CONTROL DE LECTURA DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Manual de Derecho Penal Parte Especial

Juan Bustos

CAPTULO I: INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL

1. Nocin de la Parte Especial
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La Parte especial est dedicada al tratamiento concreto de los delitos y

la pena que les corresponde. Se determinan las caractersticas
especficas de cada hecho delictivo y el marco penal que le corresponde.
Su contenido fundamental son los tipos legales, por ello el tratamiento
de la tipicidad en la Parte General tiene una aplicacin significativa para
la PE.
En la medida que aumenta el contenido de la tipicidad, cada uno de los
preceptos legales de la PE tender a quedar agotado por el respectivo
tipo legal.
Desde un punto de vista dogmtico, el criterio causalista naturalista
considera en forma ms restringida al tipo legal, y por tanto,
dentro del precepto legal quedan caractersticas que no pertenecen a la
tipicidad, como seran todas aquellas que dicen relacin con (i)
consideraciones valorativas y (ii) subjetivas contenidas en el precepto
legal (como p.e para descubrir secretos de otro).
El planteamiento causalista valorativo es un poco ms amplio, ya que
incluye dentro del tipo legal tambin los elementos normativos del
tipo y los subjetivos del tipo, quedando afuera del tipo legal slo las
expresiones que hacen referencia al dolo.
El punto de vista finalista es la mayor ampliacin del tipo legal al
considerar dentro de su contenido tambin el dolo.
Funciones que la teora del delito le asigna al tipo legal
(i)
Funcin garantizadora: cobra realidad justamente a travs de
cada tipo legal particular; solo el examen de cada uno de ellos
permite saber si el ciudadano est realmente garantizado frente a
la intervencin del Estado. Est estrechamente ligado con la
funcin cognoscitiva es decir, la efectividad material de la
norma, su capacidad para obligar al sujeto ya que un tipo legal
vago no slo da lugar a la arbitrariedad sino que tampoco clarifica
la finalidad de la norma, qu es lo que se estima injusto o que se
protege realmente.
Principio de determinacin: surge desde el principio de
legalidad y no slo se expresa la funcin de garanta sino tambin

(ii)

(iii)
-

en la funcin de instruccin o conocimiento; por eso a mayor

garantismo, mayor instruccin y a contrario sensu a el menor
garantismo lleva a una menor instruccin; es decir la arbitrariedad
nunca logra obligar y ha de terminar necesariamente en la pura
fuerza, con lo cual socava el contenido de la norma y con ello el
Estado de Derecho.
Funcin indiciaria: El principio de determinacin tambin se
expresa aqu. La realizacin de un tipo legal podr efectivamente
ser indicio de antijuridicidad y con ello de injusto, en la medida
que tenga capacidad para ello, esto es, que seale claramente las
caractersticas en virtud de las cuales un hecho puede estimarse
que racionalmente puede constituir un injusto.
Funcin motivadora

En suma el principio de determinacin que surge del principio de

legalidad slo tiene sentido en cuanto se concreta no en un tipo
legal abstracto, sino en los tipos legales que se contienen en la
Parte Especial. El principio de legalidad realmente se cumple slo
cuando existen tipos legales determinados y slo entonces stos pueden
cumplir una funcin de garanta, de instruccin e indiciaria.
La PE precede a la PG. Se ha intentado llevar a cabo una PG de la PE, lo
cual es un error ya que la PG de la PE es justamente la PG. Esta ltima
nace del estudio de los tipos legales particulares y de su problemtica.
Hay ciertas caractersticas que se repiten o aparecen con frecuencia en
la PE pero ello no es suficiente para construir una PG de la PE ya que
solo son conceptos auxiliares para la determinacin del injusto y una
consecuencia de que el tipo legal es descripcin de un mbito
situacional.

2. Los Bienes Jurdicos.

a) Bien jurdico y garantas especficas
-

El delito o injusto se construye a partir del bien jurdico, por eso la

determinacin material de los tipos legales solo puede surgir a partir del
bien jco. Ello implica:
(1) Que los tipos legales se configuran para la proteccin de bienes
jurdicos y no de ideologas polticas religiosas, ticas o culturales.
Es una sntesis jurdica concreta de una relacin social determinada y
dialctica, basado en un condicionamiento participativo y pluralista
de la sociedad. Una descripcin formal del tipo legal no es suficiente
para dar completo contenido al principio garantista.
(2) Que el mbito situacional descrito en el tipo afecte realmente al
bien jurdico (la relacin social), lo cual puede slo suceder
mediante la lesin o puesta en peligro concreta de un bien jco.

Una consideracin formal llevara a castigar meras presunciones de

afeccin del bien jco, como sucede en los llamados delitos de peligro
abstracto y en los de sospecha.
(i)
Delitos de peligro abstracto: el legislador parte de la suposicin
que el comportamiento que describe pone de por s en peligro
al bien jco p.e conducir bajo influencia del alcohol.
(ii)
Delitos de sospecha: el legislador parte del supuesto que un
determinado comportamiento del sujeto est en conexin con
uno prohibido especficamente p.e la tenencia de monedas
falsas.
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En suma para que hay aun delito no basta con el mero comportamiento
de un tipo legal, ello no es suficiente garanta para el ciudadano, sino
que es necesario que adems se de un resultado (en sentido valorativo),
que se expresa en una lesin o puesta en peligro concreta.
b) Bien jurdico, mbito, sistematizacin y jerarquizacin de los
delitos

El bien jurdico no solo especifica las garantas del ciudadano, sino que
tambin fija el mbito del injusto y al mismo tiempo permite una
ordenacin en grupos de los diferentes delitos en relacin a una
graduacin jerrquica.
b.a) mbito del Injusto. El tipo legal de por s no permite precisar su
alcance, salvo que quisiera recurrir a un presunto espritu del legislador
o bien se dejara el problema al arbitrio del juez. Por ello el mbito
situacional que describe el tipo legal slo puede quedar fijado desde lo
protegido, es decir, desde el bien jurdico.
b.b) Sistematizacin de los delitos. Tradicionalmente los delitos se han
sistematizado sobre la base de los rdenes de referencia de los
bienes jurdicos: (i) el individuo (ii) la sociedad y (iii) el Estado.

En este mismo orden de ideas se hace referencia a los bienes jcos

individuales y supraindividuales. Esto es criticable ya que toda referencia
al individuo tambin lo es a la sociedad y viceversa y por otra parte una
tajante entre sociedad y Estado en la actualidad no resulta aceptable
desde la ciencia poltica. Se debe considerar la problemtica desde un
sistema social democrtico que exige la intervencin del Estado para
atender las necesidades de todos y cada uno de los ciudadanos.
Resulta necesario considerar una ordenacin de los delitos en vista a los
bienes jurdicos, no sobre la base de una atomizacin de la sociedad,
sino del todo que implica el sistema. Esta ordenacin nos hace distinguir
entre (i) bienes jurdicos referidos a las bases de existencia del

sistema y (ii) bienes jcos en conexin con el funcionamiento del

sistema.
(i)

(ii)

Referidos a las bases de existencia del sistema: son los llamados

bienes jcos individuales denominacin no exacta ya que estos
dicen referencia a las relaciones microsociales como la vida
humana, la salud individual, la libertad, etc. Sin ellos no es posible
la existencia de ningn sistema social.
Referidos al funcionamiento del sistema: inciden en las relaciones
macrosociales, sin ellos el sistema social existe, pero no
funciona o bien lo hace defectuosamente.
Dentro del funcionamiento del sistema hay que distinguir distintos
niveles:
(a) Primer Nivel: Bienes jcos colectivos: estn en conexin con
las condiciones indispensables para que se den las bases de
existencia del sistema (medio ambiente calidad de consumo,
poltica de ingresos y egresos del Estado). Estn presentes en
forma constante en el quehacer cotidiano de cada uno de los
sujetos y grupos en que ste se integra. Su afeccin impide el
desarrollo real y efectiva de la vida, salud individual, etc.
(b) Segundo Nivel: Bienes jcos institucionales: Dice referencia
con un conjunto de procesos o vas que aparecen como
necesarias dentro del sistema para que los sujetos puedan
interrelacionarse (fe publica, administracin de justicia,
garantas constitucionales). Formalizan procesos o vas en
relacin a otros bienes jcos, para que estos puedan tener
realidad y efectividad
(c) Tercer Nivel: Bienes jcos de control: Hace referencia con un
conjunto de vas para asegurar el poder del Estado, garantizan
el poder del Estado (seguridad interior y exterior).

b.c) Jerarquizacin de los delitos: Depende de la jerarquizacin de los

bienes jcos. Los bienes jcos referidos al funcionamiento del sistema
necesariamente estn al servicio de aquellos que se encuentran en la
base de existencia del mismo relacin ideolgica o final. Su
proteccin no es en s, sino en cuanto estn dirigidos hacia aquellos
otros bienes jcos.
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Por tanto los bienes jcos que dicen relacin con la base de existencia
del sistema ocupan el primer lugar jerrquico. Dentro de ellos el orden
es el siguiente:
(i)
(ii)
(iii)

La vida
La salud individual
La libertad

(iv)
(v)
-

En cuanto a los que dicen relacin con el funcionamiento del sistema el

orden es el siguiente:
(i)

(ii)
(iii)

El honor
El patrimonio

Colectivos: porque representan una forma de campo previo de

proteccin, necesario e indispensable para la proteccin de los
anclados en la base del sistema.
Institucionales: sealan las vas o procesos para la necesaria
interrelacin de los b.j.
De control: solo pretenden asegurar el poder del estado en
funcin de los dems niveles.

La proteccin mxima es a los bienes jcos que estn en la base del

sistema e ir disminuyendo hacia los diferentes niveles referidos al
funcionamiento, llegando el lmite mnimo en los de control.

3. El Proceso de Tipificacin
-

Aparece determinado por el bien jco, pero va ms all de la capacidad

de rendimiento que tienen estos (no basta solo con el bien jco para
agotar el proceso de tipificacin).
Dentro de cada tipo legal hay que atender la forma concreta que reviste
la tipificacin en cada caso y sus relaciones con otros tipos. 2 aspectos a
considerar: (1) elementos especificadores del injusto y (2) tcnica
de tipificacin

Elementos especificadores del tipo

Los bienes jcos no son simple descripcin de una accin, sino que
describen un mbito situacional desde el bien jco recogiendo una
serie de valoraciones sociales ms all del acto.
Por ello un solo tipo no agota nunca todas las posibilidades reales y
concretas de tipificacin en relacin a un bien jurdico. Necesariamente
surgen una serie de tipos legales en relacin a las valoraciones sociales
que profundizan el injusto contenido en el mbito situacional. P.e la
valoracin social de a traicin en la alevosa, o la valoracin social de
violencia o de engao o parentesco, etc. Tampoco basta con la
determinacin del llamado desvalor del acto.
Por tanto, lo tpico predomina en todos estos casos sobre las
generalizaciones de la tipicidad y el bien jurdico que se han llevado a
cabo en la PG por la teora del delito.
Incluso puede haber interseccin de bienes jcos configurando tipos
legales complejos.
En algunos casos estos elementos especificadores del injusto son los
nicos que permiten dar el contenido penal a un bien jco, que en caso

contrario sera demasiado amplio y podra confundirse con objetos de

proteccin ajenos al mbito penal. Por ejemplo bien jurdico patrimonio
y derechos patrimoniales desde el punto de vista civil.
En definitiva estos elementos especificadores del injusto resultan tan
relevantes como el bien jco en la PE. Sin ellos la labor tipificadora sera
sumamente basta y desconectada de la realidad social. Desde un
punto de vista garantista, no slo es necesario la discusin y
afirmacin del bien jco, sino tambin de estos elementos
especificadores del injusto. Ya que an cuando el bien jco quede
determinado, los criterios de sentimiento, polticos, ideolgicos,
religiosos, morales, etc., pueden introducirse en el tipo legal
desnaturalizndolo en su funcin de proteccin plural y global.
Tambin se debe someter a una revisin crtica los elementos
subjetivos del tipo legal, ya que ellos al no exigir una
correspondencia objetiva y adelantar con ello generalmente el mbito
de punibilidad, pueden llevar una subjetivizacin total del injusto y
pretender el castigo solo de la actitud del sujeto.
Tcnica de tipificacin

b.a) Relativa a los elementos especificadores. Tres esquemas diferentes que

se pueden mezclar:
(i)

(ii)

(iii)

La creacin de diferentes tipos legales autnomos partiendo

de una determinada unidad tpica elemental. La unidad tpica
elemental se ve ampliada mediante elementos especificadores
que configuran otros tipos legales autnomos ya sea
calificando y/o privilegiando, por ejemplo los delitos contra la
vida, donde la unidad tpica elemental es el homicidio y
elementos especificadores del injusto configuran el parricidio,
o infanticidio que implica un tipo legal autnomo calificado o
privilegiado respectivamente.
Sealar un tipo autnomo base sobre el cual se construyen
tipos accesorios mediante agravantes y atenuantes. Por
ejemplo el robo, respecto del cual se tiene el robo con fuerza
en las cosas (utilizacin de agravante o atenuante para
configurar un tipo legal accesorio).
Partir de dos tipos base. P.e robo con violencia o intimidacin
(tipo legal autnomo compuesto por ms de un tipo base por
la interseccin de bienes jcos.

La utilizacin de elementos especificadores ya sea para calificar o

privilegiar o bien simplemente para agravar o atenuar, presenta el
problema de la forma de enunciacin de tales elementos
especificadores, esto es, si utiliza una (1) frmula general o (2)
casustica o (3) mixta.

(1) Frmula Casustica: es la que permite una mayor determinacin

del tipo legal y que por tanto cumple mejor su funcin
garantizadora, presenta, sin embargo, dificultades en relacin al
principio de igualdad. No se ve fundamento para incluir un
determinado caso y otro no (por qu slo un determinado caso
puede ser calificante o agravante o bien privilegiante o
atenuante?)
(2) Frmula General: La utilizacin de clusulas generales, si bien
resuelve los problemas anteriores, tiene la objecin de atentar
contra el principio de determinacin de los tipos legales y deja
entregado el cierre del tipo a la jurisprudencia, lo que ciertamente
debe evitarse toda vez que sea posible, pues implica siempre de
algn modo sustitucin de la actividad legislativa y puerta para la
arbitrariedad.
(3) Frmulas mixtas: son las ms adecuadas. Utilizan el caso como
la formula general logrando una indicacin precisa para el cierre
del tipo manteniendo un determinado mbito de flexibilidad en su
aplicacin. P.e Art. 506 nmero 3 CP espaol tren, buque,
aeronave, automvil u otro vehculo expresin que ampla la
enumeracin casustica pero que al mismo tiempo es indicador
para el cierre del tipo.
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Pareciera entonces que la tcnica mixta es la ms adecuada porque

aumenta el grado de determinacin del tipo legal, en cambio la
primera juega con la analoga, la que prohbe el principio de garanta
tanto para configurar como para agravar injustos

b.b) Relativa al comportamiento: Normalmente los tipos legales son

unitarios en cuanto a la descripcin del comportamiento y no llevan a cabo
variedades de tipificacin. P.e en los delitos contra la vida el
comportamiento de matar.
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Hay ciertos bienes jcos que por su complejidad necesariamente

requieren recurrir a diferentes comportamientos para la tipificacin de
tipos legales y por otra parte el legislador en virtud de una tendencia
legislativa general (ya no por la complejidad del bien jco), tiende a
veces a autonomizar las diferentes actitudes del comportamiento.
En estos casos se presentan los mismos problemas que en los
elementos especificadores del injusto: recurrir a un criterio casustico o
mediante una clusula general o utilizar un criterio mixto. EL CP espaol
utiliza acertadamente aqu un criterio casustico, ya que una clusula
general provocara una gran indeterminacin del injusto que atenta
contra el principio de legalidad.

4. La Configuracin de la Parte Especial en el CP Espaol.

No utiliza un criterio nico de ordenacin de los delitos. A veces recurre

al bien jurdico (honor, propiedad, libertad y seguridad), otras veces
prefiere la actividad (falsedades, riesgo), en otras ocasiones utiliza los
sujetos o instituciones a que hace referencia el delito (contra las
personas, de los funcionarios pblicos, etc). En general se decanta por
una perspectiva prctica y evita entrar a una discusin del bien jco, aun
cuando ello pueda traer graves problemas para la precisin en la
tipificacin.
Se critica la jerarquizacin que surge de esta ordenacin tanto formal
como material, pues da mayor importancia y prelacin a los delitos
referidos al funcionamiento del sistema y en primer lugar a aquellos de
control, lo que ciertamente implica una concepcin diferente a la CPR de
1978.
Por otra parte en los delitos referidos a las bases de existencia del
sistema, se da una mayor importancia material a los delitos contra el
patrimonio, que a los delitos contra la vida o la salud individual.