II Teoria Pura do Direito.

Neste captulo ser apresentada a Teoria Pura do Direito e, em seguida ser mostrado
como essa teoria no apenas relativa ao direito, e sim s ordens normativas em geral, ao menos em
grande parte.
A Teoria Pura do Direito divide-se em duas partes: a Esttica Jurdica e a Dinmica
Jurdica. H ainda, claro, outras idias que so pressupostos ou conseqncias destas dimenses do
Direito, mas que, ou j foram tratadas quando se apresentou a viso de Kelsen no captulo anterior, ou
no foram consideradas de interesse imediato.
Esta diviso que Kelsen faz entre Esttica e Dinmica Jurdica remete anlise do
Direito envolvendo ou no seu processo de criao e/ou validao. A Dinmica Jurdica seria a anlise do
Direito enquanto algo em transformao, ou melhor, seria a anlise da validao de uma norma. Enfim, a
Dinmica Jurdica busca responder questo de porque se deve obedecer a uma determinada norma e
porque se deve passar a obedecer a uma outra norma em determinadas circunstncias, como a
revogao da norma em questo. A Esttica Jurdica a anlise do Direito enquanto um sistema de
normas postas, cristalizadas, por assim dizer, deixando de lado a questo da validade destas normas, ou
melhor, tendo por aceite a validade delas.
A teoria da construo escalonada da ordem jurdica apreende o
Direito no seu movimento, no processo, constantemente a renovar-se, da sua autocriao. uma teoria dinmica do Direito, em contraposio a uma teoria esttica
do Direito que procura conceber este apenas como ordem j criada, a sua validade,
o seu domnio de validade, etc., sem ter em conta sua criao. (Kelsen, 2000: 309)

Diferentemente de Kelsen, apresentarei a princpio a Dinmica Jurdica, por entender que

de mais fcil apreenso e porque a ela que se dirigem a totalidade das crticas apresentadas at
ento.
Quanto Dinmica Jurdica, sero tratadas as questes do fundamento de validade e da
estrutura escalonada da ordem jurdica. J quanto Esttica Jurdica as questes da norma, do direito
subjetivo, da pessoa, da organicidade e da relao jurdica.
Dinmica Jurdica.
1- A norma fundamental.
Kelsen entende o Direito como uma ordem normativa, ou um sistema coercitivo de
normas reguladoras da conduta humana. Uma ordem normativa, por sua vez, entendida como um
conjunto de normas que derivam sua validade de uma mesma norma fundamental.
Colocada a questo de por que razo uma norma vlida, chega-se a uma Dinmica
Jurdica.
A validade de uma norma sua existncia. Tal existncia a vinculao da conduta
humana norma, ou melhor o carter de objetividade do dever ser que constitui a norma. Dizer que
uma dada norma vlida significa dizer que se deve obedece-la. Leve-se em conta aqui que ao afirmar
que uma norma vlida deve ser obedecida no se prescreve tal obedincia, mas, antes, assume-se o
carter de objetividade de uma ordem normativa, da qual a norma referida faz parte. Ou seja, dizer que
uma norma vlida significa que, segundo a ordem normativa levada em considerao, deve-se
obedece-la.

Assim, "dizer que uma norma que se refere conduta de um indivduo vale ( vigente),
significa que ela vinculativa, que o indivduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma" (Kelsen,
2000: 215).
Kelsen assume o pressuposto de que uma norma s pode ser validade, ou seja, ser
considerada objetiva, em relao a outra norma. Em verdade o autor admite que do ser no decorre
o dever ser. "Do fato de algo ser no pode seguir-se que algo deve ser, assim como do fato de algo dever
ser se no pode seguir que algo " (Kelsen, 2000: 215).
Portanto, se uma norma (um dever ser) tida como vlida, o porque decorre sua
validade de uma outra norma, por exemplo: O indivduo "A" deve fazer "" segundo a norma "a". Por que
o indivduo deve comportar-se conforme "a"? Porque a norma "b" prescreve que ele deva se portar como
prescreva "a".
Mesmo quando fundamentamos determinada norma na autoridade de algum ou algo,
como Deus, por exemplo, pressupomos uma norma segundo a qual devamos obedecer a Deus, e no
simplesmente o fato de Deus ter ordenado determinada conduta.
Dois pontos importantes no pensamento kelseniano acerca da norma fundamental: 1)
uma norma s pode fundamentar-se em uma outra norma. 2) Uma srie de imputao h de ter um incio
e um fim.
O primeiro ponto j foi tratado. Quanto ao segundo, Kelsen no admite uma srie
imputativa infinita, como uma srie causal. No entanto, toda norma s vlida, considerada objetiva, se
fundamentada em outra norma, ou melhor, se h uma norma considerada objetiva que prescreva sua
observncia. Da que, se quisermos aceitar qualquer norma como objetiva, temos de pressupor uma
norma cuja objetividade no se pe em questo.
Assim, o fundamento de validade de uma ordem normativa uma norma, mas uma
norma pressuposta.
Afirma o autor:
Na verdade, parece que se poderia fundamentar a validade de uma norma
como fato de ela ser posta por qualquer autoridade, por um ser humano ou suprahumano: assim acontece quando se fundamenta a validade dos Dez Mandamentos com o
fato de Deus, Jeov, os ter dado no Monte Sinai, ou quando se diz que devemos amar
os nossos inimigos porque Jesus, o Filho de Deus, o ordenou no Sermo da Montanha.
Em ambos os casos, porm, o fundamento de validade, no expresso mas pressuposto,
no o fato de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada norma num certo
tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual devemos obedecer s ordens ou
mandamentos de Deus, ou aquela outra segundo a qual devemos obedecer aos
mandamentos de Seu Filho.
- Em todo caso, no silogismo cuja premissa maior a proposio de
dever-ser que enuncia a norma inferior: devemos obedecer aos Dez Mandamentos (ou
ao mandamento que nos ordena que amemos os inimigos), a proposio que verifica
(afirma) um fato da ordem do ser: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos (ou o Filho
de Deus ordenou que amssemos os inimigos), constitui, como premissa menor, um elo
essencial. Premissa maior e premissa menor, ambas so pressupostos da concluso.
Porm apenas a premissa maior que uma proposio de dever ser, uma conditio
per quam relativamente concluso, que tambm uma proposio de dever-ser. Quer
dizer, a norma afirmada na premissa maior o fundamento de validade da norma
afirmada na concluso. A proposio de ser que funciona como premissa menor
apenas conditio sine qua non relativamente concluso. Quer dizer: o fato da
ordem do ser verificado (afirmado) na premissa menor no o fundamento de
validade da norma afirmada na concluso. (Kelsen, 2000: 215 e 216).

Uma norma considerada superior ou inferior a outra conforme seja a que empresta ou a
que receba da outra, respectivamente, a validade.
Do que ficou dito resulta que a norma fundamental entendida como a conditio per
quam, ou condio pela qual se considera vlida uma ordem normativa, ou melhor, o elemento que
confere validade ordem. A norma fundamental pressuposta, e no posta por ato humano e, claro,
norma. Enquanto norma de dever-ser, se presta a validar outras normas de dever ser. Esta norma,
portanto, o fundamento de validade de uma ordem jurdica. A constatao ftica de uma autoridade
haver posto uma norma em conformidade com uma norma condio sine qua non de sua validade, e se
constitui, juntamente com a norma fundamental, em condio de validade da ordem jurdica.
Esta distino entre condio de validade e fundamento de validade importante para a
compreenso da relao que Kelsen entende haver entre eficcia e validade (27).
Tanto a conformidade norma fundamental como a eficcia so condies de validade
de uma ordem normativa. No entanto a validade no decorre da eficcia. No o fato de uma
determinada ordem jurdica ser eficaz que a torna vlida. "Tal eficcia condio no sentido de que uma
ordem jurdica como um todo e uma norma jurdica singular j no so considerados como vlidas
quando cesso de ser eficazes" (Kelsen, 2000: 236).
A questo que o fundamento de validade de uma ordem jurdica estabelece que se
deva conduzir da forma como estabelece a Constituio, com um fator condicionante: tal Constituio
deve ser eficaz (28). Desta forma, assim como na questo entre o ato de uma autoridade que pe uma
norma e o seu fundamento de validade, cabe colocar a questo das diferentes condies de validade.
A eficcia condio sine qua non da validade, mas no seu fundamento. Tal como
antes, pode-se conceber o silogismo normativo como contendo, na premissa maior, o fundamento de
validade, e na menor, a eficcia.
No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem
jurdica, a proposio de dever-ser que enuncia a norma fundamental: devemos
conduzir-nos de acordo com a Constituio efetivamente posta e eficaz, constitui a
premissa maior; a proposio de ser que afirma o fato: a Constituio foi
efetivamente posta e eficaz, quer dizer, as normas postas de conformidade com
ela so globalmente aplicadas e observadas, constitui a premissa menor; e a
proposio de dever-ser: devemos conduzir-nos de conformidade com a ordem jurdica
positiva valem (so vlidas) porque a norma fundamental que forma a regra basilar
da sua produo pressuposta como vlida, e no porque so eficazes; mas elas
somente valem se esta ordem jurdica eficaz. Logo que a Constituio e,
portanto, a ordem jurdica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua
eficcia, a ordem jurdica, e com ela cada uma de suas normas perdem a validade
(vigncia). (Kelsen, 2000: 237).

O condicionante que Kelsen pe na norma fundamental, que exige a eficcia do

ordenamento jurdico , em verdade, a condio de que o mesmo seja o direito atualmente posto, em
vigor, eficaz. De fato, se supormos um ordenamento normativo no eficaz ainda o podemos analisar como
um sistema coerente de normas. Estas no sero, porm, vlidas no sentido de vinculantes ou existentes.
Pode-se estudar uma ordem normativa no eficaz como um conjunto sistmico de normas, mas tais
normas seriam mera fico. Se tomarmos, por exemplo, o ordenamento da antiga repblica romana
poderemos fundamentar sua validade do mesmo modo, ou seja, recorrendo norma fundamental que
prescreva a observncia da Constituio (em termos kelsenianos) daquela repblica. Neste caso a
eficcia continua, mesmo a, como condio de validade, apenas o limite temporal de validade foi
alterado. Mas o raciocnio que levou norma fundamental pode ser aplicado mesmo a um ordenamento
normativo fictcio que regule, por exemplo, a vida de determinados personagens em uma histria de
fico, apenas no se pode afirmar que tal ordenamento seria vlido, uma vez que dizer que uma norma
vlida dizer que vinculante, e uma norma ineficaz no pode s-lo.

A razo, a meu ver, que leva Kelsen a colocar a eficcia da Ordem como uma condio
de validade a seguinte: o autor est preocupado em explicar o Direito Positivo, ou seja o Direito
atualmente vigente, e no simplesmente um ordenamento normativo qualquer. Sua condio de validade
, tambm, uma condio de interesse, no sentido de que para analisar qualquer ordenamento normativo
necessria a assuno de uma norma pressuposta que confira objetividade ao contedo subjetivo de
sentido de sua Constituio, mas para que Kelsen tenha interesse nesta anlise, uma vez que lhe
interessa o Direito, uma ordem vlida, cumpre que tal ordenamento seja eficaz.
A validade, como j se pde notar, tem limitaes. Estas podem ser temporais, espaciais
ou pessoais, conforme refiram-se ao tempo, espao ou pessoas que so submetidas ao ordenamento.
Assim que se pode conceber como vlido o Direito da antiga repblica romana ou mesmo o Direito
cannico nos dias de hoje. O primeiro tem um limite temporal de validade que no abrange os dias atuais,
e o segundo tem um limite pessoal de validade que no abrange toda a populao de qualquer territrio,
seno, talvez, do Vaticano. (29)
Kelsen denomina por "princpio da legitimidade" aquele segundo o qual "uma ordem
jurdica validada at a sua validade terminar por um modo determinado atravs desta mesma ordem
jurdica, ou at ser substituda por uma outra norma desta ordem jurdica" (Kelsen, 2000: 233). Denomina,
por outro lado, "princpio da eficcia" aquele segundo o qual "a norma fundamental refere-se apenas a
uma Constituio que efetivamente estabelecida por um ato legislativo ou pelo costume e que eficaz"
(Kelsen, 2000: 234). Para Kelsen "o princpio da legitimidade limitado pelo princpio da efetividade".
enquanto condio de validade que a eficcia no pode ser excluda da concepo de
um ordenamento normativo. Por isto, o desuetudo sempre, ainda que o ordenamento afirma o contrrio,
fator que revoga a norma, e at mesmo a Constituio, como j foi exposto.
Do que precede podemos entender que um ordenamento normativo pode ser alterado,
revogado ou substitudo tanto de acordo com as normas por ele mesmo estabelecidas como pela perda
de sua eficcia. Esta segunda forma , por Kelsen, denominada "revoluo" se, de uma forma no
prevista na constituio, estabelecem-se normas gerais com eficcia duradoura, ou seja, as normas
passam a ser postas de modo alheio ao estabelecido na constituio e, portanto, a norma fundamental
segundo a qual devemos nos conduzir conforme a constituio deixa de ter eficcia.
Antes, porm, de tratar deste tema, cumpre definir o conceito de Constituio e apresenta
as noes de "princpio dinmico" e "princpio dinmico" alm de mostrar como a norma fundamental
pode ser uma norma "pensada".
O "princpio esttico" e o "princpio dinmico" no correspondem Esttica e Dinmica
Jurdica, uma vez que ambos inscrevem-se nesta ltima. So princpio utilizados para derivar uma norma
de outra Estes princpios permitem classificar o ordenamento jurdico de acordo com "a natureza do
fundamento de validade".
Sucintamente podemos definir estes princpios da seguinte forma: segundo o princpio
esttico as normas do ordenamento so consideradas vlidas pela conformidade do seu contedo com o
contedo da norma fundamental. J conforme o princpio dinmico as normas do ordenamento so
consideradas vlidas por terem sido postas de acordo com a maneira determinada pela norma
fundamental. Neste princpio, a norma fundamental apenas confere autoridade, ou seja pe como devida
a obedincia a outra norma, naquele, a norma fundamental alm de conferir autoridade, estabelece certo
contedo para as demais normas.
Os ordenamentos cujo fundamento de validade das normas segue um princpio esttico
tm, contido na norma fundamental, o contedo de todas as normas do ordenamento e estas so
deduzidas por uma operao lgica. (30) O autor oferece um exemplo:
Assim, por exemplo, as normas: no devemos mentir, no devemos
fraudar, devemos respeitar os compromissos tomados, no devemos prestar falsos

testemunhos, podem ser deduzidas de uma norma que prescreva a veracidade. (Kelsen,
2000: 218).

No entanto, Kelsen no parece crer que um ordenamento normativo possa se apoiar em

uma norma fundamental segundo o princpio esttico. Diz o autor:
S que a norma de cujo contedo outras normas so deduzidas, como o
particular do geral, tanto quanto ao seu fundamento de validade como quanto ao seu
teor de validade, apenas pode ser considerada como norma fundamental quando o seu
contedo seja havido como imediatamente evidente (...) Dizer que uma norma
imediatamente evidente significa que ela dada na razo, com a razo, (...)
pressupe o conceito de razo prtica, que dizer, de uma razo legisladora; e este
conceito insustentvel, pois a funo da razo conhecer e no querer, e o
estabelecimento de normas um ato de vontade. (Kelsen, 2000: 218)

Kelsen pretende que a norma fundamental pressuposta, dessa forma, prescreveria a

obedincia a uma vontade que prescreveria a norma que permite a deduo segundo o princpio esttico.
No entanto, no h razo para dizer que para considerar uma norma fundamental com contedo diverso
da delegao de autoridade como sendo o fundamento de validade de uma ordem normativa devamos
tomar tal contedo como imediatamente evidente. De fato, um ecologista pode tomar como regra
fundamental de conduta a norma segundo a qual no se deve destruir a natureza. A norma fundamental
seria a de que deve-se obedecer referida norma. E dela decorreriam, por exemplo, as normas: deve-se
evitar acender fogueiras ao acampar, deve-se evitar o uso de automveis, etc. Por certo que a maioria
dos preceitos que valem-se do princpio esttico fundamentam sua validade em vontades supra-humanas,
mas disto no decorre que no se possa pressupor a validade de uma norma sem teor de delegao de
autoridade.
Os ordenamentos normativos cujo fundamento de validade das normas segue um
princpio dinmico tm, como norma fundamental, uma norma que meramente delega a autoridade.
O tipo dinmico caracterizado pelo fato de a norma fundamental
pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de
normas, a atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou o que significa o
mesmo uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e
individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. (Kelsen, 2000:
219)

Assim, ao delegar autoridade a uma entidade legisladora, a norma fundamental delega

autoridade a um conjunto de regras que estabelecem regras, como se ver adiante. As normas postas por
tal autoridade ou em conformidade com tais regras no tm, com relao ao seu contedo, qualquer
vnculo com a norma fundamental. Eis um exemplo:
Um pai ordena ao filho que v escola. pergunta do filho: por que
devo eu ir escola, a resposta pode ser: porque o pai assim o ordenou e o filho
deve obedecer s ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por que devo eu
obedecer s ordens do pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obedincia
aos pais e ns devemos obedecer s ordens de Deus. Se o filho pergunta por que
devemos obedecer s ordens de Deus, quer dizer, se ele pe em questo a validade
desta norma, a resposta que no podemos sequer pr em questo tal norma, quer
dizer, que no podemos procurar o fundamento de sua validade, que apenas a podemos
pressupor. O contedo da norma que constitui o ponto de partida: o filho deve
obedecer s ordens do pai, no pode ser deduzido desta norma fundamental. Com
efeito, a norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora, quer
dizer, a fixar uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas as normas
deste sistema. (Kelsen, 2000: 219)

Apesar de no estar, de forma alguma, vinculada norma fundamental quanto ao

contedo, as normas que so postas de conformidade com ela segundo um princpio dinmico compe

uma unidade. "Uma norma pertence a um ordenamento que se apoia numa norma fundamental porque
criada pela forma determinada atravs dessa norma fundamental" (Kelsen, 2000: 220).
Ambos os princpios, esttico e dinmico, podem ser encontrados em um e mesmo
ordenamento. O exemplo dado por Kelsen o de que os Dez Mandamentos, ao mesmo tempo em que
proscrevem a confeco de imagens (ou dolos), estabelecem os pais como autoridade legisladora.
O princpio esttico e o princpio dinmico esto reunidos numa e na
mesma norma quando a norma fundamental pressuposta se limita, segundo o princpio
dinmico, a conferir poder a uma autoridade legisladora e esta mesma autoridade ou
outra por ela instituda no s estabelecem normas pelas quais delegam noutras
autoridades legisladoras mas tambm normas pelas quais se prescreve uma
determinada conduta dos sujeitos subordinados s normas e das quais como o
particular do geral podem ser deduzidas novas normas atravs de uma operao
lgica. (Kelsen, 2000: 220)

Para Hans Kelsen, o ordenamento jurdico tem "essencialmente um carter dinmico"

(Kelsen, 2000: 221). Portanto o contedo de uma norma no qualquer empecilho para que figure em um
tal ordenamento. "Por isso, todo e qualquer contedo pode ser Direito" (Kelsen, 2000: 221), desde que a
norma que o prescreve tenha sido "produzida atravs de um ato especial de criao" (Kelsen, 2000: 221).
O termo Constituio tem dois sentidos em Kelsen. O primeiro o de uma regra que
estabelece como sero produzidas as normas de um ordenamento. O segundo o de uma norma
pressuposta que confere validade a outras, ou seja, a norma fundamental. Diferenciam-se estes conceitos
chamando aquela de Constituio jurdico-positiva e esta de Constituio lgico-jurdica. "Neste sentido, a
norma fundamental a instaurao do fato fundamental da criao jurdica e pode, nestes termos, ser
designada como constituio no sentido lgico-jurdico, para a distinguir da Constituio em sentido
jurdico-positivo." (Kelsen, 2000: 222).
Ao tomar a constituio como a norma que determina o processo de formao de normas
de um ordenamento, temos que a norma fundamental, segundo o princpio dinmico, prescreve a
obedincia constituio.
Se por Constituio de uma comunidade se entende a norma ou as normas
que determinam como, isto , por que rgos e atravs de que processos ou
atravs de uma criao consciente do Direito, especialmente o processo
legislativo, ou atravs do costume devem ser produzidas as normas gerais da
ordem jurdica que constitui a comunidade, a norma fundamental aquela norma que
pressuposta quando o costume, atravs do qual a Constituio surgiu, ou quando o
ato Constituinte (produtos da Constituio) posto conscientemente por determinados
indivduos so objetivamente interpretados como fatos produtores de normas.
(Kelsen, 2000: 221)

O termo Constituio apresenta ainda um nuana importante, que h de ser levado em

conta quando, a seguir, passarmos a tratar da estrutura escalonada da ordem jurdica. O conceito de
Constituio em sentido jurdico-positivo foi o de uma ou vrias normas que regulam o processo de
criao de normas (instituindo rgos, procedimentos, etc.). Ou seja, quando tratarmos de Constituio,
salvo afirmao expressa em contrrio, no estamos tratando do documento a que se d esse nome.
Kelsen distingue, ento, a Constituio em sentido material da Constituio em sentido formal. Aquela so
as normas, figurantes ou no do documento a que se atribui o termo, que regulam o processo de
produo normativa (e tambm, como se ver, de "aplicao" do Direito) e esta so as normas contidas
no documento Constitucional, sejam ou no materialmente constitucionais. (cf. Kelsen, 2000:247).
Por fim, registre-se que a norma fundamental no uma prescrio propriamente dita,
mas antes um construto da cincia jurdica. uma norma pensada, e no posta. uma condio de
validade da ordem sobre a qual se debrua a cincia.

Afirma o autor:
Como uma cincia jurdica positivista considera o autor da
Constituio que foi historicamente a primeira como a autoridade jurdica mais
alta e, por isso, no pode afirmar que a norma: devemos obedecer s ordens do
autor da Constituio o sentido subjetivo do ato de vontade de uma instncia
supra-ordenada ao autor da Constituio v.g. Deus ou a natureza , ela no pode
fundamentar a validade desta norma num processo silogstico. (Kelsen, 2000: 227).

O processo silogstico , em suma, o seguinte:

A fundamentao da validade de uma norma positiva (isto ,
estabelecida atravs de um ato de vontade) que prescreve uma determinada conduta
realiza-se por um processo silogstico. Neste silogismo a premissa maior uma
norma considerada objetivamente vlida (melhor, a afirmao de uma tal norma), por
fora da qual devemos obedecer aos comandos de determinada pessoa, quer dizer, nos
devemos conduzir de harmonia com o sentido subjetivo destes atos de comando; a
premissa menor a afirmao do fato de que essa pessoa ordenou que nos devemos
conduzir de determinada maneira. A norma cuja validade afirmada na premissa
maior legitima, assim, o sentido subjetivo do ato de comando, cuja existncia
afirmada na premissa menor, como seu sentido objetivo. Por exemplo: devemos
obedecer s ordens de Deus. Deus ordenou que obedeamos s ordens dos nossos pais.
Logo, devemos obedecer s ordens de nossos pais. (...) A norma afirmada como
objetivamente vlida na premissa maior, que opera a fundamentao, uma norma
fundamental se a sua validade objetiva j no pode ser posta em questo. Ela j
no mais posta em questo se a sua validade no pode ser fundamentada em um
processo silogstico. (Kelsen, 2000: 226).

A norma fundamental , assim, um artifcio lgico, utilizado por ser uma conseqncia da
necessidade que um comando subjetivo tem de fundamentar-se em uma norma considerada objetiva para
ser considerado vlido, aliado recusa em fundamentar este comando em uma instncia supra-ordenada.
Portanto, a norma fundamental uma norma pressuposta que estabelece como devida
(devendo ser), ou melhor, que delega autoridade numa constituio. (31)
2- A estrutura escalonada da Ordem Jurdica
A Teoria Pura do Direito no se resume teoria da norma fundamental. necessrio que
se destaque que um ordenamento normativo no , pura e simplesmente um conjunto de normas
justapostas umas s outras, mas sim um sistema de normas unidas por um mesmo fundamento de
validade. As normas esto vinculadas norma fundamental de uma maneira sistemtica, de forma que
tambm entre si guardam uma relao. Este vnculo est precisamente em que uma norma confere
validade a outra e decorre sua validade ainda de uma outra norma, at que, no extremo (os juristas
gostam de representar tal situao como uma pirmide onde no topo est a norma fundamental, mas as
normas mais abaixo a ela so ligadas mediatamente) encontremos a norma fundamental.
As normas de uma ordem jurdica cujo fundamento de validade comum
esta norma fundamental no so como o mostra a reconduo norma fundamental
anteriormente descrita um complexo de normas vlidas colocadas umas ao lado das
outras, mas uma construo escalonada de normas supra e infra ordenadas umas s
outras. (Kelsen, 2000: 224)

Desta forma, uma norma pode estar em relao de superioridade, inferioridade ou de

igualdade hierrquica com relao s demais.
Outra caracterstica do ordenamento normativo a de que os princpios lgicos podem
ser aplicados para analisa-lo. O princpio da imputao liga um fato a outro como sano, ou melhor liga
um fato a outro da forma se A, ento B deve ser. Se, como Kelsen, pressupomos como vlida uma norma

fundamental, a entendamos como objetiva, podemos aplicar os princpios lgicos proposies acerca
desse ordenamento. Assim, se uma norma em correspondncia com o fundamento de validade diz que se
A, ento deve ser B, e uma outra norma, afirma, em desconformidade com o mesmo fundamento de
validade que se A, ento deve ser no-B, pode-se, logicamente, dizer que segundo o ordenamento em
questo a segunda norma invlida. impossvel que algo deva e no deva ser ao mesmo tempo e sob
as mesmas condies dentro de um mesmo ordenamento normativo.
Consideremos, em primeiro lugar, que para Kelsen um juzo de valor no , de qualquer
forma, subjetivo, uma vez que qualquer juzo objetivo. O valor pode ser subjetivo, mas o juzo da
realidade que assuma este valor como sendo objetivo, feito de forma objetiva.
Se designarmos como juzo de valor o juzo atravs do qual
determinamos a relao de um objeto domo desejo ou vontade de um ou vrios
indivduos dirigida a esse mesmo objeto e, desse modo, considerarmos bom o objeto
quando corresponde quele desejo ou vontade, e mau, quando contradiz aquele desejo
ou vontade, este juzo de valor no se distingue de um juzo de realidade, pois
que apenas estabelece a relao entre dois fatos da ordem do ser. (...) Quando
designamos os juzos de valor que exprimem um valor objetivo como objetivos, e os
juzos de valor que exprimem um valor subjetivo como subjetivos, devemos notar que
os predicados "objetivo" e "subjetivo" se referem aos valores expressos e no ao
juzo como funo do conhecimento. Como funo do conhecimento tem um juzo de ser
sempre objetivo, isto , tem de formular-se independentemente do desejo e da
vontade do sujeito judicante. Isto bem possvel. Podemos, com efeito, determinar
a relao de uma determinada conduta humana com um ordenamento normativo, ou seja,
afirmar que esta conduta est de acordo ou no est de acordo com o ordenamento,
sem ao mesmo tempo tomarmos emocionalmente posio em face dessa ordem normativa
(...) A resposta questo de saber se, de acordo com a Moral crist, bom amar o
inimigo, e o juzo de valor que da resulta, pode e dar-se sem ter em conta se
aquele que tem de responder e formular o juzo de valor aprova ou desaprova o amor
dos inimigos (...)Ento, e somente ento, objetivo este juzo de valor. (Kelsen,
2000: 22 e 23).

Assim, o juzo segundo o qual uma determinada norma no corresponde quanto ao

contedo com uma outra norma, um juzo objetivo, no sentido de que no implica na aprovao ou
reprovao do sujeito judicante, temos, to somente, um esclarecimento lgico.
sabido que no pode haver contradio lgica entre norma e fato. Uma norma que
mande no matar no se contradiz com um assassinato, mas com uma outra norma que prescreva o
assassinato.
Na medida em que aceitamos que em um ordenamento jurdico de tipo dinmico as
normas so consideradas vlidas por haver sido postas de acordo com determinado processo, temos de
acatar a possibilidade de normas que entrem em "conflito". Tal conflito , basicamente, uma contradio
lgica. Por exemplo, possvel que em um determinado ordenamento jurdico, o rgo competente
elabore uma norma que proscreva o adultrio, vinculando a tal ato a pena de priso. possvel ainda que
o mesmo, ou outro rgo, estabelea, ao mesmo ou em outro tempo, que o adultrio no deve ser
punido.
Os ordenamentos normativos, em geral, e o Direito em particular, so produtos da ao
humana e nada impede que esta tenha um sentido contraditrio. A cincia do Direito, porm procura
descrever o direito em proposies jurdicas isentas de contradio. Distinguem-se as normas jurdicas
das proposies jurdicas no sentido de que aquelas so postas por autoridades legislativas e tm carter
prescritivo e estas so apresentadas pela cincia jurdica e tm carter descritivo.
possvel que o legislador prescreva normas contraditrias. Uma norma no
verdadeira ou falsa, mas vlida ou invlida. Se o legislador pe duas normas contraditrias em
conformidade com a Constituio, ambas seriam vlidas. No entanto, uma proposio acerca destas

normas pode ser verdadeira ou falsa e, portanto, pode valer-se dos princpios lgicos, em especial o da
no contradio. Deixo que as palavras do prprio autor esclaream:
Com efeito, os princpios lgicos, e particularmente o princpio da
no-contradio, so aplicveis a afirmaes que podem ser verdadeiras ou falsas;
e uma contradio lgica entre duas afirmaes consiste em que apenas uma ou outra
pode ser verdadeira; em que se uma verdadeira, a outra tem de ser falsa. Uma
norma, porm, no verdadeira nem falsa, mas vlida ou invlida. Contudo, a
assero (enunciado) que descreve uma ordem normativa afirmando que, de acordo com
esta ordem, uma determinada norma vlida, e, especialmente, a proposio
jurdica, que descreve a ordem jurdica afirmando que, de harmonia com esta mesma
ordem jurdica, sob determinados pressupostos deve ser ou no deve ser posto um
determinado ato coercivo, podem, - como se mostrou ser verdadeiras ou falsas.
Por isso, os princpios lgicos em geral e o princpio da no contradio em
especial podem ser aplicados s proposies jurdicas que descrevem normas de
Direito e, assim, indiretamente, tambm podem ser aplicados s normas jurdicas.
No , portanto, inteiramente descabido dizer-se que duas normas jurdicas se
"contradizem" uma outra. E, por isso mesmo, somente uma delas pode ser tida como
objetivamente vlida. Dizer que A deve ser e que no deve ser ao mesmo tempo to
sem sentido como dizer que A e que A no ao mesmo tempo. Um conflito de normas
representa, tal como uma contradio lgica, algo de sem sentido (...) Como,
porm, o conhecimento do Direito como todo conhecimento procura apreender o
seu objeto como um todo de sentido e descreve-lo em proposies isentas de
contradio, ele parte do pressuposto de que os conflitos de normas no material
normativo que lhe dado podem e devem necessariamente ser resolvidos pela via da
interpretao. (Kelsen, 2000: 229)

Importante notar que a interpretao de que aqui se fala no a interpretao de um juiz,

mas de um estudioso do direito. O juiz, ao interpretar uma norma, cria norma nova. O estudioso descrevea como parte de um ordenamento. Esta interpretao mera aplicao dos princpios lgicos, enquanto
aquela a busca de um ideal de justia.
Tratemos da interpretao do cientista. O Direito um sistema de normas supra e infraordenadas no sentido de que uma norma deriva sua validade da outra. Assim, a deciso judicial vlida
porque posta conforme as normas que regem o procedimento judicirio e porque conforme uma
determinada norma geral. Ou seja, se uma norma supra-ordenada a uma outra, o porque esta deriva
daquela sua validade. Em caso, portanto, de conflito de normas de escales diferentes, prevalece a de
escalo superior, uma vez que condio de validade da outra e que, se considerada invlida por chocarse com a norma inferior, tambm deveria ser (por deficincia de condio de validade) a prpria norma
inferior, donde j no haveria razo para tomar como invlida a norma superior.
Assim, digamos que a constituio estabelea que o rgo legislativo por ela institudo
deva, de acordo com determinados procedimentos, prescrever normas que vinculem penas ao ato de
contrabando, vedada apenas a pena de morte. Suponhamos ento que o rgo legislativo, sem respeitar
aqueles procedimentos estabelea como pena para o contrabando, nica e exclusivamente, a morte. Ora,
segundo este ordenamento tal norma invlida porque entre suas condies de validade figura a
conformidade constituio. Assumir a validade da norma inferior equivaleria a declarar invlida a
constituio. Se a norma inferior vlida porque foi posta de acordo com uma constituio tida como
vlida, e esta constituio no tida como vlida, ento tampouco o a norma inferir. De fato, a no ser
que se aceite uma nova constituio (aquela segundo a qual o rgo legislativo est autorizado a
estabelecer sob qualquer procedimento, qualquer pena ao ato de contrabando) e se pressuponha uma
nova norma fundamental que prescreva a observncia a esta nova constituio, simplesmente
impossvel admitir logicamente a prevalncia da norma inferior sobre a superior.
Pode haver, porm, conflitos entre normas de mesmo escalo, ou seja, entre normas que
no estejam supra e infra ordenadas umas s outras. Em casos assim o raciocnio precedente no se
aplica. No entanto, se h um rgo legislador que recebeu autoridade, segundo o princpio dinmico, para
estabelecer normas gerais, ou um rgo que haja recebido autoridade para, conforme o princpio esttico,

deduzir de uma norma, como do geral para o particular, outras normas, deve-se admitir que uma norma
posteriormente posta ou deduzida por tal rgo revogue uma norma anteriormente posta em sentido
contrrio pelo mesmo rgo. o princpio que os juristas chamam "lex posterior derrogat priori".
Se se trata de normas gerais que foram estabelecidas por um e mesmo
rgo mas em diferentes ocasies, a validade da norma estabelecia em ltimo lugar
sobreleva da norma fixada em primeiro lugar e que a contradiz, segundo o
princpio lex posterior derrogat priori. Como o rgo legislativo v.g. o monarca
ou o parlamento normalmente competente para produo de normas modificveis e,
portanto, derrogveis, o princpio lex posterior derrogat priori pode ser
considerado como includo, co-envolvido, na atribuio da competncia. Este
princpio tambm encontra aplicao quando as normas que esto em conflito so
estabelecidas por dois rgos diferentes, quando, por exemplo, a Constituio
atribua ao monarca e ao parlamento poder (competncia) para regular o mesmo objeto
atravs de normas gerais, ou a legislao e o costume so institudos como fatos
produtores de normas. (Kelsen, 2000: 230).

H, aqui, duas situaes possveis: quando a Constituio confira competncia para

produo de normas revogveis e quando o faa para a de normas irrevogveis. No primeiro caso,
considerando duas normas postas conforme constituio em momentos diferentes, desaparece o
conflito de normas de mesmo escalo. A norma constitucional revogou a norma geral inferior. A questo
se resolve como no caso do conflito de normas de diferente escales. Lembre-se aqui que por "norma
constitucional" entendem-se as normas que regulam a produo e aplicao de normas, sejam escritas
ou no.
Por outro lado, pode ser o caso de que a Constituio estabelea autoridade para a
produo de normas irrevogveis. Exemplo disto seria a autoridade que detm o Papa da Igreja Catlica
para a produo de dogmas, ou melhor, de normas que prescrevem crenas. Como Deus perfeito e
imutvel, e o Papa recebe de Deus inspirao para estabelecer dogmas perfeitos e imutveis, seria
invlido qualquer dogma contrrio a um j posto. Digamos, por exemplo, que um Papa pronuncie excathedra um dogma segundo o qual no se deve crer que Maria foi assunta ao cu. Ora, anteriormente foi
posto um dogma em sentido contrrio, e a constituio deste ordenamento no confere competncia para
revogar dogmas postos, portanto, o novo dogma no est de acordo com a constituio, por isso
invlido.
Pode ainda ocorrer que o legislador, a um s tempo, ponha duas normas em conflito, ou
que o conflito se d no interior de uma e mesma norma.
As normas que esto em conflito umas com as outras podem ser postas
ser postas ao mesmo tempo, isto , com um ato do mesmo rgo, por tal forma que o
princpio da lex posterior no possa ser aplicado. Assim sucede quando nume e
mesma lei se encontram duas disposies que contrariem uma outra (...) Ento
haveria as seguintes possibilidade de resolver o conflito: ou se entendem as duas
disposies no sentido de que deixada ao rgo competente a aplicao da lei, um
tribunal, por exemplo, a escolha entre as duas normas; ou quando como no segundo
exemplo as duas normas s parcialmente se contradizem, que uma norma limita a
validade da outra (Kelsen, 2000: 230).

Temos aqui os seguintes casos: em um primeiro, h duas normas que so postas

simultaneamente, havendo conflito entre elas, e em um segundo h duas normas conflituosas entre si que
so postas no mesmo momento, mas uma delas mais especfica do que a outra.
Tomemos o primeiro caso. Ambas as normas so vlidas por haver sido postas de
conformidade com a Constituio vlida. No h, portanto, como o estudioso do Direito afirmar que,
segundo este ordenamento, qualquer delas prevalea. Ambas so, portanto, vlidas. Se ambas so
vlidas ambas atitudes previstas nas normas so aceitas. Se as normas prescrevem que o adultrio deve
e no deve ser punido, ao aplicar a norma, o rgo aplicador, seguindo qualquer delas estabeleceria uma
lei individual vlida. Uma proposio jurdica portanto afirmaria que cabe ao rgo aplicador a deciso

acerca de aplicar ou no uma pena a um indivduo que este mesmo rgo entenda que cometeu
adultrio.
No segundo caso, pelas mesmas razes, no possvel ao estudioso afirmar que uma
das normas vlida, segundo o ordenamento, em detrimento da outra. Ambas so vlidas. Ocorre,
porm, que neste caso possvel entend-las ambas como vlidas sem ter de fazer opo entre elas, ou
melhor, ambas podem ser aplicadas simultaneamente e, como tm a mesma validade, ambas devem ser
aplicadas simultaneamente. O exemplo que nos oferece Kelsen o de uma norma que prescreva uma
pena ao que comete um delito previsto e uma que vede a punio de pessoas com menos de catorze
anos mesmo que tenham cometido delitos. Neste caso, tomando-se ambas as normas como vlidas,
temos que aquele que comete um delito deve ser punido e aquele que o faa mas no tenha ainda
completado catorze anos no o deve. Ou seja, pune-se o que comete o delito, a exceo dos que tenham
menos de catorze anos. Em um caso especfico a lei especfica prevalece, mas no revoga, a lei mais
geral.
Por fim, possvel que nenhuma das interpretaes apresentadas dirima o conflito. Em
tal caso, o legislador prescreveu algo sem sentido. Uma norma um contedo de sentido subjetivo,
entendido como objetivo, orientado conduta de outrem. No h sentido, logo no h norma.
Quando nem uma nem outra interpretao sejam possveis, o legislador
prescreve algo sem sentido, temos um ato legislativo sem sentido e, portanto, algo
que no , sequer um ato cujo sentido possa ser interpretado como seu sentido
objetivo. Logo, no existe qualquer norma jurdica objetivamente vlida. Isto,
embora o ato tenha sido posto em harmonia com a norma fundamental. Com efeito, a
norma fundamental no empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo de uma
norma vlida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo
de que os indivduos se devem conduzir de determinada maneira. O ato tem de
neste sentido normativo ser um ato com sentido. Quando ele tem um outro sentido,
por exemplo, o sentido de um enunciado (v.g. de uma teoria consagrada na lei) ou
no tem qualquer sentido quando a lei contm palavras sem sentido ou disposies
inconciliveis umas com as outras , no h qualquer sentido subjetivo a ter em
conta que possa ser pensado como sentido objetivo, no existe qualquer ato cujo
sentido seja capaz de uma legitimao pela norma fundamental. (Kelsen, 2000: 231)

Na concepo kelseniana, portanto h situaes em que no possvel qualquer

interpretao de uma norma. Pode bem ser que o legislador prescreva algo rigorosamente sem sentido e,
neste caso, a cincia jurdica no capaz de descrever de maneira lgico o contedo de sentido de sua
prescrio. Segundo Kelsen no haveria a qualquer sentido.
Autores como Dworkin, quando falam de interpretao da lei referem-se a algo bastante
distinto daquilo que Kelsen tratou e que tentei apresentar acima. Dworkin pensa na interpretao de uma
lei geral pelo juiz que deve aplic-la ao caso concreto e Kelsen na interpretao que o cientista faz do
sentido de uma norma, sem pretender aplica-la a qualquer ato. Kelsen no oferece uma hermenutica
jurdica no sentido em que o faz Dworkin. O juiz, para Kelsen, com sua deciso a respeito de um caso
qualquer, prescreve uma norma nova, uma norma individual e no simplesmente interpreta o direito. O
que ele faz no uma interpretao cientifica, mas uma ao poltica.
Importante salientar que "interpretao", para Kelsen, no passa de conseqncias
lgicas da definio de lei fundamental e do ordenamento normativo. "A norma fundamental torna possvel
interpretar (pensar) o material que se apresenta ao conhecimento jurdico como um todo com sentido, o
que quer dizer, decrev-lo em proposies que no so logicamente contraditrias" (Kelsen, 2000: 232).
Toda a "interpretao" kelseniana do Direito est assentada na norma fundamental, e no fato de que se
consideramos tal norma como objetiva, qualquer contedo de sentido normativo em conflito no pode ser
seno subjetivo, e, ainda, uma transgresso norma considerada objetiva.
Desta forma a norma mais especfica prevalece sobre a geral porque ambas so vlidas
e ambas aplicam-se, considerando-se a especfica mera limitao geral. A norma mais recente

prevalece sobre a mais antiga quando a constituio confere competncia para a produo de normas
revogveis. E a norma superior prevalece sobre a inferior porque a validade desta mediada por aquela
e, se aquela fosse invlida, tambm o seria esta. Enfim, a interpretao aqui mera aplicao de
princpios lgicos para uma descrio coerente. Enquanto que em Dworkin a interpretao a aplicao
de princpios e valores para a obteno de um Direito justo.
Este o primeiro aspecto que considero crucial para a compreenso da teoria da
estrutura escalonada das normas: a ordem normativa, graas norma fundamental e dinmica jurdica,
uma unidade lgica e, portanto, pode ser pensada e descrita com a utilizao dos princpios lgicos.
O segundo aspecto, que bastante irnico se lembrarmos de Lyra Filho, o de que "lei"
e "direito" no so sinnimos. Se entendermos por "lei" as leis gerais consuetudinrias ou criadas por via
legislativa, o Direito, j o disse, um ordenamento normativo. Este um sistema de normas. Normas so
contedos subjetivos de sentido que so tidos por objetivos. Tais definies, aliadas estrutura
escalonada das normas (uma norma vlida porque conforme a uma norma imediatamente superior),
nos permite tomar como direito todos os contedos de sentido orientados conduta humana de uma srie
de imputao, ou seja, desde a norma fundamental, que prescreve sem ser prescrita, passando pela
constituio (em sentido material), a lei geral federal, estadual , municipal, o decreto administrativo que
regulamenta a lei, a deciso do juiz sobre determinado caso, sua sentena, as determinaes
administrativas com vistas a implementar a sentena e, por fim, o ato que cumpre a sentena, ou melhor,
que cumpre a prescrio sem nada prescrever.
O termo "lei" geralmente se refere a um a lei geral, posta por um rgo legislativo. Por
isto mais preciso que se afirme acerca do Direito que um sistema de normas. As normas podem ser
gerais ou individuais, referindo-se conduta de um ou vrios homens. Podem tambm ser normas de
"Direito material" ou de "Direito formal", dependendo se o seu contedo determina um processo de
criao e aplicao de normas ou uma determinada conduta humana alheia a tais fins.
A distino entre Direito material e formal importante precisamente porque durante toda
a srie imputativa eles se imiscuem.
Como o Direito formal designam-se as normas gerais atravs das quais
so regulados a organizao e o processo das autoridades judiciais e
administrativas, os chamados processo civil e penal e o processo administrativo.
Por Direito material entendem-se as normas gerais que determinam o contedo dos
atos judiciais e administrativos e que so em geral designados como Direito Civil,
Direito Penal e Direito Administrativo, muito embora as normas que regulam o
processo dos tribunais e das autoridades administrativas no sejam menos Direito
Civil, Direito Penal e Direito Administrativo.(...) As normas gerais a aplicar
pelos rgos jurisdicionais e administrativos tm, portanto, uma dupla funo: 1a
a determinao destes rgos e do processo a observar por eles; 2 o a determinao
do contedo das normas individuais a produzir neste processo judicial ou
administrativo. (Kelsen, 2000: 256).

Quando um determinado rgo aplica ou cria uma lei, geral ou individual, est a aplicar
uma norma de Direito material e uma norma de Direito formal. Assim, quando o juiz determina a execuo
forada nos bens de um devedor, est aplicando a um s tempo a norma que estipula determinada pena
para aquele ato como a que pe o juiz como autoridade para, segundo o procedimento dado, criar a
norma individual em questo. Assim tambm quando o legislador pe uma norma geral, aplica a norma
formal acerca do processo legislativo e a norma material que impe sanes estipulao de
determinado contedo na norma geral a ser criada. possvel que no haja, na constituio, qualquer
norma material acerca da produo legislativa. Neste caso a constituio aceita qualquer contedo para
as normas gerais e o legislador, ao criar uma norma geral, ainda assim aplica a norma material
constitucional que lhe permite pr qualquer contedo quando legislar.
O Direito material e o Direito formal esto inseparavelmente ligados.
Somente na sua ligao orgnica que eles constituem o Direito, o qual regula a

sua prpria criao e aplicao. Toda proposio jurdica que pretenda descrever
perfeitamente este Direito deve contar tanto o elemento formal como o elemento
material. (Kelsen, 2000: 257).

Assim, a proposio jurdica que descreve o direito seria incompleta se apresentasse

apenas o direito material ou o formal.
Uma disposio de direito penal por mais simplificada que seja
tem de ser formulada da seguinte maneira: (...) se um rgo, cuja constituio e
funo se encontram reguladas por uma norma geral [Direito formal], verificou, por
um processo determinado tambm por uma norma geral [Direito formal], que existe um
fato a que uma outra norma geral liga uma determinada sano [Direito material],
esse rgo deve aplicar, pelo processo prescrito por uma norma geral [Direito
formal], a sano determinada pela norma jurdica geral j mencionada [Direito
material]. (Kelsen, 2000: 257).

Com a distino entre as noes de Direito material e formal e, a um s tempo,

percepo de que s podem ser aplicados simultaneamente, torna-se mais clara a idia da construo
escalonada da Ordem jurdica.
Nem todas as normas em um mesmo ordenamento so fundamentadas diretamente pela
constituio, que fundamentada pela norma fundamental. Em um ordenamento jurdico, as normas
esto escalonadas, supra e infra ordenadas, de modo a que uma norma fundamente a norma
imediatamente inferior, segundo o princpio esttico ou dinmico e, mediatamente todas elas se fundem
na norma fundamental segundo o princpio dinmico.
Como j anteriormente verificamos, uma ordem jurdica um sistema de
normas gerais e individuais que esto ligadas entre si pelo fato de a criao de
toda e qualquer norma que pertena a este sistema ser determinada por uma outra
norma do sistema e, em ltima linha, pela sua norma fundamental. (Kelsen, 2000:
260).

Isto posto, necessrio que se destaque que, exceto nos dois extremos de uma srie
imputativa, a norma fundamental e a execuo de um ato coercitivos, todos os demais elos aplicam e
criam direito simultaneamente. Com efeito, ao criar a norma geral, aplica-se a constituio; ao
regulamentar a norma geral, especificando-a, tambm se aplica a constituio e cria-se novas normas; ao
aplicar a norma geral "ao caso concreto", o juiz cria uma norma individual; ao aplicar a sano, extremo
da srie imputativa, tem-se o termo final da imputao.
Aplicar uma norma no , portanto, apenas julgar e afirmar se houve ou no incidncia.
Aplicar uma norma realizar um ato de coao ou criar uma norma mais especfica. "A aplicao do
Direito , por conseguinte, criao de uma norma inferior com base numa norma superior ou execuo do
ato coercitivo estatudo por uma norma." (Kelsen, 2000: 261).
Kelsen demora-se em explicar que a deciso judicial um ato de produo de normas,
mas creio poder passar apenas brevemente por tal questo, uma vez que aquela discusso se devia mais
idia da separao dos poderes do que propriamente questo do que a aplicao de uma norma.
Uma norma geral no uma norma individual. Dizer que quem cometer um crime deve
ser punido no sinnimo de dizer que Joo cometeu um crime e, por isso, deve ser punido. mesmo
possvel separar por uma lado a constatao do fato e por outro a criao da norma individual. Este o
caso quando o Jri decide pela culpa ou inocncia do ru, ou seja, sobre se Joo cometeu de fato ou no
a ao qual a lei comina uma sano, e o juiz aplica a sentena. A norma individual s passa a existir
depois que o juiz ou outro rgo autorizado, a ponha. A norma individual que estatui que deve ser dirigida
contra um determinado indivduo uma sano perfeitamente determinada s criada atravs da deciso
judicial. Antes dela, no tinha vigncia." (Kelsen, 2000: 265).

A ordem jurdica confere ao juiz autoridade para criar normas jurdicas individuais.
Geralmente esta autoridade conferida de maneira limitada, no sentido de que a norma individual a ser
criada deve corresponder a uma norma jurdica geral criada por um parlamentar ou um outro rgo
legislativo. Ou seja, a norma jurdica individual, enquanto contedo de direito material, deve fundamentarse segundo o princpio esttico em uma norma geral.
Por vezes o rgo legislativo estabelecido o costume, o que pouco altera a situao
dada. Pode ser, porm, que nesta ordem jurdica no haja limitao material ao contedo da norma
individual a ser formulada. Neste caso o juiz cria uma norma jurdica individual que se fundamenta
imediatamente na constituio.
Resulta, por isso, que no ordenamento jurdico no h "lacunas". As chamadas "lacunas
do direito" dizem respeito ausncia de uma norma aplicvel ao caso especfico. Ora, se o juiz ,
segundo o ordenamento em questo, competente para estabelecer uma norma individual sem que esta
fundamente-se segundo o princpio esttico em uma norma geral superior, ento pode ele estipular ou
no uma sano ao ato sub judice. Se, ao contrrio, o ordenamento no lhe confere tal competncia, no
pode o juiz, segundo o ordenamento, estipular qualquer sano.
Uma ordem jurdica pode sempre ser aplicada por um tribunal ao caso
concreto, mesmo na hiptese de esta ordem jurdica, no entender do tribunal, no
conter qualquer norma geral atravs da qual a conduta do demandado ou acusado seja
regulada de modo positivo, isto , por forma a impor-lhe o dever de uma conduta
que ele, segundo a alegao do demandante privado ou do acusador pblico, no
realizou. Com efeito, neste caso, a sua conduta regulada pela ordem jurdica
negativamente, isto , regulada pelo fato de tal conduta no lhe ser juridicamente
proibida e, neste sentido, lhe ser permitida. (Kelsen, 2000: 273).

Kelsen considera a afirmao de que o Direito possui certas "lacunas" como uma
afirmao "poltico-jurdica" (idem: 274), uma vez que no pretende dizer que o Direito no normatizou o
fato em questo, mas sim que no normatizou como deveria ter normatizado.
Resta destacar por fim que, tal como o termo constituio, em Kelsen, no se refere ao
documento que leva esse nome, mas sim ao conjunto de regras que normatizam a produo normativa,
assim tambm o autor no percebe a criao de normas apenas nos "rgos legislativos, executivos e
judicirios". De fato o prprio conceito de "rgos" , como se mostrar na parte em que se tratar da
Esttica Jurdica", bastante mais amplo.
A produo de normas jurdicas tambm se d pelo que se denomina "negcio jurdico".
Num contrato, as partes contratantes acordam em que devem conduzir-se
de determinada maneira, uma em face da outra... Este dever-ser o sentido
subjetivo do ato jurdico-negocial. Mas tambm o seu sentido objetivo. Quer
dizer: este um fato produtor de Direito se e na medida em que a ordem jurdica
confere a tal ato esta qualidade; ela confere esta qualidade tornando a prtica do
fato jurdico-negocial, juntamente com a conduta contrria ao negcio jurdico,
pressuposto de uma sano civil. (Kelsen, 2000: 284).

Desta forma, o negcio jurdico, cuja forma mais comum o contrato, fundamenta sua
validade na ordem jurdica estatal. As partes contratantes so, ao realizar tal ato, rgos da "comunidade
jurdica" (ou ordem normativa" a que se chama Estado.
Esta postura de Kelsen acerca do negcio jurdico coerente com sua teoria e seria
quase sem interesse para o presente trabalho no fosse a denncia que Kelsen faz a partir destas
concluses. Segundo o autor o negcio jurdico valida-se pela mesma norma fundamental, sendo
mediado pelo direito civil, pelo direito processual civil e pela constituio. As normas individuais ou
coletivas postas por um negcio jurdico so, portanto, parte do ordenamento jurdico estatal, portanto,
apenas tem validade enquanto e na medida em que corresponda a este ordenamento. Neste sentido, no

h qualquer distino entre Direito Pblico e Privado. Esta distino, que vincula aquele ao poltico e este
ao "propriamente jurdico", visa tanto fazer crer que os rgos governamentais esto de alguma forma
acima do Direito quanto que o Direito privado alheio poltica.
Representando-nos, na verdade, a oposio entre Direito Publico e
Direito Privado como a oposio absoluta entre poder do Estado e Direito, cria-se
a idia de que no domnio do Direito constitucional e administrativo que tm
especial importncia poltica , o princpio da legalidade no vale com o mesmo
sentido e com a mesma intensidade que no domnio da Direito Privado, que se
considera, por assim dizer, o domnio propriamente jurdico (...) cria tambm a
impresso de que s o domnio do Direito Pblico, ou seja, sobretudo, o Direito
constitucional e administrativo, seria o setor da dominao poltica e que esta
estaria excluda no domnio do Direito Privado. (Kelsen, 2000: 313).

Como o Direito Privado, que se radica em torno do estabelecimento da propriedade

privada (caracterstica essencial do sistema econmico capitalista) visto como um domnio alheio
dominao poltica e, portanto, auto-determinado, pretende-se que a seja o "reino" da liberdade, em
contraposio a outros sistemas econmicos, onde vige a dominao. Alm disso, enquanto alheio
poltica e campo propriamente jurdico, a criao do Direito natural independe do Estado e, portanto, no
pode ser alterado arbitrariamente por ele, abolindo, por exemplo, a propriedade privada dos chamados
"meios de produo".
Segundo Kelsen este pensamento ideolgico, no no sentido de socialmente
condicionado, mas no de politicamente orientado, ou melhor, Kelsen no afirma expressamente que as
ideologias sejam condicionadas por fatores sociais, mas apenas que sejam volitivamente orientadas, por
isto, prefiro no afirmar que o autor, ao qualificar um pensamento de ideolgico, esteja pensando em que
este seja condicionado por fatores sociais ou materiais de qualquer tipo.
Na viso de Kelsen o pensamento segundo o qual o capitalismo mais propcio
democracia e o socialismo ao autoritarismo uma crena ideolgico. Para ele pode o capitalismo ser
democrtico ou autocrtico (32), bem como o socialismo.
Porm, ao nvel da produo de Direito geral, este sistema econmico
[capitalismo] tanto pode ter carter democrtico como autocrtico. Os mais
importantes Estados capitalistas do nosso tempo tm, na verdade, constituies
democrticas, mas o instituto da propriedade privada e uma produo de normas
jurdicas individuais baseada no princpio da autodeterminao tambm so
possveis nas monarquias absolutas e tm de fato existido nelas. Dentro da ordem
jurdica de um sistema econmico socialista, na medida em que este s permite a
propriedade coletiva, pode a produo de normas jurdicas individuais ter carter
autocrtico enquanto, no lugar do contrato de Direito privado, surge o ato
administrativo de Direito pblico. Mas tambm este sistema compatvel, tanto com
uma produo democrtica, como com uma produo autocrtica de normas jurdicas
gerais, quer dizer, tanto com uma Constituio democrtica como com uma
Constituio autocrtica do Estado. (Kelsen, 2000: 314). (33)

Esttica Jurdica.
A Dinmica Jurdica o estudo do Direito enquanto uma estrutura escalonada de normas,
em seu processo de criao, de transformao, ou melhor, o estudo do modo como o ordenamento
jurdico vlido e confere validade s normas que o compe, tornando-as, de sentidos subjetivos de
certos atos, em sentidos objetivos. Em contraposio, a Esttica Jurdica o estudo do Direito enquanto
um sistema de normas dado, deixando parte a questo da dinmica jurdica. Tomaremos aqui apenas
alguns temas da Esttica Jurdica, suficientes, a meu ver, para uma viso geral do pensamento
sistemtico do positivismo jurdico e para buscar um paralelo com a sociedade entendida como ordem
normativa. Deste modo, questes como a distino entre o Direito Civil e o Direito penal, por exemplo,
no sero levadas em considerao, por irrelevantes ao problema aqui tratado.

Nesta parte, sero tratados os conceitos de "norma", "direito reflexo (subjetivo)",

personalidade jurdica, organicidade e relao jurdica.
Norma.
J aqui se tratou de definir o conceito de "norma", quando afirmou-se que uma norma
um contedo subjetivo de sentido (um comando) dirigido conduta de outrem e que entendido como
objetivo por ser conforme a uma norma, por sua vez tambm entendida como vlida por se fundamentar
em outra norma at que, enfim se chegue a uma norma cujo contedo de sentido entendido como
vlido por fora de uma norma pressuposta, ou norma fundamental.
H, porm, uma outra caracterstica essencial no conceito de "norma" da qual no nos
ocupamos em razo da preocupao em descrever a dinmica jurdica. Tomemos o exemplo fornecido
por Kelsen acerca de uma criana que indaga por que deve ir escola. A esta pergunta, Kelsen fornece a
resposta de que deveria faz-lo porque devia obedecer s ordens de seu pai, e este o havia ordenado ir
escola. Esta resposta visava legitimar o comando de ir escola. No entanto, h outra resposta possvel e,
talvez, mais evidente. Deve ir o menino escola porque se no for receber um castigo de seu pai. O
dever dado pela sano.
Percebe-se assim claramente a distino entre a esttica e a dinmica jurdica, que no
se confunde com aquela outra distino entre princpio esttico e dinmico, uma vez que estes, ambos,
fazem parte da dinmica jurdica.
Isto posto, passemos apresentao da Esttica Jurdica.
Uma ordem normativa cria, segundo o princpio da imputao, ligaes entre elementos,
de acordo com a frmula: se A ento B deve ser. Neste sentido, a conseqncia por esta ordem
estipulada pode ser entendida seja como uma recompensa seja como uma punio. O Direito uma
ordem coercitiva e prevalece a pena como conseqncia do ato definido por ele (prevalece a pena como
sano). De fato, segundo Kelsen, a maioria das ordens normativas vale-se mais da pena que da
recompensa, por exemplo, a idia de inferno costuma ser mais presente que a de paraso.
Conforme o modo pelo qual as aes humanas so prescritas ou
proibidas, podem distinguir-se diferentes tipos tipos ideais, no tipos mdios.
A ordem social pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar
observncia ou no observncia deste imperativo quaisquer conseqncias. Tambm
pode, porm, estatuir uma determinada conduta humana e, simultaneamente, ligar
esta conduta a concesso de uma vantagem, de um prmio, ou ligar conduta oposta
uma desvantagem, uma pena (no sentido mais amplo da palavra). O princpio que
conduz a reagir a uma determinada conduta com um prmio ou uma pena o princpio
retributivo (Vergeltung). O prmio e o castigo podem compreender-se no conceito de
sano. No entanto, usualmente designa-se por sano somente a pena, isto , um
mal a privao de certos bens como a vida, a sade, a liberdade, a honra,
valores econmicos a aplicar como conseqncia de uma determinada conduta, mas
no j o prmio e a recompensa. (Kelsen, 2000: 26).

Desta forma, as ordens normativas podem ser classificadas de acordo com a espcie de
sanes que pe ou se, simplesmente, no o faz. Apesar de concordar com Kelsen que cognitivamente
pode-se falar em uma ordem normativa sem sanes, penso ser difcil que tal possa, de fato, existir.
Com relao ordem jurdica, Kelsen afirma que esta prescreve uma conduta ao
estipular, para a conduta oposta, a sano.
Finalmente, uma ordem social pode e este o caso da ordem jurdica
prescrever uma determinada conduta precisamente pelo fato de ligar conduta
oposta uma desvantagem (...) Desta forma, uma determinada conduta apenas pode ser
considerada, no sentido dessa ordem social, como prescrita , na medida em que a

conduta oposta pressuposto de uma sano (no sentido estrito). (Kelsen, 2000:
26).

Assim, a norma existe apenas se h sano. No caso da ordem jurdica, as sanes so

atos de coero. Atos de coero "so atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles
atingido e, em caso de resistncia, com o emprego da fora fsica". (Kelsen, 2000: 121).
Note-se que o conceito de norma se torna bem mais elaborado e j no se confunde com
o conceito de "dever". Se o dever ser pode ser definido como um "comando" (contedo de sentido dirigido
conduta), a norma jurdica entendida em duas partes: um comando e uma sano, ou seja, o indivduo
A deve-se comportar da forma , esse no o fizer, o indivduo B deve agir da forma , que um ato de
coero. A norma jurdica no se dirige quele que pode ser atingido pelo ato de coero, mas quele
que, caso outro indivduo se comporte de determinada maneira, aplicar a sano.
Podemos conceber a norma jurdica em duas partes, que por vezes so expressamente
postas em separado. A primeira: A deve fazer . A segunda: se A no fizer , C far .
A norma "A deve fazer " apenas vale em decorrncia da outra.
J num outro contexto fizemos notar que, quando uma norma prescreve
uma determinada conduta e uma segunda norma estatui uma sano para a hiptese da
no-observncia da primeira, estas duas normas esto essencialmente interligadas.
Isto vale particularmente para a hiptese em que um ordenamento normativo como o
ordenamento jurdico prescreve uma determinada conduta pelo fato de ligar
conduta oposta um ato coercitivo a ttulo de sano, de tal forma que a conduta
somente se pode considerar como prescrita, nos termos desse ordenamento (...); se
a conduta pressuposto de uma sano. (...) E, quando a segunda norma determina
positivamente o pressuposto a que liga a sano, a primeira torna-se suprflua do
ponto de vista da tcnica jurdica legislativa. (Kelsen, 2000: 60).

A norma no autnoma, ou secundria, til para a descrio do Direito, mas irrelevante,

ou melhor, dispensvel. Uma ordem normativa, e o Direito em especial, pode ser descrita apenas por
proposies jurdicas primrias, ou seja, que enunciem que no caso de um determinado comportamento
previsto na ordem, determinado rgo aplicar determinada sano. Ou seja, a norma jurdica estabelece
como "dever ser", a sano e, como reflexo disto, dizemos haver o "dever jurdico" de se conduzir de
modo a evitar a sano. (cf. Kelsen, 2000b: 86).
Assim sendo, o delito no uma conduta contrria ordem jurdica, mas uma conduta
feita pressuposto de uma sano.
E, ento, mostra-se que o ilcito no um fato que esteja fora do
Direito e contra o Direito, mas um fato que est dentro do Direito e por este
determinado, que o Direito, pela sua prpria natureza, se refere precisa e
particularmente a ele. (Kelsen, 2000: 127).

O indivduo cuja conduta pode ser o pressuposto da sano, diz-se que tem o dever
jurdico de agir da forma contrria quela que constitui pressuposto da sano. Disto percebemos duas
coisas: a primeira que "dever ser" e "dever jurdico" no so sinnimos. A ordem estabelece o dever ser
da sano, e o dever jurdico mero reflexo disto, ou o sentido de uma norma no autnoma, referente a
uma determinada conduta. A segunda que o indivduo do qual se diz que tem o dever jurdico no
aquele que pode sofrer o ato coercitivo previsto no ordenamento, mas aquele cuja conduta pode "evitar"
ou "provocar" a sano. Isto porque o conceito de "dever jurdico" distinto, tambm, do conceito de
"responsabilidade".
Conceito essencialmente ligado com o conceito de dever jurdico, mas
que dele deve ser distinguido, o conceito de responsabilidade. Um indivduo
juridicamente obrigado a determinada conduta quando uma oposta conduta sua

tornada pressuposto de um ato coercitivo (como sano). Mas este ato coercitivo,
isto , a sano como conseqncia do ilcito, no tem de ser necessariamente
dirigida como j se fez notar contra o indivduo obrigado, quer dizer, contra
o indivduo cuja conduta o pressuposto do ato coercitivo. (...) O indivduo
contra quem dirigida a conseqncia do ilcito responde pelo ilcito,
juridicamente responsvel por ele. (Kelsen, 2000: 133).

Cabe ressaltar que a responsabilidade pode ser individual (por exemplo a pena de priso)
ou coletiva (como a guerra) e, em geral, supe que o indivduo cuja conduta pode "evitar" a sano
receba como um mal a imposio da sano ao responsvel.
Do que ficou dito acerca da norma, e da norma jurdica em especial, ressalta a
importncia dos conceitos de "bem" e "mal". A sano "sentida como um mal pelo indivduo que atinge"
(Kelsen, 2000: 123) ou ao menos assim se espera. Kelsen, ao propor uma teoria pura do Direito isenta de
moral, no entende que tal teoria seja alheia aos conceitos de bem e mal, mas sim que esta teoria no
prescrever qualquer norma. Em verdade, o autor define "bem" como conformidade normas e "mal"
como desconformidade s mesmas, entendendo-se a norma como um sentido volitivo. Desta feita, a
bondade e a maldade dependem da vontade.
Para Kelsen um juzo de valor perfeitamente objetivo na medida em que toma como
referncia uma ordem normativa, que em caso extremo pode ser a vontade de um nico indivduo, e se
determine como bem e mal, segundo a ordem normativa, aquilo que respectivamente conforme e
desconforme mesma ordem. Alertemo-nos para o fato de que uma norma no tem, necessariamente, a
conduta humana por objeto. H, de fato, uma tendncia nas ordens jurdicas a apenas tomar como objeto
de normas a conduta humana, mas no tem de ser assim. A sociedade, como o autor a define, um
conjunto dos mesmos elementos da natureza, porm vinculados por elos normativos, e no causais. (cf.
Kelsen, 1945).
Assim, segundo Kelsen, animais e objetos inanimados poder ser objeto de imputao.
Quando isto ocorre, em geral, os animais tm um papel de rgos aplicadores de sanes. Ou seja, se
um homem faz determinado ato, um animal ou um objeto lhe dever impingir determinada pena. Assim,
Kelsen afirma que os esquims crem que todos os animais de que se servem tm almas imortais, e que
podem, caso no se observem determinados tabus, "vingar-se" dos humanos. Neste caso, os animais
esto sujeitos lei de Talio, o princpio retributivo. Assim tambm entre os Hebreus, se um boi
reincidisse em matar um homem, deveria sofrer pena de morte. No primeiro caso os animais tm o direito
de que os homens respeitem certos tabus, no segundo, tm o dever de no matar um homem. (34)
Para Kelsen o conceito de bem sinnimo de conformidade a normas. Algo bom,
segundo um determinado ordenamento se em conformidade com suas normas, e mau se em
desconformidade com as mesmas. Kelsen no escreve uma Teoria do Direito sem fazer recurso ao bem e
ao mal, mas uma que no diga o que o Direito deveria entender ou estabelecer como bem e mal. Assim,
ao afirmar que a sano "sentida como um mal", ou que em geral o , ou ainda que o legislador assim
sups, apenas insere o Direito em uma ordem normativa mais ampla que coloca a propriedade, a vida, a
liberdade, etc, como valores e, na medida em que o legislador e o sujeito do dever jurdico compartilhem
tais valores, razovel aceitar que o legislador tenha uma noo mais ou menos clara daquilo que ser
"sentido como um mal", como a pena de priso, de morte ou mesmo de flagelao.
A norma definida pela sano na medida em que a parte da norma que afirma o dever
ser dispensvel se se afirma simplesmente que a conduta oposta objeto de sano. Assim, sem
sano no h norma.
Direito Reflexo ou Direito subjetivo.
O conceito de "dever jurdico" tal como apresentado na "Teoria Geral do Direito e do
Estado" guarda semelhana com o que se costuma denominar "direito subjetivo". Kelsen demora-se em
debates acerca deste conceito, opondo suas formulaes s teorias de seu tempo, que alis, continuam
bastante em voga. Entretanto, tal debate ser deixado de lado e trataremos apenas da definio que o

prprio autor d de direito subjetivo, ou, em sua terminologia, direito reflexo. Segundo o autor os
conceitos de Direito reflexo, bem como o de Dever jurdico, so meros conceitos auxiliares cincia
jurdica, que bem pode descrever seu objeto sem fazer recurso eles. Sua utilidade, porm, radica em
facilitarem a apreenso do conceito de "pessoa jurdica" e este, por sua vez, o de "relao jurdica" que,
em Kelsen, bastante curioso.
Vimos que a norma jurdica estabelece um "dever ser", que se constitui em um ato
coercitivo a ser posto como conseqncia de uma conduta humana. Como "uma hipostatizao" deste
"dever ser" tem-se o "dever jurdico", que pode ou no ser expresso numa norma.
Um exemplo: no se deve roubar; se algum roubar ser punido. Caso se
admita que a primeira norma, que probe o roubo, vlida apenas se a segunda
norma vincular uma sano ao roubo, ento, numa exposio jurdica rigorosa, a
primeira norma , com certeza, suprflua. A primeira norma, se que ela existe,
est contida na segunda, a nica norma jurdica genuna. Contudo, a representao
do Direito grandemente facilitada se nos permitirmos admitir tambm a existncia
da primeira norma. (Kelsen, 2000b: 86)

Fala-se de direito subjetivo, de forma anloga, quando a Ordem jurdica confere a um

indivduo autoridade para determinada ao. No entanto este conceito usado de vrias formas distintas
e, segundo Kelsen, apresentado como o principal fenmeno jurdico, o que seria um equvoco.
No cotidiano utiliza-se a expresso "tenho um direito" da forma como os juristas usaria o
termo "direito subjetivo". Subjetivo porque prprio de um sujeito. Este direito subjetivo, na viso
kelseniana, no entanto, no seno reflexo de um dever jurdico. (35)

(36)

obrigao,
como dever.

Em Kelsen "dever" pode significar permisso, atribuio de competncia ou

por isso tambm a situao em que a ordem jurdica confere competncia pode ser descrita

Quando se fala em um direito subjetivo propriedade, por exemplo, tem-se em mente um

sentido diferente daquele da autorizao. Diz-se geralmente que o direito subjetivo a pretenso ou
interesse, de um indivduo, juridicamente protegido. No entanto o direito subjetivo propriedade no
seno um reflexo do dever jurdico de abster-se de determinados bens que foram de certa forma definidos
no ordenamento. O direito subjetivo de um mero reflexo do dever jurdico dos demais. E este dever
jurdico no seno o reflexo de um dever ser, que a norma, ou melhor, a aplicao de uma sano sob
determinados pressupostos.
Esta situao designada como "direito" ou "pretenso" de um
indivduo, no porm, outra coisa seno o dever do outro ou dos outros. Se,
neste caso, se fala de um direito subjetivo ou de uma pretenso de um indivduo,
como se este direito ou esta pretenso fosse algo diverso do dever do outro (ou
dos outros), cria-se a aparncia de duas situaes juridicamente relevantes onde
s existe uma. (...) Se se designa a relao do indivduo , em face do qual uma
determinada conduta devida, como o indivduo obrigado a esta conduta como
"direito", este direito apenas o reflexo daquele dever. (Kelsen, 2000: 142 e
143).

Distingue a Teoria do Direito entre direitos subjetivos de personalidade e direito subjetivos

reais (sobre coisas). Segundo Kelsen no h direitos sobre coisas, vez que o direito subjetivo reflexo de
uma obrigao e no se obrigam coisas, mas apenas pessoas. Segundo ele essa distino tem como
objetivo legitimar a propriedade privada, apresentando esta instituio como o domnio de um homem
sobre uma coisa e no, como de fato, a excluso de todos os demais, o que ainda segundo ele,
particularmente grave com relao propriedade dos meios de produo.
A funo ideolgica desta conceituao do sujeito jurdico como
portador (suporte) do direito subjetivo, completamente contraditria em si mesma,

 fcil de penetrar: serve para manter a idia de que a existncia do sujeito

jurdico como portador do direito subjetivo, quer dizer, da propriedade privada,
uma categoria transcendente em confronto do Direito objetivo positivo, de criao
humana e mutvel, uma categoria transcendente em confronto do Direito objetivo
positivo, de criao humana e mutvel, uma instituio na qual a elaborao de
contedo da ordem jurdica encontra um limite insupervel. O conceito de um
sujeito jurdico independente do Direito objetivo, como portador do Direito
subjetivo, redobra de importncia quando a ordem jurdica que garante a
instituio da propriedade privada reconhecida como uma ordem mutvel e sempre
em transformao , criada pelo arbtrio humano e no fundada sobre a vontade
eterna de Deus, sobre a razo ou sobre a natureza e, particularmente, quando a
criao desta ordem operada atravs de um processo democrtico. A idia de
sujeito jurdico independente, na sua existncia, de um direito objetivo, como
portador de um direito subjetivo que no menos "Direito", mas at mais, do que o
Direito objetivo, tem por fim defender a instituio da propriedade privada da sua
destruio pela ordem jurdica. No difcil compreender por que a ideologia da
subjetividade jurdica se liga com o valor tico da liberdade individual, da
personalidade autnoma, quando nesta liberdade est tambm includa sempre a
propriedade. Um ordenamento que no reconhea o homem como personalidade livre
neste sentido, ou seja, portanto, um ordenamento que no garanta o direito
subjetivo da propriedade um tal ordenamento nem tampouco deve ser considerado
como ordem jurdica. (Kelsen, 2000: 190/191).

O conceito de direito subjetivo, no entanto no de todo intil pois pode servir como um
conceito auxiliar, dispensvel, mas que pode facilitar a descrio de certas situaes juridicamente
relevantes.

um dever
auxiliar
do ponto
(Kelsen,

Este conceito de direito subjetivo que apenas o simples reflexo de

jurdico, isto , o conceito de um direito reflexo, pode, como conceito
facilitar a representao da situao jurdica. , no entanto, suprfluo
de vista de uma descrio cientificamente exata da situao jurdica.
2000: 143).

Este conceito especialmente til na construo de um outro conceito auxiliar da cincia

jurdica, o de personalidade.
Personalidade Jurdica
A teoria pura do Direito costuma distinguir os conceitos de "pessoa fsica" e "pessoa
jurdica", conforme o detentor dos direitos e deveres seja um indivduo humano ou uma corporao. O
debate travado por Kelsen com tal teoria, novamente, no nos interessa aqui, mas sim a definio do
prprio autor.
Ora, a premissa fundamental da teoria Pura do Direito afastar tudo aquilo que no
compe seu objeto de estudo, e este uma ordem normativa, ou melhor, a ordem jurdica. No pode,
portanto, esta teoria definir como pessoa fsica "o homem, enquanto sujeito de direitos e deveres" (cf.
Kelsen, 2000: 191), nem mesmo a relao jurdica como uma relao entre homens juridicamente
regulamentada.
Num conhecimento dirigido
considerao nunca demais acentuar
as aes e omisses dos mesmos, pela
contedo das normas jurdicas. (Kelsen,

s normas jurdicas no so tomadas em

isso os indivduos como tais, mas apenas
ordem jurdica determinadas, que formam o
2000: 189).

Portanto, coerente com seu pensamento, Kelsen define a pessoa em funo da Ordem
jurdica:

A pessoa fsica ou jurdica que "tem" como sua portadora deveres

e direitos subjetivos estes deveres e direitos subjetivos, um complexo de
deveres jurdicos e direitos subjetivos cuja unidade figurativamente expressa no
conceito de pessoa. A pessoa to-somente a personificao desta unidade.
(Kelsen, 2000: 192).

Uma pessoa um conjunto de normas, ou melhor, um subconjunto de normas. Como a

distino entre pessoa fsica e jurdica refere-se a ter ou no um homem como o "suporte" de
determinados direitos e deveres, a distino torna-se irrelevante.
na definio de pessoa jurdica que, a meu ver, ganha em importncia os conceitos,
que Kelsen denomina de "auxiliares", de direito subjetivo e dever jurdico. De fato, para descrever o
ordenamento eles no so necessrios, mas, como a pessoa jurdica determinada como um
subconjunto de normas que tm em comum o fato de que incidem sobre a conduta de um mesmo
indivduo ou sobre uma mesma corporao, torna-se mais simples determinar quais normas constituem
esta pessoa valendo-se de tais conceitos "auxiliares".
Poderamos dizer que, se uma ordem normativa um conjunto de normas vinculadas por
um fundamento de validade comum, ou melhor o mesmo ponto inicial da srie imputativa, uma pessoa
jurdica um conjunto de normas vinculadas por incidirem sobre uma mesma conduta, ou melhor, por
compartilharem o mesmo ponto terminal na srie imputativa. (37)
No seria possvel, entretanto, determinar a pessoa jurdica como um conjunto de normas
que incidem sobre um mesmo elemento, j que direitos subjetivos so normas que incidem sobre o
comportamento dos outros, constituindo um dever para estes e sendo um reflexo de dever referente
pessoa em questo. O dever jurdico reflexo de uma norma ou dever ser, e, por sua vez, o direito
subjetivo reflexo de tal reflexo. No seria possvel, sequer, desprezar o direito subjetivo sob o
argumento de que faz parecer haver duas normas onde, de fato s h uma porque, no estudo da relao
jurdica importa conhecer a pessoa jurdica e, se deixar de lado o direito subjetivo na esperana de que se
apresentar como dever jurdico de uma outra pessoa, corremos o risco de essa outra pessoa no fazer
parte da relao, de modo que o referido direito (a norma) seja desprezada.
Assim como o direito subjetivo no um interesse protegido pelo
Direito , mas a proteo jurdica de um interesse, assim tambm a pessoa fsica
no o indivduo que tem direitos e deveres mas uma unidade de deveres e direitos
que tem por contedo a conduta de um indivduo. (...) O que em ambos os casos
tanto o da pessoa fsica como o da pessoa jurdica realmente existe so deveres
jurdicos e direitos subjetivos tendo por contedo a conduta humana e que formam
uma unidade. Pessoa jurdica (pessoa em sentido jurdico) a unidade de um
complexo de deveres e direitos subjetivos. Como estes deveres jurdicos e direitos
subjetivos so estatudos por normas jurdicas melhor: so normas jurdicas , o
problema da pessoa , em ltima anlise, o problema de um complexo de normas. A
questo a de saber qual , num caso e no outro, o fator que produz essa unidade.
(Kelsen, 2000: 193/194).

No h, na descrio do Direito realizada pela teoria pura, indivduos concretos, fatos

sociais ou quaisquer outros fatores que no seja contedos de sentido normativos. A pessoa jurdica um
complexo de normas, no um indivduo ou uma instituio social. As normas que compe uma pessoa
jurdica tem por vnculo no um mesmo fundamento de validade, mas a referncia conduta de um
mesmo indivduo ou corporao.
A unidade de deveres e direitos subjetivos, quer dizer, a unidade das
normas jurdicas em questo, que forma uma pessoa fsica resulta do fato de ser a
conduta de um e o mesmo indivduo que constitui o contedo desses deveres e
direitos, do fato de ser a conduta de um e o mesmo indivduo a que determinada
atravs destas normas jurdicas. A chamada pessoa fsica no , portanto, um
indivduo, mas a unidade personificada das normas jurdicas que obrigam e conferem
poderes a um e mesmo indivduo, mas a unidade personificada das normas jurdicas

que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivduo. No uma realidade

natural, mas uma construo jurdica criada pela cincia do Direito, um conceito
auxiliar na descrio de fatos juridicamente relevantes. Neste sentido, a chamada
pessoa fsica uma pessoa jurdica (juristiche person). (Kelsen, 2000: 194).

Cumpre esclarecer o que seria, portanto, uma corporao. Kelsen afirma que
tradicionalmente se entende a corporao como uma comunidade de indivduos a que a ordem jurdica
estabelece direitos e deveres. A personificao desta comunidade costuma ser definida como pessoa
jurdica, em contraposio pessoa fsica. Este entendimento no cabvel para a teoria Pura do Direito,
uma vez que direitos e deveres s o so da conduta humana, e no de entidades personificadas. "Como
os deveres e direitos apenas podem ter por contedo a conduta humana, a ordem jurdica pode conferir
direitos somente a indivduos". (Kelsen, 2000: 196).
Quando se diz que determinada corporao tem um "direito" ou um "dever", diz-se de
fato que um indivduo determinado pela mesma corporao tem tal dever. Para compreender esta
situao convm ter em mente o que, precisamente esta corporao. Ela no um conjunto de
indivduos, unidos por um fim em comum, ela algo criado por alguns indivduos. Mais precisamente,
uma corporao um conjunto de regras de conduta postas por determinados indivduos. Estas regras,
no caso de esta corporao ser parte de um estado so consideradas vlidas por estarem de
conformidade (segundo os princpios esttico e dinmico) com determinadas normas estatais, em geral, o
cdigo civil. A corporao , portanto, um ordenamento normativo particular, dentro de uma ordem
normativa mais ampla.
Quando dois ou mais indivduos querem perseguir em comum, por
qualquer motivo, certos fins econmicos, polticos, religiosos, humanitrios ou
outros, dentro do domnio de validade de uma ordem jurdica estadual, formam uma
comunidade na medida em que subordinam a sua conduta cooperante endereada
realizao destes fins, em conformidade com a ordem estadual, a uma ordem
normativa particular que regula esta conduta, e, assim, constitui a comunidade.
(Kelsen, 2000: 196).

A corporao, enquanto ordem normativa, sujeito de direitos e deveres, ou seja,

pessoa jurdica. Ora, se definirmos ordem normativa como conjunto de normas e pessoa jurdica da
mesma forma, isto nada mais seria que uma tautologia. Convm, portanto, esclarecer a diferena entre
uma corporao (ordem normativa) e uma pessoa jurdica, alm de explicitar em que medida aquela pode
ser sujeito de direitos e deveres.
Definiu-se, anteriormente, o que seria uma Constituio em sentido material: o conjunto
de normas que regulamenta a produo de normas. Uma corporao um conjunto de normas, ou
ordenamento normativo, dotado de Constituio em sentido material, normas gerais, normas individuais e
sanes, tal como o ordenamento jurdico (38). Diferencia-se deste, porm, porque decorre dele sua
validade. Poderamos, portanto, fazendo uma analogia com os conceitos de norma superior e inferior,
designar a corporao como um ordenamento normativo inferior. De um modo mais preciso, a corporao
uma ordem normativa e no uma pessoa jurdica porque o vnculo das normas que a compe esto no
incio da srie imputativa (se pressupusermos sua constituio), enquanto que a pessoa jurdica um
conjunto de normas vinculadas por um mesmo termo final na srie imputativa, ou seja, por incidirem sobre
a mesma conduta humana.
Isto posto, como aceitar que uma ordem normativa seja sujeito de direitos e deveres? Na
medida em que a ordem normativa em questo deriva sua validade de uma ordem normativa superior (a
ordem jurdica), pode esta determinar certa forma ou contedo para as normas e para a constituio da
ordem inferior. Tambm pode a ordem jurdica determinar sanes para o caso de normas postas em
desacordo, lembrando que o indivduo cuja conduta pode evitar a sano no necessariamente o
mesmo que "responder" por tal conduta. Em geral, a ordem jurdica estabelece sanes corporao
quando atribui a ela os atos cometidos por determinados indivduos. Esta atribuio feita por considerarse tal indivduo como um rgo da corporao, ou melhor, aquela conduta especfica como conduta deste
rgo, o que ficar melhor explicitado quando, adiante, tratar-se da teoria da organicidade.

A pessoa jurdica ficou definida como um conjunto de normas que incidem sobre a
conduta de um mesmo indivduo ou corporao, ou melhor, um conjunto de deveres jurdicos e direitos
subjetivos. Neste sentido no h qualquer diferena essencial entre a pessoa jurdica e a chamada
pessoa fsica, sendo ambas tratadas aqui como pessoas jurdicas.

Organicidade
No linguajar cotidiano, bem como em textos cientficos, encontramos com facilidade a
atribuio de certas aes a corporaes ou, em geral, "comunidades de indivduos" (especialmente ao
Estado). No entanto, "h a uma fico, pois no a comunidade, mas um indivduo humano, quem
exerce a funo." (Kelsen, 2000: 142). Afirmar que uma certa empresa realizou determinada obra, ou
cometeu determinado delito uma figura de linguagem. Determinados indivduos que trabalhavam em
uma dada situao cometeram tais atos.
Quando deixamos de lado a personificao, por assim dizer, animstica da corporao,
assumimos uma postura que permite descrever de forma mais precisa as situaes nas quais uma certa
conduta humana atribuda a uma entidade, ou melhor, a uma ordem social.
Retomemos, portanto, a definio de comunidade, aqui ,sinnimo de corporao:

pluralidade
Mas ordem
indivduos,
nesta ordem

A comunidade consiste na ordem normativa que regula a conduta de uma

de indivduos. Diz-se, na verdade que a Ordem constitui a comunidade.
e comunidade no so dois objetos distintos. Uma comunidade de
quer dizer, aquilo que a estes indivduos comum, consiste apenas
que regula a sua conduta. (Kelsen, 2000: 168).

Se atribumos determinados atos humanos a determinadas ordens normativas ,

basicamente, porque o tomamos como determinado por esta mesma ordem. Se dizemos que a empresa
A construiu uma ponte, ou que despediu determinados funcionrios, ou mesmo que superfaturou uma
obra e desviou recursos governamentais, afirmamos de fato que certos indivduos humanos, agindo de
conformidade com a ordem em questo, ou agindo como rgos dessa ordem, realizaram tais atos.
Atribuir comunidade um ato de conduta humana no significa
absolutamente nada mais que referir esse ato ordem que constitui a comunidade,
conceb-lo como um ato que a ordem normativa autoriza (no sentido mais amplo da
palavra). (Kelsen, 2000: 168).

Uma ordem normativa (uma comunidade) pode estabelecer que determinados atos,
inclusive de produo de normas, podero ser realizados por determinados indivduos de uma forma dada
e vedar esses mesmos atos a todos os demais, ou seja, uma comunidade pode funcionar segundo o
princpio da diviso do trabalho. (39)
A ao humana, ou funo, determinada pela ordem normativa pode ser entendida como
ao ou funo e um rgo da mesma ordem e, portanto, a ao feita em conformidade com ela ser
atribuvel comunidade. O indivduo pode ser caracterizado como rgo apenas na medida em que sua
ao seja determinada pela ordem. De qualquer forma, importa distinguir o indivduo em si de sus aes
realizadas segundo o sentido posto pela ordem normativa, ou realizadas em desconformidade com tal
sentido.
Como j se acentuou acima, estes indivduos no pertencem como tais,
mas apenas com as suas aes e omisses reguladas pelo estatuto, comunidade
constituda pelo estatuto e designada como corporao. Somente uma ao ou omisso
regulada no estatuto pode ser atribuda corporao. Com efeito, na atribuio de
um ato de conduta humana corporao nada mais se exprime seno a referncia

deste ato ordem normativa que o determina e constitui a comunidade que, atravs
desta atribuio, personificada. (Kelsen, 2000: 197)

Diz-se de uma comunidade ou corporao que organizada. "As comunidades que tm

rgos chamam-se comunidades organizadas; e por comunidades organizadas entendem-se aquelas
que tm rgos funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho". (Kelsen, 2000: 171).
O conceito de rgo e o de comunidade organizada servem para facilitar a descrio do
Direito (40). No so, tambm, conceitos rigorosamente necessrios, mas teis para identificar com
celeridade quando uma ao atribuvel a uma ordem normativa.
Os conceitos personalsticos "sujeito jurdico" e "rgo jurdico"
no so conceitos necessrios para a descrio do Direito. So simplesmente
conceitos auxiliares que, como o conceito de direito reflexo, facilitam a
exposio. (Kelsen, 2000: 189).

A utilidade de saber quando possvel tal atribuio reside na anlise da relao jurdica,
qual agora passamos.
Relao Jurdica.
Tambm neste ponto Kelsen est preocupado em refutar as concepes correntes,
apresentando-as e contrapondo-as teoria Pura do Direito. Este debate no muito til problemtica
aqui tratada, por isso no ser aqui tratada.
A esta altura j ntida a postura da Teoria Pura do Direito que teima em no definir seus
conceitos por referncia ao mundo emprico (a no ser que se tomem por empricas as normas por
haverem sido postas por atos humanos) como o conceito de pessoa, de rgo e de corporao ou
comunidade. J no parecer, por este motivo, to estranha a definio que Kelsen oferece para a
relao jurdica.
Com o intuito de que se perceba a originalidade do pensamento do autor convm que se
faa notar que em geral a relao jurdica definida como a relao ftica ou relao social "juridicizada",
ou seja, uma relao emprica entre dois homens ou um homem e uma corporao, ou mesmo entre duas
corporaes, acerca da qual h normas jurdicas.
Esta definio no se presta teoria pura do Direito, uma vez que esta exclui de seu
objeto as relaes fticas entre indivduos ou grupos. No dizer do autor:
Do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito, isto ,
dirigido s normas jurdicas, no so tomadas em linha de conta as relaes entre
indivduos, mas apenas relaes entre normas pelos indivduos criadas e
aplicadas ou entre os fatos determinados pelas normas, dos quais a conduta
humana
apenas
representa
um
caso
especial,
se
bem
que
particularmente
significativo. (Kelsen, 2000: 185).

Para o Direito, isto implica em que se h uma norma que estabelea a obrigao de Joo
perante Pedro de fazer algo, e dizemos que Pedro tem o direito de que Joo lhe faa aquilo e que Joo
tem o dever jurdico de faz-lo, no h qualquer relao jurdica, uma vez que h apenas uma norma que,
portanto, no se relaciona com qualquer outra. Apenas quando uma outra norma estipule que Pedro, no
caso da no efetivao da conduta prescrita a Joo, autorizado a tomar uma determinada atitude, como
recorrer a um tribunal ou, como outrora, infligir determinado dano a Joo. "No h qualquer relao entre
um dever jurdico e o direito reflexo que lhe corresponde" (Kelsen, 2000: 185). Dever jurdico e Direito
reflexo (ou subjetivo) so o constitutivo da pessoa jurdica, ou melhor, o so as normas de que so
"reflexos". Neste sentido, os "conceitos auxiliares" podem servir para identificar, em uma dada situao,
se h e qual seriam as normas envolvidas.

Assim diz-se que o conjunto de normas que incidem sobre uma mesma conduta compe
uma "pessoa jurdica". Uma relao jurdica pode ser entendida como uma relao entre pessoas
jurdicas, que so, como o disse, um conjunto de normas. A relao jurdica uma relao entre normas.
Um exemplo talvez torne isto mais claro: digamos que Joo possua um imvel e que Pedro o tenha
arrendado. Dizer que Joo tem um imvel dizer que tem um direito. O conjunto de direitos e deveres
que incidem sobre a conduta de Joo compe uma "pessoa" (fsica, que tambm , latu sensu, jurdica)
assim tambm acerca da conduta de Pedro. Neste caso, digamos que a pessoa de Joo seja composta
dos direitos de a) propriedade sobre o imvel e utilizao dele como bem entender; b) receber pelo
arrendamento do imvel uma soma pecuniria pelo seu arrendamento. Ora, o Direito propriedade e o
dever de todos os demais de se abster de impedir o usufruto de um bem pelo seu proprietrio sob uma
pena determinada constituem uma s norma, bem como o direito de receber e o dever de pagar o
arrendamento. A pessoa de Pedro tem o direito a usufruir do bem arrendado e o dever de pagar o
arrendamento. Este dever insere-se na mesma norma do Direito de Joo. H, porm, uma outra norma
que confere o direito de usufruto a Pedro, esta norma implica em um dever de Joo de, apesar de ser
proprietrio do bem, abster-se de usufruir dele enquanto estiver arrendado e Pedro pagar uma
contraprestao pecuniria. Teramos assim, uma relao jurdica entre a norma que prescreve que
apenas o proprietrio pode usufruir de um bem e a que prescreve que caso este arrende o bem, o
usufruto passa a ser permitido apenas ao arrendatrio. uma relao entre normas, ou, se se quiser,
entre condutas humanas determinadas por normas. No , no entanto, do ponto de vista da teoria pura do
direito, uma relao entre homens sobre a qual incidem regras, mas uma relao entre regras pelas quais
a conduta humana se orienta. A relao emprica entre os homens escapa ao campo de conhecimento
abordado pela teoria kelseniana.
A relao jurdica a relao entre normas ou entre aes humanas determinadas por
tais normas.
Porm, assim como o direito subjetivo no o interesse protegido
pelas normas jurdicas mas a proteo que consiste netas mesmas normas, tambm a
relao jurdica no uma relao de vida que seja extrinsecamente regulada ou
determinada pelas normas jurdicas como se fosse um contedo vestido pela forma
jurdica, mas esta forma, quer dizer, uma relao que somente constituda,
instituda ou criada pelas normas jurdicas. A relao jurdica matrimonial, por
exemplo, no um complexo de relaes sexuais e econmicas entre dois indivduos
de sexos diferentes que, atravs do Direito, apenas recebem uma forma especfica.
Sem uma ordem jurdica no existe algo como um casamento. O casamento como relao
jurdica um instituto jurdico, o que quer dizer: um complexo de deveres
jurdicos e direitos subjetivos no sentido tcnico de normas jurdicas. As
relaes que aqui so tomadas em considerao so relaes entre normas jurdicas
ou relaes entre fatos determinados pelas normas jurdicas. (Kelsen, 2000: 188).

Assim, mesmo para a anlise da relao jurdica, no carece a Teoria Pura do Direito
recorrer aos "fatos", mas s normas, de tal forma que a descrio que um jurista positivista faz de um
assassinato no coincidiria com a descrio de uma testemunha ocular, muito menos com a de um
advogado, de um Juiz, de um psiclogo ou de um socilogo. A ateno do jurista est focalizada no
Direito, no nos fatos, e o Direito uma ordem normativa.
A sociedade, no entanto, tambm , na viso de Kelsen, uma ordem normativa.
A Teoria Pura do Direito e a Sociedade.
Ser e dever ser so duas ordens radicalmente distintas, de tal forma que o pensamento
lgico incapaz de deduzir, a partir de premissas de uma ordem, concluses de outra. Ora, o Direito da
ordem do dever ser, enquanto a contedo de sentido de aes humanas. Estas so da ordem do ser, mas
no se confundem com seu contedo de sentido. Analisar o Direito, portanto, exige que se tomem em
considerao estes fatos na esperana deduzir ou explicar normas.

A ordem normativa a que chamamos direito no se confunde nem com as aes com
sentido que lhe deram origem, nem com as que a transformam e, com mais razo, nem com as que se
orientam por seu sentido.
Kelsen define a Sociedade como uma ordem normativa. Neste sentido cumpriria separar
o estudo da Sociedade enquanto contedo de sentido, do estudo das aes com sentido que lhe deram
origem ou por ela se orientam. H em Kelsen uma teoria da ordem normativa. H, em Weber, uma teoria
da ao.
A Teoria Pura do Direito e a Sociologia
H uma corrente de pensamento que aqui fiz representar-se pelo professor Roberto Lyra
Filho que sustenta que o "reducionismo" kelseniano, ou melhor, a "pureza" de sua teoria acerca do Direito,
enviesa a descrio e explicao do Direito.
Uma devida compreenso do Direito levaria em conta fatores sociais, ou seja, uma
Sociologia do Direito. Esta seria capaz ou de fornecer elementos para a avaliao da justeza do Direito
posto (o que ficou representado pela definio que Lyra Filho d do Direito) ou da funo e origem do
Direito (como na definio de legislao, do mesmo autor).
Alm disso, a teoria pura do Direito seria, segundo esta corrente, uma ideologia burguesa
em dois sentidos: 1) sua gnese pode ser explicada por fatores scio-econmicos e 2) constitui uma falsa
conscincia que legitima o sistema econmico social vigente.
No entanto, na medida em que Kelsen pretende voltar seu estudo para o Direito positivo
e no para sua origem, abstm-se de qualquer explicao da gnese do Direito, qualquer explicao
neste sentido seria compatvel com sua teoria.
Da mesma forma, se o Direito justo pode ser percebido pela sociologia, o mximo que se
poderia afirmar acerca da teoria Kelseniana que ela descreve um Direito injusto. O que, na concepo
kelseniana, no seria uma crtica, mas um juzo de valor ancorado em uma ordem normativa diversa da
ordem jurdica vigente. De qualquer forma, dizer que o Direito que se descreve injusto no uma crtica
descrio, mas ao direito, e, em verdade, Kelsen no fez o direito, mas somente a descrio.
Quanto ao carter histrico da concepo kelseniana, abstenho-me de tratar da questo
de se sua origem deveu-se uma burguesia vitoriosa ou decadente, uma vez que no tenho dados
histricos para tanto. J quanto a ser uma ideologia que legitima o status quo, no parece ser uma crtica
fundada. Kelsen afirma, durante toda a obra, que o ordenamento jurdico considerado vlido por uma
norma fundamental pressuposta que afirma que o sentido de dever ser posto por uma constituinte, ou
pelo costume ou mesmo por um imperador absoluto, deve ser tido por seu sentido objetivo. Acerca disso
cabem duas ponderaes: em primeiro lugar, a norma fundamental no pressuposta necessariamente
pelos indivduos de uma sociedade (no necessariamente, em Kelsen, uma ideologia ou uma crena
grandemente difundida na sociedade), nem pelos legisladores, mas pressuposta, no sentido de
pensada, pelo estudioso do Direito que entende s poder fundamentar uma norma em outra norma e,
como no h qualquer norma "natural" ou "metafsica" que fundamente o Direito, supe uma norma para
que possa conceb-lo como vlido. Em segundo lugar, ainda que se tome a norma fundamental como
uma verdadeira norma, no sentido de que se deve efetivamente obedec-la, a Teoria Pura do Direito seria
antes uma denncia do que uma legitimao do status quo, na medida em que afirma que o fundamento
do Direito uma mera suposio.
Ora, se a nica razo pela qual devemos obedecer ao Direito (que Kelsen identifica com
o Estado) por pressupormos, ou pelo fato de o legislador pressupor, uma norma segundo a qual
devemos faz-lo, basta que se rejeite esta suposio (mais frgil impossvel) e toda a estrutura estatal
seria ilegtima. De fato a resposta de Kelsen para a pergunta de por que devemos obedecer constituio
equivaleria quela que os pais freqentemente tm de dar aos filhos quando indagam sobre uma ordem
que crem no ser adequada: "porque sim!".

A "sociologia crtica" de Lyra Filho v nesse "porque sim" a efetiva base de sustentao
do Estado e denuncia a teoria Pura do Direito por escamotear a ilegitimidade do mesmo.
De fato a teoria Kelseniana do Direito no , de forma alguma, incompatvel com uma
abordagem sociolgica do Direito, ela apenas no uma abordagem sociolgica do Direito.
No entanto, quando se equipara o Direito a algo "reto e correto" ou a um "processo de
emancipao" e se concebe a sociologia como uma cincia capaz de revelar esse Direito, ento a teoria
Kelseniana se torna incompatvel com esta sociologia, mas no por ser ela a legitimao de uma
determinada ordem social, mas exatamente por no s-lo.
O pressuposto fundamental de toda a Teoria Pura do Direito o de que do "ser" no se
deduz "dever ser" e vice-versa. Tal pressuposto apenas se contradiz com uma afirmao com a qual se
expresse que do "ser" de alguma possvel deduzir o "dever ser" e vice versa.
Se a sociologia estuda o "ser" e revela o "dever ser", Kelsen no capaz de fornecer
uma teoria vivel. Que a sociologia possa faz-lo no , decerto, ponto pacfico.