces sobre la punibilidad y en todo caso sobre la magnitud 6.
Positivismo. El causalismo adopt el concepto romano de dolo malo. Aqu el dolo no
consista en la simple intensin sino que tambin comprenda la consciencia de la antijuridicidad,
es decir, querer algo que se sabe malo o ilcito. En este sentido el dolo estaba compuesto de dos
elementos: la intencin de realizar el hecho y el conocimiento de su ilicitud.
Cabe mencionar que el positivismo que triunf hasta los aos setenta del pasado siglo
supuso algo ms que el estudio del derecho positivo: neg la licitud de introducir juicios de valor
o referencias a la realidad metajurdica en la tarea dogmtica 7. Afirmacin predicable del
positivismo como normativismo. As el mtodo positivista debe abstenerse de entrar en
valoraciones ticas o de tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de las normas 8.
Por otro lado encontramos el positivismo naturalista, que surge con von Liszt en 1882, y se
caracteriza por la aplicacin a la ciencia penal de los mtodos provenientes de las ciencias
naturales.
Normativismo. A partir de Frank el dolo se concibe como intencin y conocimiento de las
circunstancias de hecho. Deja de formar parte de la culpabilidad como una de sus especies y en
adelante ser un elemento de la culpabilidad al lado de otros. Aqu el mtodo dominante es el
propio del normativismo que cont con dos direcciones epistmicas diferentes pero que
compartan un punto comn que las diferenciaba del positivismo.
La escuela de Marburgo y la escuela sudoccidental alemana parten del dualismo
gnoseolgico de numeno y fenmeno, de forma y materia. La cosa en s (numeno) no es
susceptible de aprehensin por el conocimiento humano, sino slo en su manifestacin espacio
temporal, como fenmeno aprehensible por los sentidos. Y el fenmeno ofrece solamente la
materia del conocimiento, que precisa la adicin de las formas a priori constituidas por las
categoras del entendimiento. De la aplicacin a la materia de las categoras del entendimiento
surge el conocimiento de la realidad emprica.
Los neokantianos coinciden con Kant en reputar este proceso necesario y suficiente para
la ciencia positivas: la lgica y las matemticas fundan su validez en la naturaleza apriorstica
de espacio y tiempo; las ciencias experimentales son vlidas en cuanto suponen la aplicacin de
las categoras a priori del entendimiento a la materia fenomnica suministrada por el mundo
emprico. Pero, mientras para Kant fuera de estas dos posibilidades no hay conocimiento
cientfico, sino slo para la metafsica- he ah el sentido de la crtica de la razn pura: trazar las
fronteras de ciencia y filosofa- los juristas neokantianos intentaron llevar el conocimiento
cientfico ms all, para dar cabida a las ciencias del espritu.
Si las ciencias experimentales suponen la aplicacin a la materia emprica de las
categoras del entendimiento, las ciencias del espritu requieren la subsuncin de aquella materia
6

Roxin C., Derecho penal parte general, Civitas, Madrid, (2000), p.415
Mir Puig S., Introduccin a las bases del derecho penal, B de F, Buenos Aires(2003).
8
La Torre A., introduccin al derecho, p.129 en Mir Puig S., Introduccin a las bases del derecho penal, B de F,
Buenos Aires(2003).
7

emprica bajo otro tipo de categoras a priori, especficas de esta clase de ciencias. Las ciencias
naturales y las espirituales no se distinguen, pues, por su objeto- en ambos casos es la misma
materia fenomnica-, sino por las categoras a priori mediante las cuales el hombre puede tomar
conocimiento de l. Se diferencia por su mtodo. En el mismo sentido se dice que el mtodo
determina el objeto. Esas categoras a priori, propias de las ciencias del espritu, sern los
valores.
Finalismo. Welzel llega a un concepto de dolo natural, carente de valor, que consista en
conocer y querer la realizacin del hecho tpico. Fue este autor quien realiz el paso final del
dolo de la culpabilidad al tipo a travs de la accin.
Funcionalismo moderado de Roxin. A partir de la dcada del 70 se ha dejado de lado el
paradigma ontolgico naturalista de las estructuras lgicas objetivas para dar lugar a un derecho
penal orientado a las consecuencias, es decir, a los fines y valoraciones poltico-criminales, que
implica un retorno al neokantismo y una renormativizacin de las categoras del delito. El
carcter doloso o culposo de la infraccin depender de cul sea la norma infringida por el
sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo ser doloso, si la norma es de cuidado, el tipo ser
culposo.
Funcionalismo radical de Jakobs. Redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo,
pues salvo el dolo directo donde tambin sigue teniendo relevancia el elemento volitivo- lo
decisivo ser la representacin y no la voluntad.
El dolo
Hasta aqu un desarrollo escueto de los conceptos de dolo a travs del desarrollo de la
teora del delito hasta nuestros das. En general la doctrina no distingue entre el dolo como una
finalidad concreta y tpica dada en el mundo (la finalidad como parte del supuesto de hecho
fctico), el dolo como exigencia tpica perteneciente a la ley (el dolo como requisito del supuesto
de hecho legal) y el dolo como caracterstica de la accin tpica dolosa, aunque en ocasiones se
hace referencia a la dolosidad para indicar esta ltima 9.
Para colaborar en el entendimiento tngase en cuenta el siguiente grafico que
representa el silogismo judicial:
(1)
H(Supuesto de hecho legal) C (consecuencia jurdica)
(2)
F es un caso de H (Calificacin jrdca de los hechos)
(3) F
C
En la premisa normativa encontramos un supuesto de hecho descripto por la norma al
que se le asigna una calificacin jurdica. A los fines de abordar las tesis propuestas tomaremos
el ejemplo de la tentativa de homicidio. La premisa normativa en una sentencia condenatoria de
una tentativa de homicidio dira lo siguiente: el que con dolo (D) comience la ejecucin de un
9

Schmidhuser en Zaffaroni Eugenio R., Manual de derecho penal parte general, Ediar, Buenos Aires (2005).

homicidio (CEH) pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad (C) sufrir una
pena. Lo que se puede representar del siguiente modo:
(D) (CEH) (-C) ----------------- (OC)
Aqu D-CEH-C son propiedades que conforman el universo de propiedades, es decir,
son propiedades del Universo de Discurso. Toda propiedad divide los elementos del Universo de
Discurso en dos clases: la clase de aquellos elementos en que la propiedad est presente y la
clase de aquellos en que est ausente 10.
A partir de la combinacin de las propiedades, tanto su presencia como su ausencia,
obtendremos los distintos casos genricos. El conjunto de estos casos configura el mbito fctico
del problema segn afirman Alchurrn y Bulygin 11.
D

CEH C

El caso descripto en el supuesto de hecho de la norma del art.41 del Cdigo Penal es el
nmero 2. A este caso le corresponde la consecuencia normativa obligatorio castigar (OC).
El supuesto de hecho de la norma puede tener un referente emprico claro. Tal sera el
caso de supuestos de hechos que describen meros comportamientos externos. An en estos
casos la referencia emprica queda sujeta a los problemas que conllevan la vaguedad y la
ambigedad. Pero existen supuestos de hecho que no tienen un referente emprico claro. Estos
supuestos exigen una operacin de naturaleza normativa consistente en la interpretacin de la
realidad para la imputacin de tales propiedades a realidades concretas. Dentro de estos casos
encontramos las intensiones, la voluntad, el conocimiento y los juicios de valor 12.
El dolo como propiedad definitoria de los casos genricos es un ejemplo de esta ltima
clase de elementos del supuesto de hecho, es decir, aquellos que no tienen un claro referente
10

Alchourrn C. y Bulygin E., Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos
Aires (2002).
11
Idem.
12
Gastn Abelln M., Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Barcelona (2004).

emprico. Para imputar la presencia de la propiedad dolo (D) el juez deber realizar una
operacin de carcter normativo. Se puede verificar que el sujeto A realiz determinada
conducta, pero, en sentido estricto, no se verifica, sino que se decide (autorizadamente) que esa
conducta y sus circunstancias objetivas y subjetivas deben encuadrarse en un supuesto de
hecho que, muchas veces, adems no aparece literalmente descripto en un enunciado
normativo, sino que es construido por el juez a partir de distintos enunciados 13. La valoracin del
supuesto de hecho concreto a efectos de su subsuncin en una norma comienza precisamente
cuando se ha fijado aquel14.
Hasta aqu el anlisis del dolo como una propiedad definitoria de casos genricos, es
decir, como parte de la premisa normativa. Esta es la tesis que planteamos en segundo lugar 15.
Ahora cuando el dolo aparece como parte del universo de casos debe ser interpretado como
parte del mbito fctico y en consecuencia ubicable en la premisa menor del silogismo judicial.
Pero puede sostenerse que existe una posibilidad razonable de individualizacin del hecho
psquico que la norma considera relevante 16
El dolo sea entendido como conocimiento y/o voluntad es un hecho psicolgico que
forma parte de la premisa fctica. No debe confundirse el concepto con lo que el mismo significa.
En este sentido dolo denota conocimiento y voluntad. Si bien no constituye una clase de hecho
externo esto no significa que el conocimiento y voluntad no sean hechos que puedan
encontrarse en el mundo del ser y en consecuencia pueden conocerse y probarse.
Estos hechos internos o psicolgicos son relevantes desde que la imputacin de la
tentativa, en el supuesto aqu analizado, depende de ello. Durante mucho tiempo la dogmtica
penal y la prctica forense han considerado a los hechos psicolgicos como pertenecientes al
plano normativo. La consecuencia que tal postura conlleva es exclusin de estos datos del
principio de inocencia.
Si bien existen dificultades epistmicas para conocer la presencia o ausencia en el caso
concreto de la propiedad dolo de ello no se sigue que no son autnticos hechos. Aunque no sean
directamente constatable como los hechos externos pueden ser conocidos a travs de indicios
objetivos verificables directamente. El conocimiento de hechos psicolgicos es siempre un
conocimiento indirecto a partir de otros hechos 17
Es adecuado sostener que la presencia de hechos psicolgicos en el supuesto de
hecho legal no da lugar a juicios de valor y la actividad del juez debe ser entendida como fctica
y descriptiva. Afirmar que el dolo es una propiedad definitoria de casos genricos no nos
compromete con tesis de que el mismo debe ser entendido como un valor. La imputacin de la

13

Idem.
Idem.
15
Perz Barber G., El dolo eventual: hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi
(2011).
16
Taruffo M., La prueba de los hechos, Trota (2002), p.160.
17
Scarpelli U., Contributo alla semntica del linguaggio normativo, nueva edicin a cargo de A.Pintore, Milano
(1985), p.125 en Gastn Abelln M., Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, Marcial Pons,
Barcelona (2004).
14

propiedad dolo depende del significado que se le asigne y esto es una operacin referida al
leguaje que los jueces hacen con anterioridad a la construccin del silogismo.
Es cierto que ningn dato fctico puede ser a priori un candidato relevante para
subsumirse en un concepto si ste an no ha sido esclarecido 18. Pero este es un problema
anterior a la operacin que realizo cuando tengo definidas las propiedades del universo de
propiedades, entre ella el dolo, y se realiza una operacin descriptiva tendiente a identificar en la
realidad la presencia o ausencia de tal propiedad.
Ahora bien conceptualizar el dolo no ya como conocimiento y voluntad sino como
referido a un valor derivado del derecho penal y de la ratio legis del mayor castigo del hecho
doloso es cambiar su significado pero no reubicar en el mbito normativo algo que antes
ubicbamos en el mbito fctico del silogismo judicial. En definitiva la tesis que propone que dolo
no es ni voluntad ni conocimiento no supone cambiar algo que estaba antes en la premisa menor
a la mayor sino que supone redefinir la propiedad dolo como un elemento valorativo, como los de
aquella clase de elementos en que el juez tiene mayor discrecionalidad (vgr. afirmar que una
determinada conducta es blasfema u ofende los sentimientos religiosos 19). Esta tesis no sirve
para desvirtuar la afirmacin de que los hechos psicolgicos como el dolo forman parte de la
premisa fctica. Esta afirmacin se vincula con la pregunta el elemento psicolgico dolo
descripto en el supuesto de hecho de la norma pertenece a la premisa normativa o a la premisa
fctica del silogismo judicial? Distinta es la pregunta sobre cul es el significado del concepto
dolo, concepto que es utilizado para definir las propiedades relevantes en la norma aqu
analizada.
En conclusin el concepto de dolo, por lo menos el de lege lata (art.41 del CP), solo
puede ser entendido como una propiedad del supuesto de hecho de la norma que no tiene un
referente emprico claro pero que no deja de referenciar hechos internos que pertenecen a la
premisa fctica de la norma. Esta conclusin es la que mejor toma en cuenta nuestros acuerdos
lingsticos y se ajusta a la filosofa poltica de la Constitucin Nacional desde que respeta el
principio de inocencia en este mbito y la divisin de poderes que excluye la discrecionalidad de
los jueces.

Bibliografa consultada
-

Alchourrn C. y Bulygin E., Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y

sociales, Astrea, Buenos Aires (2002).

18

Puppe (1995) en Perz Barber G., El dolo eventual: hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental,
Hammurabi (2011).
19
Hart H., The Concept of Law, 2nd ed. Clarendon Press, Oxford (1994).

Gastn Abelln M., Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, Marcial
Pons, Barcelona (2004).

Hart, Herbert, The Concept of Law, 2nd ed. Clarendon Press, Oxford, 1994.

Klimovsky G., Las desventuras del conocimiento cientfico, A-Z (1997).

Mir Puig S., Introduccin a las bases del derecho penal, B de F, Buenos Aires(2003).

Perz Barber G., El dolo eventual: hacia el abandono de la idea de dolo como estado
mental, Hammurabi (2011).

Roxin C., Derecho penal parte general, Civitas, Madrid, (2000).

Taruffo M., La prueba de los hechos, Trota (2002).

Zaffaroni Eugenio R., Manual de derecho penal parte general, Ediar, Buenos Aires
(2005).