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1. INTRODUCCIN
Distintas perspectivas para dar un concepto de derecho.
Distintas perspectivas para dar un concepto de derecho. Un curso de Introduccin al Derecho tiene por objeto fijar y examinar
ciertos conceptos jurdicos fundamentales y de familiarizar a los
estudiantes con un lenguaje jurdico mnimo que les permita
acceder con facilidad y provecho al estudio de las asignaturas
dogmticas que, junto con aparecer all por primera vez en el
plan de estudios, colman el segundo ao de la carrera de Derecho
o, en su caso, el tercer semestre de sta. Entre tales conceptos
ocupa el lugar ms destacado la idea misma de derecho, un trmino que tiene los varios usos tcnicos que fueron aclarados en
el Captulo I.
Todos esos diferentes usos o significados de la palabra derecho han aparecido una y otra vez a lo largo de las pginas
de este libro, especialmente aquel que denominamos derecho
en sentido objetivo, o sea, derecho entendido como un orden
normativo regulador de la conducta humana. Un concepto de
derecho en ese sentido, si bien adelantado en el mencionado
Captulo I, fue asentndose, y confiamos en que tambin aclarndose, en los restantes captulos de este libro. De esta manera,
al finalizar un curso de Introduccin al Derecho, los estudiantes
deben disponer de un concepto como ese y saber bien de qu se
habla cuando se habla de derecho, o, ms precisamente, de qu
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Por su parte, las reglas secundarias, presentes en todo ordenamiento jurdico evolucionado, son aquellas que corrigen las
antes mencionadas carencias de las primarias, y sin perjuicio de
que existen tres tipos de reglas secundarias, el concepto general
que podra darse de ellas es ste: son aquellas que especifican la
manera en que las reglas primarias pueden ser identificadas de
manera concluyente, que establecen cmo pueden ellas ser introducidas, modificadas o dejadas sin efecto, y aclaran la manera
en que la violacin de reglas primarias puede ser determinada
de manera incontrovertida.
De ese mismo concepto general de reglas secundarias se
desprenden con claridad los tres tipos de ellas, a saber, la regla de
reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adjudicacin. De este
modo, la primera de las carencias de las reglas primarias se corrige
mediante la secundaria llamada regla de reconocimiento, que
es aquella que permite la identificacin incontrovertible de aquellas. Una regla de reconocimiento que equivale a la norma bsica
o fundamental de Kelsen, pero con una diferencia importante,
puesto que se trata de una prctica social y no de una simple ficcin. La segunda de las carencias de las reglas primarias se salva
mediante las reglas de cambio, que equivalen a lo que en otras
partes de este libro hemos llamado normas de competencia, las
cuales facultan a una autoridad unipersonal, a un rgano colegiado o a los propios sujetos de derecho para introducir, modificar,
sustituir, o derogar normas del ordenamiento de que se trate,
que es algo ms propio que decir que las normas jurdicas son
mandatos provenientes de un poder soberano, que era, segn
vimos, la frmula empleada por Austin. Y la tercera carencia de
las reglas primarias se corrige por las reglas secundarias que Hart
llama reglas de adjudicacin, que son aquellas que facultan a
ciertos rganos para determinar en forma revestida de autoridad
cuando una regla primaria ha sido transgredida.
Queda claro entonces que para Hart el derecho es una unin
de reglas primarias y reglas secundarias, como quedan igualmente
claras las dos diferencias que hay entre ellas: las secundarias son
reglas acerca de las primarias, y si stas se ocupan directamente
de las acciones que los sujetos deben emitir u omitir, aqullas se
ocupan de las propias reglas primarias; y hay variedades de reglas
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En efecto, y con su fuerte llamado de atencin sobre la presencia e importancia de los principios en el derecho, el jurista
norteamericano mejora el concepto de derecho de Hart como
unin de reglas primarias y secundarias, a quien reprocha no haber
prestado suficiente atencin a los principios como componentes
del derecho y como estndares que los jueces aplican tambin
al decidir los casos de que conocen. Dworkin, como sabemos,
llama polticas a aquellos patrones que fijan una meta social a
ser alcanzada algo as como los fines de que habla Ihering y
que nosotros hemos preferido llamar finalidades para no confundirlos con los que en general busca realizar todo derecho, y
denomina principios, o principios propiamente tales, a aquellos
patrones que deben ser observados no porque promuevan una
meta econmica, poltica o social relevante, como es el caso de
las polticas, sino porque constituyen una exigencia de la justicia,
la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. Tal como
hemos sealado antes en este libro, Dworkin consiente que el
derecho es algo compuesto por normas, aunque a condicin de
que con esa palabra cubramos tantos las reglas como los principios,
cuyas diferencias analizamos tambin en su momento.
Pues bien, es efectivo que Dworkin polemiz vivamente con
Hart a propsito de varias cuestiones de partida sobre los principios, pero tambin sobre la discrecionalidad judicial y la tesis
de la nica respuesta correcta, aunque tambin lo es que, con
su llamado de atencin acerca de los principios, mejora o ampla
la comprensin que tenemos del derecho y de las distintas piezas
que lo componen.
En cuanto a Robert Alexy, fija un concepto de derecho en el
que incluye una dimensin ideal o crtica, consistente en la pretensin de correccin que todo derecho debe enarbolar para ser
realmente derecho, y con la cual Dworkin, mas no Austin, Kelsen
ni Hart, podra hallarse perfectamente de acuerdo.
Definir el derecho tiene para Alexy una importancia a la vez
terica y prctica, puesto que sin un concepto de derecho (cuestin terica) no podramos determinar qu rige como derecho
en un lugar y tiempo dados ni qu dispone un determinado derecho frente a un caso concreto cualquiera (cuestin prctica).
Para este autor, el derecho es tambin una realidad compleja,
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