Derecho procesal laboral: despido nulo y sus consecuencias

DERECHO PROCESAL LABORAL
INTRODUCCION
En las relaciones laborales siempre existen circunstancias o hechos que

contravienen a su desenvolvimiento normal, ya sea por parte del trabajador o
empleador, justamente; estos hechos cometidos por falta del trabajador (falta
grave) o en su defecto, por los empleadores (despido nulo) son las que vamos a
tratar en esta oportunidad, las mismas que, en un plano legislativo.
El derecho al trabajo es un derecho constitucional por excelencia, tanto por el
hecho de acceder al mismo como la de su proteccin; adems de ello debemos
entender que el despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad
extintiva del empleador.
El despido segn la Ley Peruana, es un acto extintivo de aplicacin individual que
debe ser comunicado por escrito.
DESPIDO NULO O NULIDAD DE DESPIDO

Para nuestro ordenamiento laboral se pueden utilizar indistintamente ambas
denominaciones, siendo aquel que se produce por la vulneracin de un derecho
fundamental del trabajador, siendo la causal que lo motiva la vulneracin de los
derechos constitucionales protegidos en el artculo 29 del TUO del Decreto
Legislativo N 728 Ley de Productividad Y Competitividad Laboral Decreto
Supremo N 003-97-TR dentro del cual se incluyen figuras que se han incorporado
con posterioridad, as tenemos las siguientes causales de despido nulo o nulidad
de despido :
la afiliacin aun sindicato o la participacin en actividades sindicales.
Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado
en esa calidad.
Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada
en el artculo 25 literal F) del Decreto Legislativo N 728
La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.
El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el
despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita en este
caso la existencia de causa justa para despedir.
Despedir a un trabajador portado del VIH sida.
Despedir a un trabajador con discapacidad.
Por la naturaleza de la vulneracin de un derecho fundamental que se encuentra
inmerso en esta clase o tipo de despido, el trabajador al plantear su accin judicial
de despido nulo o nulidad de despido tiene derecho a la reposicin o readmisin
en el empleo por lo tanto es viable el retorno al centro laboral por ende tiene un
efecto restitutorio, siendo la nica clase de despido en nuestra legislacin en que
esta permitido el reingreso al centro laboral e incluso la legislacin laboral sobre la
materia permite que en ejecucin de sentencia en este tipo de proceso el
trabajador pueda variar el beneficio de la reposicin por el de la indemnizacin
similar al monto indemnizatorio propuesto para el despido arbitrario.
Es importante precisar que al igual que en el caso del despido arbitrario si bien
nuestro marco legal establece un plazo de caducidad de 30 das naturales de
producido el hecho para accionar despido nulo o nulidad de despido, la posicin
imperante en nuestra judicatura respaldada incluso por Plenos Jurisdiccionales es
que el computo del referido plazo se realice por das hbiles y no por das
naturales considerndose en tal sentido nicamente los das de funcionamiento
del Poder Judicial, en esta clase de despido procede solicitar el pago de
remuneraciones o beneficios sociales devengados, as como el depsito de la
CTS con sus respectivos intereses. De otro lado en el caso de accin por nulidad
de despido el Juez podr, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignacin
provisional y fijar su monto el que no podr exceder de la ltima remuneracin
ordinaria mensual percibida por el trabajador, dicha asignacin ser pagada por el
empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensacin por tiempo
de servicios que an conserve en su poder, asimismo el empleador que no cumpla
el mandato de reposicin dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, ser
requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementar
sucesivamente en el treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada
nuevo requerimiento judicial hasta la ejecucin del mandato.
En el caso del despido nulo, si el Juez ordena la reposicin el trabajador deber
ser reincorporado en el empleo sin afectar su categora anterior e incluso en la
oportunidad en que se produzca la reposicin del trabajador, las partes suscribirn
un acta dejando constancia de tal hecho, o en su defecto cualquiera de ellos podr
solicitar al Juez de la causa que la reposicin se efectu con la intervencin del
Secretario del Juzgado y finalmente el perodo dejado de laborar por el trabajador

en caso de despido nulo, ser considerado como de trabajo efectivo para todos los
fines, incluyendo los incrementos que por ley o convencin colectiva la hubieran
correspondido al trabajador excepto para el record vacacional, lo que
precisamente configura la institucin laboral de los devengados.
Concepto
Es nulo todo despido que tenga por mvil alguna de las causas de
discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la ley, o bien se produzca
con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador.
El despido es un acto unilateral y recepticio que contienen la voluntad
extintiva del empleador. El despido, segn la ley peruana, es un acto extintivo
de aplicacin individual que debe ser comunicado por escrito.
Por su parte, Alonso Garca citado por Carlos Blancos Bustamante, define al
despido como el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del
cual este decide poner fin a la relacin de trabajo.
Ser tambin nulo el despido en los siguientes supuestos, salvo que, en todos
estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no
relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y
excedencias sealados:
El de los trabajadores durante el perodo de suspensin del contrato
de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopcin o

acogimiento.
El de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del
embarazo hasta el comienzo del perodo de suspensin del contrato
por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopcin o acogimiento.
El de los trabajadores que hayan solicitado permiso por lactancia o por
razones de guarda legal, o se encuentren en excedencia por cuidado

de hijos.
Consecuencias
Readmisin inmediata del trabajador en el puesto que vena

desempeando y abono de los salarios dejados de percibir, desde la
fecha del despido hasta la notificacin de la sentencia.
Durante dicho perodo, el trabajador hubiera percibido prestaciones

por desempleo, la Entidad Gestora cesar su abono y reclamar las
cotizaciones a la Seguridad Socia efectuadas, debiendo el empresario
ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el
trabajador, deducindolas de los salarios dejados de percibir con el
lmite de la suma de los mismos.
Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la

sentencia y se probase por el empresario lo percibido, ste lo podr
descontar de los salarios dejados de percibir.
El empresario deber instar el alta del trabajador en la Seguridad

Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese
perodo, que se considerar de ocupacin cotizada a todos los efectos.
Motivos Del Despido Nulo

Es nulo el despido que tenga por motivo:
La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales. Artculo 29 inciso a. LPCL, D.S. N003-97-TR (27.03.97).

Se protege la libertad sindical. Esta libertad tiene dos aspectos: individual y
colectiva. En el aspecto individual se refiere al derecho del trabajador a afiliarse a
un sindicato o realizar actividades sindicales. En cambio, en el aspecto colectivo
se refiere al derecho que tiene el sindicato de organizacin y de ejercer libremente
sus actividades. En esta causal se hace referencia a la libertad sindical en su
aspecto individual.
La proteccin a la libertad sindical comprende al derecho de afiliarse a un
sindicato y el derecho de participar en actividades sindicales comprende el
derecho a constituir organizaciones sindicales y de afiliarse a las ya existentes. La
actividad sindical es el objeto de la libertad sindical y puede ser desarrollada por
un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato.
Por ser candidato a representante de los trabajadores debidamente escrito
o actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de candidatos, es nulo

el despido si se produce en el perodo correspondiente entre los 30 das
anteriores a la realizacin del proceso de eleccin y los 30 das posteriores
a la conclusin de ste. En el caso de representantes de los trabajadores,
el despido es nulo si se produce hasta 90 das despus de haber cesado en
el cargo. Artculo 29 inciso b. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y
artculo 46, D.S. N001-96-TR (26.01.96).
Esta causal solo puede ser invocada por quienes postulan, han sido elegidos, han
cesado en cargos que gozan del fuero sindical. El mbito de proteccin de despido
nulo se restringe a la esfera sindical.
6
Estn amparados por el fuero sindical:

o Los miembros de los sindicatos en formacin, desde la presentacin
de la solicitud de registro y hasta tres meses despus.
o Los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones,
confederaciones, as como los delegados de las secciones
sindicales.
o Los delegados cuando no exista sindicato y los representantes de la
comisin encargada de la negociacin colectiva.
o Los candidatos a dirigentes o delegados, treinta das calendarios
antes de la realizacin del proceso electoral y hasta treinta das
despus de concluido ste.
o Los miembros de la comisin negociadora de un pliego petitorio,
hasta tres meses despus de concluido el procedimiento respectivo.
El trabajador amparado por el fuero sindical que demande la nulidad del despido
tendr que probar que ste tuvo como motivo su condicin de candidato,
representante o ex representante sindical. Por tanto, dicha condicin no opera
para establecer la presuncin legal que el despido constituye un acto anti sindical.
Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que se configure la falta grave contemplada

en el inciso f) del artculo 25 de la LPCL (injuria y faltamiento de palabra en
agravio del empleador, sus representantes, del personal jerrquico o de
otros trabajadores). Es nulo el despido si la queja o reclamo ha sido
planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o
judiciales competentes y se acredita que est precedido de actitudes o
conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La proteccin se extiende
hasta 3 meses despus de expedida la resolucin consentida que cause
estado, o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Artculo 29, inciso c.
LPCL, D.S. N003-97-TR (27.03.97); y artculo 47, D.S. N 001-96-TR
(26.01.96).
El empleador tiene el derecho de recurrir contra su empleador para reclamarle

respecto de los incumplimientos e infracciones que realice, habindose
creado instituciones y mecanismos procesales para tal efecto.
Se sanciona la nulidad del despido adoptado como represalia del empleador
contra el trabajador que ha presentado una queja o participado en un proceso en
contra de l para la defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes.
Las autoridades competentes ante las cuales de interponerse la queja o iniciar el
proceso que origine la represalia, son nicamente las autoridades administrativas
y judiciales.
El demandante debe acreditar que su despido est precedido de actitudes o
conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente
reclamos de sus trabajadores.
La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Se
considera discriminacin una notoria desigualdad o el trato marcadamente

diferenciado a un trabajador que no se encuentra sustentado en razones
objetivas. Tambin es nulo el despido que, basado en motivos
discriminatorios, afecte el empleo de trabajadores con discapacidad.
Artculo 29 inciso d. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97), artculo 48, D.S.
N 001-96-TR (26.01.96) y artculo 31 Ley N 27050(06.01.99).
Se entiende por discriminacin cualquier distincin, exclusin o preferencia
basada en motivos de sexo, raza, religin, o ideas polticas que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la
ocupacin. Esta causal tiene como sustento el mandato constitucional de no
discriminacin.
Para considerar un acto como discriminatorio deben existir tres elementos: una
restriccin, un motivo determinante y un resultado objetivo.
Es necesario que la conducta discriminatoria se traduzca en una notoria

desigualdad o en el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. Se
exige que los factores de diferenciacin se aprecien en un sentido bilateral, esto
es, recurriendo a la comparacin del trato dispensado a varios trabajadores.
Para que una conducta no resulte discriminatoria tiene que encontrar justificacin
en una necesidad de la empresa y no existir otras alternativas.
El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el

despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este
caso la existencia de causa justa para despedir. Ello es aplicable siempre
que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo
en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa. Artculo 29 inciso e. LPCL.
Que el trabajador sea portador del VIH/ "SIDA". Las personas con VIH/SIDA
pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus

obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del
VIH/SIDA. Artculo 6, Ley N 26626 (20.06.96)
La proteccin que otorga nuestra legislacin laboral para ciertos hechos, es una
forma de salvaguardar los derechos de los trabajadores que se encuentren
inmersos en ciertas actividades particulares.
Es nulo el despido que tenga por motivo:
a)
La afiliacin a un sindicato a la participacin en actividades

sindicales.
As como es un derecho constitucional el trabajo, tambin lo es formar sindicatos o

participar en actividades sindicales: esta proteccin radica, principalmente, en que
los empleadores no busquen extinguir a aquellos servidores que hacen uso de su
9
derecho a poder pertenecer a un sindicato, es decir, a esa agrupacin que tiene

como objetivo dialogar con la empresas y proponer mejoras para los trabajadores 1.
b)
Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber

actuado en esa calidad.
A diferencia del supuesto anterior, aqu no existe un sindicato ya sea porque no se

ha deseado o porque no cumplen con el nmero mnimo de trabajadores, lo que si
hay es una asociacin de trabajadores, agrupados para velar intereses colectivos.
En ese sentido, la proteccin ser para los candidatos a dirigir o para el
representante, mas no hace extensin para los que forman esta organizacin o
asociacin.
c)
Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador

ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta
grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25.
Este supuesto protege al trabajador, que haya participado en alguna queja contra
su empleador, por la terminologa es ante un rgano administrativo, los motivos
pueden ser diversos, puede darse el caso que haya sido a travs un proceso que
podra ser tambin de cualquier materia, no necesariamente que haya sido sobre
temas laborales, pues se puede dar la posibilidad que se hayan instaurado a los
procesos penales, civiles u otros.
d)
La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, idioma,

discapacidad o de cualquier ndole.
1http://www.aempresarial.com/web/revitem/4_9288_18082.pdf
10
Esta proteccin tiene que ver con lo consagrado en el art. 2 de la Constitucin

Poltica del Per, en cuanto a los derechos fundamentales de la persona, en lo
que respecta a la igualdad y no ser discriminado por razones eminentemente por
razones subjetivas como es la raza, el idioma, etc. 2
e)
El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del

periodo de gestin o de los 90 (noventa) das posteriores al parto,
se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el
empleador no acredita en este caso la existencia de una causa
justa para despedirle.
Lo dispuesto
en el presente puesto es aplicable siempre que el empleador
hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido

y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Aqu se protege a la madre trabajadora por el estado por la cual est atravesando,
pero esta norma est condicionando a un tiempo mximo, contados desde todo el
periodo de gestacin hasta 90 das posteriores, del mismo modo, es requisito
indispensable que el trabajador haya comunicado a su empleador sobre la
existencia del embarazo, pero no basta una sola informacin sino que deber de
acreditarlo documentalmente, pudiendo presentar certificados mdicos, resultados
de anlisis mdicos, ecografas, etc., sino ha existido tal comunicacin acreditado
no estaremos frente a un despido nulo, tampoco se permite que se demuestre el
embarazo luego de haberse dado el despido 3.
EFECTOS DEL DESPIDO NULO
11
El despido nulo tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador,

con
abono
de
los
salarios
dejados
de
percibir.
La sentencia ser ejecutada de forma provisional tanto cuando fuera

recurrida por el empresario como por el trabajador.
Efectos del despido procedente.- El despido procedente convalidar la
extincin del contrato de trabajo, sin derecho a indemnizacin ni a salarios
de tramitacin.
La sentencia realmente viene a declarar la licitud de la actuacin extintiva
del empresario y desde el momento en que se produjo.
Efectos del despido improcedente.- Cuando el despido sea declarado
improcedente, el empresario, en el plazo de 5 das desde la notificacin de
la sentencia, podr optar entre la readmisin del trabajador con abono de
los salarios de tramitacin o el abono de las siguientes percepciones
econmicas, que debern ser fijadas en aquella:
A. Una indemnizacin equivalente a 45 das de salario por ao de servicio,
prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, con
un mximo de 42 mensualidades.
B. Los salarios de tramitacin, esto es, los salarios dejados de percibir
desde la fecha del despido hasta la notificacin de la sentencia o de un
nuevo empleo, si tal colocacin fuese anterior a la sentencia y el
empresario probase lo percibido, para su descuento, de los salarios de
tramitacin.
En los despidos de los representantes legales de los trabajadores, el
derecho de opcin corresponde al representante y no al empresario, siendo
obligatoria la readmisin si el trabajador optase por sta. Peculiaridad que
hay
que
hacer
extensiva
tambin
los
delegados
sindicales
improcedentemente despedidos. De no efectuar stos la opcin en el plazo

12
de 5 das desde la notificacin de la sentencia se entender que lo hacen

por la readmisin.
Ser nulo el despido que tenga por mvil alguna de las causas de
discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca
una violacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas del
trabajador.
El despido nulo conlleva siempre la readmisin del individuo en el puesto de
trabajo y el abono de los salarios de tramitacin (los que debera haber
cobrado el trabajador durante el tiempo que no ha estado trabajando.
El despido se considera procedente cuando queda acreditado el
incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de notificacin de
despido. El trabajador no tendr derecho a indemnizacin.
Ser improcedente en el caso contrario al anterior o cuando en su forma no
se ajuste a lo establecido en el Estatuto del trabajador (por escrito
indicando los hechos y la fecha en que tendr efecto). Cuando el despido
sea
declarado
improcedente,
el
empresario
podr
elegir
entre:
- Readmitir al trabajador en un plazo de cinco das a la notificacin de la

sentencia que declare la improcedencia, abonando los salarios que dej de
percibir desde la fecha de despido hasta que se declar el despido
improcedente (salario de tramitacin)
Abonarle
las
siguientes
percepciones
econmicas:
* El importe de una indemnizacin de cuarenta y cinco das por ao hasta

un mximo de cuarenta y dos mensualidades ms los salarios de
tramitacin.
* Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el
momento del despido hasta que recibe la notificacin de sentencia
improcedente o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocacin
fuera
13
anterior
dicha
sentencia
(salarios
de
tramitacin).
Adems, el empresario deber mantener en alta al trabajador en la

Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios que dej
de percibir.
A veces, dependiendo de la legislacin se entiende que el despido por
ciertas causas es nulo. Por ejemplo, se entiende que es nulo el despido por
causas como la de embarazo y en Chile por ejemplo si no se han pagado
las cotizaciones de seguridad social.
En este caso, el empleado/a puede y debe exigir, una indemnizacin, o bien
su
readmisin
con
efectos
retroactivos
(cobrando
el
sueldo
ntegro).Tambin hay casos hbridos. Tambin puede ocurrir que la ley

entienda que hay una causa de despido procedente, que da un derecho a
una indemnizacin, algo menor que si el despido fuera improcedente.
Es el caso de despidos por motivos econmicos (dificultades econmicas
de la empresa).
El mayor efecto de despido es que finaliza la relacin laboral entre las
partes.
A parte, el despido puede generar otros efectos colaterales como:
Puede generar derecho a indemnizacin.Tambin implica el comienzo del
estatus de desempleado para el trabajador. Esto le puede permitir el cobro
de subvenciones si la legislacin del Estado contempla dicha posibilidad y
se cumplen los requisitos.
PROBANZA DEL DESPIDO NULO.
Es cierto que la carga de la prueba, tambin en materia de nulidad del despido,
recae en el trabajador (artculos 37 de la LPCL y 27, inciso 3 de la LPT). Sin
embargo, es conocida la extrema dificultad para probar un despido antisindical,
14
porque suele ir revestido de un ropaje de licitud: se imputan al trabajador faltas

graves tipificadas en la ley, con la intencin oculta de mediatizar o impedir el
ejercicio de la actividad sindical. No interesa que el empleador posteriormente no
pueda probar la causa del despido. Con ello se conseguir, como mucho, que el
despido del trabajador sea declarado arbitrario -pero no nulo-, con lo que a dicho
trabajador le corresponder la indemnizacin sealada en la ley para esa clase de
despido, pero no la reposicin en su puesto de trabajo.
Por eso, en el contexto descrito deberan operar algunas instituciones procesales,
como los sucedneos de los medios probatorios, que si bien no llevan a invertir la
carga probatoria, plantean s ciertas presunciones o auxilios que el juzgador podr
tomar en cuenta a fin de lograr la finalidad de los medios probatorios,
corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos
(artculo 275 del CPC). Estamos pensando concretamente en la figura de los
indicios, que dentro del proceso laboral pueden ser, entre otros, las
circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los
antecedentes de la conducta de ambas partes (artculo 41 de la LPT). Como se
ha dicho con lucidez, el debate ya no se centrara en quin debe probar, sino en
el cmo debe probarse.
BIBLIOGRAFIA
15
ALONSO GARCA, Manuel. Curo Del Derecho Del Trabajo. Editorial

Ariel.7 Edicin. Madrid 1981.
ALONSO OLEA, Manuel y CASASBAAMONDE, Maria Emilia.
Derecho Del Trabajo. Editorial Civitas.Vigsima Edicin. Madrid,
2002.
16

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