A Encruzilhada dos Trs Caminhos

Consideraes sobre a Pessoa e a Persona

Pedro Jacob Morais

Doutorando em Direito na Faculdade de Direito da Universidade do Porto

A lei escrita no pode revogar o que a vida legislou

TEIXEIRA DE PASCOAES

Sumrio: Neste artigo analisamos o conceito de inimigo de JAKOBS, contrapondo-o

ao inimigo absoluto de CARL SCHMITT, de forma a revelarmos a tenso dialtica
que subjaz construo da persona na teoria do Direito Penal do Inimigo.
Palavras-Chave: Inimigo; Inimigo absoluto; Persona; Direito Penal do Inimigo;
Dignidade humana.
Abstract: In this article we analyse the JAKOB's concept of enemy, opposing the said
concept with the Carl Schmidt's absolute enemy, in a manner to distress the dialectical
tension related to the construction of the persona in the Enemy's Crime Law theory.
Keywords: Enemy; Absolute enemy; Persona; Enemys Crime Law Theory; Human
Dignity.

Vivemos num mundo perigoso porque inesperado e impassvel nos trabalhos

de Hracles, em nmero bem superior a doze, a que nos vota. E ns, se juristas
formos, e juristas altura do desafio, no nos podemos furtar contenda, no nos
podemos furtar ingente realidade que nos entra pela vista adentro e permanecer num
abandono ausente de curiosidade, dentro de uma pilha de livros opacos ao pulsar das
gentes que vivem e, por assim viverem no ar livre do bafio do papel, necessitam de
respostas atentas e tempestivas, respostas para o aqui e agora, honestas, dedicadas.
Necessitam, dizemos, de um direito de face no ptrea, embora fundado sobre a pedra
de uma confluncia de tradies a impedir que as portas do abismo se abram sob os
Pedro Morais

nossos ps. Coisas h cujo esquecimento anncio de runa prxima, pois o estado
das coisas que so e que vemos no resultou de um processo de gerao espontnea.
O sacrifcio humano feito caminho que desagua em ns, rectius, no desagua em ns
nem desaguar no futuro, caudal infindvel para quem no cr num curso histrico
finalisticamente orientado, no fim dos tempos, esse fado to universal quanto
insuportvel. Retomemos o raciocnio o sacrifcio humano feito caminho que nos
antecede, quando esquecido, transforma em treva as idiossincrasias, os despojos de
combate conquistados, feridas includas, que por impacto mais ou menos traumtico
determinam a concreta conformao fsica e intelectual que hoje possumos. Subamos
um nota na circunspeco - esquecer o caminho percorrido pr em causa a direco
a tomar no futuro.
Socorramo-nos de dois exemplos para tornar o novelo linha a prumo. Em
primeiro lugar, recordemos uma tragdia de SFOCLES, o Rei dipo1. Esta obra,
momento decisivo da ascenso e subsequente queda de dipo em Tebas, ou melhor,
momento decisivo e irreversvel na vida desta personagem, tem lugar num local de
estranha conformao geogrfica, a encruzilhada dos trs caminhos. Sabemos o que
dipo escolheu, sabemos que, por desconhecimento do passado, optou por um futuro
insustentvel.
Esta encruzilhada dos trs caminhos intriga-nos, por considerarmos ter muito
que ver com a perfectibilidade humana um caminho para a queda, uma queda que
tem valiosas lies para nos fretar, como as valiosas lies representadas nos crculos
infernais de DANTE; outro caminho para o reerguer aps a queda, o acto de levantar
o corpo em peso e sem ajudas; o ltimo caminho significa a ascenso final, derradeira
etapa no reconhecimento do passado histrico, do legado cultural que nos enforma.
dipo errou ao escolher um s caminho e ao no mais voltar encruzilhada,
errou por ter conhecido a queda aps a ascenso, por no ter compreendido que a
queda impede a queda.

1 Vide SFOCLES, Rei dipo, trans. Maria do Cu Zambujo FIALHO (Lisboa: Edies 70,
2009).

Pedro Morais

Tomemos, como segundo exemplo, a vida em taca vinte anos aps a partida
de Ulisses para Tria2. Uma terra esquecida do seu senhor, a viver num presente
imediatista de tapearias e esperas em banquetes, que revela extrema prodigalidade no
consumo de recursos rdua e paulatinamente amealhados. Terra corrupta revela ser
uma sombra do que foi, terreno frtil feito areia e elites feitas menestris das massas.
S o regresso de Ulisses, mascarado de tristeza maltrapilha perante a perdio das
suas gentes, por termo ao esquecimento colectivo. Contra o olvido, o
reconhecimento e afirmao contnua do dstico que nos faz pessoa, da inalienvel e
ilimitvel dignidade humana, fruto, no do concreto homem como soberano artfice
de si mesmo3, mas da humanidade como soberana artfice de si mesma, dotada de um
singular autodomnio criao e destruio, pulso e finalidade, o homem dotado de
uma natureza irrepetvel, o homem enquanto originalidade ou golpe vibrante da
Natureza, a letra maiscula a denunciar solenidade. Elemento nico, transcendente,
que no necessita da comprovao da capacidade de autodomnio do homem
concretamente, que no admite a excluso de nenhum homem do status personae,
uma vez que todo o homem pessoa.
Assim, no necessrio afivelar a persona4, afianar que somos pessoa,
garantir que nos comportamos como tal e que oferecemos a garantia cognitiva exigida
por JAKOBS5. A contraposio entre pessoa e inimigo traz implcita a assuno de
que a personalidade ou a pessoalidade um caminho unidirecional ou
monodimensional o que constitui a negao das mitologias vrias integradas na
nossa mundividncia e ignora a natureza polissmica destes mitos, polissemia esta
que torna o mundo mais rico e variegado. Exigir que o homem, para ser pessoa, se
2 Utilizamos como referncia, HOMERO, Odisseia, trans. Frederico Loureno, 7 edio ed.
(Lisboa: Livros Cotovia, 2006).
3 Na clebre expresso de Giovanni Pico della MIRANDOLA, Discurso Sobre a Dignidade
Do Homem, trans. Maria de Lourdes Sirgado Ganho, 6 edio ed., Textos Filosficos
(Lisboa: Edies 70, 2010). pg. 57, que no resistimos transpor: No te fizemos celeste
nem terreno, nem mortal nem imortal, a fim de que tu, rbitro e soberano artfice de ti
mesmo, te plasmasses e te informasses, na forma que tivesses seguramente escolhido.
Poders degenerar at aos seres que so as bestas, poders regenerar-te at s realidades
superiores que so divinas, por deciso do teu nimo.
4 Assim, Gnther JAKOBS, Sociedad, Norma Y Persona En Una Teora De Un Derecho
Penal Funcional, trans. Cancio MELI and Feijo SNCHEZ (Madrid: Civitas, 2000). pg.
50 e 51, Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la mscara, es
decir, precisamente no es la expresin de la subjetividade de su portador, sino que es
representacin de una competncia socialmente comprensible.
5 Cfr. Derecho Penal Del Enemigo, trans. Cancio MELI (Madrid: Civitas, 2003). pg. 40.

Pedro Morais

comporte de determinada forma, remetendo o comportamento diverso para a categoria

do inimigo, constitui uma restrio, ou melhor, uma amputao da sua natureza de
difcil legitimao. Ainda que, como admite HERVADA, em determinados momentos
o homem se possa revelar indigno ao adoptar uma concreta conduta que contrarie, ou
melhor, que no se coadune com as suas pulses naturais6, nem por isso deixar de ser
pessoa o homem indigno atenta contra a sua natureza, arremete contra o prprio
corpo num impulso mutilador.
Mais se diga que esta indignidade se revela apenas no momento da prtica do
facto, no servindo de legitimao a uma actuao irrestrita dos rgos de polcia
criminal, que continuaro vinculados ao respeito da dignidade intrnseca do sujeito
vertida num conjunto de direitos, liberdades e garantias que s excepcionalmente,
aps ponderao que respeite o seu ncleo essencial (art. 18 CRP), podero ser
restringidos.
Como tal, resulta bvia a parcimnia que deve rodear a aplicao de uma
escuta telefnica, o levantamento do sigilo profissional, uma busca ou revista, ou at o
recurso figura do agente encoberto. Necessidade de respeito esta que se verter
tambm nas proibies de valorao de prova dependentes ou autnomas aquelas
ligadas a uma anterior violao de uma proibio de produo de prova, sendo estas
recondutveis aos casos em que, apesar de terem sido respeitadas as normas de
aquisio probatria, resulta chocante, luz das normas e valores constitucionais,
valorar a prova.
Queremos com isto significar que, seguindo ainda a posio de HERVADA,
do reconhecimento da indignidade de um homem concreto na sua circunstncia
-tomemos por exemplo do arqutipo do criminoso - no resulta o alastramento da
mcula s fases processuais que se seguem. Por outras palavras e de forma sinttica, o
homem, pelo facto de cometer um crime, qualquer que esse crime seja, no perde o
seu status personae, no se torna inimigo, no lhe podendo ser denegada justia.
Destarte, quando falamos de um tratamento diferencial para uma determinada
6 Javier HERVADA, Crtica Introdutria Ao Direito Natural, trans. Joana Ferreira da Silva,
Resjurdica (Porto: Rs, 1990). pg. 140, exemplifica: O que rouba, no acto do roubo e
enquanto rouba e s enquanto rouba - , no digno mas indigno, e por isso o acto do
roubo no gera o direito a essa actividade, mas clama por coaco.

Pedro Morais

categoria de pessoas veja-se o pesado lastro histrico nsito nesta escolha de

palavras ou de no pessoas, caso os enquadremos como inimigos, colocamos em
evidncia o problema do justo, com mais propriedade, colocamos em dvida a
existncia de um justo natural. Com justo natural queremos significar esse suum
cuique tribuere7 que se ergue acima do homem individualmente considerado, numa
suspenso transcendente impassvel ao tempo e lugar, modo nico e perene do homem
que, por ser homem, potncia, gesto inacabado, ser que ainda no numa incessante
busca de superao.
Ao tratarmos o terrorista como inimigo, julgando-o num tribunal militar, sem
representante legal, com um segredo de justia interno blindado, ou negando-lhe o
direito ao recurso efectivo; ao permitirmos a utilizao de tortura como meio de
obteno de prova, ou a possibilidade de interrogatrios sugestivos, qualquer
considerao atinente verdade remetida para segundo plano. No se pense que
ignoramos a impossibilidade de alcanar a verdade material em sede processual penal.
De facto, o processo fundado em enunciados apofnticos, enunciados estes que
funcionam como receptculos possveis dos factos e sofrero inevitavelmente
compresses ou limitaes vrias indispensveis num Estado material de Direito.
Referimo-nos s supramencionadas proibies de aquisio e valorao probatria,
alterao dos factos, ao mecanismo do habeas corpus, s regras dos recursos, aos
acordos de extradio, aos prazos de prescrio da pena ou do procedimento criminal,
etc. Contudo, ainda que a verdade material seja limitada, passando a designar-se
verdade processualmente vlida, nem por isso deixa de ser verdade para passar a ser
pura abstraco. Pelo contrrio, a sua adaptao aos exigentes pressupostos do Estado
material de Direito, numa ptica de proteco dos direitos fundamentais do cidado,
contribui para aquilo que constitui objecto do presente artigo, a busca do justo uma
busca que dificilmente se compatibiliza com a verdade a todo o custo. Rematando esta
ideia, podemos afirmar que, tal como a liberdade no liberum arbitrium
indifferentiae, a verdade no pode ser entendida como verdade a todo o custo. Ora, s
um sistema que se abstraia da verdade, um sistema cuja finalidade mais no seja a
absoro de protestos atravs da estabilizao contrafctica das expectativas
7Antnio Jos de BRITO, Ensaios De Filosofia Do Direito E Outros Estudos (LISBOA:
INCM, 2006). pg. 68 e 69, considera que desde Aristteles a Del Vecchio e John Rawls, a
ideia de justia, tomada na sua pureza, no vai mais alm do suum cuique tribuere, mesmo
que no se use esta expresso.

Pedro Morais

comunitrias na vigncia da norma, pode defender a ciso do ser humano em pessoa e

inimigo.
Se admitirmos com JAKOBS queperante o inimigo s coaco fsica at chegar
guerra8, mais no estamos do que a expressar a necessidade de um contrrio. O
inimigo como sujeito antittico da pessoa aproxima-se perigosamente da ideia da
necessidade de criaes monstruosas como garante da nossa dignidade e
humanidade9. Teramos, ento, um inimigo como criao humana a manter-nos
pessoas. Seriamos pessoas custa de uma categoria por ns criada e mantida pela
fora, categoria esta formada por indesejados a ideia paradoxal de o substrato da
pessoa ser alcanado custa da sua anttese.
O inimigo como garante do cidado mais no que a coeso alcanada pelo poder
centrpeta do oposto, mais no do que o gradual movimento de extrinsecao que
tem como desfecho a devoluo do homem-cidado a si prprio. E temos, como dado
prvio jornada, que a formao e punio do inimigo representa um processo
dialtico de reduo de rudo. Seno vejamos, na subsuno do conceito de terrorista
maxime o fundamentalista islmico, categoria de inimigo, os Estados ocidentais
servem-se desse artificialismo a que damos o nome de sentimento de insegurana para
legitimar frmulas como a guerra justa, a guerra contra o terrorismo. Ora, estas
frmulas, em ltima anlise, levaro ao reforo da forma mentis vulgarmente
associada aos Estados de matriz ocidental ainda que possamos ter dvidas sobre a
possibilidade de destacar uma matriz comum da mirade de referncias esparsas e
divergentes, enfim, das idiossincrasias que povoam a ampla geografia que
consideramos afim.
O cidado ocidental, confrontado com o outro, com o terrorista, embalado
pelos seus medos que transformam o diverso no arqutipo do mal, sente-se mais
humano, demasiado humano, atrevemo-nos a afirmar. O contacto com o monstro
anula momentaneamente as nossas fragilidades e contribui para sublimao das
nossas capacidades. No devemos esquecer que o confronto entre Teseu e o
8 Vide JAKOBS, Derecho Penal Del Enemigo. pg. 33. (trad. nossa)
9 Esta ideia encontra-se brilhantemente defendida em Jos GIL, Monstros (Lisboa: Relgio
D'gua, 2006).

Pedro Morais

Minotauro representa a superao humana. E ns, ilustres habitantes do mundo

ocidental, reforamos a confiana nos nossos Estados, na nossa qualidade de
cidados, na nossa exemplaridade frente ao mal, reforamos a nossa confiana nas
democracias quando confrontados com o nosso contrrio, o nosso inimigo, essa
ncora essencial.
Esta dialtica, como no podia deixar de ser, tem lugar em trs momentos. Em
primeiro lugar, surge o momento sincrtico, a desorientao provocada pela perda ou
pela mudana dos referentes tidos como conaturais cidadania. Temos a dissoluo
do plano moral e a fuga para a frente em direco tica, em particular em direco
biotica, considerada o sucedneo do Direito Natural. Como vemos, o esbatimento da
distino entre moral, tica e metafsica joga um papel no desprezvel no quadro
catico que nos vem sendo apontado por autores vrios. A alertar-nos para a culturaflash, informao-segundo, a hegemonia do efmero10 e o recuo da moral perante a
tica mnima11, temos LIPOVETSKY. A introduzir o conceito de Risikogesellschaft12,
alertando-nos para a ubiquidade do risco num mundo que reduz exponencialmente
distncias, a colocar a tnica na modernidade reflexiva13, temos BECK. No
esqueamos, ainda, o exlio dos deuses e a gregarizao do homem, anunciados, em
sonho proftico, por HEIDEGGER14. E talvez no seja descabido reunir todas estas
referncias sob o feixe agregador da mitologia hindu, nomeadamente sob o mito da
poca Kali ou idade sombria. A idade sombria mais no do que um momento de
Queda, um momento de profunda devassido e desespero que termina, levantado do
cho, no seu inverso, a poca Kitra15 sobre esta ascenso, nem uma palavra, por ora.

10 Para maior desenvolvimento, vide Gilles LIPOVETSKY, O Imprio Do Efmero, trans.

Regina LOURO, 2 edio ed. (Alfragide: D. Quixote, 2010).
11 Sobre a tica mnima ver O Crepsculo Do Dever, trans. Ftima GASPAR and Carlos
GASPAR, 4 edio ed. (Alfragide: D. Quixote, 2010)., em especial, pg. 151 e ss.
12 Para uma viso global da teoria ver Ulrich BECK, Risk Society: Towards a New
Modernity, trans. MARK RITTER (London: Sage, 1996).
13 Vide Modernizao Reflexiva : Poltica, Tradio E Esttica Na Ordem Social Moderna,
trans. Maria Amlia Augusto (Oeiras: Celta, 2000).
14 Cfr. Martin HEIDEGGER, "Nur Noch Ein Gott Kann Uns Retten," Der Spiegel, no. 23
(1976).
15 Sobre estes mitos, veja-se a interessante anlise de Jos de ORTEGA Y GASSET, Espaa
Invertebrada: Bosquejo De Algunos Pensamientos Histricos, ed. Coleccion Austral (Madrid:
Espasa-Calpe, S.A., 1967). pg. 106 e ss.

Pedro Morais

Em momentos como os descritos, ou melhor, a existirem momentos como os

descritos, a comunidade trespassada por um sentimento de insegurana que ameaa
colocar em perigo a solidariedade intersubjectiva que constitui o substrato
imprescindvel a toda a comunidade organizada em Estado, a todo o Estado material
de Direito. Assim, para que a desconfiana no paralise os movimentos, a
estabilizao contrafctica das expectativas que a comunidade deposita na norma
elevada a preocupao cimeira, elevada a avatar da poltica criminal dos Estados.
Estabilizao contrafctica das expectativas comunitrias na vigncia da norma,
estabilizao acima de tudo, que em segundo plano ficam as finalidades especiais
preventivas associadas pena. A hegemonia da preveno geral positiva ou de
integrao evoca um movimento circular, movimento autopoitico, puramente
interno, entre as expectativas comunitrias e a norma. Temos para ns, que a beleza
dos sistemas auto-referentes desemboca numa autofagia, e cremos que no Direito toda
a autofagia constitui frmito antropfago.
Semelhante frmito antropfago revela-se nas supramencionadas teorias que
embandeiram a proliferao e a ubiquidade de risco vrios, a transparncia do homem
feito cristal a deixar escapar o que deveria permanecer forum internum, numa palavra,
a liquefao dos elementos agregadores da polis. Vivemos no tempo da grande
criminalidade, da criminalidade transnacional e internacional, altamente organizada,
que obedece a estruturas empresariais, mais ou menos estratificadas, mais ou menos
centralizadas. Perante o estado as coisas que so e antevendo o estado das coisas que
vm, antecipamos a proteco dos bens jurdicos, ao que se junta a criao de novos
bens, predominantemente colectivos. Erigimos um Direito Penal de guarda avanada
que no permite a manuteno das mesmas garantias oferecidas pelo Direito Penal de
feio clssica. Diminumos a proteco de direitos, liberdades e garantias em nome
da segurana pblica, alargamos e apertamos a malha, de regime de excepo em
regime de excepo, at impossibilidade de retorno ao status quo ante. E, sinal dos
tempos, augure nefando, voltamos a discutir temas de antanho: a delimitao do
conceito de tortura e a sua legitimao em casos-limite; a pena de morte e a priso
perptua; o retorno das penas infamantes; a obrigatoriedade de constituio de
defensor; a flexibilizao das supramencionadas proibies de produo e de
valorao da prova, etc. O grande problema da legitimao de semelhantes atentados
figura do arguido reside na dificuldade de manuteno da sua aplicao a casosPedro Morais

limite. Como uma gota de tinta sobre folha de papel, a experincia dos casos-limite
rapidamente degenera na experiencia dos casos-quotidianos - Abenoado boticrio,
activa a tua droga!16 - e o destinatrio da norma, inicialmente o terrorista ou o
agente de uma organizao criminosa, passa a ser o vulgo e desprevenido cidado, o
mendigo, o doente, o dependente e, quem sabe, o nosso vizinho.
Pelo exposto e em dramtica sstole, a comunidade perde estabilidade, merc
do crescente sentimento de insegurana, merc da falta de confiana na vigncia da
norma violada ou da necessidade de novas norma mediaticamente concebidas. Assim,
apresentamos como tese do trplice movimento em estudo, o homem acossado, a
pessoa perante o risco, apresentamos a vertigem dos grandes espaos17.
Ora, a vertigem dos grandes espaos e a metastizao do sentimento de insegurana,
constituem terreno frtil ao surgimento do inimigo, seja ele terrorista, migrante,
criminoso internacional ou, to s, portador dos traos fisionmicos da desconfiana.
Explicitemos - o inimigo surge como a negao da forma mentis ocidental, surge em
ntido choque com o cidado europeu, o US citizen, o gentleman, der edle
Charakter18. Ainda que estes conceitos por vezes se assemelhem a uma pura
abstraco e, portanto, sem arrimo nossa circunstncia, o inimigo surge como a
negao daquilo que julgamos ser. O inimigo, mais do que oponente de duelo, o
nosso inverso e, ao mesmo tempo, componente essencial do que definimos como o
nosso modelo de cidadania. Alis, o inimigo nunca poderia ser o nosso oponente de
duelo, ou melhor, nunca nos poderamos bater com ele em duelo a seu tempo
chegaremos a este ponto.
Se o homem hodierno se apresenta acossado ou pressionado por perigos vrios,
imprevisveis, volteis, liquefeitos, enfim, pelo aparato de solicitaes e desafios
comummente apontados, a criao do inverso, a definio daquilo que o homem no
16 Versos de Romeo e Julieta. No original pode ler-se, O true apothecary! Thy drugs are
quick. Thus with a kiss I die.
17 Ainda que possua um interesse meramente lateral no presente estudo, gostaramos de
referir a esclarecedora anlise de Adriano MOREIRA, Cincia Poltica, 5 edio ed.
(Coimbra: Almedina, 2012). pg. 356 e ss, teoria dos grandes espaos ou do espao vital de
SCHMITT.
18 A frisar a importncia destes caracteres perante a violncia no ocidente, Eric WEIL, "A
Educao Enquanto Problema Do Nosso Tempo," in Quatro Textos Excntricos (Lisboa:
Relgio D'gua, 2000). pg. 56.

Pedro Morais

, torna-se tarefa urgente. No devemos esquecer que um homem acossado um

homem que sente ou pressente o colapso dos referentes que compem a sua
circunstncia, sejam referentes geogrficos, histricos ou culturais. E assim, colocado
perante a dvida, perante a prova caldria das suas semelhanas e dissemelhanas,
necessita de um eixo, necessita de um plo definidor. O inimigo, enquanto negao
dos nossos referentes, apresenta-se como curioso timoneiro que devolve ao homem os
seus traos humanos, que o acompanha a casa. As faces absurdas deste inimigo
tornam-no monstro e guia, absolutamente existencial estabilizao das expectativas
depositadas nas normas dos Estados materiais de Direito. Nas palavras de JOS GIL,
o homem sente actualmente um intenso fascnio pela monstruosidade, uma vez que
os monstros so-lhe absolutamente necessrios para continuar a crer-se homem 19.
Crer-se homem significa definir-se na diferena, na oposio com o outro.
Aqui no o sono da razo que produz monstros, o homem que urde o seu substrato
atravs da dialtica amigo/inimigo ou homem/monstro. Ora, a resposta ao problema
colocado pela tese o homem acossado no se resolve, para JAKOBS, pelo simples
jogo de foras entre o amigo e o inimigo como em CARL SCHMITT, no se resolve
atravs da tenso essencial de fim no estigmatizante para o outro, que este autor
eleva a fundamento do poltico20. Mas JAKOBS no se basta com esta tenso dialtica
e descreve um sistema dualista que doseia os direitos, liberdades e garantias do
arguido de acordo com a maior ou menor estabilidade cognitiva por este apresentada.
Aqui, a tenso dialtica resolve-se numa soluo estigmatizante, uma vez que nega a
dignidade imanente a todo o homem e que transcende o hic et nunc, esse conceito
agregador do viver comunitrio pretrito, presente e futuro. Ainda que subsista
cerrada celeuma sobre o carcter prescritivo ou descritivo dos enunciados de
JAKOBS, devemos recordar que, para este autor, perante o inimigo s coaco
fsica at chegarmos guerra21. Temos, destarte, a necessidade de levar a ciso entre
amigo ou cidado e inimigo at s ltimas consequncias. Apresentando-se como
verdadeira reductio ad hitlerum, no se contenta com a afirmao do inimigo para
19 Cfr. GIL, Jos op. cit. pg. 14.
20 Para Jos Luis MONEREO PREZ, "El Espacio De "Lo Poltico" En Carl Schmitt," in El
Leviathan En La Teora Del Estado De Tomas Hobbes (Granada: Editorial Comares, S.L.,
2004). pg. XVIII, El enemigo no es estigmatizado, ya que luchar contra l se hace
existencialmente necesario como medio para encontrar la propria medida, los proprios
lmites, e incluso la propria personalidad.
21 JAKOBS, Derecho Penal Del Enemigo. pg. 33, (trad. Nossa).

Pedro Morais

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definir o cidado, e exige a inadmissibilidade de aplicao das garantias penais e

processuais penais de um Estado material de Direito ao inimigo. Assim, atravs da sua
aplicao exclusiva quele que apresente garantia cognitiva suficiente para se
comportar como pessoa22, sairmos definitivamente do impasse dialtico com a
elevao deste ltimo a sntese.
Apresentamos o inimigo como anttese do homem acossado. Convm, neste
ponto, despender algumas palavras, no mais do que nas necessrias, sobre a natureza
do outro. Usando terminologia schmittiana, o inimigo de JAKOBS dever ser
definido como hostis ou inimigo pblico - enquanto oponente de uma determinada
comunidade ou Estado e no como inimicus - oponente meramente pessoal23. O
conceito de hostis ou inimigo pblico abarca o inimigo verdadeiro ou real, e o
inimigo absoluto ou ideal. O inimigo verdadeiro aparece materializado num dado
contexto espcio-temporal, passvel de ser identificado sem grande esforo. Em
casos destes, a disputa ocorre em torno de bens visveis e passa pela consecuo de
determinado objectivo, o qual, quando atingido, pe fim ao conflito. J o inimigo
absoluto representa uma abstraco, no individualizvel ou facilmente
identificvel. A volatilidade e indefinio deste sujeito deixa patente o perigo que
guerras em seu nome representam para a humanidade - aqui surgem as guerras justas,
ou as guerras totais, e perdidos ficam os limites do humanamente admissvel ou
tolervel.
Se atentarmos nas frmulas utilizadas por JAKOBS quando se refere ao
inimigo, se atentarmos no enfoque colocado na garantia cognitiva e na assuno
autopoitica de papis - deriva nitidamente luhmanniana 24 - consubstanciada no acto
catrtico, momento definidor e definitivo, de afivelar a mscara; se atentarmos em
tudo isto, dizamos, somos levados a concluir que o inimigo de JAKOBS s poder
ser o inimigo absoluto. Note-se que este inimigo, de que o terrorista, maxime o
jihadista, constitui meditico arqutipo, pauta-se pela indefinio, pela dvida.
22 Ibid. pg 40, (trad. nosso).
23 Cfr. Carl SCHMITT, The Theory of the Partisan, trans. A.C. GOODSON (Michigan:
Michigan State University Press, 2004). pg. 60 e ss. Numa interessante anlise destes
conceitos schmittianos, Nuno ROGEIRO, O Inimigo Pblico : Carl Schmitt, Bin Laden E O
Terrorismo Ps-Moderno (Lisboa: Gradiva, 2003). pg. 19 e ss.
24 Cfr. Niklas LUHMANN, Legitimao Pelo Procedimento, trans. Maria da Conceio
CRTE-REAL (Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1980). pg. 71 e ss.

Pedro Morais

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Poderamos at afirmar com APOLLINAIRE Il y a dit-on un espion qui rde par

ici invisible comme l'horizon dont il s'est indignement revtu et avec quoi il se
confound25. De facto, o inimigo jakobsiano comunga de todas as caractersticas do
inimigo ideal, a saber: dificuldade de operar a sua densificao, individualizao, ou
identificao; colocao em risco do sujeito ou absoro deste pelo multiverso de
objectivos prosseguidos pela luta terrorista ou crime organizado; a problemtica
identificao dos bem que se visam proteger no confronto (segurana pblica, sade
pblica, vida, integridade fsica, etc); e at a concreta delimitao espacio-temporal do
fenmeno em causa. Mas aqui reside o golpe de gnio vibrado por JAKOBS, na
escolha de um inimigo que no pode ser vencido. Assim, a importncia do inimigo
enquanto instncia dialtica de superao do homem acossado e substituio da
pessoa pela persona, advm da impossibilidade de ser derrotado. Como enuncimos
atrs, estamos perante a impossibilidade de duelo, uma vez que o inimigo hostis e
no inimicus. Rectius, estamos perante a impossibilidade de duelo, uma vez que o
inimigo absoluto e no verdadeiro.
Esta concepo absoluta de inimizade nega ao inimigo a aplicao das
garantias penais substanciais e processuais de um Estado material de Direito, para as
aplicar ao cidado. claro que o cidado que aqui actua como centro de reduo de
complexidade, como superao do sincretismo original, j no se identifica com a
pessoa humana. Agora, cidado mais no do que persona, mscara, resposta ao
inimigo, adopo de um papel. Persona significa per sonare, pura exteriorizao ou
artifcio, abandonado que ficou o hmus de que provimos, a dignidade humana.
Apresentamos o ltimo movimento da tenso dialtica em estudo,
apresentamos a mscara como sntese. Aqui, a pessoa surge como um plus justaposto
condio humana. Cidado todo aquele que oferea a garantia cognitiva mnima
de se comportar como pessoa. Pessoa e cidado apresentam-se numa relao de
sinonmia a denunciar o crculo vicioso, o que pe em evidencia a ausncia de
critrios valorativos que ofeream o mnimo de certeza e segurana jurdica
proposta de JAKOBS. Todavia, se levarmos em linha conta o entorno do autor como
cultor do funcionalismo sistmico e ainda a definio do inimigo absoluto que
encetmos, a discricionariedade subjacente teoria em estudo no nos dever
25 Versos retirados do poema Il y a.
Pedro Morais

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surpreender. Como vimos, a principal caracterstica do inimigo absoluto tem que ver
com a dificuldade de o identificar de forma certa e segura, de o enquadrar espaciotemporalmente e de configurar com correco os objectivos que prossegue. Estas
dificuldades levantam-se, a ttulo de exemplo, quando tentamos densificar a figura do
terrorista. De imediato surgem questes. Qual o significado do vocbulo terror? Qual
o objectivo prosseguido pelo autor? Exige-se uma motivao especfica ou admitemse indistintamente motivaes polticas, religiosas, ou ideolgicas? Bastamo-nos com
um s acto ou exigimos a reiterao? Qual a diferena entre terrorista e freedom
fighter?
A figura do cidado surge em aberta oposio quilo que a faz render, ou seja,
o inimigo. Neste passo, a figura em anlise encontra-se intimamente relacionada com
o problema do sentimento de insegurana. O inimigo enquanto personificao a
escolha vocabular no inocente, uma vez que o inimigo d origem persona do
sentimento de insegurana da comunidade, vem colocar em relevo a necessidade de
estabilizao contrafctica das suas expectativas na vigncia da norma. Dito de outra
forma, o sentimento de insegurana constitui um atentado vigncia da norma, um
atentado que s poder ser sanado atravs da superao da tenso dialtica em causa,
isto , pela assuno do papel de cidado. O grande problema que aqui vislumbramos
prende-se com a relao triangular que se estabelece entre o sentimento de
insegurana, o reforo das expectativas comunitrias, e o poder estadual. Destarte, o
sentimento de insegurana exige, atravs figura do inimigo, a estabilizao de
expectativas, alcanada no movimento sinttico gerador do cidado (persona). A
considerao da persona enquanto mscara, vaso de encher, conceito indeterminado,
verdadeiro espelho do inimigo, revela-se problemtica quando utilizada como
instrumento de legitimao do aumento do poder estadual (autoritarismo ou
totalitarismo), poder este que se alimenta do sentimento de insegurana entramos
em nova antropofagia.
O inimigo absoluto um fantasma que, como qualquer fantasma, paira sobre o
homem temente de fantasmagorias para lhe mostrar o recto caminho. Para JAKOBS,
o recto caminho o caminho do Direito, o abandono do Torto, caminho que nos
conduz ao cidado, rectius, que nos conduz persona. Contudo, a soluo da tenso
dialtica atravs da mscara trgica por se abandonar persona e abandonar a
Pedro Morais

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condio humana. A soluo descrita apresenta o inimigo e o criminoso numa relao

de identidade, ou melhor, o inimigo faz parte de uma classe de criminosos
particularmente merecedores da censura do Direito. Este juzo agravado de censura
exposto a contraluz quando o autor prev a criao de um Direito Penal do Inimigo e
a manuteno do Direito Penal de matriz clssica para os crimes praticados pelo
cidado. Por sua vez, e aqui reside o fulcro da distino entre os dois autores em
estudo, em SCHMITT a oposio entre amigo e inimigo no exclui este ltimo do
status personae. A tenso dialtica schmittiana mantm a distncia e a distino entre
hostis e criminoso26, culminando na absoro do binmio amigo-inimigo pelo
poltico, em clara soluo no estigmatizante. Ainda que a adeso s teorias da
inimizade apresentadas se revele problemtica, as oportunidades de dilogo que estas
levantam podem contribuir, quando promovidas no espao pblico de discusso, para
que o Direito, confrontado com semelhante situao-limite27, pense o Direito28.
Umbilicalmente relacionado com o que acabmos de expor, encontram-se os
conceitos de ser em si e de ser por si29. O ser em si (an sich) representa a
possibilidade, a potncia, o germe de um vastssimo campo de possibilidades
inexploradas. Este ser abre-se ao mundo como abstraco, aguarda um porvir
concretizador, o movimento de extrinsecao no qual o sujeito pensa o seu
pensamento30. O an sich, enquanto potncia, tende para a realizao plena das suas
possibilidades, no pode suportar o ser s em si, mas tem o impulso para se
desenvolver, e a contradio est em ele ser s em si e em no o dever ser 31.
Impedido de alcanar o seu devir, o ser em si entra em combusto espontnea, de
potncia transmuta-se em negao da possibilidade, soobra sobre o prprio peso.
26 Cfr. PREZ, "El Espacio De "Lo Poltico" En Carl Schmitt." pg. XXIV.
27 Na expresso de Karl JASPERS, Iniciao Filosfica, trans. Manuela Pinto dos SANTOS
(Lisboa: Guimares & C. Editores, 1976). pg. 21 e ss. O autor considera que nas
situaes-limite revela-se o nada ou torna-se sensvel aquilo que autenticamente , e apesar
do ser mundano e evanescente (pg. 24).
28 Nas palavras de Cabral de MONCADA, Filosofia Do Direito E Do Estado, 2 edio ed.,
vol. I (Armnio Amado, 1955). pg. 283, a desinvoluo deste processo de tese, anttese e
sntese o que se chama dialtica (mtodo dialtico), correspondendo prpria lei ntica
do devir do esprito e do mundo, sendo na nossa conscincia poderamos dizer como que
o bafo da respirao racional do ser, ou antes, do werden, do devir universal da ideia.
29 Neste passo, seguimos as consideraes de HEGEL, Introduo Histria Da Filosofia,
trans. Antnio Pinto de CARVALHO (Coimbra: Coimbra Editora, 1961). pg. 60 e ss, sobre o
conceito de desenvolvimento.
30 Vide ibid. pg. 63.
31 Ibid. pg. 63.

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Para que a negao da possibilidade no se efective, o ser em si deve tender para o ser
por si (fr sich), ou seja, deve cumprir-se enquanto realizao da possibilidade. A
transio do primeiro para o segundo dos estdios descritos tem lugar atravs da
extrinsecao, processo atravs do qual o em si abandona a sua abstrao original e se
vai concretizando gradualmente at atingir o por si. Completado o processo de
extrinsecao, verificamos que os dois estdios se unificam, dando origem a um plo
aglutinador, o universal-concreto32. Neste plano, a potncia realiza-se, o por si cumpre
o em si enquanto devir, retorna ao em si. Por outras palavras, a evoluo culmina
numa involuo, ou melhor, o processo de extrinsecao termina num acto de
intrinsecao33.
Recordemos que, em JAKOBS, cidado todo aquele que oferea a garantia
cognitiva de se comportar como pessoa. Desta frmula retiramos a relao de
sinonmia estabelecida entre o conceito de cidado e de pessoa. Ora, se a cidadania
exige um comportamento activo, a estabilidade cognitiva que s a pessoa possui,
temos que esta pessoa um devir e, por ser um devir desgarrado, constitui a
afirmao do an sich no precedido pelo fr sich. A pessoa de JAKOBS, ao exigir a
adopo de um papel, ao exigir um comportamento enquadrvel no indeterminado
mbito da pessoalidade, a plena afirmao do ser por si. No olvidamos que o
status activus civitatis exige um comportamento activo, um constante e gradual
esforo de aperfeioamento. Mais, consideramos que a perfectibilidade pedra de
toque da condio humana. E esta exigncia de aperfeioamento, de feitura diria, de
no abandono misria quotidiana, mais no do que o retorno ao homem como
soberano artfice de si mesmo de MIRANDOLA. O Direito no refractrio
exigncia de garantias no agir humano, veja-se, a ttulo de exemplo, a importncia do
conceito de homem-mdio na doutrina civilstica e penalstica. Contudo, da nossa
adeso ideia de perfectibilidade no se poder retirar a legitimao de uma teoria
que, em razo da maior ou menor garantia cognitiva oferecida pelo agente, cinda o
32 Atentemos s palavras que MONCADA, Filosofia Do Direito E Do Estado, I. pg. 283 e
284, dedica a este conceito: (...) nesta ascenso de pensamentos e de formas, de ideias e de
coisas, h um termo mais alto que todos, a que aspiramos, sntese de pensamento e realidade
ao mesmo tempo, o chamado universal-concreto .
33 KIERKEGAARD, Temor E Tremor, trans. Maria Jos MARINHO (Guimares Editores,
1998). toma um caminho semelhante quando se refere ao duplo movimento realizado pelo
cavaleiro da f. O primeiro movimento consiste na resignao, atravs da qual o cavaleiro
atinge o geral. O segundo movimento consiste no abandono ao absurdo, atravs do qual o
cavaleiro regressa ao individual, regressa a si.

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Direito. Uma coisa exigirmos que o agente se guie por um padro-mdio de certeza
e segurana, sempre dentro do mais escrupuloso respeito pela dignidade da pessoa
humana. Outra, completamente distinta e distante, exigirmos um padro-mdio de
conduta e, sempre que algum agente dele se afaste, tratar o infractor como uma nopessoa, excluindo-o do status personae e do status civitatis atravs de um Direito
fruto do esquecimento do nosso legado civilizacional, um Direito que no se encontra
altura dos tempos.
A criao de um Direito Penal do Inimigo, e a consequente excluso de
determinada categoria de delinquentes do, arduamente conquistado, Direito Penal
clssico ou liberal, no se subsume mera criao de um novo ramo do Direito, e no
se julgue que estamos perante simples artificialismo conceptual ou burla de etiquetas.
O Direito Penal do Inimigo, enquanto negao da dignidade imanente ao homem e
exigncia da estabilidade cognitiva da persona, exclui o inimigo do pacto de
cidadania, exclui o inimigo do contrato social 34, e torna-o pria35 pela sujeio ao
estado de guerra36.
O Direito Penal do Inimigo, ao colocar o tnus na garantia cognitiva vertida
num comportamento dotado de pessoalidade, sobrevaloriza a persona enquanto
assuno auto-referente de um determinado papel, e subvaloriza a pessoa enquanto
34 Cfr. J.J. ROUSSEAU, O Contrato Social.. Ver ainda JAKOBS, Derecho Penal Del
Enemigo. pg. 25. A exegese do texto de ROUSSEAU no se afigura tarefa fcil, basta
pensarmos na afirmao j presente no Manuscrito de Genebra (Livro I, Cap. III) e segundo a
qual o homem nasceu livre e, no entanto, em toda a parte est aprisionado, ou na crtica ao
Estado de Natureza de Hobbes, ou ainda na condenao da violncia excessiva contra os
inimigos do Estado.
35 Em PLATO, Protgoras E Crtone, trans. A. Lobo Vilela (Inqurito). pg. 36 e 37,
Protgoras considera que a virtude uma coisa tal que preciso instruir e punir todo aqule
que a no possui, criana, homem, mulher, at que se aperfeioe pelo castigo e, se no se
tornar melhor com os castigos e as advertncias, expuls-lo das cidades e conden-lo
morte como incurvel. Ainda que no devamos perder de vista a concreta situao das
cidades-Estado gregas, em particular o entorno ateniense, nem a personagem a que estas
palavras so atribudas (Protgoras e no Scrates), temos aqui uma interessante linha de
investigao, solo propcio s teorias da inimizade.
36 Friedrich NIETZSCHE, A Genealogia Da Moral, trans. Carlos Jos de MENESES, 3
edio ed. (Lisboa: Guimares & C. Editores, 1976). pg. 75, ainda que em profundo corte
com as posies contratualistas, introduz, entre as vrias definies que considera possveis, o
castigo como declarao de guerra e medida de polcia contra um inimigo da paz, da lei, da
ordem, da autoridade, violador dos tratados que garantem a existncia da sociedade,
perigoso, rebelde, traidor e perturbador, a quem h que combater por todos os meios de que
a guerra dispe.

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potncia. Por outras palavras, a teoria em estudo centra-se no devir, na efectivao ou

estabilizao, e esquece o espectro multitudinria da potncia. Esta possibilidade,
ainda que passvel de se consubstanciar em comportamentos diversos, possui em si
dignidade. Ainda que possamos entender com HERVADA que o homem pode praticar
aces ou omisses indignas ou, at, revelar-se indigno no momento da prtica do
facto, somos de parecer que a dignidade que lhe inerente pelo facto de ser homem,
pela perfectibilidade que o tolhe, dever ser protegida, como ncleo essencial dos
direitos fundamentais, vertical e horizontalmente. A construo da persona como puro
devir, olvidada que ficou o desenvolvimento da potncia, resulta numa mscara, ou
seja, num vazio de sentido e valores. Perdido o em si, fica somente para o por si a
estabilizao contrafctica das expectativas comunitrias na vigncia da norma,
erigida a finalidade primeira da sano. O reforo da vigncia da norma apoiado na
persona, esse arqutipo da aco no censurada pelo Direito, condensado num esforo
sistemtico autopoitico, termina na afirmao da mscara pela mscara, isto ,
termina na exigncia de estabilizao de expectativas como fim em si mesmo. Em
suma, a preveno geral positiva, quando desacompanhada da preveno especial
positiva, e inquinada por um simbolismo mal contido, poder colocar em questo o
Estado material de Direito que nos caro e ao qual somos gratos.
Perante a espria considerao de que tudo est etiquetado para venda, numa
confluncia sincrtica de mltiplos, imotivados e extemporneos referentes psmodernos, de uma ps-modernidade relativizante e por isso desgarrada, desenraizada,
urge voltar a investigar e discutir qual o substrato de que o Direito mana. Por fim,
voltemos a Ortega e ao mito do Kali, para no esquecermos que, depois da idade
sombria, o Brahma acorda e devolve-nos a idade Kitra.

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