1.

ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL SP, RGIMEN APLICABLE Y ELEMENTOS DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO

1.1 ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA CONTRATACIN PBLICA

En todo lo estudiado en anteriores cursos de derecho administrativo, la AP actuaba de manera
unilateral (procedimiento sancionador, expropiacin) pero esta no es la nica forma de
actuacin administrativa.
Muchas veces, sobre todo en actuaciones materiales, la AP busca ayuda en particulares o
empresas para realizar determinadas actuaciones. La AP contrata con estos particulares o
empresas porque no tiene una organizacin capaz de realizar tales obras (construir un puente,
realizar una carretera)
Estos particulares y empresas pueden acceder voluntariamente a contratar con la AP y la AP
no puede imponer unilateralmente su deseo de contratar con una persona determinada. Sin
embargo, esta libertad por parte del contratante no significa que el particular pueda imponer
sus condiciones a la AP, sino que ser al revs. El contrato ser, en buena pare, un contrato de
adhesin; aunque los particulares tendrn un pequeo margen a la hora de presentar sus
ofertas.
Todo lo dicho hasta el momento vale para todos los entes del Sector Pblico, pero es mucho
ms lgico centrar esta diferenciacin entre el actuar unilateral y bilateral en los que realizar
potestades pblicas.
Los antecedentes de esta contratacin de las administraciones con particulares y empresas se
encuentran de la manera ms remota en Roma, la Edad Media y en la Edad Moderna, pero
hemos de centrarnos en Espaa desde el primer constitucionalismo.
Una de las primeras normas de carcter general fue la Real Orden de 18 de Marzo de 1846 en
la cual se establecen las Reales Ordenanzas de obras pblicas de caminos, canales y puertos.
En este periodo es muy importante el Real Decreto de 17 de Febrero de 1852 en el cual se
establecieron reglas para toda clase de contratos sobre servicios pblicos.
Despus, en la Legislacin de Obras Pblicas y en la Administracin y contabilidad de la
Hacienda Pblica se van a ir recogiendo en distintos momentos diversas normas relativas a la
contratacin.
En esta Legislacin de la Hacienda Pblica se refleja la preocupacin por garantizar un uso
eficiente de los recursos pblicos, pues se considera que solo un sistema de contratacin con
una publicidad que garantice la concurrencia de todos los interesados, garantiza que no se
pague ms de lo debido por las obras y los servicios que recibir la Administracin.
Con esta concurrencia adems de fijar el precio justo, estaremos garantizando la igualdad en el
acceso a esta contratacin pblica por parte de los particulares.
Por ello los principios bsicos que guan la regulacin de la contratacin administrativa son:
-

La publicidad
La transparencia

La concurrencia

Y la UE se ha preocupado en gran medida por ello, puesto que el dar solo contratos a
nacionales es una prctica muy realizada por los Estados Miembros, y est rompiendo la
concurrencia.
Primero se realiz una Ley de Contratos del Estado en 1965, la cual fue modificada mediante
sucesivos parches a partir de 1986 (entrada de Espaa en la UE); pero debido a las sucesivas
sentencias del Tribunal de Justicia de la UE sobre contratacin pblica se tuvo que crear en
1998 la Ley de Contratos de las AP (LCAP), la cual se adapt al reparto de competencias de la
CE y trato de dar legalidad a las Directivas Europeas en este mbito.
Pero, esta Ley no fue suficiente y se cre la Ley de Contratos del SP (LCSP) en 2007. Ya en 2011
se cre el Texto Refundido de la LCSP (TRLCSP) aprovechando a introducir todas las
modificaciones pendientes y pedidas por la UE desde 2007.
De todas maneras la LCSP y el TRLCSP no son normas perfectas y, aunque logran adaptarse de
una vez por todas a la normativa europea, son objeto de numerosas crticas debido a su
complejidad y obscuridad. De todas maneras, an con estas crticas no podemos descalificar a
estas normas pues hemos de comprender que lo que se pretende es realizar una
diferenciacin en razn de los sujetos contratistas, los objetos del contrato y las distintas fases
de los contratos.
Como consecuencia de esta diferenciacin por razn del sujeto, objeto y fase del
procedimiento de contratacin; nos encontramos ante una Ley de Geometra Variable, que es
el centro de la crtica por una parte de la doctrina.
Las crticas se centran en:
-

Sobre la necesidad de una regulacin especial de los contratos de las AP cuando ya

existen normas civiles y mercantiles que regulan los contratos
Sobre cmo justificar la creacin de la figura del contrato administrativo como algo
diferente del contrato normal ya regulado en el derecho civil y mercantil.
Sobre los objetivos de la UE relativos a garantizar la igualdad de todos en el acceso a
estos contratos pblicos en los Estados Miembros.

Necesidad de una regulacin especial

En un principio podramos hacer caso a las crticas y pensar que es absurdo que la cree una
regulacin especial cuando la Administracin est bajando de su posicin superior para
contratar en pie de igualdad con los particulares y empresas.
Sin embargo, esta posicin crtica no prospera por dos razones:
1) Aunque el contrato administrativo pudiera regirse por el derecho privado hay multitud
de cuestiones, tales como las previsiones presupuestarias, la necesidad de contratar o
el ejercicio de la potestad para contratar que escapan a la regulacin normal del
derecho civil o mercantil. Para salvar esto existe una regulacin especial la cual
mediante el expediente de contratacin garantiza que no es una simple ocurrencia el
contrato administrativo, sino que realmente hay una necesidad general para ello.
2) Adems, hemos de saber exactamente que rgano de la AP tiene potestad para
determinado tipo de contrato y si en los contratos de partida presupuestaria muy

elevada la potestad es del Gobierno. Adems de intentar evitar abusos y corrupcin en

la entrega de contratos administrativos pblicos.
De esta manera, los contratos administrativos que no sigan esta regulacin especial sern
invlidos.
La justificacin de la figura del contrato administrativo
Parte de la doctrina ha criticado que no hace falta crear un contrato administrativo porque lo
necesario para que la AP celebre estos contratos se encuentra en el derecho civil y mercantil,
ya que estos contienen las clusulas que son necesarias para estos contratos.
Pero este debate ya no tiene sentido porque el Legislador viene admitiendo la existencia de
esta figura desde la Ley de Contratos del Estado de 1965.
Lo que diferencia y caracteriza a los contratos administrativos frente a los dems son tres
cosas:
-

La vinculacin del contrato administrativo con una obra o servicio pblico, o en

general, con una necesidad de carcter pblico
Como consecuencia de esta vinculacin, la posicin de la AP queda reforzada con
determinados privilegios o prerrogativas (potestad de modificar el contrato ius
variandi, potestad de interpretacin de los contratos, potestad sancionadora), los
cuales se recogen en el artculo 210 y ss. del TRLCSP
Todas las controversias que surjan del contrato administrativo sern resueltas por la
jurisdiccin contencioso-administrativa.

Los objetivos de la UE y su incidencia en el TRLCSP

A la UE le preocupa que exista realmente un mercado interior en lo relativo a la contratacin
pblica y que, de la misma manera, las empresas de los diferentes pases tengan acceso a la
contratacin pblica en todos los EEMM.
Adems, la UE se ha dado que la contratacin pblica era el mbito donde se daba una mayor
discriminacin por razn de la nacionalidad, debido a que los pases solan contratar solo con
sus propias empresas para as lograr objetivos de paro, elecciones, etc
Por ello, la UE entendiendo que la libertad de prestacin de servicios, inclua la no
discriminacin por razn de la nacionalidad en la contratacin pblica cre varias tcnicas para
impedir esta discriminacin en las propias leyes y en las prcticas posteriores.
1) La UE ha prohibido desde los mismos Tratados las prcticas abiertamente
discriminatorias que desplazasen a los no nacionales
2) Ante la inclusin en el concurso de condiciones que lo predeterminasen en favor de los
nacionales, se ha exigido que las condiciones se pusiesen de manera neutral y con
arreglo a normas internacionales de normalizacin.
3) Se prohbe que una empresa que haya estado asesorando en la fase de preparacin
del concurso pueda participar en el concurso mismo
4) Se han de convocar estos concursos en el DOUE con el tiempo suficiente para que
empresas de otros EEMM puedan presentar su oferta.

Pero a pesar de todas estas regulaciones y prohibiciones, si la AP pudiera otorgar a su libre

arbitrio el contrato no habramos conseguido nada.
Contra ello, la UE ha venido estableciendo criterios para dar objetividad al otorgamiento del
contrato y adems se ha creado un Recurso Especial para el acto de otorgamiento del contrato
que suspende el expediente de contratacin y permite un anlisis y decisin por el Tribunal
Administrativo Central de Recursos contractuales en el mbito de la Administracin General
del Estado.
En definitiva, hemos podido ver que la UE se centra en la fase de seleccin del contratista, en
las condiciones para ser contratista y en la determinacin de cules son los Entes Pblicos que
han de quedar sujetos a estas normas comunitarias.
1.2 RGIMEN JURDICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO: OBJETO Y MBITO DE
APLICACIN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
Debemos tener en cuenta tres cosas en relacin con el rgimen jurdico de los contratos del
SP:
1) El rgimen jurdico no es uniforme sino que hay una gran variedad en los supuestos de
contratos sujetos al TRLCSP
2) No toda la actividad de las Entidades del sector pblico que tienen apariencia
contractual caen bajo la rbita del TRLCSP
3) La contratacin en los sectores del agua, energa y transportes y los servicios postales
tienen una Ley Especial
Tambin debemos tener en cuenta que no existe una unidad en los contratos que se rigen por
el TRLCSP puesto que puede tener una regulacin diferente segn quin sea el sujeto del SP
que lo realice.
Donde s que podemos apreciar una gran unidad en el texto que regula todo esto, que es el
TRLCSP, aunque no del todo, puesto que para el agua, energa, transportes y los servicios
postales hay una Ley Especial, la Ley 31/2007 sobre procedimientos de contratacin en los
sectores del agua, energa, transportes y servicios postales.
Adems, habr diferencias entre los diferentes contratos segn tambin la fase de la
contratacin en la que se est o si el contrato est o no sujeto a una regulacin armonizada.
Hay una serie de supuestos que no se rigen por el TRLCSP, sino por otras normas y por eso
quedan excluidos de la Ley. Estos se hallan en el artculo 4 de la misma y son:
-

Relacin de servicios de los funcionarios pblicos o los contratos regulados en la

legislacin laboral.
Contratos de arrendamiento por los que la AP alquila a un particular un edificio o un
piso para instalar oficinas pblicas. En este caso, se regir por la Ley de
Arrendamientos Urbanos, sin que la AP tenga ninguna prerrogativa especial.
Contratos en los que el SP contrate con Entidades que dependan o sean instrumentos
del propio comitente; puesto que en este caso es como si contrataran consigo mismas.
En todo caso, los contratos que hagan estos instrumentos con particulares para la
ejecucin de lo ordenado por el comitente del SP s se regirn por el TRLCSP.

Finalmente, tambin hemos de tener otro mbito excluido del TRLCSP, el cual ha sido
mencionado al principio del epgrafe el cual se halla regulado por la Ley 31/2007 sobre
procedimientos se contratacin en los sectores del agua, energa, transportes y servicios
postales.
El origen de esta regulacin especial se halla en que la regulacin sobre estos mbitos es muy
diferente entre los EEMM de la UE. Debido a ello, hay Estados que lo consideran parte del SP y
otros que no; y mediante ello los que no evitaban las normas dispuestas por la UE relativas a la
libertad de acceso a la contratacin pblica en cualquier EEMM.
Para evitar esta desigualdad, en un principio, se opt por no hacer ninguna regulacin sobre el
tema y dejar que se regulara sin ninguna peculiaridad, quedando sometidos en igualdad
empresas pblicas y privadas.
Pero finalmente, se decidi hacer una regulacin mucho ms especfica y no tan vaga creando
la Ley 31/2007, la cual sujeta a un rgimen pblico de contratacin incluso a empresas de
capital privado, con tal de que desarrollen una actividad de las mencionadas con derechos
exclusivos o especiales. Ahora bien, este rgimen de contratacin ser mucho ms flexible que
el TRLCSP.
En cuanto al objeto del TRLCSP lo encontramos en el artculo 1:
-

Regular la contratacin en el SP
Garantizar que la contratacin se ajusta a los principios de libertad de acceso,
publicidad, transparencia, no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos
Asegurar la estabilidad presupuestaria y el control del gasto: seleccionar la oferta
econmicamente ms ventajosa a travs de la definicin de la necesidad a satisfacer y
de garantizar la libre competencia.
Regular el rgimen jurdico aplicable a los efectos, cumplimiento y extincin de los
contratos administrativos.

En cuanto al mbito lo encontramos en los artculos 2 y 3.

El mbito objetivo lo vemos en el artculo 2. En l se ofrece una determinacin por referencia
al tipo de contrato que cae bajo la rbita del TRLCSP, no en relacin al contenido de sus
prestaciones, sino a la naturaleza ms abstracta del mismo.
Caern bajo la rbita del TRLCSP los contratos onerosos. Incluyendo en ellos, los contratos
subvencionados por entes organismos y entidades del SP que no tengan la consideracin del
poderes adjudicadores.
El mbito objetivo lo encontramos en el artculo 3. En l entran el SP (3.1), los poderes
adjudicadores (3.3) y las Administraciones Pblicas (3.2). El concepto de poder adjudicador lo
digo antes, aunque en la Ley, venga despus porque es ms amplio que el de Administraciones
Pblicas al incluir a estas ltimas y otros entes u organismos.
Podemos entender el mbito de esta manera:
1. Sector pblico (tambin el que no comprende los poderes adjudicadores y las
Administraciones Pblicas)
2. Poderes adjudicadores (tambin los que no son Administraciones Pblicas)

3. Administraciones pblicas y contratos subvencionados de personas fsicas o jurdicas o

entidades del SP que no son poderes adjudicadores.
Por tanto, podemos entender el mbito subjetivo como una mueca rusa en la que el mueco
ms grande es el SP que incluye los poderes adjudicadores y la AP.
La funcin del mbito subjetivo es delimitar que normas de dentro del TRLCSP se aplican a
cada uno de los organismos y entes dentro del SP (mayor escaln dentro del mbito subjetivo).
-

Ttulo preliminar: regula el objeto, mbito del TRLCSP, tipos contractuales, contratos
sujetos a regulacin armonizada y los contratos administrativos y los privados. En el
Ttulo Preliminar se incluyen algunas previsiones de la UE y otras que no.
Libro I: regula la configuracin general de la contratacin del SP y los elementos de los
contratos. Contiene previsiones de la Directiva 2004/18/CE y otras que no.
Libro II: regula la preparacin de los contratos. No son trasposicin de la Directiva pero
la tienen muy en cuenta.
Libro III: regula la seleccin del contratista y la adjudicacin de los contratos. Es
transposicin de la Directiva.
Libro IV: regula los contratos administrativos en cuanto a sus efectos, cumplimiento y
extincin. La categora del contrato administrativo no interesa al derecho de la UE,
aunque se tienen en cuenta las previsiones de este derecho.
Libro V: regula la organizacin administrativa para la gestin de la contratacin. Se
tiene en cuenta la directiva, pero son normas internas que no la trasponen.
Disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales: son un cajn de sastre.
En ellas hay diferentes disposiciones relativas la Directiva y otras que no.

El ms importante es el Libro III, el cual es una trasposicin de la Directiva 2004/18/CE. En el

mismo hay dos Ttulos, donde es realmente importante el primero porque incluye el 80% de
los artculos y es donde se trata la adjudicacin de los contratos en cuanto a los siguientes
sujetos:
-

Las Administraciones Pblicas: artculos 138 a 188.

Los poderes adjudicadores que no son Administraciones Pblicas: artculos 189 a 191
Otros entes, organismos y entidades del SP que no tengan el carcter de poderes
adjudicadores: artculo 192
Contratos subvencionados celebrados por particulares o por entidades del SP que no
tengan el carcter de poderes adjudicadores: artculo 193

En el Libro II se regula sobre la preparacin de los contratos (la fase previa a la seleccin del
contratista) donde se contienen dos Ttulos:
-

Administraciones Pblicas
Poderes adjudicadores que no sean AP

(*) Es destacable que no se menciona a los entes del SP que no son poderes adjudicadores ni
administraciones pblicas, por lo que podra deducirse que no rige el TRLCSP en cuanto a la
preparacin de los contratos para ellos.
En el Libro I, la mayor parte de sus artculos son comunes a todos los entes del SP, salvo los
que, de forma expresa, se refieren a alguno de los crculos sealados o a algn tipo de contrato
(los sujetos a regulacin armonizada)

En el Libro IV solo se comprenden los contratos celebrados por los Administraciones Pblicas,
pues en el concepto mismo de contrato administrativo est el ser celebrado por una AP.
No hacemos ms que ver que hay una asimetra en la regulacin puesto que los Entes del SP
que no son AP ni poderes adjudicadores, estn en el Libro III sujetos en materia de
adjudicacin de contratos y seleccin de contratistas a los principios de publicidad,
concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, los cuales han de
concretarse en una serie de instrucciones internas (artculo 192 TRLCSP). Sin embargo, en el
Libro II nada se prev para ellos.
De esto se derivan varias cosas:
-

Hay una geometra variable puesto que no hay un paralelismo entre el tipo de entidad
y la regulacin de la contratacin en cada uno de los Libros
Los crculos anteriormente explicados para delimitar el mbito subjetivo sirven para
conocer el rgimen que se aplica a cada una de ellos. Teniendo 1) Contratos
subvencionados, 2) AP, 3) Poderes adjudicadores que no son AP, 4) Entidades y
organismos del SP que no son poderes adjudicadores.

En los tres nmeros del artculo 3 TRLCSP se hace una enumeracin de los sujetos que integran
cada uno de los crculos y debemos destacar:
-

La enumeracin se hace a los efectos de esta Ley, por lo tanto, por ejemplo, con
independencia de que cmo se concepten las Entidades Pblicas Empresariales, las
mismas no formarn parte de las AP en esta Ley
Se dice que las AP y los poderes adjudicadores han de haber sido creados para
satisfacer necesidades de inters general, que no tengan carcter industrial o
mercantil y siempre que algn miembro del SP controle su gestin o nombre a ms de
la mitad de su rgano de administracin o vigilancia.

Las Administraciones Pblicas (AP) son las siguientes:

-

Organismos Autnomos
Universidades Pblicas
Entidades de Derecho Pblico con independencia funcional que regulan sectores o
actividades: Banco de Espaa, CMT, CNE, CNC, CNMV
Entidades de Derecho Pblico vinculadas con una o varias Administraciones que
cumplan con alguna de las siguientes caractersticas:
Que su actividad no consista en la produccin en rgimen de mercado de
bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efecten
operaciones de redistribucin de la riqueza y renta nacional, en todo caso sin
nimo de lucro.
Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su
naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o la
prestacin de servicios
(*) De este concepto quedan excluidas las Entidades Pblicas Empresariales, y al
decir Derecho Pblico tambin las Sociedades Mercantiles.

Los Poderes Adjudicadores toman su definicin de la Directiva 2004/18/CE y estn

comprendidos en el 3.3 TRLCSP:
-

AP que acabamos de ver

Dems entes, organismos o entidades (no se exige que sean de Derecho Pblico) que
hayan sido creadas para satisfacer necesidades de inters general que no tengan
carcter industrial o mercantil. Adems, ha de haber un poder adjudicador que
financie mayoritariamente su actividad, controle su gestin o nombre a la mitad de los
miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia.

Como ya hemos visto, los Poderes Adjudicadores que no son AP, tienen un rgimen distinto y
ms ligero que las AP.
En el caso de las Fundaciones del SP, sabemos que han sido creadas para la satisfaccin de un
inters general, por tanto, sern poderes adjudicadores siempre que se cumpla el requisito de
la financiacin, gestin o nombramiento por parte del SP.
En todo caso, lo que importa es para qu ha sido creada, siempre que haya sido para un
inters general y no para actividades mercantiles o industriales.
Las Entidades del SP que no son ni poderes adjudicadores, ni AP se enumeran en el artculo
3.1 TRLCSP y se les aplican las reglas del TRLCSP de una forma todava ms ligera que a los
poderes adjudicadores y las AP.
Entre ellas podemos destacar:
-

Las Sociedades Mercantiles siempre que no hayan sido creadas para satisfacer
necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil (si fuera
al revs entrara en los poderes adjudicadores)
Entidades Pblicas sujetas al Derecho Privado que se hayan creado para satisfacer
necesidades de inters general con carcter industrial o mercantil

A estas Entidades se les aplica el TRLCSP de una forma ms flexible, como lo prueba el Libro II
(preparacin del contrato) donde ni siquiera se menciona a estas Entidades; y en cuanto al
rgimen de seleccin y adjudicacin del contrato, se hace de acuerdo con unas instrucciones
que deben ser aprobadas y que deben ajustarse a los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, recayendo el contrato en la
oferta ms ventajosa.
1.3 TIPOS CONTRACTUALES
Uno de los principios que presiden la contratacin con el SP es la libertad de pactos, conforme
a lo cual en estos contratos podrn incluirse cualquier pacto o clusula siempre que no sean
contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los principios de buena
administracin.
Adems, tambin se exige que si se incluyan prestaciones correspondientes a diferentes tipos
de contrato, las prestaciones pactadas se encuentren directamente vinculadas entre s y
mantengan relaciones de complementariedad.
Aunque haya libertad de pactos, la Ley ha establecido una serie de contratos tpicos.
El primer criterio de clasificacin es segn el contenido de sus prestaciones y por estar
previstos o no en el TRLCSP. En el artculo 5 se identifican hasta 6 tipos de contratos cuyas
caractersticas se desarrollan en los artculos siguientes y que son los contratos nominados:

Contratos de obras
Contratos de concesin de obras pblicas
Contrato de gestin de servicios pblicos
Contrato de suministro
Contrato de servicios
Contrato de colaboracin entre el SP y el Sector Privado

La diferencia entre el contrato de obra y el contrato de concesin de obras pblicas es que en

el segundo la contraprestacin consiste en el derecho a explotar la obra (carretera de peaje) o
en la explotacin acompaada del derecho a percibir un precio.
El ltimo contrato, el de colaboracin entre el SP y el Sector Privado constituye una novedad
en nuestro sistema y se destacan de l la complejidad de las prestaciones, la financiacin
privada, el carcter global e integrado de la actuacin y la imposibilidad para la Administracin
de definir con carcter previo a la licitacin los medios tcnicos necesarios para alcanzar los
objetivos, as como la necesidad de evaluar previamente las ventajas de lograr el resultado
empleando este contrato frente a las dems figuras contractuales.
Tambin tenemos que saber la diferencia entre el contrato de gestin de servicios pblicos y el
contrato de servicios, donde el segundo el contratista presta el servicio en favor de las
entidades del SP que son quienes reciben el servicio, en tanto que en el de gestin de servicios
pblicos, el destinatario y beneficiario son los ciudadanos.
Si hay contratos que mezclen alguno de los seis que hemos dicho sern contratos mixtos y se
les aplicar el rgimen de la prestacin dominante.
Si no encajan exactamente en los seis contratos sern contratos innominados, siempre que no
sean contrarios a las previsiones del TRLCSP, ni a las previsiones para los contratos en general.
El segundo criterio de clasificacin es segn la naturaleza del Derecho Aplicable, segn sea
pblico o privado.
Primero, los contratos administrativos (derecho pblico) se exige que sean celebrados por una
AP, y dice el 19.1 que sern administrativos los que adems de ser celebrados por una AP:
-

Contrato de obra
Contrato de concesin de obra pblica
Contrato de gestin de servicios pblicos
Contratos de colaboracin entre el SP y el sector privado
Contrato de servicios
Contratos de suministro

Tambin podr haber dentro de los administrativos, los mixtos y los innominados (por una AP
pero sin ser uno de esos cuatro)
El que sea un contrato administrativo tiene consecuencias en cuanto a su rgimen jurdico el
cual tendr privilegios y prerrogativas y adems ser juzgado por la jurisdiccin contenciosoadministrativa.
Por otra parte, tenemos los contratos privados que son aquellos que celebran los Entes,
organismos o entidades del Sector Pblico que no renan la condicin de AP.

Tambin sern privados los que celebre una AP pero que no se contenga en el 19.1. No son
esos los administrativos innominados?
El hecho de que sean privados no les excluye del TRLCSP, pues se regirn por el TRLCSP en lo
relativo a la preparacin y adjudicacin. Sin embargo, en cuanto a sus efectos y extincin se
regirn por el Derecho Privado.
En cuanto a la jurisdiccin competente:
-

Los contratos privados celebrados por las AP se juzgarn por la jurisdiccin

contencioso-administrativa en controversias relacionadas con los actos separables
(preparacin y adjudicacin) y en cuanto a las cuestiones de fondo por la jurisdiccin
civil.
Los contratos privados de Entes y Entidades que no sean AP se juzgarn siempre por la
jurisdiccin civil, incluso en lo relativo a la preparacin y adjudicacin, salvo que se
trate de contratos sujetos a regulacin armonizada en este ltimo caso.

El tercer criterio de clasificacin es segn este sujeto a una regulacin armonizada o no.
La consideracin de que este sujeto a regulacin armonizada tiene que ver con el umbral a
partir del cual se exige el cumplimiento de las normas de la Directiva 2004/18/CE. En todo
caso, adems del tipo de contrato y de este umbral, se exige que el contrato sea de una
Entidad que sea poder adjudicador (lo cual incluye a las AP)
Si son de un poder adjudicador, estn sujetos a regulacin armonizada:
-

Los contratos de colaboracin entre el SP y el sector privado siempre

Los contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los de suministro y los de
servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado,
calculado conforme a las reglas que se establecen en el artculo 76, sea igual o superior
a las cuantas que se indican en los artculos siguientes, siempre que la entidad
contratante tenga el carcter de poder adjudicador
Los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artculo 17

La UE pone un umbral porque a partir de ese valor el contrato tiene una importancia
realmente importante para que otras empresas de EEMM vayan a contratar. Por debajo de
esos umbrales, los contratos siguen sujetos a las normas del TRLCSP pero no a las medidas
concretas de la Directiva y el TRLCSP en cuanto a publicidad, adjudicacin y aspectos para el
libre acceso de ciudadanos y empresas de la UE.
Hay que hacer una mencin especial a los contratos subvencionados sujetos a regulacin
armonizada que otorguen personas fsicas o jurdicas que no sean del SP o que, formando
parte de l, no sean poderes adjudicadores. Solo sern de regulacin armonizada algunos de
los de obras y servicios. Adems, dentro de la subvencin por el poder adjudicador deber
serlo de forma directa y en ms del 50% del importe del contrato.
1.4 LAS PRERROGATIVAS DEL RGANO CONTRATANTE
La justificacin de que la Administracin tenga una serie de privilegios es que se encargan de
defender los intereses generales, por tanto tendrn que estar por encima de los intereses
particulares de los ciudadanos o empresas que contraten con ella.
La Administracin tendr cuatro privilegios o prerrogativas:

La interpretacin de los contratos y la resolucin de dudas

El ius variandi o privilegio de modificacin por razones de inters pblico
Resolucin de los contratos
Acordar los efectos del incumplimiento

Pero en ningn momento esto significa que la Administracin pueda actuar a su libre albedro.
Es simplemente un privilegio posicional por la razn de que se presume que los actos de la
Administracin estn sujetos a Derecho por seguir ese inters general y de esta manera son
autoejecutables, pero la ltima palabra la tendrn siempre los Tribunales.
Hay que tener muy cuenta, que solo tendr estas prerrogativas en los contratos
administrativos.
1.5 EL OBJETO DE LOS CONTRATOS: DETERMINACIN DEL OBJETO, EL PRECIO Y LOS
TIPOS DE PRESTACIN
El objeto, precio y cuanta se establecen en el Libro I del TRLCSP.
En cuanto al objeto debe ser determinado puesto que si es indeterminado es ms tendente a
hacerse un mal uso de los recursos pblicos y es ms complicado controlar su cumplimiento.
En cuanto al precio ha de ser determinado y expresado en . Puede expresarse en precios
unitarios, en unidades de obra o de forma alzada. El IVA se expresar como partida
independiente.
Se podr revisar al alza o a la baja y no es incompatible con que su pago pueda hacerse
mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos que as lo prevea la Ley.
En cuanto a la cuanta es muy importante para saber si estamos ante regulacin armonizada o
no. Para evitar esta regulacin tan inflexible se podra romper el contrato en pequeos
contratos, pero se ha normativizado que en determinados supuestos se podr fraccionar el
contrato, pero en cuanto a la cuanta se referir siempre al total del contrato grande, salvo lo
dispuesto en los artculos 14.2, 15.2 y 16.2 TRLCSP.