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TEMA 1, LECCION 1: EL DERECHO


EL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL: SU OBJETO, FINALIDAD Y FUNCIONES.
Es comn la visin normativa o legal del derecho. Sin embargo, y siendo la norma un instrumento
fundamental, el objeto del derecho, es decir el material que se quiere ordenar y desarrollar, son las
relaciones sociales, algo dinmico. La norma, por tanto, no debe desligarse de la realidad social, sino
que debe recogerla.

El derecho trata de ordenar comportamientos humanos en toda la extensin del trmino, esto es,
conociendo sus fines, necesidades e intereses. De ah la complejidad de dicha ordenacin, pues al lado
de aspectos patrimoniales en donde se destacan los intereses y motivaciones econmicas del ser
humano (propiedades, contratos, etc.), se dan otros aspectos en donde la realidad social destaca
intereses o motivaciones no exclusivamente econmicas (derechos y libertades fundamentales de la
persona, relaciones familiares, etc.). Ambos aspectos o planos deben contemplarse de una forma
sistematizada y no fragmentada, pues constituyen vertientes necesarias del ser humano para el posible
desarrollo de su personalidad.

El derecho, su ciencia jurdica, contiene un importante mbito terico y conceptual para llevar a
cabo esta tarea: conceptos como culpa, causa

El derecho como servidor del ser humano en sociedad contempla una serie de fines que informan
(condicionan) cualquier aplicacin del mismo. La constitucin espaola es buena prueba: propugna
como valores superiores del orden establecidos la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
poltico. De los valores, principios e incluso regmenes organizativos, puede extraerse la conclusin
de que el derecho tiene como funciones esenciales la regulacin de las relaciones sociales y la
correspondiente solucin de los conflictos que puedan presentarse. Habra que aadir que no es
indiferente cualquier regulacin o solucin de los problemas, sino que deben de seguirse aquellas que
conecten con el ideario establecido como soporte de nuestra paz social.

El derecho, como instrumento que es, se crea, se modifica, evoluciona al comps de la sociedad a
la que sirve, pero persiguiendo siempre dos fines primordiales, indisociables del propio concepto de
derecho: la seguridad y la justicia.
1) Seguridad en sus dos vertientes; seguridad en las relaciones entre los individuos (que las
relaciones sociales discurren normalmente sin tener que recurrir a la violencia), y seguridad
entendida tambin como lmite y control del poder estatal., que es uno de los poderes ms fuertes.
De ah la necesidad de regular, no slo las relaciones humanas, sino tambin de acotar, limitar,
controlar el ejercicio del poder institucionalizado.
2) Justicia. La tarea de organizacin de la vida social no puede efectuarse conforme a un orden
cualquiera, deber ser un orden justo. Pero la justicia dista mucho de ser universal e inmutable.
Por ello los valores fundamentales del hombre, el desarrollo de los derechos y libertades
proclamados por la constitucin, han de actuar como marco de referencia necesario en la
organizacin de la convivencia humana. El contar con este ltimo referente explica la existencia
de coincidencias entre derecho y moral, a la vez que garantiza que al amparo del carcter
instrumental del derecho, no encuentren cobijo actuaciones arbitrarias.

La justicia absoluta es un ideal inalcanzable, junto a ella coexisten otros fines, cuya aplicacin
resulta a veces de gran importancia, pudiendo incluso llegar a prevalecer frente al valor justicia; es el
caso de la seguridad, que se encuentra en tensin permanente con la idea de justicia, siendo tarea del
jurista el encontrar el necesario equilibrio en cada caso.
1- El derecho y la actividad econmica: su regulacin jurdica.

El derecho conlleva necesariamente relaciones de interdependencia con los dems factores


econmicos, sociales, polticos, culturales, etc. Derecho y economa aparecen como esferas parciales

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integrantes de una misma cultura, producindose conexiones e influencias recprocas entre ambas.
Toda operacin econmica acaba revistiendo, antes o despus, una determinada vestidura jurdica.

Pero no solo la economa necesita del derecho, sino que el derecho ha ido evolucionando,
transformndose bajo los influjos econmicos. Como instrumento al servicio de la sociedad, no podra
mantenerse al margen de las nuevas realidades sociales, del peso cada vez mayor que ha ido
adquiriendo la economa en la sociedad moderna, fragundose un cierto proceso de economizacin
del derecho, especialmente del derecho privado. Fruto de ello es la importancia que reviste el estudio
del derecho privado patrimonial.
2- El derecho privado patrimonial: concepto y significado.

El derecho privado patrimonial actual, entendido como conjunto de normas e instituciones a


travs de las cuales se realizan y ordenan las actividades econmicas del hombre, es fruto de la
Revolucin Francesa, aunque los problemas patrimoniales bsicos hayan acompaado al hombre
desde las sociedades ms primitivas. Esta regulacin, con las necesarias reformas, ha pervivido hasta
nuestro tiempo, ya sea a travs de la normativa civil o del derecho mercantil.
A) Las cuestiones fundamentales:
El derecho civil patrimonial regula las diferentes operaciones que las personas realizan en
relacin con los bienes econmicos, ya se trate de operaciones relativas a la atribucindistribucin de bienes, actividades de cooperacin o colaboracin social, o de intercambio de
bienes, en sentido amplio.
Como instituto jurdico por excelencia a travs del cual se efecta el intercambio de bienes, y del
que el derecho patrimonial privado se ocupa especialmente, contamos con el contrato. El
estudio del contrato adquiere especial relevancia en el seno del derecho civil, dando lugar a uno de
los dos grandes sectores: derecho de obligaciones y contratos/derechos de cosas, en que
tradicionalmente viene dividindose la normativa civil.
El derecho de cosas se ocupa de la atribucin y goce de los bienes econmicos, presentndose
como la vertiente esttica del proceso econmico. Incluye el estudio del rgimen jurdico de la
propiedad y de los derechos sobre cosas ajenas.
El derecho de obligaciones en cambio parte de una consideracin dinmica de las relaciones
patrimoniales, ocupndose de la circulacin de los bienes, de los medios de cooperacin
patrimonial entre los sujetos (contratos y cuasicontratos), y de los daos causados por esas
relaciones sociales dotadas de trascendencia jurdica. Estas diferentes modalidades de relaciones
sociales son a su vez generadoras de obligaciones, erigindose as obligacin, contrato y
responsabilidad por daos, en contenido esencial del derecho de obligaciones.
La economa liberal del XIX conduce a una exaltacin sin precedentes de la autonoma privada y
da lugar a una amplia libertad de contratacin. La crisis de los postulados liberales y el
intervencionismo estatal suponen un drstico recorte de la libertad de contratacin, de la libre
fijacin del contenido de contratos y la fijacin de ciertos precios por parte del estado.
En los ltimos tiempos se ha producido lo que ha venido denominndose una estandarizacin de
la materia contractual: contratos tipo, contratos de masa. La imposicin de un contrato tipo, que la
parte dbil solo puede aceptar o rechazar, sin posibilidad de entrar a discutir.
B) Derecho patrimonial y patrimonio:
Coloquialmente se entiende por patrimonio el conjunto de bienes o cosas, econmicamente
evaluables, que pertenecen a una determinada persona. Desde una perspectiva jurdica es inexacto;
el patrimonio no lo constituyen los bienes o cosas en cuanto tales, sino el conjunto unitario de
relaciones jurdicas que afecta a estos bienes, sujeto a un rgimen unitario de poder y de
responsabilidad.
Son tres las funciones bsicas que est llamado a cumplir el concepto de patrimonio:
1)
Actuar como presupuesto de la idea de herencia. A la muerte del
titular su patrimonio es su herencia.
2)
Servir de base a la responsabilidad del deudor. Dado que el
patrimonio acta como garanta general de las deudas contraidas por su titular, se articulan
medidas de control tendentes a evitar la insolvencia del deudor, que en caso de producirse,
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dar lugar a la apertura de un proceso de administracin de bienes con el fin de conseguir la
satisfaccin de todos los interesados.
3)
Permitir la subrogacin real cuando un conjunto de bienes concretos
de ese patrimonio ha de ser sustituido por otros, en virtud de una demanda y obligacin de
restituir.
El derecho patrimonial podra definirse como el conjunto de normas e instituciones que regulan
las actividades econmicas del hombre, estudiando las relaciones jurdicas que con ocasin de
dichas actividades pueden surgir.
EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO: CONCEPTO DE ORDENAMIENTO
JURDICO.

Se entiende por ordenamiento jurdico el conjunto organizado de normas y principios jurdicos


existentes en una sociedad en un determinado momento histrico. Dos notas a destacar.

En primer lugar, el conjunto organizado conlleva que el ordenamiento jurdico no es un mero


agregado de normas, sino que estas normas deben verse como elementos de un todo, que se relacionan
y condicionan con relaciones de coordinacin y subordinacin. Este sistema, que debe verse como
una totalidad, est dotado de mecanismos, tcnicas, que le permiten resolver las contradicciones que
puedan surgir entre sus elementos.

Se habla de coherencia si el ordenamiento jurdico carece de antinomias o normas


contradictorias. En la prctica suelen surgir conflictos de normas, por lo que se podra hablar de
coherencia en la medida en que el ordenamiento jurdico cuenta con criterios para resolver estas
situaciones.

De igual forma, el ordenamiento jurdico debe contar siempre con los recursos necesarios para que
el juez pueda dar solucin a todo tipo de problema que se le plantee. Esta caracterstica del
ordenamiento jurdico se denomina plenitud, es decir ausencia de lagunas, ausencia de sectores
carentes de regulacin jurdica.

La segunda nota del concepto de ordenamiento jurdico es la relativa a los elementos integrantes
de su estructura; se refiere a que no solo se compone de normas, sino tambin de principios (sociales,
econmicos, polticos y los principios en sentido estricto). Estos principios en sentido estricto se
distinguen a su vez en:
1) Principios materiales, son valores materiales de rango constitucional, que tienen por objeto
procurar la paz, la justicia, la libertad, en las relaciones sociales.
2) Principios formales, que aluden al modo de ser del ordenamiento jurdico, en el afn de servir a la
plasmacin de los valores materiales.
1- Los principios formales.

Principio de jerarqua normativa: alude al modo de ordenarse los elementos integrantes del
ordenamiento jurdico. Construccin jerrquica significa que la norma de rango superior prevalece
sobre la de rango inferior. Cada norma obtiene su validez de la norma de rango inmediatamente
superior en grado, y as sucesivamente hasta llegar a la Constitucin, norma suprema que dota de
validez y unidad a la totalidad del ordenamiento.

Principio de legalidad: se puede entender en sentido amplio y sentido restringido. En sentido


amplio significa que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto
del ordenamiento jurdico. Este principio, materializa la seguridad frente al ejercicio del poder,
garanta articulada a travs de tribunales, jueces o administracin pblicas, segn cada caso. En
sentido restringido, significa que determinadas materias slo pueden ser reguladas por ley, es decir
por normas emanadas de las cortes generales, a travs de un procedimiento especfico.

Principio democrtico: la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los
poderes del Estado. Las reglas, la disciplina, el orden a que acuerdan someterse los individuos como
miembros de la sociedad, han sido libremente elegidos por ellos, ya sea directa (normas
consuetudinarias o convenios colectivos laborales) o indirectamente (a travs de sus representantes).
Para la salvaguarda de este principio, la constitucin garantiza que todos los ciudadanos tienen el

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II

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derecho de participar en los asuntos pblicos. Es muy importante que el sistema representativo
funcione, pues el vnculo representativo es el punto de apoyo de todo el sistema democrtico.

Principio de seguridad jurdica: principio organizador del ordenamiento jurdico. Se traduce en la


necesidad de que las normas sean ciertas, no dudosas. Es necesario que los jueces puedan conocer las
normas y es imprescindible que el hombre sepa a que atenerse, en cuanto a sus derechos y
obligaciones y en cuanto a los de los dems. Como consecuencia de este principio la constitucin
garantiza la publicidad de las normas materializada en la publicacin de las mismas, y la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales que se traduce en la regulacin de los actos segn al derecho vigente en el momento de
su realizacin.
2- Los principios materiales: la libertad, igualdad y dignidad de las personas.

Una de las novedades que marca el paso del estado liberal de derecho al estado social de derecho,
consiste en que los derechos y libertades, no slo se proclaman sino que tambin se garantizan y
realizan. A esta finalidad responde la existencia de tcnicas especficas de proteccin como, en ltima
instancia, la posibilidad de interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; o la
proclamacin a nivel constitucional de la obligacin de los poderes pblicos de promover las
condiciones para que la libertad e igualdad del individuo sean reales y efectivas.

La igualdad en su aspecto formal significa igualdad ante la ley, ausencia de privilegios, mientras
que la igualdad en su vertiente material alude a la igualdad de acceso a los bienes materiales que la
sociedad ofrece. Se presenta as como la meta a conseguir, encomendando a los poderes pblicos
realizar acciones en esa direccin. Para ello ser necesario, en ocasiones, otorgar un tratamiento
desigual a situaciones desiguales, lo llamado por algunos discriminacin positiva.
III

LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO: DERECHO PRIVADO Y DERECHO


PBLICO. RAZONES DE LA DISTINCIN Y PUNTOS DE CONEXIN.

Dentro del derecho es frecuente distinguir grupos de normas, atendiendo a principios comunes que
les dotan de unidad, coherencia, y a veces autonoma, frente a otros grupos. Una de estas distinciones,
que se remonta al derecho romano, es la que diferencia entre normas de derecho pblico y normas de
derecho privado.

Podemos definir el derecho pblico como el conjunto de normas jurdicas destinado a regular la
organizacin de los poderes pblicos, y las reclamaciones que puedan mantener estos, entre s y con el
resto de los ciudadanos; siempre y cuando estos entes acten en su condicin de rgano revestido de
poder.

El derecho privado viene constituido por aquel conjunto de normas jurdicas que regulan las
relaciones entre particulares.

Mientras que en las relaciones de derecho privado las partes mantienen una posicin jurdica de
igualdad, dndose fundamentalmente conexiones de coordinacin; en las relaciones de derecho
pblico una de las partes (aquella que acta revestida de poder) ocupa una posicin de dominio y
superioridad.

La distincin entre derecho pblico y derecho privado hay que relativizarla para no perder de vista
la unidad del ordenamiento jurdico, y por que las fronteras no son tan ntidas.
1- El derecho civil.

Puede definirse como el derecho privado general (por que se aplica a todas las personas sujetas a
un ordenamiento jurdico y por que sus normas representan el ncleo fundamental del ordenamiento
jurdico), que tiene por objeto la regulacin de la persona en su estructura orgnica, en sus derechos
que le corresponden por ser persona y en las relaciones derivadas de su familia y de ser sujeto de un
patrimonio dentro de la comunidad.

Una caracterstica bsica del derecho civil es la de que sus normas regulan con carcter general las
relaciones entre particulares, siguiendo el principio de autonoma privada, siendo gran nmero de
disposiciones de carcter dispositivo y no imperativo, cumpliendo una funcin supletoria de la
voluntad de las partes, es decir, los particulares pueden sustituir el contenido de una regla dispositiva
por otra que mejor se adapte. En las ltimas dcadas, existen ejemplos de disposiciones de carcter
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imperativo en aras a la proteccin de intereses que se consideran superiores: las leyes de


arrendamientos de vivienda, las normas de defensa de los consumidores o la legislacin urbanstica
sobre propiedad inmobiliaria.

Por ltimo, el contenido propio del derecho civil est compuesto por las siguientes materias: la
persona, la familia, los bienes, la propiedad en general y especiales, sus modificaciones o derecho
reales distintos de la propiedad, lo modos de adquirir intervivos y mortis causa, las obligaciones y los
contratos. Todas estas materias se encuentran reguladas en su gran parte en el Cdigo Civil, aunque
tambin en un importante nmero de leyes civiles especiales.
2- El derecho mercantil.

La otra gran rama tradicional del derecho privado es el derecho mercantil, que va dirigido
solamente a comerciantes y empresarios. Sus normas no disciplinan las relaciones entre los
ciudadanos en cuanto personas, sino las relaciones comerciales, la circulacin de bienes entre
productores y consumidores. Su razn de ser estriba en las peculiares necesidades de la actividad
comercial: exigencias de proteccin del crdito, de rapidez y seguridad en las operaciones.

Su origen se encuentra en la Baja Edad Media, cuando al calor del renacimiento comercial, se
fueron creando reglas jurdicas especficas, a la medida de los intereses de los mercaderes. Estas
prcticas jurdicas, a travs de su repeticin, acaban conformando un derecho privilegiado, el ius
mercatorum, origen del derecho mercantil actual.

El derecho mercantil experimentar una importante evolucin a lo largo de la Edad Moderna,


perfeccionndose muchas de las figuras jurdicas anteriores. De otra parte, el Estado empieza a
legislar en materia mercantil, de forma que el uso o la costumbre ceden terreno a favor de las
ordenanzas dictadas por la autoridad central.

La codificacin mercantil, que es anterior a la codificacin civil, se consigue en el s. XIX. El


primer Cdigo de comercio espaol, conocido cmo Cdigo de Sainz de Andino, es de 1.829. El
segundo Cdigo de comercio es el de 22 de agosto de 1.885.. El cdigo de comercio asiste a un
proceso de descodificacin, por las numerosas leyes que lo han modificado o vaciado de contenido
(sociedad annima, contrato de seguro, concurso de acreedores) o bien han regulado figuras no
tratadas en el cdigo de comercio (contrato de agencia, crdito al consumo).
3- El derecho eclesistico.

Es el conjunto de normas dictadas por el Estado sobre materia eclesistica, ya se trate de aspectos
concernientes a la religin catlica u otras confesiones.

Este derecho es fruto de la existencia de relaciones entre Iglesia y Estado, en cuanto que unas
mismas personas se encuentran sometidas a las leyes de la comunidad poltica, como ciudadanos, y a
las normas de la iglesia, como bautizados.

Estas normas a los que se hallan sometidos los bautizados constituyen el derecho cannico,
diferente del derecho eclesistico, en cuanto que est formado por normas obligatorias de conducta
puestas o aprobadas por la iglesia para el gobierno de la sociedad eclesistica y para la vida de los
fieles.
4- El derecho financiero y tributario.

El estado social de derecho requiere numerosos gastos y por tanto la obtencin de recursos para
sufragarlos. La rama del ordenamiento que regula esta materia es el derecho tributario. Atendiendo a
la necesidad del Estado (recaudacin de tributos y ordenacin del gasto pblico), se vienen
distinguiendo en el seno del derecho financiero dos sectores:
a)
El derecho tributario, que se refiere al estudio de los ingresos pblicos y a
la relacin entre la hacienda pblica y los contribuyentes.
b)
El derecho presupuestario, que estudia desde una perspectiva jurdica la
distribucin, ejecucin y control del destino de los recursos pblicos.
5- Las relaciones laborales y el derecho del trabajo.

La razn ltima del derecho del trabajo la encontramos en la prestacin de trabajo por cuenta
ajena o trabajo dependiente. Hasta el advenimiento del estado social esta situacin es regulada
mediante un contrato ordinario, el de arrendamiento de servicios, contrato civil en manos de la
autonoma privada tal y como es concebida en el s. XIX. La crisis del rgimen liberal va a conducir al
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abandono del contrato de arrendamiento de servicios y a su sustitucin por una figura especial: el
contrato de trabajo. En torno a esta nueva figura se va consolidando una disciplina especfica dotada
de sus propios principios, al margen de los de la doctrina civilista.

Tiene por objeto de estudio, adems del contrato de trabajo (derecho privado por excelencia),
materias de derecho pblico como el derecho de la seguridad social, o el derecho sindical y de
conflictos colectivos, de difcil adscripcin a uno u otro sector.
6- El derecho procesal.

Ordenar la estructura de la organizacin judicial, su composicin y competencias, as como


regular el modo de funcionamiento de sus rganos, constituye el objeto del derecho procesal.

El poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y


tribunales, y el conjunto de actos a travs de los cuales los jueces y tribunales ejercen esa funcin
jurisdiccional recibe el nombre de proceso. De momento solo cabe hablar de os formas tpicas de
proceso: el civil y el penal.
7- El derecho penal.

Puede definirse como, aquella rama del derecho pblico referente a los delitos y a las penas y
otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia.

Esta potestad punitiva (ius puniendi) corresponde al Estado en exclusiva, de ah la necesidad,


ms que nunca, de que se trate de un poder autolimitado, sometido a la ley.
8- El derecho internacional pblico y privado.

El derecho internacional pblico es el que se ocupa de las relaciones jurdicas entre estados, y que
se suele articular a travs de tratados y convenios internacionales.

El derecho internacional privado se ocupa de resolver dos cuestiones bsicas: qu derecho aplicar
y qu tribunales son los competentes, cuando en una relacin jurdica aparecen implicados distintos
elementos de extranjera.
IV

LA UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO.


Caracterstica esencial del derecho mercantil es la historicidad. El derecho mercantil aparecen en
un determinado momento histrico consecuencia de dos factores: la insuficiencia del derecho comn
o civil; y las exigencias de los comerciantes de contar con un sistema normativo capaz de corregir de
manera urgente y eficaz tales deficiencias. En loa actualidad el derecho mercantil y el derecho civil
comn son fuentes de continuas fricciones.
La llamada generalizacin del derecho mercantil manifestada en la transfusin al derecho
comn de instituciones mercantiles, y en la aplicacin del derecho mercantil a quienes no tienen la
condicin de empresarios- permite afirmar que la unificacin sustancial del derecho privado parece
posible y conveniente para un mejor funcionamiento seguridad del trfico econmico privado.
Los primeros pasos hacia la unificacin han comenzado. La tcnica ms apropiada para superar el
problemtico binomio civil/mercantil es la elaboracin de leyes especiales de mbito sectorial o que
regulen globalmente las instituciones jurdico-privadas (Ley cambiaria y del cheque, Ley de contrato
de seguro, Ley Concursal, etc.), e incluso recojan la normativa de carcter pblico (Ley de Defensa de
la Competencia, Ley del Mercado de Valores, etc.).

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TEMA 2, LECCION 3: LAS FUENTES DEL DERECHO. LA CONSTITUCIN ESPAOLA.

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LA CUESTIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO, CLASES Y PRINCIPIOS QUE


INFORMAN EL SISTEMA DE FUENTES.
Tradicionalmente se distinguen dos sentidos de la expresin fuente de derecho:
o Formal: de acuerdo con el cual nos remitimos a los modos de expresin o exteriorizacin de las
normas jurdicas, a los cauces previstos por el ordenamiento jurdico para crear normas jurdicas
(ley, costumbre).
o Material: que hace referencia a las fuerzas o grupos sociales dotados de capacidad normativa,
legitimados para crear normas jurdicas (parlamento, grupos sociales, sindicatos).
El art. 1 del C.c. enumera, jerrquicamente, como fuentes del ordenamiento jurdico espaol la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho, independientemente de que cada parte del sistema
pueda utilizar su propio sistema de fuentes (el derecho penal o administrativo slo toma como fuente
la ley).
La Constitucin espaola ha reformado y reordenado el sistema de fuentes, siendo no slo norma
suprema del ordenamiento jurdico, sino tambin fuente de las fuentes, ya que regula las dems
fuentes del ordenamiento jurdico. Adems, determina quienes son los rganos competentes para crear
normas jurdicas, su proceso de elaboracin y el valor de las mismas. Por ello, la Constitucin debe
aadirse y anteponerse a la lista tradicional de fuentes del C.c., pues pasa a ocupar el vrtice del
sistema, prevaleciendo sobre toda disposicin legal.
Otra de las novedades introducidas por la norma suprema, es la concerniente a las relaciones entre las
diversas fuentes. Con anterioridad a 1.978 el sistema de fuentes se articulaba en torno a los principios
de jerarqua (ley superior en grado prevalece sobre ley inferior), temporalidad (ley posterior deroga
ley anterior) y especialidad (ley especial prevalece sobre ley general). La Constitucin introduce el
principio de distribucin de competencias entre Estado y Autonomas, que tiene como consecuencia
inmediata el que un organismo no pueda entrar a regular materias confiadas a otro. Si esta situacin
llegara a producirse, la norma reguladora sera declarada nula, con independencia de su grado de
jerarqua en el sistema de fuentes. En el caso de que el conflicto surja en una materia o competencia
comn, prevalecera la norma estatal.
Ahora bien, el criterio de jerarqua sigue jugando, por una parte, dentro de las materias de
competencia estatal, y por otra, dentro de las materias competencia de cada comunidad. Por otro lado,
se mantienen los principios de temporalidad y especialidad, dentro de cada uno de los crculos
competenciales.
3- La Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1.978.
Caracterizacin general de la Constitucin espaola: puede efectuarse desde una doble perspectiva:
1- Caracteres formales:
Se opt por una Constitucin escrita y codificada frente al modelo britnico, no escrita es su
totalidad.
Su carcter extenso (169 artculos, 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias y 1
disposicin derogativa), responde a su doble propsito: por una parte el de establecer un
sistema democrtico en el que los poderes pblicos estuvieran controlados, claramente
delimitados, ampliando con ello el marco de libertad y de garanta de los derechos
individuales. Y por otra su finalidad declarativa, cual es la de crear una especie de propaganda
poltica, un molde de conducta social al que deben adaptarse en su actuacin tanto los poderes
polticos como los ciudadanos.
Su estructura se articula en tres partes fundamentales:
o Una parte declarativa, enunciativa, que recoge los principios de la Constitucin (valores
superiores del ordenamiento jurdico), as como los derechos fundamentales.
o Una parte orgnica, que regula los poderes e instituciones del Estado.

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o Una tercera parte, con los preceptos referidos a los procedimientos de reforma del texto.
Calificada como superrgida, prev un procedimiento muy restringido y otro ms agravado
segn los cambios.
2- Caracteres materiales:
Se basa en la experiencia previa de otros textos constitucionales espaoles y extranjeros.
Es una Constitucin imprecisa y ambigua en algunos preceptos, fruto del consenso y alta
flexibilidad.
Es igualmente una Constitucin incompleta, no slo por la presencia de lagunas jurdicas, sino
tambin porque remite la regulacin de algunas instituciones bsicas (Defensor del Pueblo,
Tribunal Constitucional) a otra ley posterior, orgnica en su caso. Lo mismo ocurri con la
ordenacin jurdica del territorio espaol, que no se llev a cabo en detalle, limitndose el
ttulo VII a establecer dos vas de acceso a la autonoma.
Es una Constitucin potencialmente transformadoras; tiene una vocacin de transformacin de
la sociedad hacia un modelo de democracia avanzada.
B) La constitucin como fundamento de la organizacin del poder pblico:
II.
Se deduce del prembulo y del art. 1.1 de la CE que, Espaa se constituye en un estado social
y democrtico de derecho.
Soberana popular y Constitucin:
III.La CE es una constitucin democrtica y popular, fruto del consenso de la mayora de los
partidos polticos y refrendada por el pueblo espaol. La Constitucin indica que la ltima
palabra corresponde al pueblo espaol, asegurndose la fundamentacin democrtica de los
tres poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial).
IV. La soberana puede calificarse como poder nico e indivisible, pero no en sentido absoluto, ya
que se prev la posibilidad de ceder a organismos supranacionales parte del ejercicio de
competencias de la soberana del Estado, pero sin que ello signifique que el pueblo espaol
deja de ser soberano.
El principio de divisin de poderes:
1) La divisin de poderes se encuentra implcitamente reconocida en el art. 1 de la CE, y se
materializa a lo largo del resto del texto constitucional. As, el art. 66.2 atribuye la potestad
legislativa a las Cortes, el art. 97 la potestad ejecutiva al Gobierno y el art. 117.1, la
administracin de la justicia a jueces, magistrados y tribunales.
2) La funcin legislativa no se atribuye en exclusiva a las Cortes generales, sino que en el marco
de sus competencias los Parlamentos autonmicos gozan tambin de potestad legislativa.
Adems, las Cortes pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de
ley sobre ciertas materias.
3) La divisin de poderes responde a la reiterada necesidad de fijar lmites al poder.
C) La Constitucin como norma jurdica:
Las anteriores a 1.978, salvo la de 1931, eran documentos polticos, formulaciones pragmticas no
exigibles ante los tribunales de justicia. Carecan de fuerza vinculante. La CE del 78 rompe esta
tradicin.
Preminencia de la Constitucin: su eficacia normativa:
La Constitucin es la norma suprema. Esta posicin preminente se manifiesta en diferentes
caracteres:
Fuerza derogatoria o anuladora: es resultado de la aplicacin de principios de
temporalidad (ley posterior deroga ley anterior) y de jerarqua normativa (ley superior
deroga ley inferior). Sus efectos se producen respecto de todas aquellas normas
incompatibles con la Constitucin vigentes en el momento de su entrada en vigor. La
fuerza anuladora atae a la normativa postconstitucional que no sea conforme el texto
constitucional.
Superioridad formal: viene dada por el rgano creador de la norma y por el procedimiento
de elaboracin de la misma. Procedimiento de elaboracin que determina a su vez el
procedimiento de reforma.
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El Tribunal Constitucional: los recursos de inconstitucionalidad:
Como toda norma jurdica la CE est protegida por los jueces y tribunales de justicia
ordinarios, vinculados por la misma y por el resto del ordenamiento jurdico. Pero adems, la
Constitucin goza de la proteccin de un rgano especfico: el Tribunal constitucional.
Este rgano, intrprete supremo de la Constitucin, est sujeto exclusivamente a esta ltima y
a su propia ley orgnica, pero no al resto del ordenamiento jurdico. Ello le permite asegurar
la adecuacin de todo el sistema normativo a los mandatos constitucionales, garantizando su
eficacia a travs de una serie de recursos:
Recurso de inconstitucionalidad: control objetivo o abstracto sobre la constitucionalidad o
no de una norma, que se hace con independencia de su aplicacin a casos especficos.
Estn legitimados para interponer este recurso en un plazo de tres meses desde la
aprobacin de la ley: EL Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 senadores,
50 diputados y en ciertos casos los Gobiernos y Parlamentos autonmicos.
Cuestin de inconstitucionalidad: recurso directo y concreto que se plantea con motivo de
la aplicacin especfica de una norma. Puede plantearla exclusivamente el juez, ya sea de
oficio o a instancia de parte, cuando tenga dudas de una norma a aplicar en un caso
concreto.
Recurso de amparo: nico recurso que puede ser interpuesto por los ciudadanos
directamente. Es un recurso de carcter extraordinario, que tiene por objeto la tutela de los
derechos fundamentales de la Constitucin frente a las vulneraciones procedentes de los
poderes pblicos. La mayora de las veces no cabe interponer este recurso hasta haber
agotado previamente otras vas.

2- La ley como fuente del derecho: sus diversos sentidos.


En un sentido amplio, ley equivale a derecho objetivo, abarcando la expresin todas las normas del
ordenamiento jurdico (se incluyen por tanto las normas consuetudinarias).
En un sentido ms restringido; Ley es la regla de derecho dictada reflexivamente y en forma solemne
por la autoridad legtima del Estado. Es decir que slo seran leyes las normas emanadas de los
poderes pblicos legitimados para dictarlas, en forma escrita, y revestidas de cierta solemnidad.
Quedan incluidos por tanto los reglamentos y dems normas emanadas del gobierno. Se excluyen por
tanto las normas consuetudinarias.
En un sentido limitado y tcnico, la ley es la norma establecidas por las asambleas legislativas
investidas de potestad legislativa: las cortes generales y los parlamentos autonmicos. A este
significado se suele aludir ocn el trmino normas con rango de ley.
II.
Las normas con rango de ley:
Hay varias formas de ley distintas entre s. Tras la promulgacin actual de la Constitucin, la ley
pasa a ocupar el segundo lugar en la jerarqua normativa del sistema de fuentes, por debajo de la
Constitucin pero por encima de los reglamentos y dems normas del ordenamiento jurdico.
Esta supremaca legislativa, debida a que la participacin parlamentaria la convierte en expresin
popular, hace que no existan materias excluidas de su mbito de regulacin, y que, por mandato
constitucional, ciertas materias slo podrn regularse a travs de este tipo de norma. Esto se
conoce con el nombre de reserva de ley.
o Las leyes orgnicas y las leyes ordinarias: el criterio para esta distincin es doble:
El diferente grado de participacin parlamentaria en el proceso de aprobacin, modificacin o
derogacin de la norma. El Art. 81.2 de la CE dispone que la aprobacin, modificacin o
derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin
final sobre el conjunto del proyecto. En cambio las leyes ordinarias requieren la mayora
simple de los votos emitidos en cada cmara (Congreso y Senado).
Las diferentes materias objeto de regulacin por uno y otro tipo de norma. El Art. 81.1 de la
CE enumera como leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y
de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral
general y las dems expresiones previstas en la Constitucin. Quedan incluidas: las bases de
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III.
o
I.

II.

IV.
o

la organizacin militar, el Defensor del Pueblo, La suspensin individual de derechos


fundamentales, el orden sucesorio de la Corono y la iniciativa popular para la presentacin de
proposicin de ley. Cuestiones bsicas que requieren dotarlas de la mayor estabilidad posible.
En cuanto a la posicin de la ley orgnica en el sistema de fuentes, existen diferentes tesis
doctrinales, pero parece que debe prevalecer el principio de competencia (el legislador
constituyente opt por la separacin de mbitos competenciales para establecer, las relaciones
entre leyes orgnicas y ordinarias), sobre el principio de jerarqua, sin perjuicio de que en
caso de conflicto se recurra al principio de jerarqua.
Las leyes autonmicas:
Los Estatutos de Autonoma son la norma que fija la estructura organizativa bsica de la
Comunidad Autnoma y que establece las reglas fundamentales a las que habrn de atenerse
los rganos de la misma para desarrollar su actividad. Es decir, cumple en la Comunidad
Autnoma la funcin de la Constitucin a nivel estatal.
El principio que rige entre la ley estatal y ley autonmica es meramente competencial. La ley
de la Comunidad Autnoma no vale ni ms ni menos que la estatal. Slo podr conocer de
aquellas materias cuya competencia haya sido asumida por la Comunidad Autnoma.
La funcin legislativa del poder ejecutivo:
La CE atribuye el poder legislativo a las Cortes. No obstante, bajo ciertas condiciones y
circunstancias, el Gobierno puede dictar actos con fuerza de ley, que gozan de la misma fuerza
y jerarqua.
La legislacin delegada y el decreto legislativo:
Las Cortes podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre
materias para las que no se exija ley orgnica, materializndose en el decreto legislativo.
Es necesario que las Cortes habiliten al Gobierno para que dicte disposiciones con rango de
ley.
La delegacin se efectuar mediante ley de bases cuando su objeto sea la formacin de un
texto articulado, o ley ordinaria, cuando se trate de la refundicin de varios textos legales
preexistentes.
La delegacin se otorgar de forma expresa, para materia concreta, y con fijacin de plazo de
ejercicio.
El decreto ley.
El art. 86.1 de la CE establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno
podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de decretos-leyes y
que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el ttulo I, al rgimen de las Comunidades
Autnomas, ni al derecho electoral general.
En este caso el Gobierno ejerce un poder propio sometido a ciertos lmites: la previa existencia
de una situacin extraordinaria y urgente (a juicio del gobierno) y el carcter provisional de la
norma (El Congreso deber, en un plazo de 30 das, convalidarlo, derogarlo o, acordar su
tramitacin como ley ordinaria urgente).
La potestad reglamentaria del gobierno:
As como la ley es el acto normativo del Parlamento, el reglamento es el acto normativo del
Gobierno. Dentro de los reglamentos existe una jerarqua determinada por la autoridad de la que
proceden:
o Decretos: procedentes del Consejo de Ministros.
o Ordenes: dictadas por las comisiones delegadas del gobierno o por cada Ministro en el mbito
de su departamento.
o Disposiciones de rganos inferiores (resoluciones, circulares, instrucciones, etc...).
Los reglamentos suelen ejecutar, desarrollar o complementar leyes anteriores existentes. Por
ello, un reglamento nunca podr vulnerar una ley, ni podr regular materias sometidas al principio
de reserva de ley si no existe autorizacin expresa de una ley.
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V.

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Criterios de ordenacin de las leyes:


La Constitucin, norma suprema y cima del ordenamiento jurdico. A ella se encuentran sujetas, y
conforme a ella deben interpretarse las leyes y el resto del ordenamiento.
La ley, jerrquicamente subordinada a la Constitucin y por encima de los reglamentos.
a) Ley orgnica, cuya aprobacin, modificacin o derogacin requiere mayora absoluta del
Congreso. Tiene por objeto la regulacin de las materias enumeradas en el art. 81 de la CE.
b) Ley ordinaria: para algunos autores la relacin es meramente competencial, y para otros juega
tambin el principio de jerarqua. La postura del TC es de complementacin de ambos
principios. Tenemos la ley estatal y ley autonmica.
c) Normas con rango de ley, de carcter excepcional, emanadas del Gobierno: decretos
legislativos y decretos leyes.
El reglamento, subordinado jerrquicamente a la Constitucin y a la ley: decreto, orden acordada
por comisiones delegadas del Gobierno, orden ministerial y otro tipo de disposicin general. Entre
ellos rige, a su vez, el principio de jerarqua normativa interna.
A estos dos principios de jerarqua y competencia, debe sumarse los ya mencionados de
temporalidad y especialidad.

3- Los tratados internacionales.


Los Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,
forman parte del ordenamiento jurdico interno.
La posicin jerrquica en la ordenacin de las fuentes, arroja claramente el resultado de subordinacin
a la Constitucin de los Tratados internacionales.
Los Tratados vienen a constituir un escaln infraconstitucional y supralegal, una suerte de escaln
intermedio entre la Constitucin y la ley. Esta tesis puede ser admitida para los tratados que hayan
sido aprobados con intervencin del poder legislativo y no puede ser aplicada a los tratados
celebrados slo por el Gobierno. Las relaciones entre leyes y tratado son muy complejas.
Para contraer obligaciones internacionales contrarias a la Constitucin o a la ley se exige la reforma
de la Constitucin o la autorizacin del legislador, sin cuyos requisitos slo cabe obligarse en la
medida de que no se vulnere con ello la legalidad. Construida vlidamente la obligacin, no cabe que
sea alterada por ningn rgano del gobierno, ni siquiera el legislador, por que supondra la negacin
del principio pacta sunt servanda, por lo que el tratado se aplicar por encima de la ley.

El problema del derecho derivado de la CEE.


La Comunidad Europea, crea un autntico ordenamiento jurdico obligatorio dentro de su mbito
competencial, que se impone a los Estados miembros, y debe ser coordinado con los ordenamientos
propios o internos de cada uno de los estados.
En nuestro pas, el artculo 93 de la Constitucin hizo posible la atribucin de competencias a la UE,
mediante un reparto de competencias denominado principio de atribucin, segn el cual la UE ejerce
exclusivamente las competencias cedidas por los estados, y las dems permanecen bajo la soberana
de stos.
El derecho comunitario se suele dividir en derecho originario o primario (es el que se contiene en los
tratados constitutivos y sus sucesivas modificaciones de Maastrich o Niza en donde se disean las
instituciones de la UE y los principios y libertades bsicas del mercado comn) y el derecho derivado
o secundario (es el que procede de las instituciones de la UE destacando los reglamentos, las
directivas y otras normas menores).
Los reglamentos tienen alcance general, son obligatorios en todos sus elementos y directamente
aplicables en cada Estado miembro sin necesidad de adaptacin a su derecho interno. Son como leyes
pero con origen la UE. Su entrada en vigor determina la inaplicacin del derecho interno que sea
contrario a su contenido, pues el reglamento goza de primaca en los mbitos competenciales que
pertenecen a la UE.

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Las directivas son similares, pero conceden un plazo a cada estado miembro para la transposicin de
la directiva al derecho interno y la realizacin de las modificaciones y adaptaciones pertinentes,
siguiendo el principio de autonoma institucional. La Directiva surte efectos desde su entrada en
vigor.
Las directivas plantean problemas en la prctica por depender su plena eficacia de su incorporacin al
derecho de cada estado miembro. As, desde que la directiva entre en vigor, y hasta que expire el plan
para su incorporacin, si el estado tiene una normativa sobre la materia regulada contraria a sta, y la
directiva fija un contenido claro y determinado, se puede invocar ante los tribunales nacionales el
principio de interpretacin del derecho interno conforme a lo dispuesto en la directiva.
El principio de primaca significa que ante un conflicto entre Derecho estatal y Derecho comunitario
los operadores jurdicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria.

LAS DEMAS FUENTES DEL DERECHO.


3)
La costumbre: concepto, caracteres y clases. Normas consuetudinarias.
En nuestro ordenamiento jurdico la costumbre es tambin fuente de derecho. Es la norma creada por
la propia comunidad mediante la reiteracin de comportamientos que se consideran socialmente de
necesaria observancia. Son verdaderas normas jurdicas, cuya violacin acarrea, no una mera
recriminacin social, sino una responsabilidad de tipo jurdico. No suelen darse a conocer por escrito,
sino por su uso continuado.
Tradicionalmente han sido exigidos por la doctrina dos requisitos para poder hablar de una costumbre:
o Un elemento material: la observancia reiterada de un comportamiento.
o Un elemento espiritual: la conviccin social de su carcter obligatorio (la opinio iuris).
La costumbre es una fuente de carcter subsidiario; slo regir en defecto de ley aplicable.
Es una de las dos excepciones en que el tribunal no tiene el deber de conocer el derecho (principio
iura novit curia, sino que ser el litigante que la invoque quien deber probar su existencia,
contenido y alcance.
De acuerdo con su relacin con la ley, se suelen clasificar en:
o Contra legem (o contraria a lo preceptuado legalmente): se encuentran prohibidas por el art. 1 C.c.
o Secundum legem (o conformes con lo dispuesto por la ley).
o Praeter legem (contemplan situaciones no reguladas legalmente): admitidas por el art. 1.3 del C.c.
4)
Los usos normativos.
Algunos autores hablan de usos interpretativos y usos no interpretativos o normativos. Otros autores
prefieren hablar de la funcin normativa del uso y la funcin interpretativa del uso.
La funcin normativa del uso, esto es, su alcance conformador o imperativo para las partes, se
encuentra contemplado en el tenor del art. 1258 del C.c.: los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley. Como puede observarse, el uso es una regla o pauta de comportamiento negocial, obligatorio
para los contratantes, que se superpone al contenido pactado o estipulado.
La funcin meramente interpretativa de los usos negociales viene admitida en el tenor del art. 1287
del C.c.: el uso o la costumbre del pas se tendrn en cuenta para interpretar las ambigedades de los
contratos, supliendo en stos la omisin de clusulas que de ordinario suelen establecerse. Es, por
tanto, una funcin supletoria. Si las partes no lo han previsto, los usos integran o complementan el
contrato en ese punto.
5)
Los principios generales del derecho: concepto y funciones.
El art. 3 del C.c. finaliza la enumeracin del sistema de fuentes con los principios generales del
derecho, afirmando que: se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter
informador del ordenamiento jurdico. Tales principios encuentran su fundamento en la comunidad
entera, a travs de sus convicciones y creencias.
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Muchos se encuentran recogidos de modo expreso en los textos legales: principio de igualdad, el de
jerarqua normativa o el principio de iura novit curia. Otros estn de modo implcito, como el
principio de autonoma privada. Junto a ellos, existen otros principios que la doctrina denomina
lgico-sistemticos, que se desprenden de las disposiciones concretas: principio de libertad de forma,
principio de autorresponsabilidad, etc.
Los principios generales del derecho cumplen tres funciones:
Constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurdico.
Orientan la funcin interpretativa.
Son autntica fuente de derecho en ausencia de norma legal o consuetudinaria.

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4- Los convenios colectivos.


La principal particularidad de las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede
figurar, en determinadas condiciones, la autonoma colectiva, o poder conjunto de decisin de los
representantes de los trabajadores y empresarios. A la autonoma colectiva se le reconoce poder
normativo en determinados aspectos laborales, y se ejercita a travs de la negociacin colectiva
laboral y su fruto es el convenio colectivo.

La negociacin colectiva puede ser definida (artculo 37.1 de la CE) como el proceso formalizado
de dilogo entre representantes de los trabajadores y empresarios encaminado, en ejercicio de su
autonoma colectiva, a la consecucin de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre
ambos, as como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en un mbito
determinado.

El campo de juego habitual del convenio colectivo es la empresa o el sector de actividad. Pero el
convenio colectivo de trabajo puede tener un mbito general o interprofesional. As resulta de la
posibilidad de negociacin colectiva a varios niveles reflejada en el estatuto de los trabajadores.
Segn el crculo de trabajadores y empresarios que van a quedar dentro de su campo de aplicacin, los
convenios colectivos pueden clasificarse en convenios de eficacia general o erga omnes (extiende sus
efectos sobre la totalidad de los trabajadores y empresarios incluidos en su mbito funcional y
territorial de aplicacin, sin distinguir entre afiliados y no afiliados) y eficacia limitada (limita su
radio de accin slo a aquellos empresarios y trabajadores directamente representados por los sujetos
negociadores).
o
La eficacia general no es una caracterstica consustancial al convenio colectivo. Precisa de una
atribucin legal que debe ir acompaada de una intervencin normativa del legislador en la
ordenacin de la actividad negociadora. La legislacin espaola ha optado por conceder eficacia
general a los convenios colectivos negociados y concluidos de acuerdo con el ttulo III del estatuto de
los trabajadores, o convenios estatutarios.
o
A falta de una indicacin legal en sentido contrario, el convenio colectivo limita sus efectos a
quienes estn representados por las partes negociadoras por vnculos de afiliacin o de apoderamiento
expreso. Si no se ha producido dicha atribucin legal de eficacia erga omnes, el convenio colectivo
tiene, en principio, eficacia limitada. Tal es el caso de los convenios extraestatutarios en el
ordenamiento espaol.
o
El rgimen jurdico del convenio extraestatutario ser determinado por la voluntad de las
partes negociadoras, que gozan de gran autonoma. La eficacia de los pactos no puede ser puesta en
entredicho si los mismos respetan la jerarqua normativa y se sujetan a los lmites legales, es decir, si
son aplicables en sus propios trminos y no afectan a quienes han quedado fuera de su mbito de
aplicacin.

LAS REGLAS CREADAS POR LOS PARTICULARES.


La autonoma privada es el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurdicas
en las que es o ha de ser parte. Algunos autores la consideran como fuente de derecho. No nos
sumamos a esta opinin, la fuerza vinculante de estas normas obedece a la existencia de un previo

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consentimiento prestado por los contratantes, sin posibilidad de extenderse al resto de la sociedad.
Carece de generalidad.

El negocio jurdico constituye la expresin mxima de la autonoma privada. El negocio jurdico


es el acto a travs del cual las partes persiguen un fin digno de tutela jurdica. Hay que distinguir entre
hecho jurdico (suceso al cual el derecho liga determinados efectos, al margen de la voluntad
individual) y acto jurdico (comportamiento voluntario dotado de transcendencia jurdica).

Como cauce de exteriorizacin de la autonoma privada, el negocio jurdico crea normas, pero
normas nicamente vinculantes para sus autores, y respecto de ese negocio concreto. Ejemplo de
negocio jurdico por excelencia es el contrato.

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LA JURISPRUDENCIA COMO PRETENDIDA FUENTE DEL DERECHO.


En sentido amplio, la jurisprudencia es la doctrina y criterios que establecen jueces y tribunales al
interpretar y aplicar las normas jurdicas. En su significado tcnico estricto, slo es jurisprudencia la
doctrina emanada de las resoluciones judiciales que pronuncia el tribunal supremo a travs de sus 5
salas.
El artculo 1 apartado 6 del C.c. establece que la jurisprudencia complementar el ordenamiento
jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar
la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Por tanto, la jurisprudencia no es fuente de derecho de nuestro ordenamiento jurdico, pero
desempea un destacado papel como complemento del mismo.
El tribunal supremo tiene encomendada, a travs del recurso de casacin, la tarea de asegurar una
interpretacin y aplicacin uniforme y correcta de las normas jurdicas. Ah reside el valor
complementario de la jurisprudencia, y al mismo tiempo fundamental.
Hoy en da se vive un momento jurisprudencial del derecho: por el desprestigio de las leyes y la
doctrina, que mantiene en multitud de cuestiones criterios contrapuestos.
Requisitos de la jurisprudencia:
Que proceda del tribunal supremo y en concreto de la sal dedicada a la materia en cuestin.
Que el criterio pertenezca al razonamiento principal de la sentencia (ratio decidendi) y no se trate
de afirmaciones incidentales y colaterales (obiter dicta).
Que el criterio sea estable, que coincidan al menos dos sentencias basadas en el mismo criterio.
Que exista sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro
al que se le quiere aplicar la doctrina juridisprudencial.
Funciones de la jurisprudencia:
Una funcin de interpretacin de las normas, aclarando la significacin de expresiones ambiguas.
Una funcin de interpretacin integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes,
que, sin aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia sistemtica dentro
del ordenamiento.
Una funcin de consagracin de los principios generales de derecho, extrayndolos del
ordenamiento y aplicndolos en los casos que procedan con arreglo al sistema de fuentes.

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TEMA 3, LECCION 6: LA OBLIGACION
CONCEPTO Y ESTRUCTURA

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Se habla de "obligacin" en un doble sentido. En sentido estricto, se identifica obligacin con el deber
jurdico propio del deudor, que ha de cumplir para satisfacer el derecho de crdito del acreedor.
Obligacin tambin es la completa relacin jurdica formada por acreedor y deudor: la relacin
obligatoria, cuyo estudio se aborda.
En este ltimo sentido la obligacin est compuesta de tres elementos fundamentales:
- El derecho de crdito del acreedor, lado activo de la relacin .
- El deber jurdico del deudor, consistente en realizar una prestacin a favor del acreedor.
- La responsabilidad del deudor, consistente en la sujecin de todo el patrimonio del deudor al
poder del acreedor, de tal forma que ste puede dirigirse contra el mismo en caso de
incumplimiento del deudor.

FUENTES DE OBLIGACIONES
Las fuentes de las obligaciones pueden ser:
Los contratos: cuando son vlidamente celebrados son la principal fuente de obligaciones.
Los hechos ilicitos causantes de dao: son aquellos hechos que producen a otra personal un dao
patrimonial o personal, por ejemplo un accidente de trfico con atropello.
Otros hechos que la ley considera fuente de obligaciones: Junto a las fuentes anteriores hay una
amplia gama de situaciones, completamente diversas de las que surgen determinadas obligaciones
(obligacin alimenticia derivada de la situacin familiar, obligacin de pago de impuestos derivada de
la generacin de rentas, etc).

SUJETOS DE LA OBLIGACION
o
Son sujetos de la obligacin acreedor y deudor. Puede haber un solo acreedor y deudor o
pluralidad de acreedores y deudores. Cuando hay pluralidad en alguno de los lados de la relacin
puede estar regulada por alguno de los siguientes regmenes.
d) Solidaridad:
- Solidaridad activa o de acreedores: cuando cada uno de los acreedores puede exigir al deudor el
cumplimiento de la prestacin ntegra.
o Solidaridad pasiva o de proveedores: cuando el acreedor puede reclamar a cualquiera de los
deudores la totalidad de la prestacin, por lo que la insolvencia de uno de los deudores la sufre el
resto de deudores solidarios. El deudor solidario que satisfaga la totalidad del crdito dispone de
una accin de regreso contra el resto de deudores solidarios por la parte que a cada uno de ellos les
corresponde pagar.
e) Mancomunidad:
En este sistema el crdito se entiende dividido en tantas partes como acreedores y la deuda se
considera dividida en tantas partes como deudores. Por tanto cada acreedor solo podr reclamar su
parte del crdito y a cada deudor solo se le podr exigir su cuota, por lo que la insolvencia de un
deudor la sufre el acreedor.
Si el objeto de la obligacin es indivisible, el rgimen de mancomunidad cambia, ya que en este
caso todos los acreedores mancomunados debern actuar conjuntamente exigiendo todos ellos el
cumplimiento de la obligacin. En sentido deudor tambin se deber exigir el cumplimiento de la
obligacin a todos los deudores mancomunados conjuntamente. Podemos distinguir entre
mancomunidad indivisible y divisible.
6)
El problema est en saber que rgimen es aplicable en una situacin de pluralidad de sujetos. En
principio prevalece la voluntad de las partes, si la obligacin nace de un contrato. A falta de ella, la
regla general es la mancomunidad, excluyndose la solidaridad, si no se ha pactado.

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OBJETO DE LA OBLIGACION
III.
El objeto de la obligacin lo constituye la prestacin (o conducta) a que el deudor se ha
comprometido. Genricamente se dice que el objeto de la obligacin puede consistir en dar, hacer o
no hacer alguna cosa.
El objeto de una obligacin debe ser posible, licito y determinado. No pueden existir obligaciones con
objetos imposibles, ya que nadie puede obligarse a ello (imposible en el momento de constituirse la
obligacin); no pueden existir obligaciones con objetos ilcitos; el objeto debe hallarse determinado,
pues el deudor debe conocer a que se obliga, no de forma absoluta, basta con conocer los criterios a
aplicar en su momento.
En ningn caso puede dejarse la determinacin del objeto de la prestacin a una de las partes de la
relacin obligatoria.
Se puede distinguir entre prestacin inmediata, que es la conducta que el acreedor puede exigir al
deudor (dar, hacer o no hacer), y prestacin mediata, que son las cosas concretas (bienes o dinero) o
servicios que se deben las partes.

CLASES DE OBLIGACIONES
1.- Obligaciones de dar, hacer o no hacer: Segn el tipo de conducta que se espera del deudor.
La obligacin de dar consiste en entregar cosas concretas, ya sean cosas especficas o genricas. Si
son especficas el deudor slo cumple si entrega la cosa concreta con sus frutos o intereses desde que
nace la obligacin. Si son genricas, se rige por el principio de genus nunquam perit (el gnero nunca
perece), por lo que a diferencia de la obligacin de entregar cosa especfica que se extingue si la cosa
se pierde o destruye sin culpa del deudor, el deudor no puede liberarse por la prdida o destruccin del
gnero, salvo pacto.
Las obligaciones de hacer tenemos las de medios y las de resultados. En las primeras el deudor debe
desarrollar alguna actividad a favor del acreedor sin considerar resultados; en las segundas, el deudor
debe alcanzar determinado resultado pactado. Slo cumple la obligacin cuando entrega el resultado
al acreedor. La obligacin de hacer podr ser personalsima, cuando deba ser realizada por la persona
del deudor, o no personalsima, en la que en caso de incumplimiento podra ser realizada por un
tercero a costa el deudor.
Igualmente, se puede imponer, siempre que sea lcito, obligaciones de no hacer. En caso de
trasgresin del non facere surge la obligacin de deshacer lo malhecho.
2.- Obligaciones a plazo: En ellas se determina que el deber del deudor no ser exigible hasta que
transcurra un determinado periodo de tiempo. La posposicin del momento de la exigibilidad de la
obligacin a un momento posterior al surgimiento de la misma permite a las partes celebrar aquellos
negocios convenientes para ellos, pero que no estn en disposicin de cumplir de inmediato. En ocasiones
puede suceder que la necesidad de esperar al vencimiento del plazo, puede poner en peligro el derecho del
acreedor (deudor insolvente o desaparicin de garantas). En estos casos el deudor pierde el plazo y la
obligacin se hace exigible de inmediato.
3.- Obligaciones condicionales: En ellas se introduce un suceso incierto del que se hace depender la
eficacia de la obligacin, por ejemplo compromiso de comprar acciones de una compaa si stas
alcanzan cierto valor. Hablamos de condicin suspensiva cuando la exigibilidad de la obligacin queda
condicionada al cumplimiento de la condicin. Hablamos de condicin resolutoria si la obligacin es
exigible desde su nacimiento, pero puede quedar sin efecto si se cumple la condicin.
4.- Obligaciones reciprocas: Tambin llamadas sinalagmticas, son aquellas en los que los sujetos son a la
vez acreedores y deudores entre s, de tal forma que una de las obligaciones es causa de la otra (p.e.
compraventa). Se trata de obligaciones interdependientes. Por lo general, las obligaciones reciprocas
nacen de contratos bilaterales. La conexin que existe entre ellas hace que este hecho se tenga en cuenta
para determinar su rgimen jurdico.
5.- Obligaciones pecuniarias: Aquellas cuyo objeto es la entrega de una determinada cantidad de dinero.

El dinero es un signo que representa un determinado valor econmico, debido a su oficialidad,


puesto que la ley impone su uso obligado como medida de valor. Adems sirve como instrumento de
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cambio, tambin establecido por ley. Debido a la inflacin, el transcurso del tiempo influye en el valor
econmico del dinero y su capacidad adquisitiva va disminuyendo. Lo anterior es muy importante
cuando existe un lapso de tiempo entre la constitucin de la obligacin dineraria y su pago efectivo.
Si el objeto de la obligacin dineraria es la entrega de las unidades monetarias estipuladas hablamos
de deudas de dinero o de suma. Si por el contrario el deudor debe pagar el valor adquisitivo que
representa en el momento del pago la suma pactada inicialmente, hablamos de deudas de valor. En
nuestra legislacin rige el principio nominalista, y las deudas se consideran de suma. Algunas deudas
pecuniarias si se consideran deudas de valor, como las deudas indemnizatorias.
Para evitar la influencia de la deprecacin monetaria se establecen las clusulas de estabilizacin,
transformando en deuda valor lo que seria deuda de suma. Hoy en da estas clusulas son
perfectamente licitas.
Dentro de las deudas pecuniarias se encuentra la deuda de intereses. Los intereses pueden consistir en
el precio que se paga por la utilizacin de dinero ajeno (intereses correspectivos) o la indemnizacin
por la demora en el pago del principal (intereses moratorios). Los intereses correspectivos solo se
generan si se han pactado. Los intereses moratorios igualmente se producen si las partes as lo
acuerdan. De lo contrario, los intereses moratorios slo se producen desde que el acreedor reclama el
pago al deudor (se conoce como poner en mora al deudor). El tipo a aplicar ser el pactado por las
partes, o en su ausencia el inters legal (Ppto. Generales).

EL PAGO O CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES


1.- Concepto y funciones normativas:

En sentido estricto, la nocin de cumplimiento es mas amplia que la de pago. Cumplimiento,


en abstracto, es la correspondencia del comportamiento humano con el deber jurdico impuesto por
cualquier norma jurdica. Sin embargo, la sinonimia entre los trminos "cumplimiento" y "pago", no
plantea serios problemas en el plano conceptual, sobre todo de cara a su acepcin general en donde su
respectivo empleo viene a describir la exacta correspondencia entre la prestacin debida y el acto de
la ejecucin. Esta apreciacin esta bastante generalizada, incluso en nuestro Cdigo, donde con
frecuencia se utilizan ambos trminos indistintamente. A veces la alusin al pago tiene contiene
alguna nota de especialidad.

En cualquier caso conviene precisar que el sentido general de cumplimiento como todo acto
de exacta ejecucin de una prestacin debida en virtud de un deber de prestacin de una relacin
obligatoria, trasluce la complejidad que encierra el propio dinamismo de la relacin obligatoria
considerada como un fenmeno jurdico de carcter unitario y orgnico.
El pago, desde el punto de vista positivo es un concepto operativo adscrito a diversas funciones
normativas que tienen como finalidad ultima que la relacin obligatoria, en cuanto a instrumento de
cooperacin social, se lleve a cabo de un modo pleno y ordenado, en consideracin tanto a los
principios y reglas que la informan como a la voluntad social de las partes. Para realizar ntegramente
esta funcin deber atender lo siguiente:
1.- Cumplimiento de la prestacin debida: Aqu se valora el contenido de la relacin obligatoria en
cuanto exponente de un objeto negociable representado por el intercambio de bienes y servicios que
realizan las personas a favor de otras. Aqu el concepto de pago se identifica con su acepcin en torno
a la exacta correspondencia entre el deber de prestacin programado por las partes y la consiguiente
ejecucin realizada por el deudor. Para la moderna dogmtica el deber de prestacin, entendido como
deber ser constituye el primer elemento en la confirmacin analtica de la obligacin. El segundo es la
responsabilidad, reflejada en el poder de coaccin atribuido al acreedor y la sujecin del deudor a las
consecuencias del ejercicio de su poder.
2.- Satisfaccin del acreedor: Esta funcin de pago, quiz la ms reciente desde el punto de vista
doctrinal exterioriza la caracterizacin de la relacin obligatoria como un fenmeno unitario y
orgnico. La perspectiva de la satisfaccin del inters del acreedor, constituye una coordenada
necesaria de cara a una valoracin integral del pago y de sus consecuencias derivadas, en particular,
respecto de la constitucin de los supuestos de lesin del crdito.

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3.- Liberacin del deudor: La liberacin del deudor representa histricamente la funcin genuina del
pago. Sin embargo en nuestro tiempo superada la visin de la obligacin como mero vinculo del
deudor en aras de su concepcin orgnica y unitaria la perspectiva de la liberalizacin del deudor
como funcin genuina del pago ya no se puede utilizar como un hecho de estricta liberacin personal
del deudor, sino que esta liberacin vaca de contenido la esfera de derechos y facultades atribuidos al
acreedor. Por tanto la liberalizacin del deudor mas bien ser una consecuencia derivada del
cumplimiento de la prestacin y la satisfaccin del acreedor.
Todo lo anterior demuestra la complejidad que encierra la disciplina del pago. Puede darse el caso,
que partiendo del cumplimiento de la prestacin debida es posible que la correlacin entre las
diferentes coordenadas de pago se de plenamente, de forma que un mismo hecho comprenda tanto la
ejecucin de la prestacin como la satisfaccin del acreedor y la liberacin del deudor. Resulta
igualmente posible que dicha correlacin se produzca de una forma incompleta. La disciplina de pago,
a veces opera como si se tratase de un filtro, tamizando la prestacin realizada para constatar el nivel
de realizacin conseguido respecto a los intereses encauzados en la relacin obligatoria. A veces el
diseo inicial se puede complicar con la presencia de otras personas que realiza la prestacin debida.
Atendiendo al aspecto de satisfaccin del cliente, puede ocurrir que, ampliando el concepto de pago,
aparezcan una serie de procedimientos solutorios que hacen las veces de pago. La doctrina suele
calificar a estos procedimientos de subrogados o sustitutivos del pago.
Por ultimo, respecto al tercer aspecto indicado sealar que la responsabilidad del deudor en orden a la
satisfaccin del acreedor no esta basado en la nocin de culpa.

2.- Encuadre sistemtico:


Nuestro Cdigo contempla la figura del pago en el Cap. IV, Titulo I, Libro IV, bajo el rotulo de
extincin de las obligaciones, aunque no contempla una definicin clara de pago, simplemente
considera que: "No se entender pagada una deuda sino cuando completamente se hubiera entregado
la cosa" (art. 1157). El artculo 1156 considera que "las obligaciones se extinguen por el pago o
cumplimiento, por la perdida de la cosa debida, por la conclusin de la deuda, por la confusin de los
derechos del acreedor y deudor, por la compensacin y la novacin". Algunas comentarios a este
artculo:
V. El elenco de las causas de extincin de las obligaciones no tiene carcter cerrado. Hay ms causas
de extincin en otros apartados del Cdigo (nulidad, rescisin, muerte, prescripcin, etc).
VI. Su talante meramente descriptivo hace que su alegacin ante los tribunales no se realice de manera
aislada, sino que se acompaa de la cita a los artculos correspondientes donde se regulan los
aspectos sustantivos del pago.
VII. Dada la generalidad del precepto puede considerarse que la referencia al concepto de pago se
realiza en un sentido amplio.
VIII. Aunque el precepto contempla dicho abanico de posibilidades como causas que producen la
extincin de la relacin obligatoria, hay que destacar que dicha causa parece un tanto exagerada.
Primero porque algunas de las figuras enumeradas no operan la extincin de la obligacin, sino su
modificacin. En segundo lugar porque el efecto extintivo se proyecta prima facie sobre la
prestacin debida, sin que ello determine la extincin de la relacin.
3.- El presupuesto de capacidad:
El presupuesto de capacidad dimana de la propia confirmacin del cumplimiento como acto jurdico,
es decir con un acto humano libre y consciente que conforme a una direccin tiende a producir
efectos jurdicos. En principio, todas las personas capaces de contraer obligaciones son tambin
capaces de realizar el cumplimiento de la misma. A veces sin embargo puede ocurrir que el
presupuesto de capacidad exigible tenga una mayor complejidad al requerir determinadas condiciones
de legitimidad. En concreto afecta a las denominadas obligaciones de dar, ya que para ello se requiere
la disposicin y capacidad de enajenar a los efectos de que la transmisin efectuada opera la
consiguiente adquisicin del derecho y el correspondiente cambio de titularidad

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Capacidad del solvens: El presupuesto de capacidad para realizar el pago viene


contemplado en el Art. 1160 C.c., disponiendo que no ser vlido el pago hecho por quien no tenga
la libre disposicin de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo si el pago hubiera
consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible no habr repeticin contra el acreedor que la
hubiese gastado o consumido de buena fe". Por tanto se deducen:
El pago realizado por quien no tenga la capacidad legal requerida es un pago invalido y puede ser
repetido como principio general. Sin embargo diversas consideraciones (bondad intrnseca del
pago, orientacin del rgimen general de proteccin de los incapacitados, etc) aconsejan que el
rgimen aplicado a los supuestos del pago satisfecho por un incapaz no sea el de la nulidad
radical, sino el de su ineficacia relativa a travs de su impugnacin por el cauce de la anulabilidad
(art. 1301 ss C.c.)
- La accin de repeticin corresponder al propio incapaz, cuando tenga o recobre su capacidad
o a sus representantes legales mientras dure la situacin de incapacidad. El acreedor podr
oponerse a la accin de repeticin en cuanto no le restituyan su contraprestacin o excepcionar
dicha accin si puede probar mala fe.
- El prrafo segundo del art. 1160 contempla la irrepetibilidad de lo pagado en dinero o cosas
fungibles. Esta regla, excepcional, viene justificada por la inmediatez traslativa que tiene este
tipo de prestaciones y la consiguiente confusin en el patrimonio del acreedor y la dificultad
de prueba de la identidad del objeto a restituir. Aunque del tenor del precepto se desprende a
primera vista que la buena fe debe ocurrir no tanto en el pago sino en su gasto o consumicin,
la interpretacin literal del precepto no debe oscurecer la aplicacin del principio de buena fe
por dos razones fundamentales. Primero porque la regla anterior es de carcter excepcional y
sujeto a una interpretacin restrictiva. En segundo lugar porque la referencia temporal
empleada en la formula del precepto no determina por si sola la consecuencia jurdica prevista,
ya que la irrepetibilidad principia tcnicamente con la confusin de la prestacin realizada en
el patrimonio del acreedor.
Respecto a las obligaciones consistentes en un hacer o no hacer el Cdigo no dice nada acerca
del presupuesto de capacidad general exigible. Sin duda, por que seguramente la cuestin
carece de trascendencia al ser normalmente irrepetible el pago efectuado.
o En relacin con el presupuesto de disposicin y capacidad para enajenar, en las obligaciones de
dar puede afirmarse que rige el mismo criterio para su validez. El pago realizado por quien carece
de estas condiciones de legitimidad no es valido y puede repetirse. La falta del poder de
disposicin no solo se da cuando el solvens no es propietario de la cosa entregada, sino tambin
cuando ostentado dicha titularidad tiene limitada la legitimacin para disponer de ella. En estos
supuestos el verdadero propietario podr ejercitar la accin reivindicatoria o solicitar la nulidad
del pago realizado con la pretensin de restitucin de la cosa al deudor.

Capacidad del accipiens: El presupuesto de capacidad del accipiens (la persona que recibe
el pago) se presenta como una cuestin de menor importancia dado su carcter pasivo en el
cumplimiento El pago es un hecho que favorece al accipiens en la medida que determina un
incremento patrimonial. Por otra parte no parece que sea lo mismo la actividad de dar que la de
recibir jurdicamente hablando. Sin embargo el accipiens tambin realiza un hecho jurdico con unas
consecuencias, de ah que se requieran tambin unos supuestos de capacidad para considerar el pago
recibido plenamente vlido y eficaz. Estos presupuestos afectan a dos condiciones:
Presupuesto de capacidad general del accipiens: al igual que en el solvens, si el deudor realiza el
pago a un incapacitado lleva a cabo un acto ineficaz. Sin embargo el art. 1163 C.c. puntualiza que
el pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes ser valido en cuanto lo
hubiera convertido en su utilidad. De donde se deduce que el nico requisito para la validez del
pago es la capacidad del accipiens de administrar sus bienes, sin que rena la capacidad de
disposicin. Aunque el accipiens no dispone de la capacidad de administrar el pago tambin ser
valido si el solvens demuestra que el pago fue beneficioso para el accipiens o si es aprobado por el
representante legal del accipiens. Cuando el accipiens no rena la capacidad el rgimen apropiado
ser la anulabilidad.
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Disponibilidad del crdito: El pago no puede considerarse valido si el acreedor no tiene


disponibilidad sobre el crdito, de modo que este se halle ya retenido judicialmente a resultas de
un litigio o porque un tercero ostente un derecho preferente sobre el crdito (art. 1165 C.c.: no
ser vlido el pago hecho al acreedor por el deudor despus de habrsele ordenado la retencin de
la deuda)

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4.- Doctrina jurisprudencial:


VI.
El Tribunal Supremo ha destacado en reiteradas ocasiones, el carcter meramente enunciativo
y no exhaustivo del art. 1156. Ha sealado la necesidad de completar dicho articulo en orden a la
causa de extincin con el acompaamiento de los preceptos que regulan los aspectos esenciales, as
como la necesidad de la prueba del hecho del cumplimiento alegado.
4) Sin embargo la postura del Tribunal Supremo no contiene una teorizacin clara sobre la concepcin
negocial del art. Aunque en algunas de sus sentencias muestra una inclinacin hacia estas tesis, lo
hace de una forma muy delimitada o se realiza como base a consideraciones de otra ndole. En el
primer caso, el planteamiento jurisdiccional se refiere nicamente a los pagos referentes a dar. En el
segundo caso la alusin al pago como negocio jurdico bilateral venia motivado para evitar injustas
consecuencias para los acreedores.
5.- Identidad e integridad del pago:
Debe pagarse exactamente aquello a que el deudor esta obligado, sin que pueda sustituirse por cosa
distinta, aunque sea de mayor valor que lo debido. Debe pagarse todo aquello a que el deudor est
obligado, y hasta el completo pago la deuda se considera subsistente, adems el acreedor no esta
obligado a recibir pagos parciales.

6.- Subrogados en el cumplimiento:

En ocasiones, junto al cumplimiento genuino de la obligacin la finalidad solutoria del pago


puede darse a travs de una serie de medios que operan como subrogados o sustitutivos de aquel. La
subrogacin o suplencia del pago no viene identificada como cumplimiento originario. Este "hacer las
veces de pago" supone una alteracin o modificacin en el programa de la prestacin previsto.
Adems los medios solutorios tampoco tienen una naturaleza jurdica, por el contrario son
susceptibles de provocar distintos efectos en el pago. En tercer lugar, dada su naturaleza y contenido
jurdico estos medios no constituyen unas formas especiales de pago, sino prestaciones que sustituyen
el pago genuino de la obligacin.
7.- El ofrecimiento de pago y la consignacion.
El art. 1176 C.c. precepta que si el acreedor a quien se hiciera el ofrecimiento de pago se negara sin
razn a admitirlo el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignacin de la cosa
debida. As la consignacin aparece como un mecanismo de liberacin coactiva del deudor que tiene
una funcin liberatoria del vinculo obligacional.
Su mbito de aplicacin se refiera a las obligaciones de dar que son las nicas que pueden ser objeto
de puesta a disposicin, y su procedimiento viene configurado en dos fases: el ofrecimiento de pago y
la consignacin de la cosa debida. El pago debe ser exacto en todos sus requisitos objetivos y en las
circunstancias de tiempo y lugar. El ofrecimiento del pago es el primer presupuesto de la
consignacin. Se admite el pago por tercero y ste puede liberar al deudor acudiendo a la
consignacin. El segundo presupuesto es el deber del deudor de comunicar la consignacin a las
personas interesadas (acreedores, deudores solidarios, fiadores, etc).
La consignacin se har depositando la cosa debida a disposicin de la autoridad judicial. Los
bienes inmuebles representan un caso especial de consignacin (excluidos segn ell art. 1761 C.c.),
aunque debe resolverse a favor de su admisin.
El principal efecto de la consignacin es la liberacin del deudor. Esta se produce cuando (art. 1180
C.c.) cuando el acreedor acepta la consignacin o recae una declaracin judicial confirmando que la
consignacin se ha realizado conforme al derecho. Si antes de la fase de aceptacin se produce la
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retirada de las cosas depositadas, deja subsistente la obligacin. Si la retirada es autorizada por el
acreedor, ste pierde la preferencia que pudiera tener sobre las cosas frente a sus acreedores y los
codeudores y fiadores quedan liberados. Los gastos de consignacin, cuando sea procedente, sern
de cuenta del acreedor.
El deudor puede solicitar al juez que expida el documento acreditativo de la cancelacin de la
obligacin en varios supuestos. Uno de estos supuestos es cuando la consignacin no viene precedida
del oportuno ofrecimiento de pago. En estos casos el art, 1176 del C.c. contempla la validez de la
consignacin realizada directamente en atencin a las siguientes circunstancias.
1. Cuando el acreedor esta ausente (en su domicilio). No es necesaria la declaracin de ausencia
legal.
2. Cuando el acreedor esta incapacitado para recibir el pago.
3. La existencia de litigio sobre la titularidad del crdito.
4. Cuando se produzca el extravo del titulo de la obligacin. Este supuesto se refiere a los casos en
que la presentacin del titulo es una condicin necesaria para el pago.
Otro supuesto especial es el contrario: el ofrecimiento de pago no es seguido de la consignacin.
En este caso no hay liberacin del deudor, aunque la jurisdiccin del Tribunal Supremo ha reconocido
ciertos efectos al ofrecimiento: poder constituir en mora al acreedor y excepcionar la posible
prescripcin, caducidad o resolucin.

8.- Dacin en pago y cesin de bienes.


El C.c. no se ocupa expresamente de la dacin en pago. Solo el articulo 1849 se ocupa indirectamente
de su posible contenido al establecer que si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros
cualesquiera efectos en pago de la deuda aunque despus los pierda por eviccin, queda libre el
fiador.
La dacin en pago se presenta sobre todo como una modificacin objetiva de la obligacin que
consiste en el cambio de la prestacin programada por otra que la sustituye. La dacin en pago
implica un negocio jurdico en el cual las partes acuerdan una nueva reglamentacin sobre la
prestacin a ejecutar. La dacin en pago aceptada por el acreedor tambin tiene efecto solutorio. La
realizacin de la nueva prestacin aceptada por el acreedor cumple la funcin satisfactoria del pago y
produce la liberacin del deudor. Las cuestiones relativas a su rgimen jurdico se centran en dos
supuestos:
Prdida por eviccin de la cosa dada en pago: La eviccin es la desposesin del acreedor sobre la
cosa objeto de dacin a consecuencia de la victoria judicial de un tercero, que ostentando un mejor
derecho sobre la cosa ejercita la accin reivindicatoria para recobrar su posesin. En este caso el
acreedor no viene facultado para exigir la primitiva prestacin, sino que su pretensin de
indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos debe actuarse sobre las normas que rigen el
saneamiento por eviccin (contrato de compraventa). Este procedimiento es mas oneroso para el
deudor ya que su responsabilidad comprende tanto la satisfaccin de la pretensin restitutoria del
acreedor y la indemnizacin de los daos e intereses si realizo la dacion de mala fe.
Liberacin de los fiadores: Cumplido el convenido de cesin, la eviccin posterior de los bienes
no hace revivir la prestacin originaria ni sus garantas con lo que los fiadores quedan liberados.
Por lo que se refiere a la cesin de bienes, el deudor ante su comprometida situacin patrimonial
ofrece sus bienes a los acreedores para evitar el rigor y las consecuencias derivadas de un
procedimiento concursal. Sin embargo esta cesin, salvo pacto en contrario solo libera al deudor de
responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos. La cesin de bienes tambin supone una
alteracin de las prestaciones debidas. Su funcin es fundamentalmente satisfactiva. Sin embargo a
diferencia de la dacion de pago, no produce un efecto solutivo inmediato, sino simplemente la entrega
de bienes a los acreedores y la atribucin a estos de facultades para proceder a liquidar los bienes y
destinar el importe al pago de las deudas. De esta forma el efecto liberatorio depender del resultado
de la liquidacin. A la cesin se la califica de negocio "pro solvendo" (hecho con la finalidad de
pago), por diferencia del negocio "pro soluto" (cuya realizacin provoca de inmediato el efecto
liberatorio del pago).
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En la prctica, la cesin de bienes suele instrumentalizarse a travs de actos o negocios jurdicos


tendentes a posibilitar la liquidacin de los bienes del deudor. El ms habitual es aquel por el que el
deudor otorga poderes a sus acreedores para la enajenacin y administracin de los bienes objeto de
cesin. Otro procedimiento utilizado es la transmisin directa de los bienes objeto de cesin, aunque
incluyendo un pacto fiduciario relativo al encargo de administrar y enajenar los bienes para pago de la
deuda.
La cesin de bienes puede realizarse judicial o extrajudicialmente. La primera se realiza con la
intervencin de rganos judiciales segn regula la LEC. Este procedimiento se puede utilizar para una
situacin concursal del deudor (pasivo exigible superior a activo realizable) como para una situacin
preconcursal. El otorgamiento del convenio se rige por un sistema de mayora de votos establecido
por la ley y que cuenta con la intervencin de la autoridad judicial, comprende todos los bienes del
deudor y se celebra con todos los acreedores (principio de par conditis creditorum) salvo que ostente
un derecho de abstencin.

La cesin de bienes extrajudicial se realiza directamente entre el deudor y los acreedores. Sin
embargo su formalizacin debe ser respetuosa con los principios y reglas que informan al titulo XVII
del Libro IV del Cdigo Civil. En este caso el convenio podr realizarse con la totalidad de los
acreedores o solo con alguno de ellos pero deber ser respetuoso con el par conditis creditorum. Al
no ser aplicable un rgimen legal de mayoras la aprobacin requerir la aceptacin unnime de los
acreedores convocados.

La cesin de bienes salvo pacto contrario, libera al deudor de sus responsabilidades por el
importe lquido de los bienes cedidos, los acreedores conservarn su derecho para cobrar l aparte del
crdito no satisfecho con los bienes que pueda adquirir en el futuro el deudor.

MODIFICACION Y TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES


A) Los sujetos de una relacin obligatoria pueden en cualquier momento modificar cualquiera de los
aspectos de la misma por un nuevo convenio entre ellos. Este cambio no se puede realizar cuando de
la obligacin han surgido derechos a favor de un tercero, y habr que analizarse si la modificacin
afecta a terceras personas como garantes de la obligacin. Si la modificacin consiste en el cambio de
alguno de los sujetos, acreedor o deudor, hablamos de una transmisin de la obligacin.
B) Los cambios en la posicin activa de la relacin obligatoria se instrumentan a travs de dos figuras:
4- La cesin de crditos: Es un negocio celebrado por el titular de un derecho de crdito (cedente)
con un tercero (cesionario) por el que aquel transmite a este su derecho de crdito frente al deudor.
El nuevo acreedor pasa a ser el cesionario, que asumir la posicin jurdica del cedente. La cesin
no requiere el consentimiento del deudor para su eficacia, ya que su posicin sigue siendo la
misma. La cesin se debe notificar al deudor, puesto que si ste, ignorando la cesin, paga al
cedente, se liberar de su obligacin, pese a que est realmente pagando a un tercero.
La subrogacin: Es tambin un cambio de acreedor que la ley contempla en algunos supuestos, y
que opera con independencia de la voluntad de las partes. Solo existe subrogacin en los casos
expresamente expuestos en la norma.
C) Puede tambin transmitirse la posicin deudora de una relacin sustituyendo al deudor. Para esto se
requiere el consentimiento expreso del acreedor. Por razn de confianza en la solvencia del deudor,
las garantas que un tercer hubiera prestado a favor del deudor primitivo (fianza) se extinguen al
transmitirse la deuda, salvo consentimiento del garante.
EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
Junto a las ya conocidas causas de extincin de obligaciones (el pago, la prescripcin y la caducidad)
tenemos:
1.- La confusin: Es la reunin en una misma persona de acreedor y deudo, por ejemplo si el deudor
nombra heredero al acreedor, que heredar un crdito contra s mismo, por lo que el crdito se extingue.
2.- La condonacin: Es una renuncia del acreedor al crdito, perdonando gratuitamente al deudor.

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3.- La compensacin: Es una situacin en la que los sujetos de una relacin obligatoria son
recprocamente acreedores y deudores entre s, existiendo dos crditos cruzados que se extinguen cuando
concurren los requisitos:
o Que se trate de obligaciones pecuniarias.
o Que ambas estn vencidas, sean exigibles y liquidas (determinacin exacta del importe)
4.- La novacin: Se trata de un nuevo convenio entre las partes que extingue una relacin obligatoria
anterior, cosa que suceder cuando as lo acuerden expresamente, o cuando el contenido de la nueva
relacin sea absolutamente incompatible con el de la originaria.
5.- Prdida de la cosa debida: En aquellas obligaciones de entregar una cosa especifica el deudor puede
liberarse si la misma se destruye por caso fortuito antes de ser entregada y antes de constituirse en mora..

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TEMA 4, LECCION 8: LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. LA REPRESENTACIN.

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LA AUTONOMA PRIVADA.
La mayora de las relaciones jurdicas en el mbito econmico surgen por iniciativa de los
propios interesados. El ordenamiento jurdico privado no impone moldes preestablecidos en cuanto al
tipo de relaciones jurdicas que puedan surgir, sino que deja en manos de los propios interesados la
regulacin de sus intereses. Ello quiere decir que los sujetos de una relacin pueden disearla a su
gusto, estableciendo los derechos y deberes que tengan por convenientes, su contenido, alcance... todo
con la finalidad de que puedan alcanzar los objetivos propuestos.
La autonoma privada es la capacidad de los sujetos de autoregular sus relaciones en la forma
que deseen siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden pblico (art. 1255 C.c.).

5- Autonoma privada y constitucin econmica.


o
Existen algunas normas en la Constitucin (seccin Constitucin Econmica) que apoyan la
configuracin de la autonoma privada como un elemento necesario de nuestro ordenamiento.
o
En primer lugar, el reconocimiento de la propiedad privada constituye un presupuesto de la
autonoma de la voluntad. Esta implica que los particulares tienen libre disposicin sobre sus bienes y
pueden dar a los mismos el destino que estimen conveniente. El mbito de la autonoma privada es el
de las relaciones econmicas entre particulares.
o
En segundo lugar, se establece la libertad de empresa como principio rector de la poltica
econmica. As, se garantiza el protagonismo de los particulares de intervenir activamente en la vida
econmica, creando, desarrollando y extinguiendo las empresas o negocios que deseen.

6- Lmites de la autonoma privada.


3)
La posibilidad de los sujetos de establecer las relaciones jurdicas que estimen no es ilimitada:

La ley constituye sin duda el lmite ms importante a la autonoma de los particulares. Se


refiere a las leyes imperativas, aquellas cuya aplicacin es obligada, y no admiten ser sustituidas
por la voluntad de las partes (en el derecho del trabajo o de los consumidores). La consecuencia de
vulnerar una norma imperativa es la nulidad del acto que la contradiga.

La moral es tambin un lmite a la autonoma privada, en el sentido de reputar ineficaces


los acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada en una comunidad, segn el juez.

Orden Pblico significa en este mbito, el conjunto de principios e ideas que inspiran el
ordenamiento; las distintas leyes que lo forman, responden a una determinada concepcin del
orden pblico; es el diseo de la convivencia social que se desprende del conjunto de las leyes. Se
vulnera el orden pblico cuando, sin quebrantar una norma positiva concreta, sin embargo se
contradice algn principio que el ordenamiento contiene.

EL NEGOCIO JURDICO.
El negocio jurdico es una categora dogmtica en la que se engloban todas aquellas declaraciones
de voluntad de una o varias personas, que son idneas para producir la regulacin de relaciones
jurdicas. Se habla de negocio jurdico para referirse a todos los supuestos en que la declaracin de
voluntad de una persona ser suficiente para determinar la regulacin de cierta relacin (contrato,
testamento, etc).
La autonoma de la voluntad se desarrolla a travs de negocios jurdicos; son el instrumento a
travs del cual los sujetos pueden dotar de regulacin propia aquellas relaciones en que se admite
autonoma de la voluntad. Se trata de una categora terica, sin regulacin en el ordenamiento.
Los negocios jurdicos se clasifican en:
IX.
Unilaterales y bilaterales, segn sea necesaria una sola manifestacin de voluntad para
producir efectos (testamento) o sean necesarias varias (contrato).
X.
Onerosos (compraventa, alquiler, etc.) y gratuitos (testamento, donacin, etc.), segn regulen
atribuciones patrimoniales recprocas o no.
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LA REPRESENTACIN.
Concepto y lneas fundamentales.
No siempre se puede intervenir personalmente en la vida econmica. La representacin, o
actuacin en nombre ajeno, es una situacin en la que una persona (representante) realiza alguna
actuacin jurdica en nombre de otra (representado) de forma que los efectos que se produzcan en esa
actuacin sern efectos propios del representado. Los derechos y deberes que surjan de la actuacin
del representante, sern derechos y deberes, no de quien materialmente realiza la actuacin
(representante) sino de aquel en cuy nombre se acta (representado).
En otras ocasiones, el fenmeno de la representacin nace de la imposibilidad fsica o jurdica
de una persona de actuar por s misma (el menor de edad representado por sus padres, o el
incapacitado por su tutor).
En estos ltimos casos, la ley dispone el nacimiento de una situacin de representacin; no es
necesario que los interesados se encarguen de articularla, pues el fenmeno representativo surge
directamente de la ley: el padre tiene la representacin de su hijo, por el hecho de ser padre.
Fuera de estos casos, la representacin tiene su origen en un apoderamiento: se trata de un
negocio jurdico por el que una persona confiere a otra poder para actuar en su nombre.
En el primer caso hablamos de representacin legal, y en el segundo de representacin
voluntaria.

La representacin voluntaria.
El apoderamiento: naturaleza y carcter.
El apoderamiento es el negocio jurdico por el que un sujeto concede a otro el poder de actuar en
su nombre. Al no estar regulada ni el poder ni el apoderamiento, se toman las normas del contrato
de mandato (mandatario y mandante).
El mandato, al igual que el poder o la representacin, puede ser general (para todos lo asuntos) o
especial (para asuntos concretos). El mandante puede revocar el mandato en cualquier momento,
exigiendo la devolucin del poder (documento), aunque la revocacin no puede perjudicar a
terceros de buena fe. Por ello a veces se exigen mandatos irrevocables
El mandatario puede actuar en nombre propio o representacin directa (el mandante no tiene
accin contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni viceversa, quedando slo el
mandatario obligado directamente con las personas que ha contratado), o en nombre ajeno o
representacin directa (los actos del mandatario con terceros obligan directamente al mandante,
vinculando su esfera jurdica y su patrimonio).
El C.c. regula tambin la comisin mercantil, que es el mandato que tiene por objeto un acto u
operacin de comercio cuando el comitente (representado) o el comisionista (representante) sean
comerciante o agentes mediadores de comercio, pudiendo desempear la comisin en nombre
propio o ajeno.
La diferencia diferencia entre el contrato de mandato y el de comisin, adems de su objeto,
estriba en el carcter gratuito, salvo pacto, del mandato y remuneracin de la comisin.
Requisitos del acto.
Respecto a la capacidad de las partes, se distingue la del representado y la del representante:
El representado debe tener la misma capacidad de obrar necesaria para realizar el acto que ha
encomendado al representante.
En el representante slo se exige la capacidad de obrar general. La capacidad de obrar
relevante ser la del representado, que asumir los efectos de la actuacin del representante.
Respecto a la forma del apoderamiento:
No se exige ninguno especial. Puede plasmarse por escrito, en documento pblico o privado o
incluso hacerse verbalmente. La ley exige la escritura pblica para algunos apoderamientos
que tienen por objeto determinados negocios: matrimonio, poderes para los pleitos, etc. La
falta de observancia de esta formalidad no hace invlido el apoderamiento, ni tampoco el acto
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celebrado en su virtud; nicamente tiene como consecuencia el que las partes interesadas
podrn obligar a las restantes a suscribir aquel documento.
En ocasiones, la ley impone el deber de publicidad de ciertos poderes, como los otorgados por
empresarios y sociedades mercantiles, que debern inscribirse en el Registro Mercantil.
Es posible tambin un apoderamiento tcito: aquel que se deriva de la conducta de
representado y representante, lo suficientemente expresiva para entender que existe el
apoderamiento. Se trata de una conducta de las partes que hace pensar razonablemente a los
dems en la existencia de un apoderamiento. Por ejemplo, dependiente en un comercio.
Los lmites del poder.
5) Los lmites de poder del representante estn constituidos por las facultades de actuacin que el
representado le ha conferido. Evidentemente, el poderdante puede disear el mbito de actuacin
del representante a su gusto, sealando aquello que puede y no puede realizar. Si el representante
realiza algn acto para el que no est facultado, la actuacin que realice no vincular al
representado. Ahora bien, esta regla debe ser matizada ya que si el representante ha actuado de
forma extralimitada, realizando negocios para los que no estaba facultado, el representado s
quedar vinculado cuando el resultado obtenido sea ms ventajoso para l que aquel otro previsto.
6) Distintas de las limitaciones del poder son las instrucciones dadas por el representado al
representante; se trata, no tanto de indicar aquellas actuaciones para las que se halla facultado ste
y aquellas otras que le estn vedadas, sino de indicar al representante la forma en que debe actuar.
El incumplimiento de las instrucciones referidas no provoca que el negocio celebrado sea
irrelevante para el representado; antes bien quedar vinculado por el mismo. La consecuencia de
la infraccin ser la responsabilidad del representante frente al representado.
El representante sin poder. La ratificacin.
Cuando una persona se proclama representante de otra, celebrando negocios en su nombre con
terceras personas; careciendo de poder para ello, bien porque nunca lo ha tenido o porque se ha
extinguido el que tuvo o se ha extralimitado; El problema del falsus procurador es sencillo: su
actuacin ser irrelevante para el sujeto en cuyo nombre acta, salvo que pueda aplicarse el
criterio de apoderamiento tcito.
El contrato celebrado a nombre de otra persona por alguien sin poder, puede, no obstante, ser
eficaz si esa persona ratifica el mismo. Por ello, el negocio celebrado a nombre de otro sin poder
no es irremediablemente ineficaz, pues el interesado puede convertirlo en vlido y eficaz para l
si, con posterioridad a su celebracin, lo ratifica. La ratificacin es una declaracin de voluntad
del sujeto en cuyo nombre se ha obrado, por la que asume lo actuado por el representante. La
ratificacin sana el vicio de que adoleca el contrato celebrado sin poder, y debe dirigirse al
tercero contratante (antes de que ste impugne la validez del contrato).
La ratificacin puede ser expresa o tcita. Ser tcita cuando el principal se aproveche de los
efectos del contrato, o cuando voluntariamente cumpla algn deber o exija algn derecho
procedente del mismo.
La extincin del poder. Las causas de extincin del poder son: Muerte del representante o
representado (con conocimiento); Quiebra o insolvencia del representante o representado (por la
prdida de confianza); Renuncia del representante; Revocacin del poder (deber comunicarlo al
representante y a terceros).

La representacin legal.
Los supuestos de representacin legal tienen como finalidad el suplir la falta de capacidad de
obrar de otra persona. Los casos de representacin legal estn determinados en la ley, sin que quepa a
los particulares crear otros distintos.
o
Los supuestos fundamentales son la representacin derivada de la patria potestad y de la tutela;
sta ltima se emplea para los casos de incapacitados y menores no sometidos a la patria potestad.
o
Las condiciones de su ejercicio y los mecanismos de control estn previstos en la ley, a s como
las facultades del representante. La verificacin de que el representante cumple su cometido en
beneficio del representado corresponde, segn sus diversas funciones, al juez, al Ministerio Fiscal y a
o
o

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la administracin pblica encargada del cuidado de menores e incapaces.

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TEMA 5, LECCION 9: EL CONTRATO
EL CONCEPTO DE CONTRATO: SIGNIFICADO Y ALCANCE
En sentido amplio puede definirse como la relacin que nace en base a un acuerdo. Es la fuente
ordinaria de las obligaciones y aparece definido en los art. 1089, 1091, 1254 del C.c. El art. 1089
define el contrato como una de las fuentes de las obligaciones. El art. 1091, matiza la fuerza de ley
que tiene entre las partes y el art. 1254 dice que el contrato existe desde que dos o ms personas
consienten en obligarse. Primer acercamiento a su significado: acuerdo de dos o ms voluntades del
que nacen obligaciones que han de ser observadas por las partes intervinientes.
5)
El primer principio que rige un contrato es la autonoma de la voluntad: las partes pueden
establecer los pactos que quieran siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden
publico.
6)
El contrato ha sido considerado como la figura que explica todo gnero de instituciones: estado
(contrato social), orden internacional o matrimonio. Adems, el contrato es el medio que permite el
intercambio de bienes y servicios (explcitos como el contrato de alquiler, o implcitos como al subir
al autobs). Todo contrato tiene por objeto prestaciones que pueden ser valoradas econmicamente.

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4)

1.- Transformaciones modernas del contrato


5. En la actualidad, la concepcin amplia del contrato (todo vale para llegar a un acuerdo) caracterstica
de la etapa individualista y liberal, ha decado a favor de una mayor intervencin del Estado, y el
derecho de familia, las relaciones laborales y los alquileres, han quedado fuera del mbito contractual.
6. Un contrato cuyo contenido carece de lmites y son las partes las que los fijan, puede tener un amplio
componente antisocial, perjudicando al ms dbil. Por eso es necesaria la accin del legislador.

2.- Clases de contrato

Contratos
unilaterales
y
bilaterales: Todo contrato requiere la declaracin de voluntades de dos partes, pero viendo el contrato
como fuente de obligaciones, un contrato ser bilateral cuando cada una de las partes intervinientes es
recprocamente acreedora y deudora de la otra, nacen obligaciones enlazadas, de tal forma que cada
obligacin es la contrapartida de la otra (compraventa). Un contrato ser unilateral cuando la
obligacin solo corre a cargo de una de las partes (el prstamo).

Contratos gratuitos y onerosos:


Son onerosos aquellos en los que los sacrificios que realizan las partes se encuentran compensados
con los beneficios que obtienen (arrendamiento). En el contrato gratuito o lucrativo el beneficio que
obtiene una de las partes no tiene como contrapartida ningn sacrificio (donacin). Los actos gratuitos
son la excepcin, y su tratamiento jurdico distinto.

Contratos
conmutativos
y
aleatorios: Es una subclasificacin de los contratos onerosos. Un contrato oneroso ser conmutativo
cuando la ventaja o el beneficio de cada parte sea cierto y determinado desde el momento de la
celebracin del contrato (compraventa). El contrato ser aleatorio cuando ese beneficio que se espera
obtener dependa de un acontecimiento incierto o aleatorio (seguro).

Contratos consensuales, reales y


formales: La regla general es que los contratos se perfeccionen con el mero consentimiento. Con ello,
basta la voluntad de las partes para que de ella surja la obligacin. La compraventa o arrendamiento
de cosas son ejemplos de contratos consensuales. En los contratos reales adems del consentimiento
es necesario se acompae de la entrega de una cosa: depsito, prenda. Los contratos formales son
aquellos que para que se entiendan celebrados se les ha de revestir de una forma especial: en la
hipoteca el contrato debe otorgarse en escritura pblica.

Contratos tpicos y atpicos:


Tpicos son aquellos que estn reglamentados de modo expreso por la Ley, poseen regulacin legal.
Los contratos atpicos carecen de regulacin legal especifica por lo que se rigen por las reglas
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generales de la contratacin. Surgen con las nuevas necesidades sociales (leasing), y para ellos rige el
principio de libertad, sin ser contrarios a la ley, moral y orden pblico.
LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO

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En el contrato ha de existir una relacin directa entre la voluntad privada de cada una de las partes y la ley
como guardadora de los intereses comunes. Es el ordenamiento jurdico el que marca los requisitos para
que el contrato tenga existencia legal. El art. 1261 C.c seala que hay contrato cuando concurre:
- Consentimiento de los contratantes.
- Objeto cierto que sea materia del contrato
- Causa de la obligacin que se establezca.
- Junto a la enumeracin del art. 1261, debe aadirse la Forma que ha de revestir el contrato, cuando
sea legalmente exigible.

1.- La capacidad para contratar y el consentimiento contractual

Capacidad para contratar. Para que los sujetos intervinientes en el contrato puedan celebrarlo
validamente han de tener plena capacidad de obrar, a sensu contrario no podrn prestar
consentimiento los menores no emancipados ni los incapacitados. Ha de sealarse que la capacidad se
presume y la incapacidad y su graduacin ha de ser declarada por sentencia judicial. No hay acuerdo
sobre las consecuencias de contratos realizados por no capaces. El Tribunal Supremo considera que
los contratos realizados bajo incapacidad absoluta son nulos mientras que los realizados por menores
no emancipados o por incapacitados parciales conllevaran la anulabilidad del contrato. Hay casos
especiales en que la ley prohbe expresamente a algunas personas celebrar contratos (por ejemplo, los
tutores no pueden adquirir por compra los bienes del tutelado).

Consentimiento contractual. A este aspecto se refiere el art. 1262 del C.c. cuando establece que el
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacion sobre la cosa y la causa
que han de constituir el contrato. En el consentimiento hay 3 etapas:
1. La voluntad interior e individual de cada una de las partes contratantes.
2. La declaracin que cada contratante realiza y que posibilita que la otra parte conozca su voluntad.
3. Un momento en que la voluntad de ambas partes contratantes coincide, y donde nace el contrato.
Es nulo el consentimiento prestado en las siguientes situaciones:
Por error. Supone una divergencia entre la voluntad interna y la declarada. Invalida el contrato
cuando es determinante de la voluntad prestada y cuando recae en algn elemento esencial del
contrato.
Por efecto de la violencia fsica (vis absoluta). Ya que representa una falta absoluta de voluntad.
Por intimidacin. Ya que produce una coaccin en el nimo o el espritu del otro contratante. Hay
intimidacin cuando se inspira temor racional y fundado de sufrir un mal inminente en personas o
bienes. La intimidacin puede ser realizada por una de las partes o por un tercero.
Por dolo. Cuando con palabras o maquinaciones se induce a la otra parte a celebrar el contrato que
sin ellas no hubiera hecho. Una de las partes acta con animo de engaar a la otra. El actuar ambas
partes con dolo no es causa de nulidad, ni el dolo producido por un tercero ajeno al contrato.
Por ultimo se puede dar el consentimiento tcito sin que medie declaracin, sea oral o escrita. Esta
modalidad se entender prestada cuando el sujeto que as acte realice actos inequvocos que pongan
de manifiesto su voluntad.
2.- El objeto del contrato: requisitos
Podemos llamar objeto a las cosas o servicios que son materia respectivamente de las obligaciones del
contrato. Los requisitos que ha de reunir un objeto son:
1.- Que el objeto sea real o posible, es decir que cuando se celebre el contrato exista o pueda llegar a
existir. Por tanto puede ser objeto de contrato las cosas futuras, pero no las imposibles.
2.- Que el objeto sea lcito.
3.- Que el objeto sea determinado; si fuera una cosa que no pueda confundirse con otras de su especie.
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3.- La causa del contrato: sus significados y funciones
La causa es la razn o fin del contrato. Algunos autores la definen como el hecho que explica y justifica la
creacin de una obligacin por acuerdo de las partes. Hay varias teoras de la causa.
1.- Punto de vista objetivo (derecho francs y la adoptada por el derecho espaol). Para esta teora se
prescinde del mvil que impulsa a las partes, considerando como causa la funcin que cumple el contrato
en relacin con las prestaciones de las partes.
2.- Punto de vista subjetivo.
3.- Punto de vista mixto.
La causa ha de existir, ha de ser licita y veraz.

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4.- La forma del contrato


XI.
La forma la encontramos en el contrato como parte natural del mismo, ya que las partes han de
procurarse un medio que posibilite el que la otra parte y el resto de la sociedad conozcan su voluntad.
XII.
Tcnicamente entendemos por forma cuando es el ordenamiento jurdico el que exige a las
partes que su declaracin de voluntad se realice de una forma concreta, siendo la libertad de forma lo
general.
XIII.
Nuestro C.c. considera que los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que
se realicen, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
XIV.
Se distingue entre forma ad solemnitatem y forma ad probationem. En el primer caso la falta
de forma determina la inexistencia del contrato, convirtindose la forma en un requisito mas del
contrato (escritura pblica). La forma ad probationem se da en aquellos casos en los que el C.c.
requiere una forma determinada, pero solo para que el contrato tenga valor frente a terceros. Aqu la
falta de forma no afecta a la existencia del contrato y su plena validez.
LA FORMACION DEL CONTRATO: SUS POSIBLES FASES

1.- Los tratos preliminares y la responsabilidad contractual


La formacin del contrato se refiere al momento anterior a su perfeccin. El contrato se perfecciona
cuando se ana la oferta de una parte contratante con la aceptacin de la otra. Pero antes de la
perfeccin del contrato, las partes llevan a cabo tratos o pactos previos. Normalmente la
manifestacin de esta intencin de contratar no origina derechos ni obligaciones para las partes. Sin
embargo doctrina y jurisprudencia hablan de cierta responsabilidad de alguna de las partes que
interviene en estos tratos preliminares. Para que exista esa responsabilidad es preciso que una de las
partes haya obrado de mala fe, bien por que ofreci algo que no le perteneca, bien por que nunca
quiso contratar.
En cuanto a la perfeccin del contrato a distancia o celebrado sin presencia fsica de las partes:
hallndose en lugares diferentes el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde
que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindose remitido el aceptante, no pueda
ignorarla sin faltar a la buena fe (desconexin de un fax). En tal caso el contrato se considera
celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos
automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin (el problema aqu radica en si
la aceptacin no le llega al oferente por razones que no le son imputables).
2.- La perfeccin del contrato: oferta y aceptacin
o
El contrato se perfecciona por una oferta que formula una de las partes contratantes y una
aceptacin simultanea que lleva a cabo la otra parte contratante (art. 1262 C.c). La oferta es una
voluntad declarada manifestada por una parte contratante; no tiene una duracin concreta de tiempo,
salvo que se acuerde lo contrario.
o
La aceptacin es la voluntad que manifiesta la persona a la que va dirigida la oferta, dando su
anuencia a la misma. Aqu tambin rige el principio de autonoma de la voluntad, pero ms limitado
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que en la oferta, porque cuando la aceptacin coincide con la oferta se perfecciona el contrato. Por lo
tanto, la aceptacin tambin puede revocarse, siempre y cuando no haya sido conocida por el oferente.
o
El momento y lugar donde se perfecciona el contrato determinan el lugar donde se ha cumplir la
obligacin y la legislacin a la que va a quedar sometido ese contrato, as como juzgado o tribunal.

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3.- El precontrato: naturaleza y rgimen jurdico:


f) El precontrato, contrato preliminar o promesa de contrato tiene lugar cuando las partes se
comprometen a celebrar entre ellas un contrato. Se utiliza cuando faltan por precisar datos concretos,
no se pueda celebrarse de momento, o no se desea realizar todava. El precontrato es un convenio por
el que las partes crean la facultad de exigir la eficacia inmediata de un contrato proyectado.
g) La doctrina predominante considera como objeto del precontrato un hacer, es decir, una actividad
consistente en prestar el consentimiento para celebrar el contrato prometido.
h) Nuestro ordenamiento acepta la validez del precontrato como una consecuencia ms del principio de
libertad contractual, rigindose por las normas de los contratos, en defecto de norma especfica.

LA INTERPRETACION DEL CONTRATO


La interpretacin tiene por finalidad averiguar el sentido exacto del contenido de un contrato y de las
obligaciones que se derivaran de l. Si no hay acuerdo entre las partes en la determinacin del
contenido exacto, corresponde determinarlo a un juez, el cul seguir unas reglas de interpretacin
que son de aplicacin obligatoria.

1.- Reglas legales de interpretacin de los contratos: jerarqua y ordenacin.


D) Voluntad comn de las partes. Cuando hay discordancia entre la voluntad y la letra del contrato
prevalece la voluntad de las partes (de las dos partes).
E) Unidad del contrato. El legislador utiliza esta clusula cuando pueda haber ambigedad entre algunas
clusulas del contrato, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
- Si las estipulaciones son insuficientes, es decir existen omisiones que hay que rellenar, se
acudir a los usos o costumbres del pas.

LA EFICACIA DEL CONTRATO: ENTRE PARTES Y FRENTE A TERCEROS

El contrato perfeccionado se convierte en fuente de obligaciones para las partes contratantes. Adems
obligan desde su perfeccin a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, uso y ley.
o
La primera consecuencia es que se convierte en ley para las partes contratantes. Sin embargo
frente a terceros no produce derechos ni obligaciones, ya que solo obliga a las partes y a sus
herederos. Respecto a estos ltimos solo producirn efectos si los derechos y obligaciones se pueden
transmitir.
1.- El contrato a favor de terceros

A pesar de lo anterior, si el contrato tuviera alguna estipulacin a favor de un tercero, este podr
exigir su cumplimiento, siempre que hubiera hecho saber su aceptacion al obligado antes de que
aquella haya sido revocada. Se reconoce pues que una de las partes disponga derechos a un tercero.

El tercero es libre de aceptar o no esas manifestaciones favorables, por lo que las podr revocar.
Adems el tercero podr exigir el cumplimiento del derecho que se le otorga.

Aunque el C.c. da a entender que slo una parte del contrato de puede hacer a favor del tercero,
pero no su totalidad, jurisprudencialmente esta aceptado que el contrato por entero produzca efectos
en un tercero (seguros de vida). Los sujetos que intervienen son:
1.- el estipulante, que establece las condiciones que el otro acepta.
2.- el promitente que es el que se obliga a realizar la prestacion a favor del tercero ajeno al contrato.
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3.- el tercero que es el que desde que conoce el contrato puede reclamar los derechos.
No se debe confundir perfeccin del contrato con exigibilidad. La perfeccin se da cuando
concurren las dos voluntades (estipulante y promitente) sin necesidad de aceptacion del tercero.

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2.- La ineficacia del contrato: concepto y significado


o
Puede darse el caso de que el contrato no produzca ningn efecto (nulidad absoluta) o que no
produzca los efectos que debera producir. El C.c. carece de regulacin exhaustiva sobre la ineficacia
contractual, siendo la doctrina y la jurisprudencia las que han venido a establecer estos supuestos.
Nulidad. Se produce en el momento de la celebracin e impide que el contrato tenga ningn efecto. La
nulidad absoluta se produce cuando concurran alguna de las siguientes cuatro causas:
Cuando falta alguno de los elementos esenciales del contrato: consentimiento, objeto o causa, o
cuando se incumple la forma que ha de revestir el contrato.
Que el objeto del contrato sea ilcito, imposible o no se pueda determinar.
Que la causa del contrato sea ilcita.
Que el acuerdo de las partes transgreda los limites marcados por ley, moral u orden publico.
7) La accin de nulidad la pueden ejercitar las partes o cualquier tercero afectado.
La nulidad opera de forma automtica en un doble sentido: puede ser apreciada de oficio por el
juez, sin que sea alegada a instancia de parte o puede ser dictada por el juez en sentencia.
VII. La accin de nulidad no prescribe nunca.
IV. En cuanto a los efectos, la nulidad conlleva la restitucin reciproca de las cosas que hubieran sido
materia del contrato, con sus frutos, precios e intereses. Est sujeta a la regla de la simultaneidad.
La anulabilidad. Cuando el contrato adolece de defectos menos graves a los vistos da lugar a la
anulabilidad (el contrato puede ser valido en el futuro o no). A diferencia de la nulidad, lo que se
protege no es el inters general, sino el inters particular de alguna de las partes contratantes, por ello
el contrato producir efectos mientras no sea anulado. Son causas de anulabilidad:

Cuando en el momento de la celebracion se haya producido error, dolo, violencia o


intimidacion.

Cuando la causa del contrato sea falsa.

La falta de capacidad de obrar por ser menor de edad o cuando no se haya completado
el consentimiento en caso de emancipados.
La anulabilidad la pueden instar los que resulten obligados por el contrato. No podr instarla las
personas capaces que contrataron con menores, ni los que causaron intimidacion, violencia,
emplearon dolo o error.
o La anulabilidad se puede instar en un plazo de 4 aos. En los casos de violencia el plazo comienza
a contar cuando cesa. Este plazo de 4 aos es de caducidad, no de prescripcin, por lo que si se
deja pasar el plazo, el contrato anulable se convalidar y surtir todos sus efectos. En cuanto al
efecto fundamental que se deriva de la declaracin de anulabilidad, es la obligacin de restituir.
Rescisin. La rescisin es un remedio jurdico para reparar un perjuicio econmico que ocasiona una
contrato validamente celebrado. Cuando se declara la rescisin el contrato deja de producir efectos.
Las causas de rescisin son:

Los contratos celebrados por tutores en nombre de menores, cuando ste haya sufrido lesin
en mas de la cuarta parte del valor de las cosas que han sido objeto de contrato.

Los celebrados en representacin de ausentes y sobre los que se haya causado la misma lesin
que en caso anterior.

Los celebrados en fraude de acreedores, cuando no puedan cobrar de otro modo lo que se les
deba.

Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubieran sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobacin de los litigantes o de la autoridad judicial.

Cualquier otro caso que determine la ley.


La accin rescisoria es medida subsidiaria y excepcional, por lo que el perjudicado solo puede
acudir a ella como ultimo recurso.
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El plazo es de 4 aos, siendo este plazo de caducidad. La legitimacin activa corresponde al


perjudicado y sus herederos, la pasiva la tienen todos los que han intervenido en el contrato, los
herederos y los adquirentes de mala fe,
Las consecuencias son retroactivas y de restitucin, devolviendo las cosas con sus frutos y el
precio con sus intereses. El demandado podr optar entre devolver o indemizar.
LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION

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En los ltimos tiempos venimos contemplando el fenmeno de la contratacin en masa. Se ha


operado un cambio desde el principio de primaca del consentimiento, hasta la tcnica del contenido
contractual impuesto, predispuesto y uniforme, es decir, en rgimen de condiciones generales. En este
caso la voluntad del adherente no es de negociacion sino de aceptacin de estas condiciones en serie.
7- En este sentido es muy importante la Ley 26/1984 General para la defensa de los consumidores y
usuarios. Esta ley protege a la parte ms dbil, en este caso consumidores, de determinadas clusulas
llamadas abusivas, aunque aqul hubiere conocido, entendido y consentido efectivamente el abuso.

La reforma de 1998 opta por las tesis contractualistas en el sentido de que las condiciones
generales se aadirn al contrato cuando el adherente este de acuerdo con ellas. Adems la redaccion
de las condiciones generales deber ajustarse a criterios de concrecin, transparencia, claridad y
sencillez. Se prohibe expresamente la abusividad considerando la nulidad de estas clusulas, no del
contrato
La novedad ms importante es la equiparacin de los empresarios con los profesionales a la hora de
determinar la posicin jurdica del predisponente y, por otra parte, la desvinculacion de la condicin
jurdica del adherente respecto a la consideracin de destinatario final por parte del contratante que va
a soportar la imposicin contractual. As, desde ahora existen dos regmenes jurdicos para el
tratamiento de la contratacin en rgimen de condiciones generales. En primer lugar, el aplicable
especficamente a los consumidores como destinatarios finales, y en segundo lugar el rgimen general
aplicable a cualquier adherente, con independencia de sea persona fsica o jurdica o de que tenga o no
la condicin de destinatario final, lo que hace extensible la proteccin a empresario individuales y
sociales (PYMEs) sometidos a la imposicin de contenidos contractuales generales y predispuestos.
LA CONTRATACION ELECTRONICA

1.- El contrato electrnico


El contrato celebrado por va electrnica o contrato electrnico se define en la Ley 34/2002 de
Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico, como todo contrato en el que la oferta y la
aceptacin se transmiten por medio de equipos electrnicos de tratamiento y almacenamiento de la
datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Por tanto, se deben cumplir dos requisitos: a) que
tanto la oferta como la aceptacin se emitan a travs de la red; b) que el acceso a la red se produzca a
travs del equipos electrnicos que permitan tratamiento y almacenamiento de datos, por lo que
incluye telfonos, TV siempre que a travs de ellos se acceda a una red de telecomunicaciones.
La Ley reconoce la validez y eficacia del contrato electrnico segn el principio espiritualista, al
declarar que no es necesaria la admisin expresa de esta tcnica para que el contrato surta efecto entre
las partes, y al asegurar la equivalencia entre los documentos en papel y los documentos electrnicos.
Asimismo, el contrato electrnico cumple en s la exigencia de forma escrita, con valor de
documento privado, salvo que intervenga notario o funcionario competente ya que en tales casos se
admite el carcter pblico del documento electrnico.
As, en el art. 23 de la LSSICE, se dispone que los contratos celebrados por va electrnica producirn
todos los efectos previstos por el ordenamiento jurdico, cuando concurran el consentimiento y los
dems requisitos necesarios para su validez., y slo los contratos de derecho de familia y sucesorios
no pueden concluirse vlidamente en la modalidad de contrato electrnico.
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2.- El rgimen jurdico de la contratacin electrnica

El contrato electrnico se regir por lo dispuesto en la LSSICE, completado por los preceptos
del C.c., y en su caso, de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en
especial, las normas de proteccin de consumidores/usuarios y de ordenacin de actividad comercial.

La LSSICE regula la informacin previa a la celebracin de un contrato electrnico. Se debe


informar de una serie de aspectos: si el prestador va a archivar el documento electrnico en que se
formalice el contrato y si ste va a ser accesible, los medios tcnicos para identificar y corregir errores
en la introduccin de los datos y las lenguas en las que se podr formalizar. Tambin se regula la
informacin posterior al contrato, con el objetivo de confirmar la aceptacin y permitir el
conocimiento del contenido exacto de las clusulas del contrato. El prestador no tendr obligacin de
facilitar informacin previa y posterior cuando ambas partes lo pacten, salvo que una sea consumidor.

Las ofertas o propuestas de contratacin realizadas por va electrnica sern vlidas durante el
perodo que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles. Con
carcter previo al inicio del procedimiento de contratacin, el prestador de servicios deber poner a
disposicin del destinatario las condiciones generales.

EL lugar de celebracin de los contratos electrnicos:


7) aquellos en los que intervengan como parte un consumidor se presumirn celebrados en su
residencia habitual.
8) Los celebrados entre empresarios o profesionales, salvo pacto, se presumirn celebrados en el
lugar donde est establecido el prestatario de los servicios. Se adopta un criterio de
establecimiento fsico y de residencia habitual y se huye del criterio del alojamiento tcnico de la
pgina web, por inseguro y para evitar prcticas fraudulentas.

3.- La firma electrnica

El rgimen de contratacin electrnica, se completa con la firma electrnica, que en su


regulacin, establece un marco jurdico comunitario para la firma electrnica.

La firma electrnica ser necesaria en aquellos actos y negocios jurdicos realizados a travs
de documentos electrnicos y que requieren de firma para su validez, pero no del resto de actos,
donde sta tambin ser til como un elemento de prueba.

Las transacciones y operaciones comerciales, as como las relaciones entre AAPP y los
administrados realizadas on line exigen el cumplimiento de una serie de garantas y unos requisitos
mnimos de seguridad:
Confidencialidad, en el sentido de que ningn tercero pueda acceder a la informacin enviada.
Integridad, para evitar que un tercero pueda modificar la informacin enviada sin que lo advierta
el destinatario.
Autenticacin, lo que permite asegurar que la persona que enva un mensaje es realmente quin
dice ser.
Se aade una cuarta, que se conoce como no repudio o irrefutabilidad del contenido del
mensaje, que permite a ambas partes de la comunicacin probar fehacientemente que lastra parte
ha participado en la comunicacin, impidiendo tanto el repudio de origen (el remitente niega
haberlo enviado) como el repudio de destino (el destinatario niega haberlo recibido). La Ley
permite la intervencin de terceros de confianza que puedan certificar la emisin y recepcin.
El hecho de indicar el propio nombre del autor del documento electrnico al final del mismo es ya una
firma electrnica, aunque no haya seguridad sobre la confidencialidad, autenticacin e integridad del
documento. Al haber diversas clases de firma, no toda firma electrnica despliega la misma eficacia:
1. La firma electrnica avanzada, siempre que est basada en un certificado reconocido y que haya
sido producida por un dispositivo seguro de creacin de firma, tendr, respecto de los datos
consignados en forma electrnica, el mismo valor jurdico que la firma manuscrita en relacin con
los consignados en papel y ser admisible como prueba en juicio, valorndose sta segn los
criterios de apreciacin establecidos en las normas procesales.

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2. A la firma electrnica que no rena todos los requisitos previstos en el apartado anterior, no se le
negarn efectos jurdicos ni ser excluida como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse
en forma electrnica.
As, cualquier documento, por el solo hecho de estar firmado electrnicamente, no tiene porqu
negrsele eficacia o inadmitirse como prueba en juicio, pero debern probarse los extremos relativos a
la identidad, integridad, autenticacin y no repudio. Slo el documento firmado electrnicamente
mediante certificado reconocido y con firma avanzada creada mediante un dispositivo seguro se
entiende cumple los requisitos de integridad, integracin, autenticacin y no repudio, y por ello la
eficacia de sus datos y su admisin como prueba en juicio se produce sin necesidad de adverar
(certificar, dar por cierta) los extremos controvertidos de la integridad del documento, salvo que se
plantee una controversia sobre los mismos y se consiga probar la falta de identidad o integridad del
documento.

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TEMA 6, LECCIN 10: LOS TITULOS-VALORES
INTRODUCCIN
1.- Funcin econmica de los ttulos-valores

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V.

VI.

La expresin ttulos-valores, o ttulos de crdito, designa una serie de documentos


mercantiles que presentan una caracterstica comn: contienen la declaracin unilateral de una
persona que se obliga a realizar una prestacin determinada a favor de otra identificada por la
tenencia legitima del documento. Son la respuesta jurdica a la necesidad de facilitar la circulacin y
ejercicio de los derechos patrimoniales.
Desde la ptica comercial, los mecanismos previstos por el derecho comn para el desarrollo
del trafico patrimonial son lentos y burocrticos. Por un lado, la circulacin de los derechos exige la
notificacin de transferencia al deudor. Por otra parte el ejercicio de los derechos se realiza con
procedimientos judiciales complejos, dificultosos y lentos.

VII.
Estos inconvenientes son los que dan lugar a la aparicin de los ttulos-valores. La clave de su
operatividad descansa en la incorporacin de los derechos de crdito a un soporte documental que
delimita sus caractersticas y que permite trasmitir el derecho incorporado mediante la simple
circulacin del documento. De esta forma se produce una relacin entre el titulo (cosa corporal) y el
derecho que refleja (cosa incorporal). El poseedor (tenedor) del documento esta legitimado para
ejercitar el derecho incorporado. Adems como el titulo refleja la fisonoma del derecho documental,
la actividad probatoria necesaria para su ejercicio se simplifica bastante, reducindose a la
presentacin del ttulo.

2.- Concepto de ttulo-valor

Se denomina titulo-valor a todo documento necesario para el ejercicio del derecho reflejado en l.
Para el cumplimiento de la prestacin reflejada en el titulo-valor es necesaria su presentacin. Esto se
debe a la conexin entre derecho y titulo. Es lo que grficamente se denomina incorporacin del
derecho al titulo, por cuya virtud la circulacin y el ejercicio del derecho cartularizado queda
ligada a la posesin del documento. Las propiedades normativas de esta categora jurdica son:
Autonoma: El adquirente del documento adquiere la titularidad de los derechos que incorpora de tal
manera que su posicin jurdica es independiente de la que tenia su transmitente, es decir se adquiere
a titulo originario (frente a ttulo derivativo cuando la posicin jurdica del adquirente depende de la
del transmitente). La autonoma facilita mucho la circulacin del ttulo, ya que protege al adquiriente
frente a excepciones entre deudor y acreedor transmitente, incluso a quien hubiera adquirido el ttulo
de quien no fuera su legitimo dueo (adquisicin a non domino).
Literalidad: Las menciones contenidas en el ttulo son absolutamente decisivas para determinar el
contenido del derecho documentado. El derecho se adquiere en los trminos indicados en el
documento. La literalidad beneficia al titular del derecho dejndole inmune frente a cualquier
excepcin que el deudor pudiera oponer. Esta propiedad no aparece por igual fuerza en todos los
ttulos; es mas fuerte en los ttulos completos (letra, cheque) y menos en los incompletos (acciones,
obligaciones). La literalidad tambin se denomina a veces abstraccin (pues la relacin jurdica
documentada se distingue o abstrae de la relacin negocial que dio lugar a la emisin del ttulo.
Funcin legitimadora: nicamente el poseedor del titulo puede transmitir y exigir el derecho
documentado. La posesin del ttulo identifica la persona del acreedor eximindole de la prueba de su
derecho, a diferencia del derecho comn. Esta posicin jurdica del tenedor lleva aparejada la
obligacin del deudor de cumplir la prestacin que se le exige. La propiedad normativa de
legitimacin posesoria juega sobre la base de la apariencia, lo que puede generar excesos, pero la

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agilidad del trfico impone algunas veces el sacrificio del propietario no poseedor frente al poseedor
no propietario.

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3.- Clasificacin de los ttulos-valores


- Atendiendo a la ley de circulacin. Se refiere a la forma en que se legitima el poseedor del titulo-valor
en orden al ejercicio de los derechos incorporados al papel. Existen tres clases de ttulos:
Ttulos nominativos o ttulos directos. Designan como titular a una persona determinada. Para el
ejercicio del derecho es necesaria la posesin del titulo, pero no es suficiente, es necesario que el
poseedor acredite su identidad. Estos ttulos son transmisibles pero su rgimen legal es complejo. La
ley exige que la transmisin se ponga en conocimiento del deudor. Cuando los ttulos hayan sido
emitidos en masa (acciones) la notificacin de cesin deber realizarse a la entidad emisora para que la
anote en el libro registro.
Titulo a la orden. Son ttulos nominativos, pero en los que el titular del derecho puede ser sustituido
por otro titular sin necesidad de comunicacin al deudor. Para acreditar el derecho basta que la
persona poseedora del ttulo demuestre ser la persona designada por el primer titular. Esto es as
porque para transmitir los ttulos a la orden es suficiente con que el titular (transmitente) ordene al
deudor que pague a quien el designe (endoso). Los ttulos a la orden estn concebidos para circular
(letra de cambio).
Ttulos al portador. La clusula al portador significa simplemente que el poseedor (tenedor) esta
facultado para exigir al deudor el cumplimiento de la obligacin. Es la forma traslativa ms sencilla y
eficaz. El deudor esta obligado a realizar la prestacin a quien acredite la posesin del titulo. Para
transmitir los ttulos es suficiente la propia entrega del ttulo al adquiriente. Cuando son ttulos al
portador emitidos en masa es precisa la intervencin de fedatario publico o una agencia de valores. La
solidez de estos ttulos tiene un destacado reflejo en el principio de irreivindicabilidad, caracterstico
de estos documentos. Significa que el legtimo dueo del titulo no podr entablar reclamacin frente a
quien hubiera adquirido su posesin de buena fe y sin culpa grave. El tenedor de un ttulo al portador
goza de accin ejecutiva frente al deudor desde el momento en que la obligacin esta vencida.
XV.
Otras clasificaciones
7)
Segn criterio de la forma de emisin, hay ttulos emitidos individualmente (una declaracin de
emisin por ttulo) y ttulos emitidos en serie o en masa (una sola declaracin de emisin para el
conjunto de ttulos).
8)
Segn la naturaleza del derecho documentado hay 3 categoras diferentes:
Ttulos cambiarios: incorporan un derecho de crdito de carcter pecuniario (obligacin de pago).
Ttulos de participacin: atribuyen a su dueo una serie de derechos, deberes y obligaciones en el
mbito de una organizacin social (acciones de una sociedad annima).
Ttulos de tradicin, o ttulos representativos de mercancas, cuyo contenido funcional viene
expresado por tres propiedades:
La transmisin del documento tiene la misma eficacia que la entrega material de las
mercancas que representan (traditio), por lo que aventaja a la circulacin fsica del material.
La posesin del ttulo atribuye a su tenedor la posesin de la mercanca (posesin mediata).
La posesin del ttulo atribuye a su tenedor un derecho actual de disposicin sobre la
mercanca representada.
4.- La desincorporacin
La gran aceptacin social de los ttulos-valores ha trado como consecuencia su masificacion. La gran
cantidad de papel existente en la actividad econmica hace difcil y costoso su manejo.
Estas dificultades estn siendo superadas por los intermediarios financieros mediante el recurso a las
tcnicas contables y las modernas tecnologas. Se intenta reemplazar el papel-valor por otros
mecanismos de mayor agilidad. Para ello, en primer lugar se busca la posibilidad de transmitir el
derecho incorporado al titulo aunque este permanezca inmovilizado (truncamiento) evitando as las
dificultades de la manipulacin fsica. En segundo lugar, se buscan mecanismos que transmitan los
derechos no solo inmovilizando el papel sino tratando de eliminar la necesidad de su emisin.
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La tcnica de la anotacin contable informatizada permite desplegar la funcin econmica tpica de


los ttulos-valores sin necesidad de generar enormes cantidades de papel. Estas anotaciones contables
sirven de medio de prueba de la titularidad del derecho anotado.
Por ello se empieza a hablar de la desincorporacin del derecho al titulo, o de la desmaterializacin
del valor que lleva incorporado. La conexin entre derecho y ttulo pierde importancia porque la
informtica desempea la funcin del papel con mayores ventajas.
Esta tendencia esta explica las orientaciones doctrinales que impulsan la evolucin del derecho de los
ttulos valores hacia un derecho del valor, desarrollndose la idea del valor sin titulo o derecho sin
documento, e incluso se empieza a utilizar el trmino bit-valor.
LA LETRA DE CAMBIO
Concepto. Es un ttulo-valor por cuya virtud la persona que la emite (librador) asume de manera
incondicionada la obligacin de que una segunda persona (librado) pagara a un tercero (tomador) una
cantidad determinada de dinero en el lugar y fecha indicada en el propio ttulo. Aparecen tres
posiciones jurdicas distintas:
El librador. Es quien emite el ttulo, el creador de la letra. Es quin da a otra persona una orden de
pago en beneficio de un tercero. Se hace responsable de que quien recibe la orden de pago
cumplir frente al beneficiario. Es decir responde del pago cuando el destinatario lo desatienda.
El librado. Es a quien se dirige la orden de pago. Es preciso que realice sobre la letra una
declaracin cambiaria (manifestacin de voluntad) aceptando la orden de pago. Una vez aceptada,
el librado pasa a llamarse aceptante. Mientras que el librado carece de responsabilidad en el plano
cambiario, el librado aceptante es el obligado principal y directo a las resultas de la letra.
El tomador. Es el beneficiario de la orden de pago incondicionada.
La letra de cambio se regula en la ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque (LCCH).
Caracteres.
3. Es un ttulo-valor, de modo que estn presentes autonoma, literalidad y funcin legitimadora.
4. Es un titulo valor a la orden. El tomador puede transmitir la letra mediante endoso, poniendo en el
documento la clusula de endoso y entregando el ttulo a un tercero. Si el librador escribe "no a la
orden" ya no ser transmisible segn los mecanismos del endoso, sino transmisible de acuerdo a
una cesin ordinaria.
5. Es un titulo-valor completo. En la letra se refleja la literalidad. Todas las circunstancias que
determinan y regulan el derecho documentado deben estar escritas en el propio documento.
6. Es un titulo-valor abstracto. Presume la existencia de relaciones jurdicas previas. Esta operacin
econmica previa recibe el nombre de relacin causal subyacente o relacin de provisin de
fondos (compra de un coche). La particularidad de la letra de cambio es que la relacin causal
(compra del coche) no tiene incidencia alguna en la relacin cambiaria (letra).
7. Es un titulo formal. Su validez esta condicionada a un conjunto de rigurosos requisitos formales.
8. Es un titulo ejecutivo. Si resulta impagada a su vencimiento, el acreedor, cumplidas ciertas
formalidades, podr instar la accin ejecutiva sobre el patrimonio del deudor.
Funcin econmica. La letra de cambio es un instrumento de enorme importancia en la vida
econmica, bajo una doble orientacin:

La letra es en primer trmino, un medio de pago. En cuanto que ttulo-valor que


incorpora una promesa de pago tiene un valor patrimonial susceptible de ser utilizado en el
cumplimiento de las obligaciones en determinadas circunstancias.

La letra de cambio es tambin un medio de crdito, puesto que se utiliza para realizar
pagos diferidos. La interposicin de un perodo de tiempo entre la entrega de la compra y la
satisfaccin del importe es una operacin de financiacin, que implica la concesin de crdito al
comprador.

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REGIMEN JURIDICO DE LA LETRA

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EMISION. La emisin o libramiento es la declaracin cambiaria original y determina el nacimiento


de la letra de cambio. El libramiento surge normalmente como consecuencia de operaciones
econmicas previas. Es habitual que el vendedor conceda crdito a sus clientes emitiendo una o varias
letras. De esta forma, adems de facilitar el pago, somete la obligacin a un rgimen jurdico ms
riguroso, con la posibilidad aadida de financiar su actividad descontando la letra en el banco.
FORMA.
Para poner en circulacin la letra han de observarse una serie de formalidades, cuya omisin en la
letra hace que esta no tenga valor. Estos requisitos son:
La denominacin letra de cambio. Esta identificacin como letra de cambio debe contenerse
en la propia letra. Deber expresarse en el mismo idioma utilizado para redactar el documento.
La orden incondicionada de pagar una suma determinada. El librador dirige al librado un
mandato puro y simple de pagar al vencimiento a la orden del tomador, e.d., la orden de pago
no esta sometida a condicin alguna, ni depende de la relacin subyacente. Si el importe figura
en letra y numero y son divergentes ser valido el escrito en letra. Si el importe figurase escrito
varias veces por suma diferente sea en letra o nmero ser vlido el importe menor.
El nombre del librado. Sin embargo el librado no asume obligacion alguna hasta que declare
cambiariamente su voluntad de aceptacin.
El nombre del tomador. Es la persona a la que se ha de efectuar el pago. Es el acreedor
cambiario, legitimado por la posesin del documento y por la indicacin de su nombre sobre el
ttulo. Genricamente se le denomina tenedor, aunque al primer tenedor se le llama tomador.
La fecha de libramiento. Es requisito esencial porque sirve para concretar el vencimiento
cambiario en determinados supuestos.
La firma del librador, que crea o emite la letra. Ha de ser autgrafa (de puo y letra) y legible.
Requisitos esenciales suplidos: son requisitos formales indispensables parra que la letra tenga
valor. La diferencia con los no suplidos es que su ausencia no conlleva la nulidad de la letra, sino
que son suplidos por la Ley:
La indicacin del vencimiento. Ha de ajustarse a alguna de las modalidades de vencimiento del
derecho espaol. Si se indica nada, se entiende que vence a la vista (cuando el tenedor quiera
exigir el pago). Si el vencimiento se determina por meses su cmputo se hace de fecha a fecha.
No se excluyen los das inhbiles, pero si el vencimiento es da inhbil se pasa al primero hbil.
Indicacin del lugar de pago. Si no se especifica, el lugar designado junto al nombre del
librado se considerar como el lugar de pago y como lugar del domicilio del librado.
Indicacin del lugar de libramiento. Si en la letra no se indica el lugar de emisin, se entender
librada en el lugar designado junto al nombre del librador.
Requisitos meramente potestativos: La ley admite que junto a las menciones esenciales, se
contengan otras no exigidas, con la condicin de que no estn prohibidas o excluidas. Son
menciones no exigidas. La ausencia de ellas no afecta la validez de la letra (clusula de intereses).
LA ACEPTACION. Normalmente, el librado es deudor extracambiario del librador en virtud de la
relacin casual subyacente. La nica forma de que el librado resulte obligado cambiariamente es
mediante su declaracin de aceptacin de la orden de pago que recibe. La aceptacin es aquella
declaracion cambiaria del librado contenida en la letra en virtud de la cual asume la obligacin de
hacer efectivo el pago. La falta de aceptacin no deja indefenso al tenedor, ya que el librador ser el
responsable de la letra en caso de impago. La aceptacion debe escribirse en la letra de cambio.
EL ENDOSO. Endoso es una declaracin contenida en la letra y firmada por el tenedor actual
(endosante) por la que ste ordena al deudor que realice el pago a favor de otra persona (endosatario).
La ley admite el endoso en blanco, que consiste en no designar endosatario o que contenga la
indicacin de al portador.
EL AVAL. Es una declaracion cambiaria por la cual el emitente (avalista) garantiza el pago total o
parcial de la letra, obligndose a responder de igual manera que el otro obligado cambiario (avalado).
El aval ha de reflejarse en la letra con las palabras por aval, junto con la firma del avalista. Ser
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vlida la simple firma de una persona en el anverso de la letra que no sea el librado o librador.
Corresponde al avalista indicar la identidad del obligado cambiario avalado. El aval se configura
como una garanta autnoma: ser vlido el aval aunque la obligacin garantizada fuese nula por
cualquier causa que no sea vicio de forma.
ACCIONES CAMBIARIAS. Si la letra es impagada, se pueden ejercitar dos acciones:
La accin cambiaria directa. Puede ser ejercitada por el tenedor contra los obligados en va directa
(aceptante y avalista). Para ello es suficiente acreditar falta de pago, pudiendo reclamar intereses y
gastos. Esta accin tiene un plazo de prescripcin de 3 aos desde la fecha de vencimiento. El
fundamento de la accin directa es la falta de pago, y la aceptacin se presupone.
La accin cambiaria de regreso. Puede ejercitarla el tenedor contra los dems obligados
cambiarios (librador, endosantes y respectivos avalistas). El fundamento es tanto la falta de pago
al vencimiento como la falta de aceptacin con anterioridad al vencimiento. En este caso la falta
de aceptacion o pago deber acreditarse mediante protesto notarial o declaracin equivalente
firmada y fechada por el librado, en la que se deniegue la aceptacin o el pago.
Ambas acciones pueden ejercitarse conjuntamente.
EXCEPCIONES CAMBIARIAS. Son las causas de oposicin que puede esgrimir el deudor
cambiario en su defensa.
- Excepciones personales. Son aquellas que no pueden oponerse frente a cualquier acreedor sino
nicamente frente a determinados acreedores. Son excepciones derivadas de las relaciones
personales existentes entre acreedor y deudor. La fuente de las excepciones personales debe
buscarse, tanto en las peculiaridades de la relacin causal subyacente (nulidad de la compraventa),
como en los acuerdos extracambiario entre acreedor y deudor cambiario (prrrogas). Tambin se
pueden incluir excepciones derivadas de la titularidad de la letra (hurto de la letra).
- Excepciones reales. Tienen su causa en el derecho de credito incorporado a la letra. Por ello son
oponibles por el deudor frente a cualquier tenedor de la letra de cambio. La ley enumera tres:
Inexistencia o falta de validez de la declaracin cambiaria del deudor, incluida la firma falsa.
Falta de legitimacin del tenedor o la falta de formalidades necesarias.
Extincin del crdito cambiario cuyo cumplimiento se exige el demandado.
El catlogo de excepciones legalmente previsto tiene el carcter de numerus clausus, solo sern
admisibles las excepciones enunciadas.
EL CHEQUE Y EL PAGARE
EL CHEQUE. Es un ttulo-valor por el cual una persona (librador) ordena incondicionalmente a
un banco que pague a la vista una cantidad la portador legtimo del documento. El rgimen jurdico
del cheque presenta muchas similitudes con el de la letra de cambio. La diferencia: el cheque es solo
medio de pago, y la letra es adems instrumento de crdito. Las caractersticas bsicas del cheque son:

En el texto habr de figurar la denominacin de cheque en el idioma expresado para su


redaccin.

El cheque es exclusivamente medio de pago por lo que vence siempre a la vista.

El librado debe ser necesariamente un banco.

El banco no asume ninguna posicin de obligado cambiario. nicamente se obliga frente a su


cliente (librador) a pagar la suma indicada, condicionado a la existencia de fondos suficientes.

A falta de indicacin especial se reputara lugar de pago el designado junto al banco (librado).

Si no aparece lugar de libramiento se entender el que aparezca al lado del nombre del
librador.

Slo puede coincidir librado y librador cuando el cheque se ponga en circulacin entre
distintos establecimientos de un mismo librador.

Si en el cheque figurara clusula de intereses se tendr por no escrita.

La orden de pago que da el librador es irrevocable mientras no transcurra el plazo fijado para
la presentacin al pago. Si no hay revocacin el banco puede pagar an despus de ese plazo.
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EL PAGARE. Es un ttulo-valor por cuya virtud una persona (firmante) se obliga a pagar a otra
(beneficiario) una cantidad determinada de dinero en la fecha y lugar indicados en el ttulo. El pagar
no contiene mandato de pago de ningn tipo, solo promesa de pago realizada por el propio firmante
de la cual responde personal y directamente de igual manera que el aceptante de una letra de cambio.
Habr de identificarse como pagar en el ttulo y deber llevar firma original de quien promete
pagar.
LAS TARJETAS DE CREDITO

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CONCEPTO Y FUNCION ECONOMICA. Son esencialmente medios de pago, y no pueden


clasificarse de ttulos-valores, porque aunque llevan la funcin legitimadora, no tienen las propiedades
de literalidad y autonoma. Son un mero titulo de legitimacin nominativo, intransferible y de
duracin limitada (caducidad).
Su funcion econmica se despliega en tres planos distintos.
Acta como medio de pago
Acta como instrumento de garanta ya que las facturas son abonadas al vendedor por el
emisor no por el titular. La asuncin del pago por una entidad solvente supone una notable
garanta de cobro.
Es un instrumento de credito. El banco financia las operaciones realizadas con la tarjeta.
i) Otras funciones: obtener dinero efectivo, obtener informacin sobre las cuentas del titular
LAS RELACIONES JURIDICAS EXISTENTES. En el funcionamiento de las tarjetas de crdito
aparecen tres sujetos distintos: el emisor, el titular, y el establecimiento asociado. Estos tres sujetos
aparecen ligados entre s de diferentes formas y con distintos efectos. Pueden diferenciarse:
o Relacin entre el emisor y el titular. La tarjeta presupone la existencia de un contrato, llamado
contrato de tarjeta de credito. Es un contrato de adhesin: el emisor se compromete a pagar las
facturas que presenten las entidades asociadas por cuenta del titular y a entregarle una tarjeta y
una lista de establecimientos asociados. El titular asume la obligacin de reintegrar al emisor las
cantidades que ste hubiere tenido que anticipar por el uso de la tarjeta.
o Relacin entre el emisor y el establecimiento asociado. Hay una relacin contractual entre emisor
y establecimiento asociado. El establecimiento asociado asume la obligacion de aceptar la tarjeta
como medio de pago vlido, aplicando los mismos precios que al resto de clientes (obligaciones
que puede exigir el titular de la tarjeta al establecimiento asociado). Tambin se obliga a
comprobar la identidad del titular y la coincidencia de la firma, as como que la tarjeta este
vigente. El emisor se obliga a satisfacer las facturas que presente el establecimiento asociado.

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TEMA 7, LECCION 11: LA CONSTITUCION ECONOMICA
1 CONSTITUCION ECONOMICA Y SISTEMA ECONOMICO
1.- Reglas bsicas del sistema econmico
o

Son aquellas directrices con arreglo a las cuales se asienta la estructura y organizacin del
sistema econmico de una sociedad, en un determinado momento histrico.

En nuestro ordenamiento, estas reglas se obtienen de la Constitucin (de su modelo o sistema


econmico). Con ello se pretende responder a dos preguntas fundamentales:
A que sujetos se reconoce la atribucin de los bienes econmicos?.
Cmo se realiza la circulacin o el traspaso de dichos bienes?.

Nuestro sistema econmico es de corte capitalista: reconoce el derecho de atribucin de los bienes
a los particulares, y su circulacin tambin corresponde a la iniciativa privada, va una poltica de
libre mercado. Sin embargo, el desarrollo de estas cuestiones se encuentra matizado por el talante
social, basculando hacia un sistema mixto limitado por la funcin social y subordinada al inters
general.

La Constitucin establece la atribucin privada de los bienes econmicos a travs del


reconocimiento del derecho de propiedad, siendo la herencia un correlato de este, pues es la
transmisin del derecho de propiedad, via mortis causa (sucesin). Consagra la garanta expropiatoria
de la propiedad: nadie puede ser privado de sus bienes sino por causa justificada utilidad pblica o de
inters social, mediante la correspondiente indemnizacin.

La Constitucin consagra la iniciativa privada y la libertad econmica a travs del reconocimiento


de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. El Estado debe fomentar este
derecho como impulsor de la actividad econmica, reservando su intervencin slo a aquellos
servicios de carcter esencial, y a la hora de organizar la economa de mercado de acuerdo con los
intereses generales. La intervencin estatal puede tener dos niveles de actuacin:
a) De intervencin en el mercado con el fin de corregir anomalas o de alcanzar ciertos objetivos.
b) De planificacin para que el mercado en su conjunto se ajuste a las directrices de un plan.

La Constitucin culmina este marco garantista condicionando la actuacin del poder pblico en
dos puntos bsicos:
XVI. La legislacin sobre propiedad debe realizarse bajo la forma de reserva de ley en sentido
formal (aunque cabe el recurso al decreto-ley).
XVII. En todo caso, dicha regulacin debe ser respetuosa con el contenido esencial del derecho.

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2.- Directrices del orden pblico econmico

La nocin de orden publico hace referencia a los presupuestos sobre los que se asienta la
estructura y organizacin del sistema econmico. Las directrices del orden pblico econmico ms
importantes son las descritas en el prrafo anterior. Sin embargo, el concepto de orden pblico
econmico contiene otras directrices que inciden en el funcionamiento de las relaciones econmicas.
1) Principio de conmutatividad del comercio jurdico: El intercambio de bienes esta basado en un
fundamento de conmutatividad. El deseo de adquirir un bien a travs de un intercambio o cooperacin
supone un recproco sacrificio patrimonial. La onerosidad en las relaciones comerciales se presenta como
la regla general (contrato de compraventa). Lo contrario sera la gratuidad (contrato de donacin) en el
que el sacrificio patrimonial slo se da en una de las partes. La commutatividad tiene dos aplicaciones:
VIII.
Ningn desplazamiento de bienes puede ser vlido si no concurre una causa jurdica que
justifique la operacin. As quedan sancionados todos los enriquecimientos que carezcan de causa.
IX. En el intercambio debe guardarse el mayor equilibrio posible entre los bienes y servicios objeto del
contrato. Sin embargo en los sistemas capitalistas no cabe una ordenacin drstica de precios, siendo
marcados por el mercado. Nuestro cdigo, de tradicin liberal, consagra esto con dos aspectos:

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Pacta sunt servanda. La bondad o justicia del precio queda subsumida en la libertad de los
contratantes para armonizar sus intereses, y el precio resultante sera el precio justo
Supresin del mecanismo de la accin de rescisin por lesin (dejndola subsistente solo en las
participaciones de herencia)
Se intentan atenuar las reglas anteriores con algunos principios como el de equilibrio entre las
prestaciones, o la clusula rebus sic stantibus (permite revisar un contrato en algunos supuestos).
2) Principio de buena fe: Este principio esta en la base de cualquier ordenamiento. Nuestro cdigo
contempla distintas lneas de actuacin de dicho principio. Por un lado (art. 1255) se alude a la moral
como lmite de la autonoma privada, as como la denominada causa torpe (art. 1275). El artculo 1258,
contempla que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no slo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambien a todas las consecuencias que segn su
naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y la ley. El artculo 57: los contratos de comercio se
ejecutarn y cumplirn de buena fe. La buena fe es un criterio rector tanto en el ejercicio de los derechos
subjetivos como en la interpretacin y ejecucin de los deberes y facultades derivados de los contratos.
En este sentido, seran sancionables el abuso del derecho (actos de ejercicio de derechos que van dirigidos
exclusivamente a producir daos a otras personas) o los comportamientos que crean falsas expectativas.
3) Principio de seguridad jurdica: Es el soporte de la eficacia de cualquier ordenamiento jurdico. Si no
se da este principio la aplicacin de normas dara lugar a una situacion de incertidumbre e inseguridad
jurdica, favoreciendo arbitrariedad, discriminacin e injusticia. Respecto a su significado:e indicar:
8) En sentido amplio la idea de seguridad jurdica significa la posibilidad de conocimiento y certidumbre
del sistema normativo y de su aplicacin en determinados casos. Sin embargo el principio de
seguridad convive y a veces esta subordinado a otros principios (derechos fundamentales, libertad y
autonoma del ciudadano). Siempre hay cierta flexibilidad en la interpretacin de estas normas.
9) En sentido ms concreto, la seguridad jurdica se refiere a la certeza del mantenimiento de los
derechos subjetivos adquiridos, esto es respeto a los derechos legalmente adquiridos, sin posibilidad
de modificar adquisiciones retroactivamente, aunque existe la expropiacin por inters pblico.
10) En un sentido ms indeterminado, la seguridad jurdica se aplica para otorgar cierta proteccin a las
personas que de buena fe realizan determinados negocios llevados por la apariencia y confianza de
legalidad creada.
8- LA PROPIEDAD PRIVADA
1.- Concepto y caracteres
Es el derecho a gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes,
concepcin liberal que concibe la propiedad como un derecho de carcter absoluto.
a) Contenido y limites de la propiedad. Las acciones dominicales. Los distintos poderes que el propietario
tiene sobre la cosa son:

El poder de exclusin: el propietario puede excluir a terceros de la utilidad que la cosa


proporcione exigiendo ser el quien nicamente se beneficie de los rendimientos de la misma.

El poder de goce: engloba tanto lo que es el uso de la cosa, como el derecho a percibir
los frutos que la misma produzca.

El poder de disposicin: supone la legitimacin del propietario para enajenar


validamente la cosa y transmitir su derecho a otra persona.
Las acciones dominicales, son manifestaciones del ejercicio del derecho de propiedad: la accin
reivindicatoria (la pretensin del propietario frente a quien esta utilizando la cosa para recuperar su uso) y
la accin negatoria (destinada a que se declare la inexistencia del derecho a la persona que pretende tener
un derecho real limitado sobre una cosa ajena).
El derecho a la propiedad tambin tiene sus limitaciones de acuerdo a su funcin social y a otras
limitaciones tradicionales derivadas de las relaciones de vecindad.
b) La funcin social de la propiedad. La funcin social del derecho a la propiedad delimitar su
contenido, de acuerdo con las leyes. El derecho de propiedad se concede no solo en inters exclusivo del
titular, sino tambin para satisfacer otros intereses generales. Las leyes delimitaran el derecho en cada
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caso, conjugando los intereses del propietario con los que la comunidad pueda tener. Sin embargo el
conjunto de condicionamientos, cargas y limitaciones que se imponen a los propietarios no puede privarle
de toda rentabilidad de la cosa o de tener alguna decisin en el destino que se le de, pues estaramos
hablando de una expropiacin.

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2.- Propiedades especiales


Hay una pluralidad de regmenes jurdicos del derecho a la propiedad para determinados grupos de cosas.
Estos grupos especiales se conocen con el nombre de propiedades especiales, y se podran enumerar:
1) La propiedad rstica: Existe una regulacin especial para que los terrenos rsticos sean explotados
adecuadamente. Se imponen determinados deberes de explotacin e inversin a los propietarios, se
establece un rgimen sucesorio especial para garantizar la continuidad de la explotacin y se prev la
posibilidad de expropiacin por el IRYDA, de las fincas no cultivadas.
2) La propiedad urbana: Regulada por la Ley del Suelo, aqu es fundamental el plan de urbanismo
municipal. Este plan es el que determina las condiciones en las que los propietarios podrn construir y la
obligatoriedad de hacerlo de acuerdo al plan, y de ceder parte del suelo al municipio para usos
comunitarios. Las distintas facultades que conforman el derecho de propiedad se van adquiriendo
conforme los propietarios se incorporan al proceso de urbanizacin, y segn las previsiones del plan.
9)
Tanto la propiedad de aguas como de minas estn reservadas a la titularidad pblica.
3) La propiedad intelectual: Regulada por la Ley de Propiedad Intelectual. Son un conjunto de derechos
sobre obras cientficas, literarias o artsticas, que corresponden a sus autores y herederos. Hay dos tipos:

Derechos de tipo patrimonial: como es el derecho al rendimiento econmico de la


explotacin de la obra que se pueden ceder o transmitir a terceros.

Derechos de tipo moral: como el derecho a decidir su divulgacin, al reconocimiento


de su autora, a modificar la obra, o a retirarla del mercado (con la posible indemnizacin a terceros).
Los derechos de propiedad tienen carcter temporal una vez fallecido el autor, con determinados plazos.
4) La propiedad industrial: (se ver en la leccin 12).
3.- La copropiedad
Una cosa puede pertenecer a diversos sujetos, que sern copropietarios. Se hace necesario establecer un
rgimen de uso y disfrute. Cada copropietario tendr una cuota de participacin en la comunidad, que
sirve para determinar los derechos y los deberes. Las situaciones que establece el Cod. Civil son:

Cada copropietario puede utilizar la cosa por entero siempre que no impida el uso a los
dems y la utilice conforme a su destino. Si la cosa no permite uso simultneo habrn de ponerse de
acuerdo.

La administracin de la cosa se decidir por la voluntad de la mayora, pero de la cuota


de participacin, no de partcipes.

Las alteraciones en la cosa o su enajenacin requieren la unanimidad de los condueos,


pero cada uno podr enajenar su cuota, a no ser que haya derechos preferentes de adquisicin para los
otros dueos.

Los gastos a realizar en la cosa comn debern ser sufragados por todos segn sus
cuotas.

La divisin de la comunidad: cualquier comunero podr solicitar la cesacin de


comunidad y divisin de la cosa, a no ser que se haya pactado la indivisin. Si la cosa es indivisible o
desmerece econmicamente, la divisin se hace vendiendo todo a una tercero o a un comunero, y
repartiendo.
9- TIPOLOGIA DE LOS DERECHOS REALES (NO ENTRA EN EXAMEN)
El derecho de la propiedad es aqul derecho subjetivo que permite a su titular sacar el mximo provecho
de un objeto que el ordenamiento permite, de ah que en el ideario de la revolucin francesa represente la
puesta en prctica de la libertad. Tambin hemos visto que se encuentra limitado por la funcin social o
por el inters general. Nuestro C.c. tambin contempla esta nocin de plenitud que representa las
posibilidades de actuacin del propietario. Al hilo de esta orientacin, obtenemos una suerte de
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aplicaciones que dan sentido a la tipologa general de los derechos reales:

La propiedad como derecho pleno que aglutina el conjunto de facultades sobre un bien, permite a
su vez la divisin de las mismas configurndose como derechos diferenciados y autnomos. La
categora ms representativa son los llamados derechos reales limitados de goce, entre los que se
encuentran el usufructo y la servidumbre.

El aprovechamiento directo sobre un bien, no es la nica funcin econmica que puede


desempear el derecho de la propiedad. Al integrar el patrimonio personal, tambin sirven como
garanta de cara a acreedores. Son los llamados derechos reales de garanta, entre los que se
encuentran los derechos de prenda y de hipoteca.
Otra de las funciones que delimitan la tipologa de los derechos reales se encuadra en aquellas situaciones
potestativas en donde la posibilidad de adquirir el derecho de propiedad se configura como una facultad
que el titular puede ejercitar bajo determinadas circunstancias. Son los llamados derechos de adquisicin
preferente, entre los que se encuentran los derechos de tanteo y retracto.
1.- Los derechos reales limitados: el usufructo y la servidumbre
A) EL USUFRUCTO. Es el derecho a disfrutar de los bienes, sin alterar su forma y sustancia.

Como derecho real sobre cosa ajena, el usufructo considerado como derecho autnomo presupone
que la titularidad ms plena del objeto pertenece a otra persona, llamado nudo propietario, en
alusin al desnudo en que queda el derecho de propiedad disminuido de las facultades de goce y
disfrute. La relacin de dependencia es sumamente intensa, y afecta a la validez del usufructo, en la
medida en que necesita para su existencia de la validez del ttulo de propiedad que lo sustenta.

Como derecho real limitado, el usufructo tambin se presenta como un derecho caracterstico:
x.
El usufructuario no puede obtener la total utilidad del bien, puesto que su derecho le
concede las facultades de goce y disfrute, pero no la disposicin o enajenacin.
xi.
Otra de las limitaciones a las facultades que puede ejercitar el usufructuario es que
debe conservar la forma y sustancia del bien. No se puede modificar el destino econmico que
tuviera la cosa, ni alterar su configuracin fsica o disminuir su valor.
xii.
Por lo general, el usufructo como derecho de contenido patrimonial puede ser objeto de
trfico jurdico, de forma que el usufructo puede disponer de su derecho a favor de un tercero, va
onerosa o gratuita, o tambin intervivos o mortis causa.
B) LA SERVIDUMBRE.

La servidumbre es, segn el C.c., un derecho impuesto sobre un inmueble (predio sirviente) en
beneficio de otro perteneciente a distinto dueo (predio dominante), es decir, el primero desempea
una relacin de servicio respecto al segundo. Esta relacin de servicio puede ser de carcter positivo
(se impone al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer o dejar hacer algo) o de carcter
negativo (se prohbe al dueo del predio sirviente hacer algo).

Las servidumbres pueden nacer por la ley (servidumbres legales) o por la voluntad de los
propietarios (servidumbres voluntarias).

Las servidumbres se caracterizan por las notas de inseparabilidad (de los inmuebles a los que de
forma activa o pasiva pertenecen) e indivisibilidad tanto en relacin al predio sirviente como al
dominante (si el predio sirviente se divide, cada uno de ellos tiene que tolerar la servidumbre, y si el
predio dominante se divide, cada porcionero puede utilizar por entero la servidumbre).

2.- Los derechos de garanta: prenda e hipoteca


o
Los derechos de garanta son derechos reales limitados que garantizan el cumplimiento de una
obligacin a travs de la afectacin singular y preferente de los bienes del deudor, otorgndole as
preferencia de cobro frente a los dems acreedores. Configuran una excepcin a la norma de igual
condicin de los acreedores.
o
Como su funcin econmica es el aseguramiento de un crdito, los derechos reales de garanta son
derechos accesorios de los de crdito, y las vicisitudes de stos le afectan como propias (extincin).
o
Los derechos reales de garanta tienen que recaer sobre bienes que puedan ser realizados por su
valor, de cara a su subasta ante juez o notario en caso de incumplimiento del deudor.
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o

Los derechos reales de garanta ms importante son la prenda (recae sobre bienes muebles que el
deudor deposita en poder del acreedor o de un tercero mientras llega el pago de la deuda) y la hipoteca
(recae sobre bienes inmuebles que retiene en su poder el deudor y exige ser pactada en escritura
pblica e inscrita en el Registro de la Propiedad.

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3.- Los derechos de adquisicin preferente

Los derechos reales de adquisicin preferente permiten a su titular provocar la transmisin a su


favor de un bien, si el propietario decide enajenarlo, con preferencia a cualquier otro adquiriente y al
precio en el que lo ofreciera el titular, o en el que ya hubiera obtenido.

Los principales son el tanteo (el propietario de un bien que desea enajenar est obligado a notificar
al titular del derecho el proyecto de enajenacin y sus condiciones, para que pueda adquirirlo
preferentemente) y el retracto (concede a su titular, ante una enajenacin ya realizada, el derecho a
que sta quede sin efecto y l sea el adquiriente, en mismo precio y condiciones). En caso de
atribucin de ambos derechos al mismo sujeto, se entender que el retracto posee carcter subsidiario.
13- LA COMPETENCIA
1.- Consideracin general. La libertad de empresa
o
La competencia en la vida econmica consiste en el esfuerzo por conseguir una ventaja en el
mercado mediante la mejora de las condiciones de oferta y/o demanda.
o
La competencia se basa en la libertad de empresa y se manifiesta en tres vertientes
fundamentales:
La libertad de acceder al mercado de bienes y servicios, que se traduce en la libertad para adquirir
la condicin de empresario en cualquier sector y a travs de cualquier forma jurdica existente.
La libertad de ejercicio de la actividad, que se traduce en libertad de decisin y en libertad de
competencia.
La libertad de cesacin en el ejercicio de la actividad.
VIII.
La libertad de empresa puede ser limitada de acuerdo con la Constitucin, mediante tres
instrumentos.
La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales.
La intervencin de empresas cuando as lo exija el inters general.
La expropiacin de empresas por causa justificada de utilidad publica, mediante indemnizacin.

2.- La libre competencia. Defensa de la competencia. Competencia desleal. Publicidad ilcita.


A) CONSIDERACIONES GENERALES.
IX.
La competencia es un bien necesitado de proteccin. Por un lado para evitar las fusiones y
uniones que eliminan la competencia (colusin) y por otro porque la competencia genera vencedores
y vencidos y por su propia dinmica tendera a desaparecer.
X.
Surge en USA el derecho antitrust o derecho de defensa de la competencia, cuyo objeto es
proteger la institucin de la competencia frente a los agentes econmicos (concertaciones,
concentraciones). Un segundo bloque normativo es el derecho contra la competencia desleal, que
pretende que la actuacin de los agentes econmicos se desarrolle en un marco de correccin y lealtad
al orden competitivo. Estos dos ncleos normativos mantienen una estrecha relacin.
B) LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

La Ley de Defensa de la Competencia establece una serie de conductas prohibidas, pretende


controlar las concentraciones empresariales y regula las ayudas publicas a empresas.
a) Las conductas prohibidas son las prcticas colusorias, el abuso de posicin dominante y las conductas
desleales de especial significacin.
Las prcticas colusorias son acuerdos entre empresas para impedir, restringir y falsear la competencia en
el mercado (fijacin de precios, reparto de mercado). Sin embargo para evitar efectos contrarios a los
que se trata de proteger, la ley establece un doble sistema de autorizaciones para determinadas prcticas
colusorias: conductas autorizadas por ley y conductas susceptibles de obtener una autorizacin
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administrativa. Hay dos sistemas de autorizaciones: las particulares concedidas por el T.D.C., y
exenciones por categoras que se conceden mediante reglamento aprobado por el Gobierno.
La ley tambin prohbe el abuso de posicin dominante, entendiendo como tal cuando la empresa no tiene
competencia sustancial o efectiva, de forma que pueda ejercer una influencia decisiva en el mercado. La
Ley no prohbe la posicin dominante, sino su explotacin abusiva.
La Ley prohbe los actos de competencia desleal, siempre que distorsionen gravemente las condiciones de
competencia, de manera que afecten al inters pblico.
Las sanciones son comunes a practicas colusorias y abuso de posicin dominante:

Las empresas podrn ser requeridas para cesar en sus actividades y a la remocin de
los efectos, pudiendo imponer multas coercitivas.

El T.D.C. podr imponer multas de hasta el 10% del volumen de ventas.

Los perjudicados podrn ejercitar la accin de indemnizacin de daos y perjuicios


pero solo cuando sea firme la declaracin de ilicitud de las prcticas en la va administrativa y en su
caso juridisccional.
b) Concentraciones econmicas: Pueden ser objeto de control:

Todo proyecto y operacin de concentracin de empresas debe ser notificado al


Servicio de Defensa de la Competencia. Se incluyen operaciones que afecten a la estructura de control
de las empresas.

El Ministerio de Economa, a propuesta del Servicio de Defensa de la Competencia


remitir al T.D.C. aquellos expedientes notificados que considere pueden obstaculizar la competencia.

Si una operacin de concentracin no afecta al desarrollo de la competencia, pero


puede generar obstculos a la competencia fcilmente subsanables el M puede instar a presentar
modificaciones.

El T.D.C. debe emitir informe sobre los expedientes de operaciones de concentracin


que reciba. Se enviar al M de Economa para que lo eleve al Consejo de Ministros y decida.

La falta de cumplimiento del deber de notificacin ser sancionada por el Director del
S.D.C.
c) Las ayudas publicas a las empresas: Se faculta al T.D.C. para examinar los efectos que estas ayudas
tengan sobre la competencia, por oficio o por instancia del M Economa. A la vista de su informe, el
consejo de Ministros podr proponer la supresin o la modificacin de las ayudas
C) LA COMPETENCIA DESLEAL.
Se trata de defender la competencia en inters de todos los que participan en el mercado. Es un
instrumento no para solucionar conflictos entre competidores, sino como instrumento de ordenacin del
mercado. La ley se aplica a todos los actos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales y a
todos los operadores econmicos y no solo a los empresarios (consumidores). En general se reputa
desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Catlogo de actos:

Actos de confusin, sobre la actividad, prestaciones y establecimiento ajeno.

Actos de engao, que induzcan a error sobre la naturaleza, caractersticas y ventajas de


productos.

Obsequios, primas y supuestos anlogos, cuando afecta a la libertad de decisin de los


consumidores.

Actos de denigracin, para menoscabar el crdito en el mercado, a no ser que sean


exactas, verdaderas y pertinente.

Actos de comparacin, cuando se refieran a extremos no anlogos, no relevantes y no


comparables.

Actos de imitacin. La imitacin es libre, salvo que afecte a derechos exclusivos


(marcas, patentes).

Explotacin de la reputacin ajena.

Violacin de secretos, industriales o empresariales, sin autorizacin de su titular.

Induccin a la infraccin contractual.

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Violacin de las normas. Valerse de una ventaja competitiva obtenida mediante


infraccin de leyes.

Discriminacin y dependencia econmica. Discriminar a los consumidores en precios


y condiciones. Aprovechar la dependencia econmica de proveedores y clientes.

Venta a perdida.
Las acciones derivadas de la competencia desleal se encuentran enumeradas y reguladas:
Accin declarativa de la deslealtad.
Accin de cesacin. Es la ms caracterstica. Si todava no se ha iniciado el acto, proceder una
accin de prohibicin.
Accin de remocin. Se trata de eliminar los objetos mediante los que se ha cometido el acto ilcito.
Accin de rectificacin. Es una modalidad de la remocin. Puede ser individual (una afirmacin) o
constituir publicidad correctora o contra publicidad.
Accin de resarcimiento, si ha intervenido culpa. Podr incluir la publicacin de la sentencia.
Accin de enriquecimiento injusto, que solo proceder si se lesiona un derecho de exclusiva y
requiere: enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del demandante y relacin de causalidad.
Adems, cualquier acto de competencia desleal puede generar la actuacin del T.D.C. si falsean de modo
sensible la libre competencia, y afectan al inters general.
D) LA PUBLICIDAD ILICITA.
La Ley General de Publicidad, persigue la proteccin de todas aquellas personas a las que llegue mensajes
publicitarios, contra los efectos de la publicidad ilcita. Se considera ilcita las siguientes:

La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y


derechos reconocidos en la Constitucin.

La publicidad engaosa.

La publicidad desleal.

La publicidad subliminal.

La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa reguladora de determinados


productos, bienes, actividades o servicios.
Cualquier persona que tenga un derecho subjetivo o un inters legtimo, podr solicitar del anunciante la
cesacin o, en su caso la rectificacin de la publicidad ilcita.

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TEMA 8, LECCION 12: LA EMPRESA
LA EMPRESA

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1.- Conceptos y elementos integrantes

Desde una perspectiva econmica la empresa se define como organizacin de los factores de
produccin (capital y trabajo) dirigida a suministrar al mercado bienes o servicios con fin de lucro.

La empresa est integrada por un conjunto de elementos de distinta naturaleza, bienes muebles
(mercaderas, maquinaria) e inmuebles (local), derechos (propiedad industrial, intelectual) y
relaciones materiales de valor econmico que no son cosas ni derechos (clientela, expectativas).

La clientela es el conjunto de personas que mantienen relaciones habituales con la empresa en


demanda de bienes o servicios. La clientela es un valor econmico, y es una nocin jurdica, pero no
existe un derecho sobre la misma, puesto que no es susceptible de seoro jurdico.

Las expectativas se definen como la confianza de conseguir en el futuro ciertos beneficios a causa
de las condiciones personales del empresario y empleados, por la situacin espacial del
establecimiento, por la disminucin de la competencia, etc. Tampoco son susceptibles de ser objeto de
derecho.

Mencin especial merece el Fondo de Comercio, elemento integrante de la empresa susceptible


de configuracin autnoma, pero consustancial al concepto de empresa, por lo que no puede
transmitirse como elemento autnomo distinto o separado del conjunto de la misma. El P.G.C. lo
define como un conjunto de bienes inmateriales: expectativas, clientela, y otros semejantes que
supongan un valor para la empresa. Mientras no haya una transmisin onerosa de la empresa, no
podr contabilizarse.

El suelo es otro elemento importante para el xito de la empresa, por la dependencia que nuestra
clientela pueda tener. La Ley de Arrendamientos Urbanos, en casos de extincin del arrendamiento,
en locales dedicados a actividad comercial de venta al pblico, regula el derecho del arrendatario a
una indemnizacin, calculada segn gastos de traslado y perjuicios por prdida de clientela, o de una
mensualidad por ao de contrato.
2.- La empresa como objeto del trfico jurdico
X.
Histricamente, la doctrina se ha dividido en la disyuntiva de la consideracin de la empresa
para ser objeto de trfico, como un todo, o por contra, la necesidad de enajenar o gravar sus elementos
de forma separada. En la prctica la empresa es objeto de distintos negocios jurdicos.
XI.
Los supuestos ms habituales de transmisin de la empresa son:
a) La empresa puede ser transmitida por sucesin mortis causa, reconocida por el C.c. y el C. de c.
La transmisin mortis causa exige la aceptacin del heredero en trminos que se analizarn ms tarde.
b) La venta de la empresa en su conjunto. Dentro de la obligacin de entrega asumida por el vendedor
se incluye la transmisin de ciertas informaciones relativas al funcionamiento de la empresa, as como
el deber de no hacer competencia al comprador hasta que la empresa enajenada se consolide
c) El arrendamiento de la empresa. En la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente desaparece toda
referencia concreta al arrendamiento de empresa o de local de negocio y nicamente se alude al
arrendamiento para uso distinto de vivienda, entre los que estn el industrial y comercial. Esta Ley
menciona la indemnizacin por clientela.
d) La hipoteca de la empresa. No recae sobre la empresa como tal, sino sobre alguno de los elementos
de la misma. Se regula por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la posesin.
Slo puede constituirse sobre un establecimiento mercantil ubicado en un local de negocio del que el
titular sea dueo o arrendatario con facultad de traspasar.

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LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

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1.- Consideracin general

La propiedad industrial se define como la que adquiere por s mismo el inventor o descubridor
con la creacin o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria, y el productor,
fabricante o comerciante con la creacin de signos especiales con los que aspira a distinguir de los
similares los resultados de su actividad. La propiedad intelectual tambin regula la proteccin de
bienes inmateriales. De estar especficamente regulado por una ley ser propiedad industrial, y en
caso contrario, propiedad intelectual.

Existen dos modalidades de propiedad industrial:


a) La relativa a las invenciones o creaciones industriales (derecho de patentes). Su objetivo es
impulsar la investigacin de la tcnica industrial y aumentar el conjunto de conocimientos tcnicos de
la comunidad, recompensando a quienes consiguen invenciones en ese mbito mediante el
reconocimiento de un monopolio temporal de explotacin sobre la invencin patentada.
b) La constituida sobre los signos distintivos del empresario. Su objetivo es protegerle frente a los
competidores.
11)
A nivel internacional se regula mediante tratados, dirigidos a tutelar la propiedad industrial y
reprimir la conculcacin de los derechos que otorga. Actualmente se regulan en el mbito de la
O.M.C. diversos aspectos relativos a la Propiedad Industrial e Intelectual.
2.- La marca
o
Su regulacin viene establecida en la Ley de Marcas.
o
Tiene por finalidad crear una clientela para los productos y servicios ofrecidos en el mercado
facilitando a los consumidores un medio directo de identificar aquello que desean adquirir. La marca
es el signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una
persona, de productos idnticos o similares de otras personas. Podrn especialmente constituir marca
las palabras o combinaciones de palabras, imgenes, figuras, smbolos y dibujos, letras, cifras, signos
sonoros, y en general, cualquier combinacin de ellos.
El derecho sobre la marca se adquiere por el registro efectuado de conformidad con la Ley de Marcas
(registro de la marca y publicacin en la Oficina de Patentes y Marcas). Ahora bien, el usuario
anterior de una marca registrada podr recurrir en los tribunales el registro de una marca similar.
La adquisicin de la marca concede a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el trfico
econmico, identificando con ella sus P/S. La marca puede ser cedida y por lo tanto ser objeto de
negocios jurdicos (garantas, embargos). La marca caduca si no se utiliza en 5 aos consecutivos.
XVIII.
El nombre comercial es el signo susceptible de representacin grfica que identifica a una
empresa en el trfico mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas con actividades
similares. Se atribuye a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo en el trfico econmico.

3.- La patente
Las invenciones industriales son amparadas mediante la concesin de dos ttulos diferentes de
propiedad industrial: las patentes de invencin y los certificados de proteccin de modelos de utilidad.
La patente es el ttulo expedido por el Estado que otorga al concesionario el derecho exclusivo a
disfrutar, por periodo improrrogable de 20 aos, de una invencin susceptible de aplicacin industrial.
Son patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de
aplicacin industrial.
Quedan excluidas, por no considerarse invenciones: los descubrimientos, las teoras cientficas y los
mtodos matemticos; las obras literarias o artsticas o cientficas; los planes, reglas y mtodos para el
ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades econmico comerciales, as como
programas de ordenadores; las formas de presentar informaciones.
No sern considerados invenciones de aplicacin industrial los mtodos de tratamiento quirrgico o
teraputico, ni de diagnstico, aunque si se considerarn los productos, aparatos o instrumentos.
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No sern objeto de patente: las invenciones cuya publicacin o explotacin sea contraria al orden
pblico o buenas costumbres; las variedades vegetales; las razas animales; los procedimientos
biolgicos de obtencin de vegetales o animales.
El objeto de la patente debe reunir por tanto: ser una invencin; susceptible de aplicacin industrial;
ser nuevo; debe suponer una actividad inventiva. El derecho a la patente pertenece al inventor, sin
embargo, pertenecen al empresario las invenciones realizadas por el trabajador durante la vigencia del
contrato de trabajo y sea fruto de una actividad de investigacin constitutiva del objeto de su contrato.
El derecho a la patente puede ser objeto de transmisin, usufructo y puede servir de garanta mediante
la constitucin de hipoteca mobiliaria. Para evitar la utilizacin abusiva por parte del titular, la Ley
impone al titular, bajo la sancin de caducidad de la patente, la obligacin de explotar la patente.
Los modelos de utilidad son un medio de proteccin dirigido a las invenciones menores. Sern
protegibles como modelos de utilidad, y no como patentes, las invenciones que, siendo nuevas e
implicando una actividad inventiva consistan en dar a un objeto una configuracin, estructura o
constitucin de la que resulte alguna ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin, y en
particular los utensilios, instrumentos, herramientas, aparatos o partes de los mismos. Su duracin
es de diez aos improrrogables, contados desde la presentacin de la solicitud.

4.- La proteccin del diseo industrial


10)
Se protege como propiedad industrial, a travs de la Ley de Proteccin Jurdica del Diseo
Industrial, el diseo definido como la apariencia de la totalidad o de la parte de un producto, que se
derive de las caractersticas de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma, textura o materiales
del producto en s o de su ornamentacin. Se protege mediante su inscripcin en el Registro de
Diseos, de la Oficina de Patente y Marcas. Se otorga por cinco aos, renovables hasta un mximo de
25.
11)
Podrn registrarse los diseos que sean nuevos y posean el carcter de singular
EL REGISTRO MERCANTIL: CONCEPTO

1.- Concepto y funciones


El Registro Mercantil responde a la necesidad de dar publicidad de los datos ms importantes
relativos a los sujetos de la actividad mercantil, y para el amparo de los efectos jurdicos de la
publicidad frente a terceros que pretendan desconocer la existencia de actos inscritos y publicados.
El Registro Mercantil se define como la institucin administrativa dependiente del M de Justicia
destinada a la inscripcin de las personas, cosas y actos referentes a la negociacin mercantil, que el
inters del trfico demanda que se les d publicidad. Existe uno central y uno en cada provincia.
El Registro Mercantil tiene por objeto:
La inscripcin de los empresarios y dems sujetos establecidos por la ley, y de los actos y
contratos relativos a los mismos que determine la ley y este reglamento.
La legalizacin de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de
auditores de cuentas y el depsito y publicidad de documentos contables.
La centralizacin y publicacin de la informacin registral, que ser llevada a cabo por el Registro
Mercantil Central en los trminos prevenidos por este Reglamento.
Su funcin principal es ser un instrumento de publicidad de determinadas situaciones jurdicas de los
empresarios individuales y sociales.

El Registro Mercantil Central tiene por objeto:


La ordenacin, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que reciba de los
registros mercantiles.
El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurdicas.
La publicacin del Boletn Oficial del Registro Mercantil.

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La llevanza del registro relativo a las sociedades y entidades que hubieran trasladado su domicilio
al extranjero sin prdida de la nacionalidad espaola.

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2.- Los principios de la publicidad registral

Principio de obligatoriedad de la inscripcin, salvo para los casos en que se disponga lo contrario.

Principio de titularidad pblica. La inscripcin se practicar en documento pblico, y solamente se


podr practicar en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos por las Leyes.

Principio de legalidad, es base de los efectos del principio de oponibilidad. El legislador impone a
los registradores el deber de calificar bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrnsecas de
los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripcin, as como la capacidad y
legitimidad de os que los otorguen o suscriban, as como la validez de su contenido.

Principio de legitimacin. El contenido del registro se presume exacto y vlido. Los asientos del
registro estn bajo la salvaguarda de los tribunales y producirn sus efectos mientras no se inscriba la
declaracin judicial de su inexactitud o nulidad.

Principio de fe pblica. La declaracin judicial de nulidad o inexactitud de los asientos del


Registro no podr perjudicar a los derechos adquiridos por terceros al amparo del Registro.

Principio de Oponibilidad. Los actos o contratos inscritos en el Registro Mercantil y publicados en


el Boletn Oficial del Registro Mercantil (BORME) son oponibles frente a cualquier tercero, si ya han
transcurrido 15 das desde su publicacin, pues se presume que son conocidos por todos.

Principio de prioridad. Inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier


ttulo, no podr inscribirse o anotarse ningn otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o
incompatible con l. El documento que acceda primeramente al Registro ser preferente sobre los
posteriores, debiendo el Registrador practicar las operaciones segn orden de presentacin.

Principio de tracto sucesivo: para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible ser
precisa la previa inscripcin de stos; para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de
otros otorgados con anterioridad ser precisa la previa inscripcin de stos; para inscribir actos o
contratos otorgados por apoderados o administradores ser precisa la previa inscripcin de stos.

Principio de publicidad forma. El registro mercantil es pblico. Cualquier persona tiene acceso a
la oficina registral para conocer cuantos asientos registrales puedan interesarle.
AUXILIARES DE LA EMPRESA

1.- Consideracin general


- Colaboradores independientes (agentes, mediadores, comisionistas). Son empresarios cuya actividad
se subordina a la de otros empresarios a los que se vinculan a travs de un contrato de agencias, de
mediacin o de comisin.
Colaboradores subordinados: Hay que distinguir los que prestan servicios puramente cientficos,
tcnicos o manuales, y los que entran en relaciones contractuales con terceros por cuenta del
empresario que tienen ms poder que los primeros de cara a realizar actos jurdicos en nombre y por
cuenta del empresario. Slo stos merecen la calificacin de auxiliares de la empresa.
Atendiendo a la extensin de sus poderes pueden ser:
9.
Apoderados generales:
Factor. Recibe un poder general para hacer el trfico en nombre y por cuenta del empresario.
14- Apoderados singulares:
9) Dependiente: Facultado para realizar las operaciones propias de un ramo o sector del negocio.
10) Mancebo: Facultado para realizar alguna operacin especfica.
La relacin que une al empresario con sus auxiliares tiene un doble aspecto:
Una relacin laboral.
Una relacin de apoderamiento. La caracterstica de los auxiliares del empresario es que gozan de los
poderes necesarios para el ejercicio de su funcin, sin necesidad de otorgamiento expreso.
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2.- El apoderado general o factor


A) Concepto. El factor es un apoderado general para la realizacin de actos relativos al giro y trfico de la
empresa. Asume una posicin semejante a la del empresario, pues goza de un poder general. Depende
directamente del principal y se le exige la misma capacidad que a ste.
Tiene la obligacin de cumplir su cometido con la diligencia de un buen comerciante. Responder frente
al principal de cualquier perjuicio que le cause por haber procedido con malicia, negligencia o infraccin
de rdenes. No puede delegar en otro sus funciones, salvo consentimiento.
Esta obligado a no hacer competencia al principal, salvo autorizacin expresa de ste.
B) El poder del factor. El poder puede conferirse de forma verbal o por escrito, tanto en documento
privado como pblico, pero deber constar en escritura pblica e inscribirse en el Registro Mercantil
cuando el empresario est inscrito.
El poder no se extingue por la muerte de su principal, subsiste mientras no sea expresamente revocado.
Un problema muy debatido en la doctrina es el mbito del poder de representacin. Se puede decir:

El poder ha de ser general, para actuar en el trfico, pues en otro caso se desnaturalizara su
figura.
- El poder es limitado, en el sentido de que se extiende slo al giro y trfico de la empresa, y no a otras
cuestiones relativas a la actividad del empresario
o
El poder es limitable por el principal. Esta norma se refiere slo al factor con poderes inscritos,
no al denominado factor notorio.
C) La actuacin del factor. Los efectos de los actos y contratos realizados por el factor dependen tambin
de la forma en que ejercite su poder de representacin. El factor puede actuar en nombre y por cuenta del
principal representacin directa o en nombre propio pero por cuenta del principal representacin
indirecta.
XI.
Si el factor contrata a nombre de su principal, recaern sobre ste todas las obligaciones que
contraiga.
XII.
Si el factor acta en nombre propio pero por cuenta del principal, los efectos de la actuacin
del factor recaen no slo sobre el factor sino tambin sobre el principal.
XIII.
Los contratos celebrados por el factor cuando notoriamente pertenezca a una empresa o
sociedad conocidas, se entendern hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun
cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos factor notorio.
3.- Los apoderados singulares

No es fcil la distincin entre unos y otros.


Dependiente: Es aquel apoderado singular con facultades para realizar las operaciones propias de una
parte o ramo del negocio. Se trata de un concepto muy amplio. El otorgamiento del poder, como su
revocacin, puede tener lugar por pacto escrito o verbal y su manifestacin a terceros exige que conste
en avisos pblicos o por medio de circulares.
o Mancebo: Es aquel auxiliar del empresario encargado de realizar una operacin mercantil, que en la
terminologa del trfico recibe la calificacin de dependiente de comercio. El C. de c. distingue el
mancebo con facultades para vender y percibir el importe de las ventas en el establecimiento, y el
mancebo encargado de recibir las mercancias.

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TEMA 9, LECCION 13: EL EMPRESARIO
CONCEPTO JURIDICO DE EMPRESARIO

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1.- Concepto de empresario


j) El C. de c. de 1885, todava vigente, utiliza el trmino comerciante, aunque con un sentido ms
amplio que el que utiliza la ciencia econmica, ya que contempla la actividad comercial, pero tambin
la industrial y mercantil. La reciente legislacin mercantil ha sustituido este trmino por el de
empresario entendido como titular de la empresa y protagonista jurdico.
k) El concepto de empresario viene caracterizado por tres notas esenciales:
o Organizacin: el empresario se caracteriza para el derecho por ejercer una actividad consistente en
la organizacin de determinados elementos materiales y personales necesarios para realizar y
mantener el proceso productivo y satisfacer las demandas del mercado.
o Profesionalidad: la actividad organizadora del empresario ha de ser constante, duradera,
continuada. La actividad del empresario no es ocasional y espordica sino habitual y profesional.
o Imputabilidad: el empresario es el centro de imputacin jurdica de la actividad econmica que
realiza. El empresario es jurdicamente el titular de la empresa por lo que atrae sobre s las
consecuencias jurdicas de su actividad, y por ello no son empresarios aquellos que no acten en
nombre propio (administradores, gerentes, tutor del menor empresario)
2.- Adquisicin y prdida de la condicin de empresario
Toda persona fsica o jurdica puede, en principio, alcanzar la condicin de empresario. Sin embargo,
el derecho exige unos requisitos de capacidad, y an personas con capacidad pueden incurrir en
determinadas prohibiciones o restricciones para la adquisicin de la condicin de empresario.
La Ley en determinados supuestos establece prohibiciones absolutas, para todo tipo de comercio, y en
todo el territorio nacional (Los ministros, subsecretarios, directores generales y asimilados por la Ley
de Incompatibilidades de Altos Cargos). Mientras que en otros establece prohibiciones relativas
referidas a un tipo de comercio (El socio colectivo, el factor, apoderado general o gerente) o a un
territorio concreto (Los magistrados, jueces, fiscales, gobernadores civiles y militares, el personal de
la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria, en los lmites territoriales en que se desarrollen
sus funciones). Conviene destacar que la libre iniciativa econmica tutelada constitucionalmente no
impide la intervencin del estado para controlar el ejercicio de dicha actividad, a travs de la
obligatoriedad de previa autorizacin administrativa para ciertas actividades econmicas.
La cesacin del empresario en las operaciones propias de su actividad econmica no determina la
prdida de la condicin de empresario. Esta prdida se produce cuando el empresario concluye la
liquidacin de su establecimiento mercantil. Tambin puede producirse por transmisin a un tercero,
por inhabilitacin, por incapacidad o incompatibilidad y por fallecimiento. En este caso, los
herederos, una vez aceptada la herencia podrn continuar la actividad empresarial de su causante.
Si se trata de un empresario social, cesar en su actividad econmica ordinaria con el acuerdo de
disolucin, que abre el periodo liquidatorio, si bien la sociedad conserva intacta su personalidad
jurdica mientras la liquidacin se realiza.
3.- La responsabilidad del empresario
El empresario caracteriza su actividad econmica en la asuncin de riesgos, desde el punto de vista
econmico, y en el establecimiento de relaciones que producen consecuencias jurdicas, que nos
conduce al concepto de responsabilidad.
Como todo deudor, el empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
bienes presentes y futuros. La generalidad y rigor de este principio ha propiciado el auge de los

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empresarios sociales (sociedades mercantiles capitalistas), que impiden el traslado a los socios de la
responsabilidad por las deudas sociales, y limitan los bienes que han de responder por las deudas.
El empresario tambin responde por los daos causados por sus dependientes como consecuencia del
ejercicio de las funciones que les tiene encomendadas. Todo aquel que por accin u omisin causare
dao a alguna persona interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado,
aunque no se hubiere producido como consecuencia de un incumplimiento contractual.
La responsabilidad del empresario tiene un carcter contractual, derivado de las relaciones jurdicas
previas, pero poseen tambin una vertiente extracontractual, sin relacin jurdica previa.
Segn la LGDCU, el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daos y
perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilizacin de productos o servicios les
irroguen, salvo que dichos daos y perjuicios estn causados por culpa exclusiva del consumidor o de
las personas de las que deba responder civilmente. En este mbito se produce la inversin de la carga
de la prueba: la nica forma que el empresario tiene de exculparse es probar l la culpa exclusiva de
la vctima, o acreditar que se han cumplido debidamente por su parte las exigencias y requisitos
reglamentariamente establecidos. Existe un rgimen todava ms estricto de responsabilidad objetiva
(sin culpa) del empresario, que responder por los daos ocasionados en el correcto uso y consumo
de bines y servicios. Aplicable a alimentos, productos de higiene y limpieza, cosmticos, farmacia,
gas y electricidad, vehculos a motor, ascensores, y productos dirigidos a los nios.
La Ley de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos, establece para
fabricantes e importadores un rgimen de responsabilidad solidaria y objetiva, aunque no absoluta,
por los datos ocasionados pro los defectos de los productos que fabriquen o importen. El perjudicado
que pretenda obtener la reparacin de los daos causados tiene que probar el defecto, el dao y
relacin de causalidad entre ambos. Este sistema de responsabilidad se atena por la existencia de
algunas causas de exoneracin (p.e. el producto no se haba puesto an en circulacin), y la limitacin
cuantitativa de la responsabilidad. sta puede reducirse e incluso suprimirse si el dao causado fuera
debido en conjunto a un defecto del producto y a culpa del perjudicado.

4.- Clases de empresarios


XIX.
Se pueden distinguir:
- Empresario individual (persona fsica).
- Empresario social (persona jurdica). Las ms relevantes son las sociedades mercantiles.
Tambin se pueden distinguir:
- Empresario privado.
- Empresario pblico. Personas jurdicas-pblicas que ejercitan una actividad similar a la
desarrollada por los empresarios privados, pero para un ente diverso de naturaleza empresarial
creado por la administracin pblica.
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

1.- La capacidad para ser empresario


El C. de c. establece que tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio todas aquellas
personas fsicas que renan 2 condiciones: ser mayor de edad y tener libre disposicin de sus bienes.
La falta de capacidad no puede ser suplida por la intervencin de un representante legal, salvo para los
menores o incapacitados que continen el comercio de sus padres o causantes.
Las personas jurdicas adquieren la condicin de empresario desde el instante mismo de su
constitucin como tales y siempre que hayan sido vlidamente constituidas con arreglo a la normativa.
2.- La actividad empresarial realizada por persona casada
El C. de c. establece que en caso de ejercicio del comercio por persona casada quedarn obligados a
las resultas del mismo los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los bienes comunes adquiridos
como consecuencia de la actividad empresarial. Para que los bienes comunes no comerciales queden
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obligados a responder por las deudas contradas en el ejercicio de la actividad empresarial ser
necesario el consentimiento de ambos cnyuges. El consentimiento se presumir otorgado en todos
aquellos casos en que se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge
que deba consentir, y tambin cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges
ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro. Este consentimiento se puede revocar
libremente, pero dicha revocacin no afectar a los derechos adquiridos con anterioridad.
EL EMPRESARIO SOCIAL

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1.- Consideracin general


La sociedad tiene una doble dimensin: dimensin contractual, la sociedad es un contrato porque en ella
juega un papel decisivo el principio negocial o voluntario, en orden a la consecucin de un objetivo
comn; dimensin institucional, la sociedad es normalmente externa, es decir, se dota contractualmente
de una estructura apropiada para mantener relaciones jurdicas con terceras personas en cuanto tal
sociedad, y no como mero vnculo obligacional entre los socios. El derecho le atribuye el tratamiento
jurdico de personificacin (sujeto capaz de decidir, actuar), es decir, le atribuye personalidad jurdica.
2.- Caracterizacin del contrato social
Caractersticas del contrato de sociedad:
- Plurilateral: estructura distinta a la de los contratos de cambio. No hay conflicto de intereses sino
paralelo en pos de un fin comn.
- Obligatorio: Surgen derechos y obligaciones para las partes.
- No sinalagmtico: las prestaciones no se prometen unas en inters de las otras, sino todas
atendiendo al fin comn, la obtencin de beneficios y la participacin de los mismos.
- Contrato de organizacin: unifica al grupo tanto patrimonial como funcionalmente a travs de la
atribucin de la personalidad jurdica en todos sus actos y contratos.
- Conmutativo: El socio aporta para recibir. La aportacin se articula en funcin de una expectativa
de lucro integrada en el fin comn.
11) Mencin especial merece la sociedad unipersonal, se entiende por sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada, a la constituida por un nico socio, ya sea persona natural o jurdica, o la
constituida por varios socios cuando todas las participaciones hayan pasado a un nico socio.. Esta
forma social se estableci para atribuir la responsabilidad limitada a los empresarios individuales.
12) Otra obligada referencia, son las uniones de sociedades, que pueden realizarse por va contractual
(sindicato o cartel) o por va no contractual (sociedad holding)
3.- Capacidad y consentimiento de los contratantes

No existen reglas especiales en cuanto a la capacidad exigida para ser parte de un contrato de
sociedad. Se aplica el rgimen general del derecho privado que requiere la mayora de edad y la
capacidad de obrar. El menor emancipado puede ser socio. Tambin tienen capacidad de ser socio las
personas jurdicas.

En relacin al consentimiento de los contratantes, debe tenerse en cuenta que puede prestarse
vlidamente bajo cualquier forma. El contrato de sociedad se perfecciona en el mismo momento en
que se produce la declaracin de voluntad de todos los contratantes (socios) previstos, que deben
consentir sobre el fin comn (causa) y las aportaciones sociales (objeto).
4.- El objeto del contrato: las aportaciones sociales
7. En el mbito del contrato, las aportaciones de los socios constituyen el verdadero objeto contractual.
El objeto de la aportacin puede consistir en una prestacin de dar, de hacer o de no hacer, siempre
que tenga contenido patrimonial, es decir, que sea susceptible de valoracin econmica (dinero,
crditos, derechos, marcas, patentes, know-how, etc

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8. Las aportaciones pueden ser realizadas por los socios a ttulo de propiedad, transmitiendo a la
sociedad la titularidad plena sobre el derecho o activo patrimonial que se aporta, y a ttulo de uso,
cuando no existe cesin plena del derecho, sino una simple cesin limitada al uso y disfrute.
9. La obligacin de aportar no prescribe, debido al carcter duradero de la sociedad. Respecto a las
consecuencias del incumplimiento de la obligacin de aportar, oscilan segn la tipologa societaria.
En lo referente a la parte suscrita y no desembolsada, que nunca podr ser inferior al 25% del capital
social la LSA establece un severo rgimen para su reclamacin. Esto no ocurre en la sociedad de
responsabilidad limitada, ya que se debe suscribir y desembolsar ntegramente para poder constituirse.

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5.- La causa del contrato: el fin comn. El problema del nimo de lucro. Objeto social y fin social.
10. En el contrato de sociedad, la causa es el fin comn. Ha de distinguirse el fin comn (fin social) como
objetivo ltimo o abstracto (obtencin de ganancias) del objeto social, que es una finalidad prxima o
concreta. El objeto social trata de definir el sector de actividad que se propone realizar la sociedad.
11. El fin comn slo puede modificarse por unanimidad de los socios, el objeto social puede modificarse
por acuerdo mayoritario.
12. El fin comn, en cuanto causa contractual, es de importancia vital. En la fase constitutiva, es el que
genera y determina la obligacin de aportar que incumbe a los socios y que es, adems, objeto del
contrato. En la fase funcional de la sociedad es el criterio que rige y vertebra la organizacin que nace
del contrato de sociedad y que fundamenta la personificacin del grupo. En la fase liquidatoria, el fin
comn experimenta la metamorfosis que marca el trnsito de la obtencin de ganancias a la extincin
societaria como fundamento ltimo de la actividad comn de los rganos sociales, especficos
frecuentemente en esta fase terminal.
13. Requisitos que debe cumplir el fin comn:
Debe ser un fin posible, inicialmente. La imposibilidad sobrevenida es causa de disolucin de la
sociedad.
Ha de ser lcito.
Debe ser determinado. Ha de venir especificado con claridad. El objeto social puede ser genrico.
6.- Efectos del contrato
En el plano obligacional, el contrato de sociedad determina el nacimiento de derechos y obligaciones
que integran la condicin de socio. Estos derechos son de dos clases: patrimoniales (derecho al
beneficio) y administrativos (derecho a votar). Y tienen tambin su correlacin obligacional, con
obligaciones patrimoniales (contribuir a las prdidas) y administrativas (deber de fidelidad).

En el plano orgnico, el contrato de sociedad hace nacer una estructura orgnica fundamentada en
la actuacin externa en el trfico econmico con terceras personas, es decir, trae como consecuencia
la personificacin del grupo o colectividad de socios, hace nacer la personalidad jurdica de la
sociedad, distinta a la personalidad jurdica individual correspondiente a cada uno de los socios.
7.- Forma y publicidad del contrato social. Las sociedades irregulares

La sociedad es un contrato regido por el principio de libertad formal. Su inscripcin en el Registro


Mercantil no introduce un requisito de forma contractual, sino un simple requisito de regularidad
societaria. En las sociedades personalistas, la escritura no pone ni quita al contrato, sino que es una
aplicacin del principio registral de titulacin pblica. Sin embargo, en las sociedades capitalistas la
escritura llega a jugar como requisito de forma contractual.
La irregularidad es la falta de publicidad legal, por lo que solo puede plantearse en las sociedades
mercantiles. La sociedad irregular es la sociedad no inscrita considerada desde la perspectiva de un
problema de insuficiencia publicitaria, pero nunca de insuficiencia formal.

La doctrina clsica negaba la personalidad jurdica de las sociedades irregulares, y declaraba


nulos sus contratos. Pero esto perjudicaba a terceros que obraran de buena fe. La respuesta de la
doctrina mercantilista moderna al problema de la irregularidad societaria se centra en 3 postulados
claves:
o Reconocimiento pleno de la personalidad jurdica. La escritura pblica es un plus de regularidad.
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o Reconocimiento de validez a las relaciones externas de la sociedad irregular. Los actos de la


sociedad no deben tratarse en clave de validez, sino en clave de oponibilidad (las sociedades no
inscritas no pueden oponer a terceros de buena fe las clusulas del contrato social que contengan
alteraciones del derecho dispositivo, porque no gozaran de la preceptiva publicidad legal).
o Establecimiento de la responsabilidad solidaria de los gestores. Sern solidariamente responsables
frente a los terceros con quienes hubieren contratado en nombre de la sociedad. Se introduce un
rgimen especial de responsabilidad, que se suma a la normal.
Conclusin: las sociedades irregulares gozan en el derecho espaol de personalidad jurdica igual que
las sociedades regulares. Los efectos de la irregularidad son dos: la inoponibilidad de los pactos
contractuales que alteren el rgimen de derecho dispositivo; y la responsabilidad solidaria adicional.
LA CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO.

1.- El deber de contabilidad del empresario


Histricamente la contabilidad interesaba al propio comerciante, y se llevaba voluntariamente.
Posteriormente, al Estado, por efectos fiscales, le interesa tambin conocer la contabilidad exacta.
El C. de c. estructura la regulacin de la contabilidad en tres secciones: la referida a los libros de los
empresarios; la referida a las cuentas anuales; la referida a la presentacin de las cuentas de los grupos
de sociedades.
El PGC pretende la normalizacin de las denominaciones y dems referencias de las cuentas de los
empresarios, lo que facilita su entendimiento y persigue que las cuentas suministren informacin
rigurosa sobre la realidad de la situacin financiera.
2.- La llevanza de la contabilidad
12)
La contabilidad deber llevarse por todos los empresarios de forma ordenada y adecuada a su
empresa, de modo tal que permita un seguimiento cronolgico de todas sus operaciones, as como la
elaboracin peridica de balances e inventarios. Deben distinguirse los llamados libros obligatorios,
los libros especiales y los libros facultativos.
Los libros obligatorios los impone la ley y son los siguientes:
El Libro de Inventarios y cuentas anuales, que se abrir con el Balance Inicial detallado de la
empresa, trimestralmente se transcribirn con sumas y saldos los balances de comprobacin, as
como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales.
El Libro Diario, que registrar da a da todas las operaciones relativas a la actividad de la
empresa, si bien ser vlida la anotacin conjunta de los totales de las operaciones por periodos no
superiores al mes, a condicin de que aparezca su detalle en otros libros o registros concordantes,
de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate.

La ley impone en ocasiones la llevanza de determinados libros para ciertos empresarios, los
llamados libros especiales, y entre ellos estn los libros de actas, los de acciones, los de los agentes
mediadores colegiados, los de los empresarios de seguros y bancarios, etc.
El empresario puede llevar voluntariamente cuantos libros ayuden a la llevanza de la contabilidad: son
los libros voluntarios.
Los libros que recogen la contabilidad del empresario deben ser legalizados, operacin que
consiste en que el Registro Mercantil haga constar en el primer folio de cada uno de ellos una
diligencia firmada expresando el nmero total de ellos que tuviere, sellndose adems todas sus hojas.
Se puede realizar de 2 formas:
Antes de su utilizacin.
Despus de realizadas las anotaciones (apto para los libros obtenidos informticamente).

Los empresarios o sus herederos conservarn los libros, correspondencia, documentacin y


justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante 6 aos a partir del ltimo
asiento realizado en los libros.
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La contabilidad de los empresarios es secreta. El C. de c. prev el conocimiento de la contabilidad por


terceras personas a travs de 2 vas:
La comunicacin o reconocimiento general de los libros y dems documentos, solo puede
decretarse por el Juez, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesin universal,
concurso de acreedores, liquidacin de sociedades, ERE y cuando los socios o representantes de
los trabajadores tengan derecho a su examen directo.
La exhibicin de los libros o documentos contables, se contraer nicamente los puntos que
tengan relacin con la cuestin que se trate, slo podr decretarse a instancia de parte o de oficio,
cuando la persona a quien pertenezcan tenga inters o responsabilidad en el asunto en que proceda
la exhibicin.
El examen de la contabilidad se har en el establecimiento del empresario, en su presencia o de un
comisionado, y se podr servir de auxiliares tcnicos en la forma y nmero que el Juez estime.

3.- Las cuentas anuales de los empresarios

El Cdigo de Comercio impone al empresario la obligacin al cierre del ejercicio de formular


las cuentas anuales de su empresa, que comprendern el balance, la cuenta de prdidas y ganancias y
la memoria. Los grupos de sociedades, pueden presentar sus cuentas anuales de forma consolidada.
Las cuentas anuales debern redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la
situacin financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.
10.
El Cdigo hace responsable de las cuentas al empresario y especifica que deber firmarlas si es
persona individual, si fuera sociedad colectiva o comanditaria debern firmarla todos los socios
ilimitadamente responsables y si se tratara de sociedad annima o limitada todos los administradores
de la misma.

Las cuentas anuales, que forman una unidad, estn compuestas por:
El Balance debe comprender con la debida separacin, los bienes y derechos que constituyen el
activo de la empresa y las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando los
fondos propios.
La cuenta de prdidas y ganancias debe comprender tambin con la debida separacin, los
ingresos y gastos del ejercicio y por diferencias el resultado del mismo. Distinguir los resultados
ordinarios propios de la explotacin, de los que no lo sean o de los que se originen en
circunstancias de carcter extraordinario.
La memoria completar, ampliar y comentar la informacin contenida en el balance y en la
cuenta de resultados. Cuando lo imponga una disposicin legal, la memoria incluir el cuadro de
financiacin, en el que se inscribirn los recursos obtenidos en el ejercicio y sus diferentes
orgenes, as como la aplicacin o el empleo de los mismos en inmovilizado o en circulante.
15- La valoracin de los elementos que integran las distintas partidas deber realizarse conforme a los
principios de contabilidad generalmente aceptados:
Se supone que la empresa sigue en funcionamiento, por lo que no se variarn los criterios de
valoracin de un ejercicio a otro.
Se seguir el principio de prudencia valorativa, que deber prevalecer sobre cualquier otro. El
balance slo recoger beneficios realizados a fecha de cierre, tendr en cuenta todos los riesgos
previsibles y las prdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior.
Se imputarn al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran los gastos e ingresos que afecten al
mismo, con independencia de la fecha de su pago o cobro (Principio de devengo).
Se valorarn separadamente los elementos integrantes de las distintas partidas del activo y pasivo.
Los elementos del inmovilizado y del circulante se contabilizarn por el precio de adquisicin o
por el coste de produccin. Cuando su uso tenga un lmite temporal, debern amortizarse. Se
realizarn correcciones valorativas de los elementos del activo circulante en virtud de
circunstancias especiales, al cierre del balance, figurando como provisiones, salvo cuando las
prdidas tengan el carcter de irreversibles que constituirn prdidas realizadas.

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Si por causas excepcionales no pudiera el empresario aplicar las reglas expuestas, deber expresar
en la memoria su falta de aplicacin, justificando la misma, y explicando su influencia sobre el
patrimonio, la situacin financiera y los resultados de la empresa.

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4.- La auditora de cuentas

Segn la LAC, la auditora de cuentas consiste en verificar y dictaminar si dichas


cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de la empresa o entidad
auditada, as el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el perodo
examinado, as como en la verificacin de la concordancia del informe de gestin con dichas cuentas.

Estn obligados a someter sus cuentas anuales a auditora:


- Las empresas o entidades, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, que tengan sus ttulos
admitidos a negociacin en cualquiera de los mercados de valores.
- La que emitan obligaciones en oferta pblica.
- Las que se dediquen de forma habitual a la intermediacin o la actividad financiera.
- Las sociedades de seguros.
- Las sociedades annimas, de responsabilidad limitada y en comandita por acciones que renan
determinadas caractersticas.
- Las que reciban subvenciones, ayudas, o realicen obras o suministren bienes al Estado y dems
organismos pblicos.
- Cuando as se establezca por disposiciones especiales.
- Adems, todo empresario estar obligado a someter a auditoria las cuentas de su empresa cuando
as lo acuerde el Juzgado competente.

La realizacin de la auditora ha de llevarse a efecto por una persona fsica o jurdica


legalmente autorizada para el ejercicio de la profesin, e inscrita en el Registro Oficial de Auditores
de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas. En el ejercicio de su funcin
profesional, al auditor deber observar las normas tcnicas que menciona el artculo 13 del
Reglamento.
Dada la trascendencia de la funcin de los auditores, la ley del somete a una rigurosa responsabilidad
civil (responsabilidad ilimitada por los daos y perjuicios que pudiesen causar en el ejercicio de su
actividad), administrativa (la Ley establece infracciones y sanciones, cuya potestad sancionadora
corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas) y, en su caso, penal.

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TEMA 10, LECCION 14: EL TRABAJADOR
I CONCEPTO DE TRABAJADOR

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1.- Actividad libre, retribuida, dependiente y por cuenta ajena


o
Los trabajadores son los sujetos individuales del derecho del trabajo, y es el lmite de dicha
rama.
o
El Estatuto de los Trabajadores configura al trabajador como sujeto del contrato de trabajo y lo
ser quien voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de
organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario.
o
La actividad ha de ser libre o voluntariamente prestada (se excluyen a propsito los trabajos
impuestos o forzosos, el servicio militar). La actividad ha de ser retribuida. La retribucin del
trabajo recibe el nombre de salario, por devengarse regular y progresivamente. La generalidad de
los ordenamientos jurdicos parte de la nocin de trabajo dependiente como objeto regulado por el
derecho del trabajo, frente al trabajo no dependiente. Los nuevos sistemas productivos han desplazado
el concepto de dependencia relacional a una dependencia contextual y organizativa.
o
Las tradicionales profesiones liberales, incluso cuando se encuentren en situaciones
consideradas como de subordinacin, se excluyen del mbito laboral. Es definitiva, a efectos de la
consideracin de una relacin como laboral, la existencia de un control sobre el resultado de la
actividad.
o
Entre los indicios de dependencia, la jurisprudencia suele valorar la asistencia continuada y
regular al lugar de trabajo, el seguimiento de un horario, la utilizacin de dependencia estable, la
continuidad y estabilidad en el trabajo, la prestacin de servicios en exclusiva para un empleador
En cambio suelen ser indicios de autonoma, el carcter espordico de los trabajos, la brevedad de los
servicios prestados, la posibilidad de colocar un sustituto, la aportacin de medios tiles por parte del
trabajador, la necesidad de licencia fiscal o afiliacin al rgimen de autnomos.
o
El presupuesto de ajenidad es el de mayor significacin histrica y trascendencia prctica a la
hora de determinar el concepto de trabajador. Para su determinacin se sostienen varios criterios:
Tesis de la ajenidad en los frutos, es decir, los frutos del trabajo son atribuidos inicial y
directamente a persona distinta de la que ejecuta el trabajo.
Tesis de la ajenidad de los riesgos. Quizs la ms aceptada doctrinal y jurisprudencialmente.
Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 caractersticas esenciales:
o Que el coste del trabajo corra a cargo del empresario.
o Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario.
o Que sobre el empresario recaiga el resultado econmico favorable o adverso, sin que el
trabajador se vea afectado por el mismo.

Segn el C.c. incumbe al trabajador, con los medios de prueba que le ofrece el derecho, acreditar
la existencia de relacin laboral. En todo caso el carcter indeterminado de los criterios
diferenciadores hace necesario el recurso al sistema de indicios, es decir, el juez debe buscar un
nmero de indicios relevantes para acreditar la existencia o no de relacin laboral.
2.- Exclusiones e inclusiones

Las inclusiones bsicas que quedan dentro del ordenamiento laboral son las siguientes:
El trabajo a domicilio.
Las denominadas relaciones laborales de carcter especial.
Actividades sometidas a regulaciones especficas: personal de vigilancia y seguridad, personal al
servicio de notaras y registros de la propiedad, mdicos internos residentes

Las exclusiones bsicas son:


13) La relacin del servicio de los funcionarios pblicos que se regular por el Estatuto de la Funcin
Pblica, as como la del personal al servicio del Estado, las corporaciones locales y las Entidades
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Pblicas Autnomas, cuando dicha relacin se regule por normas administrativas o estatutarias.
Aunque la administracin tambin hace uso de los contratos laborales.
14) Las prestaciones personales obligatorias, por no ser voluntarias.
15) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeo del cargo de consejero o
miembro de los rganos de admn. en las empresas que revisten la forma jurdica de sociedad,
siempre que su actividad slo comporte la realizacin de cometidos inherentes a tal cargo. La
funcin de representacin del consejero no es laboral, pero la directiva o ejecutiva si sera.
16) Los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad. Su exclusin se basa
en la falta de obligacin y del presupuesto de remunerabilidad (voluntariado social).
17) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes los realizan.
18) La actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms
empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la
operacin, asumiendo el riesgo y ventura de la misma. La norma distingue la figura del agente
comercial que sera por cuenta ajena del representante de comercio, que sera relacin laboral
especial. No obstante, la Ley ampla la figura del agente comercial, quedando como residual la del
representante de comercio.
19) El trabajo autnomo, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga
expresamente.
20) El artculo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores aade una exclusin: en general todo trabajo que
se efecte en desarrollo de relacin distinta de la que define el apartado 1 de este artculo.
Singularmente se excluyen los transportistas autorizados con vehculo propio.
II TRABAJADORES CON REGIMEN LABORAL ESPECIAL

1.- Concepto

La relacin de trabajo es un gnero que comprende numerosas especies, muy diferentes entre s,
pero todas subsumibles dentro del gnero. El Estatuto de los Trabajadores parte de la distincin de
unas relaciones laborales comunes y otras de carcter especial (por singularidad del empleador, por el
lugar de prestacin de servicios, naturaleza del trabajo), que han ido variando con el tiempo.

El rgimen jurdico de las relaciones laborales especiales supone la exclusin de la legislacin


laboral comn. De todas formas la legislacin laboral de carcter general, acta de forma supletoria
integrando los aspectos carentes de regulacin en dichas relaciones. En cualquier caso, la diferencia
de rgimen jurdico respecto la relacin laboral ordinaria no puede entenderse discriminatoria, al
hallarse su justificacin en las especiales caractersticas de los trabajos.

2.- Altos cargos


o
El Estatuto de los Trabajadores incluye entre las relaciones laborales de carcter especial la del
personal de alta direccin. La especialidad radica en que la buena fe y la recproca confianza
adquieren un carcter particular. Tanto la buena fe como la recproca confianza generan obligaciones
y derechos especficos (mayor autonoma y ausencia de control en la prestacin de trabajo, mayor
diligencia y dedicacin como contrapartida); estas peculiaridades explican, la posibilidad de extincin
del contrato por voluntad del empresario sin alegar causa alguna.
o
Se considera personal de alta direccin quienes ejercitan poderes inherentes a la titularidad
jurdica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonoma y plena
responsabilidad slo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o los
rganos superiores de gobierno y administracin de la entidad que respectivamente ocupe aquella
titularidad. Para la calificacin de poderes inherentes, la jurisprudencia interpreta como participacin
en la toma de decisiones que sean fundamentales para la direccin y gobierno de la empresa y afecten
al ncleo de la actividad de la empresa: actos y contratos relativos al objeto social, de carcter
patrimonial y financiero, de organizacin, direccin y gobierno de la empresa, de seleccin,
contratacin y despido de personal, de representacin
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3.- Servicios del hogar familiar
13)
En esta relacin destaca la ntima, forzosa y continuada convivencia en el limitado espacio del
hogar familiar de tal forma que la prestacin del servicio tiene un componente especial y subjetivo de
mayor importancia que el del resultado del trabajo o la cuanta de la retribucin.
14)
La confianza se convierte en elemento fundamental de la relacin de trabajo y en una exigencia
del funcionamiento de sta. ste carcter se manifiesta en el establecimiento de la facultad de libre
resolucin del contrato de trabajo por el empleador. Los factores peculiares de esta relacin justifican
algunas especialidades normativas como son la presuncin de perodo de prueba sin necesidad de
pactarlo, la presuncin de celebracin de contrato por un ao, retribucin, horarios

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4.- Penados en instituciones penitenciarias


o
La Ley Orgnica General Penitenciaria regula la relacin laboral de carcter especial de los
penados que realicen actividades laborales en talleres productivos penitenciarios.
5.- Deportistas profesionales
o
Se consideran deportistas profesionales quienes en virtud de una relacin establecida con
carcter regular, se dedique voluntariamente a la prctica de un deporte por cuenta y dentro del mbito
de organizacin y direccin de un club o entidad deportiva a cambio de retribucin. Quedan
excluidos los deportistas aficionados.
o
Singularidades que presenta esta regulacin especial:
Los contratos sern necesariamente temporales y su duracin habr que fijarla obligatoriamente en
contrato escrito.
Admite las cesiones temporales de deportistas profesionales de unos clubs o entidades deportivas
a otras computndose el tiempo de cesin como de duracin del contrato. Se exige consentimiento
expreso del deportista.
Se admite la extincin por voluntad unilateral del deportista, distinguindose si la resolucin es
causal (derecho a indemnizacin por despido improcedente) o no. En este ltimo caso el club
tendr derecho a una indemnizacin pactada.

6.- Artistas en espectculos pblicos


o
Se entiende por relacin especial de trabajo de los artistas en espectculos pblicos la
establecida entre un organizador de espectculos pblicos o empresario y quienes se dediquen
voluntariamente a la prestacin de una actividad artstica por cuenta y dentro del mbito de
organizacin de aquellos a cambio de una retribucin. El carcter de espectculo pblico lo
determina tanto la actividades desarrolladas delante del pblico como las grabaciones para difusin
posterior.
o
Especialidades de la relacin:
El derecho del artista a la ocupacin efectiva, incluidos los ensayos y actividades preparatorias.
El derecho a la retribucin por los ensayos.
Regulacin mediante convenio colectivo de la situacin de disponibilidad del artista respecto de
su empresario y de los desplazamientos y giras, as como de las indemnizaciones por extincin del
contrato de duracin superior al ao.
7.- Agentes y operadores mercantiles dependientes

El Estatuto de los Trabajadores considera especiales las relaciones en virtud de las cuales una
persona natural, actuando bajo la denominacin de representante, mediador y cualquiera otra con la
que se le identifique en el mbito laboral, se obliga con uno o ms empresarios, a cambio de una
retribucin, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos,
sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dichos puestos se conocen como tcnicos
comerciales, ejecutivos de cuentas, captador de clientes.

Uno de los factores clave en la calificacin jurdica de este trabajo es la distribucin de riesgos
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y responsabilidades entre el empresario y el mediador. Si el mediador asume el riesgo, la operacin


queda fuera del mbito laboral. Por el contrario, si queda exonerado queda en el mbito laboral.
El especial rgimen jurdico trata ante todo de ajustar los deberes y compromisos de las partes.
Se exige que el contrato de trabajo se haga por escrito y que en l se hagan constar determinadas
reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar el trabajador, las facultades que ostenta
para actuar en nombre del empresario, y la zona, demarcacin o categora de clientes en relacin a los
cuales puede desempear su trabajo.
El rgimen de retribucin mediante comisiones sobre las operaciones en que hubieren
intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, caracteriza esta relacin laboral. Esto no es
impedimento para que exista una retribucin fija, incentivos y otras compensaciones pactadas.

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8.- Otras relaciones especiales


Junto a las anteriores se incluyen las siguientes:

Estibadores portuarios, cuya especialidad reside en las particulares tareas que se desarrollan.

Minusvlidos que trabajen para centros especiales de empleo.

Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relacin laboral de carcter especial
por una Ley: personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares (por movilidad
geogrfica, rgimen de premios y disciplinario, derechos de sindicacin y huelga), socios de trabajo
de cualquier sociedad cooperativa, socios trabajadores de las cooperativas de explotacin comunitaria
de la tierra, rgimen laboral del personal de Seguridad

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TEMA 11: LECCION 16: LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS
I. LA SOCIEDAD COLECTIVA

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1. Antecedentes, concepto y funcin econmica.


15)
La sociedad colectiva nace en plena Edad Media y es la ms antigua de las sociedades
mercantiles. Se caracteriza por la existencia de vnculos familiares y personales. Sin embargo, el
carcter personalista y sobre todo la responsabilidad ilimitada de todos los socios por las deudas
sociales, la hace cada da menos apropiada para las necesidades del comercio moderno.
16)
Se puede definir como aquella sociedad en que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una
razn social, se comprometen a participar, en la proporcin que establezcan, de los mismos derechos
y obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y solidariamente con todos sus bienes de las
resultas de las operaciones sociales.
17)
La sociedad colectiva girar bajo una razn social, compuesta por el nombre de todos sus socios,
de algunos de ellos o de uno solo, debindose aadir, en estos dos ltimos casos las palabras y
compaa. Nunca puede incluirse el nombre de una persona que no pertenezca a la sociedad.
2. La constitucin de la sociedad.

El contrato social debe ser otorgado en escritura pblica e inscrito en el Registro Mercantil. Es
vlido sin escritura, siempre que medien sus elementos esenciales (consentimiento, objeto y causa),
aplicndose el rgimen de la sociedad irregular.

La escritura social debe contener las menciones personales (nombre, apellidos, direcciones de los
socios, razn social, duracin de la sociedad, etc.) y las menciones reales (capital aportado por cada
socio y los gastos que se asignen a cada uno para sus gastos particulares). Tambin pueden figurar las
menciones que los socios estimen oportunas para la regulacin de la sociedad.

3. Obligaciones de los socios.


a) La obligacin de realizar su aportacin, que puede ser de bienes (socio capitalista) o de trabajo (socio
industrial). Debe realizarse dentro del plazo establecido, en caso contrario la sociedad puede optar por
excluirlo o por reclamar lo debido.
b) La obligacin de sufrir las prdidas sociales. Mientras que a los socios capitalistas se les imputarn de
la forma determinada en el contrato, y en su defecto a prorrata de su porcin de inters en la sociedad,
los socios industriales slo debern asumirlas cuando se seale expresamente en el contrato.
c) La obligacin de indemnizar el dao causado a la sociedad por malicia, abuso de facultades o
negligencia grave.
d) La obligacin de no hacer competencia a la sociedad. El socio capitalista: si la sociedad no tiene un
objeto determinado, no puede hacer ninguna operacin por cuenta propia sin consentimiento de la
sociedad, la cual no podr negarlo sin acreditar que de ello resulta perjuicio efectivo y manifiesto;
cuando el objeto social sea determinado, la prohibicin slo afecta a esa concreta actividad o
actividades, salvo pacto en contra. El socio industrial, como aporta trabajo, no puede dedicarse a
ningn tipo de actividad, salvo consentimiento de la sociedad. La violacin de esta prohibicin hace
que los beneficios de la actuacin se atribuyan a la sociedad, mientras que las prdidas se imputen al
socio, y es causa de exclusin del socio infractor.
e) Ningn socio podr separar del patrimonio social ms cantidad de la que el contrato le haya asignado
para sus gastos particulares. La violacin de esta prohibicin permite a la sociedad reclamar la
devolucin como si se tratase de la obligacin de aportar.
4. Derechos de los socios.
a) Derecho a participar en las ganancias sociales, distribuidas en la forma indicada en el contrato. En
defecto de disposicin, los socios capitalistas participan de las ganancias a prorrata de sus
aportaciones y los socios industriales se equiparan al socio capitalista de menor participacin.
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b) Derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidacin de la sociedad.
c) Derecho a participar en la administracin de la sociedad.
d) Derecho de informacin. Todos los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el estado de
la contabilidad y a hacer las reclamaciones que crean convenientes.

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5. Administracin y representacin de la sociedad.


La administracin o gestin y la representacin son conceptos jurdicos distintos: la administracin se
refiere al aspecto interno de la sociedad y la representacin al aspecto externo.
La administracin corresponde a todos los socios, salvo disposicin expresa de la escritura en contra.
Nuestro derecho establece un rgimen de mancomunidad, referido a los socios presentes y no de
mayora, manifestando un principio de gestin colectiva. La ley impide la adopcin de un acuerdo
contra la voluntad expresa de un administrador. Es una limitacin que slo produce efectos en el
mbito interno, puesto que si la obligacin se contrae, es totalmente vlida. Si la administracin se ha
atribuido expresamente a uno o varios socios, los dems no pueden contrariar ni entorpecer las
gestiones de aquellos ni impedir sus efectos.
La representacin se configura como una manifestacin de las relaciones de la sociedad con terceros,
por cuya virtud se imputan a la sociedad derechos y obligaciones frente a los terceros. La
representacin y la firma social corresponde a todos los socios administradores, pero nada impide que
su uso sea limitado en el contrato social a favor de determinados sujetos que, jurdicamente se
configuran como representantes orgnicos de la sociedad.
6. La responsabilidad por las deudas sociales.

En las sociedades colectivas la responsabilidad por las deudas sociales no se limita al patrimonio
de la sociedad, sino que afecta tambin al patrimonio personal de todos los socios, de forma ilimitada.

La responsabilidad de los socios es subsidiaria, slo puede hacerse efectiva cuando el patrimonio
social sea insuficiente para satisfacer las deudas vlidamente contradas por la sociedad.

La responsabilidad de los socios es solidaria, el acreedor social puede dirigirse contra cualquiera
de los socios por la totalidad de la deuda y el socio que pague podr reclamar a los dems la parte
correspondiente.

7. Modificaciones sociales

Todo contrato puede ser modificado por un nuevo contrato entre las partes del mismo. Para
modificar el contrato de sociedad, como pacto plurilateral, se precisa el acuerdo de todos los socios.
La sociedad colectiva puede transformarse en cualquier otra sociedad mercantil y participar en
operaciones de fusin y de escisin.

Las modificaciones pueden ser:


- De carcter objetivo: cambios en el sistema de administracin, establecimiento de nuevas causas
de disolucin, etc.
- De carcter subjetivo: reguladas por el Cdigo de Comercio y son:
A) La entrada de nuevos socios, que exige el acuerdo de todos los socios.
B) La transmisin de la condicin de socio, que exige el acuerdo de todos los socios.
C) La salida de los socios.
o
La salida de socios puede tener lugar por voluntad propia (separacin de socios), o por
voluntad de la sociedad (exclusin de socios). La salida de una socio por cualquiera de las dos vas
implica la liquidacin de su parte en la sociedad. El socio separado o excluido contina respondiendo
de las deudas sociales, mientras no se inscriba su salida en el Registro Mercantil.

8. Disolucin y liquidacin.
o
La extincin de la sociedad consta de dos fases: la disolucin y la liquidacin. La disolucin es
el acto o hecho que provoca la apertura de la liquidacin. La liquidacin es el conjunto de actos
dirigidos a deshacer las relaciones jurdicas que la sociedad tuviera con terceros (liquidacin en

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sentido estricto) y con los propios socios (divisin del patrimonio resultante de aquella entre los
socios), que culmina con la cancelacin de los asientos registrales.
o
Las causas de disolucin pueden clasificarse en 3 grupos:
a) Causas objetivas o relativas a la sociedad, que tienen carcter imperativo
- Cumplimiento del trmino fijado en el contrato social.
- Conclusin de la empresa que constituya el objeto social.
- Prdida total del capital social.
- Apertura de la fase de liquidacin de la compaa declarada en concurso.
b) Causas subjetivas o relativas a las personas de los socios, que ponen de manifiesto el carcter
personalista de la sociedad colectiva, pero se pueden eliminar en el contrato por los socios:
- Muerte de uno de los socios colectivos, a menos que en la escritura diga lo contrario.
- Inhabilitacin de un socio gestor para administrar sus bienes.
- Apertura de la fase de liquidacin en el concurso de cualquiera de los socios colectivos.
c) Denuncia unilateral. Cuando la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, cualquier
socio puede pedir la disolucin de la sociedad, siempre que no obre de mala fe.
Salvo en el caso del transcurso del trmino, la disolucin slo producir efectos cuando se inscriba en
el Registro Mercantil. Comienza entonces la liquidacin. Salvo que en junta general se decida otra
cosa, los administradores ya no pueden realizar nuevos contratos y se convierten en liquidadores. Los
liquidadores deben cobrar, pagar y realizar las operaciones pendientes. Tambin deben elaborar y
comunicar a los socios en un plazo de 20 das un inventario de liquidacin y comunicarles todos los
meses la marcha de la misma, de forma que sern responsables frente a los socios de perjuicios al
haber comn por fraude o negligencia.
Terminada la liquidacin, los liquidadores deben repartir el patrimonio restante entre los socios.
Dividido el haber entre los socios, procede la cancelacin de los asientos correspondientes a la
sociedad en el Registro Mercantil, por cuya virtud tiene lugar la extincin de la sociedad colectiva.
II. LA SOCIEDAD COMANDITARIA.
1. Consideracin general.

Sus orgenes se encuentran en la Edad Media. Puede definirse como aquella sociedad en la que,
bajo una razn social, determinados socios responden ilimitadamente de las deudas sociales (socios
colectivos), mientras que otros (socios comanditarios) slo responden con los bienes aportados a la
sociedad. El rgimen jurdico de la sociedad comanditaria ser el mismo de la sociedad colectiva con
determinadas especialidades aplicables a los socios comanditarios.

La formacin de la razn social sigue las reglas de la sociedad colectiva, y en todo caso aadiendo
la expresin sociedad en comandita. En la razn social no podr incluirse nunca el nombre de un
socio comanditario. La sociedad comanditaria se constituye como la colectiva, incluyendo en su
escritura la identidad de los socios comanditarios, sus aportaciones y el rgimen de adopcin de
acuerdos.

2. Obligaciones y derechos de los socios comanditarios.


Los socios colectivos tienen el mismo estatuto jurdico que los socios de la sociedad colectiva. Por el
contrario, los socios comanditarios asumen una posicin jurdica distinta, caracterizada porque:
a) El socio comanditario asume la obligacin de aportar bienes. Su incumplimiento puede dar lugar a la
exclusin del socio.
b) El socio comanditario no puede injerirse en la administracin o gestin de la sociedad. El fundamento
de exclusin se encuentra en la responsabilidad limitada que asume dicho socio, lo que le permitira
asumir grandes riesgos sin poner en peligro su patrimonio personal.
c) El socio comanditario no puede incluir su nombre en la razn social.
d) El socio comanditario slo esta obligado a soportar las prdidas sociales hasta la concurrencia de su
aportacin.

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e) Al socio comanditario no se le impone la prohibicin de concurrencia con la sociedad. El fundamento
de esta exclusin es su carcter de socio ajeno a la administracin de la sociedad
f) La ley reconoce al socio comanditario un derecho de informacin limitado a determinadas pocas y
bajo las penas prescritas en el contrato de sociedad.

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3. La responsabilidad por las deudas sociales.


21) Los socios colectivos asumen la misma responsabilidad que los socios de la sociedad colectiva.
22) La responsabilidad de los socios comanditarios queda limitada a los fondos que aportaran o se
obligaran a aportar a la sociedad. La responsabilidad del comanditario que no hubiese realizado an
su aportacin es subsidiaria respecto de la sociedad y solidaria respecto de los dems socios; pero es
tambin, limitada a su aportacin.
III. LA AGRUPACIN DE INTERES ECONOMICO
1. Concepto y caracteres.
o
La agrupacin de inters econmico es una figura nacida como instrumento para la
colaboracin de los operadores econmicos, con las ventajas propias de la cooperacin societaria, sin
menoscabo de la independencia jurdica y econmica de las empresas colaboradoras. Fue una
creacin del legislador francs (1967), de influencia determinante para la reglamentacin de la
agrupacin europea de inters econmico, que desea fomentar la colaboracin europea.
o
La agrupacin de inters econmico, que goza de personalidad jurdica y posee carcter
mercantil cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que desarrolle ella misma o sus miembros,
tiene como fin especfico "facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus
socios". Carece de nimo de lucro para s misma, de modo que los eventuales beneficios procedentes
de su actividad sern considerados como beneficios de los socios.
o
Objeto: Se establece que la actividad que lo integre ha de ser auxiliar de la actividad
desarrollada por los socios. Lo realmente decisivo es que el objeto de la agrupacin tenga alguna
relacin con la actividad de sus miembros y sobre todo, que la agrupacin no sustituya a estos en el
ejercicio de la actividad correspondiente. De ah que se prohba expresamente que posea
participaciones en sociedades que sean miembros suyos y que dirija o controle las actividades de sus
socios o de terceros. El incumplimiento de esas exigencias determina la inaplicacin de los beneficios
fiscales y constituye una causa de disolucin de la agrupacin.
o
Sujetos: Slo podrn integrarse por personas que desempeen actividades empresariales,
agrcolas o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigacin y por quienes ejerzan
profesiones liberales, hasta el punto de que es causa de baja en la condicin de socio, y por tanto de
disolucin, la prdida de esos requisitos.
o
La agrupacin de inters econmico tiene carcter mercantil por imperativo legal, todos sus
socios respondern personal y solidariamente entre s por las deudas sociales, aunque
subsidiariamente respecto de la sociedad.
o
Los requisitos de constitucin son los mismos de cualquier sociedad: otorgamiento de escritura
pblica e inscripcin en el Registro Mercantil. El incumplimiento de las formalidades de la
constitucin origina la responsabilidad solidaria de los administradores con la agrupacin por los
actos y contratos anteriores a la inscripcin.
2. Organizacin.
La agrupacin de inters econmico despliega su actividad a travs de 2 tipos diferentes de rganos: la
asamblea de socios y los administradores (clara aproximacin a las sociedades de capital):
A) La asamblea de socios es el rgano de formacin y expresin de la voluntad social. Adopta sus
acuerdos por unanimidad, a menos que se establezca lo contrario en la escritura. La unanimidad es
siempre necesaria para acuerdos transcendentes: objeto y duracin de la agrupacin, requisitos para la
adopcin de acuerdos, Ser convocada por los administradores a iniciativa propia o a peticin de
cualquier socio.
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B) La agrupacin estar administrada y representada por una o varias personas designadas en la escritura
de constitucin de la sociedad o nombradas por acuerdo de los socios. Salvo disposicin contraria en la
escritura, puede ocupar el cargo de administrador una persona jurdica, en cuyo caso habr que nombrar
una persona natural que acte como representante. Puede ser administrador quien no sea socio. Cuando
hubiese varios administradores, la representacin ser individual o solidaria, a menos que la escritura de
constitucin disponga que deben actuar conjuntamente dos o ms administradores. Los administradores
debern ejercer su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal,
respondiendo solidariamente de los daos causados a la agrupacin salvo que prueben que actuaron con la
diligencia exigida.

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3. Otras particularidades de su rgimen jurdico.


La ley regula con originalidad otras cuestiones como:
A) La separacin de los socios puede producirse en los casos previstos en la escritura, si media el
consentimiento de los dems socios o cuando concurra justa causa, entendindose que en los casos de
duracin indefinida constituye justa causa la simple voluntad de separarse. Se establece la baja automtica
del socio, con derecho a su cuota de liquidacin, en los casos en que dejen de concurrir en l los
requisitos exigidos por la ley o por la escritura para ser socio.
B) La disolucin tiene una detallada regulacin. Las circunstancias que afecten a las personas de los
socios (muerte, disolucin, prdida automtica de su condicin) no determinarn la disolucin de la
sociedad, a menos que los dems socios no lleguen a un acuerdo sobre la subsistencia de la sociedad. La
ley establece diversas formas de producirse la disolucin y consecuente liquidacin:
1. La disolucin se somete a las normas de la sociedad colectiva en los casos de acuerdo unnime de los
socios, expiracin del plazo, quiebra de la agrupacin o cualquier otra causa consignada en la escritura.
2. La disolucin requerir acuerdo mayoritario de la asamblea de socios, y en su defecto, declaracin
judicial en caso de conclusin de la actividad que constituya el objeto social, de imposibilidad de
realizarlo o de paralizacin de los rganos sociales.
3. La disolucin requerir declaracin judicial a peticin de cualquier interesado en los casos de que la
actividad de la agrupacin no se ajuste a su objeto y de que quede reducido a uno el nmero de socios, si
bien el juez podr otorgar un plazo para remover dicha causa de disolucin.
4. Cualquier socio podr instar la disolucin judicial cuando estime que concurre cualquier otra justa
causa de disolucin.
C) Se permite expresamente la transformacin de la agrupacin en cualquier tipo de sociedad mercantil y
la transformacin de cualquier sociedad mercantil en agrupacin de inters econmico.
D)
Se admite expresamente la posibilidad de que la agrupacin participe en operaciones de fusin,
con cualquier otra sociedad, establecindose que los socios continuarn respondiendo de las deudas de
la agrupacin que sean anteriores a la fusin.

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TEMA 12, LECCION 17: LA SOCIEDAD ANNIMA
I. CARACTERIZACIN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

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1. Concepto y notas carctersticas.


23) Reguladas por la LSA, la sociedad annima es aquella sociedad mercantil por imperativo legal, cuyo
capital social, que se divide en acciones, est formado por las aportaciones de los socios, quienes no
responden personalmente de las deudas sociales.
24) Tres son los elementos esenciales de las sociedades annimas, el capital social, las acciones y la no
responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Igualmente son rasgos carctersticos:
Se trata de una sociedad capitalista.
Es una sociedad que con independencia del objeto social siempre se considerar mercantil.
Es una sociedad donde la condicin de socio es libremente transmisible, salvo pacto estatutario en
contra.
El socio, por el mero hecho de serlo, no est llamado a la gestin social.
Las decisiones ms importantes sern adoptadas por mayora (capital social) en la junta general.

2. Normas especiales en materia de denominacin, nacionalidad y domicilio.

En la denominacin de la compaa debe cumplirse dos requisitos: deber figurar necesariamente


la indicacin Sociedad Annima o su abreviatura SA, y no se podr adoptar una denominacin
idntica a la de otra sociedad ya existente. Respetando esto la SA puede adoptar una denominacin
subjetiva (nombre), objetiva (actividad) o de fantasa.
XII.
La atribucin de la nacionalidad espaola a una SA se realiza en la Ley de acuerdo con el
criterio del domicilio. Sern espaolas y se regirn por la LSA, todas las SA que tengan su domicilio
en territorio espaol, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido. Para evitar fraude se
exige tener su domicilio en Espaa a las SA cuyo principal establecimiento o explotacin radique
dentro de su territorio.
XIII.
La sociedad podr elegir fijar su domicilio dentro del territorio espaol en el lugar en que se
halle el centro de su efectiva administracin y direccin, o en el que radique su principal
establecimiento o explotacin. El domicilio fijado se har constar en los estatutos de la sociedad. En
caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondera conforme al apartado
anterior, los terceros podrn considerar como domicilio cualquiera de ellos
3. El objeto social.
XIV.
El objeto social es la actividad o actividades a la que se dedica la sociedada para la
consecucin del fin comn. Dicho de otra forma, la sociedad ha de circunscribir sus actividades a
aquellas comprendidas dentro del objeto social. Esta mencin estatutaria es de suma importancia, por
lo que el legislador exige que el objeto social sea lcito, posible y determinado.
XV.
La necesaria determinacin del objeto social se traduce en diversas consecuencias:
En el objeto social no se podrn incluir aquellos actos jurdicos necesarios para el desarrollo de la
actividad comprendida en l, por que la sociedad puede realizar todos aquellos actos
instrumentales a su actividad (comprar) sin necesidad de hacerlo constar en el objeto.
Tampoco podrn incluirse como parte del objeto social las clusulas genricas. No es posible
utilizar expresiones como cualquier otra actividad de lcito comercio. Lo cual no impide la
definicin de un objeto social complejo, de mltiples actividades y sin relacin.
Es admisible el ejercicio indirecto del objeto social, mediante la titularidad de acciones o
participaciones en sociedades con objeto idntico o parecido. Se indicar expresamente.
4. Capital social, patrimonio y reservas.
XVI.
El capital social es la esencia de la SA. Es una cifra, de carcter contable, que figura
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necesariamente en los estatutos, y representa la cantidad total que los socios se han comprometido a
aportar, indicando la cantidad por la que responde la sociedad frente a terceros.
XVII.
El capital de una SA cumple tres funciones fundamentales:

Funcin de productividad: el capital social es, ante todo, el conjunto de aportaciones de


los socios, dirigido al desarrollo del objeto social y sujeto, por tanto al riesgo de la empresa.

Funcin de garanta: la cifra de capital social determina el grado de responsabilidad


patrimonial de la sociedad frente a terceros. Por ello es principio bsico que la cifra de capital
social est respaldada por el correspondiente patrimonio neto, que es lo que realmente sirve para
satisfacer a los acreedores sociales. Existen medidas que intentan garantizar esto: exigencia de la
aportacin de los socios, adecuada valoracin de las aportaciones no dinerarias, limitacin de la
adquisicin de acciones propias, prohibicin de reparto de beneficios ficticios, reduccin del
capital social cuando cuando las prdidas hagan que el patrimonio neto sea menos de 2/3 del
capital.

Funcin organizativa: el capital social mide la posicin del socio en la sociedad. En


proporcin al capital aportado se otorgan derechos a los socios.
XVIII.
Esa configuracin del capital justifica la introduccin en la LSA de unos principios
reguladores:
o
Principio del capital mnimo: el capital mnimo son 60.100, a lo largo de su vida.
o
Principio de la determinacin: la cifra de capital social tiene que estar fijada en los estatutos
sociales para informacin de los socios y terceros.
o
Principio de la integridad: el capital social tiene que estar ntegramente suscrito (manifiesta
voluntad de ser titular). No puede existir capital social sin un compromiso de los socios de
realizar la aportacin correspondiente. Estn prohibidas las acciones en cartera.
o
Principio del desembolso mnimo: la suscripcin ntegra del capital social no impide que
inicialmente el accionista entregue (desembolse) slo una parte del mismo, nunca inferior al 25%
del valor nominal de todas y cada una de las acciones. Se distingue as entre capital suscrito
(capital nominal o capital escriturado) y capital desembolsado.
o
Principio de la estabilidad: la cifra de capital social fijada en los estatutos permanece estable,
en tanto no se produzca una modificacin de los mismos.
XIX.
A su lado, el patrimonio social, es el conjunto de bienes y derechos de los que la sociedad es
titular en un determinado momento, e.d., aquello con lo que en realidad se podr satisfacer a los
acreedores, por lo que deber existir una correspondencia entre la cifra de capital y el valor del
patrimonio. El capital social es una cifra constante y el patrimonio evoluciona constantemente.
XX.
Finalmente, hemos de decir que los fondos propios de la sociedad (es decir, la financiacin
propia de la sociedad) es la suma de capital social, reservas y beneficio neto:
o
Por beneficio neto se entiende el incremento del valor depatrimonio neto en el ejercicio.
o
Las reservas son aquellos benficios obtenidos por la sociedad y no repartidos a los accionistas,
sino acumulados al patrimonio social. Las reservas pueden ser legales (establecidas por ley),
estatutarias (introducidas en los estatutos) y voluntarias (acordadas por la junta general). Las
reservas, junto con el capital social, actan como cifra de retencin, por lo que slo se podrn
repartir dividendos cuando el patrimonio sea superior a la suma de esas cantidades que constan en
el pasivo del balance (ver ejemplo pgina 402).
II. CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA
1. Sociedad en formacin y sociedad irregular.

La LSA exige que la constitucin de la sociedad annima se documente en escritura pblica, que
deber ser inscrita en el Registro Mercantil para la adquisicin de su personalidad jurdica.

Antes de la inscripcin, existe una sociedad en formacin, que puede celebrar todo tipo de actos
y contratos, de los cuales sern solidariamente responsables quienes los hubiesen celebrado (sin verse
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afectado el patrimonio de la sociedad), a no ser que la eficacia del acto quede condicionado a la
inscripcin y posterior asuncin del mismo por parte de la sociedad. Esta regla tiene tres excepciones,
en las que responde slo la sociedad: los actos indispensables para la inscripcin de la sociedad
(honorarios del notario, impuestos); Los actos realizados por los admnistradores dentro de las
facultades que les concede la escritura para este perodo anterior a la inscripcin; y los actos o
contratos realizados, en virtud de mandato especfico, por las personas a tal fin designadas por todos
los socios. A diferencias con lo que sucede con la sociedad una vez inscrita, los socios pueden ser
demandados por los acreedores sociales.
Cuando se produzca la inscripcin de la sociedad, adquiere plena personalidad jurdica. De
aquellos actos de los que eran anteriormente responsables quienes los hubieren realizado quedar
obligada la sociedad cuando los acepte la junta general dentro del plazo de tres meses desde la
inscripcin, y cesar la responsabilidad solidaria de las personas que los hubiesen realizado. Si por el
contrario, se prueba que no existe intencin de inscribir la sociedad o si transcurrido un ao despus
del otorgamiento de la escritura pblica sin que se haya solicitado su inscripcin, surge una sociedad
irregular. Se concede a los socios la facultad de pedir su disolucin de la sociedad y exigir, previa
liquidacin del patrimonio social, la restitucin de sus aportaciones. Si ningn socio solicita la
disolucin se aplicarn a la sociedad irregular las normas de la sociedad civil (si su objeto social es
civil) o de la sociedad colectiva (si su objeto social es mercantil).

2. La escritura y los estatutos.


En la escritura se podrn incluir, adems, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores
juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios, y
necesariamente debern contenerse un conjunto de menciones:
a) Los datos necesarios para identificar a los socioes.
b) La voluntad de quienes otorgan la escritura de fundar una sociedad annima.
c) La aportacin de cada socio, con indicacin del metlico, bienes o derechos que aporte o se
obligue a aportar, indicando el ttulo en que lo haga y el nmero de acciones atribuidas en pago.
d) La cuanta total, al menos aproximada, de los gastos de constitucin.
e) Los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad.
f) Los datos necesarios para identificar a las personas que se encarguen inicialmente de la
administracin y representacin social, y en su caso, de los auditores de cuenta de la sociedad.
Los estatutos sociales constituyen una de las menciones obligatorias de la escritura de constitucin, en
los que se regula la organizacin y funcionamiento de la sociedad, como complemento a lo dispuesto
en la ley. Obligan a los presentes y futuros accionistas.
Los estatutos han de incluir una serie de circunstancias:
a) La denominacin de la sociedad.
b) El objeto social.
c) La duracin de la sociedad.
d) La fecha en que dar comienzo a sus operaciones.
e) El domicilio.
f) La cifra de capital social, expresando, en su caso, la parte de su valor no desembolsado, as como la
forma y el plazo mximo en que debe hacerse efectiva.
g) El nmero de acciones en que estuviera dividido el capital social, su valor nominal, su clase y
serie, el importe efectivamente desembolsado, y su forma de representacin.
h) La estructura del rgano al que se confa la Administracin de la sociedad, determinando los
administradores a quienes se confiere el poder de representacin, as como su rgimen de actuacin.
Se expresar, adems, el nmero de Administradores, el plazo de duracin del cargo y el sistema de
retribucin.
i) El modo de adopcin de acuerdos por los rganos colegiados de la sociedad.
Adems pueden figurar en los estatutos
j) La fecha de cierre del ejercicio social. Si no se contiene, se entender el 31 de diciembre.
k) Las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando se hubiesen estipulado.
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l) El rgimen de las prestaciones accesorias, cuando existan, y los derechos especiales que, en su
caso, se reserven los fundadores o promotores de la sociedad.

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3. La fundacin de la sociedad.
La fundacin de una sociedad annima es el conjunto de actos necesarios para su constitucin
efectiva. La LSA prev dos procedimientos: la fundacin simultnea y la fundacin sucesiva.
A) Fundacin Simultnea: Se constituye en un nico acto por acuerdo entre los fundadores (personas que
otorgan la escritura social y asumen todas las acciones), o fundador, puesto que se admite la sociedad
annima unipersonal. Los fundadores y administradores deben instar la inscripcin de la sociedad en el
Registro Mercantil en el plazo de dos meses desde el otorgamiento de la escritura, respondiendo de daos
y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligacin. Los fundadores respondern
solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros, de la realidad de las aportaciones
sociales, de la valoracin de las no dinerarias, de la adecuada inversin de los fondos destinados al pago
de los gastos de constitucin, de la constancia en la escritura de constitucin de las menciones exigidas
por la Ley y de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en sta. Como contrapartida a su labor, la ley
permite a los fundadores que se reserven derechos especiales de contenido econmico, sometidos a un
triple lmite legal: cuantitativo (10% de los beneficios netos segn balance); temporal (por un perodo
mximo de 10 aos); cualitativo (slo pueden tener contenido econmico).
B) Fundacin Simultnea: Se caracteriza por la realizacin de una promocin pblica para la suscripcin
de las acciones, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitucin. Este procedimiento de
constitucin es utilizado en escasas ocasiones por su complejidad, acentuada por la obligatoria
observancia de la normativa de la CNMV. La fundacin sucesiva es realizada por promotores, que podrn
reservarse los mismos derechos especiales reconocidos a los fundadores.
4. La nulidad de la sociedad.
Una vez inscrita la SA, puede ejercerse una accin de nulidad. Las nicas causas por la que puede
declararse judicialmente la nulidad de una sociedad annima son las siguientes:
a) Por resultar el objeto social ilcito o contrario al orden pblico.
b) Por no expresarse en la escritura de constitucin o en los estatutos sociales la denominacin de
la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuanta del capital o el objeto social previsto.
c) Por incumplimiento del desembolso mnimo del capital legalmente previsto.
d) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
e) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios
fundadores, en el caso de pluralidad de stos.
La declaracin judicial de nulidad, que puede ser instada por cualquier interesado, produce los
mismos efectos que la disolucin: se abre la liquidacin de la SA, que se regular por el
procedimiento previsto para las causas de disolucin.

5. Las aportaciones sociales.


Las aportaciones sociales son el objeto del contrato de sociedad. En la SA son todas aquellas
cantidades de dinero (aportaciones dinerarias), bienes o derechos (aportaciones no dinerarias) que el
accionista se compromete a entregar a cambio de acciones.
La suma de las aportaciones sociales constituye el capital social, por lo que su existencia constituye
presupuesto inexcusable del nacimiento de la sociedad, y se exige que figuren en la escritura de
constitucin.
A) Realidad y valoracin de las aportaciones sociales.
Slo podrn ser objeto de aportacin los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoracin
econmica, es decir, que puedan figurar en el balance de la sociedad. No podrn ser objeto de
aportacin el trabajo o los servicios, que solo podrn imponerse por la va de las prestaciones
accesorias.
Las aportaciones dinerarias debern establecerse en moneda nacional. Si la aportacin fuese en
moneda extranjera, se determinar su equivalencia en Euros, con arreglo a la Ley. La realidad de las
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aportaciones dinerarias deber acreditarse ante el Notario que autoriza la escritura a travs de uno de
estos dos mecanismos: exhibicin y entrega de sus resguardos de depsito a nombre de la sociedad en
una entidad de crdito, o entrega del dinero directamente al notario.
Las aportaciones no dinerarias estn formadas por todos aquellos bienes y derechos susceptibles de
valoracin econmica que aporta el accionista (patente, bien inmueble), de cuya realidad y adecuada
valoracin responden solidariamente los fundadores de la sociedad.
La realidad de las aportaciones no dinerarias, se protege adems con normas especiales: si se trata de
bienes y derechos recaer sobre el aportante la obligacin de entrega y saneamiento. Si se trata de
derechos de crdito, el aportante responder siempre de la solvencia del deudor. Si se aporta una
empresa, el aportante quedar obligado al saneamiento si el vicio o la eviccin afectasen a la totalidad
o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotacin.
Toda aportacin no dineraria, ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos
independientes designados por el Registrador mercantil. El informe de los expertos contendr la
descripcin de cada aportacin y su valoracin, de modo que la inscripcin de la sociedad en el
Registro Mercantil no ser posible si el valor atribuido por los socios supera un 20% el valor atribuido
por el experto.
Para evitar que se realicen aportaciones no dinerarias encubiertas y proteger la correcta formacin del
capital social, la ley establece: toda adquisicin de bienes a ttulo oneroso que supere el diez por
ciento del capital social, realizadas por la sociedad dentro de los dos primeros aos a partir de su
constitucin habrn de ser previamente aprobadas por la Junta General.
B) Los dividendos Pasivos.

Los dividendos pasivos son aquella porcin del capital que de acuerdo con el principio de
desembolso mnimo, no se desembols en el momento de suscripicin. Esto genera una obligacin del
accionista cuyo cumplimiento se encuentra especialmente protegido por la ley.

Por un lado, se produce la suspensin de los principales derechos del socio: voto, participacin
en ganancias y suscripcin preferente de nuevas acciones.

Por otro lado, la sociedad puede obtener la satisfaccin de su derecho de crdito contra el
socio no slo reclamando judicialmente su cumplimiento, sino por otras vas extraordinarias:
enajenacin de acciones por cuenta y riesgo del socio incumplidor, o exigiendo el cumplimiento a
quienes fueron titulares de dichas acciones en los ltimos tres aos.

6. Las prestaciones accesorias.

Las prestaciones accesorias son obligaciones distintas de las aportaciones de capital, por lo que no
pueden formar parte del capital social, que se introducen en los estatutos para todos o algunos de los
socios. En los estatutos se deber fijar su contenido, su carcter retribuido o gratuito, las acciones que
llevan aparejada la obligacin de realizarla y las posibles clusulas penales inherentes a su
incumplimiento.
III. TRIPLE PERSPECTIVA DEL CONCEPTO DE ACCION: COMO PARTE DEL CAPITAL
SOCIAL, COMO EXPRESION DE LA CONDICIN DE SOCIO, COMO VALOR MOBILIARIO

1. Como parte del capital social.

El valor nominal mide la participacin de esa accin en el capital social, por lo que, cuando
todas las acciones sean iguales, ser el resultado de dividir la cifra de capital social por el nmero de
acciones. No todas las acciones tienen que tener el mismo valor nominal, pero la Ley exigue que todas
las acciones que formen parte de una serie, tengan el mismo valor nominal.

El valor real, que representa la parte del patrimonio de la sociedad que proporcionalmente
corresponde a esa accin, obteniendose al dividir el patrimonio social entre nmero de acciones.

El valor de mercado, que es el precio que alcanzan las acciones si son vendidas, en bolsa o no.
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El valor de emisin es el importe que habr de desembolsar para la suscripcin de la accin,


podr ser superior al de la accin, pero nunca podr ser inferior. Las acciones con prima pueden
buscar una doble finalidad, bien fortalecer el patrimonio social, bien evitar que los nuevos accionistas
se enriquezcan injustificadamente cuando la sociedad tenga un patrimonio social superior al capital
social. La prima de emisin deber satisfacerse ntegramente en el momento de la suscripcin.

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2. Como expresin de la condicin de socio.


La accin concede a su titular la condicin de accionista, lo que implica el reconocimiento de una serie de
derechos mnimos, que se clasifican en derechos econmicos o patrimoniales (participacin en
ganancias), derechos polticos o administrativos (voto en la junta) y derechos de naturaleza mixta
(suscripcin preferente).
o
Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. Hay que distiguir el derecho
abstracto a participar en los beneficios de la sociedad y un derecho concreto al dividendo, que slo
nace con el cauerdo de la junta general de aprobacin de las cuentas anuales y de distribucin de
beneficios, cumpliendo dos requisitos: que cubran antes las atenciones exigidas por la ley o estatutos
y que el patrimonio neto no quede por debajo del capital social. La distribucin de dividendos se
realizar en proporcin al valor desembolsado. La junta general o los administradores podrn acordar
la distribucin de dividendos a cuenta.
o
Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidacin. Este derecho slo se
concreta definitivamente cuando la junta general apruebe el preceptivo balance final de liquidacin.
Nace entonces el derecho del accionista a la cuota de liquidacin, previo pago de las deudas sociales.
o
Derecho de suscripcin preferente de las acciones que proporcionalmente le correpondan en
los aumentos de capital en los que se emitan nuevas acciones: se trata de que el socio pueda conservar
su valor patrimonial (valor real) de sus acciones (aspecto patrimonial), como su situacin relativa de
poder (aspecto poltico). El accionista puede optar por suscribir las nuevas acciones o por vender sus
derechos de suscripcin.
o
Derecho de asistencia y voto en la junta. El derecho de voto ser proporcional al nmero de
acciones que posea, aunque la ley permite la emisin de acciones sin voto y admite que los estatutos
fijen el nmero mximo de votos que puede emitir un mismo accionista. El derecho de voto puede
ejercerse individualmente o a travs de un sindicato de voto (un conjunto de accionistas vincula su
voto a una estrategia de grupo).
o
Derecho de informacin, articulado a travs de una pluralidad de facultades: derecho de
informacin general en relacin con la celebracin de cualquier junta de accionistas: los accionistas
pueden solicitar, antes o durante la junta, informacin, aclaraciones, o remitir preguntas que los
administradores debern contestar por escrito; derecho de informacin contable vinculado a la junta
general encargada de discutir sobre las cuentas anuales (documento contables a aprobar, informe del
auditor); derecho de informacin especfico respecto a los acuerdos sociales ms importantes
(modificacin de estatutos, transformacin, fusin, escisin)
o
Derecho de impugnacin de los acuerdos sociales, cuando el acuerdo sea contrario a la Ley, a
los estatutos o contrare, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, el inters social.
o
Otros derechos:
Derecho de transmitir las acciones.
Derecho de separacin ante determinadas modificaciones de estatutos o estructural.
Derecho a obtener certificaciones de los acuerdos de la junta general.
Adems, la Ley otorga ciertos derechos a aquellos accionistas que
ostenten una mnima participacin en el capital social, generalmente el 5% (derechos de la minora):
Exigir a los administradores la convocatoria de la junta general extraordinaria.
Solicitar una junta general extraordinaria para decidir sobre el ejercicio de la accin social de
responsabilidad.
Solicitar la presencia de un notario para que levante acta de la junta general.
Impugnar los acuerdos nulos o anulables del Consejo de Administracin.
En las sociedades no obligadas a auditar las cuentas anuales podrn solicitar que el registrador
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mercantil nombre auditor.
Clases de acciones. Las acciones sin voto y las acciones rescatables.
Se pueden distinguir las acciones ordinarias (conceden a los socios el rgimen normal de derechos) y las
acciones privilegiadas (otorgan ventajas respecto a las ordinarias). Con ello se consigue atraer nuevas
inversiones y preservar el equilibrio de poderes en una sociedad, mediante la distinta atribucin del
derecho de voto.

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La creacin de acciones privilegiadas no es totalmente libre: no es vlida la creacin de acciones


con derecho a recibir un inters y no es vlida la creacin de acciones que alteren la proporcionalidad
entre valor nominal y derecho de voto o derecho de suscripcin preferente.

Accin sin voto. Las SA pueden emitir acciones sin voto por un importe nominal no superior a la
mitad del capital social desembolsado. La caracterstica fundamental de este rgimen es la atribucin
de beneficios econmicos, en contrapartida a la prdida del derecho de voto. En primer lugar, se
reconoce a los titulares de acciones sin voto el dividendo privilegiado anual mnimo fijo o variable,
que establezcan los estatutos sociales (adicional al dividendo ordinario). En segundo lugar, poseen un
privilegio en la reduccin del capital por prdidas. Por ltimo, en caso de liquidacin tienen
preferencia temporal al obtener el reembolso del valor desembolsado. Adems la privacin del voto
no es definitiva ni total.

Acciones rescatables. Se caracterizan por nacer con la cualidad de poder ser rescatables, es decir,
de ser amortizables. Pueden emitir acciones rescatables, exclusivamente las sociedades annimas
cotizadas. Su nominal no podr superar la cuarta parte del capital social y deben estar integramente
desembolsadas en la suscripcin. Pueden emitirse rescatables a peticin de la sociedad, de los
titulares, o de ambos. En cuanto la amortizacin, podr realizarse con cargo a beneficios o a reservas
libres.

3. Como valor mobiliario.

La LMV prev dos tipos de representaciones de la accin: mediante ttulos y mediante


anotaciones en cuenta.

Considerada como ttulo, la accin es un documento en el que se recogen determinadas


caractersticas de la sociedad emisora y de la concreta accin que representa. Es admisible la emisin
de acciones mltiples que representen dos o ms acciones de igual valor nominal. Los ttulos acciones
pueden ser nominativos (contienen el nombre del titular, nico legitimado para ejercer los derechos de
socio, y se exige llevar un libro de registro de acciones) o al portador.

Las anotaciones en cuenta realizan la representacin de las acciones mediante bases de datos y
registros informticos. La anotacin contable es necesariamente nominativa.

Rgimen de transmisin de la accin.

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En tanto los ttulos no estn impresos y entregados al accionista, la transmisin de las acciones se regular
por las normas sobre cesin de crditos y dems derechos incorporados.
Una vez impresos y entregados los ttulos el rgimen aplicable vara segn las acciones:
Si se trata de acciones al portador sern trasmisibles por la tradicin del documento, es decir, su
entrega en base a un ttulo justo de transmisin.
Si se trata de acciones nominativas, ademas de a traves de cesin de crditos, pueden transmitirse
mediante endoso. La transmisin tendr que acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibicin
del ttulo.

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La transmisin de las acciones representadas mediante anotaciones a cuenta se realizar a travs de una
transferencia contable.

Clusulas limitativas de la libre transmisibilidad de la accin.

El rgimen general para la transmisin de las acciones es el de su libre transmisibilidad. No obstante,


puede haber limitaciones legales (establecidas por ley) o convencionales (por acuerdo entre los socios).
Existen las clusulas de autorizacin, por las cuales el socio debe pedir permiso a la sociedad.
Existen las clusulas de adquisicin preferente, por cuya virtud se atribuye a los socios un derecho a
adquirir con preferencias las acciones que se quieran transmitir.

La accin como objeto de derechos reales.

Sobre las acciones de una sociedad se puede constituir una copropiedad o incluso usufructo o prenda:

Copropiedad. La accin es indivisible. Si hubiese varios copropietarios, se designar una sola persona
(representante comn) para el ejercicio de los derechos de socio y todos respondern solidariamente de
las obligaciones impuestas al socio.
Usufructo. En el caso del usufructo de acciones, la cualidad de socio recae en el nudo propietario y el
derecho a los dividendos acordados por la sociedad durante la vigencia del usufructo corresponde al
usufructuario. El ejercicio de los dems derechos de socio corresponde, salvo disposin contraria en los
estatutos, al nudo propietario, estando obligado el usufructuario a facilitar su ejercicio.
Prenda. En caso de prenda de acciones, el ejercicio de los derechos de accionista corresponde, salvo
disposicn contraria en estatutos, al propietario de las mismas, estando el acreedor pignoraticio obligado a
facilitarle su ejercicio. En caso de incumplimiento por el propiestario deudor de la obligacin de
desembolso de los dividendos pasivos, podr el acreedor pignoraticio optar por cumplir por si mismo la
obligacin o por proceder a la realizacin de la prenda. Esta misma regulacin ser de aplicacin al
embargo de acciones.

Negocios sobre las propias acciones.

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Cualquier incumplimiento ser sancionado con multa, a los administradores de la sociedad infractora, por
importe de hasta el valor nominal de las acciones de que se trate.

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Adquisicin de acciones propias. Puede realizarse por va originaria (la ley parte de un principio de
prohibicin absoluta) o por va derivativa. En el supuesto de adquisicin derivativa se exigen ciertos
requisitos: la operacin debe ser aprobada por junta general; el valor nominal total no podr exceder el
10% del capital social; que se cree una reserva indisponible por el importe de las acciones adquiridas; y
que las acciones estn ntegramente desembolsadas. Si no se respete alguno de los tres primeros
requisitos, la sociedad deber vender en el plazo de un ao o amortizar acciones mediante reduccin de
capital. Existen algunos supuestos en los cuales la empresa no debe someterse a dichos requisitos.
Cualquiera que haya sido la forma de adquisicin, las acciones propias se someten a un rgimen jurdico
especfico. En primer lugar, se suspenden toso los derechos polticos. En segundo lugar, estas acciones
sern tenidas en cuenta a los efectos de calcular los qurums de constitucin y adopcin de acuerdos en la
junta. En tercer lugar, se establecer una reserva indisponible equivalente al importe de las acciones, que
se mantendr en tanto las acciones no se venda o amorticen. Por ltimo, el informe de gestin de la
sociedad adquiriente se deber justificar su adquisicin.

Aceptacin en garanta de acciones propias y asistencia financiera para la adquisicin de acciones


propias. Se permite que la sociedad acepte en prenda, o en otra forma de garanta, sus propias acciones o
las emitidas por la sociedad dominante, siempre y cuando se respeten los mismos requisitos impuestos a
la sociedad para la adquisicin derivativa de sus propias acciones. Se prohbe a la sociedad adelantar
fondos, conceder prstamos, prestar garantas ni facilitar ningn tipo de asistencia financiera para la
adquisicin de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero. Se exceptan la
adquisicin de acciones por trabajadores.
Las participaciones recprocas. Se refieren a participaciones cruzadas entre sociedades. Pueden ser
tambin circulares, a travs de sociedades filiales. La Ley permite esta situacin siempre que las
participaciones recprocas no superen el 10% de la cifra de capital social de las sociedades participadas.
Si se supera este lmite habr que comunicarse inmediatamente y se suspendern los derechos
correspondientes a esas participaciones. Se deber reducir la participacin en el plazo de un ao desde la
notificacin. Si, transcurrido el plazo, no se produce la reduccin, se realizar la venta judicial de las
participaciones excedentes.

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TEMA 13, LECCION 19, 20 y 21: LOS ORGANOS SOCIALES. MODIFICACIONES
ESTATUTARIAS. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN.
I. LA JUNTA GENERAL

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1. Concepto y clases de Juntas Generales.


XIV.
La LSA define: los accionistas constituidos en junta general, decidirn por mayora en los
asuntos propios de la competencia de la Junta, de modo que todos los socios quedan sometidos a sus
acuerdos.
XV.
La delimitacin de las competencias de la junta general se lleva a cabo de manera negativa: la
junta general no es competente para resolver sobre asuntos encomendados a los administradores o
auditores; no puede tomar acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos; no puede lesionar los intereses
sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros.
XVI.
La ley establece que las Juntas Generales podrn ser ordinarias o extraordinarias y habrn de
ser convocadas por los Administradores de la sociedad. La junta general ordinaria es la que debe
reunirse, con carcter necesario, en los seis primeros meses de cada ejercicio social, para censurar la
gestin social, aprobar las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicacin del resultado.
Cualquier otra junta general tendr la consideracin de junta general extraordinaria.
2. Convocatoria de la Junta General.
XVII.
La junta general se convocar por los administradores de la sociedad mediante anuncio
publicado en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulacin en
la provincia, por lo menos 15 das antes de la fecha fijada para su celebracin. El anuncio expresar la
fecha de la reunin en primera convocatoria y el orden del da. Se podr tambin hacer constar la
fecha de celebracin en segunda convocatoria, teniendo en cuenta que entre la primera y la segunda
reunin deber mediar, por lo menos, un plazo de 24 horas. Se deber convocar en la localidad donde
la sociedad tenga su domicilio.
XVIII.
La junta general slo podr celebrarse sin esos criterios, cuando est presente todo el capital
social y los asistentes acepten por unanimidad la celebracin de la Junta. Se trata de la llamada junta
universal, muy eficaz en sociedades pequeas o con escaso nmeros de socios.
XIX.
Los administradores deben convocar anualmente la junta general ordinaria, y en caso de que
no se convocara, cualquier accionista podr solicitar su convocatoria judicial.
XX.
Los Administradores podrn convocar la Junta General extraordinaria de accionistas siempre
que lo estimen conveniente, o a peticin de accionistas titulares de, al menos, un 5% del capital social,
quienes podrn tambin solicitar la correspondiente convocatoria judicial.

3. Constitucin de la Junta General.


XXI.
La junta general de accionistas slo puede adoptar acuerdos cuando asista una representacin
suficiente de capital social (qurum para la vlida constitucin), que depender de si se trata de
primera o segunda convocatoria, y si el acuerdo a adoptar tiene la cosideracin de ordinario
(aprobacin de cuentas, distribucin de beneficios) o extraordinario (modificacin de estatutos,
emisin de obligaciones).
XXII.
Para la adopcin de acuerdos ordinarios, la Junta General de Accionistas quedar vlidamente
constituida en primera convocatoria cuando concurran accionistas que representen, al menos, el 25%
del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria, ser vlida la constitucin de la
Junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un qurum
determinado, que no podr ser superior al establecido en primera convocatoria.
XXIII.
Para la adopcin de acuerdos extraordinarios, la Junta General de Accionistas quedar
vlidamente constituida en primera convocatoria cuando concurran accionistas que representen, al
menos, el 50% del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria, ser suficiente la
concurrencia del 25% del capital, pero teniendo en cuenta que cuando concurren accionistas que
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representen menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto, ser necesario que los acuerdos se
adopten por una mayora cualificada: 2/3 de las acciones presentes.
XXIV.
Comprobado el capital asistente a la junta (presentes, representados y votantes a distancia),
para lo caul se elabora una lista de asistentes, se procede a la formacin de la mesa, con presidente y
un secretario, designados al efecto.

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4. Los derechos de asistencia y representacin.


XXV.
El derecho de asistencia a las juntas generales se reconoce, en pricnipio a todo accionista,
aunque es admisible que en los estatutos este derecho se limite (nmero mnimo de acciones).tes a
distancia), para lo caul se elabora una lista de asistentes, se procede a la formacin de la mesa, con
presidente y un secretario, designados al efecto.
XXVI.
Los administradores debern asistir a las Juntas Generales. Los estatutos podrn autorizar u
ordenar la asistencia de directores, gerentes, tcnicos y dems personas que tengan inters en la buena
marcha de los asuntos sociales. El Presidente de la Junta General podr autorizar la asistencia de
cualquier otra persona que juzgue conveniente. La Junta, no obstante, podr revocar dicha
autorizacin.
XXVII. Todo accionista que tenga derecho de asistencia podr hacerse representar en la Junta General
por medio de otra persona, aunque sta no sea accionista, siempre que se otorgue un poder escrito o
por medios de comunicacin a distancia y con carcter especial para la junta de que se trate.
XXVIII. Si los administradores, las Entidades depositarias de los ttulos o las encargadas del registro de
anotaciones en cuenta soliciten la representacin para s o para otro, no bastan los requisitos
anteriores, sino que se exige, adems, que el documento en que conste el poder deber contener o
llevar anejo el orden del da, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la
indicacin del sentido en que votar el representante si no se impartieran instrucciones precisas.
XXIX.
Las restricciones establecidas no sern de aplicacin cuando el representante sea el cnyuge o
un ascendiente o descendiente del representado ni tampoco cuando se hubiere atribuido al
representante un poder general para adminsitrar el patrimonio del representado.

5. Los acuerdos sociales.


XXX.
Una vez constituida la junta general se iniciar la deliberacin de los diferentes puntos que
componen el orden del da. El presidente es el encargado de dirigir el debate, reconocindose a los
accionistas el derecho de informacin en los lmites ya sealados.
XXXI.
Posteriormente, la junta general proceder a la votacin de los acuerdos. Los acuerdos se
aprueban con mayora simple de capital social representado en la junta, salvo cuando son acuerdos
extraordinarios en segunda convocatoria y est presente menos de la mitad del capital social, en cuyo
caso se exige el voto favorable de 2/3 del capital representado en la junta.
XXXII. El desarrollo de la junta se recoger en un acta, en la que constarn los datos de convocatoria,
constitucin y celebracin de la junta, as como los asuntos debatidos y los acuerdos adoptados.

Al acta deber ser notarial si los Administradores lo consideran oportuno o si lo solicitan


accionistas que representen el 1% del capital social. Al acta, una vez aprobada, se inscribir en el libro
de actas de la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados podrn elevarse a escritura pblica y en su
caso inscribirse en el Registro Mercantil.
6. Impugnacin de acuerdos sociales.
XXXIII. Son impugnables los acuerdos que sean contrarios a la Ley, que se consideran acuerdos nulos,
y los contrarios a los estatutos o que lesionen el inters social en beneficio de uno o varios accionistas
o de terceros, que se consideran acuerdos anulables.
XXXIV. Para la impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados todos los accionistas, los
administradores y cualquier tercero que acredite inters legtimo. Para la impugnacin de acuerdos
anulables estn legitimados los administradores y aquellos accionistas asistentes a la Junta que
hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido
ilegtimamente privados del voto.
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Los plazos mximos de ejercicio de la accin de impugnacin son de un ao parfa los acuerdos
nulos y cuarenta das para los acuerdos anulables. Las acciones de impugancin se sustancian ante el
Juez de primera instancia del lugar donde la sociedad tiene su domicilio.
II. LOS ADMINISTRADORES

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1. Concepto y funciones.
XXXV. Los administradores de una sociedad son los encargados, con carcter permanente, de
gestionar la sociedad y de representarlos frente a terceros. Los administradores no solo gestionan la
vida social, sino que son quienes tienen la facultad para contratar en nombre de la sociedad.
XXXVI. El desempeo de sus funciones ha de realizarse segn la LSA sometido a la voluntad y al
control de la junta general. La realidad demuestra que, en las grandes sociedades, el poder personal
del administrador ha ido en detrimento de la junta general. El Cdigo del buen gobierno de las
sociedades, pretende redefinir el papel del consejo de administracin, hacindolo ms eficaz y
concentrado en las actividades de planificacin y control de gestin. Otro hito es la ley de
transparencia, que pretende dinamizar la vida social, con medidas como el desarrollo de las
actividades de los administradores y la exigencia de mayor informacin para los inversores.
2. Estructura del rgano de administracin y poder de representacin.
18)
En primer lugar, la ley establece que la representacin de la sociedad corresponde a los
administradores en la forma determinada pro los estatutos. Se exige que en los estatutos de la sociedad
se establezca la estructura del rgano encargado de la administracin, as como la atribucin del poder
de representacin. Los sistemas admitidos son:
a) Un administrador nico al que corresponder necesariamente el poder de representacin.
b) Varios administradores solidarios, es decir, que actan individualmente, en cuyo caso el poder de
representacin corresponde a cada administrador.
c) Dos administradores que acten conjuntamente, en cuyo caso el poder de representacin se ejercer
mancomunadamente.
d) Un consejo de administracin, integrado por un mnimo de tres miembros, que actuar por
mayora. El poder de representacin corresponder al propio consejo, que actuar colegiadamente.
Los estatutos podrn atribuir el poder de representacin a uno o varios miembros del consejo. El
propio consejo podr designar consejeros delegados, debiendo indicar su rgimen de actuacin.
l) Determinada la persona/s que ostentan el poder de representacin, es necesario conocer el mbito de
la representacin. La ley dispone que la representacin se extender a todos los objetos comprendidos
en el objeto social. El que contrata con la sociedad no tiene que preocuparse si el acto a realizar se
integra en el objeto social. La sociedad queda obligada en todo caso, sin perjuicio de la facultad de
exigir responsabilidad al administrador que hubiera realizado un acto extrao al objeto social.
3. Normas generales sobre los administradores.
A) Nombramiento y cese

En principio como requisito para ser administrador basta poseer plena capacidad de obrar.
Tampoco se requiere la condicin de socio salvo previsin estatutaria. No obstante, la ley fija una
serie de prohibiciones: menores no emancipados; incapacitados judicialmente; las personas
inhabilitadas conforme a la ley concursal y condenados penalmente por ciertos delitos (falsedad,
contra el orden socioeconmicao); aquellos que por razn de su cargo no puedan ejercer el
comercio; funcionarios al servicio de funciones relacionadas con la actividad de la sociedad; Jueces y
Magistrados y personas afectadas por incompatibilidad legal.

El nombramiento de los primeros administradores figurar en la escritura de constitucin de la


sociedad; a lo largo de la vida social, los administradores sern nombrados por la junta general de
accionistas. Para que un nombramiento tenga efecto deber ser aceptado por la persona designada. El
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nombramiento deber ser presentado a inscripcin en el Registro Mercantil dentro de los 10 das
siguientes a la fecha de aqulla, hacindose constar su idcentificacin, domicilio y nacionalidad.
El cargo es esencialmente temporal (mximo 5 aos), sin perjuicio de la posibilidad de reeleccin.
Slo ser retribuible si as se hace constar en los estatutos. Cuando consista en una participacin en
las ganancias slo podr ser detrada de los beneficios lquidos, tras cubrir las reservas legal y
estatutaria y despus de haberse reconocido a los accionistas un dividendo, al menos, del 4%.
El cese puede producirse por fallecimiento (perosna fsica), disolucin (persona jurdica), por
caducidad del nombramiento, por acuerdo de la junta general, por renuncia, por acuerdo del juez, y
por resolucin administrativa.
Esta facultad general de sustitucin se completa con la separacin inmediata de los
administradores, por acuerdo de la junta general, cuando el administrador incurra en una de las
prohibiciones establecidas para ostentar el cargo. Tambie puede cesar a peticin de cualquier socio y
por acuerdo de la junta general cuando el administrador los fuera de otra sociedad competidora, o
tenga interesese opuestos a la sociedad.
Una vez producido el cese, se proceder a su inscripcin en el Registro Mercantil en un perodo de
un mes. Mientras esto no se produzca, el administrador sigue obligando con sus actos a la sociedad.

B) Responsabilidad

Los administradores de una SA estn obligados a desempear su cargo con la diligencia de un


ordenado empresario y un representante leal, y a informarse diligentemente sobre la marcha de la
sociedad. La LSA regula ampliamente el deber de lealtad que implica dos prohibiciones:
a) utilizar el nombre de la sociedad o invocar la condicin de administrador de la misma para la
realizacin de operaciones por cuenta propia.
b) realizar inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad de las que haya tenido
conocimiento con ocasin del cargo.
El deber de lealtad tambin impone la obligacin de comunicar:
a) cualquier situacin de conflicto de intereses.
b) la participacin en el capital o en la actividad de sociedades con objeto social similar o
complementario.
c) el desarrollo de estas actividades por cuenta ajena o propia.
Finalmente, los administradores, an despus de cesar en sus funciones, debern guardar secreto de
las informaciones de carcter confidencial que conozcan por razn de su cargo.

El incumplimiento de los deberes impuestos al administrador en el ejercicio de su cargo origina su


responsabilidad civil (es posible adems incurrir en responsabilidad administrativa y penal) por los
daos causados a la sociedad. Tambin responder personalmente el administrador de hecho (aquel
que ejerce realmente las funciones de administrador, an sin haber sido nombrado formalmente). Si el
cargo es desempeado por una pluralidad de personas se establece una responsabilidad solidaria. Slo
podrn exonerarse de esta responsabilidad aquellos administradores que pruebebn que no
intervinieron en su adopcin ni en su ejecucin y que desconocan su existencia, o conocindola se
opusieron expresamente.

La responsabilidad por actos lesivos de los administradores se exige a travs de la llamada accin
social de responsabilidad, regulada por la LSA. La accin de responsabilidad contra los
administradores sera ejercida por la sociedad, a travs de los administradores no demandados o de los
nuevos. Se exige el acuerdo previo de la junta general (la convocatoria puede ser solicitada por
accionistas titulares de un 5%), y podr ser adoptado aunque el asunto no conste en el orden del da.

La accin social de responsabilidad puede ser ejercida supletoriamente por los accionistas y
acreedores de la sociedad. Los accionistas lo podrn ejercer con el 5% del capital social y cuando los
administradores no convocaron la junta solicita a tal fin, cuando la la sociedad no entable la accin
social de responsabilidad en el plazo de un mes, o cuando el acuerdo de la junta fuese contrario a la
exigencia de responsabilidad.

Los acreedores de la sociedad podrn ejercitar la accin social de responsabilidad contra los
Administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el
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patrimonio social resulte insuficiente para la satisfaccin de sus crditos.


Los administrados no responden slo por los daos causados a la sociedad. Cuando los actos de
los administradores lesiones directamente los intereses de accionistas o de terceros, se concede a los
daados la posibilidad de interponer las correspondientes acciones individuales de indemnizacin. Se
habla de la accin individual de responsabilidad. La indemnizacin se reclama no para la sociedad,
sino para el socio o tercero que hubiera sido lesionado por el acto.

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4. El consejo de administracin.

Entre las formas que puede adoptar el rgano de administracin de una sociedad est el consejo de
administracin. Se trata de un rgano colegiado, que surge de manera necesaria cuando se confa la
administracin de forma conjunta a ms de dos personas.

Existen dos sistemas para el nombramiento de los miembros del consejo de administracin:
a) En el sistema proporcional, la eleccin se produce por votacin mediante la agrupacin voluntaria
de acciones. Se divide el capital social entre el nmero de miembros del consejo de administracin, y
ese es el nmero de acciones necesarias para designar un miembro.
b) La cooptacin significa que el propio consejo de administracin nombra, de una manera
provisional hasta la siguiente junta general, a las personas que cubrirn las vacantes que se produzcan,
teniendo en cuenta que la eleccin debe recaer necesariamente en accionistas.

El consejo de administracin presenta algunas particularidades en su funcionamiento. Ser


convocado por el presidente o por el que haga sus veces. Se constituye vlidamente con la asistencia
personal o a travs de representante, de la mitad ms uno de sus miembros. Adopta sus acuerdos por
mayora absoluta de los miembros asistentes y debe llevar sus acuerdos a un libro de actas.

El consejo puede, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, designar a su presidente,
regular su funcionamiento, aceptar la dimisin de los consejeros, y lo que es de suma importancia,
designar una comisin ejecutiva, o uno ms consejeros-delegados. La delegacin de facultades puede
ser temporal o permanente, no pudiendo delegarse la rendicin de cuentas, la presentacin de
balances a la junta general y aquellas facultades que la junta hubiera delegado en el consejo, salvo
autorizacin expresa.

Los administradores y los accionistas que represente un 5% del capital, podrn impugnar los
acuerdos nulos y anulables de los rganos colegiados de administracin, en el plazo de 30 das,
tramitndose la impugnacin segn lo establecido para la impugnar acuerdos de la Junta General.
III. LOS AUDITORES

1. Nombramiento.
Los auditores han de ser personas fsicas o jurdicas que reuniendo los requisitos de la LAC (titulacin
universitaria, formacin terica y prctica, superacin de examen), figuren inscritos en el Registro
Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas (ICAC).
Adems debern ser y parecer independientes, en el ejercicio de su funcin, de las empresas y
entidades auditadas. Corresponde al ICAC velar por el cumplimiento del deber de independencia.
La LSA prev el nombramiento de los auditores en la escritura de constitucin. Lo ms normal es su
nombramiento por la junta general de la sociedad. Deber ser por un perodo mnimo de 3 aos y un
mximo de 9 aos, pudiendo ser reelegidos ao tras ao, tras el perodo inicial de 3 aos.
En los casos de nombramiento ineficaz o inexistente, la LSA prev que sea el Registro Mercantil el
que realice el pertinente nombramiento, a instancia de los administradores, el comisario del sindicato
de obligacionistas o cualquier accionista, por sorteo entre la lista de auditores de la ICAC. En tal
caso, la funcin del auditor slo ser la verificacin de las cuentas anuales y del informe de gestin.
Si la sociedad puede presentar balance abreviado, y por ello, no estuviera obligada al nombramiento
de auditor, sern los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, lo que podrn hacer
la solicitud al Registrador.
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Finalmente, el Juez puede tambin proceder al nombramiento de los auditores de cuentas, pero
nicamente cuando, mediante causa justa, haya acordado previamente la revocacin del
nombramiento de auditor realizado por la junta general o por el registrador.

2. Cese.

Los auditores de cuentas cesarn en sus funciones una vez transcurrido el plazo para el que
fueron nombrados, pudiendo ser reelegidos anualmente tras el perodo inicial. En ausencia de
renovacin habr de esperar 3 aos para poder ser contratados por la misma sociedad.

El nombramiento del auditor puede ser revocado siempre que medie causa justa (por
ejemplo vulneracin de normas que regulan la auditora) bien por la junta general o por el Juez.

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3. Funciones.
Los auditores tienen la funcin de verificar y dictaminar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel
del patrimonio y de la situacin financiera de la empresa o entidad auditada, as como el resultado de
sus operaciones y los recursos obtenidos y apicados en el perodo examinado, as como la
concordancia del informe de gestin con dichas cuentas.
El cometido de los auditores consiste fundamentalmente en la redaccin de un informe sobre la
revisin de las cuentas anuales y del informe de gestin de los administradores. El informe del
auditor, segn la LSA contendr al menos las menciones siguientes:
a) Las observaciones sobre las eventuales infracciones de las normas legales o estatutarias que se
hubieran comprobado en la contabilidad, en las cuentas anuales o en el informe de gestin de la
sociedad.
b) Las observaciones sobre cualquier hecho que hubieran comprobado, cuando ste suponga un riesgo
para la situacin financiera de la sociedad.
Las empresas auditadas debern facilitar cuanta documentacin precisen, quedando el auditor
obligado a mantener secreto sobre la misma.

Para la emisin del informe, los auditores disponen como mnimo del plazo de un mes desde que
reciban las cuentas firmadas por los administradores, y s como consecuencia del informe, los
administradores tuviesen que modificar las cuentas anuales, los auditores habrn de ampliar su
informe e incorporar los cambios producidos.

La Ley atribuye a los auditores otras funciones en diversos supuestos, como en algunos
operaciones societarias (ciertas ampliaciones de capital, reduccin de capital social, fusin de
sociedades), o en casos de conflicto en la valoracin de las acciones (adquisicin por causa de muerte,
liquidacin del usufructo, derecho de separacin tras la sustitucin del objeto social).

Para preservar la independencia de los auditores, la LSA dispone que la remuneracin de los
auditores de cuentas o los criterios para su clculo se fijarn antes de que comience el perodo en el
que deban desempearlas, debiendo comunicar al ICAC las horas y los honorarios facturados e
incluirlos en la memoria de las cuentas anuales.

Los auditores estn obligados a conservar y custodiar durante 5 aos la documentacin referida a
cada auditora de cuentas, incluidos los papeles de trabajo del auditor que constituyan las pruebas y el
soporte de las conclusiones que consten en el informe.
4. Responsabilidad.

Los auditores de cuentas respondern civilmente de los daos y perjuicios que se deriven del
incumplimiento de sus obligaciones, respondiendo solidariamente tanto el auditor que haya firmado
las cuentas como la sociedad de auditora (artculo 11 LAC).

La LSA dispone que la legitimidacin para exigir responsabilidad frente a la sociedad de los
auditores de cuentas, se regir por lo dispuesto para los administradores de la sociedad.

Adems, y sin perjucio de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir, la LAC contempla
tambin una responsabilidad administrativa, estableciendo las faltas que se califican de muy graves,
graves o leves, y para las que se fijan las correspondientes sanciones. En todo caso, corresponde al
ICAC la potestad sancionadora.
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En definitiva, la fiabilidad de las auditoras depender del rigor con el que nuestros tribunales
apliquen el artculo 11 de la LAC junto con la seriedad con la que el ICAC ejerza su potestad
sancionadora.
IV. MODIFICACIN DE LOS ESTATUTOS

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1. Requisitos formales.
La modificacin de los estatutos deber ser acordada por la Junta General y exigir la concurrencia de
los siguientes requisitos:
a) Los autores de la propuesta deben redactar el texto ntegro de la modificacin propuesta y un informe
justificativo de la misma.
b) En la convocatoria de la Junta debern expresarse, con la debida claridad, los extremos que vayan a
modificarse.
c) En el anuncio de la convocatoria se har constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de
examinar en el domicilio social el texto ntegro de la modificacin propuesta y del informe sobre la
misma y de pedir la entrega o el envo gratuito de dichos documentos.
d) El acuerdo debe ser adoptado por la Junta general con los requisitos previstos para los acuerdos
extraordinarios.
e) El acuerdo de modificacin adoptado por la Junta tiene que elevarse a escritura pblica, mediante una
escritura de modificacin estatutaria, que deber contener la trascripcin de la propuesta de modificacin,
la indicacin de que han sido cumplidos los requisitos y la nueva redaccin de las clusula o clusulas de
los estatutos que se modifican.
f) La escritura de modificacin estatutaria deber inscribir en el Registro Mercantil, y se publicar en el
Boletn Oficial del Registro Mercantil (BORME).
2. Normas protectoras de los accionistas.
Algunos modificaciones que inciden de manera especial en los intereses de los accionistas disfrutan de
una proteccin especial:
a) Algunas modificaciones slo pueden aprobarse con el consentimiento de los interesados. La regla de
unanimidad se aplica en dos casos: imposicin de nuevas obligaciones a los accionistas, y creacin,
modificacin y extincin anticipada de realizar prestaciones accesorias.
b) En caso de introduccin de limitaciones a la libre transmisin de las acciones nominativas, los
accionistas afectados que no hubieran votado a favor del acuerdo no quedarn sometidos a l durante un
plazo de tres meses desde la publicacin en el BORME.
c) En caso de sustitucin del objeto social o de traslado del domicilio social al extranjero, los accionistas
que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto gozan del derecho de separacin, es
decir, de la facultad de abandonar la sociedad, que estar obligada a pagar el precio medio de cotizacin
del ltimo trimestre si la accin cotiza en mercado, lo acordado entre sociedad e interesados, o lo
determinado por un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.
d) Cuando se trate de una modificacin estatutaria que lesione los derechos de una clase de acciones, se
exige un doble acuerdo: la decisin de la junta y la aprobacin por mayora de las acciones pertenecientes
a la clase afectada.
IV.B. MODIFICACIONES DEL CAPITAL SOCIAL (NO ENTRA EN EXAMEN?)
1. El aumento de capital.
A) Consideracin General
El aumento de capital es aquella operacin jurdica en virtud de la cual se eleva la cifra de capital
social que figura en los estatutos sociales. Puede tener diferentes finalidades: la conveniencia de
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aumentar los recursos financieros de la sociedad sin necesidad de acudir a financiacin externa; la
intencin de dar entrada a nuevos socios; adecuar la cifra de capital social al valor real del patrimonio
que ha ido aumentando; o reducir el pasivo de la sociedad mediante la conversin de ciertos
acreedores en accionistas.
El problema fundamental que plantea el aumento de capital es el de tutelar la posicin del socio en la
sociedad, de modo que no se vea perjudiquen sus derechos econmicos y polticos con la entrada de
nuevos socios. Por otra parte, beneficia a los acreedores, pues eleva la cifra de responsabilidad de la
sociedad.
El aumento de capital, como modificacin de los estatutos, ha de observar el conjunto de exigencias
comunes a todos estos acuerdos sociales (artculo 144 de la LSA), adems de estar sometido al
principio de desembolso mnimo.
Los procedimientos para la ampliacin de capital son la emisin de nuevas acciones o el aumento del
valor nominal de las ya existentes.
Las modalidades de aumento de capital aluden al contravalor del aumento, que necesariamente debe
existir como manifestacin del principio de correspondencia entre capital y patrimonio. La ampliacin
de capital puede realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias (entran nuevos
fondos o se reduce el pasivo), o con cargo a reservas de la sociedad (simple transformacin de
reservas que ya figuraban como patrimonio social).
El aumento de capital social es una modificacin al alza de la cifra que aparece en los estatutos, pero
que no necesariamente ha de implicar un incremento del patrimonio de la sociedad.

B) Organo competente
El aumento de capital, como cualquier modificacin estatutaria, ha de ser acordado por la junta general,
aunque se puede delegar en los administradores la facultad para sealar la fecha para llevarse a efecto un
acuerdo ya adoptado, y la facultad de acordar el aumento de capital. Hablamos de capital autorizado que
se concede a los administradores para facilitar la financiacin de la sociedad. Tres lmites: temporal
(cinco aos), cuantitativo (no podr superar la mitad del capital existente en el momento de la
autorizacin) y cualitativo (el contravalor deber consistir en aportaciones dinerarias).
C) Procedimientos de aumento de capital
Siempre debe cumplirse que: KS = nmero de acciones x valor nominal.
En caso de aumento del valor nominal de las acciones, como no se puede exigir a los socios nuevas
obligaciones, se exige el consentimiento de todos los accionistas, salvo que el aumento se haga
ntegramente con cargo a reservas o beneficios.
En caso de emisin de nuevas acciones, puede hacerse con cargo a reserva o beneficios (surge el
derecho de asignacin gratuita de acciones a los socios) o con cargo a nuevas aportaciones (surge el
derecho de suscripcin preferente en proporcin al valor nominal de sus acciones).
El derecho de suscripcin preferente es un derecho renunciable, es un derecho transmisible, pero
tambin es un derecho que puede ser excluido total o parcialmente, segn los rigurosos requisitos
exigidos por el artculo 159 de la LSA.
D) El contravalor del aumento
El aumento de capital social, puede tener diferentes contravalores, que implican el cumplimiento de
diferentes requisitos:
a) En caso de aumento con cargo a nuevas aportaciones dinerarias, se exige que se encuentren
totalmente desembolsadas las acciones ya emitidas, si bien se puede realizar el aumento cuando la
cantidad pendiente de desembolsar no exceda el 3% del capital social.
b) En el supuesto de aportaciones no dinerarias, se aplicarn las disposiciones generales sobre informe
pericial, responsabilidad y desembolso ntegro en un plazo mximo de cinco aos. Adems, en tiempo
de la junta se pondr a disposicin de los accionistas un informe que describa con detalle la operacin.
c) En el supuesto de compensacin de crditos contra la sociedad, es exige adems un certificado del
auditor de cuentas que acredite que son exactos los datos ofrecidos por los administradores.
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d) En el caso de aumento con cargo a reservas, pueden ser utilizadas las reservas disponibles, las
primas de emisin y la reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital aumentado. Adems,
deber basarse en un balance aprobado en los 6 meses anteriores al acuerdo, verificado por el auditor.
Para todas las modalidades, se exige que el valor de cada una de las acciones, una vez aumentado
el capital, est desembolsado en un 25% como mnimo.

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E) Etapas del aumento


El aumento comienza con la convocatoria de la junta general y la adopcin del acuerdo sometido a los
requisitos generales, y a los especficos de los diferentes procedimientos y modalidades vistos.
Una vez adoptado el acuerdo ha de procederse a su ejecucin, fase que plantea pocos problemas
cuando se ha efectuado mediante el incremento nominal de las acciones. Cuando se realiza dando
lugar el derecho de suscripcin preferente, ha de publicarse la oferta en el BORME, o bien se
comunicar directamente a los accionistas si las acciones son nominativas, con apertura de plazo para
el ejercicio del derecho de suscripcin.
En tercer lugar, surge la etapa de celebracin de los negocios de suscripcin de las acciones,
procedindose tambin a efectuar el correspondiente desembolso. En el caso de que las nuevas
acciones no se suscriban ntegramente dentro del plazo (aumento incompleto), el capital se aumentar
en la cuanta de las suscripciones efectuadas slo si las condiciones de la emisin hubieran previsto
expresamente esta posibilidad.
Finalmente, el acuerdo de aumento de capital y su ejecucin se harn constar simultneamente en el
Registro Mercantil (ver ejemplos pgina 453).

2. La reduccin del capital social.


A) Consideracin general

La reduccin de capital es aquella operacin jurdica en virtud de la cual disminuye la cifra del
capital social que figura en los estatutos sociales. La reduccin afecta mucho a los proveedores, dado
que disminuye la garanta de los crditos de los acreedores, por lo que la ley les atribuye un derecho
de oposicin al acuerdo de reduccin.

La reduccin puede obedecer a dos finalidades diferentes:


a) Si la sociedad dispone de un capital excesivo para realizar sus actividades, puede acordar su
reduccin, al objeto de poder repartir beneficios entre los accionistas, incrementar las reservas,
devolver aportaciones sociales o condonar dividendos pasivos (reduccin material).
b) Si la sociedad tiene prdidas, la reduccin puede restablecer el equilibrio entre el capital y el
patrimonio social (reduccin formal). La reduccin ser obligatoria para la sociedad cuando su
patrimonio sea inferior a las dos terceras partes de la cifra de capital y haya transcurrido un ejercicio
social sin haberse recuperado el patrimonio, o tambin cuando la sociedad adquiera o mantenga
acciones propias por encima de los lmites legales en el plazo de un ao.
o
Puede distinguirse as entre reduccin real y reduccin nominal o contable. En la primera, el
patrimonio de la sociedad disminuye a consecuencia de la propia operacin de reduccin (devolucin
de aportaciones a los accionistas). En la segunda, o bien el patrimonio ya ha disminuido y la
reduccin slo persigue adecuar la cifra de capital al nuevo patrimonio (reduccin por prdidas), o
bien se produce, nicamente, un trasvase contable (incrementar las reservas).
B) Procedimientos para la reduccin de capital
o
Independientemente de su finalidad, la reduccin de capital puede llevarse a cabo por tres
procedimientos diferentes: disminucin del valor nominal de las acciones, amortizacin de algunas
acciones y agrupacin de acciones para canjearlas por otras de diferente valor nominal. Se trata de
respetar la ecuacin KS = nmero de acciones x valor nominal.
o
La reduccin mediante amortizacin o anulacin de acciones puede seguir dos vas:
a) La va voluntaria de compra de acciones de la sociedad a sus accionistas para proceder a su
amortizacin, reembolsando su valor a los accionistas vendedores (regulada en art. 170 de LSA).
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b) La va obligatoria, que consiste en adoptar un acuerdo que se impone a los accionistas aunque no lo
deseen.
Cuando la amortizacin mediante reembolso a los accionistas no afecte por igual a todas las acciones,
ser necesario el acuerdo de la mayora de los afectados.

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C) Etapas de la reduccin
La reduccin de capital ha de ser acordada por la junta general con los requisitos de modificacin de
estatutos (art.144), en el que se expresar, como mnimo, la cifra de reduccin de capital, su finalidad,
procedimiento, plazo y cantidad a abonar a los accionistas. El acuerdo se publicar en el BORME y en
dos peridicos de gran circulacin en la provincia del domicilio social.
Tras la publicacin del acuerdo surge el derecho de oposicin a los acreedores sociales, cuya
justificacin reside en la disminucin de la garanta de sus crditos que supone la reduccin del
capital social. Por ello, este derecho slo existe cuando se trate de una reduccin efectiva de capital,
por que en ese caso disminuye el patrimonio social, autntico garante de los acreedores. Los
acreedores que gozan de este derecho deben reunir una triple condicin: que el crdito haya nacido
antes de la fecha del ltimo anuncio del acuerdo de reduccin; que el crdito ni se encuentre
adecuadamente garantizado; y que el crdito no est vencido, por que sera ya exigible. El ejercicio de
este derecho conlleva la suspensin del acuerdo de reduccin, hasta que la sociedad preste garanta al
acreedor. Se arbitra un sistema para poner fin a la facultad de oposicin: la prestacin de fianza
solidaria por una entidad de crdito.
Adems, la reduccin para incrementar la reserva legal o para compensar prdidas (art.168) slo
puede realizarse cuando la sociedad no disponga de reservas voluntarias o la reserva legal no supere el
10% del capital. La necesidad de la operacin se acreditar a travs de un balance, aprobado en junta
general y verificado por los auditores.
Salvado el derecho de oposicin de los acreedores se puede proceder a la ejecucin de la reduccin de
capital social segn la modalidad escogida.
Finalmente, se proceder a la inscripcin de la ejecucin de la reduccin en el BORME (ver ejemplos
en la pgina 456).

3. Reduccin y aumento simultneo del capital social. La operacin acorden.


Con el nombre de operacin acorden se conoce a la operacin consistente en la reduccin y el
aumento simultneo del capital social, cuya finalidad fundamental es el saneamiento patrimonial en
caso de prdidas cuantiosas: mientras con la reduccin (nominal) del capital se elimina o disminuye el
desequilibrio existente entre el valor del patrimonio y la cifra de capital social, con el aumento
(efectivo) de ste se consiguen los recursos necesarios para la continuidad de la actividad social. El
supuesto ms relevante, es aquel que como consecuencia de la prdida ntegra del capital social, ste
se reduce a cero.
En la operacin acorden debe respetarse en todo el derecho de suscripcin preferente. La razn es
evidente: si la sociedad pudiera acordar la reduccin del capital social a cero y simultneamente su
aumento con exclusin del derecho de suscripcin preferente, el acuerdo se traducira en una
expulsin de socios.
V. TRANSFORMACIN DE LA SOCIEDAD ANONIMA
1. Consideracin general.
o
La transformacin es una modificacin estructural de una sociedad que implica el cambio de
su forma sin afectar a su personalidad jurdica. La transformacin no extingue la personalidad jurdica
de la sociedad transformada, ni es causa de disolucin. Por el contrario, pueden verse afectados los
derechos de los socios y acreedores, por lo que es preciso dictar normas de tutela.
o
La ley regula separadamente la transformacin de una sociedad annima, (en sociedad
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colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada) y la transformacin de una sociedad (colectiva,
comanditaria o de responsabilidad limitada) en sociedad annima.

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2. Transformacin de sociedad annima.


XXI.
El acuerdo ser adoptado por la junta general de accionistas, con el qurum de constitucin y
aprobacin que se exige para adoptar acuerdos extraordinarios.
XXII.
El acuerdo se publicar tres veces en el BORME y en los peridicos de gran circulacin en la
provincia del domicilio de la sociedad.
XXIII.
La transformacin se har constar en escritura pblica, conteniendo todas las menciones
exigidas para la constitucin de la sociedad de que se trate, un balance general cerrado al da anterior
al acuerdo, la relacin de accionistas que hayan hecho uso del derecho de separacin y el capital que
representen, y el balance final cerrado al da anterior al del otorgamiento de la escritura.
XXIV.
La escritura ser objeto de inscripcin en el Registro Mercantil.
XX.
Adems, si se trata de transformacin de sociedad annima en sociedad colectiva o
comanditaria, el acuerdo slo obliga a los socios que votaron a favor del mismo. Los dems
accionistas quedarn separados de la sociedad si en el plazo de un mes no se adhieren al acuerdo,
desembolsndoles la sociedad el valor real de sus acciones. En cambio, si se trata de transformacin
de sociedad annima a sociedad de responsabilidad limitada los socios que no votaron a favor tienen
un plazo de tres meses para abandonar la sociedad.
XXI.
La ley aade que el acuerdo de transformacin ni podr modificar la participacin de los
socios en el capital de la sociedad.
XXII.
Los socios que en virtud de la transformacin asuman responsabilidad ilimitada por las deudas
sociales respondern en la misma forma de las deudas anteriores a la transformacin.
3. Transformacin en sociedad annima.

La transformacin de las sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada en


SA no afecta a la personalidad jurdica de la sociedad transformada y se har constar en escritura
pblica, donde se expresarn todas las menciones previstas para la constitucin de una SA,
exigindose un informe de expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario.

La escritura pblica de transformacin se presentar para su inscripcin en el Registro Mercantil


acompaada del balance general cerrado el da anterior al del acuerdo de transformacin.

La transformacin de sociedades colectivas o comanditarias en SA plantea el problema de la


anterior responsabilidad solidaria de los socios colectivos de la sociedad transformada por las deudas
sociales. La ley establece que la transformacin no libera a los socios de dicha responsabilidad por las
deudas anteriores a la transformacin salvo que los acreedores consientan expresamente la
transformacin.
VI. LA FUSIN Y ESCISIN DE LA SOCIEDAD ANONIMA

1. Concepto y clases de fusiones.


La fusin es una operacin de integracin de los patrimonios y de los socios de dos o ms sociedades
en una nica sociedad, y, por tanto un medio de extincin de sociedades, que puede llevarse a cabo
mediante dos vas:
a) Fusin por absorcin: una sociedad denominada absorbente adquiere en bloque y por sucesin
universal el patrimonio de una o varias sociedades, que se extinguen (sociedades absorbidas), asumiendo
sus derechos y obligaciones, e incorporando sus accionistas como propios.
b) Fusin por creacin de una nueva sociedad: todas las sociedades interesadas se extinguen y constituyen
una nueva sociedad, que adquirir en bloque los elementos patrimoniales y personales de todas las
sociedades extinguidas.
2. Procedimiento de fusin.
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Fase preparatoria. Los administradores preparan y suscriben un proyecto de fusin, que deber ser
aprobado por las juntas generales en un plazo de seis meses y depositado en el Registro Mercantil. El
proyecto contendr la identificacin de las sociedades participantes, el tipo de canje de acciones, el
procedimiento de canje, fecha en la que las operaciones sern de la nueva sociedad

El proyecto de fusin ser objeto de un doble informe para cada empresa participante:
un informe de expertos independientes y un informe de los administradores de la sociedad.

Es necesario realizar un balance de fusin, aunque puede tener esa consideracin el


ltimo balance anual aprobado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la junta.

La ley dispone un derecho de informacin especial de los socios, los obligacionistas y


los representantes de los trabajadores. Al publicar la convocatoria de la junta, se pondrn a su
disposicin los siguientes documentos: el proyecto de fusin; los informes de los expertos y de los
administradores; las cuentas anuales y el informe de gestin de los ltimos tres ejercicios; el
balance de fusin; el proyecto de escritura de constitucin de la nueva sociedad; los estatutos
vigentes de las sociedades; identificacin de los administradores.

Adems, los administradores debern informar a la junta sobre cualquier modificacin


importante del activo o del pasivo que se produzca entre la fecha de redaccin del proyecto de
fusin y la de la reunin de la junta general.
Fase decisoria. El acuerdo de fusin habr de ser adoptado por la junta general de cada una de las
sociedades que participen en la fusin ajustndose al proyecto de fusin. La convocatoria de la junta
se har un mes antes e incluir las menciones mnimas del proyecto de fusin y el derecho de
informacin antes indicado.
En caso de perjuicio para una clase de acciones se exigir la aprobacin del acuerdo por la
mayora de las acciones de esa clase.
Cuando la fusin se realice mediante la creacin de una nueva sociedad, el acuerdo de fusin
deber incluir las menciones legalmente exigidas para su constitucin.
Una vez adoptado el acuerdo, se publicar tres veces en el BORME y en dos peridicos de gran
tirada en las provincias en las que cada una de las sociedades tengan domicilios.
La fusin no podr ser realizada antes de que pase un mes, plazo en el que los acreedores de cada
una de las sociedades que se fusionan pueden oponerse a la fusin, en los trminos y con los
efectos previstos en el supuesto de reduccin del capital.
Fase ejecutiva. El acuerdo de fusin se elevar a escritura pblica que se inscribir en el Registro
Mercantil y se publicar en el BORME.
La fusin slo podr ser objeto de impugnacin en base a la nulidad o anulabilidad de los
correspondientes acuerdos de la junta general, en un plazo de caducidad de seis meses.
La ejecucin de la fusin implica la extincin de las sociedades absorbidas o que se integran en la
nueva sociedad, traspasndose en bloque los respectivos patrimonios sociales. Los socios de las
sociedades extinguidas pasarn a la nueva sociedad, recibiendo un nmero de acciones
proporcional a las que ya posean si bien cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje
podrn recibir, adems, una compensacin en dinero que no exceda el 10% del valor nominal de
las acciones atribuidas.
3. La escisin de la SA.

La escisin es una operacin de divisin del patrimonio de una sociedad, que pasa a otra u otras
sociedades. La parte del patrimonio afectada puede transferirse a una o varias sociedades ya existentes
(escisin por absorcin), o de nueva creacin (escisin por creacin de nueva sociedad).

La LSA distingue dos clases de escisin:


25) Escisin total: la sociedad divide todo su patrimonio, lo que implica su extincin en dos o ms
partes cada una de las cuales se traspasa en bloque a otra sociedad.
26) Escisin parcial o segregacin: la sociedad segrega una o varias partes de su patrimonio, sin
extinguirse, traspasando lo segregado a una o varias sociedades. La parte del patrimonio social
que se extingue deber conformar una unidad econmica.
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F) La operacin de escisin de sociedades slo puede realizarse si las acciones de la sociedad que se
escinde se encuentran ntegramente liberadas. Al margen de este requisito, la escisin se rige por las
normas aplicables a la fusin de sociedades, salvo las referidas al proyecto de escisin, sobre el que
informarn expertos independientes y los administradores, y que deber contener menciones
adicionales relativas a la designacin y reparto del activo y pasivo, y a la especial responsabilidad
solidaria que se impone a las sociedades participantes en caso de incumplimiento.
VII. DISOLUCIN, LIQUIDACIN Y EXTINCIN DE LA SOCIEDAD

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1. Extincin de la sociedad.

La extincin de las sociedades de capital no es un acontecimiento instantneo, sino el


resultado de un complejo proceso en el que se pone de manifiesto el docble aspecto (obligacional e
institucional) de estas sociedades: no slo ha de resolverse el contrato social, sino tambin se ha de
eliminar la persona jurdica nacida de aquel contrato.

Por consiguiente, la extincin slo se alcanza tras varias fases tendentes a la resolucin de los
vnculos existentes entre la sociedad y los socios, por un lado, y los que mantiene la sociedad con
terceros, de otro. Este largo proceso comienza con el acaecimiento de la causa de disolucin y finaliza
con la prdida de la personalidad jurdica, por cancelacin de los asientos registrales.

2. La disolucin de la SA.
a) La disolucin por simple acuerdo de la junta general, es decir, sin necesidad de alegar causa alguna ha
de ser adoptada con los requisitos del artculo 103 de la LSA, y se produce en el mismo momento en que
se produce el acuerdo.
b) El transcurso del trmino sealado, en su caso, en los estatutos motiva la disolucin de pleno derecho
(ser sealada automticamente por el Registrador Mercantil). Slo se puede evitar inscribiendo un
acuerdo de prrroga antes del da fijado.
c) La fusin o escisin total de la sociedad acarrea la extincin de la sociedad sin requerir la apertura de la
liquidacin. El mismo acuerdo de fusin o escisin total lleva implcito el de disolucin. No es necesario
acuerdo sumplementario.
d) El legislador ha establecido una serie de causas obligatorias: conclusin de la empresa que constituya
su objeto; la imposibilidad manifiesta de conseguir su fin social; la paralizacin de los rganos sociales,
de forma que sea imposible el funcionamiento de la sociedad; las prdidas que dejen reducido el
patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que ste se aumente o se reduzca
en la medida suficiente; la reduccin del capital por debajo del mnimo legal. Junto con las causas
estatutarias (p.e. caducidad de una patente) desencadenan un procedimiento imperativo cuya omisin
acrrea consecuencias muy severas para los administradores.
La idea central de este procedimiento es que la sociedad, una vez acaecida la causa, debe decidir sobre su
continuidad. La pieza principal del procedimiento de disolucin es la convocatoria de una junta general
donde los socios deben decidir el futuro de la sociedad: disolver o remover. En caso de no adoptarse los
acuerdos debidos los administradores estn obligados, y cualquier interesado facultado para solicitar la
disolucin judicial de la sociedad.
e) La ley concursal ha tratado de dotar de una mejor coordinacin entre la regulacin societaria y la
concursal. En primer lugar, cuando las prdidas concurrentes son de tal alcance que producen la
insolvencia de la sociedad, los administradores pueden solicitar la declaracin del concurso. Igualmente,
se prev que la declaracin del concurso no constituye, por s sola, causa de disolucin.

El legislador ha dispuesto un riguroso rgimen de responsabilidad para garantizar que los


administradores cumplirn con su obligacin de convocar la junta general o para evitar que no
soliciten la disolucin judicial o el concurso (en caso de incumplimiento la ley impone la
responsabilidad solidaria de los adminsitrdores por las obligaciones sociales). Esta grave sancin

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pretende evitar que se finalice la actividad social por la va de los hechos, sin acudir a los
procedimientos previstos, que pretenden preservar los derechos de los acreedores.
El acuerdo de disolucin o la resolucin judicial se inscribirn en el Registro Mercantil y se
publicarn en el BORME, haciendo constar la causa que lo determina, las personas encargadas de la
liquidacin y las normas acordadas por la junta general para la liquidacin.
La disolucin de la sociedad abre el perodo de liquidacin societaria (es decir sometido a las normas
de la LSA), salvo en los casos de fusin, con la excepcin de la fusin y escisin total en los que el
patrimonio se integra en las nuevas sociedades o en las sociedades absorbentes. Ahora bien, cuando se
trata de liquidacin concursal, la apertura de la fase de liquidacin concursal de la sociedad lleva
aparejada la disolucin. Pero la sociedad se rige en su liquidacin por las normas concursales y no por
las societarias. La liquidacin concursal se estudiar en el correspondiente tema. Advertir que a
diferencia de la liquidacin concursal, la societaria lleva implcita la suficiencia del patrimonio de la
sociedad para hacer frente a las deudas.

3. La liquidacin societaria de la SA.

3.1 Efectos de la liquidacin societaria

La apertura de la fase liquidacin societaria, que se produce tras la disolucin, acarrea efectos
importantes sobre la propia sociedad, sobre los accionistas y sobre terceros.
a) La liquidacin no afecta a la personalidad jurdica de la sociedad, ni tampoco a su capacidad; pero
produce modificaciones sustanciales. El fin social no ser ya el ejercicio de una actividad econmica, sino
la extincin de la sociedad. Como consecuencia, la sociedad deber tender a dejar de ejercitar el objeto
social, aunque ste no desaparece ni se modifica. La obligacin de formular, aprobar y depositar las
cuentas anuales se sustituye por la elaboracin de simples balances de liquidacin, y sobre todo, se
modifica la estructura orgnica de la sociedad con la sustitucin de los administradores por los
liquidadores. Durante el tiempo que dure la liquidacin deber aadir a su nombre en liquidacin.
b) Disuelta la sociedad, el accionista conserva todos los derechos de socio; sin embargo el derecho a
participar en el reparto de las ganancias sociales se sustituye por el derecho a participar en el patrimonio
resultante de la liquidacin; experimenta sustanciales modificaciones la obligacin de aportar dividendos
pasivos y su exigibilidad se subordina a que resulte necesario para la satisfaccin de los acreedores.
c) La apertura de la liquidacin no modifica la posicin jurdica de los acreedores sociales: no hace
exigibles las deudas sociales no vencidas, no extingue ni modifica los contratos concluidos por la
sociedad y no priva a los acreedores de los medios de proteccin de sus derechos. Por el contrario, la
disolucin hace nacer en el usufructario de acciones el derecho a exigir al nudo propietario una parte de la
cuota de liquidacin.
3.2 Los rganos de la sociedad durante la liquidacin societaria

Los administradores pierden su representacin para hacer nuevos contratos y contraer nuevas
obligaciones y sern sustituidos por ( se convertirn en) los liquidadores, quienes asumirn las
funciones de administracin y representacin en esta fase. Los liquidadores sern nombrados por los
estatutos o por junta general, su nmero ser impar, y debern inscribirse en el registro mercantil.

Los liquidadores asumirn las funciones: llevarn los libros y correspondencia de la sociedad y
velarn por la conservacin de su patrimonio, debiendo redactar el balance inicial y final; realizarn
las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la liquidacin de la sociedad; podrn
concertar transacciones y arbitrajes; deben informar peridicamente a los socios y acreedores del
estado de la liquidacin. Les corresponde, en fin, solicitar del registrador mercantil la cancelacin de
los asientos referentes a la sociedad y depositar en el registro los libros y documentos sociales.

Respecto a la responsabiliad, los liquidadores son responsables ante accionistas y acreedores de


todo perjuicio que les hubiesen causado con fraude o negligencia grave en el desempeo de su cargo.

Las tres causas de finalizacin de la funcin de los liquidadores son: haberse realizado la
liquidacin, la revocacin de sus poderes por la junta general y el cese por decisin judicial a peticin
de la minora fundada en causa justa.
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La junta general subsiste para los asuntos propios de la liquidacin, y sus funciones ms
relevantes son: nombrar a los liquidadores cuando tal cuestin no haya sido prevista en los estatutos;
recabar informacin sobre la marcha de la sociedad para permitir un control de los socios sobre la
liquidacin; destituir a los liquidadores; aprobar el balance final de la liquidacin.
El legislador ha previsto el nombramiento facultativo de un rgano de fiscalizacin: los
interventores. Este rgano aparece a peticin un 5% del capital social o del sindicato de
obligacionistas. Su funcin es vigilar las operaciones de liquidacin, en especial, la censura del
balance final.

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3.3 Las operaciones de liquidacin


Comienza con la elaboracin por parte de los administradores y de los liquidadores del inventario y
del balance inicial, que marca el trnsito entre el perdo activo y el de liquidacin.
Seguidamente ha de liquidarse el activo y el pasivo, es decirm han de pagarse las deudas, cobrarse los
crditos, al mismo tiempo que se deben ir preparando los bienes para su posterior divisin. La LSA
prescribe que la obligacin de aportar dividendos pasivos podr ser inmediatamente exigida por los
liquidadores si resulta necesaria para la satisfaccin de los acreedores; los liquidadores podrn
consignar el importe de los crditos y asegurar el pago de los no vencidos.
La Ley se refiere especficamente a la posibilidad de que los liquidadores realicen nuevas operaciones
siempre que sean necesarias para la liquidacin y enajenen los bienes sociales. Se encuentra limitada
por la exigencia de que los inmuebles se vendan en pblica subasta, aunque la junta general puede
facultar a los liquidadores para realizar enajenaciones no sujetas a ese requisito.
Una vez finalizadas las operaciones liquidatorias, formularn el balance final, donde se incluir la
cuota de activo social que corresponde a cada socio. Una vez censurado por los interventores, se
someter a la consideracin de la junta general. Tras su aprobacin se publicar en el BORME y en
uno de los peridicos de mayor circulacin en el lugar del domicilio social.
3.4 La divisin del haber y la extincin de la sociedad
o
El reparto del haber social entre los socios queda supeditado a la concurrencia de dos
presupuestos. El primero, de carcter sustantivo, es que hayan sido satisfechos todos los acreedores o
consignado el importe de sus crditos o asegurado el pago de los no vencidos. El segundo, de carcter
formal, es el transcurso del trmino para impugnar el balance final sin que contra l se hayan
formulado reclamaciones o la firmeza de la sentencia que las hubiese resuelto.
o
Respecto el modo de reparto, la Ley seala que se har en la forma prevista en los estatutos, o en
su defectom en proporcin al importe nominal de las acciones. Limitaciones: no cabe excluir a ningn
socio de la participacin en el reparto, y debe mantenerse una regla de proporcionalidad, lo cual no
excluye la creacin de clases de acciones con algn privilegio.
o
El plazo para la realizacin del reparto puede venir establecido en los estatutos o ser fijados en
junta general. Se establece que las cuotas no reclamadas en 90 das siguientes a la publicacin del
acuerdo de pago se consignarn en depsito en el Banco de Espaa, a disposicin de sus legtimos
dueos.
o
La Ley impone a los liquidadores el deber de solicitar la cancelacin de los asientos registrales de
la sociedad. La sociedad se extingue, siempre que responda a una correcta liquidacin.
o
En la escritura pblica de cancelacin debern constar una serie de manifestaciones de los
liquidadores tendentes a asegurar la correccin de la liquidacin: que ha sido aprobado y publicado el
balance final de liquidacin y ha transcurrido el plazo para impugnarlo, sin que se hayan formulado
reclamaciones, o ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto; que se ha procedido a la
satisfaccin de los acreedores, y que se ha procedido al reparto entre los accionistas del haber social
existente.

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TEMA 14, LECCION 22: LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. LA
SOCIEDAD UNIPERSONAL. LA SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA. LAS
SOCIEDADES LABORALES.

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

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Concepto y relacin con la Sociedad Annima.


XXIII.
El origen de la SL fue crear un nuevo tipo social conjugando la irresponsabilidad de los socios
por las deudas sociales (SA) con la mayor libertad posible en orden a la organizacin interna
(personalista) en una estructura interna y externa. Tiene, como la SA, estructura corporativa y se
caracteriza porque los socios no responden de las deudas sociales, pero se diferencia en que tienen
mayor trascendencia la identidad de los socios, la transmisin de la condicin de socio es restringida y
el capital no se divide en acciones.
XXIV.
Regulada por la LSRL, se caracteriza por un rgimen jurdico flexible, en el que la autonoma
de la voluntad pueda adecuar el funcionamiento de la sociedad a sus necesidades.
XXV.
Las caractersticas de esta sociedad y sus diferencias y analogas con la SA son las siguientes:
o Al igual que la SA, tiene una cifra de capital, integrada por las aportaciones de los socios, y los
socios no responden de las deudas sociales. El capital mnimo es de 3.000 y debe estar
ntegramente desembolsado desde su origen (no existen dividendos pasivos). Esta enfocada a la
PYME y es el tipo de sociedad que se elige con mayor frecuencia.
o Al igual que la SA, tiene siempre carcter mercantil con independencia de su objeto.
o El capital se divide en participaciones sociales acumulables e indivisibles, que no podrn tener el
carcter de valores, ni estar representadas por medio de ttulos o anotaciones en cuenta, ni podrn
denominarse acciones.
o No puede emitir ni garantizar la emisin de obligaciones u otros valores agrupados en emisiones.
o La denominacin, la nacionalidad y el domicilio tienen la misma regulacin que la SA.

Constitucin de la sociedad.
G) Slo puede constituirse por el procedimiento de fundacin simultnea. Se constituye mediante
escritura pblica que debe inscribirse en el Registro Mercantil, adquiriendo as su personalidad
jurdica. En materia de sociedad en formacin e irregular la LSRL remite al rgimen de la SA.
H) La escritura de constitucin ser otorgada por todos los socios fundadores, quienes asumirn la
totalidad de las participaciones sociales. En ella se expresarn todos los pactos y condiciones que los
socios estimen conveniente y obligatoriamente: identificacin de los socios, voluntad de constituir
una SRL, aportaciones realizadas por cada socio y numeracin de las participaciones, estatutos,
organizacin de la administracin e identidad de los primeros administradores.
I) En los estatutos de la sociedad limitada se expresarn algunas menciones obligatorias semejantes a las
de las SA, con algunas diferencias: no es preciso fijar la duracin de la sociedad porque por defecto
ser indefinida, ni la fecha de comienzo de las operaciones porque por defecto darn comienzo en la
fecha de otorgamiento de escritura de constitucin, ni la forma de adoptar sus acuerdos los rganos
colegiados.
J) La escritura deber inscribirse en el Registro Mercantil en el 2 meses desde su otorgamiento. De
daos y perjuicios del incumplimiento responden solidariamente fundadores y administradores.
K) La regulacin de la nulidad de la sociedad es similar a la de la sociedad annima.

Aportaciones sociales y prestaciones accesorias.


Se rigen principios similares a los de la sociedad annima, con 3 diferencias significativas.
No pueden existir aportaciones diferidas, pues se exige el ntegro desembolso.
No ser de aplicacin el procedimiento previsto para la realizacin de adquisiciones onerosas
importantes en los primeros aos de la sociedad.

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No ser de aplicacin a las aportaciones no dinerarias el sistema de informe de expertos


independientes, sino un sistema peculiar de responsabilidad, si bien los socios pueden decidir
someterse a esa valoracin pericial, a fin de exonerarse de dicha responsabilidad.
La LSRL regula las prestaciones accesorias, que son obligaciones impuestas a todos o algunos de los
socios, distintas de las aportaciones de capital, y fijadas en los estatutos. Pueden ser gratuitas o
retribuidas, teniendo en cuenta que la retribucin deber figurar en los estatutos y no podr exceder
del valor que corresponda a la prestacin.
La transmisin de las participaciones sociales se condiciona a la autorizacin de la sociedad; su
creacin, modificacin o extincin anticipada exigir una modificacin de estatutos y el
consentimiento individual de los obligados y su incumplimiento involuntario no podr provocar la
exclusin del socio afectado, salvo disposicin contraria de los estatutos.

Las participaciones sociales.


Consideracin general.

El hecho de que las participaciones sociales no puedan llamarse acciones, ni puedan ser
libremente transmisibles pone de manifiesto que la SRL es una sociedad cerrada, y personalista, ya
que la condicin personal de socios tiene trascendencia.

Las participaciones sociales son acumulables e indivisibles y no tienen por qu ser iguales.

Las participaciones no pueden transmitirse hasta que se inscriba la sociedad. La transmisin


deber constar en documento pblico y el adquiriente podr ejercitar los derechos de socio desde que
la sociedad tenga conocimiento de la transmisin.

La sociedad llevar un libro registro de socios, en el que se harn constar la titularidad y las
sucesivas transmisiones de las participaciones sociales. El libro puede ser examinado por cualquier
socio.

Rgimen de la transmisin de las participaciones sociales.


Transmisin voluntaria por actos inter vivos. Dicha transmisin ser libre cuando se realice entre
socios o a favor del cnyuge, ascendiente o descendiente o a favor de sociedades que pertenecen al
mismo grupo que la transmitente. Las dems transmisiones voluntarias pueden regularse por los
estatutos o en su defecto acudir a la ley. Respecto a la regulacin estatutaria, se prohben las clusulas
que hagan prcticamente libre la transmisin y las que obliguen al socio a transmitir un nmero
distinto de participaciones al deseado. Slo es vlida la clusula que prohba la transmisin voluntaria
cuando los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento.
Se admite la prohibicin temporal de transmitir (lmite 5 aos). Si nada disponen los estatutos la
transmisin se somete a las normas:
El socio que quiere transmitir comunicar a los administradores las condiciones de la transmisin.
La sociedad dar su consentimiento mediante acuerdo en junta general, o podr negarse
comunicando, por conducto notarial, la identidad de las personas que adquirirn sus
participaciones en las mismas condiciones. La junta general podr acordar que sea la propia
sociedad quien las adquiera. Si la sociedad no realiza la referida comunicacin en el plazo de 3
meses el socio podr transmitir las participaciones en las condiciones ofrecidas.
El documento pblico de transmisin debe otorgarse en el plazo de 1 mes a contar desde la
notificacin por la sociedad de la identidad del adquiriente.
Transmisiones forzosas. Se exige que el juez o la autoridad administrativa que haya decretado el
embargo comunique inmediatamente a la sociedad la identidad del embargante y las participaciones
embargadas, y se establece un procedimiento para que los socios puedan subrogarse para adquirir las
participaciones en las mismas condiciones de la subasta.
Transmisiones mortis-causa. En caso de muerte de un socio, el heredero o legatario adquiere la
condicin de socio, aunque los estatutos pueden establecer a favor de los dems socios un derecho de
adquisicin de las participaciones del socio fallecido, que se deber ejercer en el plazo de 3 meses
desde la comunicacin a la sociedad de la adquisicin hereditaria.

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Derechos reales sobre las participaciones sociales.
Las participaciones sociales, como las acciones, pueden ser objeto de derechos reales (LSA):

En caso de copropiedad de participaciones, los cotitulares designarn una sola persona para el
ejercicio de los derechos de socio y respondern solidariamente frente a la sociedad de las
obligaciones derivadas de su condicin.

En caso de usufructo, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, a quien corresponden


todos los derechos con excepcin de los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo.

En caso de prenda o de embargo, salvo disposicin en contra de los estatutos, el ejercicio de los
derechos de socio corresponde al propietario de las participaciones.

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Adquisicin de las propias participaciones.


La ley prohbe que la sociedad adquiera de forma originaria sus propias participaciones. Slo
podr adquirir derivativamente sus propias participaciones cuando formen parte de un patrimonio
adquirido a ttulo universal, se adquieran a ttulo gratuito o a consecuencia de una adjudicacin
judicial para satisfacer un crdito de la sociedad contra su titular; cuando se adquieran en ejecucin de
un acuerdo de reduccin de capital adoptado por la junta general; cuando en el caso de producirse el
embargo de las participaciones, los estatutos han previsto un de derecho de adquisicin preferente;
cuando la adquisicin haya sido autorizada por la junta general y se efecte con cargo a beneficios o
reservas de libre disposicin para adquirir participaciones de un socio separado o excluido.
Las participaciones as adquiridas tendrn que ser amortizadas o enajenadas en el plazo de 3
aos, o de 1 ao si son de la sociedad dominante, y mientras estn en poder de la sociedad quedan
suspendidas de sus correspondientes derechos.
Se prohbe a la sociedad la aceptacin en garanta de sus propias participaciones y la
prestacin de asistencia financiera para la adquisicin de participaciones de la propia sociedad. La
adquisicin de participaciones que contravengan lo sealado es nula de pleno derecho.
Ser de aplicacin a las SRL el rgimen de las participaciones recprocas de la LSA y el
rgimen sancionador consistente en una multa a los administradores.
Los rganos sociales.
La Junta General.
La Junta General rene a todos los socios con el fin de decidir por mayora en los asuntos de su
competencia. A diferencia de la LSA, la LSRL establece los asuntos en los que la Junta General es
competente, incluyendo la posibilidad de impartir instrucciones al rgano de administracin, someter
a autorizacin la adopcin de decisiones o acuerdos sobre algunos asuntos de gestin.
Ser convocada por los administradores o los liquidadores siempre que lo estimen oportuno, y
necesariamente, dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, cuando lo dispongan los estatutos, o
a peticin del 5% del capital social. La forma de convocatoria ser la misma que en la SA, si bien los
estatutos pueden establecer un sistema ms simple: un nico anuncio publicado en determinado diario
o cualquier procedimiento que asegure la comunicacin individual a los socios. Es posible una junta
universal.
Todos los socios tienen derecho de asistencia a la junta. Todo socio puede hacerse representar por
otro socio o persona que ostente poder general conferido en documento pblico. El derecho de
informacin sobre los asuntos del orden del da es igual que el de la SA.
Cada participacin social concede a su titular el derecho a emitir un voto, salvo disposicin
contraria de los estatutos, siendo admisibles participaciones de voto plural y participaciones sin voto.
El derecho de voto no se podr ejercer por socios en conflicto de intereses con la sociedad.
Para la vlida constitucin de la Junta General no se exige qurum ninguno. Los acuerdos se
adoptan por mayora de los votos vlidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio
del capital social. Para determinados acuerdos se exigen mayoras cualificadas:
Aumento/reduccin de capital o modificacin de estatutos. Ms de la mitad de capital social.

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Acuerdo de transformacin, fusin o escisin de la sociedad, supresin de derecho de preferencia


en los aumentos de capital, exclusin de socios y autorizacin a los administradores para que
hagan competencia a la sociedad. Dos tercios del capital social.
Los estatutos podrn exigir una mayora superior, sin requerir unanimidad, o bien requerir para
determinados la aprobacin complementaria de un determinado nmero de socios.
Los acuerdos sociales deben constar en acta, que podr tener carcter notarial, e impugnable segn
lo previsto en la LSA.
Los administradores.
La principal diferencia con la SA es la posibilidad de que existan ms de 2 administradores
mancomunados y que los estatutos establezcan diversas modalidades de administracin. La Junta
General podr optar alternativamente por cualquiera de ellas, sin modificar estatutos.
Los requisitos para el nombramiento de administradores son los mismos que para la SA. A
destacar la posibilidad de nombramiento de suplentes, salvo disposicin estatutaria en contra, y la
ausencia de normas sobre nombramiento por representacin proporcional o por cooptacin.
A diferencia de la SA los administradores de la SL, salvo indicacin de los estatutos, ejercern su
cargo por tiempo indefinido. No podrn dedicarse a la misma ni a anloga actividad salvo
autorizacin expresa de la sociedad, pudiendo cualquier socio solicitar el cese del administrador que
infrinja la prohibicin.

Modificaciones estatutarias.

Consideracin general.
Se regula sobre la base de la SA. La modificacin de los estatutos es competencia de la junta general, con
el voto favorable de ms de la mitad del capital social, si bien se exigir el consentimiento de los
afectados o interesados cuando la modificacin implique nuevas obligaciones. Debe constar en escritura
pblica que se inscribir en el Registro Mercantil y se publicar en el BORME. No es necesario informe
justificativo de los administradores.

Aumento de capital.
Como en la SA la ampliacin de capital puede realizarse por creacin de nuevas participaciones o
por elevacin del valor nominal de las ya existentes y puede tener como contravalor nuevas
aportaciones o la transformacin de reservas/beneficios que ya figurasen en el patrimonio.
o
En algunos casos existen normas especiales:
El aumento de capital por elevacin del nominal de las participaciones exige el consentimiento de
todos los socios, salvo que se haga con cargo a reservas o beneficios.
El aumento por compensacin de crditos exige que estos sean lquidos y exigibles y un informe
de los administradores sobre los mismos.
El aumento con cargo a aportaciones no dinerarias exige un informe de los administradores.
El aumento con cargo a reservas puede llevarse a cabo utilizando las reservas disponibles, las
primas de asuncin de las participaciones sociales y la totalidad de la reserva legal.
Al aumentar el capital creando nuevas participaciones (salvo fusin o escisin) cada socio tendr
derecho a asumir un nmero de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea, el
plazo de ejercicio no ser inferior a 1 mes. La transmisin voluntaria de ese derecho se someter al
mismo rgimen que la transmisin de las participaciones. Las participaciones no asumidas por los
socios sern ofrecidas a los que hubiesen ejercitado su derecho de preferencia. El derecho de
preferencia puede ser excluido total o parcialmente por la junta.
En el supuesto de aumento incompleto, si no se indica lo contrario, el capital quedar aumentado en la
cuanta efectivamente desembolsada.

Reduccin de capital.
Su finalidad puede ser la restitucin de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre capital y
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patrimonio disminuido a consecuencia de prdidas.

La reduccin de capital por restitucin de aportaciones hace a los socios solidariamente


responsables entre s y con la sociedad del pago de las deudas sociales contradas con anterioridad a la
fecha de reduccin, hasta el lmite de la restitucin y durante 5 aos, si bien no existir esta
responsabilidad cuando se dote reserva indisponible con cargo a beneficios o reservas libres por la
cuanta restituida.

La reduccin para compensar prdidas slo puede realizarse cuando la sociedad no cuente con
ninguna clase de reserva y se lleva a cabo sobre un balance aprobado por la junta y verificado por los
auditores.

Puede haber una reduccin y ampliacin simultneas (operacin acorden) en los mismos
trminos que la LSA.

Transformacin, fusin y escisin de la sociedad.


La fusin y escisin se rigen por la normativa prevista en la LSA.
La SRL se puede transformar en sociedad colectiva, comanditaria, simple o por acciones,
annima, cooperativa o agrupacin de inters econmico, y en sociedad civil si su objeto es civil
siguiendo, los siguientes requisitos:
Acuerdo de la junta general, con los requisitos establecidos para la modificacin estatutaria.
Aprobacin de un balance cerrado el da anterior al del acuerdo.
Menciones exigidas por la ley para la constitucin de la sociedad cuya forma se adopte.
Necesaria atribucin de los socios de cuotas o acciones en proporcin a las participaciones de las
que fuesen titulares.

La transformacin se elevar a escritura pblica y se inscribir en el Registro Mercantil. Si


se transforma en cooperativa, ser necesaria adems, la inscripcin en el Registro de Cooperativas.

Los socios que en virtud de la transformacin asuman responsabilidad personal por las
deudas sociales respondern de la misma forma de las anteriores.

Las sociedades civiles, colectivas, comanditarias, annimas o agrupaciones de inters


econmico en SRL exige escritura pblica en la que se hagan las menciones necesarias para su
constitucin, y la manifestacin de los otorgantes de que el patrimonio social cubre el capital, e
inscripcin en el Registro Mercantil, y estableciendo que, salvo consentimiento de los acreedores
sociales, la responsabilidad de los socios por las deudas sociales anteriores a la transformacin
subsistir durante un perodo de 5 aos.

Separacin y exclusin de socios.


La relacin jurdica que surge del contrato de sociedad puede resolverse con relacin a un determinado
socio sin que afecte a la subsistencia de la sociedad.

La separacin es el derecho que asiste al socio ante la adopcin de determinados acuerdos que
le afectan a solicitar su salida de la sociedad entregando a cambio de sus participaciones sociales su
valor razonable.

La exclusin es un mecanismo de autoridad para solventar conflictos que surgen en el seno de


la sociedad ante el incumplimiento de determinadas obligaciones.
XXXVII. La separacin.

La ley establece una serie de causa legales de separacin: la sustitucin del objeto social, el
traslado del domicilio social al extranjero, la modificacin del rgimen de transmisin de las
participaciones sociales, la prrroga de la sociedad, la reactivacin de la sociedad, la transformacin
de la sociedad y la creacin, modificacin o extincin anticipada de la obligacin de realizar
prestaciones accesorias, salvo disposicin en contra de los estatutos.

La separacin legal de hace depender de un acuerdo social, de tal modo que el derecho asiste a
quienes no hayan votado a favor. Los acuerdos que den lugar al derecho se publicarn en el BORME,

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o por escrito a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. Dicho derecho podr
ejercitarse en el plazo de 1 mes desde su publicacin o comunicacin.
Los estatutos podrn establecer otras causas de separacin. Determinarn el modo en que deber
acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separacin y el plazo para su
ejercicio. Para la incorporacin a los estatutos de estas causas ser necesario el consentimiento de
todos los socios.

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XXXVIII. La exclusin.
Existen causas legales (incumplimiento de las prestaciones accesorias y respecto al administrador la
infraccin de la prohibicin de competencia) y estatutarias, las que van en contra de la ley o de los
estatutos. La exclusin tiene lugar extrajudicialmente, por acuerdo de la Junta General. Si el socio o
socios a excluir ostentasen al menos la cuarta parte del capital social, la exclusin requerir la
resolucin judicial firme, cuando el socio no se conforme con la decisin de la Junta General. La
accin de exclusin corresponde ejercitarla a los administradores en nombre de la sociedad;
transcurrido un mes desde la toma de la decisin en la junta puede ejercerlo, en nombre de la
sociedad, cualquier socio que hubiera votado a favor de la exclusin.
La separacin y la exclusin de socios producen como efecto fundamental la ineficacia del contrato
con respecto al socio afectado, con derecho nicamente a la entrega del valor razonable que se
desprenda del informe emitido por un auditor de cuentas designado al efecto. Existen normas para la
valoracin de participaciones y para su reembolso.
La separacin o exclusin de uno o ms socios lleva aparejada la reduccin del capital social. La
sociedad puede evitar esta reduccin de capital si la junta general acuerda la adquisicin por la
sociedad de las participaciones con cargo a beneficios o a reservas de libre disposicin.

Disolucin y liquidacin de la sociedad.


m) Disolucin.

La LSRL prev una regulacin propia, y contempla 4 formas de disolucin:


La que tiene lugar por un simple acuerdo de la junta general, con los requisitos y la mayora
establecidos para la modificacin de los estatutos.
La que se produce de pleno derecho (reconocida automticamente por el registrador mercantil) por
cumplimiento del trmino fijado en los mismos; por transcurrir un ao desde la reduccin del
capital social por debajo del mnimo legal sin que se haya inscrito en el Registro Mercantil la
transformacin o disolucin de la sociedad; por el aumento de su capital social hasta una cantidad
igual o superior a dicho lmite legal; por la violacin de un derecho de marca sin que en el plazo
de un ao se haya modificado la denominacin social.
La que declara automticamente el juez ante la apertura de la fase de liquidacin en un proceso
concursal.
La que se compone de una causa de disolucin de las recogidas en las letras c) a g) del apartado 1
del artculo 104 LSRL, y de un acuerdo social ordinario o, en su defecto, de una resolucin
judicial.
Respeto a las causas, el texto se inspira en la LSA, excluyendo la fusin y la escisin total y
aadiendo la falta de ejercicio de la actividad que constituye del objeto social durante 3 aos
consecutivos. La concurrencia de la causa determina la obligacin de convocar una junta general para
acordar la disolucin, la solicitud de concurso o removerla. En el caso de que los administradores
incumplan sus obligaciones y no convoquen la junta general, no soliciten la declaracin judicial de
disolucin, o no soliciten el concurso de acreedores, respondern solidariamente de las deudas
sociales.
La ley regula la reactivacin de una sociedad disuelta que se admite con los requisitos de las
modificaciones estatutarias. Existen medios especficos de tutela: establece que el acuerdo de
reactivacin de la sociedad faculta a los socios que no hayan votado a favor a separarse de la
sociedad, y respecto a los acreedores les atribuye un derecho de oposicin similar a la fusin.

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n) Liquidacin.
Se diferencia claramente de la LSA en que quienes fueren administradores al tiempo de la disolucin
quedarn convertidos en liquidadores, salvo que se hubieren designado otros en los estatutos o que, al
acordar la disolucin, los designe la junta general. Si la liquidacin se prolonga excesivamente se
pueden nombrar judicialmente a los liquidadores.
La ley dicta dos importantes normas: el poder de representacin corresponder a cada liquidador
individualmente; la representacin de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que
sean necesarias para la liquidacin de la sociedad.
La enajenacin de los bienes sociales no es un deber de los liquidadores, sino una facultad. La
enajenacin slo ser necesaria cuando la sociedad no cuente con liquidez suficiente para satisfacer
las deudas.
Las operaciones de liquidacin se pueden abreviar con la cesin global del activo y del pasivo: debe
acordarla la Junta General; puede hacerse a uno o varios terceros o a uno o varios socios; y se atribuye
a los acreedores un derecho de oposicin.
La extincin de la sociedad requiere la cancelacin de sus asientos registrales
Consecuencias de la extincin:
En caso de activo sobrevenido los liquidadores deben adjudicar a los antiguos socios la cuota
adicional que les corresponda.
En caso de pasivo sobrevenido los antiguos socios se convierten en responsables solidarios de esas
deudas hasta el lmite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidacin.
La extincin no libera a los liquidadores de responsabilidad en caso de dolo o culpa.
Si la sociedad se extingue sin llegar a formalizar algunos actos jurdicos (venta de inmuebles), los
antiguos liquidadores podrn formalizar actos jurdicos en nombre de la sociedad extinguida con
posterioridad a la cancelacin registral de sta.

LA SOCIEDAD (ANONIMA Y LIMITADA) UNIPERSONAL.


Son las sociedades de un solo socio, ya sean SA o SRL, tanto desde el momento constitutivo
(unipersonalidad originaria) como por reunin de todas las participaciones en una sola mano
(unipersonalidad sobrevenida). La LSRL (cap. XI) regula la sociedad unipersonal de responsabilidad
limitada, mientras que la LSA aade un captulo que dice: ser de aplicacin a la SA lo dispuesto en
el captulo XI de la LSRL.
o
La unipersonalidad se somete a un rgimen especfico, donde la publicidad de la situacin
juega un papel fundamental. La constitucin de una sociedad con un solo socio, la unipersonalidad
sobrevenida, la prdida de la unipersonalidad o el cambio del socio nico, se har constar en escritura
pblica que se inscribir en el Registro Mercantil, expresando la identidad del socio nico. Se deber
constar expresamente tanto en la documentacin que emita como en los anuncios que haya de
publicar. En el caso de unipersonalidad sobrevenida, si transcurridos 6 meses no se ha inscrito en el
Registro Mercantil, el socio nico responder personal, ilimitada y solidariamente de las deudas
sociales contradas durante el perodo de la unipersonalidad.
o
El socio nico ejerce las competencias de la junta general, consignando sus decisiones en acta,
pudindolas ejecutar y formalizar l mismo o los administradores de la sociedad.
o
Los contratos que formalice el socio deben constar por escrito y transcribirse a un libro
registro que deber ser legalizado, y que se haga referencia expresa a ellos en la memoria de anual. El
socio nico responde frente a la sociedad durante 2 aos de las ventajas que haya obtenido en
perjuicio de sta como consecuencia de dichos contratos.

LA SOCIEDAD LIMITADA NUEVA EMPRESA.


La sociedad limitada nueva empresa es una especialidad de la SRL, que difiere en ciertos puntos:
La denominacin social estar formada por el nombre y apellidos de un socio fundador y un
cdigo alfanumrico, junto la indicacin Sociedad Limitada Nueva Empresa o SLNE.
El objeto social solo puede contemplar actividades genricas (agricultura).
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Slo podrn ser socios personas fsicas, y no ms de 5 en el momento de la constitucin.


Una de las ideas centrales es la de simplificar y mejorar las condiciones para crear una empresa: se
ha previsto expresamente la posibilidad de que los trmites se efecten por medios telemticos; se han
publicado unos estatutos tipo orientativos; se somete a un rgimen de contabilidad simplificada; no
est obligada a llevar el libro registro de socios.
Respecto las aportaciones, solo se permiten dinerarias; El capital social entre 3.000 y 120.000.
En cuanto los rganos sociales, se ha previsto un rgimen especial. Respecto a la junta general se
admite que la convocatoria se efecte por correo certificado o procedimientos telemticos, siempre
que se pueda acreditar la recepcin de la convocatoria. Respecto al rgano de administracin, se
prohbe adoptar la forma de consejo de administracin, se vincula el cargo de administrador a ostentar
la condicin de socio, la duracin del cargo es por tiempo indefinido y la retribucin la acordar la
junta general. No es necesario constar en los estatutos ni la duracin en el cargo, ni la retribucin de
los accionistas.
Se permite que la sociedad limitada nueva empresa pueda transformarse en sociedad colectiva,
civil, comanditaria, annima e incluso cooperativa; aunque tambin puede actuar como una sociedad
de responsabilidad limitada adoptando el correspondiente acuerdo ordinario en junta general y
efectuando una adaptacin de los estatutos.
LAS SOCIEDADES LABORALES.
Las sociedades laborales tienen la finalidad de creacin de empleo, fomentando a la vez la
participacin de los trabajadores en la empresa. Estn sometidas a un rgimen fiscal ms beneficioso
cuyo disfrute se encuentra vinculado a la obtencin de la preceptiva calificacin administrativa
(Ministerio de Trabajo o Comunidad Autnoma con competencias), y posterior inscripcin en el
registro administrativo de sociedades laborales.
Las especialidades societarias ms significativas son: adoptar la forma de SA o SRL y que la
mayora del capital social sea de los trabajadores que presten en ella servicios retribuidos contratados
por tiempo indefinido; slo entonces podrn recibir la preceptiva calificacin administrativa, con
algunas cautelas: un socio no puede tener ms de un tercio del capital social (salvo administracin o
sociedad de capital pblico); y limitaciones en el nmero de horas trabajadas por los trabajadores
contratados por tiempo indefinido que no sean socios.
La ley distingue entre dos clases de acciones o participaciones, la clase laboral (aquellas que son
propiedad de los trabajadores por tiempo indefinido) y la clase general (que son las restantes), y un
amplio derecho de adquisicin preferente en caso de transmisin de acciones o participaciones
laborales, para preservar el carcter laboral de la sociedad.
LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES. (NO ENTRA EXAMEN)

Segn el artculo 151 del C. de c., la sociedad comanditaria por acciones es aquella sociedad
mercantil cuyo capital se encuentra dividido en acciones, formadas por las aportaciones de los socios,
uno de los cuales, al menos, responder personalmente de las deudas sociales como socio colectivo. A
la sociedad comanditaria por acciones se le aplicar la LSA, salvo en lo que resulte incompatible con
sus especiales normas, fijadas en los artculos 153 a 157.
Esas normas son (esto no es materia del libro):
Si se utiliza una razn social, incluir necesariamente el nombre de algn socio colectivo.
Deber consignarse en los estatutos el nombre de los socios colectivos.
La administracin de la sociedad corresponde, necesariamente a los socios colectivos, por lo que
el nuevo administrador asumir la condicin de socio colectivo desde que acepte el
nombramiento.
La modificacin de estatutos se somete a las normas de la ley de S.A.
La sociedad comanditaria por acciones se disolver por las causas previstas en la ley de S.A.

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TEMA 15, LECCION 23: LOS CONTRATOS TRASLATIVOS
XXV.

LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA: CONCEPTO Y FUNCIN.

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Son los contratos cuya finalidad es la de transmitir a la otra parte contratante alguna cosa, ya sea a
ttulo oneroso (compraventa) o a ttulo gratuito (donacin).

De los contratos de finalidad traslativa destaca la compraventa tanto en lo jurdico, ya que es el


contrato tipo y algunas de sus normas se aplican a otros contratos, como en lo econmico ya que la
mayor parte de nuestros actos cotidianos giran en torno a esta figura. La gran mayora del intercambio
de bienes de nuestra sociedad se efecta a travs de la figura de la compraventa.
XXVI.

LA COMPRAVENTA

Concepto y naturaleza. Capacidad para celebrar el contrato: las prohibiciones.


Concepto: Por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa
determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
Es un contrato bilateral, porque nacen obligaciones para ambas partes contratantes. Es oneroso,
porque ambas partes realizan mutuos sacrificios. Es consensual, ya que queda perfecto por el mero
consentimiento prestado por las dos partes que lo celebra. Su finalidad ltima es la de transmitir el
dominio.
La capacidad que se exige a las partes en la compraventa, es la capacidad general para contratar, si
bien existen prohibiciones a determinadas personas por razn de cargo o funcin (jueces, tutores).

La compraventa civil y mercantil.


Ser mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se
compraron o en otra diferente, con nimo de lucrarse en la reventa. Es la intencin del comprador la que
determina que el contrato se califique de civil o de mercantil. Ser civil la compraventa destinada al
consumo.

El objeto y el precio.
El objeto del contrato de compraventa pueden serlo todas las cosas, los bienes muebles e
inmuebles, las cosas presentes y futuras y tambin las cosas corporales y los derechos.
o
Los lmites que se imponen a la cosa objeto del contrato de compraventa, coinciden con los
lmites generales del objeto de todo contrato: habr de ser de lcito comercio; tendrn una existencia
real o posible; y adems han de ser determinadas o que puedan determinarse.
o
El precio constituye la obligacin principal del vendedor, por lo que deber ser real, ya que si
no existe el contrato ser una donacin si rene los requisitos o un contrato nulo.

El precio tiene que ser adems cierto. Para que sea cierto basta con que lo sea con referencia a otra
cosa cierta, o que se deje su determinacin al arbitrio de otra persona. Lo que se prohibe expresamente
es que el precio se determine arbitrariamente por una de las partes.

Contenido del contrato: el pago del precio y la obligacin de entrega y saneamiento.


XXXIX. Las dos obligaciones fundamentales que nacen del contrato son: para el comprador, el pago
del precio; para el vendedor, la entrega de la cosa.

El comprador viene obligado a satisfacer el precio de lo comprado en el tiempo y en el lugar que


se hayan fijado en el contrato. Si nada se hubiese estipulado en el contrato, el pago deber realizarse
en el momento y en el lugar en que se entregue la cosa.
La cosa se entiende por entregada cuando se ponga en poder y en posesin del comprador, pero si la
venta se ha realizado por medio de escritura pblica, el otorgamiento de sta equivale a la entrega de
la cosa.

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La entrega de la cosa conlleva la obligacin de poner a disposicin del comprador todos sus
accesorios, as como los frutos producidos desde el momento en que se perfeccion el contrato.
El vendedor est obligado al saneamiento, es decir, responder ante el comprador de la posesin
legal y pacfica de la cosa vendida y de los defectos ocultos o de los vicios que la cosa tuviera. El
vendedor responde de la obligacin de saneamiento por eviccin cuando se prive al comprador por
sentencia de todo o parte de la cosa vendida. Si un tercero reclama la propiedad de la cosa vendida y
obtiene una sentencia a su favor, el comprador podr exigir al vendedor:
o La restitucin del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la eviccin.
o Los frutos o rendimientos, si en la sentencia se los ha tenido que entregar el tercero.
o Las costas del pleito.
o Los gastos del contrato, si los hubiera pagado el comprador.
o Si el comprador actu de buena fe y el vendedor incurri en mala fe, el vendedor deber abonar
adems los daos e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato.
Las partes contratantes pueden acordar en el contrato que el vendedor no responda de la obligacin de
saneamientos por eviccin, pero este acuerdo ser nulo cuando el vendedor haya obrado de mala fe.
El vendedor responde frente al comprador de los defectos ocultos o de los vicios que la cosa tuviera.
Hay que distinguir entre vicios ocultos y defectos manifiestos. De los primeros responde el vendedor,
de los segundos no.

La compraventa a plazos.
Por venta a plazos, se entiende aquel contrato mediante el cual una de las partes entrega a la otra una
cosa mueble corporal y sta obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente
aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfeccin del mismo.
Se exige que los contratos se redacten por escrito. Debern contener con carcter obligatorio las
circunstancias recogidas en el artculo 7 de la ley. La emisin o expresin inexacta de estas clusulas
podr: reducir la obligacin del comprador a pagar exclusivamente el importe del precio al contado;
conllevar que el pago ni pueda ser exigido al comprador antes de la finalizacin del contrato; reducir
la obligacin del comprador a abonar el inters legal; o determinar que no sea exigible al comprador
el abono de los gastos no citados en el contrato.
XXVI.
Dentro de las especialidades que establece la ley de venta a plazos destacamos las siguientes:
o La posibilidad de que las partes pacten la clusula de reserva de dominio.
o La prohibicin de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposicin por el comprador, hasta
que no se satisfaga la totalidad del precio, sin la autorizacin por escrito del vendedor.
Si el vendedor quiere que estas dos garantas puedan ser oponibles frente a terceros, deber inscribir el
contrato en el registro de ventas a plazos de bienes inmuebles.
o La posibilidad que tiene el comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los plazos
pendientes.
o Se concede el derecho del vendedor de optar por la resolucin del contrato, o exigir la totalidad de
los plazos pendientes, cuando el comprador demore el pago de dos plazos o el ltimo de ellos.

La compraventa internacional.
El comercio se extiende ms all de los lmites de cada Estado, mediante los contratos que celebran los
sujetos de distintos Estados. La Convencin de Viena de 1980 tiende al establecimiento de reglas
uniformes en esta materia, que solventen los conflictos que puedan originarse en el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los contratantes. En el marco de la UE existen directivas que tienden a
aproximar las disposiciones legales de los distintos Estados miembros en esta materia.
XXVII.

LA DONACION (NO ENTRA EN EXAMEN)

Concepto y caracteres.

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o
o
o

Por donacin se entiende aquel acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de
una cosa a favor de otra que la acepta. Un individuo (donante) transmite voluntariamente a otro
(donatario) una o varias cosas sin recibir nada a cambio.
La donacin tiene carcter contractual, ya que a la voluntad del acto va unida la aceptacin del
destinatario.
Presupuestos, requisitos y forma de la donacin.
Los presupuestos caractersticos de la donacin se concretan en una disminucin del
patrimonio del donante y en un aumento del patrimonio del donatario.
El C.c. establece unos lmites a los actos de liberalidad del donante:
El donante puede donar todos sus bienes presentes, con tal de que se reserve, en plena
propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir de un modo anlogo a como lo vena haciendo.
La donacin no podr perjudicar en ningn caso la legtima de los herederos forzosos del
donante. Si se lesiona la legtima, los herederos forzosos podrn solicitar la reduccin de lo donado.
La donacin realizada con el nico fin de no satisfacer deudas anteriores a los acreedores, se
considera fraudulenta, y legitima a stos para solicitar la rescisin de la donacin.
La capacidad que se exige al donante, es la capacidad plena. En cambio al donatario
slo se le exige que no est incapacitada legalmente.
Si lo donado es un bien mueble, la forma podr ser verbal o escrita. Si es verbal se
exige la entrega simultnea de la cosa. Faltando este requisito no surtir efecto si no se hace por
escrito y consta en la misma forma la aceptacin.
Si lo donado es un bien inmueble, la donacin debe constar en escritura pblica, siendo
en otro caso nula de pleno derecho.
La revocacin de las donaciones.
En principio podemos partir de la premisa de que la donacin perfeccionada es irrevocable,
alegando, entre otras razones, el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.
Tambin es cierto que el acto de liberalidad que determina al sujeto a donar no se habra
producido si el donante hubiera podido prever que se dieran las siguientes circunstancias:
o Si cuando se efectu la donacin el donante careca de descendientes y despus de la donacin el
donante tiene hijos, aunque sean pstumos.
o Si el donatario cometiera algn delito contra la persona, el honor o los bienes del donante.
o Si el donatario imputa al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimiento de oficio o
acusacin pblica aunque lo pruebe, a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo
donatario, su cnyuge o sus hijos.
o Si el donatario niega indebidamente alimentos al donante.
o En la donacin sometida a condicin, cuando el donatario haya dejado de cumplir la condicin o
condiciones que le impuso el donante.
De producirse alguna de estas circunstancias, que insisto, de haberse conocido al momento de la
donacin sta no se habra realizado, el donante puede solicitar la revocacin de la donacin y con
ello restituir a su patrimonio, bien los bienes donados o su equivalencia en metlico, en caso de haber
sido enajenados.

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TEMA 16, LECCION 27, 28: LOS CONTRATOS DE SERVICIOS
XL.

LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.

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1. Concepto y funcin negocial.


El C.c. trata conjuntamente el arrendamiento de cosas y el arrendamiento de servicios, y de una
manera parca y arcaica. Este tratamiento unitario ha sido superado por la doctrina y por la
jurisprudencia, bien matizando las notas diferenciadoras de ambos, bien completando la regulacin.
La jurisprudencia ha venido incluyendo en los contratos de servicios aquellos en los que el sujeto que
asume la obligacin de hacer es una profesional liberal.
Dada la insuficiente y obsoleta regulacin existente, es necesaria una reforma con profundidad de
estos contratos.
XLI. LOS CONTRATOS BSICOS DE PRESTACIN DE SERVICIOS.

1. Caractersticas generales.
En el arrendamiento de obras o de servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar
a la otra un servicio por un precio cierto.
Tienen por objeto obligaciones de hacer. Pueden ser el desempeo de una actividad (obligaciones
de medios) o bien un resultado til es decir desempear una actividad encaminada a producir un
resultado (obligaciones de resultado).
La esencial onerosidad del contrato, al hablar de precio cierto. El precio se puede fijar de muchas
formas: en relacin con el trabajo realizado, al tiempo empleado, a ambos, con arreglo al valor de
mercado, etc.
Dentro de esta categora como contratos bsicos, podemos sealar el contrato de obra, donde una
parte contratante se obliga a desarrollar una actividad para con ella obtener un resultado concreto y
til para la otra parte contratante. Ejemplos: construccin de un inmueble, reparacin del auto, etc.
Como contrato de servicios, en sentido estricto, la jurisprudencia ha encuadrado fundamentalmente el
que realiza un profesional liberal. Aqu el que se obliga a prestar el servicio pone su ciencia y su
conocimiento al servicio de la otra parte contratante, pero sin que pueda garantizar un resultado
concreto, ya que el resultado final escapa de su mbito.
El C.c. regula de forma autnoma la figura del mandato, que le define como aquel contrato por el que
una persona se obliga a prestar algn servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra.
Aqu la nota diferenciadora es que el mandato es esencialmente gratuito, salvo pacto en contra.
Tenemos que destacar la existencia de nuevas figuras contractuales incluidas en esta categora, como
el contrato de agencia o el contrato de mediacin. En ellos, igualmente la obligacin de hacer persigue
la obtencin de un resultado concreto.
2. El contrato de servicios: concepto y caracteres.

El C.c. lo define como aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a prestar un servicio a
la otra por precio cierto. Es la jurisprudencia la que ha incluido los servicios de los profesionales
liberales en esta categora.

Como notas caractersticas destacamos que se trata de un contrato consensual, oneroso y no


formal. Respecto a la duracin del contrato, pueden contratarse estos servicios sin tiempo fijo, por
cierto tiempo, o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es nulo. La
temporalidad es nota caracterstica de estos contratos, pero no incompatible con el establecimiento de
un plazo fijo o de una contratacin por tiempo indefinido.

Obligaciones de las partes:


Las obligaciones del prestatario se concretan, fundamentalmente, en prestar el servicio
adecuadamente, pero no con la diligencia de un buen padre de familia, sino que su responsabilidad
se mide con relacin a las reglas de la ciencia, el arte o la profesin que desempea. Si el
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prestatario no acta conforme a esas reglas incurre en responsabilidad que le puede ser exigida por
la otra parte contratante. Por tanto, no se centra en el resultado, sino en poner todos los medios
que el uso dicta como idneos para la realizacin de la actividad.
La obligacin que asume el acreedor del servicio (arrendador) es la de satisfacer el precio del
servicio prestado. El arrendatario tiene un plazo de tres aos para reclamar el pago del precio.
Extincin:
- Se puede producir por cumplimiento del plazo pactado para el desempeo del servicio. Antes del
vencimiento ninguna de las partes podr desistir del contrato, a menos que exista justa causa que
justifique el desestimiento. Generalmente conlleva la obligacin del acreedor de abonar una
indemnizacin al prestatario si el desestimiento fuera decisin suya y a concluir aquellas
actividades que ya tuviera iniciada, segn los usual, si fuera decisin del arrendador.
Estos contratos tienen un fuerte componente personal (intuitu personae), de manera que la muerte
del prestatario del servicio determina la extincin del contrato.
En la muerte de quien encarg el servicio, los herederos pueden continuar la relacin contractual
(transmisin mortis causa), aunque igualmente puede alegarse como justa causa de extincin del
contrato, pero con la obligacin de satisfacer la remuneracin que se haya producido por el trabajo
realizado.

3. El contrato de obra: concepto y caracteres.


El C.c. define el contrato de obra como aquel contrato en que una de las partes se obliga a ejecutar
una obra y la otra apagar un precio cierto.
Tcnicamente no se trata de un arrendamiento, ya que la finalidad del contrato consiste en un hacer
con un resultado concreto e incluso el propio C.c. se aparta de la terminologa de arrendador y
arrendatario para denominar a las partes como dueo, propietario o comitente para referirse al
acreedor y de contratista para designar al que viene obligado a la ejecucin de la obra.
Tiene las caracterstica de ser consensual, oneroso, conmutativo, tpico y en el que rige el principio de
libertad de forma. Otra caracterstica fundamental es la asuncin de responsabilidad por la obtencin
del resultado.
Si nos atenemos al texto del C.c. parece que la regulacin de estos contratos va dirigida,
exclusivamente, al contrato cuya finalidad es la construccin de inmuebles, remitiendo al resto de las
actuaciones que cabran en estos contratos (reparacin de un coche, confeccin de un traje,
transporte...) a la teora general de las obligaciones.

Contenido del contrato de obra:


- Dos son los elementos que configuran este contrato: la obra y el precio.
- Respecto a la obra, es necesario que la obra est determinada inicialmente o que se pueda
determinar, pues la determinacin es uno de los requisitos de la prestacin obligatoria.
- Por lo que respecta al precio, puede acordarse que se pague por unidades de obra (en este caso el
contratista puede exigir que se le vaya pagando segn las partes que vaya recibiendo el comitente)
o por un precio alzado por toda la construccin (el contratista no puede pedir aumento del precio,
a menos que aumente la obra contratada y medie autorizacin del comitente.
- El C.c. establece dos modalidades del contrato de obra: si el contratista pone solamente su trabajo
y el comitente los materiales (si se destruye la obra antes de entrega el contratista no podr
reclamar cantidad alguna), o bien que el contratista, adems de su trabajo aporte tambin los
materiales (el riesgo de destruccin de la obra antes de entrega es del contratista).

Obligaciones del contratista: realizar la obra contratada, tal y como se pact, y la de entregarla en
el plazo acordado. Se suele incluir clusula de indemnizacin en caso de retraso en la entrega.

Obligaciones del comitente: pagar el precio de la obra en el plazo y forma convenidos. El C.c.
distingue entre la entrega de la obra y la recepcin de la misma, refirindose sta ltima al supuesto en
que el comitente no slo recibe la obra, sino que la recibe de toda conformidad, a satisfaccin. Es
frecuente distinguir entre una recepcin provisional y otra definitiva como medio de garanta.

Extincin: por las causas generales de todas las obligaciones y adems, como causas especficas:
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El desestimiento unilateral del comitente o dueo, aunque la obra se haya empezado. Debe
indemnizar al contratista de los gastos que haya tenido, del trabajo realizado y utilidad que pudiera
obtener de ella.
La muerte del contratista, puesto que subyace un fuerte componente personal, o asimilables
(invalidez). El comitente abonar a los herederos del contratista la parte ejecutada de la obra.
Imposibilidad sobrevenida del contratista de terminar la obra por alguna causa independiente de su
voluntad (insolvencia del contratista). El contratista tendr derecho a que se le abone lo que hasta
ese momento hubiera ejecutado.
Responsabilidad del contratista:

Si un edificio se arruina por vicios de la construccin, el contratista responde por ellos si la


ruina tuviera lugar dentro de los diez aos, contados desde que concluy la construccin. Igual
responsabilidad y por el mismo tiempo, tiene el arquitecto que la dirige, si se debe la ruina a vicio
del suelo o de la direccin. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato,
la accin de indemnizacin durar quince aos.

La ley de ordenacin de la edificacin establece la responsabilidad de los llamados agentes de


la edificacin (promotor, proyectista, constructor, director de obra y suministrador de productos)
frente a propietarios y terceros adquirientes, segn la entidad del vicio o defecto: daos materiales
en el edificio por vicios o defectos que comprometan directamente la resistencia mecnica y la
estabilidad del edifico que se manifiesten en un plazo de 10 aos; daos materiales del edificio por
vicios o defectos de los elementos constructivos o instalaciones que ocasionen el incumplimiento
de los requisitos de habitabilidad previstos por la LOE en un plazo de 3 aos; daos materiales por
vicios o defectos que afecten a elementos de terminacin o acabado de obras en un plazo de 1 ao.

La LOE disea tambin supuestos de responsabilidad donde slo responde un concreto agente
en casos especficos y singulares, siempre que se pueda individualizar la responsabilidad, puesto
que en caso contrario se responde de forma solidaria.

Respecto al ejercicio de acciones para exigir estas responsabilidades o por daos materiales
dimanantes de los vicios o defectos, prescribirn en el plazo de dos aos desde la produccin de
los daos.

Para garantizar la indemnizacin de los daos previstos en la LOE, se prevn sendos seguros
de daos materiales o de caucin.

XLII. EL CONTRATO DE TRANSPORTE: LA ORDENACIN DEL TRANSPORTE.


El contrato de transporte, si bien se regula en el C. de c. (derecho privado), se ve afectado por normas
administrativas (derecho pblico) como autorizaciones administrativas, normativas de seguridad o tarifas,
tanto nacionales como internacionales; presentndose como un contrato en serie, estandarizado, cuyo
contenido responde a reglamentos o condiciones generales impuestos por la administracin pblica o los
empresarios, que reducen la iniciativa contractual de la otra parte a la prestacin o no del consentimiento.

Concepto, caracteres y clases.


Por el contrato de transporte, una persona, denominada porteador, se obliga, a cambio de un precio, a
trasladar cosas o personas, de un lugar a otro. El C. de c. lo considera como un contrato mercantil
cuando 1 Cuando tenga por objeto mercaderas o cualquiera efectos de comercio. 2 Cuando sea
cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar transportes
para el pblico. El C. de c. considera al contrato de transporte contrato de empresa, y es precisamente
ste el criterio para distinguir un contrato mercantil de uno civil: que sea celebrado por una empresa
especialmente organizada para realizar el transporte.
Es un contrato especial, tpico, oneroso, bilateral, no formal (aunque suele hacerse por escrito), y de
obra por empresa (el porteador se compromete a conseguir un resultado, no a realizar un actividad).
Las distintas especies de contrato se clasifican segn los siguientes criterios:
27) Por la legislacin aplicable: civil y mercantil.
28) Por el medio utilizado: terrestre, martimo, fluvial y areo.
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29) Por la naturaleza del objeto transportado: personas, cosas, o ambas.
30) Por el mbito geogrfico: nacional o internacional.
31) Por el rgimen legal aplicable, en base a los medios de transporte: simple o multimodal.
El cdigo de comercio se ocupa especialmente de la ordenacin del contrato de transporte terrestre de
cosas, que constituir en adelante el centro de nuestro estudio.

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Elementos del contrato.


Los elementos personales del contrato son:

Porteador o transportista. Es el empresario que se obliga a realizar el transporte. Tambin


existe el comisionista, quien sin realizar el transporte se obliga a transportar ciertos bienes por
medio de terceros. Generalmente es un solo empresario, pero pueden ser varios porteadores que se
obliguen en un mismo contrato a transportar sucesivamente la carga hasta su destino dando lugar
al transporte de servicio combinado.

Cargador o remitente. Es quien contrata con el porteador y asume la obligacin de entregar la


carga para su transporte.

Consignatario o destinatario, que puede ser el mismo cargador u otra persona, determinada o
no, segn la carta de porte sea nominativa, a la orden o al portador, es aqul a quien se han de
entregar las mercancas. El consignatario es un tercero en el contrato de transporte, cuyos
derechos y obligaciones derivan de su condicin de titular legtimo de la carta de porte.
El contrato de transporte se perfecciona por el mero consentimiento, si bien en la prctica da lugar al
otorgamiento de un documento transmisible y de importantes efectos probatorios, denominado carta
de porte cuyo titular posee y dispone a travs de l de las mercancas en transporte.
Los elementos reales del contrato son las cosas transportadas y el precio. En lneas regulares de
transporte, el precio viene regulado por tarifas aprobadas por la administracin pblica.
Contenido del contrato.
El cargador se obliga a entregar al porteador las mercancas en condiciones aptas para el transporte.
Cuando el transporte es a porte pagado, asume tambin la obligacin del pago (a porte debido recae
en el consignatario). Sus derechos son exigir el cumplimiento del contrato y el derecho de disposicin
del cargador que le permite, mientras tenga la carta de porte, ordenar la suspensin del transporte
contra la correspondiente indemnizacin al porteador, y modificar la persona del consignatario, sin
variar el lugar de destino.
El porteador asume como obligacin esencial transportar las mercancas, en el estado en que las
recibe, hasta su punto de destino, en la forma prevista y cumpliendo lo dispuestos en las leyes y
reglamentos de la administracin pblica. En todo momento tiene que custodiar diligentemente las
mercancas, ya que en caso contrario responde de su prdida o deterioro. Est facultado para registrar
los bultos que se le entregan y puede proceder a la venta judicial de las mercancas que corrieran el
riesgo de perderse. El principal derecho es cobrar el precio y los gastos del transporte. Para garantizar
este derecho, el C. de c. le concede un rgimen especial (privilegio del porteador) mediante el cual
puede depositar la mercanca judicialmente, liberndose de la obligacin de entrega, cuando el
consignatario no se halle en su domicilio, se niegue a pagar los portes o a recibir la mercanca,
pudiendo exigir la venta judicial de los bultos hasta cubrir el precio y los gastos del transporte.
El consignatario, que no es parte del contrato, por el hecho de ser el titular legtimo de la carta de
porte tiene derecho a exigir la entrega de las mercancas transportadas. En proteccin de la
satisfaccin de ste derecho, el C. de c. le otorga el derecho a abandonar o dejar por cuenta del
porteador las mercancas transportadas cuando queden intiles para su venta o consumo o cuando se
demore la entrega por culpa del porteador, pagando ste el importe de la mercanca en cuestin.

El contrato de viaje combinado.


Concepto y partes del contrato:
El viaje combinado se define como el contrato que combina por lo menos dos de los siguientes
elementos: transporte; alojamiento; otros servicios tursticos no accesorios del transporte o del
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alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado. Siempre que sea vendido u
ofrecido a la venta con arreglo a un precio global, y que dicha prestacin sobrepase las 24 horas o
incluya una noche de estancia.
Las partes del contrato de viaje combinado, segn la propia Directiva Europea y la Ley Reguladora
Espaola de viajes combinados, son el organizador o el detallista y el consumidor.
El organizador, es la persona que organiza de forma no ocasional viajes combinadas y los vende u
ofrece a la venta, directamente o por medio de un detallista. Organizador y detallista son
equivalentes a mayorista minorista.
El consumidor es la persona que compra o se compromete a comprar el viaje combinado (el
contratante principal), o la persona en nombre de la cual el contratante principal se compromete a
comprar el viaje combinado (los dems beneficiarios) o la persona a la cual el contratante
principal u otro beneficiado cede el viaje combinado (cesionario). El concepto es consumidor
como destinatario final de productos y servicios.
Rgimen jurdico del contrato de viaje combinado:
El organizador del viaje combinado y/o el detallista estn obligados a velar para que, en los documentos
que describen el viaje combinado la informacin no sea engaosa, y se de informacin clara y
precisa, siendo obligatorio que el consumidor tenga una copia de las clusulas del contrato. La oferta
publicitaria debe ser clara. Se detalla de un modo minucioso el contenido mnimo del contrato de
viaje combinado.
Se le reconoce al consumidor, en determinadas circunstancias, la facultad de transmitir la reserva de un
viaje combinado hecha por el a un tercero.
Respecto al precio, se consider que no podra revisarse ni a la baja ni al alza, salvo que el contrato lo
estipule expresamente, aunque deber supeditarse a ciertas condiciones.
Al consumidor se le concede la facultad, en determinadas circunstancias, de rescindir antes de la
salida, el contrato relativo a un viaje combinado. No se trata en puridad de una rescisin, sino de un
derecho de desistimiento.
La Ley regula los derechos del consumidor en los casos en que el organizador lo cancele tanto antes
de la fecha de salida acordada como despus, debiendo el organizador asumir determinadas
obligaciones de informacin y compensatoria frente al consumidor.
Tambin se regula el rgimen de responsabilidad civil del organizador y/o detallista frente al
consumidor respecto de la buena ejecucin de las obligaciones que emanan del contrato, aspecto que
se encuentra adems sometida a los convenios internacionales que regulan estas prestaciones.
Se regula la constitucin de una fianza (caucin) que garantice el reembolso de los fondos depositados
por el consumidor y el resarcimiento de los daos, y en su caso, de los gastos de repatriacin en los
supuestos de insolvencia o concurso. Finalmente, se establece un plazo de prescripcin de dos aos
para el ejercicio de las acciones previstas en la ley.
XLIII. LOS CONTRATOS DE EMPRESA.
Consideracin general.
Muchas figuras contractuales tpicas estn recogidas y reguladas tanto en el C.c. como en el C. de c
(compraventa, prstamo, fianza, etc.). Para distinguir si estamos ante un contrato civil o mercantil se
sigue el criterio de ver si el contrato pertenece o no a las actividades econmicas constitutivas de la
empresa. Un contrato mercantil es un acto de empresa realizado por el empresario en el desenvolvimiento
de su actividad empresarial.

Rgimen jurdico bsico.


Los contratos mercantiles se rigen en primer lugar por el C. de c. o por leyes especiales, y en su
defecto por las normas generales del derecho comn. Las especialidades del rgimen general de los
contratos mercantiles o de empresa afectan a la forma, a la contratacin entre ausentes, a la prueba, a
la interpretacin, amn de lo ya dicho respecto a la jerarqua de las leyes.

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En cuanto a la forma, al igual que el derecho comn, el sistema de contratacin mercantil se sigue el
principio de libertad de forma, exceptuando los contratos que, por disposicin legal, deban reducirse a
escritura o requieran formas o solemnidades especficas para su eficacia.
Respecto a la contratacin entre ausente, el C.c. establece que la aceptacin no obliga a quien hizo la
oferta hasta que llega a su conocimiento (teora del conocimiento). En cambio, el C. de c. considera
perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde que se conteste aceptando las
condiciones de la oferta (teora de la emisin).
En relacin a la prueba, la prueba testifical no ser por s sola suficiente para probar la existencia de
los contratos de cuanta superior a 1.500 pesetas, y la fuerza probatoria de los libros de los
comerciantes ser apreciada por los tribunales conforme a las reglas de la sana crtica.
Respecto a la interpretacin, en caso de dudas sobre el significado, las clusulas de los contratos
mercantiles habrn de interpretarse en el sentido que en la vida del trfico las otorgan los
comerciantes, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias su sentido recto, propio y usual, y en
caso de dudas debe resolverse a favor del deudor.ebe resolverse a favor del deudor.
Los contratos de asistencia tcnica.
Las actividades consisten en la realizacin de servicios como estudios tcnicos de organizacin
empresarial, estudio de mercados, planificacin de actividades industriales
Los contratos de asistencia tcnica son aquellos contratos por los que una de las partes presta sus
servicios para la creacin o mantenimiento de un proyecto, en condiciones determinadas, y a cambio
del pago de un precio.
Destacan entre ellos los contratos de consulting (realizacin de estudios tcnico-econmicos,
siendo un contrato atpico, mixto y de contenido complejo), los contratos de licencia de know-how (el
licenciatario transmite ciertos procedimientos industriales secretos no patentados a cambio de un
precio) y los contratos de llaves en mano (la empresa consultora se compromete, por un precio, a la
instalacin de una planta industrial que ha de entregar en funcionamiento).

XLIV. EL CONTRATO DE AGENCIA.

Concepto, caracteres y clases.


Por el contrato de agencia, una persona natural o jurdica (agente) se obliga frente a otra de
manera continuada o estable a cambio de una renumeracin, a promover actos u operaciones de
comercio por cuenta ajena, o a promover y concluirlos por cuenta y en nombre de ajenos, como
intermediario independiente, si asumir, salvo pacto en contra, el riesgo y ventura de tales
operaciones.
Es un contrato consensual (aunque se puede formalizar por escrito); bilateral y oneroso; origina y
ordena una relacin jurdica estable o duradera, de tiempo determinado o indefinido; si bien el agente
acta en nombre y por cuenta del empresario, mantiene, no obstante, su independencia en la direccin
de su empresa, por lo que no se considerarn representantes y viajantes de comercio dependientes; el
agente se obliga a promover o concluir contratos a favor del principal, pero sin asumir, salvo pacto en
contrario, el riesgo y ventura de los mismos.
Se puede clasificar conforme a diferentes criterios:
12) Segn su contenido: el agente se obligar a promover actividades o a promoverlos y concluirlos.
13) Segn su duracin: podr pactarse por tiempo determinado o indefinido.
14) Segn asuma riesgos de las operaciones promovidas o concluidas o no.
Funcin econmica.
Los agentes son colaboradores autnomos del empresario, cuya funcin consiste en promover y/o
concluir operaciones de comercio a favor de ste ltimo. En consecuencia, el empresario solicita los
servicios de los agentes con el fin de que cooperen con l de forma habitual, estable y continuada, y
ofreciendo el agente, como valor aadido, su experiencia.
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La duracin y el rgimen de colaboracin, permiten distinguir al agente de un simple


comisionista. Igualmente, el hecho de que el agente sea un empresario mercantil e independiente,
permite distinguirlo del trabajador por cuenta ajena, el cual, a diferencia del agente, se encuentra
integrado en la organizacin de la empresa.
La actividad del agente es promover o concluir contratos en rgimen de representacin directa: en
nombre de la persona por cuya cuenta acta, pudiendo actuar por cuenta de uno o varios empresarios,
salvo que exista pacto de exclusividad. Lo hace en de forma profesional, retribuida y en rgimen de
colaboracin.
Sealar que existen determinados tipos de agentes con regulacin propia como los agentes de
publicidad, seguros o los relacionados con la actividad martima.
Rgimen jurdico bsico.
El agente se obliga principalmente a ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la
promocin y, en su caso, de la conclusin de los actos u operaciones que se le hubieren
encomendado. Debe comunicar al empresario toda informacin de que disponga, tanto en relacin
con las operaciones como respecto a la solvencia de los terceros que intervengan. Deber respetar las
instrucciones impartidas por el empresario y recibir las reclamaciones de terceros. Deber llevar una
contabilidad independiente para cada empresario por cuya cuenta acte. El agente asume la obligacin
de abstenerse de ejercer actividades profesionales relacionadas con bienes y servicios anlogos. El
agente puede liberarse de esta obligacin, mediante consentimiento del empresario.
El empresario principal contrae como obligacin fundamental la de satisfacer al agente la
remuneracin convenida (cantidad fija, comisin, o combinacin de ambos). Adems, debe poner a
disposicin del agente toda la documentacin necesaria para el ejercicio de su actividad profesional.
Extincin del contrato.
El contrato se extingue:
Por finalizar el plazo. Si vencido el plazo, el contrato contina ejecutndose, se considerar
pactado por tiempo indefinido.
Por renuncia unilateral de cualquiera de las partes, mediante preaviso por escrito.
Por mutuo acuerdo.
Por incumplimiento total o parcial de las obligaciones establecidas.
Por quiebra o suspensin de pagos de cualquiera de las partes.
Por muerte del agente. El fallecimiento del empresario principal no extingue per se el contrato,
pero los sucesores en la empresa estn facultados para denunciarlo.
Extinguido el contrato, el agente que hubiera aportado nuevos clientes o incrementando sensiblemente
operaciones, tiene derecho a una indemnizacin si la actividad por l desarrollada sigue produciendo
ventajas sustanciales al empresario. Adems, si el contrato es de duracin indefinida y se extingue
anticipadamente por denuncia unilateral del empresario el agente tiene derecho a ser indemnizado en
los gastos no amortizados realizados para la ejecucin del contrato.
El derecho a ambas indemnizaciones no nace, sin embargo, cuando la extincin de la relacin jurdica
obedece a incumplimiento contractual a cargo del agente, por denuncia unilateral de ste, y por ltimo
cuando con consentimiento del empresario, el agente hubiera subrogado a un tercero en la posicin
que aqul ocupaba en el contrato.

XLV. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIN.


1. Consideracin general.
Los contratos de distribucin se caracterizan por ser instrumento de integracin empresarial, carecer de
regulacin especial, estar su contenido integrado por condiciones generales preestablecidas por el
fabricante/mayorista que el distribuidor debe aceptar (contratos de adhesin), y ser contratos de duracin
cuya extincin origina desequilibrio patrimonial en perjuicio del distribuidor, cuya posicin debe ser
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tutelada por el ordenamiento jurdico.
2. La categora de los contratos de distribucin: su funcin econmica
XXVII. A travs de los contratos de distribucin los fabricantes y mayoristas pretenden dar salida
regular de sus productos al mercado. Sirven para hacer llegar los bienes y servicios producidos al
consumidor final, regulando las distintas operaciones que existen entre la produccin y el consumo
final.
XXVIII. A la vez, pueden constituir una tcnica de integracin empresarial horizontal o vertical,
integrando empresas que operan en el mismo eslabn del sistema distributivo o en diferentes niveles,
obteniendo como beneficio una reduccin de mrgenes comerciales y precios finales menores.

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3. El contrato estimatorio: nociones bsicas


En el contrato estimatorio una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas cosas
muebles, cuyo valor se estima en cantidad cierta, obligndose a procurar la venta de dichas cosas
dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las cosas vendidas y el resto de las no vendidas.
Es un contrato atpico y mixto, que rene elementos propios del depsito, la compraventa y la
comisin de venta, constituyendo una figura contractual propia e independiente, pero a la que le son
de aplicacin analgica las normas reguladoras de la compraventa.
Mediante este contrato, los detallistas disponen de las mercancas entregadas sin necesidad de
comprar en firme al mayorista y por tanto satisfacer el precio correspondiente; a cambio, el mayorista
obtiene una mayor difusin de sus productos y reduce los costes de almacenamiento.
En virtud del contrato el accipiens adquiere un poder exclusivo de disposicin sobre la cosa que le
entrega el tradens, quien conserva la propiedad de la misma. Llegado el trmino pactado, deber
restituirla al tradens. Si dentro del plazo convenido hubiera dispuesto de ella o la cosa hubiere
perecido, el accipiens deber devolver al tradens el valor en que haba sido estimada. Por tanto el
accipiens soporta los riesgos de la cosa.

4. El contrato de suministro: nociones bsicas.


- Por el contrato de suministro una parte (suministrador) se obliga a cambio de un precio a entregar de
forma peridica y sucesiva cosas determinadas a la otra parte (suministrado). El suministrador se
asegura la colocacin de sus productos durante un periodo determinado y el suministrado se asegura
el abastecimiento peridico y duradero de mercancas necesarias para el desarrollo de su empresa.
- Se caracteriza por ser consensual, aunque en la prctica se refleje documentalmente, bilateral,
oneroso, de colaboracin, e integrado por prestaciones peridicas y continuadas. El suministrado se
asegura el abastecimiento peridico y duradero, y el suministrador la colocacin de sus productos.
Precisamente esta ltima finalidad, proporcionar seguridad, distingue el contrato de suministro de la
compraventa, la cul persigue, primordialmente, la adquisicin de cierta cosa concreta.
- Las prestaciones pueden estar delimitadas ab initio, o pueden hacerse depender de las necesidades del
suministrado, en cuyo supuesto el contrato suele incluir los lmites mximo y mnimo.
- Habitualmente, suele haber pactos en exclusiva, a favor del suministrador o del suministrado.
- El peculiar fin del contrato determina que el incumplimiento de cada una de la prestaciones concretas
podr provocar la resolucin del mismo cuando ello afecte a la seguridad en al satisfaccin de las
prestaciones futuras.
- En lo no previsto por las partes ser aplicable analgicamente la normativa reguladora de la
compraventa.
5. El contrato de concesin: concepto y distincin de figuras afines.
Es aquel contrato mediante el cual un empresario (concesionario) se compromete, a cambio de una
contraprestacin generalmente una comisin, a vender los productos de otro comerciante (concedente)
en su establecimiento mercantil y a prestar asistencia complementaria postventa, todo ello siguiendo
las directrices del concedente, pero en nombre y por cuenta propia.

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Habitualmente, y a fin de cumplir sus fines la concesin comprende un pacto de exclusiva, que puede
ser unilateral o recproco.
La concesin en tanto que contrato de colaboracin guarda semejanza con la comisin y la agencia,
mientras que como contrato de distribucin se acerca al suministro. De la comisin se distingue por su
carcter duradero; de la agencia por cuanto el concesionario obra en nombre y por cuenta propia; del
suministro difiere en que el concesionario no se obliga a adquirir el producto, y debe comercializarlo
sujeto a las instrucciones del concedente y necesariamente se debe destinar a la comercializacin y no
a consumo propio.
Contenido del contrato:
- Es un contrato atpico, que en la prctica adopta diversas modalidades, por lo que las clusulas
pactadas en cada caso determinan en gran parte los derechos y obligaciones de las partes.
- El concedente entrega el producto al concesionario en la cuanta convenida, recibindolo este con
la facultad de disponer, en todo caso, y a fin de exponerlo al pblico y comercializarlo.
Generalmente el concesionario se compromete a comprar determinadas unidades del producto en
un lapso de tiempo concreto. Lo anterior es aplicable al pacto de exclusiva, en virtud del cual el
concesionario asume el deber de no comercializar productos similares. En la venta a sus clientes,
el concesionario debe seguir las recomendaciones impartidas por el concedente, pudiendo ste
indicar precios recomendables de venta, si bien se estima contrario a la libertad de competencia la
imposicin forzosa. Efectuada la venta se debe dar el servicio postventa.
- Por otra parte, el concedente deviene obligado a entregar al concesionario el producto en las
condiciones convenidas. Normalmente se suma la obligacin de no entregar o vender le producto
a otros minoristas competidores del concesionario.
Extincin del contrato:

Cuando finaliza el contrato, el concedente contina disfrutando de la clientela aportada por


el concesionario, pues va unida a la marca del producto y sta es propiedad del concedente. Se
puede decir que el contrato reporta ventajas patrimoniales al concedente incluso despus de
extinguido. En cambio, el concesionario se ver abocado a reordenar su estructura empresarial y a
perder las inversiones realizadas con ese fin. La extincin del contrato le perjudica.

No obstante lo dicho, la jurisprudencia del T.S. rechaza con carcter general la existencia
de derecho a la indemnizacin a favor del concesionario, salvo en los contratos indefinidos
cumpliendo ciertas condiciones.

6. El contrato de franquicia: concepto y caracteres

Mediante el contrato de franquicia (franchising), una de las partes (franquiciador) transmite a la


otra (franquiciado) sus productos o servicios, as como diversos derechos de propiedad industrial,
prestando, adems, la asistencia y los servicios necesarios para llevar a cabo la explotacin de la
empresa del franquiciado, quien como contraprestacin se obliga a pagar el precio alzado de la
franquicia, un porcentaje sobre la cifra de negocios y el precio de los productos y materias primas que
le entregue el franquiciador.

Es un contrato mixto (pues abarca elementos propios de otros contratos), bilateral y oneroso.

Dentro de los contratos de distribucin la franquicia se distingue, primero por cuanto ofrece al
franquiciador la posibilidad de ejercer un determinado control en todo el proceso de comercializacin,
segundo por que sus particulares caractersticas lo convierte simultneamente en un sistema de
integracin empresarial y en una tcnica de distribucin comercial.

Las principales clases son la franquicia industrial, de distribucin y de servicios.

Contrato de franquicia, propiedad industrial y derecho de la competencia.


El franquiciado desarrolla la funcin de distribucin en su propio nombre y por su cuenta y riesgo,
pero tiene que seguir las instrucciones impuestas por el franquiciador, en cuya empresa est
integrado contractual y econmicamente (aunque conserve su independencia jurdica y
patrimonial). Corre a su cargo la inversin necesaria. Como contrapartida, el franquiciado, a
cambio del precio alzado y los cnones, goza de facilidades financieras obtenidas a travs del
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franquiciador, disfruta del asesoramiento de ste en todos los mbitos de la comercializacin y ve


reducido el riesgo inherente al desarrollo de toda empresa, pues comercializa productos ya
existentes en el mercado, con un reconocido xito, y se apoya en la marca del franquiciador.
Este contrato exige la cesin por parte del franquiciador en beneficio del franquiciado de una serie
de derechos de propiedad industrial e intelectual, entre ellas la marca, el nombre comercial (rtulo
del establecimiento, logotipos, etc.), la patente (cuyo uso cede a travs de licencia) y el know-how
(conocimientos prcticos no patentados, derivados de la experiencia, que contienen una
informacin importante para la venta o distribucin del producto). El franquiciado se obliga a
utilizar los derechos cedidos dentro de los lmites pactados y con respeto a la titularidad del
franquiciado.
En razn al contenido de la franquicia, en estos contratos se pueden producir violaciones de la
libre competencia, puesto que el franquiciador se reserva cierto control sobre el proceso de
comercializacin e integra al franquiciado en su empresa, aspectos que pudieran traducirse en
restricciones territoriales (zona de exclusiva), en la produccin (produciendo slo ciertos
productos), en la venta (imposicin de precios) y de carcter econmico (prohibicin de
concurrencia una vez finalizado el contrato). En fin, los contratos de franquicia se encuentran
legalmente autorizados, aunque ciertas clusulas han sido expresamente prohibidas por la
normativa comunitaria, desde la ptica del derecho de la competencia.
Extincin del contrato.
La extincin de la relacin contractual puede resultar perjudicial para el franquiciado, al dejar de
pertenecer a la organizacin integrada, que era el presupuesto esencial del desarrollo de la
empresa, lo que le impedir amortizar las inversiones impuestas, adems de no poder utilizar los
signos distintivos del franquiciador, lo cual le dificultar la colocacin de los stocks.
A falta de regulacin legal especfica, la doctrina considera cuando el contrato es de duracin
determinada que es necesario respetar un plazo de preaviso para la validez de la denuncia del
contrato y atribuye un derecho de prrroga al franquiciado cuando la cesacin de la relacin
contractual obedece a mala fe o abuso de derecho por parte del franquiciador. Si la franquicia es
de duracin indefinida, la resolucin del contrato exigir preaviso y justa causa.
Parte de la doctrina mantiene que el franquiciado deber ser indemnizado por el aumento de la
clientela aportada, por los gastos realizados en la explotacin del contrato y que beneficiarn al
franquiciador extinguido aqul y por las indemnizaciones debidas al personal que deba despedir a
raz de la resolucin.

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DERECHO DE LA EMPRESA
TEMA 17, LECCION 29: LOS CONTRATOS DE FINANCIACIN

LOS CONTRATOS DE FINANCIACIN.

Estos contratos se definen por la funcin que desempean: la transferencia de fondos desde los
agentes econmicos con capacidad de ahorro a los agentes econmicos con necesidad de financiacin.

EL CONTRATO DE PRSTAMO.

Concepto y clases.
XLVI.
El C.c. define dos especies de prstamo: el comodato o prstamo de uso, por el que una
parte entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la
devuelva, y el prstamo simple o mutuo, por el que se entrega dinero u otra cosa fungible, con
condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. La utilizacin del comodato es
insignificante, siendo el prstamo mutuo el prstamo mercantil por antonomasia.
XLVII. La definicin del Cdigo Civil de prstamo mutuo es vlida para prstamos civiles y
mercantiles. Para que sea considerado mercantil, segn el C. de c., el prstamo mutuo debe
cumplir dos requisitos: 1, de carcter subjetivo, que una de las partes sea comerciante. 2, de
talante objetivo, que las cosas prestadas sean destinadas a actos de comercio. En un principio,
estos dos requisitos se exigan para considerar un prstamo mutuo como mercantil, pero la
evidencia ha hecho que se deje de aplicar rigurosamente, pues atender al fin al que se pretende
destinar el dinero prestado provoca inseguridad jurdica, y a que supondra negar carcter
mercantil a los prstamos celebrados por los bancos cuando las sumas prestadas no se destinaren a
operaciones mercantiles.
De igual manera, aplicando el C. de c., el prstamo con garanta de efectos cotizables, hecho en
pliza con intervencin de agentes colegiados, se reputar siempre mercantil.
Caractersticas del prstamo mutuo:
XXVIII. Es un contrato real, pues no se perfecciona por el mero consentimiento, sino que exige
la entrega de la cosa prestada. Sin embargo, esto ha sido objeto de crtica, considerando que no
existe precepto imperativo alguno que imponga el carcter real del mutuo. Nuestro derecho
postula el carcter consensual de los contratos, se reconoce la obligatoriedad de la promesa de
mutuo, y en la prctica, los contratantes estiman perfeccionado un contrato desde que se
consiente en la cuanta, plazos de devolucin e importe de los intereses.
XXIX. Consecuencia necesaria de concebirlo como contrato real es su carcter unilateral, ya que
solo genera obligaciones para el prestatario.
XXX. Es traslativo de dominio, pues el prestatario adquiere la propiedad de las cosas prestadas,
transformndose el derecho de propiedad que el prestamista tena, en un derecho de crdito a
la devolucin del tantundem. No obstante, la transmisin de la propiedad no es la finalidad
propia del mutuo, y nicamente se articula como medio tcnico que permite al prestatario
disponer de la cosa prestada y as satisfacer sus necesidades financieras.
XXXI. Es un contrato no formal.
o
Criterios para clasificar las distintas especies de prstamo.
Segn la normativa aplicable, pueden ser civiles o mercantiles.
Segn sean retribuidos o no con inters, sern prstamos mutuos simples o con inters.
Segn su duracin, sern por tiempo determinado o indeterminado.
Por su objeto, pueden ser de dinero, de ttulos o valores y de especie.
Segn exista o no garanta pactada, pueden ser prstamos sin garanta especial y prstamos
garantizados.
Los contratos de prstamos a consumidores, incluidos en la categora de crditos al consumo,
estn sujetos a la Directiva de la CEE de 22 de diciembre de 1986.

El prstamo mutuo o simple.

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Es un contrato de carcter unilateral y naturaleza gratuita, pues solo produce obligaciones a cargo
del prestatario, - devolver otro tanto de la misma especie y calidad -, el cual, sin embargo, no deviene
obligado a retribuir la disponibilidad de la cosa prestada mediante el pago de intereses.

El C. de c. presupone que los prstamos mercantiles son simples, sin obligacin de abonar
intereses, aunque los prstamos sin intereses son tan poco frecuentes, que la presuncin de partida
debera ser la contraria.

Como en todo contrato de mutuo, en el simple, el prestatario adquiere la propiedad del objeto
prestado con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. La devolucin debe
efectuarse en el lugar y tiempo pactado, o en defecto de plazo sealado, pasados treinta das, a contar
desde el requerimiento notarial que se le hubiese hecho reclamando la devolucin.

El objeto de la obligacin de restituir vara segn la naturaleza de la cosa prestada:


o Si es dinero: se paga devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que
tuviera la moneda al tiempo de la devolucin, salvo que se hubiere pactado la especie de moneda
en que haba que hacerse el pago, en cuyo caso la alteracin que hubiese experimentado su valor
ser en dao o beneficio del prestador. El cumplimiento de sta y cualquier otra deuda de dinero
se rige por el principio nominalista, conforme al cual el prestamista se libera restituyendo una
cantidad igual a la recibida, aunque su valor efectivo haya disminuido por efecto de la inflacin o
aumentado a causa de la deflacin. Para evitar la disminucin de valor, se incluyen clusulas de
estabilizacin en relacin a monedas extranjeras, metales preciosos o bienes de primera necesidad.
o Si son ttulos: pagar el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idnticas
condiciones, o equivalentes si se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario.
o En especie: igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metlico, si se
hubiese extinguido la especie debida.

La demora en la restitucin trae como consecuencia la obligacin de pagar intereses en la


cuanta pactada, o en su defecto, en el inters legal. Cuando el prstamo sea en ttulos u otras cosas
distintas al dinero, la liquidacin de los intereses exigir la previa valoracin dineraria.

El prstamo mutuo con inters: rgimen jurdico bsico.


Su peculiaridad radica en que el prestatario est obligado a retribuir la disponibilidad de las cosas
prestadas mediante el pago de intereses. El pago de intereses no se presume nunca, exigiendo el C. de
c. que se pacte por escrito, y entiende por inters toda prestacin pactada a favor del acreedor, con
el fin de englobar las cantidades que las partes declaren como tales, y las formas indirectas de fijar los
mismos.
En un principio, se conceda libertad para fijar el importe de los intereses, pero la aprobacin de la
Ley de Usura el 23 de junio de 1908 introdujo importantes recortes, pues conforme a esta ley se
consideran nulo: Los contratos de prstamo en que se estipulen un inters notablemente superior al
normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso; Los contratos
con condiciones leoninas (desproporcionadas con respecto a las partes) impuestas por el prestamista
con abuso de la situacin personal del prestatario; Los contratos en que se suponga entregada una
cantidad mayor de la verdaderamente recibida.
La obligacin de pagar intereses es accesoria de la principal de restitucin, cuya suerte sigue: si la
obligacin de restitucin se extingue, tambin se extinguir la obligacin de pagar intereses. El
recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o
debidos, extinguir la obligacin del deudor respecto a los mismos.
Los intereses vencidos y no pagados no devengarn intereses, pero los contratantes podrn
capitalizar los intereses lquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarn nuevos
intereses.
EL CONTRATO DE LEASING.
Concepto, estructura y clases.

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El leasing o arrendamiento financiero es un contrato atpico de origen anglosajn que ofrece gran
variedad de tipos. El leasing propio o financiero puede definirse como contrato por el que la
sociedad de leasing cede, mediante una renta peridica (cuya cuanta incluye la amortizacin parcial
del objeto), a la empresa financiada, el uso de un bien duradero, durante un periodo irrevocable, con la
opcin de compra al final del tiempo pactado por un importe residual previamente fijado.
En nuestro derecho carece de regulacin especfica, si bien a efectos fiscales si fue objeto de
regulacin. Posteriormente, se derogaron por la LDIEC, que define los contratos de leasing como los
que tengan por objeto exclusivo la cesin del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para
dicha finalidad segn las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestacin
consistente en el abono peridico de las cuotas. Las cuotas se consignarn en el contrato, y se
distinguir la parte que corresponda a la recuperacin del importe del bien por la entidad arrendadora
excluido el valor de la opcin de compra y la carga financiera exigida.
La estructura del leasing es triangular: el empresario demandante del uso de los bienes de equipo,
el vendedor, y la sociedad de arrendamiento financiero, que adquiere los bienes al vendedor para
cederlos al empresario. La dinmica sera: el empresario elige el bien y el vendedor; la sociedad de
arrendamiento lo compra y, conservando la propiedad como garanta, lo cede al empresario; este lo
usa a cambio de un canon, asumiendo los riesgos inherentes a la propiedad de un bien, y
subrogndose en la posicin del propietario frente al vendedor, quien queda obligado frente a aquel en
todo lo relativo al servicio propio del cliente.
Se distinguen dos tipos de leasing propio o financiero, segn la naturaleza del bien: el leasing de
equipos y el leasing inmobiliario.
Aparece tambin el lease-back caracterizado por tener una estructura bilateral (falta el vendedor o
fabricante), conforme al cual, una empresa propietaria de un bien, lo vende a la sociedad de leasing,
que a su vez, le cede su uso en virtud de un contrato. Podra equipararse a un prstamo, en el que la
cesin de la propiedad opera en funcin de garanta.
Naturaleza y delimitacin de figuras afines.
La importancia de determinar la naturaleza jurdica de un contrato atpico, como es el
de leasing, obedece a que permite descubrir las normas reguladoras de un contrato tpico aplicables en
defecto de las estipulaciones pactadas.
Su naturaleza es fuente de controversia doctrinal, enfrentando tres teoras diferentes:
La que concibe el leasing como un contrato autnomo, sui generis, especial, empleado en la
adquisicin de determinados bienes.
La que lo asimila a una compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio.
La que, partiendo de la consideracin del leasing como operacin eminentemente financiera, en la
que se financia el 100% del precio del bien que se cede en leasing, atribuye a ste la naturaleza de
un arrendamiento con opcin de compra.
Entendiendo que el pacto de opcin de compra, imprescindible para obtener los beneficios fiscales del
leasing (amortizacin acelerada del bien) puede ser un obstculo a la financiacin de la adquisicin
del bien, ya que permite al empresario no ejercer la opcin de compra, con el perjuicio para la
sociedad de leasing, lo cual se corrige en la prctica con bajos valores de opcin, y el compromiso
desde el principio del empresario financiado de ejercitar la opcin.
Figuras contractuales afines:
o Leasing operativo. El fabricante cede en uso el utillaje por un plazo determinado, sin opcin de
compra. El fabricante soporta los impuestos, la depreciacin y ciertos gastos de conservacin (en
el leasing financiero, los gastos los soporta el empresario).
o El renting. La empresa financiadora no es fabricante, sino un comerciante que posee una flota
de bienes (coches, software,) que explota cediendo en alquiler.
o Compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio: la venta a plazos tiene carcter real, pues
se perfecciona con el desembolso inicial del comprador, cuyo importe fija la ley, lo que no sucede
en el leasing. Asimismo, en la venta a plazos el pago del ltimo plazo transmite la propiedad, y
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extingue la clusula de reserva de dominio. En el leasing vencido el periodo irrevocable, el cliente
puede optar por adquirir el bien, celebrar un nuevo contrato, etc.

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Rgimen jurdico bsico.


La celebracin de contratos de leasing es exclusiva de sociedades de arrendamiento financiero,
bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crdito. El usuario financiado ha de ser un empresario o
profesional que afecte los bienes a su actividad propia. No se admite la financiacin del consumo por
medio de contratos de leasing.
Perfeccionado el leasing por el concurso del consentimiento de ambas partes, la sociedad debe
comprar el bien, siguiendo instrucciones del empresario, adquiriendo la propiedad del mismo. Debe
ceder su uso al empresario, quien adquiere los riesgos inherentes a la propiedad.
Vigente el leasing, la sociedad financiera asume como obligaciones no enajenar o gravar la propiedad
que ostenta sobre el bien cedido y no perturbar la posesin por el usuario. Al trmino del contrato, de
duracin mnima de dos aos para bienes muebles, y de diez aos para bienes inmuebles, la sociedad
debe respetar los pactos y condiciones que regulan la opcin de compra, y en caso de que el
empresario la ejercite, est obligado a transmitir la propiedad del bien.
La obligacin del empresario financiado es pagar las cuotas, que representan el principal y los
intereses. El usuario no puede denunciar el contrato, entregando el bien a la sociedad financiera, y
dejando de pagar las cuotas. Esto se debe a que las cuotas retribuyen no una cesin de uso, sino una
concesin de crdito, y no pagar supondra el impago del la parte del principal correspondiente. Para
evitar esto, el empresario suele estar obligado a contratar un seguro que cubra el riesgo de impago. Si
decide ejercitar la opcin de compra a la conclusin del plazo fijado, deber pagar el precio residual
pactado.
EL CONTRATO DE FACTORING.

L) Concepto y funcin econmica.


Contrato de ascendencia anglosajona, atpico, mixto, no formal, de gestin comercial y financiera.
Presenta variadas versiones, que dificultan la elaboracin de un concepto unitario. Puede definirse
como aquel contrato por el que una persona denominada factor se obliga, a cambio de una comisin, a
reclamar, como concesionario o en comisin de cobranza, crditos cedidos por el otro contratante, as
como llevar la contabilidad de sus ventas, anticipando el importe de los crditos cedidos con
deduccin de los correspondientes intereses.
Carece de regulacin especfica en nuestro derecho, pero a partir del objeto de las empresas de
factoring, podemos obtener un concepto legal. El objeto sera la gestin de cobro de los crditos, que
se podr realizar en comisin de cobranza, o en nombre propio, como concesionario de tal crdito,
asumiendo los riesgos de insolvencia de los mismos. Como actividades derivadas estn las de
investigacin y clasificacin de la clientela, contabilizacin de deudores, establecimiento de
relaciones con otras empresas de factoring, nacionales y extranjeras, y, en general, la realizacin de
operaciones de carcter similar que tiendan a favorecer la seguridad y financiacin de los crditos
nacidos en el trfico mercantil nacional o internacional.
Por lo anterior, se deduce que el factoring es un contrato mixto con elementos comunes al
arrendamiento de servicios, a la comisin, al seguro de crdito y a las operaciones de crdito.
Clases de factoring:
Dependiendo del momento en el que el cliente cobra el crdito, se conoce el maturaty factoring en
el que el cobro se produce al vencimiento del crdito (el factor simplemente gestiona el crdito) y
el credit cash factoring en el que el factor anticipa el importe, financiando as al cliente.
Segn el factor asuma o no el riesgo de insolvencia, distinguimos el factoring propio, donde el
factor garantiza la satisfaccin del crdito, y el factoring impropio, en el que el riesgo recae sobre
el cliente, siendo la cesin del crdito salvo buen fin.
A travs del factoring, el cliente obtiene liquidez anticipada, disminuye riesgos y transforma costes
fijos en costes variables. Es un sistema de financiacin alternativo al tradicional crdito bancario,
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ideado para cubrir necesidades de liquidez y transformacin de costes que provoca la concesin de
crditos desarrollada por las empresas.
La concesin de crdito (mediante el aplazamiento del pago de los crditos derivados de operaciones
con terceros), produce las siguientes consecuencias en la empresa acreedora: ha de soportar unos
costes causados por la gestin y cobro de ese crdito; ve como aumenta el riesgo de impago; y su
liquidez disminuye. Cuando una empresa no puede asumir las consecuencias de una poltica de
crdito a sus clientes, y a su vez, no puede renunciar a ella, acude al contrato de factoring, en virtud
del cual, el factor asume la gestin y cobro de esos crditos, y anticipa el importe de los mismos a la
empresa.

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Rgimen jurdico bsico.


Solo pueden actuar como factor las denominadas entidades de factoring, consideradas entidades de
financiacin, que han de adoptar la forma de SA, poseer un capital social mnimo de 330 millones de
pesetas, estar gestionadas por un consejo de administracin formado por, al menos, tres miembros,
tener por objeto social exclusivo las tareas propias del factoring, y haber obtenido la autorizacin
administrativa para su constitucin.
Obligaciones del cliente:
o Ceder al factor, con carcter exclusivo, de los crditos que por sus ventas tenga con terceros.
o Pagar una comisin o remuneracin consistente en un % sobre el valor del crdito concedido.
o Informar al factor sobre las circunstancias de cada deudor.
Obligaciones de la entidad de factoring:
Prestar un servicio de gestin, contabilizacin y cobro de los crditos cedidos por el cliente.
Derivada de la anterior, investigar la solvencia de los compradores, llevar la cuenta corriente de
los crditos nacidos a favor y en contra de las relaciones recprocas entre la propia entidad y el
cliente.
Asimismo, es usual, aunque no imprescindible, que la entidad se obligue tambin a:
Conceder crdito al cliente mediante el anticipo de los crditos cedidos.
Prestar un servicio de garanta, asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor, siempre que:
1. esta sea notoria o declarada judicialmente.
2. la operacin de la que deriva el crdito hubiera sido aprobada por la entidad.
3. responda a una efectiva entrega de mercancas.
4. el cliente haya prestado su asistencia para ejercitar el crdito impagado.

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TEMA 19, LECCION 31: EL CONTRATO DE SEGURO
EL CONTRATO DE SEGURO

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Funcin econmica, concepto y caracteres.


El contrato de seguro procura la cobertura de los riesgos que puedan pesar sobre personas, cosas o
derechos. El seguro permite cubrir una necesidad futura a coste parcial, a diferencia del ahorro, que
slo puede cubrirla a costo total.
El contrato de seguro se define como aqul contrato por el cual una de las partes, asegurador, se
obliga a cambio de una prima, a indemnizar a la otra, asegurado, dentro de los lmites pactados, los
daos sufridos por la realizacin del evento previsto.
Se caracteriza por ser un contrato consensual, bilateral, oneroso, de duracin o tracto sucesivo, y
aleatorio.
Clases.
Segn el sistema de prueba y liquidacin del dao se distinguen los seguros de concreta cobertura de
necesidad (de daasen sentido estricto), en los que la cuanta de la indemnizacin, variable en cada
caso, se fija una vez acaecido el siniestro y ante un dao efectivo, cuya prueba y entidad se ha de
probar; y seguros de abstracta cobertura de necesidad (de personas), en los que el importe de la
indemnizacin se determina al tiempo de celebrar el contrato, y con independencia, de la existencia de
dao efectivo y de su importe.
En atencin al bien sobre el que recae se pueden distinguir entre: seguro de cosas; seguro de
patrimonio; seguro de personas.

Elementos del contrato. Elementos personales. Elementos reales: inters y riesgo. La


prima.
En todo contrato de seguro intervienen obligatoriamente el asegurador y el tomador del seguro;
opcionalmente puede intervenir el asegurado (cuando el tomador del seguro no sea titular del inters
protegido) y el beneficiado (en ciertos seguros sobre la vida).
Asegurador: Es la persona que contrae la obligacin de pagar la indemnizacin cuando se materialice
el riesgo cubierto. Slo pueden celebrar contratos de seguro las entidades de seguro.
Tomador: Es la persona que contrata el seguro y se obliga al pago de la prima y al cumplimiento de
las dems obligaciones nacidas del contrato. Si el titular del inters asegurado fuese persona distinta al
tomador, ste actuar por cuenta ajena, y las posiciones de tomador y asegurado las ostentarn
personas diferentes.
Inters: Es el objeto del contrato de seguro. La cobertura que el seguro presta protege el inters y no el
bien en s. El inters se puede definir como relacin de carcter econmico entre una persona y un
bien, en virtud de la cual la persona puede resultar perjudicada si el evento previsto ocurre.
Riesgo: Es la posibilidad de que se produzca el evento daoso. Sin riesgo el contrato ser nulo. Cada
contrato solo cubre los riesgos en l previstos, segn las circunstancias de tiempo, lugar y causa
descritas en la pliza.
Prima: Cantidad que paga el tomador. Puede ser nica para toda la duracin del seguro o peridica
cuando se fija su importe con relacin a los periodos de tiempo en que se divide el contrato.

Formacin y documentacin del contrato.


El seguro se perfecciona por el mero consentimiento, si bien la LCS exige ad probationem que el
contrato as como sus modificaciones y adiciones se hagan constar por escrito, e impone al asegurador
la obligacin de entregar al tomador la pliza correspondiente.
La solicitud del seguro no vincular al solicitante, en cambio, la proposicin de seguro por el
asegurador vincular al proponente por un plazo de 15 das.

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El documento en el que se consigna el contrato se denomina pliza, y debe tener un contenido


mnimo, regulado por la LCS, haciendo adems constar las condiciones generales del contrato.
La pliza puede extenderse en forma nominativa o a la orden, en cuyo caso ser transmisible por
endoso.
EL SEGURO CONTRA DAOS

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XXXII. El inters asegurado.


En esta clase de contratos, el valor del inters cobra especial relieve, pues su valor econmico es un
elemento fundamental a la hora de fijar el importe de la indemnizacin. El valor del inters puede
variar a lo largo de la vida del contrato:

Valor inicial: vigente en el momento de la celebracin.

Valor final: el que tiene lugar en el instante inmediatamente anterior al siniestro.

Valor residual: posterior al siniestro.


El de mayor relieve es el valor final ya que segn la LCS para la determinacin del dao se atender
el valor del inters asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realizacin del siniestro.
Las partes, de comn acuerdo, podrn establecer a priori el valor del inters asegurado base para el
clculo de la indemnizacin.
Distinto del valor del inters, es la suma asegurada, que representa el lmite mximo de la
indemnizacin a pagar en cada siniestro. Este importe sirve para calcular la prima.
XXXIII. Seguro pleno, sobreseguro e infraseguro.
La suma asegurada puede o no coincidir con el valor del inters asegurado.
Seguro pleno: La suma asegurada y el valor del inters coinciden.
Infraseguro: La suma asegurada es inferior al valor del inters. En este caso el seguro no cubre el
inters en su totalidad, por lo que la cuanta de la indemnizacin se fijar tomando como base la
proporcin existente entre la suma asegurada y el valor del inters (I = SA x D / VI).
Sobreseguro: La suma asegurada es superior al valor del inters. Si la diferencia es notable la ley
reconoce a las partes la facultad de exigir la reduccin de la suma y de la prima, con restitucin al
tomador del exceso de las primas percibidas.
XXXIV. Seguro mltiple, seguro cumulativo y coaseguro.
Un inters puede ser asegurado frente a los mismos riesgos y por igual perodo de tiempo por distintos
aseguradores.
Seguro mltiple: No existe acuerdo previo entre los distintos aseguradores y el importe total de la
suma asegurada en los distintos contratos es igual o inferior al valor del inters: los aseguradores
contribuirn al abono de la indemnizacin en proporcin a la propia suma asegurada.
Seguro cumulativo: No existe acuerdo previo y el total de las sumas supera el valor del inters. Si el
tomador o el asegurado han incumplido su obligacin de comunicar a los diferentes aseguradores la
celebracin de los distintos contratos, producido el siniestro los aseguradores quedan liberados.
Coaseguro: Existe acuerdo previo entre los aseguradores intervinientes, que se reparten entre s el
riesgo y la suma total asegurada.
XXXV. El contenido del contrato.

La obligacin fundamental del tomador consiste en el pago de la prima. El incumplimiento de esta


obligacin puede producir:

Si el impago de la primera prima obedece a culpa del tomador, el asegurador tiene derecho a
resolver el contrato o a exigir el pago por va ejecutiva.

En caso de impago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador se suspende un
mes despus del da del vencimiento, y si el asegurador no reclama el pago dentro de los 6 meses
siguientes al vencimiento se entender que el contrato queda extinguido.

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Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los prrafos anteriores, la


cobertura vuelve a tener efecto a las 24 horas del da que el tomador pag su prima.
El tomador asume otras cargas: antes de que el siniestro tenga lugar, el tomador debe comunicar al
asegurador la celebracin de otros contratos sobre los mismos riesgos e intereses, as como de
circunstancias sobrevenidas que aumenten el riesgo; Acaecido el siniestro, el tomador debe
comunicrselo al asegurador dentro de los 7 das siguientes al conocimiento del mismo, y adoptar las
medidas tendentes a reducir las consecuencias del evento.
El asegurador se compromete a indemnizar el dao causado por el siniestro previsto en el
contrato.
El asegurador pagar la indemnizacin en la forma pactada, pero, en cualquier caso, deber
efectuar dentro de los 40 das a partir de la recepcin de la declaracin de siniestro, el pago del
importe mnimo de lo que pueda deber, segn las circunstancias por l conocidas.

XXXVI. La resolucin del contrato.

El incumplimiento culposo del pago de la prima nica o de la primera prima peridica faculta al
asegurador para resolver el contrato. Si el impago es de una prima subsiguiente, el contrato se
entender extinguido en caso de que el asegurador no reclame en el plazo de 6 meses.

Adems de extinguirse por resolucin, el seguro se extingue por el vencimiento del plazo pactado.
Dicho plazo no puede exceder de 10 aos, permitiendo la ley la prrroga del contrato.
XXXVII. Los ramos del seguro contra daos.
Seguros de cosas: Incendio, robo, transporte.
Seguros de patrimonio: Responsabilidad civil, caucin, defensa jurdica y reaseguro.
Seguros de crdito: Crdito y caucin.
o

EL SEGURO DE PERSONAS

Concepto y clases.
o
Los seguros de personas son aquellos que tienen por finalidad la cobertura de riesgos que puedan
afectar a la existencia, integracin corporal o salud de la persona humana.
o
Atendiendo al riesgo cubierto en cada caso, podemos distinguir:
Seguros de vida. El evento previsto afecta a la existencia misma del asegurado.
Seguros de accidente: Ofrecen su cobertura frente a lesiones corporales derivadas de una causa
violenta, sbita, externa y ajena a la intencin del asegurado.
Seguro de enfermedad y asistencia sanitaria: El riesgo asegurado es la enfermedad.
El seguro de vida. Concepto y clases.

El seguro de vida se define como aquel contrato en cuya virtud el asegurador, a cambio de una
prima nica o peridica, se obliga a pagar al asegurado o al beneficiario un capital o una renta, al
fallecimiento del asegurado o cuando ste alcance cierta edad, o en ambos casos.

Segn la naturaleza del riesgo asegurado, se distingue:


Seguros para causa de muerte: El riesgo cubierto es el fallecimiento del asegurado. Este seguro
puede ser de vida entera o temporal (el fallecimiento debe producirse en un plazo cierto).
Seguros para causa de vida: El riesgo cubierto es la supervivencia del asegurado en una fecha
determinada. El dao cubierto por estos contratos procede de la existencia de ciertos gastos
cuando el asegurado, por causa de vejez, ha visto reducida su capacidad de crdito y renta. Se
distingue entre seguro de capital (pago nico) y seguro de renta.
Seguro mixto: Cubre ambos riesgos. El asegurador debe satisfacer la suma tanto si el asegurado
vive en determinada fecha, como si fallece con anterioridad a la misma.
Los elementos personales y reales del seguro de vida.
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Junto con el asegurador y el tomador, pueden aparecer otros elementos personales como el asegurado
y el beneficiario.
Asegurado es la persona cuya muerte o supervivencia obliga a pagar al asegurador la suma pactada.
Puede ser el propio tomador o un tercero.
Beneficiario es la persona titular del derecho a percibir la indemnizacin pactada. La designacin del
beneficiario corresponde al tomador: por constancia en la pliza, comunicacin posterior al
asegurador o en testamento. El beneficiario puede ser designado de forma nominativa o genrica.
En los seguros para caso de muerte, si en el momento del fallecimiento no hubiera beneficiario
designado, el capital formar parte del patrimonio del tomador.
El tomador puede en cualquier momento modificar la designacin realizada y revocar al beneficiario
nombrado, salvo que hubiera renunciado a este derecho.
Los riesgos cubiertos por estos contratos se caracterizan por agravarse con el paso del tiempo. La
prima en los seguros de personas se mantiene constante a lo largo del contrato. Por ello, en los
primeros aos del contrato la prima comprende 2 conceptos distintos:
Una prima riesgo: Corresponde al riesgo efectivamente cubierto.
Una prima ahorro: Excede del riesgo corrido y se integra en un fondo separado afecto a cada
pliza denominado reserva matemtica.

Contenido del contrato de seguro de vida.


La peculiar relacin entre prima y riesgo, y la consiguiente formacin de la reserva matemtica,
originan ciertos derechos no contenidos en otros contratos:

El derecho de reduccin. El impago de las primas transcurridos 2 aos no dejar en suspenso la


cobertura ni extingue el contrato sino que reduce automticamente la suma asegurada conforme a la
tabla de valores inserta en la pliza, y se destina la reserva matemtica al pago de primas. La
reduccin tambin se producir a peticin del tomador.

El derecho de rescate, que las plizas deber reconocer y regular, faculta al tomador para denunciar
el contrato y recuperar el valor de rescate, conforme a las tablas de valores fijadas en la pliza.

El asegurador tiene la obligacin de conceder anticipos al tomador conforme a las condiciones


pactadas en la pliza, y una vez pagadas las 2 primeras anualidades de la prima. Estos anticipos son
pagos parciales a cuenta de la suma asegurada.
El seguro de accidentes.
XXIX.
El riesgo cubierto es la lesin corporal que deriva de una causa violenta, sbita externa y ajena
a la intencionalidad del asegurado, ya produzca invalidez temporal o permanente o muerte.
XXX.
El riesgo es la posibilidad de lesin corporal por causa de accidente y el inters asegurado
deriva de que el cuerpo humano puede ser objeto de un inters econmico. En la prctica, el dao que
el evento previsto pueda producir en el inters asegurado se fija antes, en la celebracin del contrato.
XXXI.
El tomador, puede designar beneficiario, quin ostentar el derecho a reclamar la
indemnizacin, salvo que sea revocado o cause dolosamente el accidente.
El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria.
Es un seguro que cubre el riesgo de enfermedad, obligando al asegurador al pago de ciertas sumas y a los
gastos de asistencia mdica, dentro de los lmites de la pliza. El asegurador puede ofrecer directamente
la prestacin de los servicios mdicos.
o

EL REASEGURO

Concepto y clases.
El reaseguro cubre el riesgo de que nazca una deuda a cargo del reasegurado, como consecuencia de
haber celebrado un contrato de seguro como asegurador. Las entidades de seguro se sirven del reaseguro
para multiplicar el nmero de operaciones, y de esta forma dividir y repartir los riesgos cubiertos. Segn
la forma de concluir el contrato, se distingue entre:
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Reaseguro simple. Cubre el riesgo de nacimiento de una deuda en relacin a uno o varios contratos de
seguro determinados.
Reaseguro general o por tratado. Es un contrato normativo que obliga al reaseguro de cuantos seguros
de una determinada clase y condiciones celebre el asegurador reasegurado.

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Estructura y contenido.
No se crea relacin entre el asegurado y el reasegurador. Pese a que el seguro sea presupuesto econmico
del reaseguro, ambos contratos son autnomos. Los derechos y obligaciones de las partes son los del
seguro en general. El reasegurado se obliga al pago de una prima que debe satisfacer, aunque el asegurado
no haga lo mismo. El reasegurador se compromete al pago de la indemnizacin, que slo ser exigible
cuando sea lquido y exigible el crdito del asegurado contra el asegurador reasegurado.

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TEMA 20, LECCION 33: LOS CONTRATOS BANCARIOS

LA ORDENACIN BANCARIA (NO ENTRA EN EXAMEN)

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Consideracin general.
La ordenacin bancaria comprende la regulacin de las entidades de crdito y su actuacin en el mercado.
Es una normativa sectorial, profusa, asistemtica y en mutacin constante. Sus bases se establecen en la
Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito (LDIEC) y por la ley 3/1994 de
adaptacin a la Segunda Directiva de Coordinacin Bancaria.
Aspectos esenciales de la normativa bancaria:
La creacin de nuevas entidades de crdito requiere autorizacin administrativa previa, que es
reglada.
Slo las entidades de crdito pueden recibir del pblico en general fondos reembolsables a corto
plazo.
Las entidades de crdito no tienen naturaleza unitaria; los bancos son sociedades annimas especiales,
las cajas de ahorro son fundaciones y las cooperativas de crdito son sociedades de base mutualista.
La contabilidad obligatoria es ms minuciosa y compleja que para otras empresas.
El poder econmico se limita mediante un rgimen de incompatibilidades para el alto personal de la
banca privada.
Las entidades deben de mantener una relacin entre activos y pasivos o entre recursos e inversiones,
lo que se articula a travs de los coeficientes de caja, inversin y recursos propios.
Los contratos y la publicidad deben mantener ser transparentes.
Estn sometidas a la inspeccin y control del Banco de Espaa, que puede acordar su intervencin en
caso de crisis.
En el supuesto de insolvencia, el fondo de garanta de depsitos correspondiente indemnizar a los
depositantes de efectivo hasta 1.500.000 ptas.
Las entidades de crdito.
Se entiende por tal toda empresa que tenga como actividad tpica y habitual recibir fondos del pblico en
forma de depsito, prstamo, cesin temporal de activos financieros u otras anlogas que lleven aparejada
la obligacin de restitucin, aplicndolas por cuenta propia a la concesin de crditos u operaciones de
anloga naturaleza (art. 1.1 RDL 1298/1986).
En el apartado 2 del mencionado RDL, se conceptan entidades de crdito:
El Instituto de Crdito Oficial. Entidad oficial de crdito, con naturaleza de sociedad annima,
sometido al ordenamiento jurdico privado, puede desarrollar toda clase de operaciones financieras
activas y pasivas, sus recursos provienen del patrimonio inicial fijado en la ley de su creacin, de los
prstamos de terceros y de la financiacin pblica.
Los bancos. Sociedades annimas especiales de fundacin simultnea, deben poseer un capital
mnimo de 1.500.000.000 ptas., ntegramente desembolsado en efectivo y representado por acciones
nominativas. Su rgano de administracin debe tener forma de consejo, formando como mnimo por
cinco miembros, y su objeto social, principalmente la intermediacin en el crdito, est limitado a las
actividades propias de una entidad de crdito.
Las cajas de ahorro y la confederacin espaola de cajas de ahorro. Las cajas son fundaciones
privadas que desarrollan las funciones de una entidad de crdito sin limitacin, y cuya especificidad
deriva en la funcin social (los excedentes que no pasen a las reservas legales se deben dedicar a
obras benfico-sociales), y en el carcter representativo de sus rganos de gobierno. El fondo mnimo
oscila entre 150 y 750 millones, dependiendo del volumen de poblacin de los municipios donde
acten. El rgano de gobierno y decisin es la asamblea general, donde estn representadas las
corporaciones municipales en cuyo trmino operan, los fundadores, los impositores y los empleados.
La administracin la lleva el consejo, fiscalizado por la comisin de control.

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Las cooperativas de crdito. Son las sociedades constituidas con arreglo a la presente ley cuyo
objeto social es servir a las necesidades financieras de sus socios y de terceros mediante el ejercicio
de las actividades propias de las entidades de crdito (art. 1 Ley 13/1989 de Cooperativas de
Crdito). Las operaciones con terceros no podrn alcanzar del 50% de los recursos totales de la
entidad. Su capital mnimo depender del mbito territorial que abarquen y del total de habitantes de
los municipios incluidos en el mismo. Se gobiernan por una asamblea general y por un consejo rector.

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Disciplina e intervencin de las entidades de crdito.


El rgimen disciplinario de las entidades de crdito es ms intenso que en otros sectores por su importante
papel en el sistema financiero y econmico, y est regulado por la LDIEC. Las entidades y personas que
ostentan cargos de direccin o administracin son los sujetos pasivos de la potestad disciplinaria, y la
titularidad de esa potestad es el Banco de Espaa para infracciones leves o graves, y el Ministerio de
Hacienda para las muy graves. La revocacin de autorizacin slo corresponde al Consejo de Ministros.
A pesar de la exigente legislacin, se producen crisis bancarias, que actualmente tienen cuatro posibles
soluciones:
Rescate por el fondo de garanta de depsitos (para cajas y cooperativas)
Intervencin. Corresponde al Banco de Espaa o al Ministerio de Hacienda en caso de:
Situacin de excepcional gravedad que ponga en peligro la solvencia de la entidad
Disolucin voluntaria.
Cuando se transmita ms del 15% de la participacin de un banco sin la autorizacin del BE.
La intervencin puede consistir en el nombramiento de uno o varios interventores, con la funcin de
aprobar los acuerdos tomados por la entidad; en la sustitucin del rgano administrativo de la entidad,
cuyas funciones se acomodarn a la legislacin especfica de la entidad.
Sustitucin de rganos de administracin.
Revocacin de autorizacin. Produce la disolucin de la entidad, es la ms grave de las sanciones, y
se instrumenta como una medida de intervencin.

EL CONTRATO BANCARIO.

Concepto, caractersticas y clasificacin.


La actividad peculiar de bancos y entidades de depsito en general es la intermediacin indirecta en el
crdito. El contrato bancario se define como acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar o extinguir
una relacin que tenga por objeto una operacin bancaria, entendiendo por tal la que se incardina en la
intermediacin crediticia indirecta. Las caractersticas del contrato bancario son:
Su objeto est constituido por dinero, crdito o valores mobiliarios.
Son contratos de buena fe, basados en la recproca confianza.
Son contratos de adhesin, con condiciones generales establecidas por la entidad y a las que se
someten los clientes sin tratos previos.
La ejecucin de los contratos bancarios tiene un reflejo contable (anotaciones en cuenta bancaria).
Estn sujetos al principio de transparencia.
La clasificacin tradicional distingue entre:
Operaciones bancarias activas (apertura de crdito, prstamo) o pasivas (depsito), segn sea el banco
o el cliente quien concede el crdito.
Operaciones bancarias neutras (alquiler de cajas de seguridad) que no implican concesin alguna de
crdito.
o

El secreto bancario. Las informaciones bancarias.


El secreto es un deber a cargo de la entidad, surgido de la relacin de confianza que adorna a
los contratos bancarios. Sin embargo, no existe norma escrita que lo establezca. El secreto cubre
cualquier informacin relativa al cliente obtenida como fruto de la relacin de confianza establecida,

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incluida los datos personales y patrimoniales. El deber del secreto no es absoluto, pues decae ante las
solicitudes de rganos jurisdiccionales y de la hacienda pblica.
o
Las informaciones o informes bancarios son emitidos a instancia de otros bancos o de terceros,
y se refiere a la solvencia moral o econmica de un cliente, o a la situacin econmica y financiera de
la empresa, pero no a operaciones concretas. La pauta de conducta es que la entidad slo puede emitir
informes contando con el consentimiento previo del cliente.
-

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Las cuentas bancarias.


Cuando la relacin entre la entidad y el cliente se prolonga en el tiempo, se abre una cuenta a nombre
del cliente, que llevar la entidad. La cuenta es el reflejo aritmtico del contrato existente y es nica,
pese la variedad del contrato subyacente: depsito, prstamo, apertura de crdito,
La cuenta corriente bancaria es un contrato autnomo, con contenido propio, el servicio de caja,
conectado a otros contratos que operan como relacin jurdica subyacente. Su prestacin principal, el
servicio de caja, consiste en realizar cobros y pagos por cuenta. La entidad se obliga a informar al
cliente peridicamente sobre el estado de la cuenta, pudiendo el cliente objetar lo que estime
incorrecto en un plazo dado, generalmente un mes.
La titularidad puede ser de un titular o de varios. En este ltimo caso puede ser solidaria, donde un
titular puede realizar disposiciones sin el consentimiento de los dems o mancomunada, necesitndose
el consentimiento de todos para realizar disposiciones.
OPERACIONES ACTIVAS.

1. La apertura de crdito.
o
Contrato por el que el banco se obliga dentro del lmite pactado y mediante una comisin que
recibe del cliente a poner a disposicin de ste y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero, o a
realizar otras prestaciones que permitan al cliente obtenerlo. El objeto no es de forma directa el
dinero, sino su disponibilidad, la promesa de concesin de crdito como bien econmico. El cliente
hace uso del capital que necesite cuando lo necesite, y paga los intereses de la cantidad efectivamente
utilizada.
o
Es un contrato consensual, aunque en la prctica se formaliza en pliza intervenida por fedatario
pblico, bilateral, con obligaciones para el banco y para el acreditado, oneroso e intuitu personae, por
cuanto el banco consiente la apertura de crdito en consideracin a la solvencia moral y econmica
del acreditado.
o
La entidad de depsito se obliga a conceder crdito a favor del cliente, normalmente poniendo a su
disposicin, en la forma y plazo pactados, las sumas que ste le exija dentro del lmite fijando.
o
El cliente contrae las siguientes obligaciones:
Pagar al banco una comisin de apertura.
Reintegrar al banco las cantidades de que haya dispuesto.
Satisfacer los intereses correspondientes a las sumas dispuestas.
o
En la prctica bancaria, este contrato adopta normalmente la forma de cuenta corriente, donde el
banco se obliga a abonar en la cuenta del cliente las entregas de efectivo que ste realice con el fin de
reembolsar los fondos de que ha dispuesto.
2. El crdito documentario.

Su funcin es asegurar la exacta ejecucin de los contratos de compraventa entre plazas lejanas.
En este tipo de compraventa se suele diferir el pago del precio hasta que se recibe la mercanca. Son
ventas a crdito, en la que no existe confianza entre los contratantes, temiendo el vendedor que no se
le pague, y el comprador que no se le enve la mercanca. Se solicita entonces la intervencin de una
entidad de crdito, que ofrece la seguridad de pago en la compraventa. Se produce una relacin
triangular: el comprador-ordenante abre un crdito en su banco, ordenando pagar al vendedorbeneficiario contra presentacin del contrato. El banco puede obligarse para con el vendedor con
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carcter revocable, pudiendo retirar el crdito al comprador, o con carcter irrevocable, obligando a
ejecutar las prestaciones pactadas contra entrega de los documentos previstos.
XLVIII. En nuestro derecho no existe normativa especfica sobre esto. En el mbito internacional, la
Cmara de Comercio Internacional ha recopilado las Reglas y Usos Uniformes sobre Crditos
Documentarios, que, sin embargo, carecen de carcter vinculante.
En este contrato existen distintas relaciones jurdicas entre las partes:
Entre vendedor y comprador. La relacin nace de una compraventa, a la que se aade la clusula
de pago por crdito documentario, que impone al comprador la obligacin de pagar el precio
contratando con un banco la emisin del crdito documentado.
Entre el comprador-ordenante y el banco emisor, media un contrato de crdito documentado, por
el cual, el banco se obliga a poner a disposicin del beneficiario el importe del crdito, y a recoger
en cada acto de disposicin del crdito los documentos previstos (letra, factura, pliza,
conocimiento), comprobando la suficiencia y regularidad de los mismos. El ordenante se
compromete a retirar los documentos, y a reembolsarle las sumas pagadas al beneficiario, con sus
intereses y la comisin.
Entre el banco y el beneficiario slo resultan obligaciones para el primero, quien queda obligado,
revocable o irrevocablemente, a pagar el precio de la compraventa causante del crdito. La
obligacin del banco nace cuando comunica al beneficiario a travs de la Carta de Crdito la
apertura del crdito documentado, siendo su obligacin autnoma e independiente de las
vicisitudes que pueda haber dentro de las relaciones ordenante (beneficiario u ordenante) banco
emisor.
3. El descuento.
Por el contrato de descuento, el banco, previa deduccin del inters, anticipa al cliente-descontatario
el importe de un crdito pecuniario de vencimiento aplazado que ste tiene contra un tercero,
mediante la cesin salvo buen fin del crdito mismo. Es un contrato de crdito, bilateral, oneroso, no
formal y atpico, ya que carece de regulacin propia en nuestro derecho.
Obligaciones del banco:
11. Efectuar el anticipo del importe del crdito.
12. Abstenerse de reclamar el crdito descontado antes del plazo fijado.
13. Deber de diligencia, por el que se har todo lo posible para cobrar el crdito a su vencimiento,
evitando que ste se perjudique, pues en este caso, el descontatario quedara liberado de la
obligacin de reintegrar la suma recibida.

Obligaciones del descontatario:


o Transmitir plenamente al banco, pero salvo buen fin, el crdito contra tercero. La transmisin
salvo buen fin supone que el cliente debe devolver al banco el importe del crdito descontado
cuando ste no es satisfecho por el tercero deudor.
o Pagar los intereses correspondientes al crdito prestado mediante el anticipo. Los intereses se
pagan por anticipado, deducindolos del nominal del crdito.
o Restituir la suma anticipada en caso de que el crdito transmitido salvo buen fin no sea satisfecho
a su vencimiento.
El redescuento es un descuento que hace un banco a otro de un crdito ya descontado por ste a sus
clientes.
4. El prstamo bancario.
El prstamo bancario es un prstamo mercantil, con la peculiaridad de que quien concede el prstamo es
una entidad de crdito.
5. Los avales o garantas bancarias.
Se denomina avales a las fianzas prestadas por los bancos a favor de terceros. El afianzamiento
bancario es oneroso y bilateral, obligndose el banco a cumplir la obligacin en defecto del cliente
afianzado, asumiendo ste el pago de una comisin.
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Con el comercio internacional surge un nuevo contrato de garanta, el denominado garantas a


primera demanda o a primer requerimiento. Comporta relaciones triangulares; existe un ordenante,
que formaliza un contrato con el banco que presta la garanta, por el cual, el banco se obliga a celebrar
un contrato de garanta a primera demanda con el beneficiario. La garanta es abstracta, ya que las
vicisitudes de la obligacin garantizada no afectan al derecho que el beneficiario ostenta frente al
banco garante, ni siquiera es necesario el incumplimiento de la obligacin garantizada para que la
garanta pueda ser exigida.
Se incluyen aqu tambin las cartas de patrocinio que emiten los bancos u otras sociedades
respondiendo por las obligaciones de sus filiales. Pero su naturaleza jurdica es equvoca,
comprendiendo desde declaraciones de intenciones hasta figuras prximas al afianzamiento.

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LOS DEPSITOS BANCARIOS.

XXXVIII. Consideracin general.


Es la operacin tpica de la actividad bancaria. La captacin, en forma de depsito, de fondos pblicos
reembolsables a corto y largo plazo proporciona a las entidades de crdito las sumas necesarias para
desarrollar su otra actividad principal, la concesin y creacin de crdito.
El depsito bancario, muy importante debido a su gran volumen, se nutre del ahorro privado que
busca rentabilidad y de los saldos acreedores de las cuentas bancarias comerciales. No solo tiene por
objeto el dinero, tambin ttulos valores.
Calificar un contrato de depsito como bancario no altera su rgimen o naturaleza jurdica.
XXXIX. Depsitos de uso.
La caracterstica comn de los distintos depsitos de uso, consiste en que a travs de stas
operaciones, el cliente depositante concede crdito al banco depositario, mediante la entrega de una
suma cuya propiedad y disposicin adquiere el banco a cambio de un inters.
Depsitos a la vista: de naturaleza jurdica discutida, el banco se obliga adems de a pagar un
inters, a restituir la cantidad depositada al depositante a su voluntad y cuando lo pida. Tiene una
doble e inmediata disponibilidad sobre el dinero para las dos partes. La modalidad tpica es el
depsito en cuenta corriente, por la que el banco se obliga a prestar el servicio de caja, con su
reflejo en el debe y en el haber de la cuenta.
Depsitos a plazo: con naturaleza de prstamo se somete a la normativa que rige este tipo de
contrato. El banco se obliga a devolver la cantidad al vencimiento del plazo fijado, no pudiendo
disponer el depositante hasta ese momento de la cantidad depositada.
XL.
Depsitos de custodia.
El cliente persigue principalmente una inequvoca finalidad de custodia, prestacin esencial del
contrato de depsito comn.
Su especie ms importante es el denominado depsito de ttulos o deposito de efectos en custodia. El
depositante conserva la propiedad y el banco depositario se compromete a custodiarlos y
administrarlos, ejecutando por cuenta y en inters del depositante los actos necesarios (cobro de
intereses, de dividendos, comunicaciones,...) para que los ttulos conserven su valor.
Los depsitos de ttulos se documentan en resguardos talonarios nominativos, transmisibles por
endoso.
Si los ttulos depositados son valores negociables, representados por anotaciones en cuenta, de
carcter fungible y estn incluidos en el sistema de liquidacin de operaciones burstiles (RD
116/1992) el depsito de los mismos deja de ser depsito regular, y se somete a una disciplina
particular, que modifica el rgimen general del contrato.
XLI.

El servicio de cajas de seguridad.

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El cliente dispone del uso de una caja fuerte. Se concede a cambio del pago de un canon,
obligndose el banco a custodiarla. Cada acto de apertura requiere la firma del cliente en un registro
especial, y dos llaves distintas, una en posesin del cliente, y otra en posesin del banco.
o
Este contrato tiene naturaleza mixta de arrendamiento de cosa (cesin de uso de la caja) y de
depsito ( custodia del local en que se encuentran las cajas).

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OPERACIONES DE SERVICIO E INTERMEDIACIN.


La transferencia.
Es una orden de pago, por la que el banco adeuda en la cuenta del cliente ordenante una cantidad que
abona en la cuenta de otra persona, beneficiario, que deviene en acreedor del banco. Puede operar
entre cuentas del mismo ordenante, de distintas personas dentro del mismo banco, y entre cuentas de
distintos establecimientos bancarios.
Entre el ordenante y el banco media una orden de pago incluida en el servicio de caja propio de la
cuenta corriente, por cuyo cumplimiento ste percibir una comisin.
Con relacin al beneficiario, la doctrina estima que la transferencia es una delegacin destinada a la
extincin por pago de deudas de dinero.
El giro.
El giro tiene lugar cuando un banco recibe o carga en la cuenta de un cliente, una suma que pone a
disposicin de otra persona en otra plaza bancaria diferente. El dinero no se desplaza materialmente,
sino que son simples rdenes de paga entre sucursales.

La mediacin de los bancos en el mercado de valores.


Los establecimientos bancarios pueden actuar como entidades de valores: reciben rdenes de compra
y venta de valores, asesoran inversiones, gestionan carteras de valores, y son miembros de los
mercados de deuda pblica en anotaciones, y de los mercados de opciones y futuros. Se les prohibe
ser miembros de las bolsas de valores, pero eluden esta prohibicin a travs de sociedades de valores
y filiales.
Actuaciones como mediadores en la emisin de valores:
El banco proporciona sus servicios de ventanilla, a fin de que se practique la suscripcin de los
valores emitidos con el desembolso correspondiente.
No solo presta servicios de ventanilla, sino que acta tambin como comisionista en orden a la
suscripcin de los ttulos.
Cabe que el banco garantice la suscripcin de los ttulos emitidos, suscribindolos l mismo, si el
pblico no suscribe el total emitido.

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TEMA 21, LECCION 34: EL DERECHO CONCURSAL
o

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INTRODUCCIN.
La Ley Concursal.
Cuando el deudor dispone de patrimonio suficiente para hacer frente a sus obligaciones, la tutela
de los acreedores est suficientemente respaldada por la responsabilidad patrimonial universal, que les
permite incluso la ejecucin de los bienes del deudor, cuando dispongan del ttulo ejecutivo.
Cuando el deudor no dispone de patrimonio suficiente para hacer frente a sus obligaciones y
exista una pluralidad de acreedores, en lugar de ejecutar los bienes del deudor, que se considera
injusta por que beneficiara a los acreedores ms diligentes, se sustituye por un procedimiento
colectivo, ms eficiente y basado en el principio de igualdad de los acreedores. Ese procedimiento se
denomina concurso de acreedores y puede concluir con un convenio entre el deudor y la mayora de
sus acreedores con sus correspondientes quitas y/o esperas, o mediante una liquidacin ordenada de
todo su patrimonio para la satisfaccin igualmente ordenada de los acreedores.
El origen del concurso de acreedores se encuentra en la Edad Media donde surge un
procedimiento de quiebra aplicable a los mercaderes insolventes. En el C. de c de 1829 la suspensin
de pagos era una clase de quiebra que otorgaba mejor trato al deudor. En el C. de c. de 1885, la
suspensin de pagos se convirti en un procedimiento autnomo, confirmado por la Ley de
Suspensin de Pagos de 1922. Al lado de los procedimientos de suspensin de pagos y quiebra
(aplicables slo a comerciantes) existan los procedimientos de quita y espera, y de concurso de
acreedores.
Con la Ley Concursal, estos cuatro procedimientos se unifican en el denominado concurso de
acreedores, que se aplica a todo tipo de deudores, y a cualquier grado de insolvencia. La LC es una
manifestacin mas de la tendencia hacia la unificacin del derecho privado (civil y mercantil).

La legislacin concursal especial.


La LC no agota la materia relativa a la insolvencia del deudor. Existe una legislacin concursal especial,
dictada para las crisis de las entidades de crdito, de inversin y de seguro, que pueden repercutir sobre el
sistema financiero, con repercusiones para depositantes, inversores y asegurados:
a) Entidades de crdito. Tres posibilidades: el BE puede acordar la intervencin de sus rganos de
administracin o direccin ante casos de excepcional gravedad; existen Fondos de Garanta de Depsitos
que en caso de insolvencia satisfacen a los depositantes el importe de los depsitos garantizados hasta
20.000 ; estas entidades se someten a la LC general, pero con especialidades.
b) Empresas de servicios de inversin. La CNMV puede acordar la intervencin o sustitucin de los
rganos de administracin o de direccin, y existen importantes especialidades en caso de declaracin de
concurso, tanto en la composicin de la administracin concursal como en la integracin de la masa
crtica.
c) Entidades de crdito. Se regulan por la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, que
prev varias medidas: medidas de control especial que puede adoptar la Direccin General de Seguros,
desde prohibir la disposicin de determinados bienes, hasta exigir a la entidad aseguradora un plan de
saneamiento o un plan de financiacin a corto plazo o un plan de rehabilitacin, e incluso intervenir la
entidad y sustituir provisionalmente a los rganos de administracin; el Ministerio de Economa y
Hacienda puede tambin designar liquidadores o encomendar la liquidacin al Consorcio de
Compensacin de Seguros; tambin es posible la declaracin de concurso de acreedores de una entidad de
seguros.
o

LA DECLARACIN DE CONCURSO DE ACREEDORES.

La insolvencia de del deudor comn.


A) Concepto insolvencia. El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia,
que se define como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus
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obligaciones exigibles, es pues, la incapacidad del patrimonio de un deudor para satisfacer regular e
ntegramente a todos sus acreedores.

Si la solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario),


deber justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podr ser actual o inminente.

La solicitud de concurso de acreedores presentada por un acreedor (concurso necesario) no debe


estar fundada en realidad en la existencia de insolvencia del deudor, sino en alguno de los hechos
especficamente enumerados en la Ley, que se pueden denominar hechos de insolvencia.
B) Hechos de insolvencia. El acreedor que pretenda la declaracin de concurso de su deudor deber
fundar su solicitud en alguno de los siguientes hechos de insolvencia:

La inexistencia de bienes libres bastantes para el pago derivada de una ejecucin individual.

El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al
patrimonio del deudor.

El alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

El incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes (sobreseimientos


sectoriales): tributarias de los tres ltimos meses, por cuotas a la seguridad social y asimilables
durante el mismo perodo, y salariales correspondientes a las tres ltimas mensualidades.
Ahora bien, la prueba de uno de esos hechos no es suficiente para la declaracin de concurso, ya que el
deudor puede oponerse a la solicitud del acreedor y evitar la declaracin probando que no se encuentra en
realidad en estado de insolvencia.

La solicitud de concurso.
A) El principio dispositivo. Ha ser instado por persona legitimada, sin que sea posible, en ningn caso, su
declaracin de oficio por un juez. Los legitimados son con carcter general, el propio deudor y sus
acreedores. En algunas sociedades la legitimacin se extiende a los socios ilimitadamente responsables.
En caso de concurso de herencia, tienen legitimacin los acreedores y herederos del fallecido y el
administrador de la herencia.
B) El concurso voluntario. El concurso voluntario es aquel solicitado por el propio deudor. En caso de
personas jurdicas, ser competente para realizar la solicitud el rgano de administracin o de liquidacin.
Existe el deber del deudor de solicitar su propio concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en la
que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El deudor acompaa la solicitud con una
serie de documentos:

Memoria expresiva de su historia econmica y jurdica, de sus actividades y establecimientos, as


como de las causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su viabilidad
patrimonial.

Inventario de bienes y derechos.

Relacin de acreedores.

Cuentas anuales, informes de gestin e informes de auditora de los ltimos 3 aos.


C) El concurso necesario. Es el que insta un acreedor o cualquier otro legitimado. El solicitante deber
acreditar su condicin de acreedor o de legitimado por otro ttulo, y la concurrencia del hecho de
insolvencia en que se apoye la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente la prueba testifical.

La declaracin de concurso.
A) El juez del concurso. Es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil
en cuya jurisdiccin tenga el deudor el centro de sus intereses, y si ste se encuentra en Espaa, ser
tambin competente el juez de lo mercantil donde radique el domicilio del deudor. El juez del concurso
tiene jurisdiccin exclusiva y excluyente para la declaracin del concurso y para todas aquellas materias
civiles y sociales que afecten al patrimonio del deudor, incluyendo las acciones ejecutivas y las medidas
cautelares.
B) El auto de declaracin de concurso. La declaracin del concurso de acreedores se producir mediante
auto que deber dictar el juez del concurso, si bien deben distinguirse varios supuestos:
134

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Cuando la solicitud de concurso de acreedores hubiera sido presentada por el deudor, el juez dictar
auto declarando el concurso de acreedores si considera acreditada la insolvencia.
Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado, el juez deber dictar un auto de admisin a
trmite, ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando las medidas cautelares que estime
necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor.
Junto a la declaracin formal del concurso de acreedores, el auto debe contener necesariamente otros
pronunciamientos destacando la determinacin de los efectos sobre las facultades patrimoniales del
deudor y el nombramiento y facultades de los administradores concursales
C) La publicidad de la declaracin de concurso. La amplitud de los diferentes intereses exige que la
apertura del concurso goce de una amplia publicidad. La LC dispone un doble sistema de publicidad:
Publicidad extrarregistral. El concurso se publicar por medio de edictos en el BOE y en un diario de
gran circulacin en la provincia del domicilio del deudor y donde el deudor tenga el centro de sus
principales intereses. El juez, de oficio o a instancia de interesado, podr acordar publicidad
complementaria.
Publicidad registral. El auto se inscribir en los Registros de personas, tanto civil (deudor persona
natural) como mercantil (deudor inscribible en el Registro Mercantil), en los Registros de bienes.
D) La acumulacin de concursos. La Ley prev la posibilidad de que un acreedor inste la declaracin
conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista entre ellos confusin de patrimonios o
formen parte del mismo grupo. La Ley contempla, adems, la posibilidad de acumulacin de concursos
ya declarados de distintas personas vinculadas entre s. Proceder en tres supuestos:
Concurso de miembros (socios o asociados) ilimitadamente responsables, que podr acumularse al
concurso de la correspondiente persona jurdica.
Concurso de sociedades dominadas, que podr acumularse al concurso de la sociedad dominante de
un grupo.
Concurso de un cnyuge, que podr acumularse al concurso del otro cnyuge.
o

LA ADMINISTRACIN CONCURSAL.

Funciones de la administracin concursal.


o
A la administracin concursal se encomiendan las ms importantes funciones en el concurso:
asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limiten por efecto del concurso, le
compete el ejercicio de acciones en nombre de los acreedores y le corresponden tareas decisivas en
todas las fases:
En la fase comn de tramitacin, ha de emitir el informe central del concurso, formar el inventario
de la masa activa y elaborar la lista de acreedores.
Cuando la solucin del concurso sea el convenio, ha de realizar una evaluacin del contenido.
Cuando el concurso finalice por liquidacin deber elaborar el plan de liquidacin, realizar las
operaciones de liquidacin y el pago de los crditos y emitir un informe sobre la conclusin del
concurso.
Finalmente, cuando sea formada la seccin de calificacin, habr de remitir un informe sobre los
hechos relevantes para la calificacin del concurso.

Entre sus funciones destaca la emisin de un informe fundamental para la solucin del concurso
por la va del convenio o la de la liquidacin. Deber dictarse en el plazo de 2 meses; contendr un
anlisis de la memoria presentada por el deudor, un estado de la contabilidad del deudor, una memoria
de sus principales decisiones y actuaciones, y una exposicin motivada de la situacin patrimonial del
deudor, acompaado del inventario de la masa activa y de la lista de acreedores.

Nombramiento de los administradores concursales.


El nombramiento de los administradores concursales es realizado por el juez en el auto de
declaracin del concurso de acreedores. Generalmente est integrada por tres miembros:
Un abogado con experiencia profesional de al menos cinco aos de ejercicio efectivo.
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Un auditor de cuentas, economista o profesor mercantil colegiado, con la misma experiencia.
Un acreedor que sea titular de un crdito ordinario o con privilegio general sin ser garantizado.
En concursos de escasa entidad, la administracin concursal podr formarse con un solo miembro.
La Ley establece un amplio catlogo de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser
administrador concursal, por ejemplo quienes no puedan ser administradores de sociedades de capital,
ni quienes hayan prestado servicios profesionales al deudor en los ltimos tres aos.

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Caractersticas del cargo.


Se pueden destacar las siguientes caractersticas del cargo de administrador concursal:

Cuando la complejidad del concurso lo exija, la administracin concursal podr solicitar


autorizacin judicial para delegar algunas de sus funciones en auxiliares designados por el juez.

Los administradores concursales sern retribuidos con cargo a la masa, de acuerdo con el
correspondiente arancel, que reglamentar la retribucin atendiendo fundamentalmente a la cuanta
del activo y pasivo, y a la complejidad del concurso.

Los administradores concursales actuarn colegiadamente. Si no se alcanza la mayora, resolver


el juez.

Los administradores concursales desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado


administrador y de un representante leal, y respondern de los daos y perjuicios que causen a la masa
por los actos y por los que causen directamente al deudor, a los acreedores o a terceros.
o

LA CALIFICACIN DEL CONCURSO.

La calificacin del concurso.


o
La calificacin del concurso es una operacin eventual del procedimiento destinada a
sancionar civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus
administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el estado de
la insolvencia. La calificacin del concurso es totalmente independiente de las actuaciones penales
que procedan por actuaciones del deudor que puedan ser constitutivas de delito.
o
La formacin de la seccin de calificacin no se produce en todo concurso. El concurso deber
ser necesariamente calificado en caso de apertura de la fase de liquidacin. En caso de convenio, slo
se formar la seccin de calificacin cuando se establezca una quita superior a un tercio de los
crditos o una espera superior a 3 aos.
o
Cuando proceda la formacin de la referida seccin de calificacin, el concurso de acreedores
se calificar como fortuito o como culpable.
El concurso culpable.
A) Causas. El concurso se calificar como culpable cuando en la generacin o agravacin del estado de
insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o de sus
administradores o liquidadores. El concurso ser catalogado necesariamente como culpable cuando
concurra cualquiera de los siguientes hechos:
XLII.
Incumplimiento sustancial del deber de contabilidad del deudor, incluyendo la doble
contabilidad y la comisin de irregularidades relevantes.
XLIII.
Inexactitud grave o falsedad en los documentos presentados en el concurso.
XLIV.
Apertura de oficio de la liquidacin por incumplimiento del convenio imputable al
concursado.
XLV.
Alzamiento de bienes o realizacin de actos que obstaculicen la eficacia de un embargo.
XLVI.
Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los 2 aos anteriores a la
apertura del proceso.
XLVII. Realizacin antes del concurso de cualquier acto jurdico de simulacin de su situacin
financiera.
El concurso ser tambin calificado como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes
incumplimientos de deberes:
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El de solicitar el concurso.
El de colaborar con el juez del concurso y con la administracin concursal.
El de facilitar la informacin necesaria o conveniente para el inters del concurso.
El de asistir a la junta de acreedores.
Los de formular cuentas anuales, someterlas a auditoras o depositarlas en el Registro Mercantil.
Tendrn la consideracin de cmplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado
a la realizacin de cualquier acto que haya fundado la calificacin del concurso como culpable.
B) La calificacin del concurso como culpable produce importantes efectos:
La inhabilitacin para el ejercicio de actividad empresarial.
La inhabilitacin de las personas afectadas para administrar los bienes ajenos durante un perodo de 2
a 15 aos, as como para representar o administrar a cualquier persona.
La prdida de cualquier derecho que esas mismas personas o los declarados cmplices tuvieran como
acreedores en el concurso, la devolucin de los bienes o derechos que hubieran obtenido
indebidamente y la indemnizacin de los daos y perjuicios causados
Adems, si la seccin de calificacin se hubiera abierto como consecuencia de la apertura de la fase
de liquidacin, la sentencia podr condenar a administradores y liquidadores a pagar a los acreedores
concursales, total o parcialmente, el importe de sus crditos que no reciban en la liquidacin.

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TEMA 22, LECCION 35: EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES

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EFECTOS SOBRE EL DEUDOR.


La limitacin de las facultades patrimoniales.
La declaracin de concurso implica una limitacin de las facultades patrimoniales del concursado, que
puede graduarse. Puede consistir en una simple limitacin de esas facultades (intervencin de los
administradores concursales) o puede consistir en la suspensin de su ejercicio (sustitucin del deudor
o de sus administradores o liquidadores por la administracin concursal). La decisin corresponde al
juez del concurso que en el propio auto de declaracin, acordar la intervencin en caso de concurso
voluntario y la suspensin en caso de concurso necesario.
Salvo casos excepcionales, la simple declaracin de concurso no impedir la continuacin de la
actividad profesional o empresarial que viniera desarrollando el deudor, pero s supondr su
sometimiento a la referida limitacin de facultades.
Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones dispuestas podrn ser anulados a solicitud de la
administracin concursal.
La limitacin de derechos fundamentales.
La declaracin del concurso puede producir importantes efectos sobre los derechos y deberes
fundamentales del deudor, a travs de tres medidas que permite aplicar la LORC:
o
La intervencin de las comunicaciones del deudor, con garanta del secreto de los contenidos.
o
El deber de residencia del deudor persona natural en la poblacin de su domicilio. El juez
podr adoptar medidas como el arresto domiciliario si lo considera necesario.
o
La entrada en el domicilio del deudor y su registro.
La adopcin de cualquiera de esas medidas se acordar previa audiencia del Ministerio Fiscal y
mediante decisin judicial.

La imposicin de deberes de comparecencia, colaboracin e informacin.


El deudor concursado tiene deberes de comparecencia, de colaboracin y de informacin ante el juez del
concurso y la administracin concursal. Entre esos deberes se otorga un tratamiento especfico al de
puesta a disposicin de la administracin concursal de los libros, documentos y registros que tengan
trascendencia patrimonial.
El derecho a alimentos.
La LC concede al concursado persona natural el derecho a recibir alimentos con cargo a la masa activa,
con la cuanta y periodicidad que determinen el juez del concurso y la administracin concursal. Ese
derecho podr extenderse a las personas respecto de las cuales tenga deber de alimentos el propio
concursado.

Efectos del concurso sobre el deudor persona jurdica


La declaracin de concurso de la persona jurdica no constituye causa de disolucin de la misma, pero
s produce importantes efectos sobre sus rganos y sobre los socios
A) Efectos sobre los rganos. La limitacin o la suspensin de las facultades patrimoniales de una
persona jurdica repercuten sobre sus rganos:
Durante el concurso, los administradores concursales tendrn derecho de asistencia y de voz en las
sesiones de los rganos colegiados de la persona jurdica.
Durante el concurso, los administradores concursales estarn legitimados para el ejercicio de la accin
social de responsabilidad contra administradores, liquidadores y auditores de la sociedad.
En fin, el juez del concurso podr ordenar el embargo de bienes y derechos de los administradores o
liquidadores de la sociedad cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se
califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.
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B) Efectos sobre los socios. El concurso implica que los administradores concursales puedan reclamar a
los socios inmediatamente el desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen quedado diferidas, as
como el cumplimiento de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.
El concurso de la sociedad implica la legitimacin exclusiva de la administracin concursal para exigir a
los socios responsables el pago de las deudas sociales anteriores a la declaracin de concurso.

EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES.

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o
El principio de igualdad.
Los efectos sobre los acreedores se centran bsicamente en el principio de igualdad o de la par condicio
creditorum, es decir la paralizacin de sus acciones individuales, sustituidas por la agresin colectiva del
patrimonio del deudor, y en la formacin de la masa de acreedores o masa pasiva, en la que se integran
todos los acreedores anteriores a la declaracin de concurso que vean reconocidos sus crditos en el
propio procedimiento (acreedores concursales concurrentes).

o
Los efectos sobre los crditos en particular.
A) Prohibicin de compensacin. Cuando una persona es al mismo tiempo acreedora y deudora del
concursado la LC dice: declarado el concurso, no proceder la compensacin de los crditos y deudas del
concursado, aunque s producir efectos la compensacin cuando los requisitos concurrieran con
anterioridad a la declaracin.
B) Interrupcin del devengo de intereses. Desde la declaracin de concurso, quedar suspendido el
devengo de intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los crditos con garanta real.
Sin embargo esta suspensin no siempre ser definitiva, porque los crditos por intereses tienen en
realidad la condicin de crditos subordinados. Por lo tanto:
Si se alcanza un convenio que no implique quita en los crditos, podr pactarse el cobro total o parcial
de los intereses calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor.
En caso de liquidacin, si resultare remanente despus del pago de la totalidad de los crditos
concursales, se satisfarn los intereses que hubieran quedado suspendidos calculados al tipo
convencional.
C) Interrupcin de la prescripcin. Desde la declaracin de concurso y durante la tramitacin del
procedimiento, quedar interrumpido el cmputo del plazo de las acciones contra el deudor, y contra los
socios, administradores, liquidadores o auditores de la persona jurdica, que volver a iniciarse
nuevamente, en su caso, en el momento de conclusin del concurso.
D) Cmputo dinerario. Todos los crditos se computarn en dinero y se expresarn en moneda de curso
legal, aunque slo a efectos de la cuantificacin del pasivo. El vencimiento anticipado y la conversin de
los crditos en dinero slo se producirn, en su caso, si se abre la fase de liquidacin.

EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS.

Efectos del concurso sobre los contratos pendientes.


Un tema complejo es el de los efectos del concurso sobre los contratos concluidos el deudor comn:
a) Si el concursado ya hubiera cumplido ntegramente su prestacin y la contraparte no, existir un crdito
en la masa activa que deber ser cobrado como cualquier otro.
b) Si la contraparte hubiera cumplido ntegramente su prestacin y el concursado no, existir un crdito
concursal que deber ser reconocido y cobrado dentro del concurso, por va del convenio o de la
liquidacin.
c) Si ninguna de las partes hubiese cumplido ntegramente su prestacin, el contrato continuar a pesar
del concurso, sometindose a las siguientes reglas:
La prestacin del concursado se realizar con cargo a la masa.
Podr solicitarse la resolucin del contrato en inters del concurso, si bien la indemnizacin que
corresponda habr de satisfacerse con cargo a la masa.

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Se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin del contrato o su
extincin por el mero hecho del concurso.
Cada una de las partes del contrato conservar su facultad de resolver el contrato en caso de
incumplimiento, si bien el juez podr acordar su cumplimiento en inters del concurso.
La rehabilitacin de contratos.
La administracin concursal, podr, en inters del concurso, rehabilitar los contratos de crdito a favor
del concursado cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas se hubiera producido dentro de los
tres meses precedentes a la declaracin del concurso, as como los contratos de adquisicin de bienes
con precio aplazado que se hubieran resuelto dentro de ese mismo perodo, siempre que satisfaga las
cantidades debidas y asuma los pagos futuros con cargo a la masa.
La administracin concursal podr enervar la accin de desahucio ejercitada contra el deudor antes de
la declaracin de concurso y rehabilitar el contrato de arrendamiento hasta el momento mismo de
practicarse el efectivo lanzamiento, asumiendo la masa el pago de las rentas pendientes y de las
futuras y las costas causadas
LA MASA ACTIVA.

Concepto y delimitacin.
A) Concepto. Como consecuencia de la declaracin de concurso, los bienes del deudor pasan a formar
parte de un conjunto unitario denominado masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores (masa
pasiva). La masa activa del concurso se integra por todos los bienes presentes y futuros que sean
titularidad del deudor, salvo aquellos bienes y derechos legalmente inembargables.
B) La masa activa y el matrimonio. Cuando el concursado fuese una persona fsica casada:
Si el rgimen econmico del matrimonio es el de sociedad de gananciales, integrarn tambin la masa
los bienes gananciales. El cnyuge del concursado podr pedir la disolucin de la sociedad o
comunidad conyugal, cuya liquidacin se acomodar al concurso.
En caso de separacin de bienes, se presume, que el concursado don a su cnyuge la
contraprestacin satisfecha por ste para la adquisicin de bienes a ttulo oneroso, cuando dicha
contraprestacin proceda del patrimonio del concursado. Si no se pudiera probar la procedencia de la
contraprestacin, se presume, que la mitad de ella fue donada por el concursado, pero slo cuando la
adquisicin del bien se hubiera realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso.
C) La delimitacin de la masa activa. Para la correcta delimitacin de la masa activa, es necesario,
adems proceder a dos tipos de operaciones de sentido opuesto:
Las tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del concursado:
reintegracin de la masa.
Las dirigidas a excluir de la misma aquellos bienes que sean de titularidad ajena: reduccin de la
masa.
La reintegracin de la masa.
A) Concepto. La reintegracin de la masa tiene su razn de ser en la normal falta de coincidencia entre el
momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaracin judicial de
concurso, a fin de evitar las consecuencias de una irregular actuacin del deudor con anterioridad al
pronunciamiento del rgano jurisdiccional. La reintegracin de la masa puede completarse con la
sentencia de calificacin del concurso como culpable que condene a la devolucin de los bienes o
derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
B) Caractersticas del sistema legal de reintegracin. El sistema de reintegracin se basa en la tcnica de
la accin rescisoria por fraude de acreedores del derecho comn pero con importantes especialidades. Se
establece que sern rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro
de los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin, aunque no hubiere existido intencin fraudulenta:

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En ese sistema, el elemento subjetivo del fraude propio de la accin rescisoria se sustituye, pues,
por el elemento temporal de realizacin del acto: dentro de los 2 anteriores a la declaracin de
concurso.

Para que el acto sea rescindible, s es necesario, que concurra el elemento objetivo propio de la
accin rescisoria, es decir, el perjuicio, si bien en algunos casos se presume su existencia (los actos de
disposicin a ttulo gratuito y los pago anticipados). Fuera de estos casos especiales, el perjuicio
patrimonial deber ser probado por quien ejercite la accin rescisoria.
C) Legitimacin. La legitimacin activa para el ejercicio de las acciones rescisorias se atribuye no slo a
la administracin concursal, sino tambin, de forma subsidiaria, a aquellos acreedores que previamente se
hubieran dirigido por escrito a la administracin concursal solicitando el ejercicio de alguna accin. La
legitimacin pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado, pudiendo
extenderse a terceros adquirientes de los bienes.
D) Efectos. El efecto de la sentencia que acoja la accin rescisoria es la restitucin de las
correspondientes prestaciones. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor ni pudieran
reintegrarse a la masa por pertenecer a terceros de buena fe, se condenar a quien hubiera sido parte en el
acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio, ms el inters legal. El
derecho a la prestacin que resulte a favor de cualquiera de los demandantes como consecuencia de la
rescisin tendr la consideracin de crdito contra la masa.
La reduccin de la masa.
A) Concepto: la separacin de bienes. La reduccin de la masa es el reverso de la reintegracin. Es aquel
conjunto de operaciones dirigidas a extraer de la masa bienes de propiedad ajena que se encuentran
en poder del deudor y sobre los cuales no exista un derecho de retencin, de uso o de garanta que
justifique su posesin por el concursado.
B) Requisitos de la separacin. Para la separacin de los bienes, el propietario deber dirigir una solicitud
a la administracin concursal, que proceder a su entrega a los legtimos titulares. Puede ocurrir que los
bienes susceptibles de separacin hubieran sido transmitidos a un tercero de quien no puedan
reivindicarse. En ese caso, el titular del derecho de separacin se convierte automticamente en acreedor
concursal por el valor que tuviera el bien ms el inters legal.
Los crditos contra la masa.
Con el trmino de crditos contra la masa se designa la compleja gama de gastos y obligaciones que
genera el concurso de acreedores, que han de satisfacerse con preferencia (en prededuccin) sobre los
crditos concursales. El rgimen jurdico de los crditos contra la masa se basa en su carcter
extraconcursal. As, los crditos contra la masa no necesitan ser comunicados, no sufren los efectos
previstos para los singulares crditos del concursado y deben ser satisfechos a su vencimiento.

En caso de convenio, no se someten a sus quitas y esperas.

En caso de liquidacin, antes de proceder a la distribucin entre los acreedores concursales


han de separarse las cantidades necesarias para satisfacer los crditos contra la masa que an se
encontrasen pendientes de pago.

LA MASA PASIVA.
La comunicacin y el reconocimiento de crditos.
Constituyen la masa pasiva los crditos contra el concursado existentes a la fecha de la
declaracin de concurso. Dichos crditos reciben el nombre de crditos concursales, que se
convertirn en concurrentes cuando sean reconocidos dentro del concurso.
La comunicacin de crditos es la solicitud de los acreedores del reconocimiento de sus derechos,
que debe realizarse presentando los originales o copias autnticas de los documentos relativos al
crdito, de modo que su falta implica la prdida de derechos en el procedimiento.
El reconocimiento de crditos es la determinacin de los acreedores que tienen derechos en el
concurso. Los acreedores reconocidos se convierten en acreedores concurrentes.
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La clasificacin de crditos.
Los crditos concursales se clasifican en tres categoras: privilegiados, ordinarios y subordinados. A
su vez, los crditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial, si el privilegio afecta a
determinados bienes o derechos, y con privilegio general, si el privilegio afecta a la totalidad del
patrimonio del deudor.
Son crditos ordinarios todos aquellos que no merezcan calificarse de privilegiados o subordinados.

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Los crditos con privilegio especial.


Son crditos con privilegio especial:
Los crditos garantizados con hipoteca o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados
o pignorados.
Los crditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
Los crditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados.
Los crditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa, sobre los bienes
arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibicin de disponer o con condicin
resolutoria en caso de impago.
Los crditos con garanta de valores registrados, sobre los valores.
Los crditos garantizados con prenda constituida en documento pblico, sobre bienes pignorados.

Los crditos con privilegio general.


Constituyen crditos con privilegio general:
Los crditos por salarios en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo
interprofesional por el nmero de das de salario pendientes, as como las indemnizaciones por
despido o accidente de trabajo anteriores a la apertura del concurso.
Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la SS debidas por el concursado.
Los crditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por la cesin de los
derechos de explotacin de una obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis
meses anteriores al concurso.
Los crditos tributarios y de la SS, pero slo hasta el cincuenta por ciento de su importe, en
concurrencia con los crditos por responsabilidad civil por daos personales no asegurados.
Los dems crditos por responsabilidad civil extracontractual.
Los crditos de que fuera titular el acreedor que hubiera instado el concurso, pero slo hasta la cuarta
parte de su importe.

Los crditos subordinados.


Los crditos subordinados son:
Los crditos reconocidos tardamente.
Los crditos que, por contrato, se posterguen respecto de todos los dems.
Los crditos por intereses, salvo los correspondientes a crditos hipotecarios y pignoraticios hasta
donde alcance la respectiva garanta.
Los crditos por multas y dems sanciones pecuniarias.
Los crditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor.
Los crditos derivados de una accin rescisoria a favor de quien haya sido declarado parte de mala
fe en el acto rescindido.
La determinacin de las personas especialmente relacionadas con el deudor se realiza:

En caso de persona natural, tienen esa consideracin, el cnyuge o pareja de hecho, y


quien lo hubiera sido dentro de los 2 aos anteriores al concurso; los ascendientes, descendientes y
hermanos tanto del concursado como de su cnyuge o pareja de hecho, y los cnyuges de
ascendientes, descendientes y hermanos del concursado.

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En caso de persona jurdica, tienen esa consideracin los socios ilimitadamente responsables de las
deudas sociales; los socios titulares de un 5% o 10% del capital social, segn cotice o no la sociedad;
los administradores, liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo hubieran sido en los dos
aos anteriores, y las sociedades de formen parte del mismo grupo as como sus socios.

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TEMA 23, LECCION 36: LA SOLUCIN DEL CONCURSO DE ACREEDORES

LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO.

Las soluciones del concurso.


Existen dos soluciones al concurso de acreedores: el convenio y la liquidacin. Las dos soluciones son
alternativas y excluyentes, ya que el convenio no podr consistir en ninguna forma de liquidacin global
del patrimonio del concursado para satisfaccin de sus deudas.

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La opcin entre convenio y liquidacin.


A) La voluntad de deudor y acreedores. La opcin concreta entre convenio y liquidacin corresponde
realizarla al deudor y los acreedores, de acuerdo con las siguientes reglas:
XXXII. El deudor puede imponer la liquidacin, sea desde el primer momento con la solicitud de
concurso voluntario, sea en cualquier momento a lo largo de la fase comn de tramitacin del
concurso. Cualquiera que sea el momento en que solicite, la apertura de la fase de liquidacin deber
esperar a la finalizacin de la fase comn del concurso.
XXXIII. Alternativamente, el deudor que cumpla unos rigurosos requisitos podr presentar propuesta
anticipada de convenio desde el mismo momento de la solicitud, propuesta que se tramitara
simultneamente a la fase comn y que exigir el acuerdo de la mayora de los acreedores.
XXXIV. Si el deudor no hubiese optado por la liquidacin y no hubiera presentado tampoco propuesta
anticipada de convenio, el propio deudor o acreedores que representen el 20% del pasivo podrn
presentar propuesta ordinaria de convenio en el ltimo tramo de la fase comn de tramitacin del
concurso.
XXXV. En fin, deber abrirse la liquidacin siempre que no fuese posible culminar la solucin
convenida, algo que obliga a distinguir varios supuestos.
B) La apertura de la liquidacin por el fracaso de la opcin de convenio. Si el deudor no hubiera pedido la
liquidacin a lo largo de la fase comn de tramitacin del concurso, entran en juego otras reglas, que
suponen la conversin de la fase de convenio en fase de liquidacin:
XXXVI. El deudor deber pedir la apertura de la fase de liquidacin cuando conozca la imposibilidad
de cumplir los pagos prometidos y las obligaciones contradas con posterioridad a la aprobacin del
convenio, y en caso de no solicitarla, podr hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de un
hecho de concurso.
XXXVII. La fase de liquidacin se abrir de oficio por el juez cuando no llagare a presentarse ninguna
propuesta de convenio o no llegare a concluirse o a aprobarse o se declarase la nulidad o el
incumplimiento del convenio.

EL CONVENIO.

XLIX.
Concepto, naturaleza y contenido.
A) Concepto. El convenio puede definirse como aquel acuerdo de voluntades entre el deudor y la
colectividad de sus acreedores, que, sancionado por la autoridad judicial, tiene por objeto la satisfaccin
de los acreedores. Se distingue la tramitacin del convenio (incluye tanto la conclusin del acuerdo entre
el deudor y la mayora de los acreedores como su aprobacin judicial) y la ejecucin del mismo
(determinacin de sus efectos y de su cumplimiento o incumplimiento).
B) Naturaleza. A la hora de calificar jurdicamente el convenio, se contraponen tradicionalmente las
teoras contractualistas y procesalistas; pero la solucin ha de ser intermedia: el convenio comprende
tanto un contrato entre el deudor y sus acreedores como un acto procesal de aprobacin judicial. Se
acerca, pues, a la figura de la transaccin, con la particularidad de que la decisin se adopta por mayora y
no por unanimidad.
C) Contenido. La LC establece importante lmites al contenido del convenio:

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XXXVIII. Se prohben los convenios de liquidacin global y de cesin de bienes en pago o para pago de
deudas, aunque no aquellos que incluyan enajenaciones de bienes concretos y determinados ni de
enajenacin de la empresa.
XXXIX. La mxima quita admisible es el 50% de los crditos ordinarios.
XL.
La mxima espera admitida es de 5 aos.
La eficacia del convenio exige la concurrencia sucesiva de dos elementos: la conclusin entre deudor y
acreedores y la aprobacin por el juez del concurso. A su vez, la conclusin del convenio exige, como
cualquier contrato, una oferta o propuesta y una aceptacin.

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L.
La propuesta de convenio.
La propuesta de convenio deber ser realizada por escrito y firmada por todos los proponentes; podr
contener proposiciones alternativas; deber acompaarse de un plan de pagos; no podr ser condicionada;
y podr ir acompaada de adhesiones previas de acreedores.
A) La propuesta anticipada. La LC permite en determinadas circunstancias que el convenio se tramite de
forma simultnea a la fase comn, y por tanto, de una manera anticipada. Este convenio anticipado slo
es aplicable a aquellos deudores que cumplan una serie de requisitos de merecimiento:
XLI.
No haber sido condenado por determinados delitos econmicos.
XLII.
Haber cumplido sus obligaciones contables en los 3 ltimos ejercicios.
XLIII.
Estar inscrito en el Registro Mercantil.
XLIV.
No haber sido declarado en concurso en los 3 aos anteriores.
XLV.
No haber realizado en los ltimos 3 aos ningn acto considerado rescindible por la propia
Ley.
XLVI.
No haber incumplido el deber de solicitar su concurso.
Para su admisin a trmite por el juez la propuesta de convenio anticipada debe ir acompaada de las
adhesiones (iniciales) del 20% del pasivo.
Corresponde a la administracin concursal y al juez del concurso controlar el cumplimiento de esos dos
requisitos, as como el de los establecidos con carcter general para el contenido de cualquier convenio.
B) La propuesta ordinaria. Si el concursado no hubiera optado por la liquidacin ni se hubiese aprobado
un convenio anticipado, el juez dictar auto poniendo fin a la fase comn del concurso y abriendo la fase
de convenio, auto en el que, adems, se ordenar la convocatoria de junta de acreedores. La regulacin de
la propuesta ordinaria de convenio es verdaderamente compleja:
XLVII. Desde el punto de vista subjetivo, la propuesta podr ser presentada tanto por el deudor como
por acreedores que superen el 20% del total pasivo.
XLVIII. Desde el punto de vista temporal, la propuesta podr ser presentada en dos perodos distintos.
El primer perodo se extiende desde la finalizacin del plazo de comunicacin de crditos hasta la
finalizacin del plazo de impugnacin del inventario y de la lista de acreedores. El segundo perodo
tiene carcter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna propuesta de convenio con anterioridad
ni tampoco hubiera el deudor solicitado la apertura de la fase de liquidacin, el juez abrir la fase de
convenio y podrn presentarse propuestas desde el momento de la convocatoria de la Junta hasta 40
das antes de la fecha sealada para su celebracin. Si tampoco se presentase propuesta, se abrir de
oficio la fase de liquidacin.
LI.
La aceptacin del convenio.
A) El derecho de voto. La propuesta de convenio debe ser aceptada por una mayora de los acreedores. En
caso de propuesta anticipada, la aceptacin es escrita, por adhesiones; y en caso de propuesta ordinaria,
mediante votacin en la junta de acreedores.

Tienen derecho de voto los acreedores concursales. Carecen de ese derecho, por tanto, los
crditos contra la masa, que debern ser satisfechos a su vencimiento en cualquier estado del
concurso.

Pero no todos los acreedores concursales tienen derecho de voto. Carecen de derecho de voto
los titulares de crditos subordinados, a pesar de que el convenio les afecta, y aquellos acreedores

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ordinarios o privilegiados que hubieran adquirido su crdito por actos entre vivos despus de la
declaracin del concurso.

Los acreedores privilegiados tienen una posicin especial, denominada derecho de abstencin,
consistente en que slo quedarn sometidos al contenido del convenio (quitas y/o esperas) si votan a
su favor. Pueden incluso asistir a la junta de acreedores e intervenir en los debates sin que ello
suponga sometimiento al convenio.
B) Mayoras exigidas. Con carcter general, una propuesta de convenio se entender aceptada cuando
vote a su favor, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso.
Cuando se trate de tramitacin ordinaria y la propuesta consista en el pago ntegro de los crditos
ordinarios en un plazo no superior a 3 aos o en el pago inmediato de los crditos ordinarios vencidos con
quita inferior al 20%, ser suficiente que vote a su favor una porcin del pasivo ordinario superior a la
que vote en contra.
LII.
La aprobacin judicial del convenio.
El convenio aceptado por los acreedores no est completo hasta que no se apruebe judicialmente:
XLIX.
El juez podr, de oficio, rechazar el convenio aceptado si apreciare infraccin formal o en el
contenido del convenio.
L.
La administracin concursal y los acreedores no asistentes y los que hubiesen votado en contra
(o no se hubiesen adherido, en caso de convenio anticipado) podrn formular oposicin a la
aprobacin judicial del convenio.
LI.
Si el convenio es aprobado judicialmente, el concurso entra en la fase de ejecucin del
convenio, que es comn a las dos formas de tramitacin (anticipada u ordinaria).

LIII.
La ejecucin del convenio.
A) Efectos del convenio. Los efectos del convenio se producen con la sentencia de aprobacin judicial. A
partir de ese momento, las facultades de actuacin del deudor y los derechos de los acreedores vendrn
determinados por el propio convenio, si bien el concurso no finalizar hasta su cumplimiento ntegro:
LII.
Respecto del deudor, cesarn los efectos de la declaracin de concurso, que podrn ser
sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administracin
y disposicin que pueda fijar el convenio. Cesarn en su cargo los administradores concursales, sin
perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o a algunos de ellos.
LIII.
Respecto a los acreedores, se establece la obligatoriedad del convenio respecto de los crditos
ordinarios y subordinados anteriores a la declaracin del concurso. El convenio no afecta, pues, a los
crditos contra la masa, que son posteriores a la apertura del concurso, ni afecta tampoco a los
crditos concursales privilegiados, a menos que renuncien a su privilegio.
El convenio ser obligatorio, para los crditos concursales subordinados, quienes, adems, se
sometern a una espera mayor, respecto de los ordinarios.
Un tratamiento especial merecen los crditos con garanta personal, que se aproximan a los
privilegiados, en el sentido de que si sus titulares no votan a favor del convenio mantendrn ntegros
sus derechos frente a fiadores y avalistas del concursado.
B) Cumplimiento e incumplimientos del convenio. El deudor deber informar semestralmente del grado
de cumplimiento del convenio. Y cuando lo considere ntegramente cumplido, presentar un completo
informe y solicitar la declaracin judicial de cumplimiento. Si, por el contrario, el convenio fuese
incumplido, hemos de recordar que constituye una de las causas de apertura de la fase de liquidacin, de
modo, que el procedimiento de concurso continuar adelante, aunque por una va distinta. A tal fin,
cualquier acreedor podr solicitar del juez del concurso la declaracin de incumplimiento.

LA LIQUIDACIN.

Efectos de la liquidacin.
La apertura de la fase de liquidacin produce importantes efectos sobre el concursado y sobre los
crditos concursales. La situacin del concursado ser necesariamente la de suspensin del ejercicio
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de las facultades de administracin. Si el concursado fuese persona natural, se extinguir su derecho a


alimentos. Si el concursado fuese persona jurdica, la apertura producir la disolucin (si no estuviese
ya acordada) y el cese de sus administradores o liquidadores, que sern sustituidos por la
administracin concursal.
Respecto los crditos concursales, la apertura de la liquidacin producir el vencimiento
anticipado de los aplazados y la conversin en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.

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Las operaciones de liquidacin.


XLVIII. La liquidacin deber realizarse conforme a un plan elaborado por la administracin
concursal, que se someter a las observaciones de deudor, acreedores y representantes de los
trabajadores, y deber ser aprobado por el juez, en el que deber contemplarse, siempre que sea
posible, la enajenacin unitaria de la empresa deudora.
XLIX.
Se establece una prohibicin de que los administradores concursales adquiera, por s o por
persona interpuesta, bienes y derechos de la masa activa, cuyo incumplimiento se sanciona con la
inhabilitacin para el ejercicio del cargo, la reintegracin a la masa del bien adquirido y con la prdida
de su crdito.

El pago a los acreedores.


A) La orden de pago. Realizadas las operaciones de liquidacin, el pago de los crditos en el concurso se
realizar del modo y por el orden siguiente:
LIV.
El pago de los crditos con privilegio especial se har con cargo a los bienes y derechos
afectos una vez que sean realizados, o con cargo a la masa y sin realizacin de los bienes si as lo
acordara la administracin concursal.
LV.
Para satisfacer los crditos contra la masa, la administracin concursal deducir de la masa
activa los bienes y derechos no afectos al pago de crditos con privilegio especial que fuesen
necesarios.
LVI.
Satisfechos crditos con privilegio especial y los crditos contra la masa, se entra propiamente
en la graduacin de crditos:
o
En primer lugar, se atender al pago de los crditos con privilegio general por el orden
legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada nmero.
o
A continuacin, debern pagarse los crditos ordinarios, que sern satisfechos a prorrata
juntamente con los crditos con privilegio especial que no hubieran sido ntegramente satisfechos.
o
Su fueran ntegramente satisfechos todos los crditos ordinarios, se proceder al pago de los
crditos subordinados, por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada
nmero.
B) Normas especiales para el pago. La ley dicta otras importantes reglas para el pago de los crditos en
caso de liquidacin:
LVII.
Pago anticipado: si el pago de un crdito se realizara antes de su vencimiento, se har con el
descuento correspondiente, calculado al tipo de inters legal.
LVIII.
El acreedor que, antes del concurso, hubiera cobrado una parte de un crdito de un garante del
concursado tendr derecho a obtener en el concurso los pagos que correspondieran al garante hasta
cubrir el importe ntegro del crdito.
LIX.
Concurso de dos o ms deudores solidarios: cuando un crdito sea reconocido en varios
concursos de deudores solidarios, el acreedor no podr percibir una suma mayor a la del importe del
crdito y el deudor solidario concursado que haya efectuado un pago parcial no podr obtener el pago
en los concursos de sus codeudores mientras el acreedor no haya sido ntegramente satisfecho.
LX.
Los pagos realizados en la fase de convenio que hubiera precedido a la apertura de la fase de
liquidacin se presumirn legtimos.

LA CONCLUSIN DEL CONCURSO.

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La conclusin del concurso.


Las causas ordinarias de conclusin del concurso son el cumplimiento ntegro del convenio y la
liquidacin y pago de los crditos. Junto a esas causas ordinarias, la ley contempla, como causas
extraordinarias de conclusin, la revocacin de la declaracin de concurso, el pago ntegro de todos
los crditos, la inexistencia de bienes y derechos y, en fin, el desistimiento y la renuncia de todos los
acreedores.
No es causa de conclusin del concurso el fallecimiento del concursado persona natural. El
concurso continuar como concurso de la herencia, que se mantendr indivisa durante la tramitacin.
Consideracin especial merece el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, que puede
producirse en cualquier estado del procedimiento y que se producir necesariamente en todos aquellos
casos de liquidacin en que no puedan ser satisfechos todos los crditos:

Slo podr acordarse cuando no existan acciones de reintegracin de la masa no de


responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas.

El deudor continuar siendo responsable de los crditos no satisfechos.

En caso de persona jurdica, se acordar simultneamente su extincin y la cancelacin


de los asientos registrales.

Es posible la reapertura del concurso.


La reapertura del concurso.
En todos aquellos casos de conclusin del concurso por inexistencia de bienes y derechos, es posible
la reapertura del concurso, si bien en caso de persona jurdica se limitar a la fase de liquidacin de
los correspondientes bienes.
La caracterstica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del mismo procedimiento,
que contina, y no de un nuevo concurso. Por ello, el procedimiento reabierto se limitar a actualizar
la masa activa y la masa pasiva y proceder en consecuencia.

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