Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

6(2):129-141, julho-setembro 2014

2014 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2014.62.02

A desconstruo da lei no constitucionalismo global1

The deconstruction of law on global constitutionalism
Antonio Enrique Prez Luo2
Universidad de Sevilla, Espanha
secretfiloso@us.es

Resumo
O artigo analisa as influncias da ps-modernidade e da globalizao na desconstruo de noes fundamentais do Direito. Examina ainda as crises de participao poltica nos processos legislativos, focando sobretudo no conceito de teledemocracia.
Encerra discutindo as bases de um possvel constitucionalismo global.
Palavras-chave: constitucionalismo global, ps-modernidade, teledemocracia.

Abstract
This article analyzes the influences of postmodernity and globalization in the deconstruction of fundamental notions of law. Following, it examines the crisis of political
participation in legislative processes, focusing on the concept of teledemocracy. It
ends by discussing the foundations of a possible global constitutionalism.
Keywords: global constitutionalism, postmodernity, teledemocracy.

Ps-modernidade e desconstruo
Um dos debates mais caractersticos da situao atual da cultura, tambm da cultura jurdica, est
relacionado com a superao do paradigma moderno e
com a sua substituio pelo ps-modernismo. A primeira questo advertir que o termo ps-modernidade,
com o qual se faz referncia mais diversos meios artsticos, literrios e cientficos, aparece na ltima fase da
experincia cultural do sculo passado. Trata-se de uma
denominao que logrou xito em 1979, com a publi-

cao do livro A condio ps-moderna, do francs Jean

Franois Lyotard (1979). Esta expresso se destinava a
designar uma mudana de paradigma cultural, cuja cronologia incerta e debatida (alguns situam suas origens
no final do sculo XIX, outros aps o fim da Primeira Guerra Mundial, e h aqueles que a situam na crise
de conscincia coletiva do final do sculo anterior); e
importante referir que seu significado no pacfico
Hans Kng (1991, p. 19) indicou com preciso que,
muitas vezes, este termo usado em sentido nebuloso
e panfletrio.

Traduzido do espanhol por Tmis Limberger e Cesar Augusto Cavazzola Junior. Uma verso preliminar encontra-se publicada como La deconstruccin de la ley en
el constitucionalismo global In: PREZ LUO, A.E. 2011. El desbordamiento de las fuentes del Derecho. Madrid, La Ley, p. 105-134.
Universidad de Sevilla. Campus Ramn y Cajal, C/ Enramadilla, n. 18-20, 41018, Sevilla, Espanha.

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Alm de suas ambiguidades e imprecises, e com

a falta de uma denominao mais apropriada, a ps-modernidade constitui uma referncia para o surgimento
de um conjunto de sinais que implicam uma ruptura relacionada com os valores culturais da modernidade. No
mbito jurdico, moral e poltico, foram repetidas com
assiduidade teses abolindo os grandes valores ilustrados: a racionalidade, a universalidade, o cosmopolitismo,
a igualdade, que consideram ultrapassados e tentaram
substituir por uma exaltao muitas vezes simplificada
e acrtica da diferena, da desconstruo, assim como
do retorno a um nacionalismo tribal e excludente. As
normas jurdicas gerais e abstratas, corolrio de padres ticos universais, foram questionadas por conta
das preferncias particularistas fragmentrias; a prpria
legitimidade tica do Direito e da poltica baseada em
princpios consensuais universalizveis chegou a ser
considerada um vcuo ideal e suspeito de esconder
uniformismos totalitrios. unidade do ethos moderno ops-se a fragmentao e a multiplicidade de ethos
baseados nas diferenas nacionais, locais, plurais,
individuais (minorias tnicas, religiosas, lingusticas,
culturais, sexuais...). O declnio do sculo XX coincidiu,
em suma, com um novo ataque teoria postuladora da
integrao da moralidade, da poltica e do Direito, na
medida em que esta dita teoria era parte do aparelho
legitimador do Estado de Direito. A transformao dos
valores e dos pressupostos sociais e polticos, que serviram de contexto ao Estado de Direito e motivaram
suas sucessivas decantaes, no poderia deixar de se
manifestar em seus critrios de legitimao. Portanto, o
Estado de Direito, que uma das grandes conquistas da
modernidade, estava envolvido em uma cultura como
a do fim do sculo, qualificada como ps-moderna. O
assdio modernidade (Sebreli, 1992) , precisamente, o termo que se pretendia referir ao fenmeno do
relativismo cultural e da ascenso dos particularismos
antiuniversalistas prprios da fase histrica das ltimas
dcadas.
Na cultura jurdico-poltica, o paradigma ps-moderno foi projetado, com especial incidncia, na teoria
dos direitos e liberdades. Se, para a filosofia prtica moderna, a elaborao terica dos direitos humanos, por
sua importncia nodal para o Direito, para a tica e para
a poltica, implicava a necessidade de uma argumentao
particularmente forte, para os representantes da cultura ps-moderna ser uma expresso do pensamento
fraco. Com isso, pretende-se sugerir que a temtica
ps-moderna evita qualquer pretenso de radicalidade
de pesquisa dos ltimos pressupostos, do significado e
do sentido das liberdades. Partindo dessas premissas,

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considera-se impossvel escapar contingncia da linguagem sobre os direitos e prpria contingncia da

realidade indescritvel a que se refere essa linguagem.
Ao resumir o alcance desta mudana de paradigma, referi-me a uma tripla representao: ao essencialismo pelo pragmatismo; ao universalismo pelo particularismo e fundamentao pela narrativa (ver Prez Luo,
2007, p. 17 ss.; Prez Luo, 2009b, p. 593 ss.).
Nessa mesma rbita de tendncias ps-modernas se situa a doutrina do filsofo francs Jacques
Derrida, que tornou clebre sua proposta metdica de
desconstruo das categorias do passado moderno.
O conceito de desconstruo no unssono e tem levantado, por isso mesmo, uma pluralidade de interpretaes. Em sua significao bsica possvel distinguir
dois nveis:
Uma proposta terica que tende a mostrar a
natureza equvoca e ambgua dos conceitos filosficos
e das prprias categorias lingusticas herdadas do paradigma racionalista moderno. Derrida entende que o
significado de um determinado texto, seja literrio ou
filosfico, o resultado da diferena entre os significantes, ou seja, entre as palavras usadas, e no as palavras de
referncia aos significados ou s coisas que eles representam. O mtodo proposto por Derrida propicia uma
diferena ativa, que trabalha a partir do cruzamento de
cada um dos termos que integram seu contexto. Assim,
os diferentes significados de um texto podem ser descobertos pela decomposio da estrutura da lngua em
que est redigido.
Deve-se tambm inovao metdica defendida por Derrida a dicotomia diferena/deferncia. Para
Derrida, o paradoxo da diffrance expressa uma interdependncia entre as categorias culturais. Entre elas
existem relaes que no podem ser reduzidas a meras
alteraes na hierarquia de seu papel e de sua relevncia, como tambm elas envolvem a oposio paradoxal e
a necessidade mtua de cada conceito e categoria com
os demais, na medida em que cada um deles deixa sua
marca e, portanto, interage com os demais.
Uma denncia pragmtica da dependncia do
tempo do discurso. A filosofia ocidental havia partido
da pressuposio de um cenrio de racionalidade sistemtica. Tambm postulou o domnio do discurso sobre
a escrita e a ideia conclusiva de um mundo em que tudo
tem sentido. A desconstruo se prope a acabar com
o abuso da racionalidade de herana moderna e hegeliana, propondo precisamente o contrrio: a impossibilidade de que textos filosficos ou literrios tenham um
nico sentido lgico e preciso. A desconstruo revisa
e dissolve o cnone racionalista de significado, enten-

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dido como totalidade e unicidade de sentido. Defende

uma negao absoluta de significado e prope uma reconstruo temporal, que depende das formas sociais e
culturais histricas.
A desconstruo afirma que a envoltura retrica dos conceitos filosficos ou narrativas literrias
sempre temporariamente dependente. Portanto, a obra
filosfica ou a obra de arte literria irredutvel a uma
nica ideia ou conceito (Derrida, 1976, p. 102 ss., 1989,
p. 67 ss., 1982, p. 41 ss.).
No difcil conjecturar analogias ou observar
estmulos metodolgicos diretos entre a teoria desconstrutiva de Derrida e outras doutrinas. Nesse contexto, cabe a referncia teoria das falcias jurdicas e
polticas de Bentham, da subverso contra o racionalismo moderno que deriva de Nietzsche, da ideia de Destruktion para a qual a metafsica de Heidegger conduz
o conceito de tempo, da dialtica negativa da Escola
de Frankfurt, da arqueologia do saber, segundo a proposta epistemolgica de Foucault. Derrida vai alm da
desconstruo, entendida como demolio ou dissoluo, promove uma reconstruo alternativa das etapas
sucessivas do saber filosfico, por meio da experincia
do tempo. Esta conscincia histrica tem sido ofuscada
pela metafsica, esquecendo o sentido original do ser
como ser temporal. As etapas dessa desconstruo reconstrutiva implicam uma referncia imediata historicidade dos conceitos filosficos e dos textos literrios:
a desconstruo contesta a ideia de completude, omnicompreenso da obra filosfica ou literria, porque o
conceito de totalidade se dissolve quando se adquire
conscincia de que um texto no pode ser apreendido
como um todo, j que a escrita circula num movimento constante de remisso, que converte a totalidade
em uma parte de uma totalidade maior que nunca est
presente. Assim, impossvel enquadrar o texto, isto ,
criar um interior e um exterior.
O sentido de um escrito filosfico ou literrio,
a partir da perspectiva da desconstruo, aparece necessariamente como algo indeterminado e, portanto,
carece de univocidade e de obviedade. linguagem se
atribui uma grande complexidade, equvocos e ambiguidades. A partir da tica desconstrutivista se distinguem
dois tipos de leitura: a lgico-gramatical, baseada em
mensagem clara, precisa e inequvoca; e a desconstrutiva, que postula a indeterminao dos significados. A
desconstruo nega a possibilidade de carter unvoco
do texto. Diante da ditadura do cnone sustenta a
democracia da polissemia, estabelecendo que o ato de
leitura gera interpretaes infinitas. Diante de um texto
ser impossvel determinar uma nica leitura como boa.

As leituras possveis sero infinitas porque jamais leitura

alguma alcanar o sentido correto, nico e definitivo
(cf. Pealber, 1990, p. 36 ss.).
As premissas metodolgicas desconstrutivistas
projetaram-se tambm Teoria do Direito. Sua recepo mais significativa ocorreu na cultura jurdica estadunidense, particularmente nas doutrinas do movimento
chamado Critical Legal Studies (cf. Prez Lled, 1996). As
principais consequncias dessa abordagem metodolgica podem ser sintetizadas nas seguintes tendncias:
(a) a crtica desconstrutiva de uma suposta ontologia
dos conceitos e categorias jurdicas separadas de sua
temporalidade e, consequentemente, de sua incluso
em contextos historicamente determinados; (b) contestao de qualquer atitude formalista no Direito, pela
insero do mundo jurdico em contextos culturais, sociais e polticos determinados, com a conseguinte crtica
ao papel ideolgico das distintas verses do formalismo
jurdico; (c) negao desconstrutiva do significado unvoco pretendido das definies de palavras e exigncias
legais, devido incerteza inerente a qualquer manifestao da linguagem jurdica; (d) o recurso ao paradoxo
da diferena para oferecer uma viso do Direito entendida como um panorama feito de oposies hierrquicas entre as instituies jurdicas e de subsequentes
inverses provisionais de tais hierarquias, mostrando
o que acontece quando o termo subordinado passa a
ser o predominante, mas com plena conscincia de que
a nova prevalncia pode ser invertida (cf. Balkin, 1987,
p. 743 ss.; Cramer, 1991, passim).

A desconstruo da lei
na era da globalizao
A metodologia desconstrutivista, esboada aqui,
promove uma abordagem frtil para algumas das principais mudanas operadas no sistema das fontes do Direito. Em particular, revela-se como uma escolha metodolgica til para o estudo quando afeta o real significado
e funo da lei dentro dos sistemas jurdicos, que operam na era da globalizao.
Vale recordar que o Estado de Direito tinha
como um de seus valores jurdicos prioritrios a supremacia da lei. Herdeiro ideolgico das aspiraes do
Iluminismo jurdico, o Estado de Direito considerava a
garantia da generalidade como um elemento constitutivo
da lei e como um fundamento de sua primazia enquanto
fonte jurdica. Do carter geral da lei resultou a sua prpria funo de garantia bsica para o status jurdico dos
cidados em uma sociedade livre e democrtica. Esta
generalidade se manifestava em dois nveis: a da criao

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da regra que envolveu a substituio do legislador individual (o monarca) pelo legislador coletivo (Parlamento),
ou seja, pela exigncia rousseauniana de que a lei o
produto da vontade geral; e, por sua vez, generalidade
nos destinatrios para assegurar a igualdade perante a
lei, que as leis so iguais para todos com a conseguinte
abolio das leis pessoais ou privadas (privilgios). Outros elementos constitutivos do conceito moderno de
lei foram os referentes ao seu carter necessariamente
vinculante para aqueles que eram seus destinatrios, independentemente de sua vontade de cumprir, ou seja,
sua heteronmia; a dimenso coercitiva de seus preceitos, cujo contedo deve ser aplicado inexoravelmente; e
os requisitos de clareza e preciso de suas formulaes
lingusticas como garantia da segurana jurdica dos prprios destinatrios de suas obrigaes, ou seja, dos cidados (cf. Prez Luo, 1994, p. 61 ss.).
Corolrio da separao de poderes, reputada,
desde Montesquieu, como princpio informador do Estado de Direito, reserva-se lei, enquanto regra geral
promulgada pelo Parlamento, a definio dos aspectos
bsicos do status jurdico dos cidados (direitos e liberdades fundamentais, responsabilidade penal, benefcios
pessoais e patrimoniais...). Esta clusula de garantia tem
seu complemento no princpio da hierarquia normativa
pelo qual se estabelecia uma ordem de prioridades das
fontes do Direito, destinada a impedir a revogao, alterao ou violao das regras de maior categoria por
aquelas que lhes esto subordinadas.
A literatura jurdica atual prdiga em manifestaes de preocupao e inquietude sobre a eroso destes
traos informadores que definiram o significado da lei e
avalizaram sua condio de fonte jurdica prioritria.
Na metade do sculo passado, o professor francs Georges Ripert (1949) considerou que se estava
produzindo uma crise do Direito motivada pela perda
da primazia e pelo consequente enfraquecimento das
caractersticas informadoras da lei.
Este texto pode ser considerado premonitrio
de muitas manifestaes atuais de alarme, preocupao
ou, simplesmente, de comprovao emprica de uma
gradual degradao da lei. Hoje, de fato, poderia se formar uma biblioteca jurdica inteira de livros, monografias, ensaios e artigos que se referem a este assunto.
Fenmenos como a descodificao (Irti, 1992), a deslegalizao e desregulamentao3, a legislao porosa ou
a legislao dctil (Zagrebelsky, 1995)... esto no centro

de relevantes manifestaes na cultura jurdica atual.

Sintoma exemplar dessa problemtica a expresso com a qual Virgilio Zapatero rotula o segundo captulo de seu interessante livro Arte de legislar, em
que se refere ao fenmeno atual das leis sob suspeita
(Zapatero, 2009, p. 45). A lei que, no paradigma jurdico
da modernidade, havia assumido uma mxima garantia
de segurana cvica, suscita na era ps-moderna uma
radical suspeita sobre sua idoneidade e possibilidade
de responder aos grandes desafios a serem enfrentados
pelo Direito nas sociedades de nosso tempo.
No menos significativa, em relao ao argumento aqui tratado, a investigao pelos professores de
Filosofia do Direito da Universidade de Oviedo, Luis
Roldn Martnez, Jess A. Fernandez Suarez e Leonor
Surez Llanos, intitulada La ley desmedida [A lei sem medida], que reflete tambm o status quaestionis da situao jurdica do presente. Esta obra apresenta seu propsito na exposio, detalhada e rigorosa, do fenmeno
do descrdito da legislao no mbito do Estado social
de Direito. Nesta forma poltica, as exigncias de justia material implcitas nos valores, princpios e direitos
constitucionais tm conduzido a crises do paradigma
formalista-legislativo. A lei se multiplica descontroladamente e perde, com a conscincia ou inconscincia do
legislador, suas garantias tcnicas. A situao atual da
legislao se apresenta como uma realidade aparentemente catica e confusa, embora supostamente benfica para a garantia material dos direitos de cidadania.
O conflito jurdico bsico do nosso tempo se
expressa, assim, na luta entre as exigncias formais da
legislao, que constituram a garantia da diviso de poderes e da segurana jurdica, e as reivindicaes axiolgicas da justia material (Martnez Roldn et al., 2007).
Um enfoque necessrio para a compreenso
adequada do fenmeno da metamorfose do significado
da lei e da perda de suas funes tradicionais, no campo
das fontes do Direito, o que conecta essas circunstncias com o fenmeno da globalizao, dentro do qual se
tm manifestado verses brandas de soft law e difusas
de juridicidade.
Francisco Laporta estima, a respeito, que em sua
projeo jurdica a sociedade global propiciou a profuso normativa do que tem sido denominado de soft law,
ou seja, de um Direito suave. Esse Direito, que alcanou
enorme difuso no campo das relaes e acordos internacionais, implica numa tripla alternativa em comparao

Na doutrina alem, a temtica da deslegalizao ou desjuridificao (Entrechtlichung/Verrechtlichung) foi objeto de um amplo debate doutrinal.Ver, entre outros, os
trabalhos de Teubner (1984, p. 310 ss., 1985, p. 29 ss.), assim como a obra coletiva organizada por Kbler (1984), com trabalhos, entre outros, de Simitis e Teubner. Este
fenmeno foi inclusive considerado um possvel sintoma de abandono ou despedida do Direito; ver, sobre isso,Voigt (1983). Entre a abundante bibliografia anglo-sax
sobre Delegalisation bastar recordar os aportes de Cotterrell (1991, p. 245 ss.) e Galanter (1980).

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com o conceito tradicional da lei: (a) diante do carter

estatal da lei, as normas suaves surgem, preferencialmente, de entidades no estatais, emanam de agncias
carentes de competncias legislativas no plano nacional e internacional; (b) diante da exigncia de segurana
jurdica de que a lei seja formulada em termos claros
e precisos, o Direito suave frequentemente expresso
em termos vagos e ambguos; (c) diante da dimenso
coativa e da exigncia de cumprimento inexorvel, elementos constitutivos da lei, as normas suaves no so
vinculantes e condicionam seu cumprimento adeso
voluntria e a outros meios de aplicao que no so jurdico-coativos. A globalizao, cujas consequncias suscitam crescentes atitudes de desconfiana e crtica, nos
coloca, segundo se infere da anlise de Laporta, diante
de um paradoxo inevitvel: os problemas jurdicos decorrentes da globalizao na ordem internacional so
fortes enquanto que as regras jurdicas previstas para
resolver essas questes so suaves. Laporta reivindica a
funo de imprio da lei, que implica um Direito forte
(hard law), baseado na exigncia de conformidade, para
garantir sua efetividade e fazer da conformidade um fator bsico da ordem internacional. Assim, contra a exigncia que decorre da necessidade de cumprimento do
imprio da lei, o Direito suave faz depender sua eficcia
da aceitao voluntria e da conformidade dos fatores
sociolgicos (presso social, a fora da sociedade civil...),
em vez de enquadr-la em elementos normativos.4
A normatividade difusa, segundo Alfonso de Julios Campuzano, foi consequncia dos processos de
globalizao em que esses tipos de regras constituem a
causa habitual para a regulao das relaes financeiras
e comerciais em escala internacional. A sociedade global se traduziu, no plano jurdico, em um panorama de
normatividades transversais, nas quais as regras de carter internacional, nacional e local se confundem e se
diluem, os mbitos de validade jurdica se interpenetram:
o Direito aparece como uma rede difusa de tramas normativas. Este novo cenrio exige, segundo estima Julio
Campuzano, um novo modelo jurdico capaz de fornecer
uma explicao convincente desses novos processos pelos quais passam os ordenamentos estatais e a ordem
jurdica internacional. Estes processos levaram ao transbordamento das estruturas normativas tradicionais e de
categorias tericas dirigidas ao seu estudo, razo pela
qual urge construir um novo paradigma da cincia jurdica capaz de assumir o comando da nova situao.5

Os diagnsticos apresentados aqui constituem

uma sucinta, porm relevante, mostra do status quaestionis da Teoria do Direito em relao com a crise e
com as transformaes da lei. A conexo expressa dessa
problemtica com a metodologia desconstrutivista tem
sido levantada dentro da nossa cultura jurdica por uma
vigorosa e ampla investigao desenvolvida pelo trabalhista Antonio Ojeda em sua obra A desconstruo do
Direito do Trabalho. Neste livro, sustenta-se a tese de que
a legislao trabalhista est passando por um processo
de mudana profunda, algo que no estranho prpria
evoluo deste ramo do Direito. O fenmeno resultou
no protagonismo e na supremacia de certos elementos das relaes de trabalho, que anteriormente eram
subsidirios. Segundo Ojeda, no campo do Direito do
Trabalho, apregoa-se que alguns elementos que eram
considerados supra apresentam-se pela metodologia de
Derrida como paradoxo de diferenciao. Produzemse, assim, no Direito do Trabalho, novas caracterizaes
e caractersticas funcionais das diferentes categorias e
dos valores jurdicos, cujo significado surge, precisamente, de suas relaes de interdependncia mtua. Essas
mutaes que definem o estado atual do Direito do
Trabalho obedecem depurao gradual imposta em
seu seio por uma mudana poltica, ou seja, a sucesso
de governos de diferentes orientaes ideolgicas determina a sobreposio de estruturas jurdico-laborais
distintas cuja mistura gera solues por consenso ou,
simplesmente, por acumulao. Ojeda conclui, com referncia dicotomia diferena/deferncia de Derrida,
que a culminao deste processo no implica apenas
uma mudana de papis entre os termos de hierarquias
normativas emanadas das opes polticas dominantes,
mas tambm uma consequncia das relaes de oposio mtua e necessidade entre os atores laborais e as
normas e categorias que regulam sua funo, como resultado do rastro que cada um desses elementos deixa.
O Direito do Trabalho hoje est cortando um terno
com os retalhos do anterior, que, assim, vai ser diferente
dele mesmo (Ojeda, 2010, p. 28 ss.).

Desconstruo e massificao da lei:

hipertrofia e hipostenia legislativas
A metodologia desconstrutivista ajuda a explicar
as mudanas hierrquicas e operacionais na lei, as mudanas que ocorreram em seu ncleo significativo e em

Laporta (2007, p. 261 ss.). Em relao problemtica da legislao branda, ver, tambm, Zapatero (2009, p. 147 ss.).
Julios Campuzano (2009, p. 91 ss., 2003). Garrido (2010) oferece um panorama geral muito completo das mudanas operadas nos sistemas jurdicos a partir da
era da globalizao.

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sua funcionalidade. H outro fenmeno igualmente importante que afeta a situao atual da lei como fonte de
Direito e tambm pode ser objeto de uma abordagem, a
partir da perspectiva da desconstruo. Este o problema enfrentado pelos sistemas jurdicos mais avanados
do nosso tempo e que se refere ao aumento da proliferao de normas jurdicas que operam dentro dele.
Est-se produzindo, de fato, nos atuais ordenamentos jurdicos um fenmeno que tem sido denominado, com razo, hipertrofia legislativa e, no mbito
anglo-saxo, contaminao legislativa (Legal Polution).
Essas expresses visam dar conta da crescente expanso de normas legais, que tem conduzido a uma autntica superabundncia legislativa. A inflao legislativa
pode parecer paradoxal, isso se considerarmos que est
constantemente fazendo aluso ao enfraquecimento e
perda da supremacia da lei. A desconstruo da lei
se manifesta aqui, portanto, como uma crise motivada
por um crescimento desordenado dos materiais legais,
e no como um processo de extino.
A superabundncia legislativa tambm responsvel por uma perda gradual de qualidade na concepo
formal e na prpria estrutura tcnica das leis. Com isso,
questiona-se e produz-se uma crise dos pressupostos
que, desde a Modernidade, constituram o fundamento
da arte de legislar (ver Atienza, 1987-1988, p. 435 ss.;
Prez Luo, 1994, p. 61 ss.; Zapatero, 2009, p. 75 ss.).
As reflexes desconstrutivistas sobre a indeterminao, impreciso, ambiguidade e polissemia da
linguagem, possuem especial relevncia no campo da
linguagem legislativa. Nas sociedades tecnologicamente
avanadas se produziu uma avalanche de leis. Esse crescimento excessivo e desordenado produziu uma situao
de hipertrofia legislativa, ou seja, que resultou em uma
perda da funo do papel da lei no Estado de Direito.
Assiste-se tambm ao fenmeno de mistificao
legislativa, que se refere prtica de determinados responsveis polticos que, diante da necessidade de abordar as questes econmicas e sociais graves, no lugar
de fornecer solues imediatas, apontam para a futura
promulgao de uma disposio legal com o nico propsito de deixar sine die a soluo dos problemas. Na
esfera do Direito Penal, fez-se aluso a certas experincias denominadas de legislao penal simblica. Com
esta expresso, alude-se s tentativas de o legislador
penal aumentar a lealdade e a confiana do pblico em
relao aos autores de poltica criminal na luta contra as
formas de criminalidade que suscitam grave alarme social. No entanto, a falta de recursos e as transformaes
econmicas e sociais necessrias que exigem a plena
eficcia dessas normas acabam condenando-as ao fra-

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casso. Assim, a legislao simblica possui um significado

oculto e manipulador. Aqueles que fizeram disso uma
realidade ficcional produziram uma falsa conscincia
sobre a adequao dos meios legais para salvaguardar
a segurana pblica. Mas eles tambm so vtimas de
um autoengano, porque os polticos e legisladores que
acreditam nesse tipo de legislao acabam acreditando
na virtualidade das respostas polticas que so puramente simblicas (ver Prez Luo, 2010a, p. 68 ss.).
A hipostenia legislativa constitui a reao antittica correlativa ao fenmeno da hipertrofia, da contaminao, do mito e da verso simblica da lei. A extenso do corpo legislativo levou a um dficit acentuado na
intensidade de sua eficcia. Isso resultou em uma srie
de fenmenos de representao da lei formal por normas regulamentares, assim como no enfraquecimento e
na desconfiana da legalidade como marco de soluo
dos conflitos sociais.
A mistificao da lei e sua reduo a um mero
smbolo tm como consequncia sua ulterior desmistificao, na medida em que se tem destacado as falhas do
aparato legal para tratar de forma adequada algumas das
principais questes sociais. A cidadania, quando se tornou clara a ineficcia jurdica para resolver efetivamente
os problemas mais urgentes da convivncia, passou por
uma atitude gradual de desconfiana nas potencialidades
da lei para resolver problemas cvicos. A mistificao e
o carter simblico da lei levaram, num tempo relativamente curto, ao descrdito e perda de prestgio e
credibilidade social da lei.

Crises da participao cvica

no processo legislativo e suas
alternativas: teledemocracia
e normatividade popular. Os
fenmenos de deslegalizao,
desregulao e autorregulao
Uma das grandes conquistas jurdico-polticas da
modernidade foi a consagrao do princpio de que o
poder legislativo emana da soberania popular e exercido atravs de formas de democracia direta ou de
democracia representativa. Este postulado foi um dos
recursos informadores bsicos do Estado de Direito, assim como o fundamento de sua legitimidade (ver Prez
Luo, 2010b, p. 189 ss.). Aqui, um dos graves problemas
que afetam a legislao o afastamento de seus destinatrios. Muitas vezes, a inflao legislativa e a estrutura
formal da lei, cada vez mais sofisticada e formalizada,
tm produzido efeitos negativos como rigidez, burocra-

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tizao e ineficcia. Uma maneira de responder a esse

descrdito legislativo consiste em argumentar sobre a
necessidade de mecanismos, procedimentos e reformas
institucionais para tornar o Direito mais acessvel e mais
til para o maior nmero de cidados.
Representa, portanto, um importante desafio
para os Estados de Direito de inequvoca orientao
democrtica recuperar e promover a participao real
e consciente dos cidados no processo legislativo. Essa
pretenso democratizadora do Direito conta com numerosos antecedentes. Ao declinar do sculo XIX, o
filsofo de Direito alemo Rudolf Ernest Bierling desenvolveu a teoria do reconhecimento (Anerkennung). Esta
teoria, inspirada em premissas contratualistas, defendeu
a tese de que o Direito aquilo que os homens que
vivem numa comunidade reconhecem reciprocamente
como norma e regra de sua vida em comum (Bierling,
1961, p. 19 ss.).
Uma tese semelhante foi sustentada nos primeiros anos do sculo XX, na Espanha, por Joaqun Costa.
A concepo jurdica costiana representa uma verso da
teoria do reconhecimento, ao fazer a obrigatoriedade
da lei depender de sua aceitao pelos destinatrios. Em
sua opinio, que projetada para sustentar uma leitura
pessoal da filosofia do Direito clssico de orientao
democrtica, a aceitao popular elemento essencial
da lei. Somente na condio de que as pessoas sancionem expressamente com seu voto, ou tacitamente acomodando suas aes, a lei adquire a natureza de Direito,
tornando-se lei viva, Direito positivo, e deixa de o ser
no momento em que as pessoas deixam de us-lo. Conclui que, para que as leis sejam cumpridas pelo povo,
o legislador as promulga sempre, tacitamente, ad referendum. Costa considera inalienvel o direito do povo
a no aceitar, a no cumprir e a deixar de usar as leis.
Quando uma lei contrria aos interesses ou s convenes populares, o povo, na condio de senhor do
Direito, a desusa e cria outra para si mesmo na forma
de costume (Costa, 1957, p. 89 ss.).
Nas sociedades avanadas do presente, o desenvolvimento tecnolgico e, em particular, a disseminao
da Internet permitem formas de participao plebiscitria direta dos cidados na aprovao dos textos normativos. Essas possibilidades constituem o objeto de
novos marcos de estudos como a cibercidadania ou a
teledemocracia.Vittorio Frosini, em sua obra La democrazia nel XXI secolo, incentiva um aumento da participao
dos cidados nas sociedades democrticas no processo
de criao do Direito. Atravs das Novas Tecnologias
(NT), os cidados sero capazes de dar sua opinio e,
assim, contribuir para a formao da vontade legislativa

do Estado. Os projetos de leis elaborados pelos governos, pelas associaes ou pelos grupos polticos, ou pela
prpria iniciativa legislativa popular, podero ser submetidos a um referendo imediato, o que ir torn-los
leis aprovadas diretamente pela maioria dos cidados.
A legislao deixar de ser uma questo tcnica, monopolizada pelos juristas que, majoritariamente, integram
os partidos representados nos parlamentos. O princpio
democrtico, que concebe a lei como expresso da vontade popular, no ser mais um mero postulado ideal e
contrafactual, na medida em que refletir a participao
real e efetiva dos cidados na aprovao das leis (Frosini,
1997, p. 81 ss.).
Os defensores da teledemocracia legislativa esto
cientes de que a participao cidad, em todos os mbitos da legislao das complexas sociedades democrticas do presente, seria disfuncional e, inclusive, invivel.
Entendem, portanto, que a apelao direta cidadania
deveria ser limitada s leis que pretendam regulamentar
as questes candentes, que a doutrina italiana chamada temi caldi, da vida poltica contempornea. Questes
como a disciplina normativa do aborto, da eutansia, do
terrorismo, da violncia domstica, da poluio ambiental e do domnio da qualidade de vida... so matrias que
suscitam uma ampla inquietude e debate pela opinio
pblica.Trata-se de questes vitais em que se expressam
os valores, as tradies e as vises de mundo dos membros de cada sociedade e cuja regulamentao no deve
ficar restrita a um grupo de especialistas.
Ao lado do ingrediente importante de legitimao democrtica que a participao direta dos cidados
outorgaria legislao teledemocrtica, a mesma redundaria tambm numa maior dose de eficcia. Um dos
grandes problemas analisados pela sociologia jurdica do
presente reside no dficit de vigncia social de importantes setores da legislao. Os cidados, margem do
processo legislativo, no se sentem solidrios com determinados textos legais, e isso dificulta notavelmente a
garantia de seu cumprimento. A teledemocracia reforaria a eficcia normativa da legislao, pois depende de
uma atitude de coerncia nos cidados legisladores; pois
parece lgico que aquele que de forma direta e expressa manifestou sua vontade de apoio a um texto legal se
considera comprometido a respeit-lo (ver Prez Luo,
2004, p. 80 ss.).
Em determinados estudos sociojurdicos do presente, analisam-se as possibilidades de criar novas causas normativas e novas instituies para que operem
de um modo menos formal, margem dos requisitos
impostos pela estrita legalidade. Como corolrio dessas
circunstncias est se desenvolvendo cada vez mais uma

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tendncia no sentido da deslegalizao, definida como

subtrao do controle das regras e procedimentos legais de alguns conflitos e relaes jurdicas, que passam
a ser regulados por outras fontes normativas.
Nos pases em desenvolvimento, a eroso da lei
se manifesta atravs de fenmenos de normatividade
extralegal, que denunciam a incapacidade desses Estados em atender por causas jurdicas formais as necessidades bsicas da sociedade. Em tais circunstncias, a
sociedade civil est condenada a suprir a falta ou a incompetncia do Estado, tentando compensar a falta de
um Direito legal judicializvel com normas extraestatais,
cuja garantia exclusivamente social, com consequente
disfuno e incertezas jurdicas.
Os pressupostos do fenmeno de deslegalizao
guardam estreita colaborao com os fenmenos de
desregulao e autorregulao, que hoje esto no centro de interessantes experincias prticas e que so objeto de crescente interesse doutrinrio, dos quais aqui
apenas possvel uma breve referncia. No obstante,
importa observar que as semelhanas entre essas trs
noes, que de forma imprpria tem proporcionado
certa confuso, no permitem o esquecimento de suas
diferenas. A deslegalizao implica substituir a regulao
legal de determinadas matrias por sua disciplina atravs
de outras fontes jurdicas (jurisprudenciais, principiais,
consuetudinrias...); a desregulao implica o xodo
e o abandono da regulamentao legal de determinados mbitos, antes legislados, que agora esto fora da
normatividade estatal; e a autorregulao comporta delegar setores antes regulados pela lei a normas autnomas produzidas por agentes sociais ou econmicos.
O fenmeno da desregulamentao, e o seu auge
experimentado nas ltimas dcadas, em grande parte se
deve ao desenvolvimento da cultura neoliberal e sua
penetrao na esfera jurdica. A partir dessas premissas,
tende-se a corroer a onipresena do intervencionismo
jurdico estatal por zonas livres dessa interferncia.
Diante de um Direito taxativo de mandatos e
proibies, reivindica-se um mbito cada vez maior de
permissividades tcitas, ou seja, sem que se requeira a
necessidade da promulgao de normas permissivas.
A partir de determinados enfoques da sociologia contempornea, alude-se tambm aos denominados
casos de no direito. Trata-se de todo um amplo segmento de vida social desenvolvido margem da juridicidade. A partir de tais premissas, advoga-se por reinterpretar o aforismo latino tradicional: ubi societas, ibi ius.

De acordo com esta nova interpretao, toda realidade

social no implica necessariamente uma regulamentao
jurdica, mas sim implica qu o direito surge da sociedade, porm no estende sua normatividade para todas as
esferas da experincia social.
A questo da autorregulao o resultado de estmulos culturais variados: alguns de carter poltico (teorias da subsidiariedade e os organismos intermdios,
o socialismo autogestionrio...) e outros de inspirao
jurdica (institucionalismo, pluralismo jurdico, Direito
alternativo...). A partir dos enfoques tericos que hoje
definem a autorregulao, pode-se dizer que a lei, em
vez de mero produto da vontade ou de comandos do
legislador, deve ser entendida como a expresso concreta das formas de vida social. Ao monoplio estatal da
juridicidade se opem as faculdades autnomas, ou seja,
autonormativas dos distintos grupos sociais nas esferas
que lhes so prprias. O fenmeno da globalizao tem
contribudo para o aumento da proeminncia de alguns
procedimentos de autorregulao: a lex mercatoria, conjunto de regras extraestatais que regulam as transaes
comerciais devidas aos prprios agentes mercantis; a
difuso dos tribunais arbitrais e de outras formas de
mediao... Todos esses fenmenos so positivos por
ter ajudado a construir formas normativas mais flexveis,
adequadas e prximas organizao, gesto e resoluo
dos novos desafios da experincia jurdica no mundo
globalizado. Contudo, frente ao entusiasmo excessivo
dos defensores mais fervorosos da autorregulao, cabe
opor o risco de incerteza e de insegurana jurdica, inferida a partir de algumas de suas propostas. Qui, o
principal obstculo com o qual estas abordagens colidem especificar as caractersticas e exigncias das entidades sociais que so suscetveis de possuir faculdades
de autorregulao. Vale lembrar que, na fase de maior
apogeu do institucionalismo, produziram-se respostas
ambguas no tocante s suposies de que era possvel
avaliar a qualidade de instituies, dotadas de atribuies autonormativas e de criar, portanto, seu prprio
ordenamento jurdico. Assim, por exemplo, no deixou
de suscitar perplexidade doutrinria a tese de um jurista
italiano que defendeu a possibilidade de reconhecer a
uma nica pessoa jurdica a qualidade de instituio e de
elaborar seu prprio ordenamento.6
Portanto, discutvel se essa revalorizao de
pautas normativas consuetudinrias, ou de regras pactuadas no mbito privado baseadas na negociao, na
mediao e no compromisso, acarreta uma extenso

impossvel dar conta aqui da vastssima bibliografia sobre esses fenmenos de desconstruo da lei; como exemplo, ver Sousa Santos (1985, p. 299 ss., 1995, 1998,
2003).Ver tambm a bibliografia citada na nota 3.

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do sistema jurdico para esferas antes abandonadas a

seu mero uso, ou, melhor, implique sua reduo, ainda
que pessoalmente me incline pelo primeiro. O que
indiscutvel que esses fenmenos esto se refletindo
no declnio da importncia da lei como fonte de Direito. Constituem tambm um sintoma exemplar desses
processos de desconstruo que ameaam o conceito
tradicional da lei.

Desformalizao e
desconstruo da lei
Se eu tivesse que descrever a posio dominante nas correntes metodolgicas da teoria e da prtica
do Direito nas ltimas dcadas, poderia tomar como
ponto de referncia o ttulo da obra do socilogo estadunidense da cultura Morton White, The Revolt against
Formalism (1952).7 A revolta contra o formalismo tambm encontrou o seu ponto de reflexo no campo das
fontes do Direito. Assim, a desformalizao uma das
exigncias que hoje so feitas aos sistemas normativos
por parte dos defensores de uma maior fluidez e flexibilidade de instrumentos jurdicos e canais jurdicos de
resoluo de conflitos sociais. Alm disso, White teve
a oportunidade de indicar supra que a crtica ao formalismo tem sido um dos aspectos caractersticos das
projees jurdicas da desconstruo.
Imediatamente aps a Segunda Guerra Mundial,
em meados do sculo passado, houve uma difusa, mas
persistente, reao aos dogmas da sujeio absoluta
para julgar o Direito positivo, bem como concepo mecnica da aplicao judicial do Direito. O assalto foi resolvido em duas frentes: poltica e terica.
Desde o incio, as trgicas consequncias, em termos
de perverso do sistema jurdico,8 que, nos sistemas
totalitrios, se derivam da manuteno da devoo intransigente do culto legalidade positiva condensado
no princpio Gesetz ist Gesetz, motivaram a sua reviso
completa.
Ao mesmo tempo, as crticas ideologia da funo judicial, propiciadas no mais das vezes a partir de
abordagens marxistas, enfatizaram que a neutralidade da
justia, na sua aplicao supostamente assptica da lei,
esconde, consciente ou no disso, a defesa ideolgica de
interesses polticos.

Estas novas coordenadas ajudaram a potencializar

de tal modo o protagonismo do juiz na elaborao do
Direito, que passaram a caracterizar a situao jurdica do
presente como representao do Direito legal (Gesetzesrecht) pelo Direito judicial (Richterrecht). A crise do papel
da lei como nica fonte do Direito promoveu uma renovada dimenso pretoriana da produo jurdica, a ponto
de levantar um debate aberto sobre os chamados juzes
legisladores (Arndt, 1963, p. 1273 ss.).9 Mas esse processo, com suas luzes, em termos de uma melhor adaptao
dos sistemas jurdicos s exigncias de sociedades em
constante transformao, comporta as sombras de seu
custo na eroso da segurana jurdica.
Na rbita dessas tendncias desformalizadoras
tambm deve ser colocada a observao de Peter Hberle (1993, p. 30-31) quando aponta que o protagonismo bsico dos princpios, positivos ou suprapositivos,
nos sistemas jurdicos atuais determina que a lei e sua
importncia na teoria das fontes do Direito passe a
ocupar, no melhor dos casos, um lugar secundrio, se
no a converte, em ltima anlise, em algo puramente
tangencial [...] a existncia de algo que vai se desenvolvendo no ritmo dos complexos estados que surgem na
criao e na exegese de textos jurdicos, quando neles
participam muitos envolvidos, assim o sugere.10
A anlise desconstrutiva, em suas projees ao
Direito, tem sido uma das rebelies mais fortes contra
as diversas doutrinas do formalismo jurdico, presentes
na teoria do Direito contemporneo. Reformulando
certas teses do realismo jurdico americano e escandinavo, os desconstrutivistas responsabilizam o formalismo por haver oferecido uma viso deformada e deformadora dos sistemas normativos. Em primeiro lugar,
porque omite em sua anlise e investigao do Direito
todos os dados histricos, culturais, polticos e sociais
que estruturam o Direito. Em segundo lugar, porque ele
desenha um mapa de categorias jurdicas e conceitos
que, por prescindir desses dados contextuais, implicam
uma distoro da realidade jurdica. Em suma, os desconstrutivistas jurdicos denunciam o carter no cientfico das teorias e metodologias formalistas, as quais,
com o objetivo de descrever a ordem jurdica, formulam
um conjunto de postulados lgicos, abstratos, puramente convencionais e alheios a toda a prtica efetiva dos
sistemas normativos (ver Kennedy, 1973, p. 351 ss., 1976,
p. 1685 ss.; Unger, 1983, p. 563 ss.).

Para uma exposio geral das projees jurdicas do formalismo, ver Llano Alonso (2009, p. 15-18).
Die Perversion von Rechtsordnungen o ttulo de um relevante livro de Fritz von Hippel (1955) em que se analisam as funestas consequncias do nazismo na experincia
jurdica alem.
9
Em relao aos juzes legisladores, ver Bachof (1977, p. 177 ss.) e Cappelletti (1984).
10
Ver, em relao a essas ideias de Hberle, meu trabalho El Derecho Constitucional Comn Europeo en la concepcin de Peter Hberle (Prez Luo, 2009c, p. 489 ss.).
7
8

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O Tribunal Constitucional espanhol tambm

tem mostrado a sua hostilidade ao formalismo. Na sua
jurisprudncia, encontram-se afirmaes to contundentes como esta: as normas que contm requisitos
formais tm de ser aplicadas tendo sempre presente o
fim perseguido ao estabelecer certos requisitos, evitando qualquer excesso formalista (STC 17/1985, de 9 de
fevereiro, FJ 2); tambm visa evitar uma manipulao
puramente formal sobre a admissibilidade do amparo
(STC 6/81 de 14 de julho, FJ 1). Em relao natureza
do amparo, o TC o definiu como um recurso concebido em termos pouco formalistas (STC 28/1982, de
26 de maio, FJ 1); geralmente se refere a um rigor formalista contrrio jurisprudncia desta Corte (STC
81/1983, de 10 de outubro, FJ 1).
Entretanto, essas atitudes antiformalistas se defrontaram nos ltimos anos com a tendncia de procedimentalismo. No se deve esquecer que, em relevante
obra coletiva, Critical Legal Thought, que vem a ser, para
os anos 90, o que na dcada de 70 representou o Congresso de Catnia sobre o Uso Alternativo do Direito,
Rudolf Wiethlter definiu a tarefa a ser realizada nos
anos prximos pela teoria crtica do direito como a
procedimentalizao de categorias jurdicas (Wiethlter, 1989, p. 501 ss., 1986, p. 221 ss.; cf. Martin et al., 1989,
p. 244 ss.). Essa tarefa foi realizada, na prpria obra, por
Erhard Denninger, num esforo para garantir o procedimento atravs de um equilbrio de posies entre os
membros da sociedade democrtica, nas relaes entre
particulares e entre estes e os poderes pblicos. Esse
status activus processualis, que completaria a teoria dos
status elaborada por Jellinek, constitui um fator-chave
dos Estados de Direito para assegurar o exerccio pleno
de todas as liberdades. Tal status processual se concebe
como o reconhecimento de cada pessoa de participar
ativamente e assumir sua prpria responsabilidade nos
procedimentos que a afetam, assim como nas estruturas
organizativas. No plano das fontes do Direito, em particular as que afetam o estatuto dos direitos fundamentais, deve-se acolher formas de participao dinmicas
e ativas por parte dos interessados nos procedimentos
que tendem formao de atos jurdicos (Denninger,
1989, p. 461 ss.).
Ecoando essa preocupao, que no tem razes
para sugerir uma recada no formalismo, o Tribunal
Constitucional espanhol reconheceu que: Para a ordenao adequada do processo existem imposies, formas e requisitos processuais que, por afetar a ordem
pblica, so de necessria observncia por sua racio-

11

nalidade e eficcia, mas sem que isso acarrete aceitar

a validade de obstculos processuais que sejam produtos de um desnecessrio formulismo e que no se
coadunam com o direito justia (STC, 95/1983, de
14 de novembro, FJ 5; vide tambm em sentido anlogo
as SSTC, 3/1983, de 25 de janeiro, FJ 1; 19/1983, de 14
maro, FJ 4; 65/1983, de 21 de julho, FJ 4).

Sob o signo de Oknos: processos

construtivos e desconstrutivos da lei
Deve-se ao historiador do Direito suo Johann
Jakob Bachofen o estudo da simbologia das escrituras funerrias da antiguidade clssica. Das suas investigaes, ganhou notoriedade a referente ao mito de
Oknos. Trata-se da representao de um ancio que
tece uma corda enquanto do outro lado um asno a
morde e a devora. A imagem deste mito, alm da diversidade de suas interpretaes, parece simbolizar o
eterno conflito entre os esforos para tranar, tecer e
moldar a realidade e as foras destrutivas e anuladoras
da criao. Trata-se do conflito interno permanente que
o potencial humano teve como objetivo fazer e desfazer
e, finalmente, construir ou desconstruir.11
Estas tendncias construtivas e desconstrutivistas que marcam a evoluo da cultura foram consideradas por Norberto Bobbio um constante ciclo explicativo dos sucessivos perodos de formao e crise da
filosofia. Sob seu lcido esquema filosfico explicativo,
a partir do horizonte intelectual do nosso tempo, tal
evoluo tem sido traduzida na apario de diversas direes filosficas. Esses movimentos e escolas tm se
sucedido de modo incessante, seguindo o gosto efmero e passageiro de modas culturais, mas sem que nenhuma delas tenha logrado se impor como dominante. Seria
errado, no entanto, acreditar que este fenmeno seja
privativo do presente. Bobbio sugeriu que a sucesso de
etapas criativas e de crises algo inerente ao prprio
surgimento do pensamento filosfico. Assim, entende
que h um desenvolvimento cclico do pensamento filosfico que se reflete em trs etapas bsicas: (i) posio
crtica; (ii) posio metafsica; e (iii) posio agnstica (Bobbio, 1949, p. 15-16). A primeira fase caracterizada pela
anlise e pela proposta de critrios metodolgicos; a
segunda pela elaborao de grandes sistemas; enquanto
a terceira envolveria o questionamento e a construo
de solues sistemticas. O predomnio do trabalho
de fundamentao e construo prprio das primeiras

Ver, sobre tudo isso, Ortega y Gasset (1983, pp. 593 ss.). No plano literrio adquiriu merecida celebridade a remisso a este mito por parte de Luis Cernuda (1977).

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Prez Luo | A desconstruo da lei no constitucionalismo global

etapas se v contrariado pela subsequente e inevitvel

etapa agnstica da desconstruo.
Ao longo das reflexes anteriores, tivemos a
oportunidade de fazer referncia a distintos fenmenos
desconstrutivos que caracterizam a situao atual da lei
como fonte do Direito. A literatura jurdica com essa
funo, de diferentes enfoques dessas circunstncias
desconstrutivas que contextualizam hoje o significado
da lei torna-se til, pois refletem o status quaestionis das
fontes de Direito no presente. No entanto, reconhecer
o fenmeno no significa ter que trat-lo como ideal.
Convm advertir que estes fenmenos desconstrutivos de deslegalizao, de hipostenia ou debilidade
no garantem, em si mesmos, um Direito melhor para
os cidados. No considero, portanto, que existam motivos para se aderir complacncia com que, a partir de
alguns enfoques doutrinrios, se sadam as manifestaes da legalidade porosa (que seria melhor qualificar
de vaporosa), ou de uma normatividade difusa (eufemismo que encobre, muitas vezes, uma normatividade
confusa).
No que diz respeito tenso entre as abordagens
antiformalistas e procedimentais da legislao, entendo
que uma postura mediadora seja desejvel. Cabe pedir
aos atuais empenhos tericos e prticos sobre a significao das fontes de Direito um esforo de mediao entre
um antiformalismo, corolrio do desejo de argumentar e
decidir em termos de justia material, e um procedimentalismo entendido como respeito s garantias processuais que so inerentes ao Estado de Direito. Devemos
recordar, alm disso, que as mais recentes e estimulantes
reivindicaes de procedimentalismo no pretendem
retornar aos velhos postulados formalistas, sem garantir
por via de procedimento a imparcialidade e a simetria
de posies da participao intersubjetiva na consecuo
dos grandes valores ticos, jurdicos e polticos.
Entendo, em suma, que aceitar sem cautelas a crise da lei para substitu-la por uma pluralidade de fontes
vaporosas e confusas no representa um avano no desenvolvimento da experincia jurdica. Especiais reservas
suscitam aquelas doutrinas que, amparadas num radical
antiformalismo e na desconstruo da lei, propugnam
politizar a aplicao do Direito. Infundem alarme com as
teses que denunciam que as condies atuais em que se
desenvolve o trabalho dos tribunais, assolados por mil
instncias sociais, polticas e econmicas que os pressionam para a obteno de suas demandas e pretenses,
determinam que a discusso terica e a prpria argumentao dos juzes sobre a legislao aplicvel vai por
um lado e a realidade por outro. Esta imagem pode evocar a fbula de um dos nossos clssicos literrios do fi-

nal do sculo XVIII, Francisco Gregorio de Salas. Refirome sua poesia satrica sobre a astcia de um soldado
que, exausto e faminto, chega a um local onde lhe negam
alimentos pela sua falta de recursos. Ento, finge olhar
com ateno umas pedras que esto num crrego prximo pousada em que se encontra e as pede, pois h
muitas. A dona da casa, curiosa, pergunta o motivo e ele
afirma que sabe fazer um timo ensopado de pedras. Ela
duvida, mas proporciona os ingredientes que ele solicita:
carne, ovos, azeite, etc. Em seguida, ele comea a comer
vorazmente estes mantimentos ao lado as pedras. Em
seguida, a dona da casa pergunta intrigada:
Por que voc deixou as pedras?
E ele respondeu com graa:
So deixadas de lado,
j que os outros condimentos deram a substncia
(Salas, 1953, p. 535-536).

Hoje, muitos juristas pensam que as teorias mais

sofisticadas que pretendem dar conta do sentido da lei se
movem num plano terico e de abstrao. A partir dessas premissas, alega-se que, em numerosas ocasies, os
argumentos judiciais mais elaborados e longos so, como
na fbula de Salas, pedras que se escondem no decisionismo judicial e so abandonadas depois de terem dado
a substncia; isto , depois de terem servido de tela para
esconder atos de vontade poltica. Estas queixas relativas a casos em que os juzes argumentam a partir do
resultado, ou seja, na tentativa de revestir com remisses a legalidade do que decidiram, a partir de um princpio, como falha de processo, no so gratuitas. Porm,
no modo como se formam, correspondem a verdades
parciais e contradizem fatos notrios. Pois a existncia
de abusos deve ser considerada excepcional frente ao
que corresponde atitude majoritria do Judicirio, que
realiza um exerccio de racionalidade prtica visando
deciso formal e materialmente correta. Este raciocnio
orientado e controlado pelo conjunto de fontes normativas que integram os sistemas jurdicos dos Estados de
Direito (ver Prez Luo, 2009a, p. 151ss., 2010a, p. 73 ss.).
Estamos assistindo, definitivamente, a um assalto
teoria tradicional da legislao, na medida em que esta
teoria era parte do arsenal de meios de segurana jurdica prpria dos Estados de Direito. A transformao
dos valores e dos pressupostos sociais e polticos que
serviram de contexto ao Estado de Direito e motivaram
suas sucessivas triagens no podia deixar de se manifestar num de seus mecanismos jurdicos bsicos. Portanto,
o Estado de Direito, que uma das grandes conquistas
da modernidade, encontra-se comprometido com uma
cultura como a nossa qualificada de ps-moderna. Con-

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Prez Luo | A desconstruo da lei no constitucionalismo global

forme indicado no incio dessas reflexes, o assdio

modernidade o termo que se destina ao fenmeno
do relativismo cultural e ao auge dos particularismos
antiuniversalistas prprios da fase histrica atual (Sebreli, 1992). Uma vez que os ideais de modernidade, que
formaram a base da legislao dos Estados de Direito,
foram os valores ilustrados da razo, da liberdade, da
igualdade e da fraternidade universal, devemos estar
cientes de que a negao ps-moderna da tradio ilustrada compreende um abandono dos valores que permanecem bsicos. Habermas tem razo quando afirma
que a modernidade um projeto inacabado, e, em vez
de abandonar o projeto como uma causa perdida, devemos aprender com os erros desses programas extravagantes que tentaram ou tentam negar a modernidade.12
Alguns erros em relao ao problema atual da lei tentei
mostrar nas reflexes anteriores, e elas aconselham a
optar por um programa de reabilitao de legislao,
de acordo com as exigncias das mudanas jurdicas no
presente, em vez de renunciar s pressas ao papel que
as leis tm desempenhado e ainda cabe a elas como
garantia cidad nas sociedades democrticas.

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Submetido: 01/06/2014
Aceito: 20/06/2014

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