Consecuencias Jurdicas aplicables

al delito de Lavado de Activos

Mag. Walther Javier Delgado Tovar

Sumario
1. Racionalidad econmica
2. La multa
3. Consecuencias Accesorias.
3.1 Decomiso
3.2 Medidas Aplicables a las personas jurdicas

Mag. Walther J. Delgado Tovar

Criterios de eficacia y eficiencia

Es el delincuente un
individuo racional, que al
momento de llevar a cabo
la conducta delictiva obra
partiendo
de
consideraciones
de
eficiencia?

La pena ha venido cumpliendo la

finalidad preventiva esperada?

1. La multa
La esencia de esta viene determinada por la
privacin, al culpable de una infraccin, de un bien de
contenido econmico[1]. Nuestro Cdigo Penal en su
artculo 41, define a la pena de multa, a la vez que
indica la forma como debe determinarse, al establecer
que: La pena de multa obliga al condenado a pagar al

Estado una suma de dinero fijada en das multa.

[1] LADROVE DAZ, Gerardo: Las Consecuencias Jurdicas del Delito.

Cuarta Edicin, Tecnos, Madrid, 1996, p. 85..
Mag. Walther J. Delgado Tovar

La determinacin del monto de la pena de multa en

das multa, que con buena intencin se copi de la
legislacin extranjera (especialmente la suiza), no
resulta eficaz en nuestro medio, en el que impera la
informalidad y el desempleo, y por tanto, no se cuenta
con informacin para la determinacin de los haberes
y rentas de los condenados, por lo que se ha convertido
en una gran dificultad para el operador jurisdiccional
la determinacin del monto del da multa lo que
finalmente ha llevado a que su determinacin sea un
albur o una ruleta rusa.

4. Consecuencias Accesorias
Decomiso
Medidas aplicables a las personas jurdicas

Mag. Walther J. Delgado Tovar

4.1 Decomiso
Instrumentos:
Son instrumentos (instrumenta scaeleris) los objetos que, puestos
en relacin de medio a fin con la infraccin, hayan servido para
su ejecucin, como por ejemplo las armas con las que se haya
ejecutado la muerte o lesiones corporales, los tiles que se hayan
empleado para la comisin del robo o los medios de los que se
haya valido el falsificador . GRACIA MARTN, Luis y otros.
Lecciones de Consecuencias Jurdicas del Delito. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 379

Mag. Walther J. Delgado Tovar

Efectos:
Constituyen efectos del delito, los bienes obtenidos como
producto de la actividad delictiva (producta scaeleris), ya sea de
forma mediata o inmediata, as los billetes o alimentos
adulterados o los documentos falsificados.

Mag. Walther J. Delgado Tovar

Ganancias:
Por ganancias del delito se entiende a todos los bienes
o derechos que constituyen efectos mediatos del delito,
esto es, que sin provenir directamente del delito tienen
como su fuente al mismo, tales son los casos de
intereses de cuentas bancarias abiertas con el dinero del
delito, o los frutos o rentas que los bienes objeto de la
infraccin pudieran reportar al agente. MEINI
MNDEZ, Ivn.

Mag. Walther J. Delgado Tovar

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Decomiso de Bienes
Art. 102, 103, 221, 231, 401 C.P. y otras
leyes especiales.
Es definido como la medida tendiente a privar al
agente del delito de los bienes que ha utilizado
para la ejecucin del delito (instrumentos) o los
productos obtenidos como consecuencia del
delito (efectos y ganancias).
Mag. Walther J. Delgado Tovar

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Decomiso
Artculo 102.- Decomiso de bienes provenientes del delito
El Juez, siempre que no proceda el proceso autnomo de prdida de dominio previsto en el Decreto
Legislativo 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el
delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para
su utilizacin. Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza, no
corresponda su entrega o devolucin. Asimismo, dispone el decomiso de los efectos o ganancias del
delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El decomiso
determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.
El Juez tambin dispone el decomiso de los bienes intrnsecamente delictivos, los que sern
destruidos.
Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lcita, procede el
decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilcitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido
utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilcita procedencia, en cuyo
caso proceder el decomiso de ambos tipos de bienes.
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados, destruidos,
consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a ttulo oneroso o por cualquier otra razn atribuible al
autor o partcipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del responsable o
eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias.

Decomiso de Bienes
Resulta de vital importancia la regulacin del ejercicio de
la accin de decomiso fuera del proceso penal, mediante
una accin real y autnoma a fin de cubrir aquellos
supuestos en los que la actual regulacin sobre el
ejercicio de la accin de decomiso de bienes resulta
insuficiente.
Legislacin comparada: Art. 76 del Cdigo Penal
Alemn, prev la posibilidad de resolver el decomiso de
bienes, aun en los supuestos en que por motivos de
hecho ninguna persona pueda ser perseguida o
condenada, as tambin en los supuestos en los que la
persecucin del delito haya prescrito.

Criterios de Poltica criminal y

opcin legislativa
Convenciones internacionales
En la mayor parte de la legislacin comparada el decomiso
se concreta en el proceso penal
Otras legislaciones prevn el decomiso sin condena,
decomiso fuera del proceso penal, decomiso in rem, extincin
de dominio, privacin de dominio, prdida de dominio.
Estados Unidos, Inglaterra, Irlanda, Nueva Zelanda, Sudfrica,
Filipinas, Bulgaria, Serbia, Honduras, Costa Rica, Guatemala,
Colombia, Mxico, Repblica Dominicana, Bolivia (proyecto).

Prdida de Dominio o
Decomiso de Bienes?
Artculo 1.- Concepto y principios
Para los efectos de la presente norma el dominio sobre
derechos y /o ttulos slo puede adquirirse a travs de
mecanismos compatibles con nuestro ordenamiento
jurdico y slo a stos se extiende la proteccin que
aquel brinda. La adquisicin o destino de bienes obtenidos
ilcitamente no constituye justo ttulo, salvo en el caso del
tercero adquirente de buena fe.
La prdida de dominio establece la extincin de los
derechos y/o ttulos de bienes de procedencia ilcita, en
favor del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de
naturaleza alguna...

Prdida de Dominio?
En la relacin que surge entre el agente del delito y
los bienes que constituyen los efectos o ganancias
del mismo no existe una relacin jurdica amparada
por el ordenamiento jurdico, por haber surgido de
la contravencin al mismo, en consecuencia no
surge ningn derecho de propiedad, existiendo slo
una apariencia de titularidad. En tal sentido, no cabe
hablar de prdida de dominio, porque no se puede
extinguir lo que legalmente no existe, habiendo sido
preferible la dacin de una Ley General de
Decomiso.

Prdida de dominio?

No se puede perder lo que no se

tiene

Naturaleza de la Accin
Accin Real:
El derecho real que da contenido a la accin de decomiso, es
la propiedad que el Estado detenta sobre los bienes materia
de decomiso; sobre los cuales no detentan derechos reales los
particulares (Art. 102 C.P.). Esto es, la ley atribuye
titularidad al Estado sobre los bienes instrumentos, efectos o
ganancias del delito; es por ello que ste vlidamente ejercita
la accin sobre quienes detentan tales bienes, solicitando al
rgano jurisdiccional se le reconozca la propiedad sobre los
mismos, lo que se concreta con la correspondiente
resolucin que declara el decomiso de los mismos.

Fundamento de la Accin
En efecto, no tendra ningn sentido la concepcin del Estado como social
de Derecho y, en consecuencia, como Estado de justicia; ni la inclusin del
valor superior justicia en el Prembulo de la Carta, ni la realizacin de un
orden social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulacin
de la libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera,
por una parte, que se adquieran derechos mediante ttulos ilegtimos y, por
otra, que esos derechos ilcitamente adquiridos fueran protegidos por la
Constitucin misma. Por el contrario, la concepcin del Estado, sus valores
superiores, los principios, su rgimen de derechos y deberes, imponen, de
manera irrefutable, una concepcin diferente: Los derechos slo se pueden
adquirir a travs de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurdico y
slo a stos se extiende la proteccin que aqul brinda . CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA SENTENCIA C740/03

Causales por las que procede

a) Cuando por cualquier causa no es posible
iniciar o continuar el proceso penal.

Caso Sani Abacha

Caso Pablo Escobar
Caso prescripcin (Encubrimiento real)
Casos de inmunidad (Pinochet)
Caso Chacn Mlaga
Caso contumacia o ausencia

Causales por las que procede

b) Cuando el proceso penal ha concluido sin haberse
desvirtuado el origen de los bienes.
Caso de la primera sentencia de prdida de dominio
(absolucin por encubrimiento real).
En el proceso penal no debe existir pronunciamiento
alguno sobre los bienes (Cosa Juzgada), salvo que no
exista Cosa Juzgada Constitucional.
Casos de Lavado de Activos archivados por no haberse
probado el delito previo.

Causales por las que procede

c) Cuando la accin de decomiso ya no pudiera
ejercitarse en el proceso penal, por encontrarse en
sus postrimeras.
La pretensin de decomiso debe ser debidamente
ejercitada, admitida, sometida a prueba y resuelta en el
proceso penal.

Causales por las que procede

d) Cuando los bienes se descubren despus de
concluido el proceso penal
Caso de bienes que se encuentran en parasos fiscales o
en jurisdicciones off shore.
Bienes que han sido ocultados o transferidos a
terceros. (Aunque aqu puede operar el decomiso por
valor equivalente).

Causales por las que procede

e) Bienes de la organizaciones criminales
Se posibilita el decomiso de los bienes en
poder o a disposicin de las
organizaciones criminales, aun cuando no
se haya determinado una relacin de
causalidad con un hecho delictivo
concreto.

4.2. Medidas Aplicables a las personas

jurdicas
Su finalidad es aplicar la correspondiente medida a
estos entes cuando su constitucin, actuacin o
funcionamiento tengan carcter crimingeno; es
decir faciliten la comisin de los delitos o estn
destinadas a encubrirlos. Con estas medidas se
busca evitar que la persona jurdica siga realizando
este tipo de actividades. Estas medidas pueden
llegar a una especie de pena de muerte de la
persona jurdica, consistente en la disolucin de la
misma.
Mag. Walther J. Delgado Tovar

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Problema real de su inaplicacin:

1.- Su imposicin era estrictamente facultativa: artculo
105 del Cdigo Penal preva que el Juez podr
aplicar estas consecuencias, asimismo sealaba
cuando alguna de estas medidas fuera aplicable....
Situacin superada a partir del D. Leg 982 juez
deber aplicar todas o algunas.
2. Desconocimiento o desidia de los operadores de
justicia.
Mag. Walther J. Delgado Tovar

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Consideramos que se trata de medidas de naturaleza

administrativa vinculadas a la comisin de un delito, que
por ello mismo pueden ser impuestas nicamente
por el Juez, previo un debido proceso legal y con
las garantas que rodean a la imposicin de una
medida limitativa de derechos.
Debiendo
precisarse que, el hecho de que sean impuestas
por un Juez Penal en el correspondiente proceso
penal, para nada hace variar su naturaleza.

Ventajas: No
culpabilidad.

requiere

Mag. Walther J. Delgado Tovar

declaracin

de
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Su finalidad es aplicar la correspondiente medida a

estos entes cuando su constitucin, actuacin o
funcionamiento tengan carcter crimingeno; es
decir faciliten la comisin de los delitos o estn
destinadas a encubrirlos. Con estas medidas se
busca evitar que la persona jurdica siga realizando
este tipo de actividades. Estas medidas pueden
llegar a una especie de pena de muerte de la
persona jurdica, consistente en la disolucin de la
misma.

Mag. Walther J. Delgado Tovar

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2.2. Fundamento:

Peligrosidad objetiva, que implica la propia

organizacin colectiva (la persona jurdica), cuya
estructura puede utilizarse como instrumento para la
comisin de un delito, o como medio para facilitarlo o para
procurar la impunidad del mismo.

Mag. Walther J. Delgado Tovar

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