Eficacia y Administración. Tres Estudios. Luciano Parejo Afonso

Coleccin:
Estudios
Ministerio
para las
Administraciones
Pblicas
EFICACIA Y
ADMINISTRACIN
Tres estudios
O
o
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PE
O
ISBN 84-340-0824-6
UUJ I
Luciano Parejo Alfonso

9"788434"008243
Ministerio para las Administraciones Pblicas

Instituto Nacional de Administracin Pblica
P.V.P. 1.500 Ptas.

(IVA incluido)
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA
BOLETN OFICIAL DEL ESTADO
EFICACIA Y ADMINISTRACION
Tres estudios
LUCIANO PAREJO ALFONSO
EFICACIA
y
ADMINISTRACIN
Tres estudios
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICA

BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO
MADRID
1995
Coleccin: ESTUDIOS
La publicacin de esta obra ha sido posible gracias al convenio marco

de cooperacin suscrito entre el INAP y el Boletn Oficial del Estado.
Primera edicin: Noviembre 1995
Edita: Ministerio para las Administraciones Pblicas. Instituto Nacional de Administracin

Pblica y Ministerio de la Presidencia. Boletn Oficial del Estado
NIPO: 329-95-008-8
NIPO: 007-95-059-0
ISBN: 84-340-0824-6
Depsito legal: M. 37172/1995
IMPRENTA NACIONAL DEL BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO
Trafalgar, 27. 28071 Madrid
SUMARIO
Pgina
PRESENTACIN
13
ORGANIZACIN Y ACTIVIDAD EN LA ADMINISTRACIN

PBLICA
I. INTRODUCCIN
l.
2.
La organizacin como problema central, hoy, del Derecho

Administrativo. Su evolucin y estado actual...
El reciente despertar de la doctrina ante el problema. La insuficiencia de las primeras reacciones
19
26
11. EL DOBLE DUALISMO DE SOCIEDAD Y ESTADO Y DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

l.
2.
Justificacin de este punto de partida: la pertenencia de la

Administracin al mundo de lo pblico-estatal
La diferenciacin de Estado y sociedad y la dicotoma pblicoprivado en el Estado social y democrtico de Derecho; su indudable relatividad, aunque subsistencia
A) La cuestin en el orden constitucional interno
B) La cuestin en el orden comunitario-europeo
C) La diferenciacin entre sociedad y Estado y la divisin del
Derecho en pblico y privado
30
32
42
46
SUMARIO
Pgina
111. LA APTITUD DE LOS ENTES PBLICOS PARA SER TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
49
IV. EL CRITERIO CLAVE: LA PERSONALIDAD Y LA CAPACIDAD JURDICAS

1.
2.
La contrapuesta construccin de la personalidad y la capacidad

jurdicas en las personas privadas y las pblicas
56
A) La personalidad y la capacidad jurdicas de Derecho privado....................................................................................

B) La personalidad en la Administracin pblica; su peculiaridad e instrumentalidad respecto de las actividades precisas para la realizacin del inters general........................
C) Las consecuencias de la peculiaridad de la Administracin-persona sobre su capacidad de obrar
67
La inexistencia de verdadera y propia libertad de eleccin de

las formas organizativas y de accin por parte del poder pblico en general y de la Administracin en particular
70
56
61
LA EFICACIA, PRINCIPIO DE LA ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN

1.
LA IMPORTANCIA DE LA EFICACIA EN LA ADMINISTRACIN...............................................................................................
89
11. EL SIGNIFICADO DE LA EFICACIA, CUANDO SE PREDICA

DE LA ADMINISTRACIN
1. El significado general de las voces "eficacia" y "eficiencia"....
2. El significado de la eficacia y la eficiencia en la ciencia econmica
3. La eficacia y la eficiencia en la teora de la organizacin y de
su gestin
4. La eficacia y la eficiencia como nociones jurdico-pblicas oo.
A) La positivacin de la eficacia y la eficiencia como bienes
jurdicos
B) La eficacia segn la doctrina jurisprudencial....................
C) La eficacia y su relacin con la eficiencia, segn la doctrina cientfica....................................................................
91
93
94
99
99
102
105
SUMARIO
Pgina
111. EL PORQU DE LA EXIGENCIA DE EFICACIA A LA ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN
109
IV. EL QU EN LA EFICACIA (EFICIENTE) POSTULADA DE LA

ADMINISTRACIN PBLICA
1.
2.
La especificidad de la eficacia administrativa por razn de su

objeto y su presuposicin de una gestin asimismo especficamente pblica
Los condicionantes y lmites de la eficacia administrativa.......
A) La servicialidad y la objetividad de la Administracin.....
B) La configuracin de la Administracin como una organizacin creada de acuerdo con la Ley, que funciona con
unos medios personales tpicos y unos medios materiales
y econmicos sujetos a un rgimen especfico y cuya
actuacin ha de ajustarse a un conjunto constitucionalizado de principios y desplegarse, en caso de relevancia jurdica, por el procedimiento legalmente predeterminado ...
3.
111
125
125
127
El mbito del principio de eficacia y la necesidad de la modulacin de su contenido por tipos o clases de actividad administrativa
A) Amplitud del radio de accin del principio y carcter proteico de su contenido .
B) La eficacia en la actividad administrativa de carcter o
contenido econmico
C) La eficacia de la actividad administrativa prestacional
D) La eficacia y la actividad de imperium o intervencin
E) El lmite: la imposibilidad lgica y jurdica de la eficacia
total del poder pblico administrativo en su conjunto por
relacin a la totalidad de sus fines propios...........
129
131
132
134
135
V. LOS RETOS QUE EL PRINCIPIO DE LA (EFICIENTE) EFICACIA DE LA ADMINISTRACIN PLANTEA AL DERECHO

PBLICO EN GENERAL Y AL ADMINISTRATIVO EN PAR,~ 136
TICULAR
9
SUMARIO
Pgina
LA TERMINACIN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO COMO FORMA ALTERNATIVA DE DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD UNILATERAL DE LA ADMINISTRACIN
1. EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA TERMINACIN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1.
2.
Novedad, trascendencia y dificultad de la figura

Las causas del surgimiento y de la dificultad de la figura
155
163
11. LA CARACTERIZACIN DE LA NUEVA FIGURA JURDICA

l.
2.
3.
4.
Su naturaleza: forma especfica y alternativa de desarrollo de

la actividad administrativa unilateral formalizada; y su fundamento y legitimidad constitucionales
168
Concepto; la terminacin convencional como acuerdo administrativo consensual y en todo caso de subordinacin. Las clases de acuerdos administrativos consenduales. Su carcter, no
obstante, formal
176
El marco legal de la terminacin convencional: la lgica de su

integracin y la incidencia de sta en el juego de dicha tcnica. La cuestin de la eleccin por la Administracin entre las
dos formas alternativas de desarrollo de su actividad jurdica
tpica y formalizada
La causa en la terminacin convencional: su carcter nico y
tpico y consistencia en el inters general....
184
191
111. LOS SUJETOS DEL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL

l.
2.
10
La condicin de parte necesaria de una Administracin pblica o de una entidad de Derecho pblico precisamente por razn
del ejercicio de una potestad administrativa
Los otros sujetos que pueden tener la condicin de parte; las
cuestiones del carcter igualmente necesario de la intervencin
de determinados sujetos y de la posibilidad de pactos que afecten a terceros
193
194
SUMARIO
IV. EL OBJETO DEL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL

V.
EL CONTENIDO Y EL RGIMEN DE INVALIDEZ DE LOS

ACUERDOS ADMINISTRATIVOS CONSENSUALES
1.
2.
3.
4.
VI.
197
La especificidad de la tcnica convencional para la terminacin del procedimiento administrativo y sus consecuencias ...
La conformidad con el ordenamiento jurdico: el contenido del
acuerdo y la reserva y la primaca de la Ley
La interdiccin de la alteracin de las competencias de los
rganos administrativos y de las responsabilidades de autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios pblicos; su incidencia en el contenido del acuerdo ........
Los acuerdos administrativos consensuales ilegales: causas de
invalidez y acciones para hacerlas efectivas
LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA EL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL
DESARROLLO DE LA RELACIN A QUE DA LUGAR...........
1.
2.
La fase previa a la celebracin del acuerdo

La fase de ejecucin de los acuerdos: la cuestin de las potestades unilaterales generales o formales de la Administracin.
199
201
204
206
208
209
210
11
PRESENTACIN
En muy breve tiempo el sujeto central y razn de ser del Derecho
Administrativo, la Administracin Pblica, ha experimentado cambios, reales
y jurdicos, que forman parte de un proceso an no concluido en tanto que
parte del ms amplio de transformacin social y del Estado al que estamos
asistiendo.
Los datos ms significativos son, junto a la disposicin sobre una sustancial cuota del producto interior bruto, el peso adquirido por la actividad econmica, prestacional y asistencial y la asuncin progresiva de responsabilidades en nuevos sectores de alta sensibilidad social y determinantes de la
calidad de vida, como el consumo y el medio ambiente. Tales datos hacen realidad, con cuantas salvedades se quieran en funcin de la crisis del Estado y
de lo pblico y justamente en el sistema econmico-social que se afirma mundialmente como nico histricamente viable, su teorizacin como factor clave
de la vida social por proporcionar a sta los elementos constitutivos de la
infraestructura que la hacen posible.
La Administracin que fue capaz en 1978 de proyectar con xito su imagen -ms terica que real- al nuevo orden constitucional, experimenta en
ste, prcticamente' por vez primera en nuestra historia y como consecuencia
de la normatividad efectiva del texto fundamental, el fenmeno inverso de la
proyeccin sobre s misma de las exigencias de aquel orden, dotado de vida y
lgica propias. Y as queda planteada su reconversin como pieza de la funcin constitucional ejecutiva del Estado social y democrtico de Derecho, que
es objeto, adems de la tradicional divisin vertical o interfuncional del poder
(con el aadido de la intrafuncional que distingue entre ejecucin gubernamental directiva y ejecucin administrativa dirigida), de una divisin horizontal -asimismo intrafuncional- por razn territorial sobre la base del principio de la doble autonoma (la poltica plena de que gozan las Comunidades
Autnomas y la administrativa reconocida a la Administracin local).
13
PRESENTACIN
Reconversin requerida por el imperativo de su funcionamiento como sistema al servicio de la unidad material del orden constitucional, a pesar de su
fragmentacin en una pluralidad de Administraciones autnomas, y ampliada
en su planteamiento -tras la integracin del Estado constituido en el proceso
de integracin comunitario europeo- por la extensin de su papel bajo la veste
de Administracin indirecta del ordenamiento generado por aquel proceso.
El Derecho Administrativo, como ciencia, est obligado a tomar buena
nota de estos cambios y a extraer de ellos las necesarias consecuencias para la
reconstruccin del sistema administrativo. De ello es desde luego plenamente consciente tanto la doctrina, como la jurisprudencia, segn resulta con toda
evidencia de la vitalidad acreditada por una y otra.
Sin embargo, ese esfuerzo no puede desplegarse con igual intensidad en
todos los campos y es obviamente ms difcil y, en todo caso, conflictivo
cuando requiere verdaderas transformaciones en el esquema de conceptos y
categoras establecido o debe desplegarse en terrenos con menor articulacin
jurdica o de ms difcil construccin con las tcnicas jurdicas disponibles.
Desde este punto de vista, es destacable la escasa atencin dedicada al
principio de la eficacia, a pesar de que --consignado en el artculo 103.1 CE
como uno de los que debe gobernar la actuacin de la Administracin- 1) ha
sido destacado por la doctrina constitucional como la clave misma de la asuncin por la Constitucin de la peculiaridad del estatuto propio de aqulla
como sujeto y, por tanto, del Derecho administrativo como tal Derecho estatutario, capaz de erigirse en el Derecho pblico infraconstitucional comn del
poder pblico no judicial (Derecho constitucional concretizado); y 2) del
desarrollo de. sus potencialidades depende hoy ms que nunca la legitimidad
de la Administracin pblica como mecanismo asegurador de la efectividad
real del orden preconizado por el Estado social y democrtico de Derecho,
como demuestra, por no ir ms lejos, el contenido central de la crtica social
pblica constante al sistema administrativo. La relacin dialctica fructfera,
en el seno del orden constitucional, entre los principios de legalidad y de eficacia de la Administracin constituye sin duda el nudo gordiano cuyo corte
demanda la efectividad misma de aquel orden, equivalente al que en el plano
estrictamente constitucional representa la que media entre los principios de
Estado social y de Derecho.
La no resolucin satisfactoria de tal problema est relacionada desde
luego con el descuido tradicional entre nosotros del Derecho de la organizacin, explicativo no slo de la obsolescencia de las respuestas a las exigencias
de la realidad en este orden de cosas, sino tambin de la desorientacin existente sobre el desorden reinante en punto a las formas de organizacin y de la
actividad administrativa (su rgimen jurdico) y la impotencia para superarlo
14
PRESENTACIN
ms all de la denuncia de la quiebra misma del entero edificio constitucional

que supone la huida indiscriminada al Derecho privado; denuncia contradictoria -adems- con el reconocimiento a la potestad organizatoria de una libertad, sin lmites precisos, para la eleccin entre aquellas formas.
La fuerza inercial del tratamiento dogmtico tradicional del fenmeno
administrativo desde una perspectiva objetiva y atenida a especficos momentos de las relaciones jurdico_administrativas -la del acto administrativo- ha
relegado, en efecto, la cuestin bsica de que sea realmente la Administracin
como persona jurdica, es decir, sujeto especial de un tipo asimismo especfico de relaciones, y cuales sean las consecuencias que de sus caractersticas
deban extraerse para su organizacin subjetiva propia y tambin para la de su
actividad, puesto que sujeto y actividad no son en la Constitucin (arts. 103.1
y 106.1) sino aspectos de un mismo y nico fenmeno.
Slo una vez determinado (como organizacin personificada para una
actividad de tipo definido) el sujeto necesario para la existencia del Derecho
administrativo es posible abordar correctamente, despejando la completa confusin hoy dominante, su construccin como sujeto_actividad del que se predica eficacia. Pues esta eficacia no puede ser cualquiera, sino slo la postulada y exigible de la Administracin previamente definida.
Precisamente por ello tambin, ha de prestarse atencin, insertndolas
coherentemente en el sistema, a las nuevas tcnicas que el ordenamiento jurdico va alumbrando para acomodar la actividad administrativa a la altura de
los tiempos. Pues el acervo consolidado en tcnicas e instrumentos del
Derecho administrativo proviene, en lo esencial, del gigantesco esfuerzo
constructivo y sistematizador realizado en la poca dominada por la imagen
de un Estado sustancialmente limitado a la fijacin de reglas y la garanta de
su cumplimiento por los sujetos ordinarios, es decir, de la
Administracin_polica; imagen sta ltima, que dista hoy mucho de responder a una realidad de desbordamiento de la actividad administrativa en forma,
extensin y alcance y en la que st!- ha de desplegarse en el seno de relaciones en las que el ciudadano comparece provisto de los potentes poderes que
le proporcionan los derechos fundamentales y las libertades pblicas y
demanda por ello, cada vez ms, un papel que modula aquellas relaciones
hacindolas depender en muchos casos de la aceptacin social, cuando no de
la participacin y la colaboracin efectivas del referido ciudadano.
Mis preocupaciones cientficas en los tres ltimos aos han estado presididas por el hilo conductor comn que da lugar a la constelacin de problemas que queda sumariamente descrita y se cifra en la relegitimacin de la
Administracin, cualquiera que deba ser y sea de hecho la extensin y el
alcance de su actividad, como mecanismo constitucional para la realizacin
15
PRESENTACIN
efectiva, es decir, eficaz, de los intereses pblicos en que se concreta histricamente el Estado social y democrtico de Derecho constituido. Han madurado en los tres estudios que se renen ahora en este volumen -en su caso, tras
haber sido objeto de una reelaboracin parcial o de modificaciones concretasgracias al amable requerimiento de la Secretara de Estado para la
Administracin Pblica, secundado por el Instituto Nacional de
Administracin Pblica, y con el objetivo de contribuir a la consecucin de tal
objetivo. Los tres son resultado, as, de un proyecto nico ms ambicioso y,
por tanto, de una labor continuada, que ha contado con el apoyo de la
DGICYT (proyecto TS93_005l). Pero las reflexiones que contienen se han
beneficiado tambin de los impulsos suministrados por seminarios y jornadas,
entre los que merecen ser citados el Seminario de Derecho Local, en su edicin del curso 1993/94, organizado por el Ayuntamiento de Barcelona, la
Federacin de Municipios de Catalua, la Diputacin de Barcelona y la
Escuela de Administracin Pblica de Catalua; los ciclos de conferencias
programados en su actividad formativa por esta ltima Escuela; el Seminario
de Profesores, ligado a la edicin de un anuario, creado en 1994 por la
Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid; y las Jornadas
internacionales convocadas este mismo ao por el Instituto de Estudios
Fiscales en tomo al novedoso artculo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de
Noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn.
Getafe, julio de 1995.
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrtico de Derecho Administrativo

Universidad Carlos III de Madrid
16
ORGANIZACIN
Y ACTIVIDAD
EN LA ADMINISTRACIN
PBLICA
l.
INTRODUCCIN
1.
La organizacin como problema central, hoy, del Derecho

Administrativo. Su evolucin y estado actual
Cualquier reflexin actual sobre la Administracin pblica debe partir

y ser consciente del clima de desorientacin e, incluso, confusin que se
padece en la materia, con la finalidad de reducirla en la medida de lo posible y, en todo caso y cuando menos, de no contribuir a su persistencia o,
incluso, incremento. Las causas de la desorientacin son variadas, pero
entre ellas destaca, por su indudable importancia, el cuestionamiento hoy
-tras una etapa de notable y constante expansin- del Estado, bajo su
forma actual de Estado social o del bienestar o, mejor an, responsable
universal de las condiciones de vida y, por tanto, sustancialmente administrativo, y la paralela reafirmacin, como paradigma, de la sociedad
civil, bajo la especie de economa privada, con postulacin de la "retirada"
de aqul en favor de dicha sociedad y de su libre desenvolvimiento.
En esta situacin, en efecto, no habindose visto acompaado el
espectacular crecimiento de las actividades y responsabilidades estatales,
fundamentalmente a lo largo de este siglo, por una adecuada actualizacin
de las formas de organizacin de la actuacin pblica, especialmente la
administrativa, se explica el descrdito de lo pblico y, particularmente, lo
pblico-administrativo, percibido no slo social, sino tambin polticamente, como esencialmente obsoleto, con imputacin de ineficiencia e
19
EFICACIA Y ADMINISTRACION. TRES ESTUDIOS
ineficacia. Esta imputacin se realiza, sin embargo, de forma global e inespecfica, es decir, desde el criterio de medida proporcionado por las pautas propias de la economa privada, lo que significa sin determinacin del
contenido especfico de los principios de eficiencia, economa y eficacia
proclamados en los artculos 31.2 y 103.1 CE. Y, por lo mismo, se explica
tambin el recurso indiscriminado y acrtico a las formas proporcionadas
por el mundo jurdico-privado, en cuanto expediente inmediato para la
adaptacin de la gestin pblica a las demandas actuales.
La ausencia de un marco legal actualizado (en primer trmino a la
Constitucin), suplida defectuosamente hasta hace bien poco -yen lo
que aqu importa an hoy- por un conjunto de Leyes en su prctica
totalidad preconstitucionales, ha posibilitado e, incluso, propiciado
ciertamente la entrega del desarrollo de la organizacin administrativa
(en un Estado, adems, dotado de una organizacin territorial nueva y
profundamente descentralizada) al apremio de las circunstancias y, por
tanto, a criterios particulares e, incluso, coyunturales, justificados pragmticamente en cada momento desde las necesidades especficas de la
gestin del fin, el servicio o la tarea pblicos concretos de que en cada
caso se tratara, con simultnea y progresiva prdida de la coherencia del
conjunto (incluso en el seno de cada instancia y ordenamiento territoriales), que por exigencia constitucional e, incluso, lgica debe integrar
un verdadero sistema, sin perjuicio de su complejidad. Pues a la valoracin concreta de cada vez y en cada caso de aquellas necesidades no ha
podido oponerse hasta ahora ninguna otra consistente, basada en un
esquema organizativo global.
El fenmeno afecta desde luego a los aparatos administrativos directamente conectados a los correspondientes rganos de gobierno de cada
instancia territorial, pero es especialmente extenso e intenso en la llamada
Administracin institucional o instrumental, como evidencia con toda orudeza el hecho de que los ltimos intentos -tambin fracasados- de
reconduccin a esquema (siquiera sea en el mbito de la instancia nacional o central) hayan sido abordados exclusivamente desde la ultima ratio
de la racionalizacin y disciplina econmico-financiera y de la gestin
presupuestaria. No es nicamente que haya venido faltando toda gua
general acerca de cuando procede el desgajamiento y consecuente organizacin independizada de un servicio o una actividad pblicos, ha venido
sucediendo lo mismo --con gravedad incluso creciente- tanto con los
tipos organizativos resultantes de la decisin de independizacin de la
Administracin matriz, como con las consecuencias derivables de ella para
el estatuto de la organizacin correspondiente.
Si bien la causa directa y eficiente -la llamada "huida" del Derecho
Administrativo comn e, incluso, del Derecho administrativo simplemen20
ORGANIZACION y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVAS
te 1_ est perfectamente identificada, no sucede lo mismo con sus causas

ltimas, siendo especialmente notable la ausencia de suficiente interrogacin acerca del estado de situacin del Derecho administrativo del que se
produce la huida y de su influencia sobre sta. Al da de hoy no parece ya
posible negar una cierta desactualizacin del referido Derecho, particularmente en el campo de la organizacin y del funcionamiento de los entes
pblicos; inidneo as en muchas de sus instituciones -instituciones claves algunas de ellas- para ofrecer las respuestas a los problemas que suscita la compleja gestin de los servicios pblicos en la ms amplia acepcin de esta expresin. Por lo mismo que no sera justo imputar sin ms la
situacin descrita a tal defecto en la evolucin, en la acomodacin oportuna a los tiempos del Derecho administrativo, sera un error grave no reconocer hoy que ha estado y contina estando entre las causas ltimas de su
abandono progresivo en favor de soluciones incluso de Derecho privado.
El origen mismo del fenmeno puede situarse en la disociacin entre
forma de las organizaciones y rgimen regulador de su funcionamiento y
actividad, pues es ella la que ha relativizado la necesaria vinculacin de
ambas al Derecho pblico, abriendo la puerta a las mltiples combinaciones actuales entre Derecho aplicable, de un lado, y forma y actividad, de
otro. El importante desarrollo de las posibilidades as descubiertas, adems
de conducir -por lo que hace desde luego a los organismos integrantes de
la llamada Administracin institucional o instrumental- a una situacin
irreductible a esquema, amenaza con abocar en un serio trastocamiento del
orden constitucional, por la apariencia de ausencia de lmites precisos a la
potestad organizatoria, esencialmente libre incluso para la creacin de personas jurdicas ~on una u otra forma o naturaleza- y la configuracin
de la capacidad jurdica y de obrar de stas -hasta el punto de poder
incluir en tal capacidad la facultad de creacin de nuevas personas, de acotacin de la esfera de su giro o trfico propio y de, determinacin del rgimen jurdico de su actividad.
El panorama sintticamente expuesto se ha complicado an ms en
tiempos recientes con la aparicin de las denominadas Autoridades o
Administraciones independientes, categora comprensiva en la realidad
de figuras bien dispares. Si justificada desde luego en muchos casos, no
puede desconocerse el efecto incentivador de bsqueda y obtencin de
estatutos singulares, cortados por este patrn y en razn a su misma fle1 La acuacin de la expresin "huida del Derecho administrativo" para caracterizar el fenmeno descrito se debe a M. CLAVERO ARVALO, como seala F. GARRIDO FALLA ("Privatizacin y reprivatizacin",
RAP nm. 126, pg. 18), quien aade que la ulterior evolucin del Derecho espaol ha conducido -sobre
la base del enfrentamiento del principio de eficacia con el sistema mismo jurdico-pblico propio de la
Administracin- a una verdadera "apostasa del Derecho administrativo", pues de lo que se trata ya es no
tanto de alcanzar un rgimen especial o singular, cuanto de quedar sometido prcticamente en todo al
Derecho privado.
21
xibilidad e indeterminacin, que sin duda tiene sobre sectores y servicios netamente administrativos carentes de la necesaria singularidad a
tal efecto. En todo caso, la categora y su puesta de moda suscitan por lo
menos una cuestin de porte constitucional: la relativa a su engarce en
la estructura del poder pblico determinada constitucionalmente por
relacin a la divisin funcional tripartita de ste. La falta de claridad a
este respecto puede conducir bien pronto, dado el xito de la figura por
razones que no es preciso exponer aqu, a soluciones de difcil, por no
decir, imposible cohonestacin con el principio de Estado democrtico,
que exige la posibilidad del control poltico de todo ejercicio de poder
infralegal en sede parlamentaria, bien directamente, bien a travs de la
exigencia de responsabilidad al poder ejecutivo. Pero tambin plantean
cuestiones de porte administrativo, en particular el deslinde y, al propio
tiempo, la relacin entre la Administracin pblica directa propiamente
dicha y los organismos de sta dependientes, de un lado, y estas otras
"Administraciones", de otro.
Desde el punto de vista terico y como ya incidentalmente ha quedado
apuntado, no cabe desconocer la relacin que con los fenmenos descritos
guardan la relativizacin de la distincin entre lo pblico y lo privado, el
Estado y la sociedad y, en definitiva, el Derecho pblico y el Derecho privad02 , de un lado, y la afrrmacin axiomtica de la libertad del poder pblico
para la eleccin de la forma organizativa (incluidos el rgimen jurdico de su
desarrollo y, por tanto, las formas de la accin) de la actuacin administrati2 A este respecto, la obra de referencia es sin duda la de M. BULLINGER, Derecho pblico y Derecho
privado, Ed. Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1976; traduccin del original alemn de A.
Esteban Drake. Tambin, el trabajo de M. GARC(A PELAYO, voz "Derecho pblico", Enciclopedia Jurdica,
Ed. F. Seix, Barcelona 1985, pgs. 979 a 1007.
En nuestra doctrina, E. GARC(A DE ENTERRA Y T. R. FERNNDEZ RODR(GUEZ (Curso de Derecho
Administrativo, Ed. Cvitas, Madrid 1993, Tomo 1, 62 Ed., pg. 48) dan cuenta -a propsito de los lmites
de la aplicacin del Derecho Administrativo-- de las posiciones doctrinales conforme a las cuales la aplicacin de tcnicas de Derecho pblico o de Derecho privado carece de contenido sustancial e, incluso,
resulta hoy ya difcil acudir a criterios cuantitativos para distinguir entre uno y otro Derecho, sin perjuicio
de criticar tales posiciones y de sostener que existe un lmite sustancial a la aplicacin del Derecho privado en el mbito propio de la Administracin; lmite, que se hace presente en el ncleo ltimo e irreductible de Derecho pblico que se da en toda Administracin en tanto que organizacin poltica y que se manifiesta necesariamente en toda decisin de actuacin conforme al Derecho privado, bien precedindola, bien
acompandola. R. PARADA VZQUEZ (Derecho Administrativo J. Parte General, Ed. M. Pons, Madrid
1992, 4 Ed., pgs. 9 y 10), an afirmando que la dualidad Derecho pblico-Derecho privado sigue teqiendo una indudable virtualidad para la caracterizacin del Derecho Administrativo, matiza inmediatamente
que ello es as siempre y cuando no se entienda el Derecho pblico como conjunto de normas aplicables
slo al Estado o a las Administraciones pblicas y el Derecho privado como nicamente aplicable a los particulares. J. A. SANTAMAR(A PASTOR (Fundamentos de Derecho Administrativo J, Ed. CEURA, Madrid
1988, pgs. 56 y sgs.), finalmente, entiende que el planteamiento dualista (Derecho pblico-Derecho privado) es incorrecto por reproducir el dogma decimonnico de la separacin entre Estado y sociedad y la
expresin "Derecho privado" resulta hoy inexacta, concluyendo que no existen reglas simples que determinen la aplicacin del Derecho administrativo y del Derecho privado, siendo factible slo la identificacin de criterios muy generales en el doble plano de la decisin a priori por la Administracin sobre el rgimen jurdico a emplear en una accin concreta y de la bsqueda de una solucin o rgimen jurdico para
una operacin o un acto ya realizados.
22
va, de otro 3. No puede negarse, en efecto, que, entre nosotros 4, ha habido en

los ltimos aos un descuido por la doctrina iusadministrativa del estudio de
3 La mejor y ms autorizada doctrina espaola presupone dicha libertad. As, E. GARCA DE ENTERRiA Y
T. R. FERNNDEZ (Curso de Derecho Administrativo, Ed. Cvitas, Madrid 1993, Tomo 1, 62 ed., pgs. 48 y sgs.,
as como tomo 11, 42 Ed., pgs. 415 y sgs.), parten ---'-al tratar de los lmites de la aplicacin del Derecho
Administrativo- de la existencia de zonas secantes en las que se entrecruzan el Derecho privado y el administrativo, constatando para el Derecho de la Organizacin -sin cuestionarla- la utilizacin por la
Administracin pblica de fonnas organizativas privadas y afIrmando que se trata siempre de una utilizacin
instrumental, cuya insercin en el sistema se explica y resuelve por la existencia en ella de un ncleo ltimo
e irreductible, una previa decisin de carcter pblico; decisin sta que, justamente, se sostiene que es resultado de una eleccin, en principio libre, entre medios, tcnicas y fonnas pblicos y privados. Desde la perspectiva de la tipologa de los entes pblicos, los mismos autores, tras afmnar que la equivalencia entre organizacin administrativa y rgimen administrativo ha cado en el actual Derecho administrativo y que hoy la
Administracin crea con nonnalidad entes institucionales bajo fonnas privadas de personifIcacin y dispone
tambin la actuacin bajo un rgimen de Derecho privado de un ente personifIcado en fonna jurdico-pblica (disociacin, que ha pennitido el enonne desarrollo del mundo de las llamadas empresas pblicas), sealan que la utilizacin sistemtica del Derecho privado por la Administracin no supone una liberacin de la
sumisin a la legalidad de Derecho pblico que a dicha Administracin alcanza justamente en su condicin
de organizacin poltica, por lo que sera impensable que el fenmeno llegara a alcanzar al ncleo poltico de
aqulla como organizacin y actividad (cuyo mbito no precisan), adems de que todos los entes instrumentales encuentran una referencia ltima --en el plano de la titularidad- en una verdadera Administracin (circunstancia, que asegura la instrumentalidad del recurso al Derecho privado y la no abdicacin fmal del
Derecho pblico). Por su parte, R. PARADA VZQUEZ (Derecho Administrativo /. op. cit., pgs. 24 y sgs.) da
cuenta cumplida del desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado, identifIcando su
causa actual en la bsqueda de la efIcacia, sin perjuicio de llamar la atencin de que no por ello la actividad
administrativa se desvincula completamente del Derecho pblico. Afmna que la tendencia privatizadora pone
de manifIesto el error de haberse centrado el Derecho administrativo ms sobre la garanta externa de los particulares contra la Administracin que sobre la organizacin efIcaz de los entes y servicios pblicos (despreocupacin por la efIcacia de la que se pretende salir a travs no slo del recurso al mundo privado, sino tambin del desarrollo de una alternativa al Derecho pblico tradicional) y concluye el fracaso tanto de aquel
recurso, como de esta alternativa, pero, adems, cuestiona tambin en tnninos estrictamente jurdicos (de
constitucionalidad) el doble fenmeno y, en particular, el que califIca de privatizacin. Debe destacarse que
este ltimo cuestionarniento de la constitucionalidad aparece en este autor muy recientemente, pues no figura an en la edicin inmediatamente anterior de la misma obra.
Finalmente, es significativo el tratamiento que a la potestad organizatoria da J. A. SANTAMARfA PASTOR
(Fundamentos de Derecho Administrativo 1, op. cit., pgs. 907 y sgs.); autor, que caracteriza dicha potestad como concepto-sntesis, en el que se engloba el conjunto de potestades pblicas de que gozan los poderes a los efectos de la creacin, configuracin, puesta en marcha, modifIcacin y supresin de organizaciones, que no encuentran otros lmites que --en el plano material o sustantivo- los muy indetenninados
del orden constitucional, as como --en el plano procedimental y de los medios- los que puedan imponer
las Leyes y, en especial, las presupuestarias. Es signifIcativa la posici6n de este autor, si se considera su
afInnaci6n, al tratar del Derecho administrativo y Derecho privado (pg. 57), de que uno de los criterios
vlidos para la delimitacin de la aplicacin respectiva de tales Derechos es el de la decisi6n a priori por
la Administracin del rgimen jurdico a emplear en una accin concreta, dando por supuesta la esencial
libertad de tal decisin.
Es lgico, pues, que un estado de la doctrina hasta hace bien poco pudiera decirse que pacfico haya
tenido repercusin en la doctrina del Tribunal Constitucional, que no hace sino reflejarlo. La STC 14/1986,
de 31 de enero (fto. juro 82 ) dice, en efecto, literalmente:
"Siguiendo esta misma lnea de pensamiento es preciso referirse aqu,....., a una realidad fctica y
jurdica, cual la del modo de actuar de las Administraciones pblicas mediante detenninadas entidades,
ms en particular, el valor del Derecho pblico y del privado a la hora de admitir ciertas fonnas de personificacin de las entidades pblicas y sobre el rgimen de las mismas, cuestiones en las que se ha constatado una evidente evolucin --en la que sera impertinente entrar- hasta haber adquirido en la actualidad carta de naturaleza la creacin por la Administracin de entes institucionales bajo fonnas privadas
de personificacin, muy en particular bajo la fonna de sociedades annimas, lo que conduce a la actuaci6n
bajo un rgimen de Derecho privado, de entes que se han personifIcado bajo una fonna jurdica pblica, de
todo lo cual es buena muestra, en nuestra Patria, la misma Ley de Sociedades Annimas que en su arto 10
admite sociedades de ese tipo con un solo accionista, un ente pblico, y en esta misma direcci6n se suelen
invocar los pertinentes preceptos de la Ley de Entidades Estatales Aut6nomas, Ley del Patrimonio del
Estado, e incluso la Ley General Presupuestaria, a cuyas nonnativas habremos de aludir ms adelante.
Parece claro que, como observa la doctrina, la instrumentalidad de los entes que se personifIcan o que
23
las cuestiones centrales atinentes al status de la Administracin pblica y, en

concreto, de las relativas a la extensin y los lmites de la actividad estatal
consistente en "administrar" y, por tanto, de la legitimidad o no de la asuncin de actividades configuradas constitucionalmente como privadas (por ser
accesibles a o estar en la disposicin de las personas privadas); el rgimen de
la potestad de organizacin de la actuacin administrativa; y la relacin entre
tipo de actividad, forma de organizacin y rgimen jurdico del desarrollo de
aqulla. Ante la desfiguracin y dilucin de lo pblico (ms concretamente:
pblico-administrativo) en virtud de la total desvinculacin entre forma de
organizacin y rgimen jurdico de la actividad organizada, el planteamiento doctrinal ha sido hasta prcticamente ayer, en efecto, el repliegue a una
tesis relativista capaz de explicar la realidad: la instrumentalidad permite
ciertamente rebajar la importancia del fenmeno y reconducir ste al esquema establecido -naturalmente a costa de consagrar una radical separacin
entre la esfera administrativa interior y la de las relaciones con tercerosmediante el expediente de la imputacin de todo dicho fenmeno (cualquiera que sea su complejidad) a "la Administracin" subjetivamente considerada, la cual, gracias a su ntima conexin con el sistema poltico, asegura por
funcionan de acuerdo con el Derecho privado, remiten su titularidad fmal a una instancia administrativa inequvocamente pblica, como pblico es tambin el mbito interno de las relaciones que conexionan dichos
entes con la Administracin de la que dependen, tratndose en defmitiva de la utilizacin por la
Administracin de tcnicas ofrecidas por el Derecho privado, como un medio prctico de ampliar su accin
social y econmica.
Se ha dicho tambin que la forma mercantil supone la introduccin en el trfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un rgimen de Derecho privado, pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administracin, que aparece como socio exclusivo de
la misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde la regulacin legal espaola, bien que la misma haya de entresacarse a veces de ordenamientos o cuerpos diversos, como pueden ser los
ya antes citados,...." (el realce en negrita es mo).
4 Desde luego con excepciones, como, en lo que aqu interesa, las de A. GALLEGO ANABITARTE, Derecho
General de la Organizacin, Madrid 1971, Y tambin -junto con A. de MARcos FERNNDEZ- "Derecho
General de la Organizacin" en Derecho Administrativo 1, Materiales, Madrid 1993; y M. BAENA DEL
ALcZAR, Organizacin administrativa, Madrid 1984.
La circunstancia apuntada no es, adems, especfica, por darse paralelos desentendimientos doctrinales
tambin en sis~.emas jurdicos de nuestro inmediato entorno europeo. Por lo que ha~~ al caso alemn, vase F.
E. SCHNAPP, "Uberlegungen zu einer Theorie des Organisationsrechts", Archiv des Ojfentlichen Rechts (AoR),
Tomo 105, 1980, pgs. 243 y sgs., quien constata que la organizacin es un campo preterido por la doctrina
alemana en favor del estudio del Derecho material o sustantivo; tambin B. KEMPEN, Die Formenwah/freiheit
der Verwaltung: die ojfentliche Verwaltung zwischen ojfentlichem und privatem Recht, Ed. Franz Vahlen,
~nchen 1989, pgs. 1 a 3:.Por su parte, F. OSSENBffi. ("Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht", Die
Ojfentliche Verwaltung (DOV) nm. 15/16, 1971, pg. 515) llama la atencin sobre la ausencia de cualquier
propsito de acuacin de un concepto jurdico riguroso en el empleo por E. FORSTHOFF, por vez primera, de
la expresin Daseinsvorsorge, por perseguir este autor exclusivamente una llamada de atencin sobre el hecho
de la referencia del Derecho administrativo construido por O. MAYER a la concepcin del Estado propia del
S. XIX y su consecuente inadecuacin para explicar y encauzar los fenmenos del S. XX (ya incluso por no
poder percibir algunos de stos), con la consecuencia -y esto es lo que ahora primariamente importa- de
la expulsin de al menos gran parte de la Administracin prestacional al Derecho privado. Y aade que el dficit en formas de accin claramente perfiladas e institucionalizadas as surgido no ha sido an compensado,
conviniendo a la situacin actual ms bien la imagen de una doctrina que, en todos los frentes, camina detrs
de la praxis administrativa, la cual se ve precisada -ante la tabula rasa existente en la materia en el Derecho
pblico-- a recurrir a las formas del Derecho privado, mezcla luego stas con el Derecho pblico y acaba de
esta forma --con la ayuda de la doctrina- confundiendo completamente el cuadro general.
24
s misma el necesario "ncleo jurdico-pblico irreductible" preciso al efecto 5. El resultado no es otro que la despreocupacin por la sustantividad del
mundo de lo pblico y, especficamente, de lo administrativo; despreocupacin que ,ha determinado una triple degradacin:
a) de los principios de legalidad y servicialidad al inters general, al desconocerse absolutamente la decisiva importancia de la organizacin administrativa para los trminos de la ejecucin y, concretamente, la aplicacin de
la Ley (el Derecho), incluso en punto al contenido mismo de las normas jurdicas 6, es decir, elhecho elemental de que una clara, coherente y buena organizacin administrativa --en su doble dimensin constructiva y funcionales presupuesto de la buena y, por tanto, de la eficaz actividad administrativas; as como
b) de la organizaci;n administrativa misma, a independizarse o fragmentarse en exceso --en detrimento de la referencia comn, necesaria para
garantizar la mnima coherencia entre todas las piezas del sistema administrativo-- el tratamiento de la estrpcturas orgnicas y su funcionamiento del
de los recursos humanos que las integran y actan y los medios materiales y
econmico-financieros que utiliza y, desde luego, del rgimen sustantivo de
su actividad. Y, por tanto,
c) de la eficiencia y la eficacia de las organizaciones administrativas y,
en general, adscritas al sector pblico, en cuanto carentes tales valores de una
significacin mnima especfica y operantes, en todo caso y como ya se ha
dicho, en un contexto de confusin acerca de las cuestiones bsicas relativas
al dnde, qu, cmo y para qu respecto de la Administracin pblica en
general y de cada organizacin en particular.
5 No fonna parte del contenido esencial de este planteamiento doctrinal, an vigente, preocupacin
alguna por la ubicacin y extensin del ncleo de lo pblico, es decir, por la identidad de ste.
6 En este sentido ya tempranamente, y a propsito del establecimiento en Alemania de una nica
organizacin especfica para la gestin tributaria en el Reich y un Tribunal Supremo en la materia,
HENSEL: ......a la vista de la necesaria influencia que el rgano administrativo ejerce sobre la aplicacin
de la Ley en la vida real, el hecho de asignar la ejecucin de detenninadas Leyes administrativas a un
detenninado tipo de organizacin es a menudo algo decisivo para el efectivo contenido jurdico de la
nonna cuyos efectos definidores nunca se agotan. Es un error cientfico creer en el contenido invariable
de la Ley con entera independencia del cuerpo organizativo encargado de aplicar la Ley en la realidad"
(La influencia del Derecho Tributario sobre la construccin de los conceptos de Derecho Pblico, conferencia pronunciada en 1927 en Berln y publicada en Hacienda Pblica Espaola (HPE) nm. 22,
1973, pg. 178). Tambin H. J. WOLFF (en H. J. WOLFF/O. BACHOF, Verwaltungsrecht 1/, 4 Ed., C. H.,
Beck, Mnchen 1976, pargrafo 71 IV a.) quien afinna que el Derecho de la organizacin sirve tambin
y sobre todo a la seguridad y certeza en la creacin, aplicacin y realizacin del Derecho sustantivo.
25

2.
El reciente despertar de la doctrina ante el problema. La insufi

ciencia de las primeras reacciones
En los ltimos tiempos y sobre todo tras la adopcin de medidas organizativas especialmente importantes y discutibles (como la creacin y
puesta en funcionamiento de la Agencia Estatal de Administracin
Tributaria), son perceptibles claros signos de preocupacin e insatisfaccin
en la doctrina, pero con entera independencia de su contundencia los planteamientos no rebasan en general la perspectiva tradicional de la vinculacin al Derecho de la Administracin (naturalmente en las relaciones ad
extra) y se concentran fundamentalmente en la denuncia de las consecuencias a las que conduce la libertad de eleccin de las fonnas de organizacin
y accin, concretamente la de una generalizada huida hacia el Derecho privado, con paralela prdida de contenido y funcionalidad del Derecho pblic0 7 No se es consciente an, pues, de la absoluta y urgente necesidad, para
poder superar la radicalmente insatisfactoria situacin a la que se ha llegado, de situar el anlisis en un plano anterior y ms principial, que haga
posible el cuestionamiento del dogma de la libertad de eleccin de las formas de organizacin de la actuacin administrativa: el plano de las cuestiones centrales antes aludidas, abordado, naturalmente, en el nuevo marco
del vigente orden constitucional. Slo as podrn adquirirse, en efecto, las
mnimas e indispensables certezas desde las que afrontar con seguridad los
diversos y complejos problemas que hoy suscita la Administracin pblica. Huelga decir que esta indispensable labor no es sino parte de la ms
general de renovacin que el Derecho pblico en general y del administrativo en particular tienen pendiente.
En la recuperacin del pulso doctrinal en este campo destaca R.
PARADA V ZQUEZ, a cuyo impulso se debe sin duda el planteamiento por S.
del SAZ 8 de la existencia de una reserva constitucional de Derecho
7 En este sentido vase S. MARTN-RETORTILLO, "Las empresas pblicas: reflexiones del momento presente", RAP nm. 126, pgs. 63 ysgs.; A. MENNDEZ REXACH, Proyecto docente e investigador, 1990 (indito); y J. M. SALA ARQUER, "Huida al Derecho privado yhuida del Derecho", REDA nm. 75, pgs. 399
ysgs. Este ltimo autor se pronuncia por la exclusin de las sociedades mercantiles en mano pblica del
mbito de la Administracin como va operativa para clarificar ydepurar ste.
S S. del SAZ, "Desarrollo ycrisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional", en la obra
colectiva Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres Estudios, Ed. UNED/Cvitas, Madrid
1992, pgs. 101 ysgs.
Ms recientemente ycerrado ya este texto, G. ARIO ORTIZ (Privatizar el Estado? Un retroceso en el
camino de la Historia o la anttesis del Estado de Derecho, Serie Economa Pblica, Documenta-Centro
de Publicaciones de la Fundacin Banco Bilbao Vizcaya, Madrid 1994; trabajo realizado con la colaboracin de Luca LPEz DE CASTRO) se suma al planteamiento de la anterior autora y, por tanto, tambin de R.
PARADA, sobre la base de un excelente estudio de las principales manifestaciones de la huida del Derecho
Administrativo y teniendo en cuenta las exigencias -para las formas jurdicas de la actuacin de la
Administracin- del Derecho comunitario europeo. Llega a la conclusin, que es la tesis que se mantiene en este estudio, de la inexistencia de verdadera libertad de eleccin de las formas organizativas y de
actuacin por parte del Estado.
26
Administrativo y de su Jurisdiccin tutelar; tesis, que el mismo asume

expresamente, con idnticos argumentos, como propia 9. Descansa este
planteamiento en la constatacin -a pesar de la plenitud del Derecho
Administrativo en la Constitucin de 1978- de una crisis de dicho
Derecho derivada del triple fenmeno de la aplicacin del Derecho privado y laboral, la invasin por el legislativo de la esfera administrativa y el
resurgimiento de zonas exentas de control judicial (con anlisis de las causas de este triple fenmeno). La reserva se fundamenta en los artculos 103,
106 Y 153.3 CE y, por tanto, en la imbricacin entre actividad administrativa y control (tutela) judicial especializada a travs de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa 10 y se califica tcnicamente de garanta institucional.
No puede compartirse el recurso a esta ltima tcnica, en tanto que
desborda claramente su funcionalidad, pareciendo ms adecuado el que se
hace -ms inespecficamente- a una reserva constitucional de
Administracin. La garanta constitucional puede predicarse de instituciones concretas y especficas, claramente individualizadas y que debiendo
jugar un papel esencial en el ordenamiento (piezas constructivas indispensables del mismo) carecen de una suficiente regulacin constitucional, pero
difcilmente de un componente de la estructura directa de uno de los poderes superiores del Estado. La Administracin, como tal (sin mayor precisin), es parte del poder ejecutivo, que cuenta con una expresa y suficiente regulacin en la norma fundamental 11 , que de principio hace innecesaria
o, cuando menos, improcedente la apelacin a la garanta institucional.
Semejante utilizacin sita sta en claro peligro de vaciamiento en su significado y funcionalidad, por exceso en la extensin de su campo operativo, incluso en la dimensin subjetiva de su destinatario (que aqu habra de
ser, teniendo en cuenta el rgimen aceptado de la potestad organizatoria,
adems del poder legislativo, el poder ejecutivo, incluso en su faceta de
poder administrativo). En todo caso, deja pendiente de resolver la cuestin
clave: cul sea el contenido esencial indisponible de la Administracin y,
por tanto, del concepto mismo de Derecho Administrativo. Desde otro
punto de vista, la tesis examinada presenta el inconveniente de la concentracin de su perspectiva en el control externo y judicial de la
Administracin y, por tanto, en la tradicional de las relaciones jurdicas
externas o entre la Administracin y los ciudadanos o, en general, terceros.
Queda as indebidamente desenfilada la cuestin central del rgimen de la
PARADA V ZQUEZ, Derecho Administrativo 1, op. cit., pgs. 24 y sgs.
Argumento, que se refuerza con la sujecin constitucional de la Administracin Pblica a una serie
de principios connaturales al rgimen jurdico-administrativo, tales como los consagrados en los artculos
9, 23, 103 Y 105.3.
11 Teniendo en cuenta, naturalmente, la naturaleza y funcin de la norma fundamental.
9
R.
10
27
potestad organizatoria y de la relacin de sta con el de la actividad administrativa; en ltimo trmino, la identidad de la Administracin pblica
determinada constitucionalmente. El resultado no es la incorreccin, pero
s la insuficiencia de la tesis para dar respuesta satisfactoria a los interrogantes primeros y claves, sin la cual no pueden adquirirse las certezas
mnimas indispensables antes aludidas.
En el plano mismo del concepto del Derecho Administrativo se ha
situado, sin embargo, A. MENNDEZ REXACHI2, quien, impugnando la intercambiabilidad (instrumentalidad) de las formas organizativas como medio
idneo para cambiar los lmites de la aplicacin del Derecho pblico-administrativo, propugna la primaca del criterio teleolgico-material sobre el
orgnico-subjetivo para la determinacin de tales lmites y, por tanto del
Derecho Administrativo 13, como nico expediente solvente para garantizar
la efectividad del orden constitucional (centrado en los fines --el inters
general- y no en los medios). Su conclusin no es otra que la de la necesidad de una neta definicin sustantiva de la actividad administrativa,
entendiendo por tal toda la realizada para la consecucin del inters general, la cual identifica con la -material o jurdica- cumplida con sujecin
a la Ley y al Derecho -pblico o privado--. Ciertamente se logra as la
superacin de la dicotoma actividad pblica tpica-actividad privada de la
Administracin, es decir, se alcanza un concepto unitario de sta. Este concepto, que se sita en la lnea del esfuerzo doctrinal alemn por construir
un Derecho administrativo de la actividad privada de la Administracin,
trae sta desde luego al campo de las exigencias constitucionales primarias
a dicha Administracin, particularmente las relativas al respeto de los derechos fundamentales, pero -adems de hacer aflorar nuevos problemasnada nos resuelve en el orden de las cuestiones fundamentales y, en particular, nada nuevo y ms concreto nos dice sobre que sea la Administracin
a la que se refiere el artculo 103 CE en tanto que forma organizativa y actividad organizada.
J. L. MEILN GIL14 y tambin I. BORRAJO INIESTA15 se colocan, por
contra, en la perspectiva constitucional 16, la cual --dada la literalidad del
artculo 103 CE- permite afirmar una sustancial libertad de configuracin
12 A. MENNDEZ REXACH,
13 Se inscribe este autor,
GALLEGO ANABITARTE.
Proyecto docente e investigador, 1990 (indito).

por tanto, en la lnea de pensamiento establecida entre nosotros por A.
14 J. L. MEILN GIL, "La funcionalidad de los entes instrumentales como categora jurdica", en
Administracin instrumental, pgs. 971 y sgs.
15 I. BORRAJO INIESTA, "El intento de huir del Derecho Administrativo", REDA nm. 78, pgs 233 y
siguientes.
16 Pues sostiene el ltimo, con razn y apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SsTC
76/1983, de 5 de agosto; 22/1984, de 17 de febrero; y 149/1991, de 4 de julio), que el marco constitucional
no puede ser defmido desde el ordenamiento infraconstitucional, siendo el mtodo correcto justamente el
inverso.
28
por parte del legislador en el doble mbito de la organizacin y del rgimen de la actuacin administrativa. Siendo esto as, resulta improcedente,
para el segundo de los autores citados, toda identificacin entre el abandono (la huida) del Derecho Administrativo (mejor: de la directa aplicacin
de los grandes textos legales administrativos) y exencin de todo Derecho
(y, por tanto, de todo control judicial), as como tambin la del control judicial de la Administracin con el atribuido a la Jurisdiccin contenciosoadministrativa. En consecuencia, la tendencia y el recurso a la "huida" del
Derecho administrativo son, as puede decirse, "infructuosos", pues la
Administracin no puede dejar de ser tal por el solo hecho de la aplicacin
de uno u otro Derecho (por impedirlo justamente la Constitucin). Siendo
siempre aplicables los principios y las reglas constitucionales, en la hiptesis de la aplicacin del Derecho privado ocurre nicamente que corresponde a los Tribunales la identificacin de las normas adecuadas a la actuacin correspondiente.
Aunque el enfoque y el planteamiento de MEILN y BORRAJO son
desde luego correctos, su desarrollo no resuelve la cuestin, que radica justamente en definir el estatuto constitucional de la Administracin y de
su actuacin (as como de su control judicial) y, por tanto, de los lmites
que, en su caso, de dicho estatuto resultan justamente para el legislador
ordinario.
Una posicin ms matizada es, finalmente, la asumida por E.
MALARET 1 GARCA 17, para quien es claro que la Administracin siempre
est sujeta al Derecho Administrativo cuando acta dentro de su giro o trfico tpico (la actuacin de autoridad o imperium), situndose la dificultad
exclusivamente en su restante actuacin. Para resolver sta entiende necesario el replanteamiento de la definicin de la Administracin, precisamente mediante el complemento del criterio dominante subjetivo con el
objetivo centrado en el tipo de actividad y el inters pblico en ella presente. De esta suerte, si en la actuacin tpica administrativa rige siempre
el Derecho administrativo, siendo tan slo posible un juego puramente instrumental del Derecho privado, en la actuacin de la Administracin que se
sita en el campo propio de la actividad de los sujetos ordinarios (la actividad econmica) es este ltimo Derecho el que pasa a ocupar la posicin
principal incluso por exigencia constitucional.
Con entera independencia de la posibilidad de coincidencia, en lo sustancial, con esta ltima posicin, es lo cierto que adolece de falta de fun17 Pblico y privado en la organizacin de los Juegos Olfmpicos de Barcelona 1992, Ed. Cvitas,
Madrid 1993.
En la misma lnea cabe citar a J. C. LAGUNA DE PAZ, "La empresa pblica: formas, rgimen jurdico y
actividades", en el libro homenaje al Prof. M. Clavero Arvalo titulado Administracin instrumental, Ed.
Cvitas, Madrid 1994, tomo 11, pgs. 1191 y sgs.
29
damentacin y justificacin (sin duda por razn de que el objeto de la reflexin en que se formula es distinto) y, por tanto, de construccin.
La insuficiencia, pues, de los precedentes anlisis doctrinales no es, sin
duda, sino expresin de la de sus perspectivas y planteamientos correspondientes. Es preciso situarse en un plano ms amplio, anterior y general,
concretamente el relativo al dualismo sociedad-Estado y, por tanto, de lo
pblico y lo privado.
11. EL DOBLE DUALISMO DE SOCIEDAD Y ESTADO Y DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

1.
Justificacin de este punto de partida: la pertenencia de la

Administracin al mundo de lo pblico-estatal
La Administracin pblica es, en la Constitucin (arts. 103 a 106), una

organizacin especfica, en el doble sentido constructivo (articulacin
como tal organizacin y medios personales que la integran y actan) y funcional (actuacin de la organizacin para un preciso fin y conforme a un
determinado estatuto, que queda sujeta, por ello, a un especial control judicial). Tiene necesariamente, pues y desde la Constitucin misma, una identidad propia, con traduccin obligada en esa doble vertiente. La heterogeneidad y variabilidad de los contenidos de la "administracin" en sentido
sustantivo o material impiden desde luego una caracterizacin unvoca y
definitiva desde el punto de vista funcional, segn han demostrado suficientemente los esfuerzos que histricamente se han realizado con tal objetivo. Slo es reductible a unidad, conforme acredita la concepcin subjetiva -hoy generalmente aceptada 18_, por la va de la personalidad, de
suerte que aquella administracin se ofrece como actividad organizada
(personalizada) para la consecucin del inters general, que constituye, aS,
su objeto propio, su fin institucional mismo.
Es cierto, como ha hecho notar A. NIETO 19, que la nocin de inters
general carece de un significado preciso y constante, siendo su sentido ms
bien la de desplegar una funcin de evocacin en la vida poltica y social.
Pero no lo es menos, como he expuesto ya en otro lugar 20, que no por ello
18 Sin perjuicio de la existencia de notables excepciones. Vase, por todos, A. GALLEGO ANABITARTE,
"Organos constitucionales, Organos estatales y Derecho Administrativo", en el libro homenaje a M.
Clavero Arvalo titulado Administracin instrumental, Ed, Cvitas, Madrid 1994, tomo n, pgs. 881 y sgs.
19 A. NIETO GARctA, "La Administracin sirve con objetividad los intereses generales", en la obra
colectiva Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Gorda de Enterda, Ed.
Cvitas, Madrid 1991, Tomo III, pgs. 2180 y sgs.
20 L. PAREJO ALFONSO, Manual de Derecho Administrativo (escrito en colaboracin con los Profs. A.
JIMNEZ BLANCO Y L. ORTEGA ALVAREZ), Ed. Ariel, Barcelona 1992, 22 Ed., pgs. 303 y 304.
30
deja de cumplir una funcin jurdica precisable, en cuanto concepto abstracto y formal y, por tanto, indeterminado, verdadera clusula general;
concretamente y en tal condicin, cabe asignarle -conforme al orden
constitucional- el sentido estricto de referencia a los bienes jurdicos
imputables a la colectividad, cuya tutela corresponde por ello a los poderes pblicos, es decir, a las organizaciones estatales (o las designadas por
stas), en cuanto que gestores cabalmente de los intereses del comn o no
pertenecientes (en su caso, no asignados) a la esfera propia de los sujetos
privados u ordinarios del Derecho, en los trminos resultantes de la cristalizacin concreta de tales bienes en el proceso, constantemente renovado,
de integracin social asegurado y presidido justamente por la
Constitucin 21. En esta significacin estricta, el inters general se identifica con el inters pblico y se contrapone, genricamente, al inters privado. No es precisa determinacin ulterior de esta nocin a los fines que aqu
importan.
Pues en la medida en que el inters general o pblico no est en la
disposicin, ni es accesible (en su definicin) a dichos sujetos ordinarios
del Derecho, las personas privadas, por el hecho mismo de su sustancia
o naturaleza poltica, resulta ser inexcusablemente algo definible y gestionable o realizable nicamente desde los poderes pblicos constituidos
polticamente, lo que vale decir mediante el empleo de potestades y competencias; es decir, queda radicalmente excluida su satisfaccin (en su
caso, nicamente) mediante simples derechos subjetivos o situaciones de
poder anlogas de titularidad general. De ah justamente la conexin institucional con el inters general de la Administracin pblica, en tanto
que parte de la estructura poltica estatal, concretamente de la constitucionalmente constituida para la ejecucin, es decir, la realizacin de
forma especfica (mediante una accin sistemtica) del ordenamiento
estatal.
Estas consideraciones llevan de la mano, por tanto y a efectos de la
determinacin de lo que sea la administracin pblica, a la triple distincin
entre actividades pblicas y privadas, potestades-competencias y derechos
21 M. GARCfA PELAYO (op. cit. en nota nm. 2, pg. 1005) entiende por inters, siguiendo a R. M. MAC
IVER, un objetivo determinante de una actividad. Cuando este objetivo puede ser logrado por la acci6n de
los individuos dentro del campo social, es decir, en el seno de la esfera de libertad y autonoma individuales, se est ante un inters privado; pero cuando el objetivo en cuesti6n afecta a una organizaci6n poltica
o administrativa como totalidad se est ante un inters pblico. Este constituye, pues, una subespecie de los
intereses comunes, es decir, de aqullos que .interesando a una pluralidad de hombres no pueden ser realizados ms que por la acci6n del conjunto. De ah la definici6n por este autor del Derecho pblico como el
comprensivo de una comunidad de intereses. Pues el inters individual, en raz6n de la naturaleza misma
del hombre, s610 puede desarrollarse en el marco de una organizaci6n en la que cristalizan los intereses
comunes. De esta suerte, no es tanto que stos ltimos sean superiores a los privados (lo cual puede ser
justo afirmarlo en supuestos concretos), cuanto ms bien que de modo normal el complejo de intereses
comunes ha de prevalecer sobre el inters individual, pues la coexistencia forma parte de la existencia del
hombre y esta coexistencia s6lo es posible con la afirmaci6n de los intereses comunes.
31
subjetivos, personas pblicas y personas privadas; es decir y en definitiva,

al doble dualismo sociedad-Estado y Derecho pblico-Derecho privado 22.
2.
La diferenciacin de Estado y sociedad y la dicotoma pblicoprivado en el Estado social y democrtico de Derecho; su indudable relatividad, aunque subsistencia
A) La cuestin en el orden constitucional interno

La constitucin de Espaa en un Estado que, adems de democrtico
y de Derecho, es social (art. 1.1 CE) comporta, como ha establecido el
Tribunal Constitucional en su Sentencia 18/1984, de 7 de febrero, a propsito, precisamente, de la calificacin como pblica o privada de una determinada organizacin corporativa:
- La afirmacin de un principio que se ajusta a una realidad propia
del mundo occidental de nuestra poca, que consiste en la interaccin entre
Estado y sociedad y trasciende a todo el orden jurdico.
- En el campo de la organizacin, esa interpenetracin entre Estado
y sociedad se traduce tanto en la participacin de los ciudadanos en la organizacin del Estado como en una ordenacin por el Estado de entidades de
carcter social en cuanto su actividad presenta un inters pblico relevante, si bien los grados de intensidad de esta ordenacin y de la intervencin
del Estado pueden ser diferentes. La interaccin Estado-sociedad y la interpenetracin de lo pblico y lo privado trasciende, pues, al campo de lo
organizativo y de la calificacin de los entes de suerte que la funcin ordenadora de la sociedad puede conseguirse de muy diversas formas, que
siempre han de moverse dentro del marco de la Constitucin.
- Por tanto, la configuracin del Estado como social de Derecho
viene as a culminar una evolucin en la que la consecucin de los fines de
inters general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza con una
accin mutua Estado-Sociedad, que difumina la dicotoma Derecho pblico-privado y agudiza la dificultad tanto de calificar determinados entes,
cuando no existe una calificacin legal, como de valorar la incidencia de
una nueva regulacin sobre su naturaleza jurdica.
Es evidente, sin embargo, que la interaccin o interpenetracin de
Estado y sociedad y consiguiente "difuminacin" de la dicotoma Derecho
22 M. GARefA PELAYO (op. cit. en nota nm. 2, pgs. 1003 y 1004) argumenta convincentemente la
correlacin existente entre las dos distinciones, pues la referida al Derecho representa la dimensin jurdica de una determinada ordenacin social. Esta correlacin no es, sin embargo y para dicho autor, causal,
sino de efectos recprocos, no pudiendo manifestarse la una sin que se manifieste la otra, estando ambas en
una condicionalidad recproca.
32
pblico-Derecho privado 23 constatadas en tales tnninos, no suponen en

modo alguno la desaparicin de las respectivas diferenciaciones y, por
tanto, de los correspondientes dualismos, es decir, no pueden interpretarse
en el sentido de la completa confusin entre Estado y sociedad y de la
improcedencia de toda distincin (funcional y tcnica) entre Derecho
pblico y Derecho privado 24.
23 Sobre la relativizacin de la expresada dicotoma, histricamente condicionada, y, por tanto, la
necesidad de su replanteamiento funcional confonne a las exigencias actuales, tempranamente M.
BULLINGER, op. cit. en nota nm. 2.
24 La pennanencia de la distincin entre Estado y sociedad, sin perjuicio de su recproca imbricacin,
es condicin para la correcta realizacin de un orden constitucional democrtico basado en el reconocimiento del elenco de derechos y libertades pblicas derivado del valor central de la dignidad de la persona, que exige la libertad precisa para el desarrollo autnomo de su personalidad en sociedad.
En este sentido, E. GARciA DE ENTERRiA, "Constitucin, Fundaciones y Sociedad Civil", RAP nm.
122, pgs. 253 y sgs.; J. A. SANTAMARA PASTOR, "Gobierno y Administracin: una reflexin preliminar",
DA nm. 215, pg. 83; y J. ESTEVE PARDO, "La personalidad jurdica en el Derecho Pblico y la dialctica
Estado-sociedad. Perspectiva histrica", en el libro homenaje a M. Clavero Arvalo titulado
Administracin Instrumental, tomo Il, pgs. 871 Ysgs. F. GARRIDO FALLA (op. cit. en nota nm. 1, pg. 10),
sin negar la pertinencia de la distincin, sostiene que ambos conceptos -sociedad y Estado- responden
a una realidad nica total en la que aparecen unidos como los glbulos rojos y blancos en la sangre, existiendo entre ellos ms bien una "relacin de compensacin" para su equilibrio.
K. HESSE ("Be!!1erkungen zur heutigen ~oblematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und
Gesellschaft", Die Offentliche Verwaltung (DOV), nm. 13/14,1975, pg. 437) da cuenta de la revalorizacin
doctrinal de la distincin Estado-sociedad frente a los cambios que parecen confinnar el anuncio de C.
SCHMITT de que la poca de la "estatalidad" est tocando a su fm, si bien no como clasificacin de dos mbitos independientes y separados, sino como necesarios conceptos para la referencia dialctica de dos modos
diferenciados de convivencia humana o diferenciacin organizativo-institucional. La cuestin no consiste en
una simple opcin entre la alternativa mantenimiento o abandono de una clasificacin; antes al contrario, trata
de la preservacin de la libertad en la ordenacin poltica de la convivencia. En la medida en que el complejo de acciones en que el Estado se constituye y opera no agota el total de acciones que se producen en el seno
de la sociedad, aqul no puede erigirse en autoorganizacin de sta, alcanzando identidad con ella. De ah que
ambos pennanezcan en la relacin que media entre sistema poltico diferenciado y sistema social de conjunto. Justamente en la diferenciacin funcional ligada a este dato consiste la razn de ser actual de la distincin.
Su significacin, asimismo actual, reside en expresar la alternativa a la identidad entre Estado y sociedad y,
con ella, tanto al Estado como a la sociedad totales. All donde desaparece la diferenciacin entre ellos y
ambos se confunden, cae por su base de hecho la limitacin de las funciones estatales, que es la que, en definitiva, pennite la separacin entre la existencia privada de la pblica sin la cual no es posible que la libertad
sea real y efectiva. La diferenciacin en s no supone, sin embargo, un resultado cierto, pues deja esencialmente abierto el campo para configuraciones muy diversas, todas ellas respetuosas con tal presupuesto. Por
tanto, no representa talismn seguro contra el peligro de la identidad entre Estado y sociedad. De ah que lo
verdaderamente importante sea la concreta configuracin de la comunidad poltica (dirigida a evitar los peligros extremos de totalizacin del Estado o de la sociedad), lo cual es cuestin ya del Derecho positivo: la
Constitucin y la Ley.
Por lo que hace al dualismo Derecho pblico-Derecho privado, es cierta una evolucin que la diluye y tiende a sustituirla por lo que N. ACHTERBERG (Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 ed., C. F. Mller Juristischer
Verlag, Heidelberg 1986, pargrafo 1, nmero marginal 26) ha calificado de "pluralismo de las relaciones jurdicas". Y es cierta tambin la obsolescencia hoy del fundamento ideolgico sobre el que descansa histricamente la divisin: sta, es decir, la diferenciacin y contraposicin de las nonnas pblicas y las privadas surgi al servicio de las correlativas diferenciacin y contraposicin del poder-potestad y el derecho subjetivo y,
por tanto, para justificar la concepcin de que, en el campo del Derecho pblico, la realizacin del inters general o pblico otorga cobertura a un grado menor de vinculacin al Derecho que el que se da en el campo del
Derecho privado. No obstante, ni siquiera H. KELSEN extrajo de su planteamiento fonnal de la materia jurdica la consecuencia de la definitiva y total superacin de la divisin y la supervivencia de sta todo lo ms a
efectos de la detenninacin de la va de tutela, en defmitiva judicial (sobre ello, M. GARCA PELAYO, op. cit. en
nota nm. 2, pg. 991). Como recientemente expone R. STOBER (en la actualizaci6n de H. J. WOLFF, O. BACHOF
Y R. STOBER, Verwaltungsrecht 1, 10 ed., C. H. Beck, Mnchen 1994, pargrafo 22, nmero marginal 4), la
tesis que propugna dicha superacin descuida la posicin jurdico-positiva de partida, que no se agota en modo
alguno en dicha cuestin de la va de la tutela o protecci6n, sino que se extiende a la detenninaci6n, en general, del rgimen jurdico aplicable y, consecuentemente, de las consecuencias jurdicas. Desde este punto de
33
EFICACIA Y ADMINISTRACION.-
La Constitucin misma (dejando ahora de lado su regulacin directa

del poder ejecutivo y, ms concretamente, administrativo) descansa en y
parte de tales dualismos:
- Ya en el artculo 10, bsico para el entero orden fundamental sustantivo, se alude claramente, desde la perspectiva del valor superior de la
dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (la libertad,
en definitiva), a la dimensin colectiva o social en su extrema expresin
pblica como "orden poltico".
- En los artculos 40, 42 Y49 se contemplan "polticas" pblicas y en
los artculos 43 y 50 "servicios" tambin evidentemente pblicos.
- En el orden de las cosas o los bienes, mientras el artculo 33 consagra
el derecho de propiedad como institucin organizadora de la apropiacin y
disposicin de los que estn en el trfico jurdico accesible a los sujetos de
Derecho y, por tanto, personas ordinarias, el artculo 132 contempla un rgimen especfico y diferenciado para las cosas y los bienes que quedan fuera de
dicho trfico y en el significativamente denominado dominio pblico.
- El artculo 41 contempla un "rgimen pblico" para una precisa
actividad (la de la seguridad social) 25, pero, con carcter ya general, el
artculo 23 identifica los "asuntos pblicos" y las "funciones y cargos
vista, es constatable un proceso creciente del recurso del Derecho positivo a la divisin tradicional como criterio para aquella determinacin; circunstancia, a la que no obstan ni ocasionales solapamientos de ambos campos jurdicos, ni el recurso frecuente del Derecho pblico a remisiones al Derecho privado o a la utilizacin de
instituciones de ste. En otro caso los derechos fundamentales perderan todo sentido como refugio de [a libertad y la autonoma individuales. Concluye, por ello, que la crtica a [a divisin tiene preferentemente carcter
jurdico-poltico y teortico y debe compatibi[izarse con la realidad del Derecho positivo.
En nuestra doctrina, ya en los aos cuarenta J. M. VILLAR y ROMERO ("La distincin entre Derecho
pblico y Derecho privado", Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, nm. 1 de 1942 -2 poca,
T. I1I- 171 de la co[eccin-, pgs. 7 y sgs.) mantuvo la importancia y el valor actuales de la divisin, sin
perjuicio de las tendencias dirigidas a resaltar la unidad del Derecho y, por tanto, a atenuar aqulla, y ello,
porque el autor sostiene que se trata de una divisin no ficticia, ni artificiosa, que responde a la realidad
social y jurdica, siendo inherente al Derecho positivo, cuyo examen [e permite afirmar que en el Derecho
espaol aparece como fundamental y se traduce en una serie de diversificaciones parciales con trascendencia prctica indudable y normalmente descuidada. El criterio que a tal efecto impera en el ordenamiento positivo para establecer la distincin (al que no es propia, sin embargo, una oposicin entre las relaciones jurdicas pblicas y privadas, las instituciones y los deberes de uno y otro carcter) se halla implcito
en los textos legales, existiendo en ellos elementos suficientes para determinarla. Por su parte, M. GARCA
PELAYO (op. cit. en nota nm. 2, pgs. 1000 y sgs.) sostiene [a divisin --desde la idea de que no traduce
conceptos a priori, pero s fundamentales y expresivos de la estructura de determinados rdenes jurdicos
histricos- y efecta un propio ensayo de fundamentacin y construccin de la misma, haciendo notar que
se trata de una diferenciacin de carcter histrico y, por tanto, mutable y dinmica; referida a [as normas
y no a [as instituciones jurdicas; y que tiene sentido y se mantiene no obstante [as objeciones de tipo
casustico, dada la validez relativa de stas. Para este autor la esencia de la distincin reside en que mientras el Derecho pblico comprende una comunidad de intereses, el Derecho privado slo intereses individuales, a veces coincidentes, a veces contrapuestos.
25 Rgimen, que evidentemente es distinto -segn resulta del tenor literal del propio precepto constitucional- del que correspondera si la actividad fuera accesible, sin ms, a [os sujetos ordinarios de Derecho.
As se desprende claramente tambin del artculo 27, en la medida en que contempla la creacin de centros
docentes tanto por el poder pblico como por los privados, pero establece prescripciones especiales para los
primeros.
34
pblicos"; previsin sta, directamente relacionada con la de los "gastos

pblicos" del artculo 31.
- En el artculo 128 se dispone la subordinacin al inters general de
toda la riqueza del pas (expresin esta ltima que, por su generalidad, debe
entenderse comprensiva de las cosas o bienes y tambin las actividades) y
se habilita, adems, para la alteracin de las fronteras entre el mundo de las
actividades libremente accesibles a los sujetos ordinarios y las reservadas
al "sector pblico".
- En el orden de la traduccin jurdica del dualismo pblico-privado,
el artculo 149.1 -al reservar determinadas materias a la competencia del
Estado en sentido estricto o poder central- diferencia la legislacin mercantil y civil e, incluso, laboral (apartados 6, 7 Y 8) de la relativa al rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y sus potestades y procedimientos tpicos, es decir, de la materia relativa a la organizacin que ha de
actuar para la realizacin del inters general en las materias legislativamente administrativizadas.
y a la vista de la ordenacin del poder ejecutivo y, ms concretamente, de la Administracin pblica, resulta que:
1. La Constitucin (art. 103) prev una Administracin Pblica sujeta
al estatuto especfico predeterminado para ella, circunstancia que se explica y justifica por la condicin de poder pblico de aqulla y su consecuente singularizacin respecto de cualesquiera de los restantes sujetos del
Derecho.
Segn ese estatuto constitucional, la Administracin Pblica en sentido estricto agota su giro o trfico en el servicio con objetividad del inters
general, es decir, en una actividad especfica, la de administrar. Con entera independencia de la dificultad para la definicin teortica de esta actividad de administracin pblica, es evidente que constitucionalmente comprende toda aqulla, pero slo aqulla, que, dispuesta y programada por el
ordenamiento jurdico, se cumple precisamente conforme al estatuto antes
aludido.
2. La Constitucin diferencia netamente la anterior actividad de la
derivada de la iniciativa pblica en la actividad econmica a que se refiere en su artculo 128.2. Este precepto se agota en una directa habilitacin
al poder pblico, configuradora de su capacidad jurdica y de obrar, para
desarrollar las mismas actividades de contenido econmico que los sujetos ordinarios del Derecho y ajustndose al estatuto comn propio de
stos. Quiere decirse que, como prueba su mismo expreso establecimiento, supone una excepcin, por ampliacin, a la actividad propia del poder
pblico en su condicin de tal y, por tanto y en su caso, de la
35
Administracin. La actividad econmica de iniciativa pblica no es, por

tanto, la actividad de administracin pblica regulada en el artculo 103
de la norma fundamental.
Los nicos puntos de contacto posibles entre una y otra son los integrados por la intervencin (acto de poder pblico) de empresas por exigencia cabalmente del inters general y la reserva al sector pblico incluso en rgimen de monopolio- de recursos o servicios esenciales, que
resultan as extrados del mundo entregado a la autonoma, es decir, a Ra
libre determinacin de los fines -con el solo lmite de la Ley y los derechos de los dems- por los sujetos ordinarios del Derecho. En el primero, lo pblico y, por lo tanto y, en su caso, lo administrativo se agota justamente en la intervencin de la actividad privada, sin alcanzar el contenido
de sta misma. En el segundo se expresa ms bien la zona fronteriza entre
lo pblico y lo privado, acreditando ms que negando la diferencia entre
uno y otro. De ah la necesidad siempre de una Ley que redefina la lnea
divisoria entre ellos. Una vez trazada esa lnea, a un lado quedar el mundo
entregado a la disposicin de los sujetos ordinarios (entre los que se incluye, a los efectos del desarrollo de actividades econmicas y por expresa y
excepcional habilitacin, el poder pblico) y del otro estar el que es propio de la actividad de ste ltimo.
3. Para la Constitucin, pues, la Administracin es un poder pblico
institucionalizado directamente por ella misma e integrado por un conjunto de organizaciones (de rganos, en la terminologa constitucional) creadas por la Ley o de acuerdo con ella para el desarrollo de una actividad con
un preciso y nico objeto: la realizacin del inters general en los trminos
programados por el Derecho. Como quiera que en el despliegue de esa actividad puede producir actos o hechos con relevancia jurdica y con incidencia en terceros, pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial (art.
106.2 CE), las aludidas organizaciones aparecen necesariamente construidas como singulares sujetos de Derecho, es decir, personas jurdicas.
Su singularidad se expresa primariamente en el estricto acantonamiento de su trfico -salvo habilitacin excepcional expresa y en los trminos
estrictos de sta- al mundo de lo pblico o reservado a la Administracin,
es decir, del no accesible a la disposicin de los sujetos ordinarios del
Derecho.
En consecuencia, a pesar de su relativizacin no puede considerarse
superada la distincin entre Estado y sociedad y Derecho pblico y privado, que surge histricamente con la emergencia del Estado moderno y llega
a su cnit con el Estado liberal de Derecho del S. XIX. SU origen puede
situarse, en efecto, en el paso de la situacin medieval de desconocimiento de toda instancia superior y abstracta de creacin del Derecho (por ejer36
citar el seor el imperium como derecho de carcter personal -regalaal que cabe oponer por los sbditos otros derechos personales de no distinta naturaleza -uno y otros tienen que fundarse en un ttulo suficiente--)
a la surgida con el Estado moderno, que se asienta sobre un poder de
mando abstracto para establecer el bien comn, la adecuada polica, de
suerte que el prncipe ya no acta tanto personalmente cuanto a ttulo de
servidor del Estado, es decir, ejercita en nombre de ste el imperium. Las
relaciones jurdicas comienzan a caracterizarse, pues, por la contraposicin
entre normas estatales inspiradas por el bien comn y los derechos subjetivos de los privados o particulares. De esta forma, el Derecho pblico no
es ya ius en sentido medieval, acta ms bien en un espacio "libre de derechos", es decir, no asignable a nadie en particular y slo cuando el ejercicio del poder que habilita desborda dicho espacio para afectar una posicin
individualizada y consolidada suficientemente surge la cuestin del acceso
a la tutela judicial, el contencioso.
La apun~ada contraposicin y, por tanto, la diferenciacin entre
Derecho pblico y privado se agudiza en el S. XIX, aunque ciertamente 26
con un cambio notable en la funcionalidad del primero. Porque el Derecho
pblico deja de ser instrumento del ejercicio de un imperium que se da por
supuesto y consiste ahora precisamente en el expediente para la garanta de
la libertad individual o de la persona, gracias a su calidad de Derecho limitador del imperium, del Estado. La causa radica en las ideas iluministas,
conducentes a la exigencia de una especfica legitimacin del poder estatal. El constitucionalismo surgido de la revolucin liberal significa, en
efecto, que la libertad personal o individual -sea natural o civil y bajo la
forma de derechos humanos o de la persona- puede ser opuesta eficazmente al Estado, al poder. Y la evolucin del Estado constitucional hacia el
Estado liberal de Derecho a lo largo del S. XIX acaba aadiendo la idea
esencial del gobierno o el imperio de la Ley. La Ley resulta entonces que
deja de operar en un espacio jurdicamente vaco para tener por objeto el
equilibrio entre el bien comn y la libertad, de modo que entre el ciudadano y el Estado no rige tanto el derecho del segundo al mando y la coaccin,
cuanto la Ley vinculante por igual para uno y otro. En otras palabras, la
Ley, la norma jurdica consiste en la armonizacin de las competencias
estatales de actuacin sobre el tejido social y la libertad de los ciudadanos;
transformacin de su objeto, que guarda relacin con las conquistas constitucionales y liberales decimonnicas: derechos de la persona (hoy derechos fundamentales), democracia, divisin de poderes y, en definitiva, el
Estado como Derecho; conquistas que, a su vez, estn imbricadas con la
idea de la distincin entre Estado y sociedad, lo pblico y lo privado y, por
26
Como advierte certeramente B.
KEMPEN,
op. cit. en nota nm. 4, pgs. 11 y 12.
37
tanto, el Derecho pblico y el Derecho privado. Pues sobre la base de esta

idea 27 descansa justamente el Estado de Derecho. Es ella la que lo hace
posible, puesto que el Estado de Derecho no es otra cosa que el Estado
cuya actuacin se produce bajo la forma del Derecho o, si se prefiere, aparece configurada por ste. Consecuentemente, no es el Derecho regulador
de las acciones de los sujetos jurdicos ordinarios, sino el integrado por
normas especficamente dirigidas a la ordenacin de las relaciones entre
Estado y ciudadano (las armonizadoras, como ya nos consta del inters
general y la libertad individual) las que posibilitan la accin estatal sobre
la base de las potestades-competencias legalmente atribuidas. La diferenciacin entre las esferas pblica-estatal y privada-social luce con especial
intensidad en el campo de los derechos de la persona o fundamentales, que
se construyen justamente como mbitos exentos de la accin pblica-estatal, resistentes frente a toda injerencia de sta y oponibles eficazmente a
ella, por lo que la referida diferenciacin es verdadero presupuesto de los
derechos en su expuesta articulacin clsica. Pero en realidad, como seala B. KEMPEN28, constituye el fundamento del entero desarrollo del Estado
de Derecho, toda vez que la necesidad de la sujecin del primero al segundo surge precisamente de la autonoma de la sociedad, la cual no tolera ya
sin ms cualquier ejercicio de poder y, por ello mismo "constitucionaliza"
(disciplina constitucionalmente, mediante la fijacin de lmites) ste ltimo, imponiendo al Estado primero un determinado orden en el nivel constitucional y luego --en el nivel legislativo ordinario- una regulacin
especfica (jurdico-pblica por las razones ya expuestas) vinculadora de la
actuacin estatal en la configuracin de las condiciones sociales.
Aunque ciertamente, y desde la consolidacin del Estado liberal de
Derecho, las circunstancias sociales y polticas han experimentado una
profunda evolucin y el Estado es hoy distinto, es un Estado social y democrtico de Derecho, no por ello puede concluirse sin ms la total obsolescencia funcional de la diferenciacin considerada, por ms que la misma
-segn ya se ha dicho- haya experimentado una fuerte relativizacin. En
efecto:
- El concreto orden constitucional vigente, como se ha razonado previamente, no proporciona desde luego fundamento alguno a semejante
conclusin.
- Si bien, como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia
constitucional, los derechos fundamentales, adems de posiciones subjetivas especficas, tienen una dimensin ordinamental objetiva, en cuanto
27
28
38
As lo destaca B. KEMPEN, op. cit. en nota nm. 4, pg. 26.

B. KEMPEN, op. cit. en nota nm. 4, pg. 32.
positivacin de valores con proyeccin en todo el ordenanento 29, esta

ltima condicin no les priva de su primer y clsico carcter de derechos
subjetivos de libertad oponibles a la accin estatapo. As luce con toda claridad en el artculo 53.1 CE, conforme al cual los derechos y las libertades
del captulo II del ttulo 1 vinculan a todos los poderes pblicos; repeticin
-para dichos derechos y libertades- de la vinculacin o sujecin ya proclamada con carcter general en el artculo 9.1 CE, que, en otro caso, carecera de sentido. Esta naturaleza primaria y bsica de las significativamente denominadas libertades pblicas y de los derechos fundamentales,
remite sin ms a la distincin y autonoma (relativas) de los mbitos social
(privado) y estatal (pblico).
- El principio de Estado democrtico (art. 1.1 CE) y, ms concretamente, la determinacin bsica de la emanacin del pueblo de todos los
poderes del Estado (art. 1.2 CE), pueden (y deben) ciertamente interpretarse en el sentido de un mayor acercamiento entre sociedad y Estado, si se
quiere incluso de una determinada y fuerte imbricacin entre una y otr0 31 .
Pero de ello no se sigue que impliquen la total confusin de sociedad y
Estado, que continan siendo cosas distintas. Porque el poder pblico
constituido se ejerce slo muy excepcionalmente de modo directo (significativamente el poder constituyente, arts. 167.3 y 168.3 CE, pero tambin
el poder administrativo municipal, en el caso del rgimen de Concejo
abierto: arto 140, inciso final, CE) y ordinariamente a travs de especficas
29 Por todas, las SsTC 21/1981, de 15 de junio; 62/1982, de 15 de octubre; 78/1982, de 20 de
diciembre; 8/1983, de 18 de febrero; 22/1984, de 17 de febrero; 97/1984, de 19 de octubre; 114/1984, de
29 de noviembre; 53/1985, de 11 de abril; y 66/1985, de 23 de mayo.
30 En este sentido es especialmente ilustrativo el voto particular a la STC 64/1988, de 12 de abril, formulado por los Magistrados D. Luis Dez Picaza y Ponce de Len, D. Antonio Truyol Serra y D. Miguel
Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, en el que puede leerse lo siguiente:
" ... Sin embargo, haya nuestro juicio, una razn ms poderosa para llegar a esa conclusin, que es, en
sntesis, la imposibilidad de considerar al Estado o a la Administracin del Estado como titular de un derecho fundamental....
Para llegar a esta conclusin no es preciso entrar en la conocida polmica acerca del modo de personificacin o reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado.......Es cierto que la conclusin resulta
ms sencilla si se mantiene la tesis de la personalidad jurdica del Estado, pues en tal caso se producira la
paradjica situacin de una reclamacin de derechos fundamentales por el Estado frente a la invasin por
parte del propio Estado para ser la cuestin resuelta por otro rgano del Estado.......
Los instrumentos jurdicos de que el Estado dispone para la realizacin de los intereses pblicos no se
ajustan a la idea de derecho fundamental. Los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce son
genuinos derechos subjetivos y, por consiguiente, situaciones de poder, puestas por el ordenamiento jurdico a disposicin de los sujetos favorecidos para que stos realicen libremente sus propios intereses. El
ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido
El instrumento bsico de
los derechos fundamentales no se adeca a la organizacin estatal, cualquiera que sea la forma en que se
la personifique. Para la realizacin de los fines y la proteccin de sus intereses pblicos no es titular de
derechos subjetivos, salvo cuando acta sometindose al Derecho privado. El Estado posee potestades y
competencias, pero de ningn modo derechos fundamentales".
31 En la medida en que difuminan la tajante separacin entre gobernados y gobernantes. Son las mismas personas --en definitiva el pueblo-- las que son destinatarias del poder y ejercen ste mediante su
acceso a los cargos pblicos, participando en todo caso en los asuntos pblicos (art. 23 CE).
39
organizaciones (los llamados poderes legislativo, ejecutivo y judicial),

cuyos miembros o integrantes o son directa o indirectamente representativos (arts. 68.1 para el Congreso de los Diputados; arto 69 para el Senado;
arts. 99,100,113 Y 114 para el Gobierno de la Nacin; arts. 140 y 141 para
la Administracin Local; yart. 152.1, en relacin con los correspondientes
Estatutos de Autonoma, para las Asambleas Legislativas y los Gobiernos
de las Comunidades Autnomas -todos ellos CE) o acceden a tal condicin en los trminos del artculo 23.2 CE (significativamente los miembros
del poder judicial: arts. 117.1 Y 122.1 CE). Ello significa que nuestra
democracia es representativa y en ella, por tanto, al pueblo del que emanan
todos los poderes se sigue contraponiendo inevitablemente --con todas las
modulaciones que se quiera- la organizacin estatal que ejerce efectivamente tales poderes.
No existe, pues, incompatibilidad alguna ~ntre principio democrtico
y distincin entre sociedad y Estado (no obstante su imbricacin). Pues
aquel principio no postula la total y directa democracia, en la que no existira ya espacio hbil para una libertad jurdica frente a la decisin democrtica 32; antes al contrario, presupone la referida distincin, a fin de posibilitar una doble garanta de la libertad: la que se traduce en la
participacin poltica en el proceso democrtico de formacin de la voluntad estatal y la civil (especialmente a travs de las libertades pblicas y los
derechos fundamentales 33) frente a las decisiones de los rganos estatales
democrticamente elegidos o constituidos. Justamente por ello, el llamado
"Estado de los partidos" no borra la repetida distincin, en tanto que por
ser stos (art. 6 CE) instrumento de la participacin poltica concurren a la
formacin y manifestacin de la voluntad popular y, en tal condicin,
gozan de un status constitucional singular, que, si les destaca del marco
ordinario social, no les hace en modo alguno partcipes de la organizacin
estatal.
De todo ello se sigue, como para el orden constitucional alemn comprueba tambin B. KEMPEN34, que la distincin y contraposicin entre
sociedad y Estado conserva su funcionalidad (a determinados efectos) en
nuestro sistema constitucional, toda vez que el principio democrtico no
slo no las suprime, sino que convive --en especfica relacin- con elllas.
En efecto, la diferenciacin entre Estado y sociedad no puede tacharse de
no democrtica por el solo hecho de que condicione ciertamente la plena
realizacin del principio democrtico (la democracia directa). Y, de otro
lado y en virtud justamente de tal condicionamiento, la soberana popular
32
33
34
40
Y s nicamente un derecho de participacin en el proceso democrtico de toma de decisiones.

As resulta claramente de 10 dispuesto en el inciso inicial del artculo 53.1 CE
B. KEMPEN, op. cit. en nota nm. 4, pg. 36.
no implica -en una democracia representativa-la confusin de sociedad

y Estado.
- El principio de Estado de Derecho corrobora la aludida vigencia, en
la medida en que "tipifica" los "poderes pblicos" de que habla la
Constitucin. Estos poderes no son otros que los "constituidos" por la
norma fundamental, en la medida en que todos ellos han de emanar del
pueblo ejerciente del poder constituyente (art. 1.2 CE) y, por tanto, no pueden existir otros distintos de los reconducibles a una legitimacin democrtica en trminos constitucionales, es decir, previstos por la Constitucin
y, por tanto, "estatales". Quiere decirse, pues, que dicha Constitucin no
conoce, en trminos de poder pblico, ms que "estatalidad constituida" 35,
explicable toda ella por relacin a los tres poderes tpicos legislativo, ejecutivo y judicial.
Es esta tipificacin de los poderes pblicos la que permite, justamente, su vinculacin al Derecho, la sujecin a ste de la actuacin estatal, es
decir, del ejercicio del poder coactivo. En definitiva, es la que permite la
identificacin constitucional de Estado y ordenamiento (art. 1.1 CE) y la
vinculacin de todos los poderes pblicos a la Constitucin y "al resto del
ordenamiento jurdico" (art. 9.1 CE). Consecuentemente, entre poder
pblico estatal (constituido y organizado como tal) y poder social no existe ninguna instancia intermedia, circunstancia que redunda en la diferenciacin y contraposicin de aqullos.
- La interpenetracin de Estado y sociedad que, segn comprobacin
del Tribunal Constitucional que ya nos consta, comporta el principio de
Estado social, tampoco empece a la distincin constitucional entre uno y
otra. Pues si el principio induce desde luego la descarga de funciones
pblicas estatales en organizaciones sociales y posibilita tambin la relevancia pblica de stas, no por ello desvirta la organizacin estatal y la
radicacin en ella de la titularidad y la disposicin ltimas de todo el poder
pblico constituido, consistiendo su contenido esencial en la responsabilizacin cuasiuniversal al Estado de las condiciones de vida en la colectividad que polticamente institucionaliza o, en palabras de GUARINO?6, la
reconversin del precedente Stato limitato en un Stato responsabile. As se
deriva desde luego del artculo 9.2 CE, como ha tenido ocasin de apreciar
el Tribunal Constitucional-:rJ.
35 La expresin se toma de B. KEMPEN, op. cit. en nota nm. 4, pg. 38. Este autor la toma, a su vez,
de K. HESSE, citando la frase de ste referida al orden fundamental alemn: "Die Verfassung kennt nur
konstituirte Staatlichkeit".
36 GUARINO, "Efficienza e legittimita della azione dello Stato: le funzioni della Ragioneria dello Stato nel
quadro di una reforma della pubblica arnministrazione", Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1969, pg. 673.
37 Por todas, SsTC 5/1981, de 13 de febrero; 6/1981, de 16 de marzo; y 27/1981, de 20 de julio.
41
EFrCACIA y ADMINISTRACION. TRES ESTUDIOS
Cabalmente por esta razn, la referida interpenetracin no slo no conduce a la total confusin de Estado y sociedad, sino al mantenimiento de
su distincin, pues la actuacin positiva dirigida a la configuracin de las
condiciones de vida en que consiste el Estado social presupone la diferenciacin entre ste y la sociedad.
B) La cuestin en el orden comunitario-europeo

La concentracin de los objetivos de la integracin comunitario-europea
en la consecucin de un espacio econmico interestatal nico (mercado
comn/nico) y, por tanto, del contenido del sistema jurdico a tal efecto generado en un orden socio-econmico idneo al efecto por realizador de las libertades y los derechos determinantes en una economa libre de mercado, y las
especficas condiciones en que Espaa ha debido acomodar su ordenamiento
jurdico al acervo comunitario desde su incorporacin al proceso de integracin supranacional, han contribuido notablemente entre nosotros a la desorientacin actual que padece nuestro sistema en punto a la organizacin constructiva y funcional- del mundo estatal o pblico o, en los trminos ms
amplios posibles, del sector pblico 38.
La causa no estriba desde luego en que el orden comunitario-europeo
desconozca la distincin entre lo pblico y lo privado, que indudablemente
opera en 1 39 al punto de que la Directiva de la Comisin 80/723/CEE, de 25
de junio, relativa a la transparencia de las relaciones fmancieras entre los
Estados miembros y las empresas pblicas, ha entendido necesario el ms
claro deslinde precisamente en el terreno ms proclive a la confusin, verificndolo tanto en su prembulo 40, como en su texto dispositivo, que en el
artculo 1 impone a los Estados miembros la garanta de la transparencia de
las relaciones fmancieras entre los poderes pblicos y las empresas pblicas
y en el artculo 2 establece las defmiciones respectivas de ambos41 Radica
38 Parece claro, en efecto, que las exigencias comunitario-europeas han tenido una notable incidencia
en la extensin del fenmeno de "privatizacin" (en las fonnas de organizacin y actuacin) de importantes partes de la organizacin pblica y en la precipitacin en el recurso a fonnas privadas de organizacin
y accin.
39 Los artCulos 2 y 3 del Tratado CEE se refieren indudablemente al mundo de los poderes pblicos.
y su artculo 48.4 contempla incluso, desde la perspectiva del empleo y de la libertad de circulacin de los
trab~adores, las Administraciones pblicas nacionales.
O En l y tras llamar la atencin sobre la complejidad de las relaciones financieras de los poderes
pblicos nacionales con las empresas pblicas, se afinna la conveniencia de precisar lo que se entiende por
los unos y las otras y se reconoce que los Estados miembros pueden perseguir objetivos distintos de los
comerciales con sus empresas pblicas, por lo que es imperativa la exclusin de detenninados sectores que
no pertenezcan al "'mbito competitivo".
41 El prrafo 1Q del artculo 2 de la Directiva dispone textualmente que:
"Con arreglo a la presente Directiva, se entiende por:
- poderes pblicos:
el Estado, as como otras colectividades territoriales,
- empresa pblica:
cualquier empresa en la que los poderes pblicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razn de la propiedad, de la participacin financiera o de las nonnas que la rigen".
42
ms bien en la centralidad y radicalidad en el aludido orden de la regulacin

del sistema econmico, y, en particular, de la libre competencia, contenida en
los artculos 85 a 94 del Tratado CEE. Y ello por la asuncin por la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas, justamente a los efectos de
asegurar la eficacia de tales disposiciones del Derecho originario comunitario
y evitar su fcil defraudacin por los Estados miembros mediante simples
calificaciones fonnales, de un concepto sustantivo o material de empresa, que
identifica sta con el desarrollo organizado y unitario de una actividad de contenido econmico y relativiza -por tanto--- el dato de la personalidad 42. De
ah que las actividades de contenido econmico desarrolladas o controladas
por los poderes pblicos nacionales queden sometidas al rgimen de la libre
competencia, cualquiera que sea su fonna jurdica, es decir, aun cuando se
realicen por organizaciones administrativas directas 43, con el resultado de una
neta diferenciacin entre actividades de autoridad y actividades econmicas
estatales, ya que lo decisivo es la calificacin material del contenido -industrial o comercial- de tales actividades y no su mera consideracin o no como
servicio pblico 44
42 En este sentido, ya definitivamente, la Sentencia de 16 de junio de 1987, dictada en el asunto
118/1985, Comisin c. Italia. Antes, las Sentencias de 14 de julio de 1972, dictada en el asunto 48-1969,
ICI c. Comisin, y 18 de junio de 1975, pronunciada en asunto 94-1974, IGAV/ENCC.
Esta jurisprudencia supera la inicialmente establecida y que ligaba la nocin de empresa al concepto
de persona fsica o jurdica. As, la Sentencia de 22 de mayo de 1961, recada en asuntos 42 y 49-1959,
S.N.U.P.A.T. c. Alta Autoridad, y la Sentencia de 10 de junio de 1966, dictada en el asunto 50-1965,
Acciairie e Ferriere di Solbiate S.P.A. contra Alta Autoridad CECA.
Vase sobre este asunto, S. Muoz MACHADO, "Pblico y privado en el mercado europeo de la televisin", Cuadernos de Estudios Europeos, Ed. Fundacin Universidad Empresa y Cvitas, Madrid 1993,
especialmente pgs. 90 y sgs.
La posicin jurisprudencial comunitario-europea es correcta, dado que la empresa es una nocin material ligada exclusivamente al datR de la organizacin, por 10 que nada dice por s misma -en principio-sobre su forma jurdica. En efecto, segn seala J. M. GONDRA (Derecho Mercantil, T. l., Vol. 1.
Introduccin-Concepto. Sistema. Fuentes, Madrid 1992, pgs. 134 a 143), consiste en una actividad que se
desarrolla a travs de la interposicin de una organizacin tpica y que fluye a travs de sta; es, pues, una
actividad autnoma, sin perjuicio de que el legislador positivo la presuponga en conexin con determinadas formas jurdicas de organizacin, y una actividad autnoma, adems, que se interpreta de la manera
ms amplia en el mbito del Derecho de la libre competencia. Ocurre, sin embargo, que la nota caracterstica decisiva de tal actividad es la de estar dirigida al mercado, proyectndose como actividad de oferta de
bienes y servicios en el mercado. Esta caracterstica distintiva, al propio tiempo que explica la amplitud
otorgada a la nocin en el Derecho de la libre competencia, remite la actividad empresarial, en los sistemas
que ---como el comunitario-europeo o el nuestro-- reconocen como derecho individual la libertad de
empresa en el marco de la economa de mercado, al mundo de las actividades accesibles a los sujetos ordinarios y al Derecho privado. De ah que la asuncin por el poder pblico de la actividad empresarial precise siempre de una cobertura suficiente y, salvo legitimacin especfica jurdico-pblica, deba desarrollarse en trminos del Derecho comn propio de dicha actividad.
43 En tal sentido las Sentencias citadas en el primer prrafo de la nota inmediatamente anterior.
44 En la Sentencia de 30 de abril de 1974, asunto 155-1973, Sacchi, se afirma ya que un ente que cumpla actividades de contenido econmico, aunque no est constituido en forma de empresa mercantil o de
persona jurdico-privada, cae bajo el mbito de aplicacin del artculo 90 del Tratado CEE. En el mismo
sentido se pronuncian las Sentencias de 18 de junio de 1975, asunto 94-1975, IGAV/ENCC, y 20 de marzo
de 1985, asunto 41-1983, Italia c. Comisin. Con posterioridad, la Sentencia de 19 de enero de 1994, asunto C-364/92 (cuestin prejudicial), SAT Fluggesellschaft mbH y Eurocontrol, afirma ---con invocacin de
las Sentencias de 23 de abril de 1991, Hofner y Elser, asunto C-41190, y de 17 de febrero de 1993, Poucet
y Pistre, asuntos acumulados C-159/9l y C-160/91- que "oo. en el Derecho comunitario de la competencia
43
EFICACIA Y ADMINISTRAClaN. TRES ESTUDIOS
Queda as dicho, pues que la centralidad del rgimen de la libre competencia en el orden comunitario y la adopcin jurisprudencial de un criterio material para delimitar las actividades sujetas a dicho rgimen, lejos de
conducir a la dilucin de la distincin entre lo pblico y lo privado, la clarifican, al reducir el campo del primero y de su rgimen peculiar al caracterizado por el ejercicio de autoridad o, con mayor generalidad y al igual
que en nuestro orden constitucional, por la prosecucin del inters general.
Es concluyente al respecto la Sentencia del Tribunal de las Comunidades
Europeas, de 16 de junio de 1987 (asunto 118-1985, Comisin c. Italia),
que seala, a propsito de la pretensin del Estado italiano de la consideracin como poder pblico de la Amministrazione Autonoma del Monopoli
di Stato 45, que la Directiva de la Comisin 80/723, ya citada, tiene por
objetivo esencial la aplicacin eficaz a las empresas pblicas de los artculos 92 y 93 del Tratado CEE, a fin de pennitir que la transparencia de las
relaciones financieras de dichas empresas con el Estado pennita diferenciar claramente el papel de este ltimo como poder pblico y como propietario; diferenciacin sta, que procede del hecho de que el Estado puede
actuar bien ejerciendo la autoridad pblica, bien desarrollando actividades
econmicas de carcter industrial o comercial consistentes en ofrecer bienes y servicios en el mercado, y que procede efectuar en cada caso examinando las actividades concretas para decidir a qu categora corresponden.
En la Sentencia de 3 de junio de 1986 (asunto 307/1984, Comisin c.
Francia, relativo a la exigencia de la nacionalidad francesa para el acceso
a empleos de enfennero o enfennera en hospitales pblicos y, por tanto, al
mbito de la excepcin a la libertad de circulacin de los trabajadores prevista en el nm. 4 del arto 48 del Tratado CEE), se afinna, tras rechazar la
posibilidad de la aplicacin sin ms en el nivel comunitario de la detenninacin por las legislaciones de los Estados miembros de la nocin de
Administracin pblica, la aplicabilidad de un criterio propio y material o
el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad econmica con independencia del estatuto jurdico de dicha entidad y de su modo de financiacin".
La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo mantiene la distincin entre actividades de autoridad y
actividades de contenido econmico de los Estados. Vanse las Sentencias de 26 de mayo de 1982, asunto 149-1979, Comisin c. Blgica, y 3 de junio de 1986, asunto 307-1984, Comisin c. Francia.
La aludida diferenciacin luce con toda claridad en las Sentencias de 14 de octubre de 1976, LTU,
asunto 29//1976, y la ya antes citada de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft mbH y Eurocontrol. En
el procedimiento decidido por sta ltima se debati de nuevo, frontalmente, la naturaleza de las funciones y actividades de Eurocontrol, es decir, si eran, total o parcialmente, pblicas o privadas, justamente a
efectos de quedar sujetas o no a los artculos 86 y 90 del Tratado de Roma. El Tribunal, tras un examen
detenido de las distintas actividades, se pronunci en el sentido de que, tomadas en su conjunto, las desarrolladas por Eurocontrol, por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que estn sujetas, se vinculan al ejercicio de prerrogativas, relativas al control y a la polica del espacio areo, que son prerrogativas tpicas del poder pblico, por lo que no tienen un carcter econmico que justifique la aplicacin de
las normas sobre competencia del Tratado.
45 Se trataba de una organizacin no diferenciada de la Administracin del Estado, es decir, sin personalidad jurdica propia, que ofreca bienes y servicios en el mercado, concretamente en el sector de los
tabacos manufacturados.
44
funcional, que tenga en cuenta la naturaleza de las tareas y de las responsabilidades propias del empleo de que se trate, es decir, atienda a si ste es
o no caracterstico de las actividades especficas de la Administracin
pblica, en tanto que organizacin que tiene conferido el ejercicio de la
potestad pblica y atribuida la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales del Estado. Y en la Sentencia de 19 de enero de 1994 (SAT
Fluggesellschaft mbH y Eurocontrol; asunto C-364/92) se dilucid la naturaleza misma de las funciones y actividades de Eurocontrol sobre la base
de un examen detenido del contenido y alcance de stas, determinndose
que por su carcter pblico (prerrogativas tpicas del poder pblico) no
estn sujetas a la libre competencia en razn al triple criterio de su naturaleza, objeto y normas reguladoras 46.
Los artculos 85 y 86 del Tratado CEE son, as, disposiciones que
tienen por destinatario a la empresa, es decir, al sujeto ordinario de
Derecho ejerciente de la iniciativa econmica, lo que significa que pertenece al mundo de lo privado y no al de lo pblico, sin perjuicio de que
comporten tambin el deber de los Estados --en tanto que poderes
pblicos- de no establecer ni mantener medidas susceptibles de eliminar el efecto til de tales disposiciones (Sentencia de 16 de junio de
1977, asunto 13-1977). El rgimen de la libre competencia, que garantiza el espacio propio de la libertad (en su dimensin econmica) de los
referidos sujetos ordinarios, no priva sin embargo a los Estados miembros de la potestad de extraccin de tal espacio y, por tanto, del juego de
la libre competencia de determinadas actividades, siempre que el ejercicio de dicha potestad se produzca por razones de inters pblico de naturaleza econmica (Sentencia de 30 de abril de 1974, asunto 155-1973,
Sacchi). Ello se entiende, sin perjuicio de que el desarrollo de la actividad as excepcionada quede desde luego sujeto a las reglas de la competencia en los trminos especficos del artculo 90.2 del Tratado CEE,
salvo que se demuestre que tal sujecin es incompatible con el cumplimiento de su misin pblica especfica 47 (afirmndose la pertinencia de
la comprobacin, desde el Derecho comunitario, de la incompatibilidad
46 La Sentencia citada en texto se inscribe en la lnea establecida por las anteriores Sentencias de 12
de febrero de 1974 (asunto 152-1973, Sotgiu/Deutsche Bundespost), 17 de diciembre de 1980 (asunto 1491979, Comisin c. Reino de Blgica) y 26 de mayo de 1982 (asunto 149-1979, Comisin c. Reino de
Blgica).
47 Sentencias de 30 de abril de 1974 (asunto 155-1973, Sacchi), 3 de octubre de 1985 (asunto 3111984, CBEM/CLT e IPB Telemarketing), 11 de abril de 1989 (asunto 66-1986, Ahmed Saeed Flugreisen y
otrosfZentral zur Bekampfung unlauteren Wettbewerbs), 23 de abril de 1991 (asunto C-41-1990, HOfner y
Elser) y 10 de julio de 1991 ( del Tribunal de Primera Instancia, asunto T-69-1989, RTE c. Comisin).
De esta doctrina jurisprudencial deriva no slo la diferenciacin de las actividades propiamente pblicas y las privadas, sino la primaca del criterio de 10 pblico (el inters general), si bien la concurrencia de
este inters debe ser acreditada y no se presume.
45

o compatibilidad, es decir, de la concurrencia y caractersticas del inters pblico 48). De ah que:
a) La reserva de actividades de contenido econmico al sector pblico
y su desarrollo directo por ste o su entrega a una empresa privada no contravienen las disposiciones del Derecho comunitario (Sentencias de 30 de
abril de 1974, asunto 155-1973, Sacchi; 18 de junio de 1991, asunto C260-1989, ERT; Y 10 de diciembre de 1991, asunto C-179-1990, Merci
Convenzionali Porto di Genova Spa c. Siderurgica Gabrielli Spa). y ello,
porque --como seala la Sentencia de 19 de marzo de 1991 (asunto C-2021988, Rep. francesa c. Comisin)- la pennisin por el artculo 90.2 del
Tratado CEE de algunas excepciones a las nonnas generales del propio
Tratado persigue conciliar el inters de los Estados miembros en utilizar
detenninadas empresas, fundamentalmente del sector pblico, como instrumentos de poltica econmica o fiscal con el inters de la Comunidad en
la observancia de las nonnas sobre competencia y en el mantenimiento de
la unidad del mercado comn.
b) Es lgico, pues, que 1 las actividades de un organismo pblico,
incluso autnomo, que se desarrollen en el inters pblico y estn desprovistas de carcter econmico-comercial, no estn sujetas a los artculos 85
y 86 del Tratado CEE y deben cumplir nicamente la regulacin marco
dirigida a asegurar que la accin de los Estados miembros asegure el funcionamiento del rgimen de la libre competencia (Sentencia de 18 de junio
de 1975, asunto 94-1974, IGAV/ENCC49), y 2 a las concesiones de servicios pblicos tampoco les sean de aplicacin las reglas de la libre competencia (Sentencia de 4 de mayo de 1988, asunto 30-1987, Bodson/Pompes
Funebres de Regions liberes).
C)
La diferenciacin entre sociedad y Estado y la divisin del Derecho

en pblico y privado
La distincin de sociedad y Estado es, pues, actual y no puede tenerse

por superada y obsoleta, en tanto que contina vigente tanto en el orden
constitucional interno, como en el resultante del proceso de integracin
comunitario-europea (aunque naturalmente con un significado y alcance
diferentes del originario, excluyente de la idea de separacin). Aunque
parece guardar desde luego una estrecha relacin con la construccin dual
(Derecho pblico-privado) del ordenamiento jurdico, lo cierto es que su
48 Sentencia de 10 de diciembre de 1991 (asunto C-179-1990, Merci Convenzionali Porto di Genova
Spa c. Siderurgica Gabrielli Spa).
49 Tambin, antes, las Sentencias de 16 de noviembre de 1977, asunto 13-1977, INNO/ATAB, y 10 de
enero de 1985, asunto 229-1983, LeclerclAu bl vert.
46
significado concreto es enteco, no autorizando afirmaciones que vayan ms

all de la negacin de la confusin entre sociedad y Estado, en particular
no proporciona soporte alguno al ensayo de delimitacin del espacio propio del mundo de lo pblico y la asignacin a tal espacio justamente de un
rgimen especfico (cabalmente el jurdico-pblico).
La realidad histrica (sobre todo en los ltimos aos) de las formas de
organizacin y actuacin de las organizaciones estatales, concretamente las
administrativas, no contribuyen precisamente a despejar la incgnita de la
aludida relacin entre los dos dualismos que venimos manejando. Ms bien
aboga por la inexistencia de verdadero paralelismo entre ambos, toda vez
que permisiva con normalidad, en el campo administrativo, de formas
organizativas y de actuacin jurdico-privadas. Pero tampoco aporta un
argumento jurdicamente concluyente, en la medida en que la realidad
(pasada o presente) nada dice acerca de su conformidad a Derecho y, muy
particularmente hoy, de su constitucionalidad. Y la doctrina, como ya nos
consta, no ha abordado hasta ahora seria y frontalmente la cuestin, limitndose, todo lo ms y con carcter general, a constatar la persistencia de
la validez (aunque no en el sentido originario) del dualismo Derecho pblico-privado, sin entrar en el contenido y mbito respectivos. Y resulta significativo que algunos de los anlisis doctrinales especficos que, movidos
por la extensin y gravedad del recurso a las formas jurdico-privadas, han
comenzado a producirse muy recientemente, segn ya nos consta, concluyan justamente la inconstitucionalidad de la disociacin entre espacio
pblico y rgimen jurdico-pblico.
La Constitucin contiene elementos concretos que apuntan en la direccin del paralelismo perfecto entre dichos espacio y rgimen, cuales son
-sobre todo-- la doble correspondencia que parece existir entre la
Administracin y su estatuto principial (arts. 103.1 y 106.2 CE) y peculiaridad de su rgimen de organizacin y actuacin y del estatuto de sus
medios personales (arts. 103.2 y 3, 104 Y 105 CE), de un lado, y la tutela
judicial frente a su actuacin bajo la forma especfica de control por los
Tribunales de un orden jurisdiccional especial (arts. 106 y 153, c CE), de
otro lado, pero tambin la corroboracin de la singularidad del rgimen de
la "administracin" (respecto del propio de la actividad de los sujetos ordinarios) por el establecimiento de una habilitacin expresa al poder pblico
para el ejercicio de la iniciativa econmica, es decir, su acceso al mbito
propio de aquellos sujetos ordinarios (art. 128.2 CE). Pero no puede dejar
de reconocerse que tambin estos elementos, aunque significativos, son
insuficientes por s mismos. Y ello, porque, por ms que pueda argumentarse convincentemente que el doble dualismo analizado est presente en la
Constitucin, falta en ella a este preciso respecto un pronunciamiento
47
expreso, una caracterizacin estatal anloga a la que, a propsito del triple

carcter social, democrtico y de Derecho, hace el artculo 1.1 CE.
A pesar de la escasamente precisa significacin, especialmente en
punto a su relacin recproca, del doble dualismo considerado, no puede
negarse seriamente que, cuando menos, proporciona base ms que slida
para cuestionar el estado actual de admisin -por ms que sea a ttulo de
instrumentalidad- de la aplicabilidad prcticamente plena del Derecho
privado a la Administracin pblica. Precisamente por la misma razn por
la que nadie puede hoy tampoco pretender seriamente una verdadera separacin entre aquel Derecho y el pblico, aparte el hecho de que la
Constitucin, cuando se refiere a la administracin, parece referirse a un
tipo de actividad distinta cualitativamente de la propia de los sujetos ordinarios y regulada por el Derecho privado, cabalmente porque aqulla sirve
al inters general.
La concreta cuestin de la aptitud de las personas jurdico-pblicas
para ser titulares de derechos fundamentales y los problemas que suscita
apuntan imperiosa y decididamente a la necesidad de plantearse frontalmente la constitucionalidad de la aludida admisin de la aplicabilidad del
Derecho privado, dada su relacin con la capacidad jurdica (general) para
asumir derechos y obligaciones jurdico-privados tpicos. Pues los tnn.nos del debate en aquella cuestin estn poderosamente condicionados por
la negacin de la personalidad jurdica interna al Estado en su conjunto o,
cuando menos, la afinnacin del carcter prescindible de la atribucin a
ste del dato de la personalidad por un relevante y autorizado sector de la
doctrina jurdico-pblica 50, de suerte que el Estado se ofrece internamente
50 Es significativo al respecto que en el voto particular a la Sentencia del Tribunal Constitucional
64/1988, de 12 de abril, a que se ha hecho mencin en la nota nm. 20 y en el que se plantea justamente la
cuestin que ahora tratamos, los Magistrados discrepantes expongan lo siguiente:
"El reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales, con las matizaciones que se hacen en
la Sentencia en favor de las personas jurdicas de Derecho pblico, creadas en virtud de Ley o de las disposiciones normativas idneas para ello, no conduce a reconocer la misma posibilidad respecto del Estado en
la personificacin que, de acuerdo con el ordenamiento jurdico, recibe. Para llegar a esta conclusin no es
preciso entrar en la conocida polmica doctrinal acerca del modo de personificacin o reconocimiento de la
personalidad jurdica del Estado. Es cierto que la conclusin resulta ms sencilla si se mantiene la tesis de
la personalidad unitaria del Estado, pues en tal caso se producira la paradjica situacin de una reclamacin
de derechos fundamentales por el Estado frente a la invasin por parte del propio Estado para ser la cuestin
resuelta por otro rgano del Estado. No hace desaparecer los obstculos la construccin doctrinal sobre la
que el Letrado del Estado se apoya. Segn su tesis, la personificacin compete a la Administracin del
Estado, de acuerdo con el artculo 1 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado. Ella es,
se dice, la personificacin ad intra (para el Derecho interno) de la organizacin servicial del Estado como
unidad poltica. Es cierto que esta tesis tiene a su favor relevantes apoyos doctrinales, aunque no est exenta de notorias dificultades tericas, como son, sensiblemente, la diferenciacin de una personificacin ad
intra (para el Derecho interno) y ad extra (para el Derecho externo o Derecho internacional) y el hecho de
que ad intra queden sin contar con el soporte de la personificacin determinados rganos del Estado, como
son sealadamente los rganos constitucionales. Dejando de lado tal disquisicin terica, impropia de esta
sede, ha de sealarse que aunque se adoptara, obviando las dificultades expuestas, la posicin doctrinal en
la que el Letrado del Estado se coloca, siempre ser cierto que la Administracin del Estado es la nica personificacin del Estado mismo, por lo que el problema de su capacidad para ser titular de derechos fundamentales y de libertades pblicas queda inevitablemente inclume".
48
no como una sola persona (hiptesis en la que se suscita frontalmente la

contradiccin que supone el recono~imiento a la misma persona de la doble
condicin de titular activo y destinatario pasivo de unos mismos derechos),
sino fragmentado en una pluralidad de personificaciones 'internas, fundamentalmente administrativas; fenmeno, que oculta la aludida contradiccin. Ilustrativos son los trminos del debate doctrinal sobre esta misma
cuestin en Alemania, de los que da cuenta B. KEMPEN 51: mientras unos (E.
FORSTHOFF, H.H. KLEIN, SCHLLER/BRSS y D. EHLERs, entre otros) presuponen la capacidad jurdico-privada de la Administracion pblica para,
sobre ella, concluir la de la titularidad de derechos fundamentales, otros,
por contra (entre ellos H. KRGER, J. BURMEISTER y D. DRR), presuponen
la ineptitud para esta ltima titularidad y desde ella cuestionan la admisibilidad del recurso por la Administracin pblica a formas organizativas y
de actuacin jurdico-privadas.
III. LA APTITUD DE LOS ENTES PBLICOS PARA SER TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La cuestin acerca de la aptitud o no de las personas jurdico-pblicas,
ms concretamente las administrativas, para ser titulares de derechos fundamentales y libertades pblicas es constitucional, por lo que su respuesta
correcta debe buscarse primariamente en la doctrina del Tribunal
Constitucional.
Esa doctrina parte tempranamente (as, STC 18/1983, de 14 de marzo)
de las tres siguientes premisas:
a) La distincin entre el plano sustantivo de la titularidad de los derechos fundamentales y las libertades pblicas y el procesal de la legitimacin para accionar, incluso en va de amparo, en defensa de tales derechos
y libertades. La legitimacin es ms amplia, pues aunque la titularidad
pueda corresponder constitucionalmente slo a los ciudadanos o a las personas fsicas (en virtud, especialmente y con carcter general, del tenor del
arto 53.2 CE), aqulla debe reconocerse -en razn al arto 162.1, b) CE y,
complementariamente, el arto 46.1, b) de la Ley Orgnica del propio
Tribunal Constitucional- a quien (persona natural o jurdica) pueda invocar un inters legtimo en la integridad del derecho o la libertad de que en
Sobre el mismo problema, visto desde el prisma de las relaciones entre distintas organizaciones jurdico-administrativas, vase J. M. DEZ LEMA, "Tienen derechos fundamentales las personas jurdicopblicas?", RAP nm. 120, pgs. 84 y sgs.
51 B. KEMPEN, op cit. en nota nm. 3, pg. 45. Los autores que se citan en el texto, se toman de esta
obra.
49
cada momento se trate. Por ms que en la ulterior doctrina del Tribunal

Constitucional esta distincin se diluya por la prctica confusin de los dos
planos expuestos, es ella la que ha pennitido resolver verdaderamente el
problema de la extensin, matizada y restringida, de los derechos fundamentales a las personas jurdicas 52.
b) La no limitacin en la Constitucin de la titularidad de los derechos
fundamentales, de suerte que la aparente restriccin de sta a los ciudadanos en el artculo 53.2 CE debe interpretarse en el sentido positivo de la
afinnacin en todo caso de dicha titularidad a los ciudadanos, sin prejuzgar limitativamente la posibilidad de la misma por otras personas. Esta
comprobacin abre la puerta a la extensin de los derechos y las libertades
no slo a todas las personas naturales, sino tambin a las jurdicas, as
como al planteamiento de la cuestin de la inclusin o no dentro de stas
de las jurdico-pblicas.
c) La improcedencia de la resolucin de la cuestin de la titularidad de
los derechos fundamentales y las libertades pblicas de manera nica y
general para todos ellos, dada su heterogeneidad. Dice literalmente a este
respecto la Sentencia, que "....La mera lectura .de los artculos 14 a
29......acredita que existen derechos fundamentales cuya titularidad se
reconoce expresamente a quienes no pueden calificarse como ciudadanos,
como "las comunidades" -artculo 16--, las personas jurdicas -artculo 27.6-- y los sindicatos -artculo 28.2-; que hay otros derechos fundamentales que por su propio carcter no entran en aqullos de los que
eventualmente pueden ser titulares las personas jurdicas, como la libertad
personal -artculo 17- y el derecho a la intimidad familiar -artculo
18-, y, por ltimo, en algn supuesto, la Constitucin utiliza expresiones
cuyo alcance hay que detenninar, como sucede en relacin a la expresin
"todas las personas" que utiliza su artculo 24".
Pero la respuesta a los interrogantes que el precedente triple punto de
partida deja abiertos se produce desde el planteamiento que acaba fonnulando con precisin la STC 64/1988, de 12 de abril, en los siguientes trminos:
Es indiscutible que, en lnea de principio, los derechos fundamentales
y las libertades pblicas son derechos individuales que tienen al individuo
por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden
a reconocer y proteger mbitos de libertades o prestaciones que los poderes pblicos deben otorgar o facilitar a aqullos. Se deduce, as, sin espe52 As lo destaca J. M. DiEz LEMA, op. cit. en nota nm. 40, pgs. 87 y sgs., tanto por lo que hace a la
confusin final de los planos sustantivo y procesal, como por lo que respecta al problema de las personas
jurdicas.
50
cial dificultad, del artculo 10 CE, que, en su apartado 1, vincula los derechos inviolables con la dignidad de la persona y con el desarrollo de la personalidad y, en su apartado 2, los conecta con los llamados derechos
humanos, objeto de la Declaracin Universal y de diferentes Tratados y
Acuerdos internacionales ratificados por Espaa, como son el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York, de 19 de
diciembre de 1966, y el Convenio de Roma para la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de
1950".
En consecuencia: 1) los derechos fundamentales y las libertades pblicas encuentran su fundamento y su fin en el complejo valor definido por el
artculo 10 CE (la dignidad de la persona y la libertad para el desarrollo de
la personalidad en ejercicio de los derechos inviolables que son inherentes
a aqulla y constituyen el soporte mismo del orden poltico y la paz social);
valor ste que, como tiene reconocido el propio Tribunal Constitucional
(SsTC 18/1981, de 8 de junio; 25/1981, de 14 de julio; y 53/1985, de 11 de
abril), forma parte, por su capacidad ordenadora general, de la clave misma
del sistema axiolgico del orden constitucional. Y 2) Son por ello primariamente situaciones individualizadas de poder privado frente (para defensa de y resistencia ante) o respecto de (para exigir) los poderes pblicos
estatales 53.
Para el Tribunal Constitucional, pues, la aptitud para ser titular de
derechos fundamentales est ligada a la condicin que se expresa en la dignidad de la persona y, por tanto, al libre desarrollo de la personalidad de
53 Esta caracterizacin no agota la conceptuacin de los derechos fundamentales, pues se refiere slo
a su funcin primaria. No empece, pues, a otras dimensiones, en particular la institucional u objetiva, de
dichos derechos -ampliatorias de su campo de operatividad - tambin reconocidas por el Tribunal
Constitucional. Para ste, en efecto, los derechos fundamentales son desde luego contenidos materiales, es
decir, encamacin, expresin y positivizacin de valores asumidos constitucionalmente para dar una precisa impregnacin o sentido al ordenamiento jurdico en su conjunto (SsTC 22/1984, de 17 de febrero;
53/1985, de 11 de abril). Consisten, pues, en valores cuya eficacia alcanza a todo el ordenamiento, transmitiendo al conjunto de ste las virtualidades que les son propias (STC 8/1983, de 18 de febrero), al traducir un sistema de valores de alcance universal, asumido por la Constitucin (SsTC 21/1981, de 15 de
junio; 62/1982, de 15 de octubre; 78/1982, de 20 de diciembre; y 97/1984, de 19 de octubre). Por esta razn
ocupan una posicin preferente o central en el orden constitucional (SsTC 62/1982, de 15 de octubre;
114/1984, de 29 de noviembre; y 66/1985, de 23 de mayo).
Debe resaltarse que la Sentencia citada en el texto comprende la dimensin prestacional de los derechos fundamentales y que no llega a sostener, en congruencia con la heterogeneidad de stos que constituye punto de partida de su doctrina en este campo, la reduccin estricta de las libertades pblicas y los derechos fundamentales a la condicin de derechos subjetivos privados, en el sentido de absolutamente
contrapuestos a las posiciones propias de los poderes pblicos. En este punto radica la discrepancia interna que dio lugar a la formulacin del voto particular a la Sentencia, del que se ha dado cuenta en las notas
nms. 30 y 50.
La doctrina echa de menos, en todo caso, una mayor decisin del Tribunal Constitucional a la hora de
la definicin de los derechos fundamentales y para la ampliacin de su campo operativo. En este sentido,
F. de Borja LPEZ-JURADO ESCRIBANO, "La doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemn sobre
derechos fundamentales de las personas jurdico-pblicas: su influencia sobre nuestra jurisprudencia constitucional", RAP nm. 125, pg. 564.
51
sta, lo que vale decir en el plano del orden poltic0 54 , en definitiva, a la

libertad, al espacio de accin personal y social preservado de injerencia
estatal, a cuya construccin sirve la nocin jurdica de autonoma individual. El orden material constituido por los derechos fundamentales y las
libertades pblicas sirve, por ello, a la libertad-autonoma de las personas
(tanto individualmente, como consideradas en su interaccin social) y, por
ende, a la efectividad de la sociedad bien ordenada aludida en el artculo
10.1 CE con la expresin "orden poltico y paz social". Esta es cabalmente la razn de que, primariamente, la titularidad de los derechos fundamentales y las libertades pblicas se predique de las personas naturales, sin
que ello signifique la exclusin total de la misma en el caso de las personas jurdicas, pues aqullas pueden perseguir lcitamente el desarrollo de
su personalidad en sociedad a travs y mediante stas.
A este respecto seala la STC 64/1988, de 12 de abril, ya citada:
"Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los
derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de
los mismos no corresponde slo a los individuos aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se encuentran
insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea
especficamente la de defender determinados mbitos de
libertad o realizar los intereses y los valores que forman el
sustrato ltimo del derecho fundamental. As, el artculo 16
garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto no slo a
los individuos, sino tambin a las Comunidades, y no debe
encontrarse dificultad para ampliar esta misma idea en otros
campos. En este sentido, la jurisprudencia de este Tribunal ha
sealado que el derecho de los ciudadanos a participar en los
asuntos pblicos lo pueden ejercer los partidos polticos, que
el derecho de asociacin lo pueden ejercer no slo los individuos que se asocian, sino tambin las Asociaciones ya constituidas, y que el derecho a la libertad de la accin sindical
corresponde no slo a los individuos que fundan Sindicatos o
se afilian a ellos, sino tambin a los propios Sindicatos. En un
54 El orden poltico a que se refiere el propio artculo 10.1 CE Y cuyo fundamento es, segn este
mismo precepto, precisamente la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, no es otro
que el constituido en la forma determinada por el artculo 1.1 CE Y presidido justamente, entre otros valores superiores, por el de libertad. La conexin sistemtica entre estos dos preceptos constitucionales est
establecida por el Tribunal Constitucional (SsTC 21/1981, de 17 de junio; 25/1981, de 14 de julio; 12/1982,
de 31 de marzo; 22/1984, de 17 de febrero; 23/1984, de 20 de febrero; 51/1984, de 25 de abril; y 19/1987,
de 17 de febrero) y a ella me he referido en detalle, justificndola, en otro lugar: vase L. PAREJO ALFONSO,
Constitucin y valores superiores del ordenamiento, Ed. CEURA, Madrid 1990; y tambin del mismo y
sobre la base de la doctrina constitucional, ver "Los valores en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional", libro homenaje al Prof. J.L. Villar Palas, Ed. Cvitas, Madrid 1989, pgs. 923 y sgs.
52
sentido ms general la STC 137/1985, de 17 de Octubre, ha

reconocido la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurdicas de Derecho privado, especialmente en lo que
concierne al derecho del artculo 18.2 y, con carcter general,
siempre que se trate, como es obvio, de derechos que, por su
naturaleza, puedan ser ejercitados por este tipo de personas...." 55.
As pues, las personas jurdico-privadas pueden ser titulares de derechos fundamentales, en la medida en que, consistiendo en un fenmeno de
agrupacin de personas naturales, pueden perfectamente realizar en su actividad social los intereses y valores constitutivos del sustrato de los correspondientes derechos fundamentales.
Pero las referidas personas jurdico-privadas pueden tambin, precisamente por su expuesta condicin de agrupaciones de personas naturales para
la consecucin en comn de determinados [mes lcitos, tener por objeto (o
incluir en l) la defensa de concretos mbitos de libertad y en tal caso, aun
no llegando a poder imputrseles la titularidad de los correspondientes derechos fundamentales o libertades pblicas, s puede reconocrseles, para su
defensa, una capacidad de actuacin en sustitucin de los verdaderos titulares, que son las personas fsicas en ellas agrupadas. Y ello, por la va del inters legtimo invocable a tenor del artculo 162. 1, b) CE, es decir, realizando
una defensa en nombre y por cuenta de los titulares 56 y en trminos muy
matizados 57 . En cualquier caso, esta construccin en favor de la defensa, por
sustitucin, de derechos fundamentales por las personas jurdicas pone de
relieve la idea antes expresada de la conexin funcional entre el orden mateLa enfatizacin en negrita de parte del texto es del autor.
La STC 141/1985, de 22 de octubre, seala, en efecto, que: "Por esta razn, en todos aquellos casos
en que el proceso previo ha sido articulado por la va que permite la Ley 62/1978 para la proteccin de los
derechos fundamentales, la legitimacin para interponer despus el amparo constitucional ante nosotros
corresponde a la persona directamente afectada (dejando por el momento de lado la excepcional legitimacin que se atribuye a algunos rganos pblicos), y por persona afectada hay que entender al titular del
derecho subjetivo vulnerado o presuntamente vulnerado o, excepcionalmente, quienes sin ser titulares
del derecho pueden ejercitar ste, en virtud de una especial disposicin de la Ley en atencin a su
relacin con el derecho o con el titular de l" (la negrita es del autor).
57 En la defensa, por sustitucin, de derechos fundamentales y libertades pblicas por personas jurdicoprivadas ha de partirse, por de pronto y como seala el Auto del TC 942/1985, de 18 de diciembre, de la distincin entre, precisamente, derechos fundamentales y libertades pblicas (por ms que sta sea una distincin
a la que los distintos y concretos pronunciamientos del TC tienen dificultad luego de ajustarse estrictamente).
Mientras los primeros son de ejercicio personal (as los derechos al honor ya la inviolabilidad del domicilio)
y en ellos no cabe, por tanto, la sustitucin, las segundas pueden reconocerse a personas jurdicas.
De todas formas, la defensa por stas ltimas (sustituyendo a sus verdaderos titulares) de derechos fun~
damentales debe moverse estrictamente en el mbito resultante de una doble acotacin objetiva y subjetiva:
- Objetivamente, la sustitucin no puede tener lugar respecto de cualesquiera de los derechos fundamentales de los miembros de la persona jurdica y slo de aqullos que guarden relacin con la creacin y
los fines de sta ltima (STC 141/1985, de 22 de octubre, y antes Auto TC 240/1982, de 1 de julio).
- Subjetivamente, pueden defender por sustitucin no cualesquiera personas jurdicas que puedan
acreditar una relacin de inters con el asunto y s nicamente aqullas cuyo objeto o fin sociales sea justamente la defensa del derecho que est en juego (Auto TC 731/1986, de 24 de septiembre).
55
56
53
EFICACIA Y ADMINISTRAClON. TRES ESTUDIOS
rial que expresan los referidos derechos y el valor de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad y, a travs de ella, la implicacin
en el asunto de la distincin entre sociedad (mbito de libertad; espacio de
autonoma para perseguir fines lcitos propios dentro de la Ley y del respeto
a los derechos de los dems; mundo privado) y Estado (mbito del poder;
espacio de heteronoma construido sobre potestades y competencias tasadas
para la consecucin de fines determinados por la Ley; mundo pblico).
En el caso de las personas jurdico-pblicas, que es el que nos interesa,
la regla general o de principio que sienta el Tribunal Constitucional es justamente la inversa de la establecida, como acaba de verse, para las personas
jurdico-privadas. Mientras nada en las caractersticas de stas se opone al
reconocimiento de su aptitud, en abstracto, para ser titulares de libertades y,
en su caso, de derechos fundamentales, dependiendo dicho reconocimiento
en concreto ms bien del fin de la entidad y de la naturaleza del derecho o la
libertad de que se trate, en el supuesto de las personas jurdico-pblicas son
ya sus mismas caractersticas las que conducen a una negativa de principio a
su aptitud en abstracto y con carcter general para la expresada titularidad,
siendo slo posibles determinadas excepciones positivas justamente en flllllcin de los fines de la entidad y de la naturaleza del derecho o la libertad
implicados. As se deduce, una vez ms, de la STC 64/1988, de 12 de abril,
que contiene las dos siguientes afrrmaciones:
"Es indiscutible que, en lnea de principio, los derechos
fundamentales y las libertades pblicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado
por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y
proteger mbitos de libertades o prestaciones que los poderes pblicos d~ben otorgar o facilitar a aqullos.
A la misma conclusin (reconocimiento de la posibilidad
de la titularidad de derechos fundamentales en favor de personas jurdico-privadas, en funcin de la susceptibilidad del
derecho -por su naturaleza. de ser ejercido por tales personas) puede llegarse en lo que concierne a las personas jurdicas de Derecho pblico, siempre que recaben para s mismas mbitos de libertad, de los que deben disfrutar sus
miembros, o la generalidad de los ciudadanos, como puede
ocurrir singularmente respecto de los derechos reconocidos en
el artculo 20 cuando los ejercitan Corporaciones de Derecho
pblico" 58.
58
54
El parntesis y la negrita son del autor.
Con anterioridad, el Auto TC 139/1985, de 27 de febrero, haba sealado que:

" ... el recurso de amparo no es una va para la defensa
por los poderes pblicos de sus actos y de las potestades en
que stos se basen, sino, justamente, un instrumento para
la correcta limitacin de tales potestades y la eventual
depuracin de aquellos actos en defensa de la libertad de
los ciudadanos" 59.
Por tanto, las personas jurdico-pblicas carecen, en principio 60, de
aptitud para la titularidad de derechos fundamentales y libertades pblicas.
La razn es clara: su condicin de organizaciones del poder pblico constituido, que es primariamente sujeto pasivo y no activo de dichos derechos
y libertades. El fundamento de la regla general as establecida remite nuevamente, pues, a la idea de la distincin entre sociedad y Estado y, por
tanto, de los mundos privado y pblico (construidos sobre principios diferentes y aun contrapuestos, como ya hemos expuesto). Y este fundamento
no quiebra por razn de las excepciones admitidas a la expresada regla de
la ineptitud para la titularidad de derechos fundamentales, pues tales
excepciones se refieren a los supuestos de organizaciones construidas precisamente para recabar mbitos de libertad o para garantizar el disfrute de
libertades por sus miembros (Corporaciones de base asociativa) 61. El reconocimiento de la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE) no representa, en realidad, excepcin alguna, dada
la textura misma de aquel derecho. Si bien ste est construido tcnicamente como tal derecho fundamental, su contenido no est referido a mbito alguno sustantivo de libertad, es ms bien instrumental respecto de ste
y se agota en la exigibilidad de la prestacin de la actividad jurisdiccional
de los rganos del poder judicial por cualquiera que tenga la capacidad
para ser parte de un proceso. De ah que su reconocimiento en favor de las
personas jurdico-pblicas deba entenderse hecho precisamente con este
contenido y en modo alguno en los mismos trminos en que se confiere a
La negrita es del autor.
La Sentencia comentada no excluye total y radicalmente, segn ya nos consta (vase nota nm. 47),
la aptitud de las personas jurdico-pblicas para ser titulares de cualesquiera derechos fundamentales o
libertades pblicas. Justamente en este punto radica la discrepancia del voto particular formulado por algunos Magistrados y al que se ha hecho referencia en las notas nms. 20 y 40; voto particular, que s sostiene una ineptitud absoluta al efecto de las organizaciones jurdico-pblicas. La posicin plasmada en la
Sentencia es congruente con los presupuestos de la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia y, en
particular, con la heterogeneidad de los elementos componentes del orden material constitucionalmente
configurado como derechos fundamentales y libertades pblicas; heterogeneidad, que es cierta y que justifica desde luego determinadas excepciones a la afirmacin de principio de la expresada ineptitud de las personas jurdico-pblicas.
61 Vase STC 64/1988, de 12 de abril, en relacin con el artCulo 20 CE.
59
60
55
los restantes sujetos por razn de su titularidad de derechos fundamentales

"sustantivos".
En resumen, pues, de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la titularidad de los derechos fundamentales se deriva la importante consecuencia
de que las personas jurdico-pblicas no por actuar en rgimen de Derecho
privado se ven investidos con la titularidad de derechos fundamentales.
IV. EL CRITERIO CLAVE: LA PERSONALIDAD Y LA CAPACIDAD JURDICAS

La contrapuesta construccin de la personalidad y la capacidad
jurdicas en las personas privadas y las pblicas
Sin embargo, de la conclusin as alcanzada nada concreto y definitivo puede seguirse ni para la lgica del dualismo propio de la divisin del
Derecho en pblico y privado, ni, en particular, para la cuestin clave de la
aplicabilidad del Derecho privado a la Administracin pblica.
Quedan en pie, en efecto, interrogantes bsicos: La aptitud para ser
titular de derechos fundamentales, debe restringirse a los sujetos con personalidad jurdico-privada?; y debe reservarse la personalidad y la capacidad jurdico-privadas a los sujetos que tengan aquella aptitud?
De todos modos, la doctrina analizada ilustra sobre la relacin especfica existente entre el orden de los derechos fundamentales y el complejo
valor consagrado en el artculo 10.1 CE; precepto en el que la persona no
es otra que la real o natural, es decir, el ser humano dotado de racionalidad
y voluntad, y la personalidad est vinculada -a travs de la frmula de su
libre desarrollo- al principio de libertad.
1.
A) La personalidad y la capacidad jurdicas de Derecho privado

La doctrina civilista resalta, en efecto, la relacin primaria entre personalidad, en cuanto cualidad defmitoria en el mundo jurdico del sujeto, y persona humana o fsica; relacin, que luce claramente en el artculo 29 CC 62.
La personalidad jurdica es un concepto de mxima abstraccin, cuyo
punto neurlgico es la capacidad jurdica 63 (arts. 29 y 322 CC para las per62 En los trminos propios del carcter de la obra, Luis DiEZ-PIcAZa yA. GULLN (Sistema de Derecho
Civil, Ed. Tecnos, Vol. 1, 82 ed., Madrid 1992, pg. 223) dicen: "Desde el punto de vista jurdico ha de sostenerse que todo hombre es persona. La personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurdico
pueda atribuir de una manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre que el
Derecho no tiene ms remedio que reconocer", invocando seguidamente el artculo 10.1 CE con idntico
alcance a como se hace en el texto.
63 Puede hablarse, incluso, de una prctica identidad entre ambos conceptos. La personalidad comporta la capacidad jurdica. En este sentido, F. de CASTRO y BRAVO, Compendio de Derecho Civil, l/lI.l, 4 Q
ed., Ed. 1. E. P., Madrid 1968, pg. 194. L. DiEZ-PICAZa y A. GULLN (Sistema de Derecho Civil, op. cit.
en nota anterior, pg. 224) dicen que toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurdica,
de suerte que sta es un atributo o cualidad esencial de aqulla, reflejo de su dignidad.
56
sonas fsicas; y arts. 37 y 38 para las personas jurdicas). Esta ltima es

tambin una nocin de mxima abstraccin: alude a la exigencia, nsita en
la cualidad de la persona, de aptitud, y aptitud en principio genrica, para
ser titular de derechos y obligaciones. La satisfaccin de esta exigencia
requiere justamente de la capacidad, que sirve de soporte a los derechos y
obligaciones de la persona (con independencia de si sta puede o no actuarIos y gobernarlos).
Personalidad y capacidad son, as, tipos o modelos (genricos), con
independencia de la paralela existencia de una capacidad general y de
capacidades especiales y, por tanto, de una gradacin de la capacidad. De
ah justamente la distincin entre capacidad jurdica y capacidad de
obrar.
Semejante construccin es posible porque la persona fsica es, como
hemos ya adelantado, realidad primaria, premisa de todo Derecho:
Hominum causa omne ius constitutum sit (Digesto 1, 5, 2)64. Por ello y
superando la concepcin parcial y patrimonialista de la poca de la codificacin, personalidad y capacidad no son hoy sino expresiones de un status
civil construido sobre el principio de libertad, como resulta desde luego del
artculo 10.1 CE 65.
En tanto que sujeto primario, la persona fsica porta sus propios fines
(no otra cosa significa la afirmacin constitucional del libre desarrollo de
la personalidad: arto 10.1 CE) y, por ello, goza del derecho de autodeterminacin en condiciones de igualdad y dentro de los lmites marcados
por el ordenamiento jurdico; autodeterminacin, que se expresa tcnicamente en la autonoma individual. A esta autonoma, entendida como
libre desarrollo de la personalidad en sociedad y con respeto a la Ley y
los derechos de los dems, sirven justamente los conceptos abstractos de
personalidad y capacidad. La persona fsica est colocada en el Derecho
64 Pasaje del Digesto que cita F. de CASTRO y BRAVO, Compendio de Derecho Civil, op. cito en nota
anterior, pg. 192.
65 J. A. DORAL GARCA ("La personalidad jurdica. De la libertad fonnal a la libertad civil"), Revista
de Derecho privado, febrero 1977, pg. 105) razona al efecto que el tnnino personalidad significa personalidad propia, independiente de cualquier otra, por lo que es aquel soporte de la estructura jurdica que
sustenta la cualidad de sujeto de derechos y deberes, enlaza con la estructura psicolgica (el sujeto dotado
de autoconciencia) y supone una estructura moral (sujeto responsable). Y ello es as, porque la persona es
el sujeto real, la realidad ltima de la que derivan las notas que caracterizan ese todo completo con autonoma individual, dotado de libertad e independencia. Resultado de esta concepcin son las constantes del
Derecho moderno: igualdad ante la Ley y garanta del mbito de libertad consustancial con la dignidad de
la persona. Se supera as, subsumindola, la concepcin de signo fonnalista (influyente en la codificacin),
que coloca el fundamento del Derecho no en la persona entendida en los expresados tnninos, sino en el
individuo, y que preconiza la personalidad como centro de derechos subjetivos y, bsicamente, los patrimoniales. La actual incorpora -enfatizndola- la comprobacin elemental de que la personalidad no es
sino la versin jurdica de las propiedades inherentes a la naturaleza humana, puesto que la estructura jurdica es el reflejo tangible de la ontolgica, del ser persona.
57
con tales atributos, pudiendo establecer potencialmente todas las relaciones posibles dentro de la licitud 66 .
Aqu radica la relacin entre la aptitud para ser titular de derechos fundamentales y la personalidad y la capacidad jurdicas generales. Con stas
ltimas se corresponde la libertad de desarrollo de la personalidad, es decir,
el poder de hacer todo cuanto no vaya contra la Ley y el derecho de los
dems para la consecucin de los propios fines; en definitiva, la capacidad
general de actuacin. La capacidad jurdica tipo no es ms que correlato de
esta capacidad de actuacin autnoma en el Derecho.
Esta ltima comprobacin conduce de nuevo a la distincin entre
sociedad y Estado, de un lado, y Derecho pblico y Derecho privado, de
otro. En efecto: si entre los civilistas se plantea la duda sobre la sedes materiae, parece posible resolver el dilema afirmando que no es otra que la del
Derecho sin ms. En la concepcin estatista de comunidad nacional propia
de la codificacin civil el orden jurdico se construye (en respuesta a la titularidad de los poderes jurdicos) sobre la base de dos conceptos paralelos:
el de soberana (entendida sta como ttulo abstracto de poder pblico) y el
de personalidad o capacidad jurdica (concebido como ttulo abstracto de
los derechos civiles, el reducto del poder privado)67. Y en el mbito del
Derecho pblico, ms concretamente del administrativo, la posicin en el
66 J. A. DORAL GARCA ("La personalidad jurdica...", op. cit. en nota anterior, pgs. 106, 107 Y 117)
sostiene que hoy se vuelve a enfatizar en este terreno la libertad civil asentada en la disposicin natural (del
ser real) para la creatividad jurdica (con impulso, pues, a cada orden autnomo). De esta suerte, la libertad desborda el reducto del derecho subjetivo para penetrar en la libertad en s como principal fuente de
derecho, que se afirma y desenvuelve en el respeto del Estado a los grupos menores y permite la autonoma personal, familiar y regional. De ah que proponga, frente a la libertad-derecho, la libertad como estatuto primario, como principio organizador.
Ms adelante, el mismo autor sostiene que por "poder de autodeterminacin" o "autonoma de la
voluntad" se entiende un mbito mayor o menor de libertad. Y sta es una propiedad de la voluntad que
pertenece ntegramente a la naturaleza del hombre y su perfeccin, de suerte que sin ella no son posibles
ni el mrito y la responsabilidad, ni el compromiso con la palabra dada. El acto libre se encuentra en la
eleccin de los medios propuestos a la voluntad por la razn despus de la deliberacin y el consejo del
entendimiento. Y el negocio jurdico no es otra cosa que el conjunto de reglas por las que se rige el acto
libre.
Para L. DEz-PCAZO y A. GULLN (Sistema de Derecho Civil, op. cit. en nota 62, pgs. 232,233,371
Y372) el estado civil es no slo la causa de la diferenciacin de la capacidad de obrar de las personas (que
poseen, sin embargo, idntica o igual capacidad jurdica), sino tambin fuente de derechos y deberes. Los
sujetos dotados as de estado civil operan con autonoma, que no es sino libertad individual. La autonoma
es, pues, un poder de la persona como realidad eminente y, concretamente, un poder de ordenacin de la
esfera privada de la persona.
67 En este sentido J. A. DORAL GARCA (op. cit. en nota 65, pg. 109), para quien en el nuevo orden de
convivencia que se propone alcanzar la ideologa estatista de la comunidad triunfante en la codificacin
civil (y que contempla la personalidad jurdica de manera uniforme y se centra en quien puede ejercer los
derechos civiles y que se entiende por nacional) equidistan dos conceptos: uno, de carcter pblico, el de
soberana; y otro, ms bien privado, el de personalidad jurdica, que tienen en comn ser ttulos abstractos,
absolutos, de suyo excluyentes. Mientras que la soberana es ttulo abstracto del "poder pblico", la personalidad o capacidad jurdica es ttulo abstracto de los derechos civiles, el reducto del "poder privado". Este
carcter abstracto de la titularidad -derecho abstracto de la personalidad abstracta- permite emplear un
mismo concepto, el de derecho subjetivo a categoras tan dispares como pueden serlo los derechos patrimoniales y los derechos de la persona.
58
Derecho de los entes y las organizaciones administrativos es construible

desde la nocin de status 68.
Nuestro anlisis debe ampliarse, pues, al fenmeno de las personas
jurdicas, que es el determinante en el Derecho pblico en general yadministrativo en particular, al menos en lo que aqu ahora nos importa. El
Derecho extiende efectivamente la personalidad a las agrupaciones o asociaciones de personas fsicas (as como tambin a la institucionalizacin,
dispuesta por acto de voluntad de una de aqullas con vistas a un fin que
trasciende la vida personal, de un determinado conjunto patrimonial). La
persona jurdica es, pues, una especie del gnero jurdico persona.
Pero la personalidad de las personas jurdicas presenta problemas
peculiares por dos razones:
- La teora de la persona moral integra el corazn mismo del sistema
jurdico y es tributaria de ideas filosficas, polticas y sociales inspiradoras de
la organizacin de la vida en sociedad; es, en defmitiva, la institucin en cuyo
seno se desenvuelve, en plena tensin, el contraste entre Derecho pblico y
Derecho privado 69. La divisin primaria de las personas colectivas es justamente la que distingue las comunidades polticas y las voluntarias-privadas.
- Al no consistir la persona jurdica en una realidad ltima como el
hombre, pasa en ella a primer plano la cuestin de su naturaleza, de su personalidad-capacidad.
Se explica as que la teora de la persona jurdica est hoy en crisis:
ante lo insatisfactorio de las respuestas tradicionales (la teora de la ficcin:
SAVIGNY y WINOSCHEIO; la teora orgnica: GIERKE, FERRARA) Y tras la crtica iniciada por JHERING (desde la doctrina de los intereses) y concluida
por KELSEN denotando la artificialidad de la categora persona en general
(al punto de su reduccin hoy -GALGAN 70- a un arbitrio del lenguaje
68 As lo hace, con acierto, L. MORELL OCAA en su trabajo "La personificacin y otorgamiento de
status en el Derecho administrativo. Rasgos generales del status de los entes administrativos", RAP nm.
100-102, pgs. 973 y sgs. Para este autor el Derecho administrativo contemporneo se constituye y desenvuelve tomando como punto de apoyo la regulacin de unas personas jurdicas determinadas, que quedan
dotadas por ello de un status peculiar. La cuestin del status radica justamente en el marco de la capacidad, que es la que el sujeto encuentra afectada por la peculiar condicin jurdica que deriva de la posesin
de un status determinado. En efecto, el Derecho positivo, ms all del genrico otorgamiento a los sujetos
de una capacidad jurdica -entendida como la abstracta aptitud para tomar parte en la vida jurdicamodula su capacidad de obrar estableciendo caractersticas, restricciones o ampliaciones, segn las circunstancias que concurren en cada caso.
69 En este sentido, vase el trabajo de A. de Cosso, "Hacia un nuevo concepto de la persona jurdica", Anuario de Derecho Civil, tomo VII, fascculo IIl, 1954, pgs. 623 y sgs. Tambin, F. GALGANO,
"Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica", Rivista de Diritto Civile, Anno
XI-1965, parte prima, pgs. 553 y sgs.
70 F. GALGANO, op. cit. en nota anterior, pgs. 565 y 566. Seala este autor que "Si coglie, in tal modo,
la vera natura, la "natura linguistica del fenomeno delle persone giuridiche. Non si po --come, nel corso
di questi ultimi cent'anni, si e preteso-- definire che cosa sia una persona giuridica; e non si pub per
l"'assenza di quaIcosa che sia 'corrispondente' aqueste parole", per la ragione che "la funzione primaria
di queste parole non e quella di designare o descrivere aIcunch, ma e una funzione diversa". Si trata,
59
jurdico)71. En todo caso, en la actualidad -y como consecuencia de su

abuso, por utilizacin meramente instrumental- la personalidad ha dejado de suministrar la "impermeabilidad" del espacio societario 72; ste no es
concebible ya, por ello, como velo, barrera opuesta a terceros que determina la impenetrabilidad de su interior. Ante la artificialidad de la categora
y los abusos de que ha sido objeto, se ha impuesto la realidad de las cosas.
La personalidad subsiste, pues, como mero arbitrio tcnico para solucionar
especficos problemas de las relaciones y del trfico jurdicos: es la categora con la que se alude a la especial disciplina reservada por la Ley para
los miembros de determinados grupos u organizaciones, con exencin o
derogacin del Derecho comn o generaP3. Los derechos y los deberes de
la persona jurdica no se conciben como algo distinto, algo propio exclusivamente de la entidad independiente de sus miembros, sino cabalmente
como derechos y deberes de stos (sujetos a un rgimen jurdico peculiar).
Su diferencia para con respecto a los derechos y las obligaciones establecidos por dichos miembros en calidad de personas fsicas (al margen de la
secondo illinguaggio della filosofia analitica, di un "simbolo incompleto", al quale cioe "non corrisponde
alcun ente": d'un simbolo, la funzione del quale "non e quella di 'rappresentare' sul piano linguistico
oggettti facenti parte dell 'arredamento del mondo', ma invece quella di permettere la formulazione di proposizioni capaci di condensare da sole complicati discorsi intomo a quegli oggeti". La persona giuridica e,
pertanto, un'entita "rilevabile solo suBa scena giuridica verbalizzata", mentre "sulla scena effettuale o esistenziale non v'e che un soggetto de diritto: l'uomo". Ma, individuato l'mbito entro il quale il concetto di
persona giuridica assolve la propria funzione, non si pub fare a meno di apprezzare il valore di qesto concetto, che nessuna parafrasi -"per quanto complessa e ingegnosa"- potrebbe sostituire; ad esso si deve
guardare, anzi, come ad una "ammirevole creazione originale dellinguaggio giuridico".
71 Una exposicin clara y sinttica en l-. DfEZ-PCAZO yA. GULLN, Sistema de Derecho Civil, op. cit.
en nota 62, pgs. 618 a 620.
72 Es importante notar que el fenmeno apuntado es paralelo al experimentado por la soberana estatal, que ha perdido asimismo, como consecuencia de la intemacionalizacin de la vida jurdica y, en particular, de la extensin de los procesos de integracin supranacional, la nota de "impenetrabilidad" o "impermeabilidad". Esta circunstancia ha de ponerse en relacin con la vinculacin, en el perodo de la
codificacin civil y, por tanto, del surgimiento del orden jurdico en el que an vivimos, de las nociones de
soberana-poder jurdico pblico y personalidad-poder jurdico privado. Vase la nota 66.
73 En este sentido F. GALGANO, op. cit. en nota nm. 69, pg. 567. Este autor identifica la causa de la
crisis del tratamiento dogmtico tradicional de la persona jurdica y define el planteamiento actual en la
materia. De la sustantivacin de la persona y de los derechos y obligaciones de que sta es titular se pasa
a la perspectiva que ve en estos derechos y obligaciones de los miembros de la persona, pero asumidos por
ellos de manera especfica y, por tanto, de una manera diversa a aqulla con la que asumen y poseen derechos y obligaciones en cuanto personas fsicas, es decir, al margen de su condicin de miembros de una
corporacin. Esta perspectiva determina un cambio en la clasificacin del fenmeno, pues pierde nada
menos que su tradicional ubicacin en la teora de los sujetos de Derecho. Lo que diverso -del Derecho
comn- supone debe ahora valorarse en sede de la teora de las relaciones jurdicas: la propiedad y las
obligaciones de la persona jurdica, que no son otra cosa que propiedad y obligaciones de los miembros de
sta, aparecen sujetos a una disciplina normativa, ofrecindose como relaciones jurdicas especiales reguladas de modo diverso a las relaciones jurdicas de Derecho comn. Ahora bien, es distinto o diverso no el
sujeto de imputacin de las relaciones jurdicas, sino el contenido jurdico de stas. De esta manera se supera el obstculo dogmtico tradicional: la pretensin de salvar a toda costa la unidad de los conceptos de
propiedad y de obligacin, a travs de la figura de un sujeto abstracto al que imputar relaciones correspondientes a tales conceptos. El efecto de ocultacin de la regulacin normativa diversa de las relaciones
jurdicas producido por dicho planteamiento tradicional queda destruido al traerse al primer plano la realidad de la conexin legislativa al reconocimiento a los grupos de personalidad jurdica de privilegios sobre
el Derecho comn. Lo que ha sucedido fundamentalmente a travs del levantamiento del velo de la personalidad.
60
persona jurdica de la que fonnen parte) radica en su tratamiento no como

derechos y deberes ordinarios de stas, sino como derechos y obligaciones
que las mismas poseen de fonna especfica o diversa de la de aqullos 74 .
La prdida de trascendencia de la personalidad (en las personas jurdicas) coloca en primer plano 75 la disciplina especfica en cada caso del
grupo de que se trate, concebida como privilegio de exencin del Derecho
comn concedido por el legislador. La personalidad jurdica (en las personas jurdicas) es as igual a exencin de los miembros del grupo de dicho
Derecho comn (por su sujecin a un rgimen exorbitante de ste).
La consecuencia no es otra que la ruptura del concepto unitario de personalidad-capacidad jurdicas y, por tanto, de la persona colectiva como
sujeto abstracto con una capacidad modelo o tipo. La personalidad de sta
resulta incapaz, pues, de ocultar la existencia de disciplinas especiales.
Esta consecuencia tiene repercusin, como es obvio, en todos los rdenes y, desde luego, en los de la capacidad de obrar y la responsabilidad. En
la medida misma de su efecto relativizador, tal repercusin impone, sea
dicho de paso, una correccin de la matizada doctrina de nuestro Tribunal
Constitucional sobre la titularidad de derechos fundamentales por parte de
las personas jurdicas antes expuesta: esa titularidad es atribuible slo
secundum quid y en funcin precisamente de los criterios consistentes en
la ndole misma de la persona jurdica de que se trate (la realidad que institucionaliza) y en la naturaleza del derecho de cuya titularidad se trate.
B) La personalidad en la Administracin pblica; su peculiaridad e
instrumentalidad respecto de las actividades precisas para la realizacin del inters general
La concepcin del Derecho Administrativo como Derecho propio y
especfico de las Administraciones en cuanto personas jurdicas 76, dominante hoy en la doctrina espaola, aparece articulada precisamente sobre la
categora de la persona jurdica, dato que le ha permitido superar las dificultades dogmticas que para la sistematizacin de aquel Derecho suponen
los profundos cambios operados desde la cristalizacin del edificio conceptual de la ciencia jurdico-administrativa en una poca de dominio de la
74 Vase F. CASTRO y BRAVO, La persona jurdica, Ed. Cvitas, 2 2 ed. Madrid 1984. F. CAPILLA
RONCERO, La persona jurdica: funciones y disfunciones, Ed. Tecnos, Madrid 1987. R. de ANGEL YAGEZ,
La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica en la reciente jurisprudencia, Ed. Cvitas, 22
ed., Madrid 1990. R. SERICK, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Ed. Ariel, Barcelona
(traduccin y comentarios de J. Puig Brutau).
75 Como destaca F. GALGANO, op. cit. en nota nm. 69, pg. 567.
76 Formulada y sostenida entre nosotros por E. GARCA DE ENTERRA ("Verso un concetto de Diritto
Amministrativo come Diritto statutario", en Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico, ao X, 1960, pgs.
317 y sgs.; Curso de Derecho Administrativo --en colaboracin con T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ-, Ed.
Cvitas, 6 ed., Madrid 1993, Cap. 1, Tomo 1).
61
concepcin liberal del Estado y de su actividad; concepcin, que limitaba

stos --en trminos simplificados- al establecimiento de las reglas para
el libre desarrollo de la vida social espontnea y a la garanta del cumplimiento de tales reglas, determinando la construccin del Derecho administrativo, as, en funcin de la imagen de la Administracin como polica
cumplida mediante ejercicio de imperium.
Los aludidos cambios 77 se reflejan en el actual orden constitucional,
que refiere la actividad administrativa al inters general, capaz ste de plasmarse en objetivos de la ndole ms variada (como resulta de los principios
rectores de la poltica social y econmica del captulo III del ttulo I de la
norma fundamental). En el orden econmico, la Constitucin (arts. 35, 3~
38 Y 128, fundamentalmente) no define un preciso sistema, dejando un
muy amplio margen de configuracin al legislador ordinario. Aunque es
evidente 78 tanto que el orden de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, de un lado, y el principio de doble autonoma (arts. 2 y 137 Y
concordantes CE) vertebrante de la organizacin territorial del Estado, de
otro, impiden de suyo una solucin de economa con planificacin centralizada, como que el principio de Estado social (arts. 1.1 y 9.2 CE) Y los
mandatos contenidos en los artculos 130 y 131 CE imponen un cierto activismo estatal en la economa. Es claro, pues, que el Estado a que hace referencia tal orden constitucional no limita ya su actividad a la funcin de
garanta de la proteccin jurdica (en trminos de polica), extendindola al
campo de la configuracin y el apoyo sociales, econmicos y culturales;
campo en el que la actividad administrativa, aun sujetndose al Derecho
pblico, no presenta las caractersticas tradicionales de las manifestaciones
del imperium y hace posibles -junto a las tpicas de subordinacinrelaciones de coordinacin o, en todo caso, articuladas en trminos novedosos.
Esta situacin de la "materia jurdico-administrativa" vuelve a colocar
en primer plano la cuestin relativa a cules sean las funciones y, por tanto,
actividades pblicas o, ms concretamente, administrativas; funciones o
actividades que, precisamente por ser pblicas o administrativas, pertenecen al Derecho pblico en general y al administrativo en particular. En la
dogmtica clsica este punto haba reducido su conflictividad en tanto que
la reserva a la Ley por el Estado liberal de Derecho de toda inmisin en la
libertad y la propiedad haca posible estar al criterio de la forma de la actividad (el acto de polica o intervencin) para su imputacin a la
Administracin pblica. La esfera de actuacin propia de sta, en cuanto
77 Sobre las transfonnaciones recientes en el Derecho pblico en general yen el administrativo en particular, L. PAREJO ALFONSO, Crisis y renovacin en el Derecho pblico, Ed. CEC, Madrid 1991.
78 Como para el sistema constitucional alemn pone de relieve W. BROHM, "WirtschaftsHitigkeit der
offentlichen Hand und Wettbewerb", Neue Juristische Wochenschrift (NJW) nm. 5 1994, pg. 282.
62
monopolizador del poder pblico de la fuerza y la coercin, coincida con

el mbito de las actividades a desarrollar legalmente con empleo de medios
exorbitantes: la orden y la coercin. En la doctrina alemana, G. y W.
JELLINEK llamaron la atencin en su momento sobre la insuficiencia sobrevenida de tal criterio por razn del desarrollo por la Administracin de actividades igualmente realizables, por su contenido y carcter, por personas
individuales y grupos sociales privados, dando lugar, as, a la modificacin
de la teora tradicional de la "sujecin" o "subordinacin", justamente en
el sentido de comprender el Derecho administrativo como Derecho especial, en el que son pblicas o administrativas aquellas actividades que, en
virtud de las normas jurdicas, sean imputables exclusivamente a un poder
pblico (en trminos de apoderamiento, es decir, simultneamente de habilitacin y responsabilizacin)79.
Este es el principal mrito que cabe atribuir, como ya se ha dicho, a la
concepcin estatutaria del Derecho administrativo desarrollada en nuestro
Derecho: su capacidad de sistematizacin de la materia y, por tanto, de acotacin de las actividades administrativas, no obstante la heterogeneidad y
la mutabilidad de stas, gracias a la ereccin del dato subjetivo (la organizacin personificada) en criterio clave. Ahora bien, su misma facilidad descriptiva, explicativa y sistematizadora, ha conducido, en unin con el descuido de la organizacin y el peso especfico -por tradicin- de la forma
de la actividad objetivamente considerada, a la desatencin tanto de las
caractersticas de la personalidad atribuida a la Administracin, como de la
conexin de la posicin peculiar de sta en tanto que persona en el ordenamiento con la cualificacin de una materia-actividad justamente como
pblica, concretamente administrativa. Pues la personalidad -como revela su teorizacin en la doctrina jurdico-privada- sirve exclusivamente
como concepto unificador de la disciplina peculiar de las relaciones jurdicas a las que dota cabalmente de un preciso centro de imputacin.
En efecto, es notable la despreocupacin doctrinal sobre la significacin y alcance de la personalidad en la Administracin, especialmente en
punto a la capacidad jurdica y de obrar, lo que en el aspecto de la organizacin viene permitiendo el mantenimiento -sin mayor justificacin- de
la tesis de la libertad de eleccin de las formas de actuacin y, por tanto, de
organizacin de las actividades y de rgimen jurdico (pblico o privado)
de stas. Las consecuencias de esta situacin (contradiccin entre el tratamiento del status subjetivo de la Administracin y el del rgimen objetivo
de la actividad, con renuencia a aceptar las consecuencias en ste de los
planteamientos mantenidos para aqul) son asombrosamente paralelas a las
producidas en el Derecho alemn por la concepcin del Derecho adminis79
Sobre este extremo, W.
BROHM,
op. cit. en nota anterior, pg. 283.
63
trativo como Derecho especial del poder pblico administrativo y la tesis

de la libertad de la eleccin de las formas de actuacin, de las que da cuenta Ch. PESTALOZZA80. Conforme a este autor, en dicho Derecho, reina la
despreocupacin por el anlisis de la fundamentacin, legitimacin y coherencia de la tesis de libertad de eleccin de las formas de actuacin y de la
eleccin en s misma considerada. Y ello, a pesar de que a dicha tesis
acompaa desde siempre, como una sombra, la sospecha de que la huida al
Derecho privado tiene como fin escapar de las garantas jurdico-pblicas
en beneficio de los propios intereses de la organizacin y en perjuicio de
los del ciudadano. Dada esta sospecha, la cuestin para la doctrina reside
en cmo limitar esa esencial libertad por ella reconocida a la
Administracin, a fin de que sta no pueda combinarla con las prerrogativas inherentes a su condicin de poder pblico. Con lo cual, si se tiene en
cuenta la realidad del fenmeno del recurso al Derecho privado que nadie
niega, la imputacin de abuso de la libertad conferida no supone otra cosa,
en definitiva, que una contradictoria negacin implcita de la propia tesis
de partida (la misma libertad de eleccin). Prueba de ello son las sanciones
que los autores pretenden conectar al referido abuso, que se resumen en la
reconduccin final a un mnimo, por diversas vas, de la libertad inicialmente otorgada en trminos amplios y generosos. Se dice as que las vinculaciones y limitaciones propias del Derecho pblico (sobre todo las que
resultan de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, as como
de la distribucin territorial del poder en virtud del sistema federal) deben
"acompaar" a la Administracin en su trnsito hacia el Derecho privado,
pero se deja sin precisar tanto el mbito como la legitimacin de tales vinculaciones. Pues cabe la pregunta sobre la razn del aludido acompaamiento al campo del Derecho privado de las repetidas vinculaciones de
naturaleza jurdico-pblica. Todo lo cual evidencia que, en realidad, la
libertad de eleccin de las formas organizativas y de actuacin tiene poco
espectro, pues en el fondo nadie quiere aceptar que el poder pblico pueda
hacer propio, sin restricciones, el campo del Derecho privado. Ocurre, sin
embargo, que la doctrina se entrega al fcil recurso a la solucin consistente en una "autorizacin con reserva de prohibicin", en tanto no es
capaz de percibir y determinar con claridad los lmites aqu pertinentes, es
decir, sobre qu base quepa prohibir al poder pblico el Derecho privado.
De otro lado, la comprobacin del desarrollo normal por la
Administracin, en rgimen de Derecho pblico, de actividades en que no
se ejercita el imperium remite a la de que es justamente la construccin
80 Ch. ~~STALOZZA, "Kollissionsrecht1iche Aspekte der Unterscheidung von oifentlichem Recht und
Priy,atrechr. Offentliches Recht als zwingendes Sonderrecht fr den Staat", Die Offel1lliche Verwallung
(DOV) nm. 6 1974, pgs. 188 y 189.
64
nonnativa de una actividad como pblica (administrativa) el dato detenninante para la posicin peculiar de la Administracin en el ordenamiento
jurdico, es decir, su condicin de sujeto de un Derecho exorbitante, estatutario, pues es claro que ello no tiene lugar sencillamente por razn del
carcter de los intereses predominantes en una materia o de la naturaleza
misma de las cosas, deducibles ambos directamente desde la
Constitucin 81. Es preciso por regla general un desarrollo de sta en tal
sentido por el legislador ordinario, es decir, una decisin de ste que haga
de un bien jurdico sustrato y objetivo de una actividad, es decir, una potestad-competencia precisamente pblicas. Sin perjuicio de que esa decisin
pueda adoptar y de hecho adopte diversas fonnas, siempre tiene por efecto la construccin y atribucin de una potestad-competencia, con dos consecuencias: de un lado, la redelimitacin de la divisoria de los campos propios de las actividades pblicas y privadas por virtud de la declaracin de
una nueva actividad como pblica (en lo que aqu interesa, administrativa)
y su ubicacin en el Derecho pblico, y, de otro lado, la organizacin responsable del desarrollo de dicha nueva actividad (as como tambin, en su
caso, la creacin de tal organizacin).
Dejando de lado, las actividades de legislar y juzgar y ejecutar lo juzgado que son inequvocamente pblicas e inaccesibles para los sujetos ordinarios del Derecho, la actividad de ejecucin -en particular en el plano administrativo- de que habla el artculo 97 CE tiene esos mismos caracteres de
pblica e inaccesible para los sujetos ordinarios de Derecho. A la
Constitucin subyace la diferenciacin, en este plano infranonnativo o de la
ejecucin o aplicacin de las nonnas y con repercusin en su respectivo rgimen jurdico, entre actividad pblica y privada, como ha quedado argumentado ya y volver ms adelante a justificar. El carcter pblico de la actividad administrativa, incluso en el rgimen jurdico de su organizacin y
cumplimiento, se resume en la peculiaridad de su fin: el inters general (art.
103.1 CE). Pues, con independencia de la dificultad de su definicin, ste es
en cualquier caso, como nos consta ya que ha razonado convincentemente
M. GARCA PELAY082, cualitativamente distinto del inters de los sujetos ordinarios, sin perjuicio de que no exista contraposicin de principio y general
entre ambos. Es, en efecto, la calidad del inters la que detennina su paso al
Derecho pblico o al privado. El inters pblico se da cuando el objetivo que
debe ser atendido por una actividad afecta a una organizacin poltica o
administrativa como totalidad y no puede ser logrado ms que por esa totalidad. Salvo identificacin directa de la Constitucin, la apreciacin de la
concurrencia de un tal inters corresponde a los poderes pblicos constitui81
82
As lo pone de relieve para el Derecho alemn, W. BROHM Vase nota nm. 78.
M. GARCIA PELAYO, op. cit. en nota nm. 2, pg. 1005.
EFICACIA Y ADMlNISTRACION.-
65
dos confonne al orden competencial-funcional y sustantivo fijado por aqulla. De esa apreciacin resulta consecuentemente la decisin de redelimitacin de las actividades y atribucin de la pertinente potestad-competencia
(con creacin, en su caso, de una organizacin) antes aludida. Cuando de la
atribucin de una potestad-competencia y, en su caso, de una organizacin
administrativa se trata, tal decisin queda sujeta de suyo al estatuto constitucional de la Administracin y su actividad y la consecuente sujecin a dicho
estatuto del desarrollo de la actividad a que d lugar el ejercicio de la potestad-competencia.
Toda delimitacin de las actividades pblicas de ejecucin y, en particular, de la administrativa supone, constitucionalmente, la extraccin de
una materia o sector de la realidad del campo de autodetenninacin social
de los sujetos ordinarios, por lo que -desde el punto de vista del orden
nuclear establecido en los artculos 1.1 y 10.1 CEB:L.. precisa de una suficiente cobertura por y fundamentacin en la norma fundamental.
Reaparece aqu de nuevo, pues, la importancia y funcionalidad actuales de
la diferenciacin entre Estado y sociedad y, correlativamente, del Derecho
pblico y el privado. La libertad de configuracin social que sin duda
posee el legislador ordinario es diversa y puede estar en algunos casos
seriamente restringida, tanto en sentido protector del mbito de autodeterminacin de los sujetos ordinarios, como tambin en el de imposicin de
la intervencin pblica.
En todo caso, la actividad pblica (en particular, administrativa) se justifica en la imposibilidad de una entrega de la efectividad de la Ley a la
accin espontnea de los sujetos ordinarios (tutelada por el poder judicial)
por razn de la necesidad de una accin sistemtica y continua precisamente de una organizacin al servicio de la colectividad para la realizacin
de los fines sealados por el ordenamiento. De ah que la "actividad administrativa" de que habla el artculo 106.1 CE no sea sino el "concepto mismo
del conjunto de actividades definidas en cada momento jurdicamente
como pblicas en los tnninos expuestos y referibles -por sus caractersticas- a una organizacin responsable, la Administracin, de que trata el
artculo 103.1 justamente en su doble dimensin subjetiva (organizacin,
sujeto) y objetiva (actuacin). La actividad administrativa es en la
Constitucin, pues, un verdadero concepto jurdico, dotado de un contenido y significado precisos.
Organizacin y actividad van en la Constitucin unidas 84 y sujetas a un
estatuto especfico (rgimen jurdico-pblico) predetenninado en sus prin83 Sobre dicho orden, vase L. PAREJO ALFONSO, Constitucin y valores del ordenamiento, Ed.
CEORA, Madrid 1990.
84 Son los dos presupuestos necesarios e inescindibles para el cumplimiento del objetivo constitucional: la realizacin efectiva del inters general.
66
cipios, quedando claro as que ambas son pblicas y estn residenciadas en

el Derecho pblico, concretamente el Derecho administrativo. La organizacin no es, pues, sino la vertiente subjetiva del mecanismo constitucional as dispuesto, cuya construccin sobre el dato de la personalidad sirve
a la imputacin de todas las diversas relaciones jurdicas a que d lugar la
actividad administrativa en aras a la efectividad del principio de Estado de
Derecho. Pero por ello mismo, la personalidad es aqu puramente instrumental, no trae causa de ningn substrato sociolgico directo o indirecto
que pudiera prestar a aqulla unos fines propios e independientes de los
fines fijados por las normas constitutivas de las distintas actividades administrativas y sirve exclusivamente para articular el aludido complejo mecanismo constitucional para la realizacin efectiva del inters general. Esta
comprobacin tiene que tener repercusiones evidentes sobre la capacidad
jurdica y de obrar de la persona Administracin pblica.
e)
Las consecuencias de la peculiaridad de la Administracin-persona

sobre su capacidad de obrar
Pues bien, si la libertad es el presupuesto teortico de la capacidad jurdica de actuar, del querer y del inters, con la que conecta la capacidad
jurdica tipo, general o modelo (lo que vale decir que la aptitud para ser
titular de derechos fundamentales es el fundamento y la causa de esa capacidad) que est al servicio de la personalidad tpica del modelo mismo de
persona (la fsica), debe concluirse, para el caso de las personas jurdicopblicas y, por tanto, de la Administracin (en cuanto modelo de ellas), que
stas no cuentan con la capacidad jurdica plena privada, en la medida en
que carecen, como regla general, de la aludida aptitud para la titularidad de
derechos fundamentales y libertades pblicas, es decir, no gozan de la dignidad y libertad que se expresa en la personalidad a que se refiere el artculo 10.1 CE.
En efecto, las personas jurdicas pblicas no estn colocadas en el
Derecho en trminos no ya idnticos, sino siquiera equiparables a los de las
personas fsicas y, por extensin, las jurdico-privadas. Al contrario, su
existencia est predeterminada, no est construida sobre la autonoma y s
sobre el principio contrario de la heteronoma, de suerte que -tanto en el
mbito pblico, como en el privado- slo cuentan con una capacidad jurdica constituida por la atribucin individualizada de potestades-competencias, lo que vale decir, resultado del proceso antes descrito de identificacin de intereses generales capaces de legitimar la constitucin de
actividades (y, en su caso, organizaciones) administrativas.
As resulta desde luego de nuestro orden constitucional, como ha quedado razonado in extenso al tratar de la diferenciacin entre Estado y
67
sociedad en el apartado 11.2 de este trabajo. Basta con recordar aqu que la
Constitucin (art. 103) prev una Administracin Pblica sujeta al estatuto especfico que para ella predetermina, singularizndola --en cuanto
poder pblico- de los restantes sujetos del Derecho.
Segn ese estatuto, la Administracin Pblica en sentido estricto agota
su giro o trfico en el servicio con objetividad del inters general, es decir,
en administrar (con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, es decir y
como dice el artculo 106.1 CE, actuando con legalidad, lo que significa
con sujecin al principio de legalidad o, mejor, de juridicidad, que implica, a su vez, la construccin de esa actuacin sobre la base de la atribucin
de potestades y competencias, expresada en el artculo 106.1 CE en trminos de "sometimiento a los fines ...que la justifican"). La Constitucin
acota aqu, pues y como ya nos consta, una peculiar actividad, dotada de
perfil propio, consistente en administrar. Comprende ---conforme a lo ya
dicho- toda aqulla, pero solo aqulla, que, dispuesta y programada por
el ordenamiento jurdico en los trminos expuestos, se cumple precisamente conforme al estatuto antes aludido; estatuto, que incluye el sujeto
titular de la actividad, pues la definicin constitucional de lia
Administracin pblica incluye, en unin indisoluble, los aspectos subjetivo (sujeto de la actividad) y objetivo (la actividad misma o, en trminos del
artculo 106.1 CE, la actuacin administrativa).
La Constitucin no contempla, para la Administracin (como tal), otra
actividad que la expuesta. As lo confirma, dejando de lado la reserva incluso con monopolio- de recursos o servicios esenciales y la intervencin de empresas, que con toda evidencia son actividades tpicamente
pblicas de intervencin, la autorizacin para el ejercicio de la iniciativa
pblica en la actividad econmica que otorga al poder pblico el artculo
128.2 CE. Pues la autorizacin se refiere significativamente a una iniciativa de iniciacin y mantenimiento de la actividad a la que alude el artculo
38 CE, es decir, la actividad empresarial en el marco de la economa de
mercado, construida como un derecho y una libertad constitucionalmente
reconocidas a todos los sujetos ordinarios del Derecho. En principio y por
s solo el concepto de empresa, en cuanto alusivo meramente a la autonoma y organizacin de una actividad, nada dice necesariamente acerca del
crculo de sujetos capaces de crearla y sostenerla. Ocurre, sin embargo, que
dicho concepto se utiliza por el Derecho positivo (desde luego por nuestra
Constitucin y tambin por el Derecho comunitario-europeo) para significar precisamente la organizacin de una precisa actividad -la econmica- que, por configurarse en el marco de la institucin del mercado, es
una actividad 1) de acceso y desarrollo libres para todos los sujetos ordinarios del Derecho y 2) regida necesariamente por el principio de la libre
competencia, que impone la esencial igualdad de las empresas (cualquiera
68
que sea su titular) y, por ello, un Derecho comn para todas ellas. En consecuencia, la autorizacin del artculo 128.2 CE se refiere a la creacin de
empresas (cualquiera que sea la forma jurdica de stas) para el desarrollo
por las mismas (no la Administracin, ni el poder pblico en general) de la
actividad econmica en el marco de la economa de mercado y, por tanto,
en igualdad de condiciones, es decir, confonne al Derecho comn a todos
los sujetos que tienen reconocida la libertad de empresa. Ello se entiende
sin perjuicio de la excepcin que por razn de la esencialidad (desde el
punto de vista del inters general) de determinados servicios prev el propio artculo 128.2 CE, evidentemente relacionadas con los regmenes especiales y las derogaciones parciales que, dentro del Derecho de la libre competencia, contempla el Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad
Europea.
Para el orden constitucional, pues, la Administracin es un poder
pblico institucionalizado directamente por ella misma e integrado por un
conjunto de organizaciones (de rganos, en la terminologa constitucional)
creadas por la Ley o de acuerdo con ella para el desarrollo de una actividad con un preciso y nico objeto: la realizacin del inters general en los
trminos programados por el Derecho. Como quiera que en el despliegue
de esa actividad puede producir actos o hechos con relevancia jurdica y
con incidencia en terceros, pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial (art. 106.2 de la Constitucin), las aludidas organizaciones aparecen
necesariamente construidas como singulares sujetos de Derecho, es decir,
personas jurdicas.
Su singularidad se expresa primariamente en el estricto acantonamiento de su trfico -salvo habilitacin excepcional expresa y en los trminos
estrictos de sta- al mundo de lo pblico o reservado a la Administracin,
es decir, del no accesible a la disposicin de los sujetos ordinarios del
Derecho -las personas fsicas y las jurdicas construidas por stas-; disposicin sta sobre el mundo de lo no acotado como pblico y reservado al
poder, que es libre y slo limitada por la Ley y los derechos de los dems
sujetos, en tanto que construida sobre el principio de inherencia del fin de
la actividad al sujeto de sta o lo que es igual el principio de libertad-autonoma derivado del libre desarrollo de la personalidad. Por ello, mientras
en el mundo de lo privado el dato de la personalidad primaria o referida a
las personas fsicas es incontestable y la capacidad jurdica de stas es tendencialmente universal (objeto solo de limitaciones externas), trasladndose esta construccin a las agrupaciones voluntarias de personas fsicas
(organizaciones privadas) por extensin y en tanto que instrumentos sociales para el libre desarrollo de la personalidad, el mundo de lo pblico posee
una lgica diversa y podra decirse que inversa. Concretamente, la construccin de ste reposa sobre las siguientes notas:
69
a) Instrumentalidad de la personalidad, reconocida slo a la detenninada conforme a Derecho y referida a una esfera de accin determinada
heternomamente a travs de las tcnicas de definicin y atribucin de
potestades y competencias por el ordenamiento jurdico;
b) Agotamiento de la capacidad jurdica y de obrar ---en el doble sentido positivo de impulso y negativo de acotamiento de los limites de la
accin- por la suma de las aludidas potestades y competencias;
c) Carcter necesariamente jurdico-pblico tanto de la forma de la
organizacin, como del rgimen de la actividad de sta (sin que este carcter prejuzgue la ndole misma de las reglas de ese rgimen), en tanto que
determinado para ambos igualmente desde las exigencias del objeto de una
y otra: la realizacin del inters general, soporte ste, a su vez, de la singularizacin constitucional del estatuto de la Administracin, a cuyo desarrollo debe atenerse toda la legislacin infraconstitucional, sin perjuicio de
la utilizacin puramente instrumental por sta -para la integracin material de sus reglas propias y cuando pueda contar con justificacin constitucional razonable- del Derecho comn propio de los sujetos ordinarios.
2.
La inexistencia de verdadera y propia libertad de eleccin de las

formas organizativas y de accin por parte del poder pblico en
general y de la Administracin en particular
La cuestin pasa a ser entonces la de si en el mbito de la

Administracin pblica existe libertad para eleccin de las formas de organizacin y el rgimen jurdico de la actuacin de stas.
En la doctrina alemana se ha producido a este respecto un cierto delbate (en el que, sobre la opinin mayoritaria y establecida, destacan las aportaciones de Chr. v. PESTALOZZA y B. KEMPEN85), que parece oportuno tener
en cuenta a la hora de abordar la cuestin en nuestro Derecho.
Siguiendo a W. BRHM 86 el estado de la cuestin en la doctrina y la
jurisprudencia alemanas puede sintetizarse as:
a) La norma atributiva de una potestad-competencia debe entenderse
que slo tiene como efecto determinar una tarea o actividad a cargo de un
poder pblico (A ufgabennorm, que, cuando debe cumplir una reserva de
Ley, es tambin una Ermiichtigungsnorm o Befugnisnorm). De ah que,
atendiendo exclusivamente a esta base, la Administracin cuente con una
principial libertad de eleccin de la forma de cumplimiento de la tarea, es
85 Christian von PESTALOZZA, Formenmissbrauch des Staates, Munich 197}, y"Kollisionsrechtliche
Aspekte der Unterscheidung von von offentlichem Recht und Privatrecht", DOV 1974, pgs. 188 y sgs.
Bemahrd KEMPEN, Die Formenwah/freiheit der Verwaltung Die ffentliche Verwaltung zwischen ffentlichem und privatem Recht, Ed. Franz Vahlen, Munich 1989.
86 W. BROHM, op. cit. en nota nm. 78, pgs. 284 y sgs.
70
decir, de desarrollo de la actividad, en la medida en que la consecucin del

fin legal no exija el empleo de medios tpicos jurdico-pblicos.
b) En consecuencia, est excluida la libertad de eleccin en el supuesto de una definicin legal de la actividad pblica o administrativa en trminos exigentes de la aplicacin del imperium. Aqu existe coincidencia
total entre organizacin y actividad: ambas quedan sujetas totalmente al
Derecho administrativo.
En efecto, si el poder pblico debe hacer efectivo, provisto de sus prerrogativas e incluso frente a intereses privados opuestos, el inters general,
nicamente puede quedar sujeto al Derecho pblico limitador --cabalmente- del "absoluto" poder estatal, no pudiendo regirse por el Derecho
privado comn (en tanto que inspirado y regido por la autonoma de la
voluntad).
c) En el campo de las actividades definidas legalmente como pblicas,
pero que no exijan una actuacin revestida de imperium, se acepta la libertad de eleccin de la Administracin (en cuanto a la organizacin y al rgimen jurdico de la actividad), pero se limita dicha libertad mediante la precisin consistente en que el recurso al Derecho privado no puede
comportar la liberacin de las vinculaciones y los deberes que son propios
de la Administracin en cuanto poder pblico. La consecuencia principal
de tal limitacin no es otra que la de la distincin entre el "si" y el "cmo"
en la actividad administrativa: sobre la primera cuestin decide siempre el
Derecho pblico (administrativo) y sobre la segunda puede decidir tanto
ste como el Derecho privado 87.
En todo caso y en funcin de la regla recogida en el apdo. b) precedente, es precisa y nicamente el recurso al Derecho privado el que requiere una justificacin.
d) Cuando se trata de la penetracin por la Administracin en el terreno de la actividad econmica rige asimismo el principio de libertad de eleccin de la Administracin sobre la fonna de su actividad, si bien tambin
en los tnninos de la distincin entre el "si" y el "cmo" antes establecida.
De la garanta constitucional de la libertad econmica y la libre competencia (arts. 2 1, 12 Y 14 de la Grundgesetz) se deduce la prohibicin al
Estado de ir ms all de lo que exijan las necesidades imputables al principio de Estado social en la limitacin de la libertad de configuracin sobre
la base de la autonoma de la voluntad que es propia de los sujetos ordinarios. De ello se deduce tambin que la actividad econmica de iniciativa
del poder pblico slo debe extenderse a lo estrictamente necesario para
cumplir el objetivo de la nonna atributiva de la habilitacin correspon87 La doctrina es consciente, no obstante, de la dificultad del neto deslinde, en numerosas ocasiones,
entre los momentos te6ricos del "si" y del "c6mo".
71
diente, confirmndose -as- que el hecho mismo de esta habilitacin, su

contenido y alcance es de carcter jurdico-pblico.
Arrancando de una crtica al estado de la cuestin expuesto,
PESTALOZZA aborda el anlisis de la eleccin y describe la que opta en favor
de una forma jurdico-privada como "doble intento-operacin de subsuncin", con lo que puede reconocrsele el mrito de haber analizado y sacado a la luz el proceso electivo que subyace en toda decisin en el terreno
de la organizacin administrativa. Con ocasin de esa eleccin, el poder
pblico, en efecto, determina un supuesto de hecho (en funcin de las
caractersticas de la organizacin-actividad de que se trate en cada caso)
con una doble pretensin:
- Primero, que el supuesto de hecho pueda ser subsumido en el abstracto definido por una norma de organizacin (primer escaln).
- Segundo, que esta norma de organizacin sea aplicable al poder
pblico en tanto que sujeto que interviene (segundo escaln).
Consecuentemente, el planteamiento de PESTALOZZA pone de relieve
como la eleccin se dirige, en los dos escalones expuestos, tanto al contenido como al mbito de aplicacin de las normas. La primera subsuncin
ha de resolverse conforme a las reglas generales de la aplicacin del
Derecho (interpretacin, subsuncin). La segunda slo puede ser resuelta
-en cuanto atinente al mbito de aplicacin subjetiva de una normamediante al recurso a normas de colisin, concretamente aqullas que
regulan la aplicacin y, por tanto, el mbito propio del Derecho privado y
el pblico, respectivamente.
Estas caractersticas del proceso decisional en la organizacin de Ras
actividades de la Administracin no son excepcionales y se dan siempre en
todas las operaciones jurdicas.
As pues, la eleccin de las formas (organizativas y de las actividades)
es un problema de la aplicacin subjetiva del Derecho.
Consecuentemente, la eleccin por el poder pblico de una formajurdico-privada no es otra cosa que la afirmacin por dicho poder de que un
supuesto de hecho establecido por el mismo cumple totalmente -tanto en
cuanto a contenido, como a mbito de aplicacin- los presupuestos de
una precisa norma jurdico-privada.
Queda clarificado, as, de que ha y de que no ha de depender la libertad de eleccin entre formas pblicas y privadas. No ha de depender de las
muchas cuestiones que siempre se debaten: idoneidad o no del Derecho
privado, vinculacin o no legal de la Administracin actuante en rgimen
privado, etc... Ha de depender, bsicamente,' de la siguiente pregunta:
hasta dnde llega el mbito de aplicacin subjetiva de las reglas del
Derecho privado? Habr libertad de eleccin si estas reglas rigen para
72
todos los sujetos. Y por contra no la habr o la habr slo de forma limitada, si las reglas del Derecho privado no son aplicabes o lo son slo limitadamente a las personas jurdico-pblicas.
De ah que PESTALOZZA se haya planteado la cuestin del mbito de
aplicacin del Derecho privado. Sobre este mbito de aplicacin deciden,
segn este autor, determinadas reglas de colisin, ubicadas bien en las propias normas del Derecho privado, bien -y este es el supuesto para el ms
importante- en una norma de colisin no escrita.
Esta norma no escrita deriva en ltimo trmino de la llamada teora del
Derecho especial o teora subjetiva de WOLFF (que cuadra --en lo sustancial y como ya nos consta- con nuestra concepcin subjetivo-estatutaria
del Derecho administrativo dominante). Segn esta teora el Derecho
pblico es el Derecho especfico de los entes pblicos (mientras que el
Derecho privado es el Derecho de los ciudadanos, de los sujetos ordinarios). Ambos Derechos no constituyen, sin embargo, esferas separadas,
estando en una especfica relacin: el Derecho pblico rige exclusivamente para el Estado, mientras que el privado rige para todos los sujetos, de
suerte que el Estado (el poder pblico) puede aplicarlo salvo que a ello se
oponga el Derecho pblico. Pero con la precisin de que ste siempre
prima y prevalece sobre el Derecho privado. Las relaciones trabadas por el
Estado se enjuician siempre por el Derecho pblico, aplicndose el privado nicamente cuando as est previsto o est implcitamente autorizado.
. El Derecho pblico es la regla, el privado la excepcin.
Pero las reglas as establecidas no solucionan todos los problemas. As,
por ejemplo, el planteado por el supuesto en que exista remisin del
Derecho pblico al Derecho privado, pero ste sea, en el caso, Derecho
especial, que resulte, por sus caractersticas, inaplicable. De todas formas,
el recurso a la teora subjetiva de WOLFF no cierra la cuestin, toda vez que
la afirmacin de la primaca del Derecho pblico que le es inherente constituye una petitio principii : no resuelve cuando es aplicable el Derecho
pblico en todo caso.
ZULEEG88 ha pretendido, por ello, encontrar el fundamento de la aplicacin primera en todo caso del Derecho pblico en auxilio de la llamada
teora de la autoridad. Consiste sta en inducir de la Constitucin (en ltimo trmino sobre la base del principio de Estado de Derecho) un principioimperativo de juridificacin de la actuacin o ejercicio del poder pblico
cuando implica una relacin de mando. Pero es evidente que el intento de
encontrar aqu la definitiva norma de colisin es fallido (deja en manos del
que elige o decide la determinacin del mbito de aplicacin de la norma).
88 Manfred ZULEEG, "Die Anwendungsbereiche des offentlichen Rechts und des Privatrechts",
VerwArch 73, 1982, pgs. 384 y sgs.
73
En todo caso, comportara la absoluta y total eliminacin de la libertad de

eleccin de la Administracin, solucin que no es real.
De ah que B. KEMPEN 89, conectando con la conclusin antes extrada
de la limitada capacidad jurdico-privada del Estado, ensaye un camino
distinto.
Por de pronto sostiene que no existe libertad alguna de eleccin de las
formas para el Estado. En tanto que la afirmacin de dicha libertad descansa en la suposicin de la plena capacidad jurdico-privada del Estado,
la demostracin de la falsedad de tal suposicin hace caer por su base, en
efecto, la referida afirmacin 90.
Aun coincidiendo, pues, en el punto de partida, rechaza tambin la
tesis de PESTALOZZA, en tanto que la pertenencia de la cuestin de la libertad de eleccin al campo de la aplicacin subjetiva de ordenamientos parciales excluye de suyo que la clave de la decisin sobre la pertinencia de la
aplicacin de uno u otro pueda residir en una regla no escrita de colisin.
Para l, en efecto, la pregunta relativa a qu Derecho rige para un determinado sujeto no es (en el contexto de la libertad de eleccin de las formas)
sino una formulacin distinta de la referida a la capacidad jurdica de dicho
sujeto. Paso ste, que debe estimarse decisivo y correcto. Y la capacidad
jurdica se rige desde luego por reglas propias, que no son reconducibles a
una sola regla de conflicto. Las aludidas reglas son las siguientes:
Primera: el Estado no posee la capacidad jurdico-privada general o
tipo, por lo que tampoco posee la libertad para utilizar o servirse del
Derecho privado como si se tratara de un sujeto ordinario.
Debe coincidirse, en nuestro Derecho y por las razones en su momento desarrolladas, con esta regla, que, como bien apunta el propio B.
KEMPEN91, certifica el fin de la pretendida e inexistente libertad del poder
pblico en general y de la Administracin en particular para la eleccin de
las formas organizativas y de accin.
Segunda regla: la extensin de la capacidad jurdico-privada (siempre y
necesariamente parcial) del Estado se rige por las asignaciones concretas de
Bernhard KEMPEN, op. cit. en nota 4, pgs. 114 y sgs.
Tambin en la doctrina alemana es opinin generalizada la de la libertad de eleccin de formas de
la Administracin (en ejercicio de su potestad de organizacin); opinin, que descansa en la aceptacin
acrtica de la posesin por dicha Administracin tambin, y en plenitud, de la capacidad jurdico-privada.
B. KEMPEN argumenta el error de tal opinin sobre la base de la demostracin de la ineptitud del Estado
(del poder pblico) para ser titular de derechos fundamentales; ineptitud, que acredita que tampoco puede
ser titular general de derechos y obligaciones jurdico-civiles, como si de un sujeto ordinario se tratara. En
consecuencia, slo cabe afirmar una capacidad jurdico-privada "parcial" del Estado, en la medida en que
ste sea efectivamente destinatario tambin de las normas del Derecho privado. De esta suerte, el criterio
determinante en la cuestin de la libertad de eleccin de las formas no es el del sujeto que hace la eleccin,
sino el de la aplicacin objetiva de las normas jurdico-pblicas y jurdico-privadas.
91 Bernhard KEMPEN, op. cit. en nota. nm. 4, pg. 123.
89
90
74
RGANIZACIN y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVAS
derechos y obligaciones jurdico-privados que realicen tanto las propias

nonnas de Derecho privado, como tambin las nonnas jurdico-publicas
(con motivo, en este caso, de la definicin y atribucin de potestades y competencias). De este modo, ha de estarse en cada momento al ordenamiento
jurdico-positivo para detenninar tanto si el Estado (y, por tanto, la
Administracin) tiene reconocida alguna capacidad jurdico-privada, como,
en su caso, cules sean la extensin y el alcance de tal capacidad. La operacin interpretativa indispensable al efecto no ofrece dificultad alguna,
para KEMPEN, cuando las propias nonnas jurdico-privadas extienden su
mbito de aplicacin, de fonna clara y reconocible, a detenninados sujetos
jurdico-pblicos. Su dificultad slo surge, pues, con relacin a las nonnas
jurdico-pblicas "constitutivas" de los distintos sujetos asimismo jurdicopblicos, que son las que atribuyen a stos las correspondientes potestades
y competencias y, con ello, definen o delimitan su giro o trfico.
KEMPEN concreta esta segunda regla, afrontando las expresadas dificultades, en los tres rdenes (que son los problemticos) siguientes:
a) El integrado por los que califica de negocios jurdicos auxiliares de
logstica o intendencia (suministros y servicios); mbito ste que entiende
el menos problemtico de los tres. Pues cuando las nonnas jurdico-pblicas asignen tareas pblicas sin sujetar su desarrollo a procedimientos y
mecanismos jurdico-pblicos especficos, debe sostenerse el reconocimiento de una parcial capacidad jurdico-privada en la medida estrictamente necesaria para el cabal cumplimiento de las aludidas tareas. Esta
capacidad puede y debe derivarse en sede interpretativa, toda vez que ha
de partirse de que la atribucin legal de potestades y competencias se ha
hecho justamente en las condiciones que posibiliten su actuacin y la satisfaccin de los correspondientes fines. Se trata, pues, de una capacidad "por
conexin" 92. De ah justamente su carcter limitado: slo comprende lo
estrictamente indispensable para el cumplimiento de las tareas pblicas
mediante el ejercicio de las correspondientes potestades-competencias.
b) El consistente en la actividad de contenido econmico de los sujetos pblicos. En este orden y con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal 93 -segn la cual no existe una "competencia
implcita para la actividad dirigida al incremento patrimonial" y, por tanto,
toda actividad de tipo econmico realizada fuera del giro o trfico propio
92 Para una mejor comprensin de esta afinnacin, puede decirse que, confonne al propio razonamiento de KEMPEN, la "conexin" aqu postulada es enteramente equivalente a la empleada por nuestro
Tribunal Constitucional para acotar el campo propio de las Leyes orgnicas. Tambin aqu, en efecto, la
"ampliacin" de la capacidad jurdica del sujeto pblico (acantonada en el Derecho pblico) con una cierta capacidad jurdico-privada se produce por la ntima vinculacin material con aquella primera capacidad
de la aptitud para entablar detenninadas relaciones jurdico-privadas.
93 BVerfGE 61,82 (Sentencia Sasbach) y 75, 192 (Sentencia Sparkassen).
75
EFICACIA Y ADMINI5TRACION. TRES ESTUDIOS
del sujeto pblico de que se trate es lisa y llanamente nula por incompetencia 94_ KEMPEN sostiene que tambin aqu slo puede haber una capacidad jurdico-privada limitada a las concretas asignaciones de derechos y
obligaciones jurdico-privadas que autorice el ordenamiento, negando en
todo caso una capacidad jurdico-privada general de los sujetos pblicos y,
desde luego, la legitimidad de cualquier actividad sometida al Derecho privado fuera del giro o trfico (determinado por el Derecho pblico) propio
del sujeto de que se trate.
c) Finalmente, el que coincide con el que en Alemania se denomina
Derecho administrativo privado, que est generalmente admitido tanto por
la doctrina, como por la jurisprudencia justamente como medio para contener, siquiera cuando se trata del cumplimiento de tareas pblicas, la
huida pura y simple al Derecho privado. El Derecho administrativo privado es Derecho privado "impregnado", por superposicin, del Derecho
pblico, que rige cuando, para cumplir las tareas propias de su giro o trfico jurdico-pblico, un sujeto asimismo pblico entabla relaciones jurdico-privadas. Se diferencia, pues, de los supuestos antes considerados (aplicacin del Derecho privado a los negocios jurdicos auxiliares de tipo
logstico o a la actividad de contenido econmico) en tanto que implica la
aplicacin slo formal y en modo alguno sustantiva o de contenido del
Derecho privado, pues la Administracin no rebasa su giro o trfico pblico propio. Y ello porque la eleccin aqu del Derecho privado no supone
liberacin alguna de las limitaciones y vinculaciones propias del Derecho
pblico-administrativo (especialmente las resultantes de los derechos fundamentales). Ocurre que, por ello mismo y en la medida en que an no han
logrado precisarse los trminos exactos de la "superposicin" (que presta
la sustancia a la formal aplicacin de las reglas jurdico-privadas) de dicho
Derecho pblico; superposicin en la que radica justamente la esencia de
la categora. Al inconveniente derivado del perfil borroso resultante de la
ausencia de criterios claros sobre cundo son pertinentes las reglas jurdico-pblicas superpuestas y cules sean stas, B. KEMPEN95 aade, como
argumento decisivo, la marginacin de la cuestin central, que no es otra
que la de la aplicabilidad del Derecho privado por razn del sujeto, que es
previa a la nica efectivamente planteada, a saber, la de cmo o en qu trminos rige dicho Derecho para tal sujeto pblico. y sostiene que en este
supuesto no es posible argumentar con xito la existencia de una capacidad
94 Para B. KEMPEN, op. cit. en nota nm. 4, pg. 125, esta doctrina constitucional supone una desautorizacin rotunda y total de todo intento de establecimiento de cualquier conexin jurdica entre las estrictas competencias de atribucin jurdico-pblica y la praxis administrativa de realizacin de actividades econmicas ms all del mbito acotado por tales competencias, incluso mediante el socorrido expediente de
"el cumplimiento indirecto de tareas pblicas".
95 B. KEMPEN, op cit. en nota nm. 4, pgs. 127 y 128.
76
jurdico-privada parcial o limitaqa, sencillamente porque -por contra de

lo que sucede en los anteriores-o no es posible identificar ninguna asignacin a los sujetos pblicos de la aptitud para entablar y sostener relaciones
jurdico-privadas. Aqu no existe efectivamente margen alguno para sostener una ampliacin ("privada") de la capacidad jurdico-pblica "por conexin" y la razn es bien simple: la situacin a efectos "interpretativos" es
especfica, toda vez que para el cumplimiento de las tareas atribuidas a los.
sujetos pblicos el Derecho administrativo suministra -a travs de las
Leyes sustantivas y procedimentales- el instrumentario de que dichos
sujetos se deben valer para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de
sus competencias. Semejante situacin excluye de suyo cualquier deduccin de una, por muy restringida que sea, capacidad para actuar en el orden
propio del Derecho privado. La conclusin final no es otra que la procedencia del abandono total de la teora del Derecho administrativo privado.
En lo sustancial y teniendo en cuenta las consideraciones ya en su
momento desarrolladas, la solucin predicable en nuestro Derecho es coincidente con la postulada por B. KEMPEN para el Derecho alemn.
De acuerdo con los artculos 97 y 103 CE, puestos en relacin con los
artculos 1.2 y 9.3 de la misma norma fundamental, la Administracin es
parte del poder ejecutivo y, por ello, de un poder del Estado constituido,
que, por esta razn, nicamente puede ser jurdicamente en los trminos
que resultan de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico. Nota
caracterstica de todo poder y, por tanto, del administrativo es su sujecin
al principio de legalidad, lo que comporta su construccin especfica como
sujeto en clara diferencia en todo caso con los sujetos ordinarios del
Derecho, articulados sobre el principio de libertad-autonoma, como ya nos
consta. Es cierto que el principio de legalidad (entendida sta como "juridicidad") slo postula en principio, como seala el artculo 9.1 CE, la vinculacin y el sometimiento al ordenamiento jurdico como tal y no precisa
y preferentemente a un ordenamiento peculiar (pblico) dentro de ste.
Pero no lo es menos que esto ltimo se desprende del artculo 106 CE (en
relacin con el 103 de la propia norma fundamental), en tanto que la modulacin de la posicin del poder judicial y, por tanto, de la tutela que ste ha
de prestar cuando se da la involucracin de una Administracin y que
expresa el concepto "control" slo es explicable por una opcin en favor
de un status peculiar (exorbitante del comn) a dicha Administracin, es
decir, a los sujetos jurdico-pblicos que tengan tal condicin. Y de ello
resulta con toda naturalidad la primaria vinculacin al ordenamiento en
que se exprese tal status, es decir, al Derecho administrativo. Esto significa que de la Administracin no cabe predicar estado civil alguno.
De otro lado, la Constitucin extiende esta diferencia entre pblico y
privado, ms all de los sujetos, tambin a las cosas y las actividades.
77
EFICACIA Y ADMINtSTRACION. TRES ESTUDIOS
Por lo que hace a las cosas y confonne a la doctrina del Tribunal

Constitucional:
a) En el artculo 33 de la Constitucin debe distinguirse el derecho de
propiedad en sentido objetivo o institucional (n 2 del precepto) y el derecho en sentido subjetivo (n 3 del precepto). En el primer caso se trata deli
derecho de propiedad propiamente dicho o en cuanto tal, vinculado al libre
desarrollo de la personalidad y, por tanto, a la libertad en general, mientras
que en el segundo se est ms bien ante el objeto de ese derecho, la situacin patrimonial concreta e individualizada constituida en cada caso confonne a dicho derecho, es decir, a ttulo jurdico de propiedad 96.
b) La delimitacin de su extensin es conceptualmente previa al
campo mismo de aplicacin del derecho de propiedad. Al legislador ordinario est entregada constitucionalmente la operacin de trazar la summa
divissio de la que resulta dicho campo; clasificacin suma, que cuenta con
una determinacin material constitucional en el artculo 132 CE.
Consecuentemente, de dicha operacin no resulta, por s misma, afectacin, incidencia, ni lesin algunas del derecho de propiedad.
El punto de partida a este respecto es desde luego la garanta constitucional del derecho de propiedad, consecuencia -as debe entenderse- del
principio implcito de la apropiabilidad de los bienes con contenido patrimonial (consecuencia, a su vez, del principio general de libertad y de libre desarrollo de la personalidad -arts. 10.1 Y 17.1 CE- y de sus concretas manifestaciones, en el orden econmico-social, en los derechos al trabajo y a la
libre eleccin de profesin y oficio -arto 35.1 CE- ya la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado -arto 38 CE-); garanta que, sin
embargo, inmediatamente se relativiza en funcin de detenninaciones constitucionales expresas, tales como los arts. 128.1 (subordinacin al inters
general de toda la riqueza del pas en sus diversas formas y con independencia de su titularidad) y 45.2 (deber de velar por la utilizacin de todos los
recursos naturales). Estas ltimas determinaciones constitucionales hacen
plenamente congruente, en efecto, la regulacin contenida en el artculo 132.
CE, que excluye la directa apropiacin privada de concretos bienes y faculta al legislador ordinario para ampliar la exclusin a otros distintos; prescripciones que avalan, as, la interpretacin de la delimitacin constitucional
de un mbito (precisable por el legislador ordinario) excluido de la garanta
de la propiedad privada (campo de los bienes o de las cosas situadas extra
commercium o no apropiables por los sujetos ordinarios del Derecho)97.
c) Como consecuencia lgica de todo lo anterior, la significacin institucional del dominio pblico se cifra no tanto en la idea de "apropiacin"
96
97
78
SsTC 11/1983, de 2 de diciembre; 166/1986, de 19 de diciembre; y 6711988, de 18 de abril.

SsTC 37/1987. de 26 de marzo; 227/1988. de 29 de noviembre; y 149/1991, de 4 de julio.
de los bienes o las cosas, como en la de exclusin de las reglas propias del
trfico jurdico ordinario (y, por tanto, de la de organizacin jurdica de
dichos bienes o cosas conforme a la institucin de la propiedad privada),
conectada por ello con un conjunto de reglas especficas y exorbitantes
dirigidas a la proteccin de su estatuto propio. Por ello mismo, el dominio
pblico representa una lnea divisoria de carcter general, determinante de
la clasificacin de los bienes o las cosas en susceptibles o no de apropiacin en trminos del derecho de propiedad privada 98.
Paralela summa divissio rige para las actividades, que, como ya nos
consta y demuestra en ltimo trmino el artculo 128.2.CE, son o privadas
o pblicas. Aunque obviamente prefigurada en lo sustancial por la
Constitucin misma, la precisin de la lnea divisoria es cuestin del desarrollo constitucional y, por tanto, tarea del legislador ordinario, que goza a
tal fin de una apreciable libertad de configuracin 99. El conjunto de las
actividades de uno y otro orden es, pues y en cada momento, el que resulte del ordenamiento jurdico en vigor conforme con la Constitucin.
Las actividades privadas son las simplemente posibilitadas, estando en
la (libre) disposicin de los sujetos ordinarios del Derecho, por el orden
sustantivo de los derechos y las libertades constitucionales presidido por el
valor de la libertad, mediante la proteccin justamente del espacio propio
de aquella libre disposicin.
Las actividades pblicas, por contra, son las positivamente determinadas directamente por la Constitucin o por la Ley de acuerdo con ella. Son,
por ello, potestades, es decir, funciones (al propio tiempo apoderamientos
y deberes de actuacin), por lo que no estn en la disposicin (libre) de los
sujetos titulares. Quiere decirse, pues, que tienen una naturaleza distinta de
las privadas y no son accesibles para los sujetos ordinarios del Derecho.
Las tpicas, directamente determinadas por la Constitucin, son las potestades-funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. En tanto que desagregaciones del poder pblico (soberana) constituido, responden a la lgica del Estado constitucional de Derecho, sindoles consustancial la
adscripcin a un determinado y nico titular (principio de divisin de
poderes).
Pues bien y como ya se ha demostrado cumplidamente:
a) La de "administracin" es una actividad directamente determinada
por la Constitucin (arts. 103.1 y 106.1 CE), que, en cuanto parte de la funcin ejecutiva, es decir, de una potestad tpica del poder pblico ejecutivo
Bsicamente, STC 227/1988, de 29 de noviembre.
As resulta, por ejemplo, de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre Colegios Profesionales y,
en particular, la excepcin que suponen a la libertad asociativa: SsTC 68/1982, de 22 de noviembre;
89/1989, de II de mayo; 131/1989, de 19 de julio; y 219/1989, de 21 de diciembre.
98
99
79
(art. 97 CE), es inequvocamente pblica, sin perjuicio de que pueda dar

lugar, cuando as proceda y por expresa habilitacin constitucional (art.
128.2 CE), a la asuncin de la iniciativa econmica y, a travs de ella, al
desarrollo de actividades empresariales de naturaleza distinta.
b) En tanto que potestad concreta dentro de la funcin ejecutiva tiene
un preciso y nico titular, tambin por determinacin constitucional directa (art. 103.1 CE). En realidad y conforme a este ltimo precepto, organizacin y actuacin administrativas no son sino aspectos (esttico-subjetivo
y dinmico-objetivo) de una misma y nica realidad o fenmeno.
Constitucionalmente, pues, sujeto y actividad son indisociables.
c) Por ello mismo, aunque el mbito y el contenido mismo de la actividad de administracin pblica sean cuestiones esencialmente remitidas al
proceso de desarrollo constitucional y los poderes constituidos puedan llegar a contar con una amplia libertad de configuracin al respecto, la definicin de aquella actividad a travs de la construccin y atribucin de
potestades-competencias determina de suyo la sujecin al rgimen jurdico-pblico predeterminado constitucionalmente en el doble orden organizativo y de la actuacin. El hecho de que el Derecho pblico no conozca,
como el privado, un elenco de formas organizativas no significa que la
potestad organizatoria sea libre para optar por formas jurdico-privadas;
significa exclusivamente una libertad de configuracin de las fonnas organizativas jurdico-pblicas.
De las tres precedentes comprobaciones resulta que la personificacin
y, por tanto, la personalidad de la Administracin (cualquiera de ellas) dan
lugar siempre y nicamente a una capacidad jurdica:
- necesariamente de Derecho pblico (el Derecho regulador de la
Administracin pblica, determinante del status de sta);
- integrada por las potestades-competencias atribuidas legalmente.
Estas caractersticas de la capacidad jurdica de la Administracin justifican su determinacin, en todo caso, por el Derecho pblico en general
y del administrativo en particular. De ah que:
1. La potestad organizatoria (en punto a formas de organizacin y formas de actividad en la administracin pblica) inherente a los poderes
constituidos no es ilimitada, justamente por estar eficazmente vinculada
por el orden constitucional. En consecuencia, ni siquiera el legislador es
libre a la hora de la configuracin de la capacidad jurdica de la
Administracin pblica.
2. La capacidad jurdica que legalmente tenga definida en cada
momento la Administracin no est en la disposicin de sta, ni tampoco
del Gobierno de que dependa (en virtud tambin aqu de la potestad orga80
nizatoria), en tanto que aqulla no incluye por definicin, ni -por tantopuede legtimamente incluir (por el principio de legalidad), una potestadcompetencia para su autoredefinicin y, consecuentemente, ampliacin; es
decir, una competencia sobre la propia competencia. Toda otra solucin
supondra admitir el absurdo de que una persona de capacidad limitada y
caracterizada por la vinculacin a la legalidad como la Administracin
sera paradjicamente libre para desconocer los lmites de su capacidad,
desbordndolos sin reglas precisas y sobre la base de una supuestamente
todopoderosa potestad de autoorganizacin.
3. Consecuentemente la potestad organizatoria 100:
3.1. Nunca es libre, cualquiera que sea su titular, y slo es ejercitable
--en tanto que componente de la actividad pblica de "administracin"dentro de la propia capacidad de la Administracin de que se trate y conforme al Derecho pblico y, concretamente, el administrativo.
3.2. No incluye, por s misma, el poder de generar nuevas personalidades-capacidades que desborden la capacidad propia del sujeto que lo
ejercita o de naturaleza diversa (privada).
Alcanzado este punto, queda claro que el criterio para la resolucin de
las ulteriores cuestiones relativas al juego en el campo de la "administracin pblica" del Derecho privado no es otro que el del mbito de aplicacin subjetiva de este Derecho y del pblico-administrativo. A este efecto
deben distinguirse los tres supuestos siguientes:
A) El del giro o trfico propio y especfico de la Administracin, es
decir, del mbito constituido por el conjunto de actividades definidas legalmente como pblicas para la concrecin infraconstitucional de la funcin
ejecutiva, con construccin y atribucin de las correspondientes potestades-competencias.
En l la ecuacin sujeto administrativo-Derecho administrativo es perfecta 101. Pues a la actividad consistente en administrar conforme al artculo 103.1.CE nunca es aplicable el Derecho privado, en tanto que el mbito
de aplicacin de ste est circunscrito a los sujetos ordinarios y a las actividades privadas.
B) El de las actividades auxiliares de las propiamente administrativas,
las logsticas (suministros y servicios y obras para la propia
Administracin) y las de gestin de los propios bienes.
100 Las conclusiones que se alcanzan y se exponen a continuacin coinciden, en lo sustancial, con la
posicin mantenida por G. ARIo ORTIZ en el trabajo citado en nota nm. 8.
101 Esta afirmacin debe entenderse en sus propios trminos. Quiere decirse que no prejuzga el contenido dispositivo mismo del Derecho pblico-administrativo. En consecuencia, ste puede integrarse legtimamente con normas e instituciones de Derecho privado, es decir, servirse de ste para el cumplimiento
de sus fines.
81
Este tipo de actividades no queda necesariamente comprendido en el

supuesto anterior, circunstancia que abre la puerta a la posibilidad de la aplicacin instrumental del Derecho privado. El Derecho Administrativo puede,
en efecto, optar entre establecer un rgimen propio para estas ltimas actividades lO2 (en cuyo caso, su aplicacin es inexcusable para la Administracin)
o no disponer nada al respecto. En este ltimo supuesto forzoso resulta
entender implcita (por conexin) en la capacidad jurdico-pblica de la
correspondiente capacidad jurdico-privada parcial indispensable para hacer
posible la actividad auxiliar precisa para el desarrollo de la actividad pblica de administracin. As lo exige tanto la imposibilidad del absurdo de la
atribucin de potestades-competencias administrativas en condiciones que
hacen impracticable su ejercicio, como la procedencia de la integracin del
Derecho pblico exorbitante (especial) con el Derecho privado comn. Pero
la razn ltima no es otra que la expuesta, para el Derecho alemn por W.
BRHM 103: para provisionarse de bienes y servicios no precisa la
Administracin de ninguna posicin jurdica especial o exorbitante, por lo
que -de no poder autoabastecerse o no proceder recurrir a mecanismos jurdico-pblicos de obtencin (p. ej., expropiacin)- dicha provisin debe
quedar remitida justamente al mercado.
C) Finalmente, el de las actividades con relevancia econmica, es
decir, que impliquen la creacin y el mantenimiento de empresas.
Este supuesto no supone excepcin alguna a la tesis que viene desarrollndose, pues en l debe distinguirse entre:
c 1) La posibilidad de y la decisin sobre la iniciativa pblica en la actividad econmica.
En cuanto se trata de la asuncin de una actividad por un poder pblico, se rige indudablemente por el estatuto de ste y, por tanto, por el
Derecho pblico-administrativo. La Administracin debe contar con una
habilitacin expresa para esa asuncin, la cual debe estar dentro de su
capacidad jurdico-pblica (lo que asegura directamente la Constitucin en
su artculo 128.2). La decisin misma de adoptar la iniciativa de una actividad econmica es, pues, indudablemente una actividad pblica para la
que vale cuanto ha quedado dicho en el apartado A) 104, para la que cabe
predicar tericamente una libertad de eleccin entre las fonnas de organizacin jurdico-pblicas y las privadas.
c2) El desarrollo mismo de la actividad empresarial, que, por serlo, se
inscribe necesariamente en el mercado y, por tanto, se enmarca en una ins102 As sucede para las obras, servicios y suministros a la Administracin con la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas. Esta legislacin confirma, de otro lado, la afirmacin de la aplicabilidad, bajo determinadas condiciones, del Derecho privado.
103 w. BROHM, op. cit. en nota nm. 78, pgs. 286.
104 Vase la STS de 10 de octubre de 1989 (R. Aranzadi 7352).
82
RGANIZACIN y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVAS
titucin constitucional articuladora de las actividades de dicho carcter

accesibles a y propias de los sujetos ordinarios. Justamente por esta razn,
es decir, por las exigencias inherentes al mercado (libre competencia entre
las actividades, exigente de la esencial igualdad entre stas), el rgimen
jurdico de la actividad (cualquiera que sea la forma de su organizacin)
tiene que ser necesariamente el Derecho privado o comn, como con toda
claridad viene exigido por el Derecho comunitario-europeo.
Es cierto que cabe an una hiptesis intermedia (constitutiva de la
zona gris de transicin entre el mbito de la actividad pblico-administrativa y la empresarial estricta: la que viene dada por la decisin pblica de
reserva en favor del "sector pblico", incluso de rgimen de monopolio, de
determinados servicios (aparte de recursos). Pero como demuestra tambin
el Derecho comunitario europeo no representa, en realidad, sino una variedad del supuesto general, en el que la actividad propiamente pblica (en l
circunscrita a la decisin sobre la iniciativa y la creacin de la empresa) se
extiende a la calificacin misma (asimismo como pblica) de la actividad,
cuyo ulterior desarrollo debe producirse no obstante -por continuar inserta en el mercado-- en trminos que la compatibilicen con el Derecho
comn que rige las actividades empresariales ordinarias 105.
105 La ltima evolucin en el sector pblico empresarial confirma las consideraciones desarrolladas
en el texto a propsito del mbito de la actividad de iniciativa pblica con relevancia o carcter econmicos. El Real Decreto-Ley 5/1995, de 16 de junio, de creacin de determinadas entidades de Derecho pblico, cumple, en efecto, una operacin de racionalizacin y regularizacin del referido sector pblico que, no
por parcial e incompleta, deja de representar un claro avance en la lnea correcta.
Conforme seala, significativamente, su prembulo "La promulgacin de la Constitucin y, consiguientemente, el establecimiento de un Estado social y democrtico de Derecho determina la superacin
del modelo anterior (se refiere al modelo de empresa pblica). A tal efecto, el texto constitucional reconoce, en su artculo 128, la iniciativa pblica en la actividad econmica. Se trata de un reconocimiento que
trae como inevitable consecuencia una reformulacin del papel de la empresa pblica. Esta nueva concepcin de la intervencin pblica en la economa es impulsada, asimismo, por la entrada de Espaa en
las Comunidades Europeas en 1986. A partir de este momento el sector pblico inicia una adaptacin progresiva al Derecho comunitario, cuyos ejes son la mejora de la gestin y la adaptacin a un entorno ms
competitivo" .
Tras aludir a la primera modificacin del marco legal en 1988 (en el contexto de la Ley de
Presupuestos Generales del Estado para 1989), contina diciendo que: "Sin embargo, la diversidad de
situaciones en que se encontraban las empresas pblicas del INI y, por consiguiente, las diferentes estrategias que exiga su actuacin, unido a la necesidad de mejorar la gestin, determin la conveniencia de proceder a una racionalizacin de las participaciones accionarias de que dicho Instituto era titular, diferenciando aquellas sociedades que eran susceptibles de ser gestionadas con criterios empresariales, de
aquellas otras sujetas en su actuacin a regmenes especiales, derivados de su particular situacin. A tal
fin se decidi separar del conjunto de participaciones industriales del INI las referidas a sociedades que en
el futuro, por las exigencias del mercado nico europeo deban desarrollar sus actividades en rgimen de
libre competencia, agrupndolas en una sociedad annima participada por el INI, desvinculada de los
Presupuestos Generales del Estado: "Teneo, S.A.". En cambio se mantuvo la participacin directa del INI
en aquellas sociedades sujetas a planes de reestructuracin o reconversin, que operaban en actividades
especficamente reguladas por la Comunidad Europea" .
Concluyendo ms adelante que "La racionalizacin del sector pblico es, pues, un proceso continuo
cuyo fin ltimo no es otro que la obtencin de mayor eficiencia, por lo que no resulta justificable la pervivencia de dos institutos que, en la actualidad, han acabado teniendo como funcin esencial la de ser tenedores de participaciones accionariales. Este objetivo de eficiencia tambin exige distinguir, funcionalmente, especifica las actividades sometidas a una regulacin comunitaria de aquellas otras que actan en
83
En nada modifica las anteriores consideraciones la circunstancia de la

aplicabilidad potencialmente general -en funcin de sus previsionesdel Derecho privado, por comprender ste cualesquiera sujetos sin distincin. Y ello, porque no es suficiente tal aplicabilidad potencial para enervar la preferente aplicacin del Derecho pblico. Determinando ste la
capacidad jurdica de la Administracin, la posibilidad de la aplicacin por
ella del Derecho privado requiere siempre e inexcusablemente su expresa
o implcita previsin o permisin por aqul. As lo demuestra, una vez ms,
el artculo 128.2 CE.
En todo caso, debe insistirse en que la capacidad jurdico-privada atribuible a una Administracin (por inclusin de la misma en la jurdicomercados de libre competencia. Lejos, pues, de volver a concepciones ya superadas, se pretende configurar un sector pblico menos diversificado, que concentre sus esfuerzos en grupos industriales potentes de
titularidad nacional y, sobre todo, ms competitivo. Porque un sector pblico rentable econmicamente,
tambin lo es socialmente. Y la rentabilidad social de la empresa pblica exige adoptar cuantas medidas
favorezcan el aumento de su eficiencia y competitividad".
De conformidad con estos planteamientos, la norma -movindose dentro de las formas organizativas
pblicas- crea dos entidades con diversa coloracin pblica o administrativa para la adscripcin respectiva a las mismas (en funcin justamente de la apuntada gradacin) de las empresas cuya actividad est
directamente conectada, incluso coyunturalmente, al inters pblico (excepcionadas parcialmente del
Derecho comn de la actividad empresarial y vinculadas a la entidad pblica correspondiente para asegurar la ejecucin de la pertinente poltica gubernamental: integrantes de la en el texto calificada como zona
gris entre los mbitos de actividad pblico y privado) y de las empresas ordinarias (sometidas desde luego
al Derecho comn de la libre competencia y respecto de las que la entidad pblica opera nicamente a travs de su condicin de accionista directo):
l. El artculo 2.2. determina que "Corresponde a la Agencia Industrial del Estado, como objetivo general, bajo la dependencia del Ministerio de Industria y Energa, la ejecucin de las directrices del Gobierno
en materia de reconversn y reestructuracin industrial, regmenes especiales y derogaciones parciales de
las normas comunitarias sobre competencia, de acuerdo con lo previsto en el captulo I del ttulo V del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, todo ello en el mbito de las empresas de que sea titular".
2. Y el artculo 9.2 prescribe que "Corresponden a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales
los siguientes objetivos generales bajo la dependencia del Ministerio de Industria y Energia:
a) La fijacin de criterios para una gestin de las acciones y participaciones que se le adjudiquen acorde con el inters pblico.
b) La obtencin de mayor rentabilidad de las acciones y participaciones que se adjudiquen, de acuerdo con las estrategias industriales de las sociedades participadas por la sociedad estatal.
c) La amortizacin de la deuda generada por el Instituto Nacional de Industria".
Igualmente significativa es la ms reciente Ley 5/1995, de 23 de marzo, de rgimen jurdico de enajenacin de participaciones pblicas en determinadas empresas. Pues tiene por objeto la formalizacin de un
sistema que otorgue cobertura a la ejecucin de una poltica de racionalizacin del sector pblico (de todo
l: desde luego el estatal, pero tambin, si as lo deciden las instituciones correspondientes, el autonmico
y el local). Su exposicin de motivos es perfectamente clara al respecto, cuando seala que: "La racionalizacin del sector pblico, en el marco de la Constitucin y del Derecho comunitario europeo, constituye
un objetivo, que puede requerir de una poltica de enajenaciones de las participaciones estatales, directas
o indirectas, en entidades mercantiles. Cuando desde el punto de vista del inters pblico la presencia
pblica en dichas entidades se explica exclusivamente en la habilitacin constitucional para la iniciativa
econmica, la ejecucin de dicha poltica no presenta problemas jurdicos relevantes. No sucede lo mismo
cuando se trata de empresas en las que la participacin pblica constituye una forma especfica de garanta y realizacin de un preciso inters pblico. Porque, en este caso, se planteara inmediatamente el problema de la garanta suficiente del inters pblico, hasta entonces exigida por encontrarse cubierta por la
propiedad pblica, total o parcial, de la correspondiente empresa.
Esta Ley persigue justamente resolver el problema expuesto,facilitando as la mxima extensin potencial de la redefinicin, en favor del sector y la actividad privados, de la dimensin del sector pblico y la
presencia pblica en empresas. De ah justamente la determinacin de su mbito de aplicacin, basada
esencialmente en los dos criterios de la importancia de la participacin estatal y de la relevancia para el
inters pblico de la actividad social de la empresa en que se concrete la operacin de enajenacin" .
84
ORGANlZACION y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVAS
pblica propia de sta) slo puede ser parcial y limitada, adems de quedar
referida a actividades no subsumibles en la de "administracin pblica".
De esta suerte, la actuacin de esa cierta capacidad jurdico-privada coloca al sujeto, como queda dicho, en una posicin enteramente equiparable a
la de los sujetos ordinarios o privados, conforme viene exigido, por dems,
por el Derecho comunitario-europeo.
Cuestin radicalmente distinta a la aqu considerada, y en la que tambin debe insistirse, es la relativa a la integracin, en su caso, del Derecho
administrativo con normas o reglas del Derecho privado. Es claro que
mientras ello no implique contradiccin con el estatuto principal que establece la Constitucin, ni el fin justificativo del rgimen de la administracin pblica imponga soluciones especficas, nada se opone al recurso a las
generales del Derecho comn. As ha sido siempre y tal opcin puede
incluso ser la mejor desde el punto de vista de la poltica legislativa en
determinado sector.
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LA EFICACIA,
PRINCIPIO
DE LA ACTUACIN
DE LA
ADMINISTRACIN
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I.
LA IMPORTANCIA DE LA EFICACIA EN LA ADMINISTRACIN
En la valoracin social, poltica, prctica y, tambin, jurdica de la

Administracin pblica como parte de la estructura de los poderes pblicos tienen hoy destacada importancia los valores de la eficiencia y eficacia l. De aqulla se exige primariamente no slo que obre o acte, sino que,
al hacerlo, "resuelva" los problemas sociales, es decir, que produzca, en
cada caso, un detenninado resultado efectivo, es decir, una "obra", cabalmente la pretendida y sealada como fin u objetivo al diagnosticar el problema de que se trate 2 . Surge as la "efectividad" o, si se prefiere, el "xito"
como criterio de legitimidad de la Administracin pblica.
1 Esta importancia, casi podra decirse que protagonismo, no significa desplazamiento, ni sustitucin
de los valores jurdicos tradicionales, ligados al surgimiento y definicin de los principios de Estado de
Derecho y Estado democrtico, sin perjuicio de la tensin dialctica y en algn caso incluso contradiccin
que pueda existir entre aquel10s valores y los de la eficiencia y eficacia, comnmente asociados a la nota
social del Estado. Pues estos ltimos operan en un plano especfico y propio de demanda poltica y social,
que nada dice acerca ni de la legitimacin democrtica del poder pblico administrativo, ni de la legalidad
de su actuacin, que debe entenderse se dan en l por supuestos o cumplidos.
2 Michael STLLElS, ("Las lneas de desarrol1o de la dogmtica del Derecho Administrativo, DA nmero 234; traduccin de Jaime Nicols Muiz; pgs. 4 y sgs.), tratando de las lneas de desarrol1o de la dogmtica del Derecho Administrativo en Alemania, destaca la importancia actual de los fines (entendidos
como aquel1as tareas elementales, no susceptibles de reduccin a otras) en el actuar administrativo, en
cuanto de su cumplimiento depende la legitimacin de la Administracin: el aseguramiento de las necesidades primarias (energa, agua, eliminacin de residuos, sanidad, sistemas de comunicacin, etc...); la creacin de ofertas en relacin con las necesidades secundarias (formacin, fomento del empleo, vivienda,
cultura, etc...); la seguridad material social frente a riesgos vitales estadsticamente inevitables y la compensacin por sacrificios especiales, as como la prevencin y la reaccin frente a peligros individuales y
colectivos (polica en sentido amplio, proteccin de datos, defensa del medio ambiente, etc...), el establecimiento de obligaciones bsicas (deber de tributar, satisfaccin de contribuciones especiales, servicio militar y servicio civil, etc...).
89
De la mano del paso a primer plano de este criterio han surgido y se

han afinnado numerosas cuestiones, de considerable porte y con repercusiones en las diversas perspectivas del complejo fenmeno administrativo,
que distan -por lo que hace a su dimensin jurdica- no ya de estar satisfactoriamente resueltas, sino tan siquiera adecuadamente percibidas, asumidas y abordadas.
Esta situacin es cuando menos explicable si se tiene en cuenta, adems de lo reciente de los procesos de que trae causa el nuevo esquema de
valoracin de la Administracin, la confusin que reina, paralelamente, en
los elementos decisivos para la aplicacin de tal esquema: los fines u objetivos, as como los medios, de la actuacin administrativa, que no son otros
que los fijados por el ordenamiento jurdico-pblico, padecen de la falta de
claridad, coherencia y precisin que resultan de la complejidad, vastedad y
falta de racionalidad de dicho ordenamiento, recientemente denunciadas
con energa por J. A. SANTAMARA PASTOR, al hilo del diagnstico -en el
mismo sentido y con calificativo an ms duro: perverso- del Profesor
italiano G. TARELL03; y los criterios de medida para enjuiciar la aplicacin
de los medios y la consecucin de los fines u objetivos -la eficiencia y la
eficacia- carecen de un sentido unvoco y concreto y, por tanto, de un
contenido y un alcance objetivos y detenninados. A pesar de ello, el
empleo de dichos valores est generalizado y desde ellos se entiende posible -y as se hace efectivamente- la fonnulacin de juicios rotundos
sobre la Administracin y su actuacin.
No puede dejar de sealarse el dato de que la afinnacin poltica y
social de los nuevos valores de que se trata se proyecta si no en exclusiva,
s fundamentalmente, sobre la vertiente administrativa del Estado, dejando
exentas en lo sustancial sus otras dimensiones bsicas legislativa y judicial.
Ello guarda relacin desde luego con la trascendencia y funcin de la
Administracin en el Estado actual, pero tambin con otros fenmenos de
mayor calado en la evolucin socio-poltica, a los que hemos de hacer alusin en su momento y que hacen de aqulla el "chivo expiatorio" ms propicio en una poca caracterizada por el cambio y la incertidumbre, sin horizontes, ni metas seguros. Pues si es cierto que la Constitucin incluye entre
los principios de la actuacin de la Administracin pblica el de eficacia
(art. 103.1 CE), no lo es menos que: 1.) impone los criterios de eficiencia
y economa no slo en la ejecucin, sino tambin y precisamente en la programacin del gasto pblico para una asignacin equitativa de los recursos
(art. 31.2 CE), lo que concierne evidentemente al poder legislativo; y 2.)
establece, nada menos que en calidad de elemento de un derecho funda3 J. A. SANTAMARfA PASTOR, en la presentacin (pg. VII) de la obra colectiva, por l dirigida, de recopilacin legislativa Leyes Polticas y Administrativas del Estado, cinco tomos, Ed. CEURA, Madrid 1995.
90
EFICACIA ADMINISTRATIVA
mental, la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE), es decir, de la

actuacin del poder que tiene que otorgar sta; sin que, por ello, estas ltimas proclamaciones hayan conducido a una presin sobre la actividad de
estos ltimos poderes similar o equiparable a la que ha conducido por
ahora --en la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn- a otorgar preferencia absoluta a la mera accin
sobre la bondad de sta 4
En estas condiciones fcilmente se comprende la dificultad misma de
la situacin presente de la Administracin y, por tanto, de todo proyecto de
reforma precisamente dirigido a hacer realidad, plenamente, el estatuto que
para ella predica el artculo 103 de la norma fundamental. Presupuesto
inexcusable de toda salida satisfactoria de dicha situacin es la determinacin del significado y alcance jurdicos del principio de eficacia, incluyendo desde luego la relacin de sta ltima con la eficiencia. Este trabajo se
inscribe en esa lnea, pretendiendo contribuir a dicha tarea 5.
11. EL SIGNIFICADO DE LA EFICACIA, CUANDO SE PREDICA

DE LA ADMINISTRACIN
1.
El significado general de la voces "eficacia" y "eficiencia"
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia 6 , eficacia significa virtud, actividad, fuerza y poder para obrar 7, de suerte que eficaz es, justamente, alguien o algo activo, fervoroso, poderoso para obrar, pero tambin "que logra hacer efectivo un intento o propsito" 8. La eficacia est
relacionada, pues, con la efectividad, que se define como cualidad de efectiv0 9 , significando este adjetivo "real y verdadero, en oposicin a lo qui4 Aparte de que otros preceptos constitucionales materiales, condicionantes de la actuacin de todos
los poderes pblicos en los trminos del artculo 53.3 CE, establecen mandatos vlidos para todos ellos,
que incluyen la eficacia: los artculos 47.1 y 51.1 CE.
5 Es la segunda vez en relativamente poco tiempo que el autor dedica su atencin al principio de eficacia. En 1989 coordin un nmero monogrfico sobre el principio de eficacia dentro de la serie dedicada
a la Administracin y la Constitucin por la revista Documentacin Administrativa, contribuyendo al
nmero con un trabajo propio titulado "La eficacia como principio jurdico de la actuacin de la
Administracin Pblica", DA nm. 218-219, abril-septiembre 1989, pgs. 15 y sgs.
6 Vigsima primera edicin, Ed. Espasa Calpe, Madrid 1992.
7 As defina la eficacia ya el Diccionario de Autoridades (Edicin facsmil de la Real Academia
Espaola, Ed. Gredas, Madrid 1992).
En el Diccionario del Uso del Espaol de Mara Moliner (Ed. Gredas, Madrid 1992), la eficacia se
define como "cualidad de eficaz".
8 El Diccionario de Autoridades (cit. en nota anterior) le asigna el primer sentido.
El Diccionario de Mara Moliner (cit. en nota anterior) seala que se trata de un adjetivo que se aplica ms bien a cosas que a personas, precisamente a las cosas que producen el efecto o prestan el servicio
a que estn destinadas.
9 Expresamente as en el Diccionario de Mara Moliner (cit. en nota 7).
91
mrico, dudoso o nominal" 10, y hacer efectivo "llevar a efecto", es decir, y

conforme al significado (entre otros) de esta ltima voz, "lo que se sigue
en virtud de una causa", as como "fin para que se hace una cosa", de modo
que llevar a o poner en efecto no es sino "ejecutar, poner por obra un proyecto, un pensamiento, etctera" y surtir efecto es "dar una medida, un
remedio, un consejo, etc.., el resultado que se deseaba"ll.
Consecuentemente, la palabra eficacia evoca bsicamente la produccin intencionada (con arreglo a un fin o causa) de una realidad (adecuada
al fin) como resultado de la accin de un agente idneo para obrar.
No muy distinto es, para el mismo Diccionario y en cuanto conducente igualmente a la voz "efecto", el significado de la palabra eficiencia, que
no es sino "virtud y facultad para lograr un efecto determinado" y tambin
la "accin con que se logra este efecto"12, si bien aqu el nfasis parece
colocado no tanto en el efecto o resultado, como en la cualidad (del agente) para producirlo y la accin precisa para ello.
Quizs pueda decirse, resumiendo, que mientras la eficacia alude a la
produccin real o efectiva de un efecto, la eficiencia se refiere ms bien a
la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin. En todo caso, entre ambas
nociones existe una muy estrecha relacin.
Esta conclusin se refuerza a la vista de la explicacin que un
Diccionario Enciclopdico de fines del siglo pasado como el HispanoAmericano de Literatura, Ciencias y Artes 13 consigna con motivo de la voz
"eficiencia". Esta se define justamente como el poder para producir efectos y, por tanto, como alusiva a la causa eficiente de la filosofia aristotlica, que es la que produce el tfnsito del poder al acto, de la materia indeterminada a la determinada. En este tipo de causa, el gestor de la obra
supone necesariamente los medios para la obra (causa material y formal) y
el fin de la obra misma (causa final), por lo que aqulla se identifica en ltimo trmino con la formal y la final. La eficiencia no es otra cosa, por ello,
que el poder en acto o la potencia en ejercicio, tratndose de la causalidad
ms compleja y ms condicionada. Requiere la posesin actual de los
medios adecuados para producir el efecto, tocando al arte y la habilidad en
lO Para el Diccionario de Autoridades (cit. en nota 7), efectivo es verdadero o cierto. Y para el de
Mara Moliner (cit. en nota 7) se aplica a la cosa (a la persona se aplica ms bien la voz eficiente), particularmente el medio o remedio que produce efecto.
11 Segn el Diccionario de Autoridades (cit. en nota 7), efecto, entre otros significados, tiene los de
"lo que se sigue de alguna causa, y 10 que ella produce" y tambin "fin".
12 El Diccionario de Autoridades (cit. en nota 7) le asigna el sentido de "virtud y facultad para hacer
alguna cosa".
Para el Diccionario de Mara Moliner (cit. en nota 7) se usa en sentido de cualidad de eficiente (adjetivo aplicado, segn el mismo Diccionario, a lo que realiza cumplidamente la funcin a que est destinado, pudindose hablar, as, por ejemplo, de una organizacin eficiente y, tratndose de personas, de apto,
capa:z; o competente) y, especialmente, de "aptitud, capacidad, competencia", cualidad de la persona eficiente.
13 Tomo VII, Montaner y Simn Editores, Barcelona 1890.
92
la aplicacin a cada caso de nuestras potencias, y obtiene su consagracin

en la causa final, en cuanto adapta o aplica los medios al fin. La idea correlativa opuesta la aclara, pues la deficiencia expresa la falta de acierto en la
aplicacin de nuestras potencias al caso, pero no la carencia de medios. En
todo caso, la eficiencia encarna en lo concreto y real y toma cuerpo y existencia verdadera en el trnsito de la potencia al acto. Siendo esto as, las
condiciones que rodean la ejecucin del acto hacen que la causa eficiente,
siendo en s siempre la misma (la que dimana de los poderes que cada
agente posee) y permaneciendo en su funcionalismo idntica consigo,
vare, sin embargo, segn las condiciones que la rodean.
2.
El significado de la eficacia y la eficiencia en la ciencia econmica
En la economa, los conceptos analizados tienden a tener significados

distintos, aunque relacionados (en trminos, no obstante, difciles de precisar). De todos modos, el segundo de ellos posee claramente mayor importancia, significando, en general y sin mayor precisin, la "ausencia de despilfarro o utilizacin de los recursos econmicos que reporta el mximo
nivel de satisfaccin posible con los factores y la tecnologa dados" 14 o,
tambin, aquello que se dirige de modo amplio al objetivo de llevar los
recursos limitados de la sociedad a una relacin adecuada a los fines deseados 15, as como, en otras palabras, "el uso eficaz de los recursos econmicos disponibles", de suerte que la eficiencia global se consigue al situar
la economa en la frontera de posibilidades de utilidad 16.
Opera, pues, en un plano abstracto o sistmico y atiende fundamentalmente a la asignacin de los recursos disponibles en el sistema econmico
de que se trate l7 . En todo caso, se trata de una nocin relativa, puesto que,
14
Este es el sentido que dan Paul A. SAMUELSON y William D. NORDHAus, en Economa. Glosario de
trminos, Ed. McGraw Hill, l4 Q ed.

15 Definicin que dan Phyllis DEANE y Jessica KUPER (editores), en Vocabulario Bsico de Economa,
Ed. Crtica. Para este vocabulario, la eficiencia se desagrega en tres componentes:
- La eficiencia de intercambio, conforme a la cual se produce un aumento si, comenzando por la primera divisin de bienes entre un crculo de personas, el intercambio mejora la situacin de al menos una
sin empeorar ninguna otra.
- La eficiencia de produccin, conforme a la cual se produce un aumento si, dada determinada oferta
de factores de produccin, las proporciones de los factores utilizados en diversos bienes se alteran a fin de
producir ms de cada bien.
- La eficiencia al ms alto nivel, que tiene lugar cuando, admitiendo el alcance de ptimos de intercambio y produccin, se produce un desplazamiento desde un conjunto dado de bienes a otro, como consecuencia del cual todos pueden mejorar.
16 Segn el Diccionario Enciclopdico Profesional de Finanzas y Banca. Tomo 11. Ed. Instituto
Superior de Tcnicas y Prcticas Bancarias. 1Q ed, Madrid 1992. Para este diccionario la eficiencia en la
asignacin es el resultado de la organizacin y la utilizacin de los recursos econmicos que hace situarse
a todos los individuos en su mejor estado de bienestar. Formulado desde otro punto de vista, no es posible
mejorar el bienestar de una persona sin empeorar el de otra. Por lo tanto, ese resultado se halla en la frontera de posibilidades de utilidad.
17 Como sealan Paul A. SAMUELSON y Wiliam D. NORDHAUS (op. cit. en nota anterior), la eficiencia
en la asignacin no es sino el resultado econmico en el que ninguna reorganizacin ni comercio podra
93
como principio, indica que cada instrumento de la poltica econmica debe

ser utilizado para conseguir el objetivo para cuya consecucin sea, comparativamente, mas idneo; relaciona medios con fines. Mide, pues, la capacidad o la cualidad de la actuacin de un sistema o sujeto econmicos para
lograr el cumplimiento de un objetivo determinado, minimizando el
empleo de recursosl 8 .
La eficacia, por contra, es el grado en que se alcanzan los objetivos
propuestos 19 o tambin la actuacin para cumplir tales objetivos 2o .
Puede resumirse, con R. TAMAMES21, que mientras la eficiencia significa hacer bien las cosas, la eficacia supone hacer las cosas. De ah, que la
relacin entre una y otra nocin consiste en que la actuacin a que alude la
primera es especfica y estrictamente econmica y la referida por la segunda es organizativa o administrativa, constituye la manifestacin administrativa o eficiencia directiva de la eficiencia econmica.
3.
La eficacia y la eficiencia en la teora de la organizacin y de su

gestin 22
Como dej establecido A. ETZIONI23, inserto en la corriente del neoestructuralismo, las organizaciones no son sino las unidades sociales diseadas cabalmente para ser las ms eficientes o efectivas, por lo que entre sus
fines y las tcnicas por ellas utilizadas o puestas a su disposicin para cumplirlos existe una precisa relacin, que determina su carcter y estructura.
La combinacin entre fines y tcnicas da lugar a un conjunto de asociaciones entre las que destacan un~s por su mayor eficacia. De donde se sigue
que la eficacia es justamente el criterio que decide la combinacin escogida y, por tanto, la estructura especfica de una organizacin. Y la eficacia,
aumentar la utilidad o la satisfaccin de una persona sin reducir la de alguna otra, llevando a ella -en
determinadas condiciones limitadas- la competencia perfecta. Se la denomina tambin eficiencia u optimalidad de PARETO, que formul la teora del bienestar esencialmente microeconmica (vid. a este respecto la voz "efficacit" en el Dictionnaire Encyclopedique de Finances Publiques, dirigido por Lo"ic PHILlP,
Ed. Economica, Paris 1991).
18 Definicin que da R. TAMAMES, Diccionario de Economa, Alianza Editorial.
19 Diccionario citado en nota 14.
20 Diccionario de R. TAMAMEs, cit. en nota 18.
21 Diccionario, op. cit. en nota 18.
22 Vase, desde la perspectiva de la Ciencia de la Administracin, Enrique LPEZ GONZLEZ, "Una
aproximacin de la Ciencia de la Administracin al anlisis conceptual del principio de la eficacia como
guia de accin de la Administracin pblica", DA nm. 218-219, pgs. 67 y sgs.
Vase tambin, desde el punto de vista de la organizacin administrativa, Carlos URANGA COGOLLOS,
"El principio de eficacia en la organizacin administrativa: hacia una Administracin por sistemas", DA
nm. 218-219, pgs. 97.
23 A. ETZloNl, "Sumisin, metas y eficacia", fragmento de la obra Anlisis comparativo de las
Organizaciones Complejas publicada en 1961 (A comparative Analysis ofComplex Organizations, New
York, The Free Press) y traducida (a partir del texto "Compliance, goals and efectiveness" aparecido en
SHAFRITZ. J. M. Y OTT, J. S., Classics ofOrganization Theory, Dorsey Press, Chicago 1987) e incluida en
el volumen de Lecturas de Teora de la Organizacin, a cargo de Carles Rami y Xavier Ballart (seleccin
de textos), Ed. INAP/BOE, Madrid 1993, pgs. 385 y sgs.
94
a su vez, no es otra cosa que la productividad, el rendimiento de la organizacin en la realizacin de sus fines.
Desde la incorporacin al estudio de las organizaciones de la teora
general de sistemas 24 , se tiende a considerar aqullas como sistemas, concretamente abiertos (sobre la base del modelo de los sistemas biolgicos),
que --en interaccin con el contexto en el que se desenvuelven- transforman la. energa de que disponen y crean un nuevo producto (procesan
informacin, forman personas o proporcionan un servicio), de suerte que
una de sus caractersticas es precisamente la de la produccin de un resultado: la exportacin a su entorno de un producto. Bajo la influencia y
mediante la adaptacin de los trabajos correspondientes en las ciencias
fsicas y biolgicas 25 , las organizaciones se conciben, en definitiva, como
ciclos de hechos repetidos y renovados, cuyas fases son: input, transformacin y output, que comparten con los otros sistemas abiertos las caractersticas de entropa negativa, feedback, homeostasis yequifinalidad 26 .
El modelo "input-transformacin-output" as establecido erige en criterio de eficacia de la organizacin (tambin con base en el criterio evolucionista de corte biolgico) la supervivencia. La organizacin eficaz es, al
igual que el organismo vivo, el que se adapta a su entorno, prospera y vive
(permanece). Pero justamente en este decisivo punto se han centrado las
crticas. Como han puesto de relieve KAST y ROSENZWEI027, dicho enfoque
--excesivamente organicista- descuida la naturaleza artificial del sistema
organizativo y desatiende la cuestin esencial de su incidencia en el ms
amplio (suprasistema) del que forma parte; cuestin destacada por la
corriente de pensamiento funcionalista y estructuralista de influencia parsoniana, para la que la razn de ser de las organizaciones complejas es el
beneficio de la sociedad, siendo sta, por tanto, el marco idneo para el
enjuiciamiento de su eficacia. Los autores citados se adhieren, sin embargo, a una posicin intermedia, generalizada en la teora de la organizacin,
24 Sobre el origen de la recepcin de esta teora en la de la organizacin y su evolucin en la misma,
vase Freemont E. KAST y James E. ROSENZWEIG, Teora General de los sistemas: aplicaciones para la
organizaci6n y gesti6n (traduccin a partir del texto "General Systems Theory: applications for
Organization and Management" publicado en la obra de J. M. SHAFRITZ y J. S. OTT, Classics of
Organization Theory, Dorsey Press, Chicago 1987, aunque la publicacin original se produjo en 1972 en
Academy of Management Journal), en la obra de lecturas citada en la nota anterior, Vol. 1, pgs. 601 y sgs.
Vase tambin K. E. BOULDING, Teora general de los sistemas: el esqueleto de la ciencia (publicacin
original: "General Systems Theory. The Skeleton of Science", en Management Science 2, abril 1956; traducido de su reproduccin en la obra de J. M. SHAFRITZ y J. S. OTT, Classics of Organization Theory, op.
cit.), incluido en la misma obra de lecturas citada, VI. l., pgs. 541 y sgs.
25 Sobre todos los de L. Von BERTALANFFY, como el estudio "General System Theory", en General
Systems, Yearbook of the Society for the Advancement of General System Theory, 1, 1956.
26 En este sentido, Daniel KATZ y Robert L. KAHN, "Organizaciones y el concepto de sistemas" (tomado y traducido de "Organizations and the System Concept", incluido en J. M. SHAFRITZ y J. S. OTT, Classics
ofOrganization Theory, op. cit. en nota 21), en la obra de lecturas citada en nota 21, Vol. l., pgs. 561 y
sgs.
27 Freemont E. KAST y James E. ROSENZWEIG, op. cit. en nota 24.
95
confonne a la cual la evaluacin de la eficacia de las organizaciones no

debe hacerse con arreglo a un solo criterio y s a un conjunto o grupo abierto de stos.
Se llega as al punto nuclear que aqu interesa: la perspectiva valorativa crucial del fenmeno organizativo -la eficacia- est lejos de ser clara
y manejable; antes al contrario, es uno de los aspectos rodeados de mayor
ambigedad e indetenninacin. As es, incluso tras la entronizacin del
paradigma sistmico en su estudio y tratamiento. Causa principal es sin
duda, al menos en las organizaciones complejas y como ha mostrado el
anlisis de las organizaciones desde sus objetivos realizado por R.
MAYNTZ28, la pluralidad de los objetivos (y, con ellos, de los fines y las funciones) de tales organizaciones; pluralidad, que conduce al conflicto entre
dichos objetivos. De ah que, desde el reconocimiento de la frustracin de
los esfuerzos desplegados en la evolucin marcada por el arranque en Ulna
perspectiva global (burocrtica y de gestin) de las organizaciones, el trnsito por otra atenida al interior de stas, de sus componentes o partes (relaciones humanas, estructura, tecnologas) y la vuelta al enfoque general y,
por tanto, desde el apuntado paradigma, se haya postulad0 29 la diferenciacin, a efectos de la evaluacin de la eficacia, de tres niveles como mnimo: el del entorno de la organizacin, el de sta misma como sistema y el
de los elementos o partes de ella (subsistemas). Esta propuesta se hace, con
todo, desde el reconocimiento de la tosquedad an del nuevo paradigma en su actual fonnulacin y por falta de sofisticacin o depuracin- para
el anlisis del fenmeno organizativo y la necesidad, por tanto, de su desarrollo y perfeccionamiento.
Se entiende as que en el campo del management 30 de las organizaciones y, concretamente, de las del sector pblico la eficiencia se maneje
como una nocin referida a la relacin entre input y output, midiendo la
mejora que se alcanza mediante el incremento del producto sin paralelo
aumento del input o mediante la reduccin de los recursos para igual output o, idealmente, haciendo ambas cosas a la vez. Se distingue la eficiencia, tanto de la economa, que es simple ahorro en recursos (los realmente
gastados por relacin a los previstos), como de la eficacia (entendida como
ratio que mide la relacin entre objetivos deseados y reales o conseguidos)31. Como quiera, sin embargo, que las organizaciones del sector pblico no se mueven, ni operan en el contexto de un cuadro de objetivos cier28 Renate MAYNTZ, "Las organizaciones y sus objetivos", en la obra de lecturas citada en nota 21, Vol.
l., pgs. 425 y sgs (reproduccin de la obra con el mismo ttulo, Ed. Alianza Editorial, 4 Q ed., Madrid 1982).
29 Por KAST y ROSENZWEIG, op. cit. en nota 24.
30 Se sigue en la exposicin subsiguiente a Les METCALFE y Sue RICHARDS, La modernizacin de la
gestin pblica, Ed. INAP, Madrid 1989, pgs. 58 y sgs.
31 Un marco conceptual de este tipo es el que est en la base del Third Reporr 01 the House 01
Commons Select Committee on the Treasury and Civil Service de 1981, en la poca del Gobierno Thatcher.
96
tos, definidos y estables, respecto de ellas se entiende preciso desagregar

en la praxis los conceptos a utilizar, distinguiendo entre:
a) Eficiencia tcnica (la relacin entre los recursos f~icos y los resultados asimismo fsicos) y eficiencia econmica (relacin entre costes de
utilizacin de los recursos con el valor de los resultados), concediendo
especial importancia a sta ltima.
La primaca concedida a la segunda de dichas nociones obedece a la
limitacin de los recursos que padece el sector pblico; limitacin, que est
conduciendo a un cambio en la prestacin de los servicios: en ella no se
trata ya tanto de la bsqueda de la excelencia (con independencia del
coste), cuanto de un cambio de cultura en el desarrollo de la prestacin por
nfasis en la contabilidad.
b) Dentro de la eficiencia econmica se distingue, a su vez, la eficiencia en la asignacin (distribucin ptima de los recursos disponibles) y la
eficiencia productiva (rendimiento en la utilizacin de los recursos disponibles; produccin a mnimo coste). Mientras la ciencia econmica, como
ya hemos visto, se suele concentrar en la primera de ellas, evitando tratar
problemas institucionales, organizativos y de gestin, la de la gestin atiende desde luego a la segunda. La ineficiencia productiva se da cuando las
organizaciones fracasan en la minimizacin de los costes por una mala gestin. La prueba la ofrece el proceso de privatizacin de servicios pblicos
y la tcnica de la contratacin de stos como alternativas en el sector pblico para incrementar la eficiencia en la asignacin y reducir la ineficiencia
productiva.
Los factores organizativos y de gestin son decisivos para la eficiencia en el cumplimiento de los fines y objetivos de toda organizacin pblica. Pues cualquiera que sea la eficiencia en la asignacin de recursos (en el
presupuesto y por razn de prioridades polticas, que plantea ya numerosos
problemas por s misma), la ejecucin suscita muchas cuestiones en punto
a la buena utilizacin de los recursos asignados. En la teora de la organizacin y de la gestin 32 se han puesto de relieve las dificultades para erradicar la ineficiencia productiva en el sector pblico, destacndose las de:
1) la dificultad en la definicin y (ms an) la medicin de los resultados;
2) la imperfeccin de los indicadores de resultados disponibles, por la
imposibilidad de la captacin de diferencias cualititativas entre las actividades; 3) la limitacin por los acuerdos y las reglas limitadores de la discrecionalidad de la gestin de los incentivos y las oportunidades de los
directivos de las organizaciones en la bsqueda de vas y procedimientos
32 Alan PEACOCK, "Public X-inefficiency: Infonnational and Institutional Constraints", en Horst
Hanuch (ed.): Anatomy ofGovernment Deficiencies, Ed. Springer, Berlin 1983, pgs. 125 y sgs., citado por:
L. METCALFE y S. RICHARDS, op. cit. en nota 30, pg. 61.
97
EFICACIA Y
ADMINISTRACION.-
de minimizacin de costes; y 4) el sorteamiento por los administradores de

las incertidumbres correspondientes mediante el expediente de evitar toda
evaluacin.
c) La eficiencia operativa (que alude a la presin, en ambiente estable, sobre la conciencia de coste en el desarrollo de las funciones; y se
relaciona con la planificacin a largo plazo, la formulacin precisa de
objetivos, la fijacin de estndares de actividad; la especializacin; la
estandarizacin de procedimientos; y el establecimiento de estructuras
fijas) y la eficiencia adaptativa (relacionada con un ambiente o entorno
evolutivo y cambiante y, por tanto, con la reformulacin de los objetivos,
la flexibilidad, la fijacin de estructuras temporales y la promocin de flujos de informacin).
A efectos del management se entiende necesaria una aplicacin ponderada y discriminada de estos dos criterios por organizaciones y sectores, si bien en la actualidad el nfasis parece ponerse en la eficiencia
operativa.
d) Finalmente, la eficiencia se distingue de la eficacia, atribuyendo a
sta el significado de medida en la que se han realizado efectivamente los
objetivos deseados o programados.
El modelo racional de las organizaciones del sector pblico, que presupone la distincin entre los planos poltico y administrativo, hace a la eficacia lgicamente previa a la eficiencia y, por ello mismo, determina la
dependencia de la evaluacin de la eficacia de la definicin de los objetivos. Aunque la teora de la organizacin somete a fuerte crtica ese modelo racional, lo cierto es que no ha logrado alumbrar ningn modelo alternativo operativo.
Como se ve, pues, la significacin en el terreno ahora analizado de los
conceptos que nos interesan (eficacia y eficiencia) responden, en ltimo
trmino, a su sentido general y tambin al econmico: la eficacia se centra
en el resultado de la accin, mientras que la eficiencia lo hace en la accin
misma.
Con todo, en la prctica los lmites entre uno y otro de tales conceptos distan de estar claros, pues la mejora en la eficiencia de una organizacin puede contribuir sin duda a la clarificacin o la redefinicin de sus
objetivos y, a travs de stos, en la eficacia. La solucin ortodoxa consiste justamente en incrementar el esfuerzo en la precisin de los objetivos a fin de perfeccionar la base de evaluacin de la eficacia y mejora de
la eficiencia. Y ello tomando como referencia el modelo organizativo y
de gestin de la empresa privada, concretamente la tcnica de la direccih por objetivos. Pero justamente la gestin empresarial sufri un profundo cambio en la dcada de los aos setenta como consecuencia de la
98
crisis econmica y la adaptacin a un entorno en permanente evolucin;

cambio consistente en el abandono de la presuncin del carcter dado de
los objetivos y de la conceptualizacin de la organizacin como sistema
instrumental para la consecucin de dichos objetivos, en favor de la definicin de la eficacia no tanto como realizacin efectiva de stos, cuanto
crecientemente como innovacin, adaptabilidad y capacidad de aprendizaje y de gestin del cambio. La evolucin as experimentada ha llevado
a una nueva formulacin del modelo racional, en trminos que integran
la adaptabilidad de la organizacin como objetivo del ms alto nivel. Este
enfoque de la gestin empresarial privada, dirigido a averiguar cmo
alcanzar una actuacin efectiva de las organizaciones con criterios de
actuacin mal definidos, resulta cabalmente interesante para la gestin
pblica y, concretamente, la tcnica del management pblico, toda vez
que es observacin comn que las organizaciones pblicas tienen mal
definidos sus objetivos. El management pblico promete, as, un aumento sostenido de la eficiencia y la eficacia precisamente por razn de su
empleo.
4.
La eficacia y la eficiencia como nociones jurdico-pblicas
Si en el Estado liberal de Derecho la cuestin de la eficacia pudo

continuar limitada, desde el punto de vista jurdico, a la clsica de eficacia jurdica de las normas y de los actos, con la extensin de la actividad del Estado y su formalizacin al ms alto nivel bajo la frmula de
Estado social de Derecho se plantea ya tambin en trminos de cumplimiento de fines y objetivos, de produccin por el Estado de resultados
y, por tanto, de rendimientos de sus organizaciones, esencialmente las
administrativas.
A)
La positivacin de la eficacia y la eficiencia como bienes jurdicos
No es casual que una Constitucin como la de 1978, que define el

Estado como social y democrtico de Derecho (art. 1.1 CE) y extrae de ello
la consecuencia primaria de un deber positivo estatal de accin sobre la
realidad misma (art. 9.2 CE) incluso en los dominios de carcter econmico-social y cultural y mediante polticas pblicas atenidas a determinados
principios rectores (captulo III del ttulo I CE), maneje directamente los
valores de la eficacia y la eficiencia e, incluso, de la efectividad, segn ya
nos consta 33 .
33 Se prescinde aqu del estudio de los antecedentes suministrados por el proceso de elaboracin del
texto constitucional, porque no resultan en este punto significativos, ni permiten, por tanto, extraer de ellos
conclusiones tiles, como he tenido ocasin de poner de relieve en L. PAREJO ALFONSO, op. cit. en nota 5.
99
En el plano constitucional, eficiencia y eficacia aparecen ntidamente

distinguidos:
a) La eficiencia se recoge en la parte dogmtica o sustantiva, en el contexto de los recursos econmicos pblicos y en estrecha vinculacin con el
valor-principio de economa (art. 31.2 CE), para postular, como correlato
del deber de los ciudadanos de contribucin a los gastos pblicos de acuerdo con su capacidad econmica, una determinada (eficiente y econmica)
programacin y ejecucin del gasto pblico en clara correspondencia, en
esta vertiente, con la exigencia de" asignacin equitativa en la de distribucin de los recursos pblicos.
El tenor literal de la norma fundamental ("... respondern a los criterios de eficiencia y economa") no deja lugar a duda alguna acerca de la
proclamacin de valores jurdicos desde los que es factible una estimacin,
un juicio --con repercusiones asimismo jurdicas- de las correspondientes actuaciones: programacin y ejecucin del gasto pblico.
El significado que aqu parece otorgarse a la eficiencia no difiere sensiblemente del que tiene en el lenguaje general y el que se atribuye en la
ciencia econmica y la teora de la organizacin y de su gestin. En cualquier caso, su radio de accin es muy amplio, en consonancia con su ubicacin sistemtica, sin que quede referido a ninguna estructura u organizacin estatal o su respectiva accin o actuacin en concreto.
b) La eficacia, por contra, se recoge en la parte organizativa y con ocasin de la fijacin del estatuto subjetivo principial de una precisa organizacin, la Administracin pblica (art. 103.1 CE), a la que correspondejunto con y bajo la direccin del Gobierno- el desarrollo de la funcin
ejecutiva, bajo la forma precisa de "actuacin administrativa" (art. 106.1
CE). La Administracin pblica ha de actuar, as, conforme, entre otros, al
principio de eficacia (sin perjuicio del sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho).
Se est ahora, de acuerdo con el tenor literal de la norma constitucional, ante un principio jurdico, lo que no obsta a su consideracin como
valor asimismo jurdico, en cuanto que autoriza evidentemente una valoracin, estimacin o juicio --con repercusiones jurdicas- sobre la actuacin administrativa.
En tanto principio referido a la Administracin, es decir, a una organizacin compleja, su radio de accin aparece subjetivamente acotado, comprendiendo empero las dos dimensiones bsicas de toda organizacin: la
constructiva y la de funcionamiento o actividad.
Si, por ello, su significado puede aparecer primariamente restringido
al primero de la voz eficacia en el lenguaje ordinario o general: virtud, actividad, fuerza y poder para obrar, la conexin con el servicio objetivo al
100
inters general muestra su extensin al segundo de los sentidos de lo eficaz: que logra hacer efectivo un intento o propsito. Se mantiene aqu tambin, consecuentemente, el paralelismo con la ciencia econmica y la teora de la organizacin y de su gestin: la eficacia alude al resultado de la
actividad 34 .
La legislacin ordinaria es congruente, en trminos generales (aunque
con desviaciones 35 ), con esta distincin constitucional de la eficiencia y la
eficacia. Mientras la primera constituye un valor utilizado por la legislacin presupuestaria (asignacin y distribucin de los recursos pblicos y
ordenacin del gasto asimismo pblico) y la reguladora del control econmico-financiero de la ejecucin presupuestaria, la segunda se erige en criterio empleado por la legislacin reguladora de la Administracin y de su
actividad en los distintos sectores.
En el orden del control econmico-financiero, la legislacin reguladora del Tribunal de Cuentas es la ms clara al respecto:
a) La Ley Orgnica 1/1982, de 12 de mayo, define la funcin fiscalizadora por relacin al sometimiento de la actividad econmico-financiera del sector pblico a los principios de legalidad, eficiencia y economa (art. 9.1).
b) Y la Ley 7/1988, de 5 de abril, reguladora del funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, precisa que aquella funcin tiene carcter externo,
permanente y consuntivo y se refiere al sometimiento de la actividad econmico-financiera del sector pblico a los principios de legalidad, eficiencia y economa en relacin con la ejecucin de los programas de ingresos
y gastos pblicos (art. 27.1).
El objeto de la fiscalizacin es, pues, la actividad misma de ejecucin
de los programas de ingresos y gastos pblicos. El juicio que autorizan los
correspondientes criterios se refiere, consecuentemente, al desarrollo de la
actividad misma y no tanto a su resultado.
No obstante, la Ley General Presupuestaria, Texto ~efundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, al tratar
de la funcin interventora (el control interno), concreta sta en un control
de eficacia, ejercido mediante el anlisis del coste de funcionamiento y del
rendimiento o utilidad de los respectivos servicios o inversiones, as como
del cumplimiento de los objetivos de los correspondientes programas (art.
17.2, con ulterior desarrollo en el Real Decreto 1124/1978, de 12 de mayo).
34 Que presupone y, por tanto, incluye, como queda dicho, la aptitud del sujeto de la actividad y la idoneidad de los medios y procedimientos de su actuacin.
35 Como veremos, la legislacin hacendstica y presupuestaria introduce cierta confusin, al manejar
la eficacia prcticamente como sinnima de eficiencia o, al menos, como concepto genrico comprensivo
de ste ltimo.
101
EFICACIA Y ADMINISTRAClaN. TRES ESTUDIOS
Aqu, probablemente por la perspectiva propia (expansiva) del control

interno de que se trata, la eficacia se ofrece como criterio que engloba el
de eficiencia (relacin entre medios y fines en trminos de coste) y el de
eficacia en sentido estricto (cumplimiento efectivo de los objetivos de los
programas).
y lo mismo sucede en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, para cuyo artculo 202 el control de eficacia
tiene por objeto la comprobacin peridica del grado de cumplimiento de
los objetivos, as como del anlisis del coste de funcionamiento y del rendimiento de los respectivos servicios o inversiones.
En el plano de la gestin y la actividad administrativas el empleo del
concepto eficacia es preciso. Adems de su utilizacin cabal, comprensiva de su juego combinado con la eficiencia, en la legislacin sectoria13 6 , el rgimen jurdico bsico de todas las Administraciones pblicas 37 determina clara y correctamente, con carcter general, que la
actuacin administrativa se desarrolla en cada caso, bajo la direccin
gubernamental correspondiente, para alcanzar los objetivos que establecen las Leyes; determinacin, que debe entenderse que precisa los principios constitucionales de aquella actuacin previamente reproducidos
y, concretamente, el de eficacia 38 Esta prescripcin es independiente, en
efecto, de la previa que, en el mismo precepto legal, postula el gobierno
de la actuacin administrativa (la actividad en s misma considerada)
por los criterios de eficiencia y de servicio a los ciudadanos 39 La
distincin entre los planos del resultado de la accin y de sta misma es
clara.
B)
La eficacia segn la doctrina jurisprudencial
Tratndose de un valor-principio constitucional es natural que haya

sido el Tribunal Constitucional el que, al menos hasta ahora, con ms dete36 As, en el caso de la Ley 16/1987, de Ordenacin de los Transportes Terrestres, cuyo artculo 3 principios generales- determina que la organizacin y el funcionamiento del sistema de transportes debe
ajustarse, entre otros, al de satisfaccin de las necesidades de la comunidad con el mximo grado de eficacia y con el mnimo coste social; aadiendo luego el artculo 4.2 que la eficacia del sistema de transportes
debe quedar asegurada, en todo caso, mediante la adecuada utilizacin de los recursos disponibles, que
posibilite la obtencin del mximo rendimiento de los mismos, imponiendo a los poderes pblicos velar, al
respecto, por la coordinacin de actuaciones, la unidad de criterios, la celeridad y la simplificacin procedimentales y la eficacia en la gestin administrativa.
37 Art. 3.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
38 La eficacia se predica igualmente de la actividad en el marco de las relaciones entre
Administraciones, como resulta del artculo 4.1, d) de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre, as como
de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local, a estos efectos hoy integrada
en el bloque del "rgimen jurdico bsico de las Administraciones pblicas", segn se desprende de sus
artculos 27.1 Y 55. En esta ltima Ley se reproduce tambin el estatuto constitucional principial de la
Administracin, recogiendo, como es obvio, el principio de eficacia: artculo 6.1.
39 Artculo 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
102
nimiento se haya ocupado de determinar su contenido y alcance. Sin perjuicio de otros pronunciamientos importantes, el cuerpo principal de la
doctrina hasta el momento decantada se encuentra sin duda en las SsTC
22/1984, de 17 de febrero; 27/1987, de 27 de febrero; y 178/1989, de 2 de
noviembre. Conforme a l la eficacia es un verdadero principio jurdico,
del que resulta para la Administracin un deber positivo de actuacin conforme a sus exigencias. Ms concretamente 40:
a) Es un principio esencial que consagra un bien o inters jurdico integrado en el orden material constitucional de valores; integracin en la que
juega una funcin servicial dirigida a asegurar el cumplimiento o la realizacin efectivos de dicho ord~n. Trae causa y es consecuencia, en efecto,
de la proclamacin del Estado social y democrtico de Derecho en el
artculo 1.1 CE, en cuanto sta postula la plasmacin real de los valores
correspondientes por una organizacin que, legitimada democrticamente,
asegure la eficacia en la resolucin de los conflictos sociales y la satisfaccin de las necesidades de la colectividad, para lo que debe garantizarse la
existencia de unas Administraciones pblicas capaces de cumplir los valores y los principios consagrados constitucionalmente (STC 178/1989, de 2
de noviembre).
De ello se sigue que las Administraciones eficaces han de ser construidas de conformidad con su predeterminacin constitucional, es decir,
con el estatuto principial que las distingue como entidades y en sus elementos materiales y personales; con arreglo a un equilibrio y armona con
los dems principios que informan dicho estatuto y, en particular, el de
objetividad en el servicio al inters general y sometimiento pleno a la Ley
y al Derecho; e interpretando el contenido y alcance de los referidos principos, incluido desde luego el de eficacia, en el contexto de los valores,
bienes y derechos proclamados en la parte dogmtica o sustantiva de la
norma fundamenta1 41 .
40 Vase una exposicin ms detenida de esta jurisprudencia constitucional en Luciano PAREJO
ALFONSO, op. cit. en nota 5. Vase tambin, J. J. LAVILLA RUBIRA, Voz eficacia, Enciclopedia Juridica
Bsica, Ed. Cvitas, Madrid 1995.
41 En este sentido es ilustrativo el voto particular formulado por cinco Magistrados a la opinin mayoritaria plasmada en la STC 75/1983, de 3 de agosto.
En el Derecho alemn, Reiner SCHMIOT, "Flexibilitat und Innovationsoffenheit im Bereich der
Verwaltungsmassstabe", en W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Assmann (editores), Innovation und
Flexibilitat des Vetwaltungshandelns, Schriften zur Reform des Velwaltungsrechts, vol. 2, Ed. Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1994, pg. 86, seala el deber del Estado ---derivado del principio de
eficacia, de asegurar y potenciar la capacidad funcional de sus rganos y procedimientos, precisando que
dicho principio es un concepto relacional que establece una conexin plena de sentido y funcionalidad entre
todos los valores, fines, tareas e intereses reconocidos en la Constitucin, incluido el conjunto de los elementos constructivos del orden bsico de la democracia y la libertad.
Significativa es tambin la STC de 23 de febrero de 1995 que, en relacin con la inviolabilidad del
domicilio y la regulacin contenida en el artculo 18.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, seala que:
"Este precepto pretende conciliar la inviolabilidad del domicilio y la eficacia de la actividad de la
Administracin, exigible tambin constitucionalmente (art. 103)...".
103
b) Es un principio de carcter genrico o en gran medida indeterminado y, por tanto, de contenido muy amplio capaz de legitimar diversas
opciones legislativas en el desarrollo constitucional.
No obstante, posee desde luego un contenido constitucionalmente
declarado, que cubre los siguientes aspectos:
- El rgimen jurdico de las Administraciones pblicas en cuanto
poder pblico, es decir, del entero entramado de los servicios pblicos,
para demandar su adecuacin a las exigencias de la eficacia (significativamente en punto a la dotacin con potestades generales como la autotutela).
- La organizacin interna de cada Administracin, incluidos sus
medios personales, toda vez que una organizacin idnea es condicin y
presupuesto de una actividad eficaz.
- El mbito de las relaciones interorganizativas o interadministrativas, con la misma finalidad.
c) Es un principio vinculante, que se traduce en un mandato-deber para
la Administracin de actuar de acuerdo con 1 42
La indeterminacin de su contenido y el amplio margen de configuracin que permite al legislador ordinario no impiden, en efecto, la extraccin directa de consecuencias jurdicas vlidas. As, en la organizacin
misma (la eficacia debe alcanzar a lo que es previo a la actividad administrativa, la organizacin, y, en consecuencia, el aparato burocrtico o, dicho
de otro modo, el rgimen de la funcin pblica, entendida sta en sentido
amplio: STC 178/1989, de 2 de noviembre), sus medios personales (la citada Sentencia funda en el principio de eficacia la constitucionalidad de las
42 Como, en apoyo de la doctrina constitucional expuesta, he intentado demostrar en otra ocasin (L.
PAREJO ALFONSO, op. cit. en nota 5), la pregunta acerca de si un principio como el de eficacia puede ser
efectivo (en trminos clsicos de efectividad o eficacia jurdicas) debe responderse en sentido afirmativo.
La cuestin central radica en el significado de la nocin de efecto jurdico, pues: 1) el efecto guarda relacin con el hecho jurdico, consistiendo en el valor que jurdicamente se asigna a la verificacin de ste; y
2) ambos -hecho y efecto jurdicos- estn unidos por el vnculo dinmico y temporal de la realizacin
o el cumplimiento. Al estar el efecto referido al acto (realizacin del hecho jurdico), lo est tambin necesariamente al sujeto ejecutor de ste. De ah que el efecto jurdico se ofrece como situacin jurdica, que
se distingue de la meramente fctica por hacer relacin a las fuerzas aptas para realizar el valor-inters
comunitario o colectivo implicado.
El efecto jurdico contiene in nuce, as, una valoracin de necesidad, pues en funcin de l las situaciones jurdicas son o no necesarias. El efecto jurdico define, pues, aquella situacin jurdica cuya verificacin satisface el especfico inters de la comunidad jurdica.
El nexo entre el juicio sobre la situacin jurdica y la actividad idnea para crearla clarifica el significado de la necesidad: sta existe en la medida en que la necesidad axiolgica de la situacin se traduce en
necesidad axiolgica de la accin pertinente. La idea de necesidad coincide en gran medida, pues, con la
de deber jurdico.
La proteccin por una norma de un inters o un bien jurdicos supone la necesidad de la generacin de
la correspondiente situacin o, lo que es lo mismo, la necesidad del pertinente deber jurdico de tal generacin; deber, basado en la indispensabilidad de la accin para la efectividad del valor, bien o inters jurdico de que se trate. La necesidad del deber jurdico conduce de suyo a la necesidad de la accin. En tanto
la situacin jurdica es necesaria, la actividad del sujeto llamado a realizarla constituye, jurdicamente, un
acto debido.
104
reglas de la incompatibilidad econmica y dedicacin exclusiva sentadas

en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades al Servicio
de las Administraciones Pblicas; la STC 143/1991, de 1 de julio, reconduce tambien al principio de eficacia el sometimiento de la actividad sindical en la Administracin pblica a ciertas peculiaridades; y lo mismo
hacen las SsTC 192/1991, de 14 de octubre, y 200/1991, de 28 de octubre,
respecto del conocido como derecho de consorte en los concursos de traslado entre funcionarios) y desde luego su actividad (conforme a las SsTC
22/1984, de 17 de febrero, y 238/1992, de 17 de diciembre, el principio
otorga soporte a la ejecutividad de los actos administrativos).
De modo congruente con tales pronunciamientos de la constitucional,
la jurisprudencia contencioso-administrativa aplica con decisin la eficacia
como tal principio jurdico, invocndolo bien como criterio interpretativo,
concretamente el conducente a la solucin que "determine la produccin
de efectos" de un instrumento urbanstico (STS de 6 de junio de 1990, R.
Ar. 4814), bien para justificar determinadas soluciones procedimentales
(STS de 12 de junio de 1987, R. Ar. 6120) o de ejercicio de competencias
(SsTS de 22 y 24 de diciembre de 1990, R. Ar. 10183 y 10191; 30 de enero
de 1991, R. Az. 616; y 23 de junio y 20 de octubre de 1992, R. Az. 5312
y 8036).
Puede decirse, pues, que la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa entienden la eficacia como un principio general administrativo cuyo contenido se refiere bsicamente a una cualidad subjetiva (la
idoneidad de la Administracin para cumplir sus fines a travs de su actuacin; significado idntico al primero en el lenguaje general: la virtud o
fuerza para obrar) y un resultado intencionado inducido desde dicha cualidad (el cumplimiento de los fines correspondientes o satisfaccin efectiva
del inters general; significado coincidente con el derivado de la relacin
entre las voces eficaz, efectivo y efecto en el lenguaje ordinario).
e)
La eficacia y su relacin con la eficiencia, segn la doctrina

cientfica
A la luz de los datos normativos y jurisprudenciales, la doctrina 43 define la eficacia proclamada en el artculo 103.1 CE efectivamente como principio jurdico que, sin perjuicio de su indeterminacin, postula una especfica aptitud de la Administracin para obrar en cumplimiento de sus fines
y una exigencia, asimismo especfica, de realizacin efectiva de stos, es
decir, de produccin de resultados efectivos.
43 L. PAREJO ALFONSO, op.
cit. en nota 5; y J. J.
LAVILLA RUBlRA, op.
cit. en nota 40.
105
Se trata, ms concretamente, de un principio general jurdico que:

a) Formaliza un valor o bien constitucionalmente protegido, a saber, el
de la realizacin del inters general, tal como ste venga predeterminado
por el ordenamiento jurdico. As se deriva de la simultnea caracterizacin
de la Administracin, cuya actuacin ha de ser eficaz, como servidora con
objetividad del inters general y con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho.
El valor o bien protegido se integra -por efecto del principio de unidad de la Constitucin- en el orden de valores y bienes en que sta se traduce, a travs de su directa y primaria conexin con el superior del Estado
social (art. 1.1) y los que inmediatamente derivan de l (art. 9.2 CE).
La exigencia jurdica del principio se traduce, pues, en la necesidad de
una determinada situacin jurdica: la de realizacin efectiva del inters
general conforme en todo caso al estatuto concreto de la Administracin,
en cuanto pieza de la estructura total del Estado.
b) Determina la situacin jurdica necesaria que exige de modo incondicionado, es decir, sin la estructura hipottica propia de las normas jurdicas con carcter general.
Sin perjuicio de ello, debe entenderse que en tal determinacin estn
implcitas dos condiciones: la predeterminacin de los fines (1os intereses
generales) y la articulacin organizativa y la dotacin medial adecuadas del
sujeto responsable de la realizacin de la situacin jurdica postulada como
necesaria. Pues esta realizacin requiere un sujeto agente de la precisa
actuacin y sta ha de ser intencionada o causal, en el sentido de predeterminada teleolgicamente.
c) Contiene la identificacin del sujeto responsable de la actividad precisa para la realizacin de la situacin jurdica: la Administracin; identificacin, que presupone, a su vez, el juego de todos los elementos constitucionales definitorios de dicho sujeto y de su actividad.
En todo caso, esa identificacin comporta de suyo que el principio
expresa un verdadero y estricto deber jurdico imputable al sujeto en cuestin y cuyo contenido resulta de las anteriores consideraciones.
d) Dado su contenido, el deber en que se traduce el principio incluye
de suyo la exigencia de eficiencia. En tanto que, al realizar el inters general conforme a Derecho es, por definicin, ejecutora de programas de gasto
pblico, toda actuacin administrativa debida-eficaz ha de responder a los
criterios de eficiencia y economa establecidos, nada menos que con rango
constitucional, en el artculo 31.2 CE.
La eficiencia es, pues, un principio diferenciado del de eficacia:
ambos tienen contenidos y radios de accin distintos. El primero se circunscribe a los recursos pblicos que posibilitan la accin del Estado o
106
gasto pblico; tiene por destinatario a todos cuantos poderes pblicos tengan disposicin sobre la detenninacin, distribucin, asignacin y aplicacin de dichos recursos (10 que vale decir todos los poderes pblicos,
incluido y en primer tnnino el legislativo); y predica exclusivamente la
mejor gestin posible en los tnninos que vimos al tratar del significado
de la eficiencia en la ciencia econmica y la gestin o el management
pblicos. Por tanto, la nica zona secante entre su radio de accin y contenido con los del principio de eficacia se produce en la ejecucin administrativa del gasto pblico y para enjuiciar la relacin entre medios
(recursos) y resultados. Y esta zona secante es justamente la que detennina la comprensin por la eficacia de la eficiencia. Se explica as cabalmente que, tal como en su momento comprobamos, 1. ) mientras la legislacin reguladora del control interno econmico-financiero especfico de
la actuacin administrativa se refiere a la eficacia, la reguladora del control externo econmico-financiero ---en cuanto encomendado a un rgano, el Tribunal de Cuentas, cuyas competencias desbordan el mbito subjetivo de la Administracin pblica, y la hacendstica local (referida a los
recursos de meras Administraciones pblicas) utiliza el criterio de la eficiencia; y 2.) la legislacin sustantiva administrativa distinga con carcter general ambos principios y aplique sectorialmente el de eficacia como
comprensivo de la eficiencia.
Entendida la eficacia en tales tnninos, adquiere pleno sentido su
inclusin entre los principios de la actuacin de la Administracin pblica
en el artculo 103 CE. Mientras la realizacin de los bienes, valores o intereses relevantes para la comunidad jurdica demanden del Estado prcticamente slo la tutela normativa y judicial, por quedar entregada esencialmente al juego mismo de las acciones de los sujetos ordinarios del
Derecho, a la lgica de la vida social, ninguna actividad sistemtica y positiva estatal se hace necesaria para la generacin de las condiciones precisas para tal realizacin. Unicamente cuando los bienes, valores e intereses
presentan una especfica trascendencia (expresada como "inters general"
en el artculo 103.1 CE) su tutela estatal debe extenderse a aquella actividad sistemtica y positiva (produciendo la "administrativizacin" de su tratamiento jurdico). En esto se distingue justamente la ejecucin (aplicacin) de la Ley y el Derecho en el mbito de las relaciones propias del
Derecho privado de la ejecucin administrativa que se cumple en el contexto de la funcin ejecutiva definida constitucionalmente en los artculos
97 y 103.1 CE. La situacin jurdica que postula el inters general se construye, as, como efecto a inducir por la actividad de un sujeto de la estructura estatal (la Administracin pblica) que lo deba incondicionalmente,
como acierta a expresar grficamente la caracterizacin de la
107
EFICACIA Y ADMINI~TRACION. TRES ESTUDIOS
Administracin por Lorenz von STEIN como "Constitucin que se hace o se

toma activa" C'tiitig werdende Verfassung" )44. El de eficacia es el principio que justifica, explica y gobierna por entero esta construccin.
La interpretacin establecida despeja cualquier apariencia de contradiccin entre el principio estudiado y el de legalidad (sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho )45. Al igual que no existe contraposicin irreductible
y s slo tensin dialctica -en continua composicin en el seno del orden
constitucional- entre los valores superiores de Estado de Derecho y
Estado social 46 , tampoco la hay -en el plano ms concreto que le es propio- entre aquellos principios 47 . Pues el de eficacia forma parte de un
orden constitucional especfico (del que debe predicarse, al igual que de Ra
Constitucin misma, la unidad) en el que, simultneamente, figura la exigencia radical del sometimiento pleno a la Ley y al Derech0 48 .
La tensin entre los principios que nos ocupan nicamente adquiere
perfiles crticos por razn de las indebidas congelacin y rigidificacin del
orden constitucional a partir de categoras dogmticas, que se imponen a
ste (para uno y otro principio) en sede interpretativa y aplicativa. Es el
fenmeno descrito, quizs en trminos algo extremados, por A. NIET049:
entre nosotros el Derecho administrativo puede representarse como una
lucha constante entre la Administracin, que -a travs de la discrecionalidad- busca el espacio permisivo de una actuacin eficaz, y los ciudadanos, que consideran tal autonoma como una agresin a la legalidad.
As pues, slo desde posiciones extremas, no autorizadas por la
Constitucin, existe contraposicin entre actuacin administrativa correcta
o ajustada a Derecho y actuacin administrativa eficaz. Como acredita sin
ms el artculo 103.1 CE, semejante contraposicin es falsa: ni la eficacia
44 Lorenz von STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre, 3 ed., 1888, Tomo 1, pg. 6; citado por R.
SCHMIDT, "F1exibiliUit und Innovationsoffenheit im Bereich der VerwaltungsmassHibe", en W. HoffmannRiem y E. Schmidt-Assmann (editores), lnnovation und Flexibilitat des Verwaltungshandelns, Ed. Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1 ed., 1994.
45 Vase Liborio L. HIERRO, "Seguridad jurdica y actuacin administrativa". DA nm. 218-219, pgs.
197 y sgs.
46 Sobre ello, vase L. PAREJO ALFONSO, Constitucin y valores del ordenamiento, Ed. CEURA,
Madrid 1990, y Estado social y Administracin pblica; los postulados constitucionales de la reforma
administrativa, Ed. Cvitas, Madrid 1983. Vase tambin A. GARRORENA, El Estado espaol como Estado
social y democrtico de Derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. G. PECES-BARBA MARTfNEZ, Los valores superiores, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. A.E. PREZ LUo, Derechos humanos, Estado de Derecho y
Constitucin, Ed. Tecnos, Madrid, 1984. Javier PREZ Royo, "La doctrina del Tribunal Constitucional
sobre el Estado social", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 10 (1984). L. PRIETO
SANCHIS, "Los valores superiores del ordenamiento jurdico y el Tribunal Constitucional", en Revista del
Poder Judicial, nm. 11 (1984), pp. 83 Ysgs.
47 Antes bien, como ha sealado la jurisprudencia contencioso-administrativa alemana (BVerwG 67,
206 [209]) Y afinna KUNIG (Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, pgs. 438 y sgs.), la ejecucin efectiva de los
mandatos y las previsiones legales de actuacin administrativa es presupuesto mismo del funcionamiento
del Estado de Derecho y, por ello, una exigencia nsita en los artculos 20 III Y 28 I de la Grundgesetz.
48 Vase Reiner SCHMIDT, op. cit. en nota nm. 44 y su opinin all expuesta.
49 A. NIETO GARC(A, La Organizacin del desgobierno, Ed. Ariel, Barcelona 1984, passim.
108
puede nunca comprender exigencia de renuncia a conquista alguna del

Estado de Derecho (legalidad y dems principios proclamados en el artculo 9.3 CE, es decir, sometimiento pleno a la Ley y al Derecho), ni el sometimiento a la Ley y al Derecho puede llegar a comportar condicionamientos
y requerimientos que hagan impracticable una actuacin eficaz. En la medida en que la eficacia postulada por el estatuto constitucional de la
Administracin es una eficacia en el Derecho, los criterios de medida, valoracin y enjuiciamiento de aqulla slo son vlidos si incorporan su autntico contenido, significado y alcance. La insercin de la eficacia en el orden
constitucional y el Derecho excluyen, pues, cualquier intento de encontrar
un significado autnomo de la eficacia, a partir, por ejemplo, de la pura
dinmica de la Administracin como aparato del Estado (lo que requiere la
indebida e imposible sustantivacin de ste). Porque ello supondra tanto
como confundir la funcin estatal con la ejecutiva, independizando sta del
mismo orden constitucional en el que se agota por entero el Estado.
111. EL PORQU DE LA EXIGENCIA DE EFICACIA A LA
ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN
El contenido y alcance establecidos del principio constitucional de eficacia de la actuacin administrativa suscitan inmediatamente la cuestin de
la razn misma de su formulacin y establecimiento especficos. Pues,
dada la construccin pacfica del principio de legalidad como vinculacin
al Derecho y la programacin por medio de ste de la actuacin administrativa, es claro que ya slo el juego del mecanismo atributivo de potestades (entendidas stas como funciones y, por tanto, no slo como apoderamientos, sino tambin -y simultneamente- deberes de accin) parece
comprender el entero contenido del principio de que ahora se trata y, por
tanto, innecesaria la formalizacin de dicho contenido como regla jurdica
independiente. La exigencia de ejercicio nsita en la potestad administrativa y la propia cualidad de la norma a cuyo servicio se sita sta, determinan, en efecto, una aparente fCil subsuncin de la eficacia estudiada en la
eficacia jurdica de las normas y del Derecho o, cuando menos, una igualmente fcil deduccin de aqulla a partir de sta5o
Y, sin embargo, el constituyente ha entendido necesaria la consignacin de la eficacia como principio especfico de la actuacin de la
Administracin pblica. La explicacin y la justificacin de tal modo de
proceder han de buscarse, sin duda, en la peculiaridad de la opcin admi50 La ejecucin administrativa efectiva de las normas legales debe considerarse, en efecto, una exigencia radical del principio o valor superior del Estado de Derecho, sin cuyo cumplimiento ste no puede
tenerse por realizado. Vase lo dicho en nota 47.
109
EFICACIA Y ADMINItSTRACION. TRES ESTUDIOS
nistrativizadora del conjunto nonnativo de que se trate. Descansa esta

opcin en la apreciacin de la procedencia -por presencia del inters
general- de un sistema de ejecucin del Derecho que requiere de una
organizacin detenninada. La clave de tal sistema radica en la programacin heternoma de todos los elementos del proceso de ejecucin: el sujeto (la Administracin), los fines que ste ha de perseguir, los medios que
debe utilizar y la actividad cuyo despliegue se le impone. La diferencia
radical de la construccin de este sistema de ejecucin respecto del que
pivota sobre el sujeto ordinario del Derecho es clara: en este otro caso, el
entero proceso de ejecucin se gobierna por el principio de autonoma derivado de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad
(artculo 10.1 CE) y, por tanto, por la libertad de detenninacin de los
fines, los medios e, incluso, la actividad, en el marco de los lmites de lo
lcito definidos por el Derecho.
Desde este punto de vista, la eficacia a que se refiere el artculo 103.1
CE, en cuanto tiene por destinatario al concreto sujeto del proceso de ejecucin administrativa y se concentra en su aptitud especfica para realizar
el inters general, se destaca ntidamente de la eficacia jurdica.
El sistema especfico de ejecucin en que consiste la Administracin
pblica fonna parte del ms amplio sistema estatal, por lo que su evolucin se inscribe en la de ste, 10 que explica tanto las inercias que padece,
como -sobre todo-la complejidad de sus fines y, por tanto, tambin sus
objetivos 51 . Los desajustes en la evolucin de las distintas piezas del
Estado y, en particular, los que, derivando de la ampliacin y modificacin de las tareas y funciones generales del Estado, inciden directamente
en la Administracin, detenninan en sta, por ello, una crisis que ha sido
conceptuada como de coherencia entre la estrategia y la estructura; crisis
que, si bien real, no acaba de desvelar la obsolescencia de estructuras establecidas sencillamente porque las transformaciones en la estrategia estatal no implican tanto sustitucin de unas tareas por otras, cuanto una acumulacin de las mismas 52 . En todo caso, estas caractersticas de la
organizacin administrativa pblica y la concreta complejidad que dle
ellas resulta comportan tanto unas exigencias peculiares de eficiencia y
eficacia, como una dificultad aadida para la detenninacin de los criterios de medida de stas 53 , con el resultado de la individualizacin de la
51 Desde la teora de la organizaci6n la Administraci6n pblica se teoriza justamente como organizaci6n compleja, una de cuyas caractersticas radica en la peculiar relaci6n poltica-administraci6n. Vase al
respecto Stefano ZAN, "Teora de la organizaci6n y de la Administraci6n pblica", en la obra de lecturas
citada en nota 23, Vol. n, pgs. 639 y sgs.; traducci6n del original "Teoria dell'organizzazione e pubblica
amministrazione", en G. FREDDI, Scienza dell'Amministrazione e Politiche Pubbliche, Roma, La Nuova
Italia Scientifica, 1989.
52 En este sentido S. ZAN, op. cit. en nota anterior, pg. 643.
53 As, S. ZAN, op. cit, en nota 51, pgs. 649 y 650.
110
Administracin pblica respecto de las restantes organizaciones, especialmente las privadas.

En este contexto adquiere sentido el establecimiento de la eficacia
como principio independiente de la actuacin administrativa, con la misma
pretensin de configuracin positiva de sta que los restantes simultneamente consagrados ---con rango constitucional- en el artculo 103.1 CE.
IV. EL QU EN LA EFICACIA (EFICIENTE) POSTULADA DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA
1.
La especificidad de la eficacia administrativa por razn de su

objeto y su presuposicin de una gestin asimismo especficamente pblica
Por lo dicho, no es extrao que la preocupacin por la eficacia de la

Administracin coincida con la emergencia y paso a primer plano, desde
finales de los aos setenta y durante los aos ochenta, de la llamada crisis
del Estado, que puede reconducirse a los siguientes fenmenos 54:
a) El descrdito de la idea de progreso indefinido; idea que tiene como
fuente de alimentacin la suposicin del continuo desarrollo econmico (la
mejora de las condiciones de vida en la sociedad), sostenido por el permanente avance de la investigacin cientfico-tcnica.
El propio xito de la ciencia y la tcnica ha ido exacerbando su ambivalencia hasta el punto de hacer primar su vertiente negativa sobre la positiva y destacar sus costes sobre sus beneficios. La consecuencia es un claro
desfallecimiento de la confianza en la racionalidad como factor clave de la
identidad social y de su perfeccionamiento. Las repercusiones sobre la
poltica y, por tanto, el Estado y su papel son evidentes.
b) La erosin de la confianza en el Estado como institucin cultural
garante del progreso racional hacia la integracin social justa.
El cuestionamiento del Estado como marco y agente principal de realizacin de una sociedad poltica coherente y justa tiene como principales
manifestaciones: 1.) la prdida de confianza en la forma actual evolucionada, es decir, social del Estado motivada bsicamente por la emergencia de la
conciencia del acercamiento a los lmites mismos del campo de maniobra de
ste justamente en una poca de radicales y rpidos cambios, que incrementan la incomprensibilidad e imprevisibilidad de un mundo en el que slo el
sistema de economa de mercado parece ser un punto seguro de referencia y
54 Vase a este respecto, L. PAREJO ALFONSO, "Espaa, Estado espaol y Constitucin", en A. R. de
las Heras, V. Bez San Jos y P. Amador Carretero (editores), Sobre la realidad de Espaa, Ed. Universidad
Carlos III de Madrid- BE, Madrid, 1994, pgs. 159 y sgs.
111
provocan -gracias a la incertidumbre y la desorientacin que origint;l.1l- la

baja de los valores estatales-pblicos, lo que vale decir lo colectivo y solidario, y el alza de los propios de dicha economa de mercado y, por tanto, de lo
privado e individual; 2.) ms concretamente, la aparente quiebra del Estado
fiscal-redistribuidor, con la consecuencia --en la situacin de limitacin de
los presupuestos pblicos- de la fragmentacin de los intereses sociales en
una pugna por los recursos disponibles en un contexto de desorientacin
sobre los fmes y de afmnacin de los valores economicistas y privados-individuales, lo que acaba traducindose en la colocacin bajo sospecha de las
polticas y el gasto pblicos; y c) la declinacin del Estado soberano tradicional, concentrador de la capacidad de decisin colectiva y marco de referencia ltimo de la historia comn, que luce aparatosamente en la conversin
del Estado en un sujeto ms (por ms cualificado que se quiera) en el mercado fmanciero y, especialmente, el monetario.
Desde el punto de vista jurdico, los fenmenos descritos se traducen
en un regreso desde las soluciones objetivo-generales garantizadas por un
sistema estatal relativamente simple hacia un sistema jurdico complejo,
por fuertemente descentralizado y basado en la idea de la "devolucin" de
decisiones a la vida espontnea social (autonoma de la voluntad), con
resultado de fuerte fragmentacin del Derecho. Tiene cada vez mayor
papel, no la Ley general y su ejecucin uniforme, sino la Ley singular, el
ordenamiento y la norma concretos basados en centros de inters especficos. y en el reparto ltimo de poder jurdico, est en nueva expansin el
mundo propio de los sujetos jurdicos primarios; mundo que est construido por las categoras de la personalidad, la autonoma de la voluntad y el
derecho subjetivo. El valor ltimo en auge es, pues, el individualismo. De
ello se sigue: 1.) la afirmacin dogmtica de lo privado, con percepcin de
lo estatal y pblico como entidades precisadas de continua justificacin;
2. ) la percepcin de una asincrona entre Estado y sociedad, con colocacin del primero bajo una luz negativa por inadecuacin a la lgica y ritmo
de lo privad0 55 ; y 3.) la mayor valoracin de la realidad tal como es sobre
el deber ser determinado desde la racionalidad colectiva y la voluntad de
progreso social.
La precisin de continua justificacin a que se ve as sometido el
Estado se concentra inevitablemente, en tanto que Estado social, en su instrumento principal de accin sistemtica -la Administracin pblica-,
transformndose en sta en exigencia de eficacia, que, por la razn dicha,
al menos tiende a interpretarse desde la nocin "privada" de eficacia (erigido en paradigma de sta). La constelacin de valores anudada a la
55 Sobre este extremo, Martin BULLINGER, "La Administracin, al ritmo de la economa y la sociedad.
Reflexiones y refonnas en Francia y Alemania", DA n. 234, pgs. 85 y sgs. Traduccin de Jaime Nicols
Muiz.
112
expuesta crisis del Estado conduce, en efecto y como ha puesto crticamente de relieve J. LE MOUEL56, al florecimiento del culto de la empresa,
sin paralelo desarrollo de un nuevo proyecto de sociedad, con la consecuencia de una radical incongruencia entre la "empresomana" y la ausencia de claras pautas referenciales en el orden econmico-social y poltico.
La empresa se ofrece, as, como el nuevo terreno neutral en que parece
debe jugarse nuestro futuro, incluso en el mbito de lo pblico y, ms concretamente, de lo administrativo 57.
y en el mundo de la empresa --con repercusin sobre el de la
Administracin- acaba imponindose, en la dcada de los ochenta, un
cambio cifrable en la sustitucin del criterio del rigor por el del xito a travs del resultado, es decir, de la eficacia. Como sta se mide por aqul y
ste depende de los objetivos, la clave reside en el control sobre stos ltimos. De ah el auge de la doctrina de la direccin por objetivos y de la
gerencia (management) y de su influencia sobre los esfuerzos de reforma
.
administrativa 58 .
Pero la filosofia de esta doctrina descansa, segn la crtica de MOUEL,
en la idea simple de que si algo funciona, es decir, tiene xito, debe concluirse que es verdadero. El modelo de eficacia que se implanta obvia por
completo, pues, cualquier demostracin de sus premisas. No puede sorprender, por ello, que bien pronto los anlisis empiricos demostraran que
el modelo gerencial no garantiza, en un contexto de incertidumbre y cambio acelerado, ningn mejor resultado, puesto que la definicin de objetivos no representa sino la clarificacin (no la correccin y bondad objetivas) de opciones subjetivas de la correspondiente organizacin. Pero el
56 Jacques LE MOUEL, Crtica de la eficacia. Etica, verdad y utopa de un mito contemporneo, Ed.
Paids. 1 ed., Barcelona 1992, traduccin de Irene Agoff.
57 La Administracin pblica se ofrece a la crtica, as, desde la idea de empresa (con toda la peculiaridad que se quiera). Y en verdad en nuestro Derecho Administrativo una tal visin se ha acabado instalando, por ms que no se explicite como tal. Prueba de ello es el planteamiento de la responsabilidad patrimonial o extracontractual de la Administracin, planteada como institucin de cobertura de los riesgos
derivados del giro o trfico administrativo, de la "empresa Administracin", es decir, del establecimiento
y desarrollo de las actividades administrativas.
Por lo que respecta a las reformas administrativas, la introduccin de mtodos comparativos-competitivos, propios de la vida econmico-privada, en el sector pblico, se ha intentado recientemente en los
Estados Unidos. Vase la obra Reinventing government. How the entrepreneurial spirit is transforming the
public sector, de D. OsBORNE y T. GAEBLER (Addison- Wesley, 1992), que ha inspirado el proceso de reformas administrativas, del Presidente Clinton. Estas se condensaron en el polmico "Informe Gore", de 7 de
septiembre de 1993 (From red tape to results: creating a Government that works better and costs less). Para
un examen de estos desarrollos, vase: MORENO MOLINA, A.M., "La reforma administrativa en los Estados
Unidos. El Plan del Presidente Clinton". En Revista de Administracin Pblica. Nm. 134, mayo-agosto
1994, pp. 521-540.
En la literatura cientfica, la influencia destacada en el texto luce en los siguientes trabajos: Peter
EICHHORN, "Teora de la economa de la empresa e inters general", DA nm. 218-219, pgs. 239 y sgs.; el
mismo, "Qu pueden aprender recprocamente las empresas privadas y las Administraciones pblicas?",
DA nm. 218-219, pgs. 259 y sgs.; el mismo, "La gestin empresarial aplicada a los establecimientos estatales", DA nm. 218-219, pgs. 271 y sgs.
58 Respecto a la doctrina gerencial, vase T. PETERS y R. WATERMAN, En busca de la excelencia, Ed.
Folio, Barcelona 1986; traduccin de la obra Le Prix de l'excellence.
113
resultado de esta comprobacin no ha sido tanto el abandono del modelo,

cuanto su relativizacin para asegurar su permanencia. En cualquier caso,
el inters de la crtica que del modelo gerencial empresarial realiza MOUEL
reside en poner de manifiesto en l unas radicales contradicciones, que
guardan relacin con el proceso (y sus causas) de crisis y cuestionamiento
del Estado. Se trata de las siguientes:
a) La doctrina gerencial desprecia y prescinde de las evidentes contradicciones entre lo que se dice y lo que se hace; la incertidumbre y la complejidad del medio en que se desenvuelve la accin y la simplicidad de las
recetas, reglas y esquemas; la prdica por la estrategia y la visin a largo
plazo y la opcin real por la accin y lo inmediato; la afirmacin de que
slo es verdad lo que tiene xito y la postulacin en favor de la "cultura"
de la empresa, de la "comparticin de valores" y de la asuncin de "prilllcipios" para la accin (lo que vale admitir que la accin se mide no slo
por sus resultados).
b) De ah, que la verdad sobre el management sea precisamente que,
por basarse en un nuevo empirismo 59, otorga primaca a la accin sobre el
conocimiento.
Esta caracterstica resulta "adecuada" a la poca actual, en la que el
protagonista es lo instrumental (el cmo se hacen las cosas, no por qu se
hacen stas y para qu sirven y qu utilidad real producen) y, por tanto, la
accin por el hecho de la accin 6o .
Justamente esta caracterstica del management hace su formalismo y,
por tanto, su potencial aplicacin universal, incluido el mbito de lo pblico. Porque la desconexin con el por qu permite su aplicacin medial
prescindiendo del sentido y la finalidad de la organizacin de que se trate.
Se entiende as que la llamada Escuela de Palo Alto se haya centrado
en el sistema de la comunicacin: lo importante no es saber por qu la
gente se comporta como lo hace, sino saber cmo se comporta aqu y
ahora. La orientacin de la investigacin se decanta as hacia la obtencin
de la excelencia en la comunicacin a fin de conseguir a travs de ella el
59 La literatura especfica abunda, en efecto, en la transmisin de experiencias concretas o personales:
A. GROVE, Cmo aumentar el rendimiento de los directivos, Ed. Plaza y Jans, Barcelona 1984; J.
MAISONROUGE, Manager internacional, Ed. Planeta, Barcelona 1986; R. TOWNSEND, Ms arriba en la
organizacin, Ed. Folio, Barcelona 1987; y 1. IACOCCA, Autobiografa de un triunfador, Ed. Grijalbo,
Barcelona 1987.
60 En este sentido son ilustrativas las palabras de A. FINKIELKRAUT -tomadas de una entrevista concedida por ste, en la que comenta la frase de HEIDEGGER "La ausencia de pensamiento es un husped
inquietante que se insina hoy en da en todo el mundo" y de la que se hace eco J. de MOUEL (op. cit. en
nota 56, pg. 31 )-siguientes:
"Este husped inquietante se reconoce no en la estupidez sino en su eficacia: preocupado por el cmo
y no por el por qu, rebaja la inteligencia a la condicin de instrumento, de simple agente de ejecucin, y
abandona la cuestin del sentido por la bsqueda exclusiva, desenfrenada, incesante de la perfomance o el
rendimiento. Bajo su gida todo funciona, pero con un olvido cada vez ms denso de la destinacin o finalidades de este funcionamiento generalizado".
114
objetivo pretendido. De esta suerte, si la organizacin fija los objetivos

puede juzgar tambin la eficacia en su cumplimiento.
c) En claro contraste con la reorientacin de la ciencia, que, justamente por el incremento de la incertidumbre, busca no tanto la eficacia, cuanto la recuperacin de la mayor coherencia posible en nuestra representacin, descripcin y, por tanto, conocimiento del mundo, en el mbito de la
gestin y administracin de las empresas y las organizaciones se instala un
discurso solipsista y pragmtico, basado en la recuperacin de la filosofia
del utilitarismo, que sintoniza con la primaca del individuo --el que
acta- y entroniza la moral de la eficacia (slo es verdadero lo que funciona para m). De esta suerte, y en consonancia de nuevo con el signo de
los tiempos, el individuo queda colocado en el centro de la lgica de la eficacia (al margen de cualquier regla) y se afirma la primaca de la felicidad
individual (el liberalismo individualista), con consecuente enfatizacin de
la empresa. Se explica as la regla de que el cliente siempre tiene la razn
y la medida de la eficacia -incluso en lo pblico- por la satisfaccin del
cliente concreto y determinado.
d) A travs de la idealizacin del proyecto de empresa (la excelencia,
la motivacin, la comunicacin, los crculos de calidad y la gerencia participativa) se enmascara la realidad y se genera la ilusin de que lo verdadero es justo y se prepara adecuadamente el cierre del sofisma: la afirmacin final de que todo lo eficaz es, por ello mismo, justo. Conclusin sta,
desde la que se puede entender cabalmente el trasfondo ltimo del cuestionamiento de la Administracin y, a travs de ella, de lo estatal y de lo
pblico en general.
En cualquier caso, el criterio de eficacia gerencial-empresarial acaba
proyectndose a la Administracin pblica, como es bien conocid0 61 . En
nuestro pas esa proyeccin, de la que es buena muestra el fomento oficial
de las publicaciones dedicadas a la gestin 62, se ha manifestado en la
decantacin de una poltica y un plan de modernizacin de la
61 Muy ilustrativa de esa proyeccin es la concentracin de los trabajos del Comit de Cooperacin
Tcnica de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), en la segunda mitad de los
aos ochenta, en la "mejora" de las relaciones del ciudadano con la Administracin desde la perspectiva
justamente del "cliente". Vase el documento La Administracin al servicio del pblico, aprobado en 1987
y publicado en 1991 por el INAP. En este documento se parte de un diagnstico de situacin (el defecto de
receptividad de la Administracin respecto de los requerimientos del ciudadano-cliente, como problema)
para abordar las siguientes cuestiones: el diseo de polticas eficaces, la adaptacin de los dispositivos institucionales, la procura de una organizacin eficiente y el incremento de la receptividad de la
Administracin.
62 En los primeros aos de esta dcada el INAP, como organismo dependiente del Ministerio para las
Administraciones Pblicas, ha intensificado su actividad editorial en temas de gestin y gerencia pblicas.
Baste con la cita de las siguientes obras: R. LAUFER y A. BURLAUD, Direccin pblica: gestin y legitimidad, Ed. INAP, Madrid 1989; E. LPEZ GONZLEZ, Tcnicas de control de ejecucin en la direccin estratgica de la Administracin Pblica, Ed. INAP, Madrid 1988; B. KUKSBERG, Gerencia Pblica en tiempos
de incertidumbre, Ed. INAP, Madrid 1989; P. LEMAiTRE Y J. F. BEGOUEN DEMEAUX, Prctica de organiza-
115
Administracin 63 . Sin perjuicio de que no hayan llegado a ser objeto cuando menos de una ejecucin sistemtica, ni tampoco a traducirse en reformas legislativas, descansan significativamente: la primera (la poltica de
modernizacin) en el objetivo fundamental de "... incorporar una nueva
cultura a la organizacin, es decir, sustituir el conjunto de valores y pautas
de comportamiento imperantes, por otros que estn en sintona con la finalidad de modernizacin y eficacia buscada con dicha reforma", y ello, "...
desde la perspectiva de conseguir una Administracin receptiva, abierta a
los intereses y al servicio de todos los ciudadanos"64 y proponiendo un
ci6n en los servicios administrativos, Ed. INAP, Madrid 1990; J. FRIEDMAN, Planificaci6n en el mbito
pblico, Ed. INAP, Madrid 1991; Ch. E. LINDBLOM, El proceso de elaboraci6n de polticas pblicas, Ed.
INAP, Madrid 1991; La formaci6n de directivos para la modernizaci6n de la Administraci6n pblica, Ed.
INAP, Madrid 1992; Calidad total en los servicios pblicos yen la empresa, Ed. INAP, Madrid 1992; X.
BALLART, C6mo evaluar programas y servicios pblicos. Aproximaci6n sistemtica y estudios de caso.
Ed. INAP, Madrid 1992; B. MEUNIER, La Gerencia de las Organizaciones no Comerciales, Ed. INAP,
Madrid 1993; y J. SUBIRATS, Anlisis de polticas pblicas y eficacia de la Administraci6n, Ed. INAP,
Madrid 1994.
63 Vanse las publicaciones oficiales: Reflexiones para la modernizaci6n de la Administraci6n del
Estado, Ed. MAP, Madrid 1990; y Plan de modernizaci6n de la Administraci6n del Estado, Ed. MAP,
Madrid. 1992.
64 En el documento de reflexiones sobre la modernizacin de la Administracin (op. cit. en nota anterior, pgs. 21 y sgs.), se identifican tanto los valores de la cultura administrativa actuales a sustituir, como
los nuevos a implantar, en los trminos siguientes:
l. Valores actuales:
" - El juridicismo tradicional de nuestra cultura afecta tanto a la forma en que se producen las normas
como a la manera de interpretarlas. La programacin de la Administracin se ha hecho tradicionalmente y
contina hacindose, desde una sobrevaloracin de la virtualidad de las reglas jurdicas, sin tener en cuenta suficientemente los aspectos sustantivos del servicio.
- Adems, el reflejo de esta cultura suscita en el agente un puro deber de cumplimiento formal de la
legalidad, en detrimento de la consecucin del objetivo material de la misma.
- La insuficiente asimilacin del principio de eficacia en la gestin y la responsabilidad del gestor. El
funcionamiento del sistema produce con frecuencia la desvinculacin de los gestores respecto de los objetivos finalistas y sustantivos asignados a los servicios a su cargo, sin que existan mecanismos efectivos para
controlar la eficacia de la actuacin y exigir responsabilidad por los resultados".
2. Valores nuevos:
"- La eficacia y la eficiencia como valores que junto a la legalidad constituyan los pilares de la actuacin de la Administracin. El asentamiento de la actuacin pblica sobre valores propios y diferentes de
los que rigen en el sector privado puede modular la definicin de la eficacia y la eficiencia, para ajustarlas
a esos valores representados por la Administracin pblica, en ningn modo debilitar la exigencia de su
cumplimiento.
- La responsabilidad efectiva de la Administracin ante los ciudadanos destinatarios de los servicios
pblicos, instrumentando para ello los mecanismos que faciliten la mutua relacin, hagan ms accesible a
la Administracin y promuevan la participacin ciudadana en la gestin pblica.
- La asuncin por los rganos polticos de las decisiones estratgicas y la realizacin por la
Administracin de las funciones para su ejecucin, con el fin de hacer efectivo el principio de responsabilidad en la gestin en un marco de objetivos claramente establecido.
- En lo organizativo, flexibilidad de las estructuras con objeto de que puedan adaptarse a los requerimientos de las tareas a desempear en cada caso, y autonoma mayor en su funcionamiento de acuerdo
con el criterio anterior.
- Apertura constante de la Administracin a las experiencias e innovaciones introducidas en el funcionamiento de otras organizaciones pblicas o privadas, con una particular sensibilidad hacia la incorporacin de nuevas tcnicas de gestin.
- Consideracin de los recursos humanos como el elemento fundamental con el que opera la
Administracin, prestndoles una atencin especial a partir de dos criterios centrales: adecuacin de los
regmenes de personal a las caractersticas de las tareas que tienen que desarrollar, e incremento constante
de la profesionalizacin a travs de diversos mecanismos: provisin de puestos, sistema de carrera, formacin, retribuciones, etc....".
116
modelo funcional consistente en un sistema integrado de gestin por objetivos 65 ; el segundo (el plan de modernizacin), por contra, en un conjunto
abierto de programas o proyectos 66, inscritos en la anterior poltica y en el
proceso global de modernizacin de los servicios pblicos para apoyar la
mejora general de la economa espaola, hacer frente a los retos de la
Europa sin fronteras y responder adecuadamente a los niveles de calidad y
efectividad de los servicios exigidos por los ciudadanos; proyectos, que
pretenden operar sobre los elementos organizativos, tcnicos, procedimentales y de direccin, gestin y desarrollo de recursos humanos, adoptando
como filosofa bsica --dado el escenario econmico- la de la eficiencia.
Lo esencial de este planteamiento de la reforma o modernizacin
administrativas es que supone que la eficacia (eficiente) constituye un
valor no incorporado efectivamente a la organizacin y el funcionamiento
actuales de la Administracin pblica; valor, cuyo contenido y consecuencias estn an por definir e implantar. En este punto es donde se produce
la penetracin --en la interpretacin del estatuto constitucional de la
Administracin pblica- de la perspectiva gerencial, gestora o "managerial", que, al ser simplemente injertada, plantea -por ms que se intente
evitar- problemas de armonizacin con el resto de los principios especficos de la actividad administrativa y, en particular, el de legalidad (sometimiento pleno a la Ley y al Derecho), trastocando el equilibrio interno de
la economa propia de dicha actividad.
La dificultad con la que tropieza esta forma de operar radica en la heterogeneidad entre la organizacin privada empresarial y la organizacin
pblica, derivada --como ya nos consta- de su articulacin respectiva
sobre principios contrapuestos: los de autonoma, capacidad universal y
libertad en el marco de la Ley (vinculacin negativa al Derecho), la primera, y los de heteronoma, capacidad por atribucin y vinculacin positiva a la Ley y al Derecho, la segunda. La razn estriba en que la organizacin administrativa es una pieza servicial y dirigida de la estructura del
65 En el mismo documento a que se refiere la nota anterior (pgs. 67 y sgs.) se determinan las lneas
de mejora del funcionamiento de la Administracin: a) nfasis especial en el enfoque de la Administracin
como un conjunto de organizaciones cuya misin bsica es prestar servicios pblicos, con el nivel de calidad que demanda la sociedad actual (con la consecuencia de la necesidad de prestar una atencin especial
a la dimensin de la eficacia en la gestin del inters pblico); b) valoracin especfica de la restriccin que
supone en la actualidad y en el futuro la escasez de recursos de la Administracin (con la consecuencia de
la priorizacin de la eficiencia, a travs justamente de la modernizacin de la gestin pblica); y c) articulacin abierta y flexible del sistema de gestin dada la complejidad de la organizacin administrativa.
Sobre esta base, los principios metodolgicos bsicos del sistema integrado de gestin por objetivos
resultan ser los de: 1Q) identificacin y priorizacin de necesidades y defmicin de objetivos encaminados a
la satisfaccin de stas; 2Q) determinacin del plan de actuacin preciso para cumplir los objetivos: estrategia; 32) establecimiento de los programas, con asignacin de recursos y determinacin de responsables; 42)
ejecucin de las actividades y tareas previstas en los programas; 5Q) diseo de un sistema de seguimiento y
control del cumplimiento de los programas y de evaluacin de los resultados en relacin con los objetivos
establecidos; y 6Q) establecimiento de un sistema de incentivacin del adecuado desarrollo de los programas.
66 Vese el documento citado en nota 61, pgs. 22 y sgs.
117
Estado, por lo que fonna parte de la estructura estatal y tiene parte en los
fines (mltiples, diversos y evolutivos) de sta y en la economa y lgica
propia del sistema de los poderes pblicos en cuanto instrumentos para la
consecucin de stos. De esta suerte, la eficacia (eficiente) de la
Administracin no es, ni puede ser idntica (s nicamente anloga en ocasiones: cuando los fines estatales concretos de que se trate sean efectivamente equiparables o anlogos a los propios de los sujetos privados) a la
eficacia y la eficiencia propia de stos y, por tanto, de las organizaciones
privadas. Pues en la actividad administrativa el sujeto, los fines, los medios
y el control estn sujetos a un rgimen peculiar, distinto desde luego del
aplicable a los sujetos privados, sus fines, los medios que pueden emplear
y los controles a que estn sometidos. La diferencia se pone especialmente de relieve ---desde la perspectiva del juego de las tcnicas de gestinen el campo crucial de la definicin de objetivos, pues la concepcin objetivo-ejecutiva de la actividad administrativa, en combinacin con el principio de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y el correlativo de total
control jurdico a travs del poder judicial, parece opuesta en principio a
cualquier espacio de autonoma-voluntad administrativos suficiente al
efecto 67 Si esto es as, los criterios de medida de la eficacia y de la eficiencia han de ser diferentes en uno y otro caso.
La especificidad de la gestin de lo pblico-administrativo est, por
dems, reconocida desde la teora de la organizacin y de la gestin de las
organizaciones, al menos por cuantos no se adscriben al al! alike paradigm
y suscriben el al! unique paradigm 68. As S. ZAN afinna que el criterio de
valoracin de la eficacia en el mbito de la Administracin pblica es siempre, en ltimo tnnino, poltico, en el sentido ms estrict0 69 . Y desde la
perspectiva de la gestin o el management pblico, L. METCALFE Y S.
RICHARDS70 destacan, de un lado e invocando la autoridad de MINTZBEIRG,
la dificultad del manejo de la eficiencia en el sector pblico, dada la dificultad de su medicin en ste y su tendencia a desacreditarse en la medida
67 Les METCALFE y Sue RICHARDS, op. cit. en nota 30, pgs. 50 y sgs., han puesto de relieve c6mo el
planteamiento serio del management en la Administraci6n hace aflorar el contraste entre la realidad administrativa de responsabilidad de grandes organizaciones en el desarrollo de servicios en reas de importancia tales como la salud, la educaci6n, la defensa, el medio ambiente, la industria, el comercio, los asuntos
exteriores, la agricultura, la justicia y el orden pblico, con el esquema constitucional establecido de un
servicio an6nimo y polticamente neutral totalmente subordinado a la voluntad poltica de los Ministros. Se
pone de manifiesto as una discrepancia entre el estatuto formal y el real de la Administraci6n, de suerte
que el mantenimiento y la reafirmaci6n del modelo existente (basado en los binomios poltica-administraci6n y programaci6n-ejecuci6n) no hace sino encubrir o enmascarar problemas reales en la posici6n y funci6n de la Administraci6n, con consecuencias para la gesti6n (que se ve limitada a una mera "implementaci6n" cuasimecnica).
68 Sobre estas dos formas de pensar en la teora de la organizaci6n y de la gesti6n de las organizaciones, B. McKELVEY y H. ALDRICH, "Populations, Natural Selection and Applied Organizational Science",
Administrative Science Quarter/y 28, pgs. 101 y sgs.
69 Stefano ZAN, op. cit. en nota 51, pg. 649.
70 Les METCALFE y Sue RICHARDS, op. cit. en nota 30, pgs. 59 y 60.
118
misma en que se le circunscriba slo a una eficiencia medible. Y ello, porque se producen tres consecuencias no deseadas: a) la reduccin de la eficiencia a la simple economa de medios, ya que los costes se miden ms
fcilmente que los beneficios (el ahorro se constituye en nica medida del
xito; la demanda de eficiencia se transforma en mero recorte de gastos);
b) la tendencia a la ignorancia de los efectos externos, por el hecho de ser
los costes sociales ms difciles de medir que los econmicos (cada servicio se concentra en la mejora de su eficiencia econmica, incluso si los
efectos globales no son ptimos); y c) la redefinicin inadecuada de criterios para hacerlos ms fcilmente susceptibles de medida cuantitativa, ya
que los beneficios econmicos son ms fciles de medir que los sociales
(degeneracin de la bsqueda de la eficiencia en simple juego de nmeros,
operaciones de contabilidad). Y, de otro lado y con apoyo en PEACOK, sealan la especificidad de la gestin o el management pblico, por razn de las
dificultades para incidir en la eficiencia productiva de la Administracin;
dificultades que reconducen a las siguientes causas: 1. ) los resultados de
la actividad administrativa son difciles de definir y ms an de medir,
2.) los indicadores de resultados disponibles son an muy imperfectos por
su inidoneidad para captar las diferencias cualitativas entre las actividades;
3) la limitacin por el rgimen propio de la Administracin del margen de
disposicin del gestor en el campo de los incentivos y las oportunidades de
los directivos en la bsqueda de vas de minimizacin de los costes; y
4.) la respuesta natural de los gestores pblicos a las incertidumbres propias de la gestin pblica mediante el soslayamiento de toda evaluacin.
Urge, sin embargo, insistir en esa especificidad, para su definitivo
establecimiento y la extraccin de las necesarias consecuencias. Pues el
mantenimiento de la ambigua situacin actual no slo posibilita la perturbacin de la vida misma de las organizaciones administrativas y la distorsin de la lgica de la actividad administrativa 71, sino, lo que es ms grave,
71 La respuesta que viene dndose por parte del propio Estado a las demandas de reforma y transformacin de que viene siendo objeto, lejos de contribuir a la superacin de su crisis, proporcionan nuevo
material para la crtica y abundan, en ltimo trmino, en su deslegitimacin de fondo. No es ya slo que
las reformas dirigidas a incrementar la eficacia estatal carezcan de un verdadero modelo, esquema o plan
de conjunto, es que en ellas est ausente la confianza en lo pblico y consisten sencillamente en la bsqueda, caso por caso, de la eficacia-eficiencia mediante la mera importacin y apropiacin de las formas
de organizacin y los mtodos de gestin propios del sector privado. Este modo de proceder tiene, en lo
fundamental, una doble y nada despreciable consecuencia:
a) En primer trmino, la desacreditacin global por el propio Estado de lo pblico y su desconexin
del soporte que le proporciona su razn ltima de ser, la sustantividad de lo colectivo, comn o solidario
respecto del mundo de lo privado, de suerte que ambos mundos -lo pblico y lo privado- vienen a quedar colocados prcticamente en un mismo plano, sin reserva de ncleo alguno definido en favor del primero.
Las formas de organizacin y gestin de lo pblico no aparecen ya inequvocamente como las nicas
o, al menos, las primariamente idneas para la realizacin del inters general, que puede alcanzarse igualmente -e, incluso, mejor- a travs no ya slo de formas de organizacin y gestin privadas, sino incluso tambin de la misma iniciativa privada. Esta idea afecta difusamente al mundo de lo pblico, por no ir
acompaada (ms all de las tpicas e indeterminadas invocaciones a la defensa nacional, las relaciones
119
la contaminacin misma del reglmen jurdico general de las

Administraciones pblicas. Esta es apreciable ya en la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, cuya medida ms sobresaliente consiste precisamente en
exteriores y, todo lo ms, la poltica monetaria) de una delimitacin clara de al menos un ncleo irreductible de lo, por naturaleza, pblico y, por tanto, sustantivamente distinto de lo privado.
b) En segundo lugar, la dilucin de la sustancia de lo estatal por fragmentacin sectorial de su accin
y construccin de la gestin de cada sector sobre el principio de la eficiencia y, por tanto, la tendencial autosuficiencia econmico-financiera en su gestin (por realizacin del servicio o la prestacin pblica tendencialmente a costo real); fenmeno ste, cuya multiplicacin difumina en la conciencia social la finalidad global estatal de configuracin y perfeccionamiento de las condiciones de la vida social sobre una
solidaridad inaccesible directamente a la contabilidad, tanto ms cuanto que provoca la comparecencia del
Estado ante el ciudadano bajo una doble faz (pblica o privada), de utilizacin segn conveniencia y no
conforme a principios generales establecidos e, incluso, para una simple huida del Derecho en busca de la
eficacia-eficiencia, con grave detrimento, naturalmente, del Estado de Derecho.
El fenmeno descrito es especialmente preocupante y ha comenzado a ser abordado por la doctrina
judico-pblica (vase Silvia del SAZ, "Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional", en la obra colectiva Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios, Ed. Civitas
y UNED, Madrid 1992, pgs. 101 y sgs.; J. R. PARADA VZQUEZ, Derecho Administrativo, Ed. M. Pons, 6
ed., Madrid 1994, Vol. I Parte General, pgs. 28 y sgs.).
En todo caso y desde el punto de vista judico, descansa en una sobrevaloracin de la potestad de organizacin (de creacin por el poder pblico de organizaciones-personas) y est conduciendo a un resultado
organizativo de la esfera de accin pblico-administrativa calificable, en su resultado global, de inconstitucionalidad. Pues en nuestro sistema:
1. La Constitucin (art. 103) prev una Administracin Pblica sujeta al estatuto especfico predeterminado constitucionalmente para ella, circunstancia que se explica y justifica por la condicin de poder pblico de aqulla y su consecuente singularizacin respecto de cualesquiera de los restantes sujetos del Derecho.
Segn ese estatuto constitucional, la Administracin Pblica en sentido estricto agota su giro o trfico
en el servicio con objetividad del inters general, es decir, en administrar. Con entera independencia de la
dificultad para la defmicin teortica de la actividad de administracin pblica, es evidente que constitucionalmente comprende toda aqulla, pero slo aqulla, que, dispuesta y programada por el ordenamiento
judico, se cumple precisamente conforme al estatuto antes aludido.
2. La Constitucin diferencia netamente la anterior actividad de la derivada de la iniciativa pblica en
la actividad econmica a que se refiere en su artculo 128.2. Este precepto se agota en una directa habilitacin al poder pblico, configuradora de su capacidad jurdica y de obrar, para desarrollar las mismas actividades de contenido econmico que los sujetos ordinarios del Derecho y ajustndose al estatuto comn
propio de stos. Quiere decirse que, como prueba su mismo expreso establecimiento, supone una excepcin, por ampliacin, a la actividad propia del poder pblico en su condicin de tal y, por tanto y en su caso,
de la Administracin. La actividad econmica pblica no es la actividad de administracin pblica regulada en el artculo 103 de la norma fundamental.
Los nicos puntos de contacto posibles entre una y otra son los integrados por la intervencin (acto de
poder pblico) de empresas por exigencia cabalmente del inters general y la reserva al sector pblicoincluso en rgimen de monopoli~ de recursos o servicios esenciales, que resultan as extrados del mundo
entregado a la autonoma, es decir, a la libre determinacin de los fines --con el solo lmite de la Ley y los
derechos de los dems- por los sujetos ordinarios del Derecho. En el primero, lo pblico y, por lo tanto
y, en su caso, lo administrativo se agota justamente en la intervencin de la actividad privada, sin alcanzar
el contenido de sta misma. En el segundo se expresa ms bien la zona fronteriza entre lo pblico y lo privado, acreditando ms que negando la diferencia entre uno (regido por el principio de la heteronoma) y
otro (gobernado por el principio de la autonoma). De ah la necesidad siempre de una Ley que redefina la
lnea divisoria entre ellos. Una vez trazada esa lnea, a un lado quedar el mundo entregado a la autonoma
de los sujetos ordinarios (entre los que se incluye, a los efectos del desarrollo de actividades econmicas y
por expresa habilitacin, el poder pblico) y del otro estar el que es propio de la actividad de ste ltimo.
Es cierto, sin embargo, que las actividades-servicios as incluidas en ste presentan caractesticas que parecen exigir la modulacin (perfectamente posible) del estatuto general de la actividad administrativa, pero
no lo es menos que no por ello debe entenderse permitida sin ms una exencin de tal estatuto.
3. Para la Constitucin, pues, la Administracin es un poder pblico institucionalizado directamente por
ella misma e integrado por un conjunto de organizaciones (de rganos, en la terminologa constitucional)
creadas por la Ley o de acuerdo con ella para el desarrollo de una actividad con un preciso y nico objeto:
la realizacin del inters general en los trminos programados por el Derecho. Como quiera que en el despliegue de esa actividad puede producir actos o hechos con relevancia judica y con incidencia en terceros,
pudiendo incurrir en responsabilidad patrimonial (art. 106.2 de la Constitucin), las aludidas organizaciones
aparecen necesariamente construidas como singulares sujetos de Derecho, es decir, personas judicas.
120
acentuar notablemente el simple activismo de la Administracin (en la

lnea de primar la accin para la produccin de resultados -actos- como
la clave del xito, es decir, de la eficacia), sobre la base de la obligacin
legal de resolver 72 , a travs de la fijacin de un plazo-modelo mximo (tres
meses) resultado de una ponderacin de los bienes en presencia manifiestamente escorada del lado de la tempestividad y mayor prontitud de la
accin en detrimento de su bondad o calidad (en la determinacin y realizacin sustantivas del inters general)73. Aunque el fenmeno actual de cuestionamiento de lo pblico (especialmente lo administrativo) est implicado
desde luego en este diferente tratamiento de la Administracin respecto, por
ejemplo, del poder judicial, objeto de un paralelo mandato de actuacin de
efectividad en trminos igualmente perentorios (artculo 24.1 CE)74, la explicacin ms plausible de tal diferencia reside en la peculiaridad de la posicin y funcin constitucionales de la Administracin, lo que vale decir de
la ejecucin administrativa.
Su singularidad se expresa primariamente en el estricto acantonamiento de su trfico -salvo habilitacin excepcional expresa y en los trminos estrictos de sta- al mundo de lo pblico o reservado a la
Administracin, es decir, del no accesible a la disposicin de los sujetos ordinarios del Derecho -las personas fsicas y las judicas construidas por stas-; disposicin sta sobre el mundo de lo no acotado como
pblico y reservado al poder, que es libre y slo limitada por la Ley y los derechos de los dems sujetos,
en tanto que construida sobre el principio de inherencia del fin de la actividad al sujeto de sta o lo que es
igual del principio de la autonoma de la voluntad derivado del libre desarrollo de la personalidad. Por ello,
mientras en el mundo de lo privado el dato de la personalidad primaria o referida a las personas fsicas es
incontestable y la capacidad judica de stas es tendencialmente universal (objeto slo de limitaciones
externas), trasladndose esta construccin a las agrupaciones voluntarias de personas fsicas (organizaciones privadas) por extensin y en tanto que instrumentos sociales para el libre desarrollo de la personalidad,
el mundo de lo pblico posee una lgica diversa y poda decirse que inversa. Concretamente, la construccin de ste reposa sobre las siguientes notas: a) Instrumentalidad de la personalidad, reconocida slo a la
determinada conforme a Derecho y referida a una esfera de accin determinada heternomamente a travs
de las tcnicas de definicin y atribucin de potestades y competencias por el ordenamiento judico; b)
Agotamiento de la capacidad jurdica y de obrar --en el doble sentido positivo de impulso y negativo de
acotamiento de los lmites de la accin- por la suma de las aludidas potestades y competencias; c)
Carcter necesariamente judico-pblico tanto de la forma de la organizacin, como del rgimen de la actividad de sta (sin que este carcter prejuzgue la textura misma de las reglas de ese rgimen), en tanto que
determinado para ambos igualmente desde las exigencias del objeto de una y otra: la realizacin del inters general, soporte ste, a su vez, de la singularizacin constitucional del estatuto de la Administracin, a
cuyo desarrollo debe atenerse toda la legislacin infraconstitucional, sin perjuicio de la utilizacin puramente instrumental por sta -para la integracin material de sus reglas propias y cuando pueda contar con
justificacin constitucional razonable- del Derecho comn propio de los sujetos ordinarios.
72 As como la sancin de la inactividad con la produccin de un acto presunto, en cuya economa
prima, a su vez, el sentido de estimacin sobre el de desestimacin de lo pedido en los procedimientos iniciados a instancia de parte.
73 Por ello mismo, la realidad del sistema implantado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, est conduciendo (va determinacin concreta de los plazos mximos en los distintos procedimientos) a la total residualidad del plazo mximo legal general y, por tanto, a la prdida por ste de toda condicin de referencia por
su carcter excepcional. Responde a la misma lgica la paralela transformacin en la prctica de la economa
general legalmente establecida para las consecuencias de la inactividad de la Administracin: la determinacin por las concretas ordenaciones de los procedimientos del sentido desestimatorio de dicha inactividad
tiende a relegar la produccin de los actos presuntos estimatorios a la condicin de supuesto excepcional.
74 En la tensin entre tempestividad y calidad de la tutela judicial (para su efectividad), la solucin
legal se decanta --en razn de las caractersticas de la ejecucin judicial- en favor de la segunda, atendiendo a la primera mediante un mecanismo especfico: la tutela cautelar. Por su parte, el Tribunal
Constitucional, aun sealando que la efectividad de la tutela judicial lleva implcita la dotacin a los rganos judiciales de los necesarios medios personales y materiales (STC 50/1989, de 21 de febrero), limita el
121
Desde una perspectiva jurdica, la singularidad de la gestin administrativa (especialmente respecto de la de las organizaciones privadas), parece en todo caso clara, si se tiene en cuenta, adems de la peculiaridad del
objeto de aqulla -el inters general-:
a) La heteronoma de la Administracin y de su actividad y la consecuente articulacin de la definicin de su organizacin y la programacin
de su desarrollo a travs de diversos instrumentos (cuya disposicin se rige
por la lgica de la distribucin constitucional de competencias en el seno
de la estructura estatal) no necesariamente coordinados o coherentes entre
s, ni sincronizados: ordenacin del sujeto, de sus medios y de su actividad;
programacin sustantiva sectorial (con vocacin de permanencia y perspectiva parcial) y, simultneamente, programacin econmica horizontal
(de carcter coyuntural y perspectiva global, pero econmica).
b) La consecuente complejidad y heterogeneidad de los fines, las tareas y las actividades, precisada continuamente de clarificacin y armonizacin, as como, adems y en todo caso, de justificacin en el Derecho 75.
c) El desarrollo obligado de la actividad para la consecucin de los
fines programados conforme a los principios de servicialidad y objetividad
y bajo la direccin gubernativa correspondiente, pero en trminos compatibles con el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho antes aludido.
d) La necesidad de la compatibilizacin de la actividad, en un Estado
descentralizado territorialmente, con la de otras Administraciones, por la
frecuencia de la situacin de competencias compartidas o concurrentes.
e) La sujecin de la actividad administrativa en vista de sus fines a una
pluralidad heterognea de controles (y, por tanto, criterios de evaluacin),
no coordinados, ni sincrnicos: el control poltico global a travs de la responsabilidad ministerial, el control parlamentario delegado desde la perspectiva constitucional (del orden de los derechos fundamentales y las libertades pblicas) ejercido por la institucin del Defensor del Pueblo y
homlogas autonmicas, el control interno ejercido por las instituciones
consultivas y participativas, el control jurdico aleatorio por el poder judicial (y, en su caso, el Tribunal Constitucional), el control econmico-financiero interno y el externo (ejercido por el Tribunal de Cuentas e instituciocontenido del derecho constitucional --en su faceta prestacional- al deber de los Jueces y Tribunales de
cumplir su funcin jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duracin normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de la
tutela (STC 223/1988, de 24 de noviembre).
75 Pues dada su vinculacin positiva a la Ley y al Derecho, de la Administracin se requiere no slo
que ejecute el concreto programa determinado por una concreta Ley, sino que lo haga de modo tal que la
ejecucin sea de esa Ley y tambin del Derecho (es decir, considerada y manejada la concreta norma en el
seno del ordenamiento jurdico).
Sobre este problema, vase Albert CALSAMIGLIA, "Justicia, eficiencia y optimizacin de la legislacin",
DA nm. 218-219, pgs. JI 3 y sgs.
122
nes homlogas autonmicas) y el control, finalmente, de la opinin pblica a travs de los medios de comunicacin social.
Alcanzado este punto, es claro que la identificacin del quid de la eficacia administrativa slo es factible a partir del estatuto constitucional de
la Administracin pblica y de una interpretacin de ste desprovista de
apriorismo alguno (introductor en el orden constitucional de elementos
que no estn necesariamente en l). Desde este punto de vista, el artculo
103.1 CE:
- Refiere por completo su contenido a la Administracin subjetivamente considerada: es la Administracin la que sirve y la que acta y es a
ella a la que se imponen los correspondientes deberes positivos de servicio
y actuacin en los que se agota el precepto.
- El mandato principal no es otro que el de servir con objetividad el
inters general, pues el de actuacin no es sino su consecuencia lgica: la
Administracin ha de actuar precisamente para servir el inters general (de
ah, justamente, que entre los principios de la actuacin figure el de eficacia, pues sta ha de realizar efectivamente dicho inters).
- El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho se predica de la actuacin administrativa precisa para el servicio del inters general.
- No existe, pues, una identidad total, en trminos de confusin absoluta, entre el servicio al inters general y el sometimiento pleno a la Ley y
al Derecho: aqul siempre se produce en los trminos de ste, pero -adems- requiere ser desarrollado con objetividad. La objetividad tiene,
pues, un campo propio en el contexto de la actividad administrativa de ejecucin (especialmente all donde se despliegue con mayor margen de
maniobra) sometida plenamente a la Ley y al Derecho. En otro caso habra
que concluir una grave deficiencia tcnica en la redaccin misma del precepto constitucional: si la realizacin del inters general no es otra cosa que
la ejecucin -en lnea de continuacin y en plano distinto- de las normas existentes en cada caso concreto, sobrara (por superfluo) el mandato
para aquella realizacin (que no lo es del Derecho, sino con sometimiento
a ste) y tambin el principio de eficacia en la actuacin (que sera idntico al de legalidad, por reducido a una eficacia jurdica).
- En la inexistencia de identidad absoluta entre los dos expresados
elementos del precepto radica la clave misma (y la justificacin entera) de
la especificidad de la ejecucin administrativa frente a la ejecucin judicial
(que, en otro caso, bastara para asegurar por completo la eficacia del
Derecho).
El objeto, pues, de la eficacia administrativa es la realizacin del inters general bajo determinadas y precisas condiciones. La autonoma de este
objeto genera de suyo el espacio jurdico suficiente para la gestin de la
organizacin-actividad administrativas y, por tanto, su valoracin especfi123
ca (la buena -o mala- administracin de que habla el artculo 3 de la

derogada Ley de Contratos de 1965 del Estado (y el artculo 4 de la nueva
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas); y la -eficientemente- eficaz actuacin administrativa que reclaman los artculos 31.2 y
103.1 CE). De ello se sigue:
1. La incorreccin de las dos posturas extremas que se mantienen a
este propsito:
1.1. La afirmacin de la aplicabilidad a la Administracin de cualesquiera tcnicas de gestin (incluidas las privadas, dada su supuesta universalidad) dirigidas a la mejora de la eficiencia y la eficacia en el rendimiento de la organizacin, sin mayor preocupacin por su adecuado engarce en
el estatuto de la Administracin y su actividad (que se entiende debe ser
compatible con aquella aplicacin).
1.2. La postergacin de la gestin en el tratamiento jurdico de la
Administracin, por confinamiento de la misma al mbito de la "organizacin" y, por tanto, el "funcionamiento interno" (esencialmente entregados
a la ciencia poltica y de la Administracin y a la teora de la organizacin
y de su gestin) y su desconexin de la actividad "externa", primariamente relevante para la valoracin estrictamente jurdica.
2. La correccin de la postura intennedia que, partiendo de la identidad de la gestin de la organizacin administrativa, reconoce su relevancia
jurdica y la incluye, por tanto, en el tratamiento jurdico de la
Administracin.
En este sentido, el malogrado N. ACHTERBERG76 destaca, sin perjuicio de las cautelas que suscita el criterio econmico y gerencial de eficiencia, la indudable relevancia jurdico-administrativa del mismo como
principio de la actuacin administrativa, con significacin diversa en el
mbito interno organizativo (optimizacin de la relacin entre medios y
fines; eficacia -eficiente- igual a economa y productividad, as como
racionalizacin de la gestin como mtodo para conseguirla) y en el
externo de la actividad respecto a los ciudadanos (adecuacin de la actividad al tiempo, lugar y circunstancias; posibilidad de realizacin o ejecucin de la accin). Dada la ntima relacin entre los mbitos interno y
externo en el funcionamiento de la Administracin, es claro que la gestin de sta en cuanto organizacin (comprensiva de sus vertientes esttica y dinmica) constituye un factor con identidad propia y determinante para el rendimiento administrativo, la produccin de resultados y,
por tanto, la realizacin del inters general. Por ello mismo, ese factor
no es neutro o indiferente jurdicamente: penetra en el estatuto jurdico
76
y sgs.
124
Norbert
ACHTERBERG,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C. F. MIler, Heidelberg 1982, pgs. 279
de la Administracin a travs justamente del principio de eficacia y por

la propia naturaleza de las cosas (la naturaleza de organizacin de la
Administracin).
2.
Los condicionantes y lmites de la eficacia administrativa
La eficacia administrativa se traduce, pues, en un deber jurdico de

realizacin efectiva de una situacin jurdica, cabalmente la consistente
en la definida en cada caso por el inters general, por un sujeto concreto: la Administracin pblica. Va de suyo as que las caractersticas
constitucionales de tal situacin y de este sujeto determinan la eficacia
exigible 77:
La servicialidad y la objetividad de la Administracin
A)
El inters general al que alude el artculo 103.1 CE no es sino una frmula abstracta y fonnal, que expresa condensadamente todas las situaciones materiales posibles en que aqul se puede encarnar. Su operatividad
deriva de su cualidad de cristalizacin continua en contenidos precisos, a
partir del conjunto de valores y bienes jurdicamente relevantes que se
hagan presentes, en cada caso, en el curso del proceso de desarrollo, integracin y aplicacin del ordenamiento jurdico.
En el Estado definido por la Constitucin esa cristalizacin presenta
una especfica complejidad, tanto por los dos momentos dialcticos -subjetivo y objetivo 78_ que el pluralismo poltico-social y territorial impone
a toda definicin del inters general, como por el desarrollo de sta tanto
en el seno de cada ordenamiento territorial, como en la frecuente interaccin de los ordenamientos territoriales entre s 79 . De ello se sigue en lo que
aqu interesa:
a) Los tnninos de la definicin del inters general detenninan los de
la actuacin administrativa eficaz que ha de servir ste, constituyendo elemento imprescindible para el enjuiciamiento de la eficacia debida.
b) La complejidad de la definicin del inters general y las consecuencias que de ella inevitablemente se siguen son condicionantes de la
actuacin administrativa. La eficacia no es, pues, una medida de contenido
77
Sobre este extremo, que aqu slo se puede abordar esquemticamente, vase L. PAREJO ALFONSO,
op. cit. en nota 5, pgs. 35 y sgs.

78 Una cosa es, en efecto, la percepcin o interpretacin que del inters general tengan todos y cada
uno de los agentes -privados y pblicos- intervinientes en los procesos de decisin sobre el inters general y otra distinta es la determinacin objetiva de ste, teniendo en cuenta y ponderando aqullas.
79 Dependiendo de su misma textura, la definicin de los intereses generales puede ser cuestin interna de un ordenamiento territorial o que incumbe a varios de ellos, en cuyo caso es precisa la integracin de
todas las instancias correspondientes para lograr la que la STC 27/1987, de 27 de febrero, califica de unidad del sistema (el entero entramado de los servicios pblicos).
125
autnomo: su contenido se concreta en cada caso a partir de dichos condicionantes.

c) El inters general de obligatorio servicio es todo aqul en que se
concreten bienes jurdicamente protegidos como colectivos de acuerdo
con el orden constitucional, con entera independencia de que agote su virtualidad en un ordenamiento territorial o la extienda a dos o ms de ellos.
El sujeto obligado por el principio de eficacia no es pues nicamente la
Administracin primaria o principalmente competente, sino todas y cada
una de las concernidas por la realizacin del inters general de que se
trate. Desde este punto de vista, el aludido principio guarda relacin con
los de solidaridad y lealtad aseguradores de la unidad del sistema estatal.
En suma, pues, el principio de eficacia juega dinmicamente con los
restantes principios que inciden en la Administracin o su actuacin, pero
no puede ni asociarse ni enfrentarse slo a algunos de ellos. Su contenido
y alcance legtimos son nicamente los conformes con el Estado diseado
por la Constitucin, que es simultneamente social, democrtico, autonmico, con vocacin de integracin supranacional europea y de Derecho. El
principio no otorga cobertura, por tanto, a intento alguno de valoracin y,
en su caso, correccin autonmas (al margen del orden constitucional, es
decir, del ser del Estado definido por ste) de supuestas deficiencias de funcionamiento del Estado administrativo.
En todo caso, la eficacia postulada constitucionalmente es del servicio,
con objetividad, al inters general.
Si la servicialidad evoca vicariedad y, a su travs, la condicin de sujeto heternomo (programado), "con las consecuencias que de ello se siguen
para la capacidad jurdica (limitada; suma de potestades; habilitacin y,
simultneamente, mandato de actuacin) de la Administracin, alude tambin desde luego a la vinculacin orgnica y funcional con el correspondiente Gobiern0 8o , como pieza dirigida de la funcin ejecutiva. De ello se
sigue: 1.) El no agotamiento de la Administracin en la mera ejecucin y
su necesaria implicacin, por va de retroalimentacin de la funcin ejecutiva, en la definicin poltica (para su formalizacin jurdica) del inters
general; y 2.) La intercalacin entre la formalizacin normativa del inters general y su ejecucin-realizacin concreta, es decir, la actuacin administrativa de la direccin gubernamenta1 81 Es evidente que estos dos fac80 Sin perjuicio de las peculiaridades de la Administracin local que, en cuanto frmula de autogobierno y administracin, incorpora orgnica y funcionalmente ambos elementos.
81 As lo dispone claramente el artculo 3.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: "Bajo la direccin
del Gobierno de la Nacin, de los rganos de gobierno de las Comunidades Autnomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la Administracin Local, la actuacin de la Administracin pblica respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las Leyes y el resto del ordenamiento jurdico".
126
tores de "distorsin" de la imagen clsica de la actividad administrativa

como mera y autnoma ejecucin objetivo-jurdica inciden igualmente en
la eficacia exigible de la Administracin.
La objetividad, por su parte, remite en principio a las ideas de neutralidad o imparcialidad y de gestin conforme al Derecho. Si bien es claro
que la actuacin administrativa ha de obedecer a la racionalidad jurdica,
no es menos cierto que la objetividad no se confunde con la legalidad (as
como tampoco con la eficacia). Mientras la legalidad (y tambin la eficacia) operan (en su caso, tambin) en el plano objetivo de la actividad y de
su resultado, la objetividad lo hace en el subjetivo de la Administracin
autora de la actividad y productora de un resultado.
La objetividad es a la Administracin (organizacin) lo que la imparcialidad es a los funcionarios pblicos (que el artculo 103.2 CE requiere
que se garantice para el correcto ejercicio de sus funciones por stos). La
imparcialidad de los funcionarios es, pues, una condicin necesaria, aunque no suficiente, para la objetividad de la Administracin. Y sta supone,
as, un mandato de consideracin de todos y cada uno de los elementos
relevantes para su actuacin, pero slo de stos, y de ponderacin correcta
de los mismos, es decir, a tenor de todos los criterios pertinentes y justificables, pero slo de stos.
B) La configuracin de la Administracin como una organizacin

creada de acuerdo con la Ley, que funciona con unos medios
personales tpicos y unos medios materiales y econmicos sujetos a un rgimen especfico y cuya actuacin ha de ajustarse a
un conjunto constitucionalizado de principios y desplegarse, en
caso de relevancia jurdica, por el procedimiento legalmente
predeterminado
Este segundo y complejo condicionante de la eficacia se reconduce, en
definitiva, a la heteronoma como caracterstica esencial de la
Administracin.
La reserva de Ley (artculo 103.2 CE), aunque relativa, de la materia
organizativa, deja en manos del legislador formal las decisiones esenciales
sobre la naturaleza, la arquitectura, posicin y funcin de cada organizacin administrativa, predeterminando, as, el rgimen jurdico de los procesos organizativos internos y la actividad externa de sta, as como su
ambiente organizativo y funcional, e incidiendo, por tanto, en las condiciones de su desarrollo y vida. Obvio resulta decir que la toma de tales
decisiones debe ser resultado de una adecuada ponderacin de todos los
valores y bienes constitucionales pertinentes, por lo que la eficacia admi127
nistrativa slo es la predicable de una Administracin construida y diseada en tales trminos.

Paralela reserva de Ley (artculos 103.3, 104, 132, 133.4, 134.1 Y 2
Y 135.1 CE) rige para los medios personales, materiales y econmicofinancieros, con parecidas consecuencias a la anterior en lo que aqu
importa, tanto en el funcionamiento interno, como en la accin externa
administrativos. En particular, pone especialmente de manifiesto la
peculiaridad de la Administracin como organizacin y actividad, en
cuanto caracterizadas stas enteramente por la servicialidad al inters
general.
Cuando la actividad externa de la Administracin tiene relevancia
jurdica inmediata ha de desplegarse, finalmente, conforme al procedimiento predeterminado asimismo por la Ley (artculo 105 CE), es decir,
situado esencialmente fuera de la disposicin de la propia organizacin
autora de la actividad. La relacin dialctica entre actuacin administrativa eficientemente eficaz y actuacin procedimentalmente correcta no
es desconocida para nuestro Derecho: la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 la recoga ya, dndole un tratamiento especfico, y la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, incluye la eficacia y
la eficiencia entre los principios generales de la actuacin administrativa (artculo 3), abstraccin hecha de cualquier procedimiento, y traduce
tales principios en los de impulso de oficio, celeridad y tramitacin por
riguroso orden de incoacin de los asuntos de homognea naturaleza a
la hora de la ordenacin de los procedimientos administrativos (artculos 74 y 75).
En resumen, pues, el principio de eficacia carece de un contenido y
una virtualidad propios capaces de ser opuestos y, en su caso, impuestos a
las restantes determinaciones constitucionales integrantes del estatuto de la
Administracin pblica. La eficacia que se predica de sta es, pues, la propia y exigible de la organizacin y su actuacin resultantes de la propia
Constitucin y en modo alguno de cualesquiera otras (que seran meta- y,
por tanto, inconstitucionales) que pudieran responder "mejor" a los requerimientos de los criterios inducidos de una (eficiente) eficacia definida
desde s misma o desde las caractersticas propias de organizaciones distintas, como lo son sin duda las privadas. Esto no quiere decir que el principio de eficacia no despliegue virtualidad alguna propia en el seno de los
que definen el estatuto de la Administracin: sus exigencias peculiares
operan en las derivadas de los restantes principios, en la interaccin mutua
que debe existir entre ellos, contrapesando y evitando los excesos -desde
el punto de vista de la (eficiente) eficacia requerida- a que pudieran stos
conducir.
128
3.
El mbito del principio de eficacia y la necesidad de la modulacin

de su contenido por tipos o clases de actividad administrativa 82
A)
Amplitud del radio de accin del principio y carcter proteico de su

contenido
Como nos consta ya, el principio de eficacia se refiere --conforme a

los mismos trminos de su proclamacin en el artculo 103.1 CE- a toda
actuacin de la Administracin pblica, por lo que opera en todos y cada
uno de los siguientes cuatro mbitos: l.) el de cada accin administrativa
concreta (ejercicio de una potestad con vistas a la satisfaccin de su fin y
para exigir la realizacin del inters general que ste predetermina); 2.) el
de cada organizacin administrativa como sistema de acciones (actuacin
del conjunto de potestades articulado en tomo a una organizacin y para
exigir el cumplimiento efectivo de las funciones asignadas a sta); 3.) el
de la Administracin de cada ordenamiento territorial (como conjunto articulado de organizaciones y dotado de la correspondiente esfera de competencias, para postular el cumplimiento de la funcin que le compete en la
satisfaccin del pertinente crculo de intereses territoriales); y 4.) el del
conjunto de todas las Administraciones territoriales, es decir, del poder
pblico administrativo (como sistema demandado por la unidad material
constitucional y para reclamar la realizacin efectiva de los intereses generales derivados de sta).
As pues, aun cuando el principio de eficacia tenga desde luego un
contenido jurdico nico, no cabe desconocer que tanto su juego en el seno
de cada uno de los anteriores mbitos (por ms que stos no sean contradictorios y s complementarios entre s), como el desarrollo por stos de
una lgica propia, producen necesariamente el aadido a ese contenido
constante de concretas significaciones ulteriores, cuya relevancia puede
llegar a la generacin de tensiones entre las "eficacias en cada uno de los
mbitos". Consecuentemente, el principio de eficacia no es unvoco y s
proteico (en este sentido SsTC 22/1984 y 178/1989, ya citadas), justamente por la amplitud de su radio de accin y la heterogeneidad del mbito cubierto por ste. Esta heterogeneidad no es sino la propia de la actividad administrativa misma, que traduce la multiplicidad de los fines
estatales.
De donde se sigue que si bien de contenido determinable en abstracto
por relacin a la exigencia (deber jurdico incondicional) de realizacin
efectiva del inters general, toda mayor concrecin del principio que nos
ocupa tropieza con las dificultades que a ella oponen la extensin de su
82 Sobre estos extremos, que aqu slo se abordan sintticamente, vase L.
en nota 5, pgs. 50 y sgs.
PAREJO ALFONSO,
op. cit.
129
EFICACIA Y ADMINlSTRACION.-
cobertura, la peculiaridad del criterio de medida o estimacin que implica

(la realizacin del inters general), la singularidad y complejidad del estatuto del sujeto al que se imputa y tambin la heterogeneidad ---en forma,
sustancia y objeto- de la actividad a desarrollar por dicho sujeto. Esas circunstancias:
a) Explican la ductilidad del principio de eficacia para adaptarse a los
tnninos de la cristalizacin en cada caso (en funcin de los valores y bienes que se hagan presentes) del inters de cuya realizacin se trate. Y, al
mismo tiempo,
b) Justifican la amplitud de la capacidad de configuracin de que goza
primariamente el legislador ordinario para concretar su contenido, alcance
y exigencias (en el contexto de la ponderacin del conjunto de los principios infonnantes del estatuto de la Administracin).
La remisin de toda ulterior concrecin al plano de las caractersticas
de las diferentes actividades administrativas advierte de suyo sobre la nota
definitoria de la exigencia de teal materializacin del inters general en
que consiste jurdicamente la eficacia: la relatividad. Puesto que el deber
de materializacin no es absoluto o en cualesquiera condiciones, implicando la dimensin de la idoneidad (del esfuerzo en medios, incluido el
factor tiempo) de la accin precisa al efecto, el juicio que comporta la eficacia requiere de la comparacin entre acciones (actividades) idnticas o,
cuando menos, anlogas. Justamente la distinta lgica de los mundos de
las actividades pblicas y privadas explica el desarrollo primero y preferente de las tcnicas operativas de valoracin de la eficiencia y la eficacia
en el segundo y la dificultad de su instalacin, desarrollo y aplicacin en
el primer0 83 . Pues, mientras el mundo de las actividades pblicas se
gobierna por el principio de la concentracin de cada una de ellas preferentemente en una organizacin (con exclusin, en principio, de la competitividad en su ejercicio, sin perjuicio de la existencia de fenmenos de
concurrencia y solapamiento), el de las privadas se articula cabalmente
sobre el principio contrario, a saber, el de la libertad de acceso a y de desarrollo de cada una de las actividades y, por tanto, la libre concurrencia o
competencia entre ellas. Quiere ello decir que las actividades se afirman
como tales en aqul fundamentalmente por consideraciones pertenecientes al mundo de lo poltico y en ste, por contra, sobre la base del merca83 Sobre la comparacin entre actividades pblicas y el ensayo de definicin de indicadores especficos de eficiencia y eficacia para ellas, vase L. de PABLOS, A. VAUO Y V. EDo, "El control econmico del
gasto pblico", Presupuesto y Gasto Pblico, Ministerio de Economa y Hacienda, nm. 11, 1993, pgs.
115 a 142., y la extensa bibliografia all reseada; tambin, A. MARRN GMEZ, "La supervisin yevolucin de la gestin. Un sistema de ndices de eficiencia, calidad y eficacia en el mbito de las Delegaciones
de Economa y Hacienda", Presupuesto y Gasto Pblico, Ministerio de Economa y Hacienda, nm. 11,
1993, pgs. 143 a 160.
130
do, es decir, de la permanente competencia (comparacin) entre ellas en

el seno de ste.
Por esta razn, la concrecin del principio de eficacia y su operatividad en el plano de las especficas actividades administrativas debe descansar en la discriminacin entre ellas en funcin de la mayor facilidad de la
introduccin en los mismos de tcnicas de valoracin por comparacin.
Ello es posible identificando "categoras" de actividades, al hilo mismo de
la clasificacin de que stas son objeto en el Derecho administrativo; ensayo realizado efectivamente, para el Derecho alemn, por W. LEISNER84,
cuyo mtodo resulta til seguir, distinguiendo al efecto entre las administraciones de carcter o contenido econmicos, la prestacional y la de imperium o de intervencin.
B) La eficacia en la actividad administrativa de carcter o contenido

econmico
La actividad de la Administracin ms penetrada por el criterio de la
eficacia es sin duda la que se cumple como resultado de su iniciativa econmica, es decir, en calidad de un agente ms de la vida econmica (ejercicio por la Administracin de la libertad de empresa, sobre la base de la
habilitacin contenida en el artculo 128.2 CE), pero tambin -aunque
con mayores matizaciones- la de gestin de sus medios patrimoniales y
la econmico-financiera en general. La razn es clara: en ella est especialmente presente la relacin entre medios y fines (objetivos). No es
casual, por ello, la mayor preocupacin de la legislacin hacendstica y
econmico-financiera por los criterios de eficacia y eficiencia.
Con W. LEISNER 85 cabe decir que la estimativa que proporciona aqu la
eficacia se centra no tanto en la conclusin sobre los objetivos a partir de
los medios o a la inversa, como ms bien simplemente en la mxima explotacin de los medios, con el resultado de generacin de cualquiera de las
dos siguientes situaciones: a) o bien el objetivo est previamente dado, en
cuyo caso la eficacia se traduce en consecucin con el mnimo posible de
medios; y b) o bien slo existe un fin genrico (la produccin de bienes),
sin precisin concreta de objetivos, pero estn dados los medios, en cuyo
caso la eficacia es la que produce la concrecin de los objetivos, dado que
debe entenderse presupuesto que de la eficiencia en el empleo de los
medios deriva esa concrecin. Lo importante es que en ambas hiptesis la
eficacia consiste en la optimizacin de la relacin entre los medios y los
fines (objetivos), lo que significa que en este tipo de actividad:
84 Wo LEI5NER, "Effizienz als Rechtsprinzip", Edo Jo C. Bo Mohr (Paul Siebeck), Coleccin Recht und
Staat in Geschichte und Gegewart, nmeros 402-403, Tubinga 1971.
85 Wo LEI5NER, op. cito en nota anterior, pgo 320
131
1.) El contenido, el alcance y la exigencia del principio de la eficacia

se centra en la eficiencia, es decir, en la productividad medida segn criterios de racionalidad tcnica de la gestin de la actividad.
2.) Por tal razn (en unin a la prctica identidad86 o, en su caso, ana-.
loga de las actividades mismas), la exigencia de la eficacia coincide sustancialmente con la que tiene (en el sentido de productividad eficiente) en
la economa y el mundo empresarial privados.
La coincidencia en el contenido de la eficacia supone la posibilidad de
la comparacin de relaciones entre medios y fines en las diferentes orga::lizaciones similares; comparacin, de la que es posible inducir indicadores
de medida de la eficacia. En el caso de la actividad puramente econmica
la apuntada posibilidad viene facilitada, en todo caso, por el principio de
libre competencia, que por s mismo implica una comparacin general de
las actividades con idntico objeto. Y cuando no exista identidad entre la
actividad administrativa y la privada, cabe al menos la comparacin por
analoga o, en ltimo trmino, la verificada en el seno mismo del sector
pblico entre actividades similares.
El objeto especfico aqu de la eficacia, es decir, su reduccin a la eficiencia, al propio tiempo que facilita la determinacin de indicadores
(indispensables para la valoracin que el principio exige), revela la modulacin en el campo de que se trata de dicho principio en sentido claramente limitador de su contenido.
e)
La eficacia de la actividad administrativa prestacional
No es infrecuente que la legislacin reguladora de los servicios en sentido estricto y las dems prestaciones pblicas reconozcan verdaderos
derechos de los ciudadanos a unos y otras o, cuando menos, fijen niveles o
estndares a la Administracin responsable 87 . Aunque en principio pudiera pensarse que tales prescripciones legales concretan la eficacia exigible
de sta, lo cierto es que no permiten extraer consecuencias mnimamente
precisas acerca de la forma, cantidad y calidad de los servicios y prestaciones y de los medios y los recursos a emplear en su establecimiento y
desarrollo: todo lo ms reflejan y reiteran el contenido genrico del principio de eficacia.
86 La prctica identidad de las actividades se da en el caso de la empresarial cumplida sobre la exclusiva base de la iniciativa pblica econmica, pues por exigencia constitucional -reforzada decisivamente
por el Derecho originario comunitario europeo (arts. 85 y sgs. del Tratado CE en la versin resultante del
de Maastricht)- tal tipo de actividad, por accesible a los sujetos ordinarios (libertad de empresa: arto 38
CE), debe desarrollarse conforme al Derecho comn o general (no el exorbitante pblico, por especial de
una clase de sujetos, los pblicos), ya que en ella rige el principio de libre competencia, es decir, de igualdad de condiciones.
87 En este sentido son ilustrativos los artculos 18.1, c) y g) y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local.
132
Dada la naturaleza y el objeto de la actividad administrativa de que

ahora se trata, respecto de ella cabe afirmar, como mnimo, el juego del
contenido reducido (eficiencia) del principio antes establecido para el caso
de la actividad desplegada como consecuencia de la iniciativa pblica econmica, de la gestin patrimonial y la econmico-financiera en general.
Pues tambin la prestacional tiene un contenido econmico que otorga
soporte a la analoga con actividades privadas empresariales. De ah que
tanto la legislacin general (contratacin pblica), como, singular y claramente, la de rgimen local autoricen su gestin indirecta, es decir, por
intermedio de privados 88 .
La eficacia no se agota aqu empero en su significado de eficiencia. En
los servicios pblicos y las dems prestaciones existe, en efecto, un fin
legal, cuya consecucin no se satisface adecuadamente con la simple optimizacin de la relacin entre medios y objetivos. Ese fin legal es sustantivo o cualitativo, formando parte de la definicin normativa del inters
general a realizar y careciendo -por su propia naturaleza- de la flexibilidad precisa para dar juego a las tcnicas de la eficiencia en trminos de
productividad. La Administracin est obligada a alcanzar su realizacin
efectiva precisamente en los trminos de su fijacin legal.
Ello no excluye desde luego la continuacin de la operatividad de la
eficiencia, pero en el plano que le es propio: la procura de aquella realizacin con el empleo tcnicamente ms adecuado y racional posible de
los medios precisos. La aplicacin de este criterio plantea, no obstante,
dificultades. Sin perjuicio de las que puedan derivar de las insuficiencias
o deficiencias en la determinacin del fin, la principal resulta sin duda
de la naturaleza especficamente administrativa de ste, excluyente de
suyo -por falta de la suficiente similitud o analoga- de la comparacin con las actividades propiamente privadas. Pues el fin expresa la
formalizacin jurdica de una decisin poltica legtima, cuyas condiciones de cumplimiento y realizacin no son libremente manipulables
mediante la desembarazada fijacin de objetivos (a partir de criterios de
economa y eficiencia). Resulta difcil, pues, la determinacin del ptimo que sirva de referencia para la eficiencia y que es presupuesto de su
operatividad.
Se tropieza, as, con el problema nuclear que, como veremos, aflora en
toda su dimensin en el tipo de actividad administrativa de imperium 89 . De
ah que, para soslayarlo, no sea infrecuente que la legislacin administrativa prestacional o bien defina con cierta indeterminacin el inters general
ss El artculo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, slo excluye de la gestin indirecta, en efecto, los
servicios pblicos que impliquen ejercicio de autoridad, es decir, los especficamente administrativos.
S9 As lo destaca W. LEISNER, op. cit. en nota 84, pg. 35.
133
(debilitando el mandato incondicional de realizacin por relacin a la disponibilidad de medios o recursos) o bien (y, en su caso, adems) configure la Administracin responsable bajo una forma de Derecho privado o
someta su actividad, en todo caso, a ste. Por una u otra va se consigue el
efecto de un especfico equilibrio entre exigencia de realizacin del fin y
gestin de la actividad precisa confonne a los criterios de la eficiencia y la
productividad.
D) La eficacia y la actividad de imperium o intervencin

Este tipo de actividad representa el arquetipo mismo de la
Administracin en cuanto poder pblico, persiguiendo no la produccin,
sino la materializacin de la efectividad del Derecho. En ella la
Administracin est programada precisamente para tal fin, de donde se
sigue la absoluta primaca de ste, es decir, de los fines sobre los medios
(que deben disponerse y adecuarse en funcin de aqullos). As lo acreditan las reglas bsicas tradicionales en el campo nuclear de la actividad
de imperium (el orden y la seguridad ciudadanos): las de necesidad, idoneidad y proporcionalidad (por relacin a los fines) de los medios
empleados.
La idea central de la actividad administrativa que nos ocupa no es otra
que la de la necesidad jurdica del cumplimiento del fin. Lo decisivo es,
pues, no el mayor o mejor aprovechamiento de los medios y recursos, sino
el ejercicio de las potestades atribuidas a la Administracin en tnninos de
completud, correccin y prontitud. Este es consecuentemente el campo
donde el principio de eficacia despliega su entero contenido, confonne a su
consagracin en el artculo 103.1 CE.
En la medida en que la eficacia alude primariamente al resultado de la
actuacin (la consecucin del fin), pasando a segundo plano los medios, se
trata de una eficacia desconocida en la actividad privada y ajena a ella. No
es que no se haga presente aqu tambin el contenido coincidente con la
eficiencia; es que desde los fines se decide sobre los medios y no a la inversa. Por tanto a esta eficacia ni le sirve, ni le basta con la sola eficiencia,
demandando unos criterios de medida o indicadores propios para la valoracin que comporta.
La eficiencia, como contenido parcial de la ms amplia eficacia, que
tiene en la Administracin una vigencia general 90 , pues es obvio que aqulla debe procurar siempre la optimizacin de los medios, puede cumplirse
en la actividad de imperium tanto en el caso de una programacin precisa
de sus fines (incidiendo en el incremento del rendimiento de los medios),
90
134
Que luce justamente en la legislacin de la gestin presupuestaria y econmico-financiera.
como en el de indeterminacin de stos (mediante la manipulacin de los

fines a travs de la disposicin de los medios). Pero su juego es tanto ms
claro, cuanto mayor es la determinacin de los medios y menor la de los
fines, ya que la descompensacin en la tensin entre esos dos polos en
favor de los primeros conduce a una tendencia hacia la concrecin de los
fines desde las disponibilidades en medios y recursos. De ah que W.
LEI5NER 91 llame la atencin sobre la potencial entrada en contradiccin
entre el Estado democrtico de Derecho y el Estado presupuestario, en la
medida en que la determinacin rgida de una de las magnitudes en tensin
determina forzosamente la variabilidad de la otra, si es que ha de existir
alguna diferencia entre buena y mala administracin. La experiencia
demuestra que esto ltimo (la realizacin de los fines administrativos slo
en la medida en que lo permiten los recursos presupuestarios) es lo que
acaba producindose en la prctica.
La aplicacin efectiva a este tipo de administracin de los criterios
de la eficiencia depende, en cualquier caso, de la posibilidad de elaboracin de indicadores para la oportuna valoracin, especficos de la economa y la lgica del mundo de la actividad administrativa (tarea an en
gran medida pendiente). Dada la ya expuesta dificultad de comparacin
con las actividades privadas, tales indicadores deben inferirse de las verificadas entre las de la AdministraCin. El obstculo que para ello supone
la enorme heterogeneidad de la actividad de sta, por razn de la de sus
fines legales, slo resulta salvable por el procedimiento de comparacin
entre actividades administrativas similares de la misma o distintas
Administraciones (as como, siempre que sea factible, con las anlogas
privadas) 92.
E) El lmite: la imposibilidad lgica y jurdica de la eficacia total del

poder pblico administrativo en su conjunto por relacin a la totalidad de sus fines propios
Aunque el principio y el deber jurdicos de eficacia administrativa
impliquen la exigencia incondicional de la realizacin del inters general,
en su manifestacin extrema de materializacin efectiva de la totalidad de
los intereses generales tropieza con un lmite: el derivado de su propia virtualidad jurdica. W. LEI5NER llama certeramente la atencin, en efecto,
sobre la imposibilidad de una eficacia estatal total en el Estado de Derecho,
pues ste excluye de suyo la eficacia a cualquier coste o con independenW. LEISNER, op. cit. en nota 84, pg. 49.
Esta comparacin requiere la desagregacin de la relacin legal global entre fines y medios en relaciones medios-fines ms precisos, que son de ms fcil comparacin (al igual que sucede en la economa
privada. en la que la comparacin no es tanto entre resultados globales, cuanto de concretos procesos productivos o econmicos entre s).
91
92
135
cia del sacrificio que implique. Esta exclusin descansa en las siguientes
concluyentes razones:
1. La eficacia absoluta presupone la perfecta, precisa y annnica
definicin en todos los casos del inters general y, con ella, la total predetenninacin de la actividad administrativa; circunstancias de imposible
cumplimiento prctico.
2. Aun en la hiptesis de una perfecta detenninacin del inters general y de la actividad administrativa precisa para su realizacin, la eficacia
requerira el cumplimiento de una condicin asimismo imposible: la perfecta e independiente definicin de todos y cada uno de los intereses generales, a fin de evitar cualquier interferencia recproca en su respectiva realizacin.
3. En toda programacin finalista de la Administracin y su actuacin
est implcita (por exigencia del artculo 9.3 CE) la interdiccin de la arbitrariedad, que comprende o incluye la exigencia del ejercicio del poder
observando una adecuada proporcionalidad entre medios y fines, excluyente de la eficacia a cualquier precio.
De esta suerte, toda actuacin administrativa debe perseguir simultneamente su fin especfico y el general de la garanta de la libertad y la
seguridad. Es caracterstica consustancial del Estado definido por la
Constitucin la programacin de la Administracin confonne a una teleo-loga compleja (en la que los fines se presentan imbricados entre s, con
pretensiones diversas precisadas de annonizacin).
El principio constitucional de la interdiccin de la arbitrariedad preserva, pues, de cualquier sobrevaloracin de la eficacia. En todas las relaciones jurdico-administrativas, tanto las mantenidas con los ciudadanos
(por razn del valor de la libertad), como las sostenidas con otras
Administraciones (en virtud del principio de autonoma), la actuacin de la
Administracin debe responder no slo al fin asignado, sino tambin a la
idoneidad del medio empleado para realizarlo.
V.
LOS RETOS QUE EL PRINCIPIO DE LA (EFICIENTE) EFICACIA DE LA ADMINISTRACIN PLANTEA AL DERECHO

PBLICO EN GENERAL Y AL ADMINISTRATIVO EN PARTICULAR
Recientemente R. SCHMIDT93, tratando de las directrices de la actuacin administrativa abiertas a la innovacin, ha llamado la atencin sobre
93 Reiner SCHMIDT, "FlexibiliHt und Innovationsoffenheit im Bereich der Verwaltungsmasstibc'. en
W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Assmann (editores), Innovation lInd Flexihilitat des Verwaltungshandelns,
136
la flexibilidad que proporciona el principio de eficiencia (eficacia 94 ) como

regla orientadora de la ponderacin de todos los valores y bienes a los que
ha de servir aquella actuacin y, por tanto y grficamente, como "aceite de
lubricacin del sistema". En Derecho alemn, en efecto y como seala N.
ACHTERBERG 95, la eficiencia es un concepto perteneciente bsicamente a
las ciencias sociales no jurdicas, cuyas exigencias encuentran acogida en
el mundo del Derecho a travs precisamente del principio de oportunidad
(Zweckmiissigkeit) , lo que presta a la que nosotros denominamos eficacia
un espacio y una lgica propios en el Derecho Administrativo, sin perjuicio del juego en ste, simultneamente, del principio de legalidad. Pues
segn este ltimo autor, los radios de accin de los principios de oportunidad y legalidad describen dos crculos independientes aunque secantes, de
suerte que los restantes valores, bienes, reglas o principios jurdico-pblicos se inscriben bien en la zona secante, es decir, comn a ambos (as, por
ejemplo, el principio de proporcionalidad), bien en la privativa de cada uno
de ellos (as, determinadas reglas de funcionamiento interno, es decir, de
gestin de la organizacin administrativa no predeterminadas por normas
heternomas -por ejemplo, el empleo y la disposicin de determinado
tipo de mquinas, de mobiliario de oficina o de papelera- se inscriben en
la del principio de eficacia; por contra, las reglas neutrales respecto de los
fines, como, por ejemplo las relativas a la distribucin y asignacin de
competencias, se subsumen inequvocamente en la exclusiva del principio
de legalidad).
En la medida en que la eficacia hace referencia desde luego a la aptitud del sujeto administrativo para cumplir sus fines e implica, por tanto,
una adecuada disposicin de la organizacin, de sus medios y de su actividad a dicho efecto, la imagen utilizada por el citado autor alemn resulta
idnea y convincente. Pues el mbito ms propio y peculiar de la eficacia
es el de la accin global o de las polticas pblicas y requiere de un margen de maniobra de gestin organizativa, mientras que el ms especfico de
la legalidad es el de las actuaciones concretas (procedimientos formales,
expedientes y, por tanto, actos con relevancia jurdica e incidencia en ciudadanos singularizados) 96. De ah que actuacin eficaz y actuacin conSerie Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts, Vol. 2, Ed. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1~
ed., 1994, pgs. 86 y 87.
94 En ausencia de una positivacin de un principio idntico al espaol de eficacia, en el Derecho administrativo alemn se otorga al de eficiencia una significacin extensiva equivalente a la de aqul. N.
ARCHTERBERG (op. cit. en nota 76, pg. 282) seala, en este sentido, que de la Administracin cabe predicar la eficiencia, entendida en sentido amplio como la capacidad y aptitud para hacer efectiva su actuacin,
es decir, para producir efectivamente un determinado resultado.
95 N. ACHTERBERG, op. cit. en nota 76, pg. 282.
96 La afirmacin que se hace en el texto debe ser bien entendida: no postula mbitos separados en que
reinen, respectivamente, los dos principios invocados. Ambos rigen toda la actuacin administrativa. Se
trata tan slo de destacar los centros de gravedad respectivos de dichos principios, no de acotar su radio de
accin efectivo.
137
forme a Derecho pueden entrar en contradiccin en el caso concreto; ahora

bien, el hecho de que ste deba resolverse desde luego rigurosa y exclusivamente en Derecho no significa que la Administracin no pueda y deba
(reaccionando incluso a los resultados finales obtenidos por su accin en
los casos singulares) operar en el plano genrico de la gestin organizativa
de la forma rns oportuna para que la accin administrativa pueda realizar
eficazmente los objetivos globales de la poltica pblica 97. Esto ltimo
relaciona jurdicamente la gestin organizativa pblica con la oportunidad,
es decir, la discrecionalidad, y plantea todos los problemas ligados a sta
en el Derecho administrativo.
Ahora bien, la comprensin cabal de esta lgica del mecanismo administrativo requiere la actualizacin de nuestra visin de la Administracin
y, por tanto, tambin de la dogmtica jurdico-administrativa, a las condiciones constitucionales y sociales en las que aqulla realmente se desenvuelve, superando la perspectiva que nos imponen los esquemas y categoras elaborados en el tiempo de decantacin del Estado de Derecho clsico
y an vigentes; demanda, en definitiva y por decirlo en palabras de W.
BROHM98 la contemplacin de la Administracin como uno de los mltiples centros de decisin que, en relacin de equilibrio y alimentacin recprocos, componen los sistemas estatales de poder pblico; imagen, que no
se ajusta a la que constituye el trasfondo explicativo y alimentador del
Derecho administrativo establecido: la de un sujeto singular que cumple
una actividad tcnico-racional y, por tanto, objetivo-jurdica de mera ejecucin de la legalidad asimismo objetiva (cuya fuente universal es el poder
estatal, es decir, la soberana) y frente a la cual se pueden hacer valer derechos subjetivos de los ciudadanos (cuya fuente ltima, asimismo universal,
es el principio de libertad). Y ello, entre otras muchas, por las siguientes
razones fundamentales: a) el aumento y la diversificacin de las tareas
estatales ha dinamitado --en el plano administrativo-la en principio rgida frontera entre los mundos de las actividades pblicas y las privadas, con
las consecuencias conocidas de absoluta confusin en punto a las formas
organizativas y los regmenes jurdicos de las actividades y, consecuentemente, a la identidad y el estatuto del o de los sujetos administrativos 99;
b) el progresivo reajuste del sistema constitucional de gobierno, como consecuencia de la complejizacin y tecnificacin progresivas de la vida social
97 Esta circunstancia acredita por s sola la imposibilidad de identidad total de contenido entre las funciones administrativa y judicial de control contencioso-administrativo.
98 Winfried BROHM, "Administracin y Jurisdiccin Contencioso-Administrativa como mecanismos
de regulacin en un sistema policntrico de produccin del Derecho", DA nm 234, primero de los nmeros dedicados al Derecho administrativo en Alemania (tendencias actuales), pgs. 115 y sgs. Traduccin L.
Parejo Alfonso.
99 Es tpica ya la constatacin y la lamentacin del abandono por el Derecho administrativo del campo
de la organizacin, con el resultado de ser hoy incapaz de explicar, articular y sistematizar los fenmenos
que en l ocurren, insertndolos coherentemente en el sistema jurdico-administrativo, debiendo limitarse
138
y de la rapidez y la generalidad de los cambios en sta, en sentido de la

potenciacin del poder ejecutivo como motor central, ha venido a poner en
cuestin instituciones basales de la arquitectura jurdica tradicional de la
Administracin como instrumento servicial completamente heternomo,
revitalizando -bajo nueva luz-la cuestiones relativas a la tensin poltica-administracin y, por tanto, la relacin entre el Gobierno y la
Administracin, as como a la programacin de la actividad y, por ello, al
tipo de poder ejercido por dicha Administracin (en particular, la discrecionalidad administrativa); c) las transfonnaciones en las fonnas o los
tipos de la actividad administrativa inducidas tanto por la extensin y heterogeneidad de las tareas estatales, como por la evolucin sufrida por la
legislacin administrativa reguladora de stas y programadora de aquella
actividad hace tiempo que han desbordado el modelo de la ejecucin de la
nonna objetiva por acto unilateral de imperium, de suerte que puede decirse que se ha pasado en el Derecho administrativo de esa objetividad a la
nonnalidad de las situaciones en que no slo los ciudadanos, sino tambin
la Administracin aparecen relacionados desde posiciones subjetivas; del
predominio de la relacin jurdico-administrativa de subordinacin a la de
colaboracin y coordinacin; de la relevancia jurdica ante todo de determinados momentos, fases o instantes de dicha relacin (procedimiento y
acto) al reconocimiento de aqulla igualmente al desarrollo o decurso de
sta como tal lOo ; y, en fin y como consecuencia de todo lo anterior, d) la
profunda evolucin experimentada, en sus funciones, economa y lgica
operativa y desde la decantacin del sistema dogmtico jurdico-administrativo vigente, por el Estado y su Derecho en una poca caracterizada por
la incertidumbre, los avances cientfico-tcnicos y el cambio continuo 101,
han incidido decisivamente en la posicin y funcin de la Administracin,
descargando en sta un decisivo y activo papel de "adaptacin" a las cira denunciar el estado catico al que ha acabado por llegarse entre nosotros, como ya hemos tenido ocasin
de exponer.
Resulta preciso, pues, un enonne esfuerzo de construccin en este terreno y, concretamente, en la teora de la personalidad y capacidad -juridica y de obrar- pblicas y de la actividad pblica como distinta de la privada y sujeta, por tanto, a un estatuto especfico (ms all y con independencia de la vieja cuestin de la validez de la divisin del Derecho en pblico y privado). Slo a partir de la realizacin de ese
esfuerzo ser posible, en efecto, hacer aflorar al plano del Derecho administrativo y descubrir la importancia de la cuestin de la gestin pblica, es decir, de la gestin de las organizaciones administrativas y de su
actividad cara al cumplimiento de objetivos y fines, que fonna parte de la de su eficacia reclamada constitucionalmente.
\00 Esta perspectiva ha sido abruptamente introducida en nuestro Derecho positivo por los artculos
88 y 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn, en tanto que la posibilidad de la conclusin de los procedimientos originarios por acuerdo, pacto, convenio o contrato, y la de los impugnatorios por conciliacin o
arbitraje, obliga a contemplar y teorizar las conversaciones previas o preliminares para el acuerdo de voluntades (y sus consecuencias jurdicas) y la fase posterior de cumplimiento y ejecucin de lo convenido, conciliado o arbitrado (y todas sus implicaciones y consecuencias jurdicas).
101 De ah que hoy el Estado y el Derecho no respondan, desde el punto de vista jurdico, no slo al
valor de la estabilidad, sino tambin y en buena medida al de la innovacin. Este ltimo se ha convertido
139
cunstancias de las respuestas estatalmes, con las repercusiones lgicas y de

gran calado sobre los criterios organizativos y de actuacin --es decir, del
Derecho administrativo- que de tal papel se siguen 102 .
Si temas tan amplios, centrales e importantes se traen aqu a colacin
no es obviamente sino para justificar, desde la perspectiva que nos importa, la necesidad de una nada despreciable renovacin dogmtica del
Derecho administrativo; necesidad, que puede concretarse en los siguientes trminos:
l. El cambio en la concepcin del Derecho pblico y su "ejecucin"
por la Administracin en ejercicio de potestades-competencias enteramente vinculadas positivamente, es decir, programadas por aqul.
La concepcin vigente descansa, como ha destacado W. HENKE103, en
la separacin del Derecho pblico del privado, cumplida en el S. M, que ha
permitido y conducido a su desarrollo como Derecho puramente objetivo,
formal y pblico en el sentido de abstracto e impersonal 104. Hoy se hace
preciso devolverle sus elementos subjetivos, materiales y personales, desigualmente en presupuesto de su funcionalidad. Es ilustrativa en este sentido, ya por su mismo ttulo, la obra
colectiva de la que son editores W. Hoffmann-Riem y Eberhard Schmidt-Assmann, op. cit. en nota 93.
En dicha obra, R. SCHMIDT (op. cit. en nota 93, pgs. 68 y 69) Hama la atencin sobre la importancia
de interrogarse sobre la evolucin y, por tanto, el futuro del Derecho pblico en un mundo, como el actual,
precisado de continua innovacin y en el que, por tanto, la capacidad innovadora de la sociedad se ha convertido en criterio mismo de su aptitud para la superviviencia. Porque el Derecho pblico es donde se forma
y configura la responsabilidad estatal en la gestin de la innovacin. En el, la tensin entre estabilidad y flexibilidad y entre Derecho imperativo y Derecho permisivo pasa a ser, as, cuestin capital. La incidencia en
la tarea de la doctrina es obvia: sta pasa a tener una responsabilidad de primer orden en la promocin de
la innovacin para asegurar la capacidad de induccin de integracin por el Derecho tambin en los nuevos
fenmenos sociales; promocin, que no se puede limitar simplemente a la introduccin de reservas y mecanismos de "elasticidad" en el Derecho establecido, debiendo extenderse al impulso de la renovacin del
Derecho.
102 La doctrina alemana alude a este fenmeno calificando el Derecho Administrativo actual de "situativo" o "situacional".
103 Wilhelm HENKE, "Wandel der Dogmatik des 6ffentlichen Rechts", Juristen Zeitschrijt 1992, pgs.
541 Y sgs.
104 Conforme a dicho autor, el viejo ius publicum era, como 10 es el Derecho privado, un sistema de
apoderamientos (los seores contaban con los iura, regalia, potestates; los sbditos por su parte con los ura
quaesita, privilegia, justicias). En el absolutismo, los iura seoriales se condensaron en la soberana y los
derechos de los sbditos en la libertad natural. Ya no se enfrentaban derechos, sino principios abstractos,
cuya armonizacin corresponda a la Ley.
En el Estado constitucional, la teora del Estado se apoder de la Ley e hizo de ella expresin de la
razn y del bien comn: el Derecho objetivo como orden superior sobre todos los apoderamientos subjetivos (ratio scripta).En cuanto voluntad del Estado, la Ley haba de ser formal, objetiva e impersonal. Todos
los derechos personales, subjetivos y de contenido concreto entre Estado y ciudadano deban disolverse,
subsumirse en la Ley; estando tambin aqullos en la disposicin de la voluntad del Estado expresada en
forma de Ley. De ah que los derechos del hombre y del ciudadano no cuadraran en el esquema. G. JELLINEK
los caracterizaba por ello como "capacidad" de poner en movimiento normas jurdicas en inters individual.
De ah tambin la negacin durante tiempo de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y su aceptacin
final como control, no como tutela judicial ordinaria de derechos subjetivos.
Conforme a todo ello, el Derecho pblico pasa a ser el conjunto total de las reglas conforme a las cuales se cumple la formacin de la voluntad estatal y de los productos de esa voluntad (Leyes, Reglamentos,
Sentencias y actos administrativos) en tanto que formas de la accin estatal frente al individuo.
Esta es la razn por la que -adems de aceptarse a regaadientes los derechos subjetivos contra el
Estado (construidos como reflejos de las normas objetivas)- se niegue (como principio) y se acepte slo
excepcionalmente la celebracin de contratos entre Estado y ciudadano, pues la voluntad estatal no puede
ser objeto de negociacin y acuerdo individuales. El Estado no pacta, segn frase clsica de O. MAYER.
140
pojando SU construccin de todos los componentes de filosofa poltica

adheridos en el decurso histrico.
Siguiendo al propio W. HENKE10S , el Derecho actual est formado histricamente por al menos tres capas sucesivas reconocibles en la dogmtica jurdico-administrativa establecida:
1. El Derecho viejo.
Se remonta a comienzos de la historia del Derecho y continua operando en el Derecho de las cosas. Es esttico. Se centra en la asignacin y distribucin de las cosas a y entre las personas (as como tambin antes --en
su origen- de las propias personas; seoro sobre stas); en definitiva,
reposa en la afirmacin de la posesin, de la conservacin de la situacin
existente y de la obediencia.
La imagen-gua es la del propietario de la tierra y seor de la casa. Sus
categoras son las de tener y conservar; la defensa frente a terceros y, en su
caso, la de recuperacin-reintegracin; as como, en la esfera de inters
interno del titular, la de poder de determinacin y disposicin sobre los
objetos de los derechos.
Su carcter es jerrquico y el tipo de derecho es el de seoro. Con este
tipo de derecho se corresponden hoy todava los llamados derechos absolutos en el Derecho privado (derechos sobre cosas o reales).
En el mbito de los derechos personales (que son los que interesan en
las relaciones jurdico-pblicas) slo quedan restos del tipo en los
Derechos de familia y del trabajo.
Para hacer operativo este tipo para el Derecho pblico hay que tener
en cuenta la perspectiva histrica: los iura, regalia, potestates de los seores eran derechos de este carcter. Sobre su base los seores dictaban normas y rdenes. En el Estado constitucional de Derecho se trata ya slo, sin
embargo, de los derechos del Estado, cuyo "tipo" no responde al anterior
(no se basa en el derecho personal de mando). El Estado de Derecho reclama legtimamente obediencia y determina ciertamente la conducta del ciudadano, pero ello sucede sobre la base de la Constitucin y la Ley, a travs
de un procedimiento predeterminado.
Este cambio en la construccin del mando puede considerarse:
a) como trnsito desde el ejercicio de poder por personas a un sistema objetivo de produccin normativa desligado de toda adherencia personal (mando de la Ley y no de las personas), es decir, un poder objetivo e impersonal, que ha absorbido todos los derechos de gobierno o
mando;
I
105
William
HENKE,
op. cit. en nota nm. 103.
141
o, por contra
b) como transformacin de los seoros en facultades de los officia, es
decir, funciones; derechos ejercitables por los gobernantes.
La primera interpretacin es la de la ciencia constitucional, pblica.
Supone hipostacin de un proceso histrico, que, visto jurdicamente, no es
otra cosa que la juridificacin de los derechos de seoro. En el lugar de na
voluntad del Monarca se pone la voluntad del pueblo.
Lo cierto es, sin embargo, que la Constitucin y la Ley no han producido slo ese efecto (que es una pura frmula ideal): han determinado, adems, la ordenacin, distribucin y regulacin del ejercicio responsable de derechos por los ciudadanos elegidos para el desempeo de
cargos.
Segn la concepcin vigente, los apoderamientos legales para incidir
en la libertad y la propiedad conducen, a travs de la reserva de Ley y el
principio de representacin, a la voluntad del pueblo. En sentido jurdico
empero, el legislador legitima y constituye simplemente derechos de los
rganos de gobierno y administracin y regula su ejercicio.
Estos derechos no se adquieren ya por sucesin, compra, matrimonio
o conquista o por voluntad divina, pero tampoco los fundamentan la voluntad general, el consenso y la regular formacin de la voluntad del Estado,
sino simplemente la Constitucin y la Ley.
Por tanto, entre el Estado y los ciudadanos existen derechos y relaciones. Estos derechos pertenecen al tipo de seoro sobre las personas.
Por su parte, tambin el ciudadano es titular de derechos subjetivos y
stos responden al carcter de los viejos derechos: se trata de los derechos
de participacin en el gobierno y los de libertad.
En el Derecho privado, los primeros (los derechos de los rganos de
gobierno) se corresponden con los de los miembros de las comunidades y
asociaciones y los segundos (los de los ciudadanos) con los derechos absolutos como el de propiedad. Los derechos subjetivos pblicos se diferencian de los privados por las modalidades de contenido, de su asuncin y
ejercicio, as como de su materializacin o ejecucion.
Las diferencias resultan del hecho de que los pblicos tienen el
carcter de funcin pblica (voto) y se enfrentan con facultades de los
officia, por las que se representa el inters general y que legitiman el
establecimiento de normas. Pero no se diferencian por su naturaleza o
tipo.
Si se reconoce esto, cabe variar absolutamente los planteamientos y nos
criterios sobre la resolucin de conflictos jurdico-pblicos y, ms concretamente, administrativos.
142
2. El nuevo Derecho.
El segundo estrato histrico puede caracterizarse de Derecho nuevo

porque se ha desarrollado ya en la poca constitucional: es ejemplificable
en el Derecho de obligaciones.
No es esttico, sino dinmico. No se centra en la afirmacin de la
posesin, sino en el movimiento de los bienes de mano en mano. Su figura emblemtica es el comerciante. Sus categoras son el dar y el tomar, la
posesin transitoria, el fluir desembarazado de las cosas, la cooperacin,
la responsabilidad, el crdito y el dinero. Su carcter no es jerrquico,
descansando en la igualdad en el seno de la sociedad civil. El tipo de los
derechos es el de crdito, el derecho relativo en relaciones cambiantes,
que puede dirigirse a cualquier hacer o dejar de hacer. La obligacin
surge bsicamente del contrato o de perturbaciones en el cumplimiento
de ste. No siempre se materializan o realizan, porque el fin no es la conservacin de la situacin creada o existente, sino el movimiento fluido,
por lo que puede ser preferible la tolerancia o un nuevo acuerdo a la
materializacin.
Al Derecho pblico es ajeno este nuevo Derecho, pues en l prima en relacin con el dogma de la formacin de la voluntad estatal- el esquema de la forma de actuacin consistente en la intervencin, la tcnica de
los lmites y el mecanismo de la defensa o reaccin, que se corresponden
mejor con el carcter esttico del viejo Derecho.
Pero la accin estatal se ha expandido ampliamente en el campo del
movimiento de los bienes, a travs de las prestaciones pblicas: las que el
Estado exige (tributos) y da (econmicas y sociales).
Para las primeras existe un preciso Derecho: el fiscal y financiero
pblico, pero ste aparece ms orientado a la intervencin y la correlativa
defensa que basado en las categoras propias del Derecho general de obligaciones. La regulacin de las segundas ha dado lugar a un verdadero
magma normativo, faltando el desarrollo de un verdadero esquema o sistema de instituciones jurdicas. En particular, falta una dogmtica del contrato jurdico-pblico. El dominio de la categora del acto unilateral impide el desarrollo de sta y desfigura, en todo caso, la percepcin del acuerdo
o convenio administrativo. Pero si se prescinde de los prejuicios dogmticos se abre campo para la construccin de un Derecho pblico, ms concretamente administrativo, de obligaciones.
3. Derecho moderno.
La capa actual deriva de una ulterior expansin de la actividad estatal:

el Estado no se limita ya a realizar prestaciones a los ciudadanos, participa
en los movimientos mismos de la sociedad, en cuanto que la "dirige". En
143
este contexto se habla del Derecho como "instrumento" o "medio" de la

direccin.
Sujeto de la direccin es el Estado. La sociedad actual necesita no slo
de la proteccin-seguridad jurdicas de las situaciones privadas o flujos de
bienes (tal como la ofrecen el Derecho de cosas y el de obligaciones), sino
tambin (y, segn algunos, ya slo) del aseguramiento de los "procesos de
accin". La moderna sociedad espera del Derecho reglas que garanticen
confianza, economa y efectividad en todos los procesos sociales y la eliminacin rpida y segura de las perturbaciones. El Derecho se toma, en
este sentido, primitivo.
Todas las clases de normas se aparecen bajo la luz de "reglas de conducta" y programas: la actuacin administrativa, la actividad judicial y Ra
conducta de los ciudadanos son, as, todas ellas, procesos dirigidos por
normas. De esta suerte, las hasta ahora diferenciadas posibilidades de
coaccin (penas/sanciones, ejecucin administrativa y ejecucin judicial)
pasan a ser slo medios para la eliminacin de perturbaciones por razn
de "conductas desviadas" y se cambian, por tanto, a conveniencia (intercambiabilidad). Al mismo tiempo, todo el aparato jurdico de "direccin"
est en "retraccin" en beneficio de procedimientos "blandos" de influencia. La actuacin informal y la cooperacin sirven con frecuencia mejor a
la realizacin de los fines objeto de la direccin, preservan la iniciativa
empresarial y las leyes del mercado y, por eso, es frecuente que ocupen el
lugar de la regulacin formal. La cuestin es, por tanto, la de si esta
moderna fase del Derecho no se corresponde mejor con las exigencias de
la poca actual que las instituciones an vigentes, pero procedentes de las
fases anteriores, debiendo stas ser abandonadas (incluyendo los procedimientos procesales civiles complejos y de resultado incierto); dicho en
otras palabras, la cuestin es la de si el Derecho pblico no debe ms bien
evolucionar con el signo de los tiempos para progresar y mantenerse a la
altura de stos.
Para una mejor comprensin de la situacin actual, W. HENKE propugna buscar una analoga apropiada en la fenomenologa que exista en el
mbito del Derecho privado. Y la encuentra en el campo de la institucin
de la empresa y su relacin con el Derecho. El Estado puede, en efecto, ser
comprendido como una gran empresa de prestaciones.
Por de pronto, al interior de la empresa se producen, en relacin con
sus actividades, procedimientos y rdenes diversos en contenido y sin
forma especfica, dirigidos a todos o algunos de los colaboradores; de
carcter indefinido o coyuntural o referidos a un caso concreto; con objeto
relativo a la gestin del personal o los suministros, la planificacin, la produccin, la aplicacin de medios, el transporte, la contabilidad, etc....
Empresarialmente se trata de la direccin de los procesos de trabajo.
144
Jurdicamente estos procedimientos y rdenes reposan sobre la propiedad

de los medios de produccin y el correspondiente derecho de disposicin
y, en el mbito personal, en el poder de direccin; por tanto, sobre derechos
del tipo de seoro Los mecanismos en s mismos considerados no son
Derecho. Este se limita a proporcionar la legitimacin para "dirigir" y a
justificar la correlativa obligacin de obedecer los correspondientes impulsos, con sus lmites.
Trasladado todo ello al Estado, significa que los rganos-oficios "dirigen", con la ayuda de rdenes y sobre la base de apoderamientos (potestades-derechos), las conductas de los ciudadanos. Si ello es as, debe
adquirirse conciencia de que tampoco en el Estado "directivo" se trata
slo de gestionar, sino tambin de que unas personas que invisten u ocupan rganos se contraponen a los ciudadanos y deben exhibir y acreditar
ante stos disponer de suficiente legitimacin jurdica para la adopcin de
las pertinentes medidas. Para ello es preciso reconocer como figura central del Derecho pblico el derecho subjetivo del Estado a gobernar, diferenciado luego en derechos de legislar, juzgar y administrar (incluso dirigir) y stos, a su vez, desagregados en facultades concretas. Con ello se
dara al moderno Derecho la base jurdica necesaria para un contenido y
unos perfles ntidos y no estar condenado a ser instrumento de cualquier
poltica.
En el ejercicio de tales derechos-facultades habra que diferenciar, lo
que sera posible tomando como referencia la vieja distincin entre ius
iurisdictionis y ius politiae. El primero: consiste en el derecho a regular y
decidir conflictos entre ciudadanos, concretamente segn el esquema clsico pretensin-demanda-sentencia-ejecucin; resultado del mismo seran
las normas del Derecho privado, en el que la iniciativa de la creacin del
Derecho -mediante contrato- y de la prosecucin del Derecho mediante la accin- estaran confiadas al ciudadano y, por tanto, en el que
no habra propiamente "direccin" por parte del Estado. El segundo no es
otra cosa que el derecho a regular la conducta de los ciudadanos para la
consecucin de intereses generales, conforme al esquema de la orden y su
cumplimiento y, caso necesario, la coaccin; resultado del mismo sera el
Derecho administrativo, en el que la Administracin, es decir, el Estado
tiene la iniciativa de la creacin del Derecho y puede aplicarla para el desarrollo de la funcin de "direccin".
El principio de la libertad exige desde luego que se mantenga el
Derecho privado para las relaciones de los sujetos ordinarios entre s
(con sus Leyes decisoras de conflictos, la libertad contractual, las pretensiones diferenciadas y los procesos complejos), pero tambin que el
Estado retenga su derecho (limitado) a satisfacer la necesidad de "direccin" que tiene la sociedad actual (con sus Leyes "mandantes" o impe145
rativas y la ejecucin de stas, en el curso de la cual los rganos ejercitan sus "derechos").
Desde el punto de vista jurdico, el Derecho pblico se ofrece, aS,
como atributivo al Estado del derecho (facultad de offGium) de disponer
sobre el hacer o no hacer de los ciudadanos, a los efectos de la "direccin"
social. Con sus facultades y pretensiones articula la ejecucin de ese
Derecho pblico y decide los conflictos que siempre pueden surgir con el
ciudadano. Por tanto, "la direccin" de la sociedad por el Estado no altera
el carcter del Derecho pblico, no le priva de los elementos acumulados
en las fases histricas anteriores, sino que le aade nuevos fines.
La analoga con la empresa puede ser til tambin, segn siempre W.
HENKE, para la teorizacin de la actuacin cooperativa o informal, en la
que el Estado no hace uso de sus prerrogativas clsicas. Aqu la actuacin
administrativa se asemeja esencialmente a la de una empresa econmica
hacia el exterior. Tambin la empresa realiza actos y negocios jurdicos formales, ejercita derechos y acciones, plantea procesos. Pero su actuacin
diaria se produce informalmente, a travs de negociaciones, conversaciones y, aunque se basen en contratos formales, en sus relaciones se prefiere
la negociacin y el acuerdo extrajudicial.
Lo mismo hace el Estado cuando se trata de realizar planificaciones
amplias y complejas, de autorizar proyectos o actividades igualmente
complejos o de desarrollar una accin que comporta riesgos nuevos incalculables. Pues opera tambin informalmente, al margen de los cnones de
las formas de actuacin e, incluso, se ve obligado a proceder as si no
quiere perder tiempo, dinero y efectividad e, incluso, los procesos judiciales que eventualmente pudieran entablarse. Todo este fenmeno produce desorientacin en la dogmtica. Pues la vinculacin a la Ley y al
Derecho y la actuacin con arreglo a formas predeterminadas constituye
un acervo querido del Estado de Derecho; acervo, que parece correr el
riesgo de perderse.
Las Leyes no slo son programas de actuacin y el Derecho no se
compone slo de Leyes administrativas, sino tambin de institutos y principios jurdicos derivados de la Ley y la jurisprudencia o que sta complementa y desarrolla.
Volviendo al smil de la empresa, la actuacin de sta se produce ciertamente fuera de las "formas jurdicas de la actuacin privada", pero no
fuera del Derecho. Su actuacion es libre en el marco del Derecho, dentro
de los lmites de los derechos de los interlocutores y de las normas prohibitivas que protegen a stos.
Igual sucede con la Administracin que acta fuera de las formas del
Derecho administrativo. A pesar de ello, no puede decirse que se site y
opere fuera del Derecho. Ocurre slo que, en tal hiptesis, el instrumenta146
rio jurdico-pblico disponible para ordenar la situacin es ms escaso, por

prcticamente limitado a la responsabilidad patrimonial, la lesin de derechos fundamentales, los principios generales y poco ms. Se hacen pues
necesarios avances para dominar la situacin:
- Por de pronto es preciso decidirse a reconocer a la Administracin,
all donde no est inequvocamente vinculada positivamente por la Ley, un
espacio de disposicin propia para su actuacin. La procedencia de tal
reconocimiento deriva de la concepcin de la Administracin al menos no
slo como parte de un poder ejecutivo y dentro de un proceso uniforme de
formacin de la voluntad estatal, sino como ejercicio o actuacin de determinados y limitados derechos o facultades.
- En la medida en que el servicio al inters general se conciba como
"direccin" de la sociedad, el Derecho se ofrece no slo como programa,
sino tambin como decisin de conflictos y proteccin frente a la arbitrariedad y abuso de poder al igual que en el Derecho privado (slo que en las
relaciones entre el poder y el ciudadano).
- El espacio decisional administrativo no puede, pues, considerarse
elemento ajeno o incluso contrario al Estado de Derecho si (como la autonoma de la voluntad en Derecho privado) es tratado y se mueve en un contexto suficientemente denso de institutos jurdicos del Derecho pblico. En
la medida en que ste no los ofrezca an (que es lo normal, con las notables excepciones de la responsabilidad patrimonial y los derechos fundamentales), pueden ser deducidos y desarrollados a partir del Derecho privado, naturalmente con las modulaciones precisas a la vista de las
caractersticas de las relaciones entre el Estado y el ciudadano.
Los elementos bsicos, a tal efecto, de una nueva dogmtica pasaran
a ser, as:
1. Las relaciones jurdicas, que deben pasar a ser la figura central (al
igual que sucede ya en el Derecho privado). Todas las relaciones reales
relevantes son relaciones jurdicas trabadas entre personas fsicas y jurdicas (pblicas y privadas), en el curso de las cuales se trata de saber lo que
es de Derecho o contrario al Derecho.
A la concepcin de la existencia de una relacin jurdica entre Estado
y ciudadano slo se opone el prejuicio dogmtico de que el que acta como
titular de un rgano actualiza una voluntad estatal (en la que queda comprendida la voluntad del ciudadano), que se corrompe si al ciudadano se le
reconoce la condicin singular de sujeto frente al Estado en el contexto de
una concreta relacin jurdica.
Tambin el Estado (ms bien partes del mismo) tiene personalidad. Por
ello, toda dogmtica debe comenzar con un Derecho de las personas, basada en una teora de la capacidad jurdica y de obrar y de la representacin
147
(que se esconde y obvia en la teora del rgano). En vez de eso, la dogmtica actual se limita fundamentalmente a describir la organizacin, lo que
ms bien es tarea de la ciencia de la Administracin.
2. Los derechos subjetivos, en tanto que stos y sus correspondientes
deberes-obligaciones integran el contenido de las relaciones jurdicas.
Un prejuicio jurdico-pblico actual tiende a ver el derecho subjetivo como personal, privado y ligado al albedro, con la consecuente esencial remisin al Derecho privado. Pero jurdicamente el derecho subjetivo no implica necesariamente albedro privado, sino que debe entenderse
preferentemente - y con carcter ms general- como posicin de un
sujeto de Derecho, sobre cuya base ste puede exigir algo o hacer algo
sin ser perturbado. El derecho subjetivo as entendido puede establecerse al servicio del albedro privado, pero tambin al de la asuncin responsable de tareas en inters de la colectividad, es decir, tanto como pura
legitimacin como conectado con obligaciones o, lo que es igual, como
derecho individual o derecho social o comunitario o facultad del officium. Por ello mismo y en cuanto a su efectividad, puede quedar remitido a la tutela judicial o beneficiarse de la autotutela. Ello significa que
sirve para construir la posicin en el Derecho tanto de los sujetos pblicos, como de los privados.
En definitiva, se trata de saber si la categora clsica y an operante
entendida como seoro (JELLINEK), derecho originario a la obediencia
(O. MAYER) u omnipotencia formal (THMA), es decir, el imperium propio de la soberana que se expresa en las potestades administrativas, slo
est limitada por los derechos de libertad y ulteriormente por los procedimientos de toma de decisiones (procedimientos), o si, por contra, no es
. desde el principio otra cosa que la legitimacin de la actuacion de rganos, fundada en la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico y
regulada en su contenido y ejercicio; legitimacin (es decir, derecho)
frente a la cual se sita el ciudadano pertrechado de sus derechos personales derivados asimismo de la Constitucin y el resto del ordenamielI1to
jurdico.
3. Q La separacin del Derecho material y formal, como sucede en
Derecho civil.
Aqu tambien ha de procederse mirando al ejemplo que facilita el
Derecho privado, en el que se da una clara separacin de estructuras: entre
las relaciones jurdicas materiales y las formales o procesales, es decir, los
negocios jurdicos y las acciones procesales, y, por tanto, entre la obligatoriedad material y la fuerza jurdica.
Por razn de la tradicional prevencin en el mbito pblico a las posiciones materiales, en el Derecho administrativo (concretamente en el pro148
cedimiento para la toma de decisiones) tal diferenciacin no se hace de

forma consecuente. En el resulta efectivamente ms difcil, porque -a
diferencia del Derecho privado--los planos material y formal no estn hoy
institucionalmente separados:
- La Administracin puede decir lo que es Derecho por s misma en
un procedimiento en el que es, simultneamente, sujeto material o sustantivamente legitimado y sujeto formalmente decisor.
- El acto administrativo es, por ello y tambin simultneamente, terminacin formal del procedimiento y ejercicio material de derechos, es
decir, negocio jurdico y "sentencia".
- La consistencia jurdica del acto administrativo es al mismo tiempo eficacia vinculante y fuerza jurdica, de lo que derivan dificultades en
cuanto al rgimen de anulacin o revocacin y revisin (en el que se confunden igualmente el plano "casacional" y el de rescisin-resolucin del
negocio jurdico).
- La superposicin de los planos formal (plazos administrativos de
solicitud, reclamacin o impugnacin) y material (prescripcin de derechos).
Urge, pues, una reconsideracin y actualizacin de las que podramos
llamar "pautas" de la actuacin administrativa, a fin de conseguir en stas
una textura que --desde la triple funcin de orden, control y "optimizacin" de las condiciones de vida en sociedad apuntadas por R. SCHMIDTI06
y que les es propia- les permita la transmisin a aquella actuacin de la
adecuada combinacin de seguridad-estabilidad y flexibilidad-impulso.
En la funcin de orden, las expresadas pautas cumplen desde siempre
un cometido de armonizacin y equilibrio entre los bienes jurdicos y, en
definitiva, el inters general y los intereses particulares. Pero resulta
importante tener en cuenta que esa funcin tiene lmites que, no obstante
su evidencia, suelen colocarse en segundo plano, cuando no desatenderse l07 Tales lmites se hacen presentes en las situaciones de incumplimiento, relativamente generalizado y desde luego frecuente, de los mandatos y las prohibiciones administrativos y han existido siempre, si bien
en la actualidad cobran progresivamente importancia por la mayor dependencia de la funcin reguladora del Estado (en continua y rpida evolucin) de la ciencia y la tecnologa. Su causa ltima radica en la imposibilidad de la completa y total normacin anticipada de los supuestos reales,
que, si no hace quebrar desde luego la funcin de orden del Derecho, pone
Reiner SCHMIDT, op. cit. en nota 93, pgs. 71 a 78.
Lo que puede ejemplificarse en el escaso, por no decir nulo, tratamiento terico, doctrinal y jurisprudencial de la "tolerancia" de situaciones de incumplimiento como lo que, desde el punto de vista que
ahora nos ocupa, puede ser: una forma de actuacin frente a una situacin especfica de incumplimiento,
que requiere una respuesta no prevista en la programacin normativa de la Administracin.
\06
107
149
de relieve que en sta se trata, adems de la predeterminacin sustantiva

de las conductas y situaciones, de la ordenacin general de la organizacin
y el procedimiento administrativos y, por tanto, de la programacin normativa y la aplicacin de sta. Para el punto de vista jurdico-administrativo an vigente (evidentemente influido por el modelo referencial de la
"ejecucin judicial"; influencia, cuya tradicin se remonta a O. MAYER),
la flexibilizacin del sistema precisa para atender a los problemas derivados de los expresados lmites -flexibilizacin, que se traduce en el reconocimiento de espacios de propia decisin administrativa- se ofrece bajo
la imagen limitada de prdida del elemento esencial de programacin, es
decir, de determinacin jurdica heternoma de la Administracin. Lo
cierto es, sin embargo, que esos espacios son los que pueden permitir al
sistema estatal una consecucin o realizacin de sus fines atenida a las
caractersticas reales de los problemas sociales. Se trata, en suma, de la
apertura a los fenmenos no por obviados menos reales de la actuacin
administrativa en rgimen no de supra/infraordenacin, sino de coordinacin, que reviste las formas de gestin organizativa interna, actividad
informal, actividad no basada en la imposicin y guiada por la "aceptabilidad social" de las soluciones 108, la negociacin de acuerdos y convenios,
etc... Esa apertura conduce al reconocimiento del que W. BRHM y H.
HILL han calificado de Derecho Administrativo "situacional" 109, en el que,
junto a la programacin clsica, adquiere una posicin propia la generada
directamente por la Constitucin, desde la que el legislador y la misma
Administracin pueden extraer las pautas pertinentes, actuando en el proceso de concrecin del orden constitucional "en mano comn" 110, conforme a una lgica de divisin de tareas que, en todo caso y en razn a la funcin de control, debe desarrollarse bajo el control judicial (de ah que el
expresado Derecho administrativo "situacional" no implica prdida de la
funcin de orden).
Pero las pautas conforme a las que opera la Administracin deben permitir a sta cumplir una verdadera y necesaria funcin de adecuacin e
impulso en el proceso, continuamente renovado, de integracin social. El
despliegue de esta funcin depende de la receptividad para con realidades
insuficiente y defectuosamente percibidas y sistematizadas por la dogmtica actual, en particular la ocupacin por la tcnica finalista -junto a la
108 Como de fonna convincente y brillante ha expuesto recientemente Rafael de Ass ROIG, Jueces y
Normas. La decisin judicial desde el ordenamiento. Ed. M. Pons, Madrid 1995, pgs. 286 y sgs., la aceptabilidad social es ya criterio rector del proceso de toma de decisiones tpica y propiamente judicial.
109 Winfried BROHM, "Situative Gesetzesanpassung durch die Verwaltung", NVwZ 88, pgs. 794 y sgs.
Hermann HILL, "Recht~~taatli(;he
Bestimmtheit oder situationsgerechte Flexibililal des
Verwaltungshandelns", Die Offentliche Verwaltung, 87, pgs. 885 y sgs.
liD La expresin es de E. FRIESENHAHN, "Parlament und Regierung im modemen Staat", WDStRL 16
(1958), pgs. 9 y 38.
150
condicional tradicional- de un lugar propio en la programacin legislativa de la actuacin administrativa y la flexibilizacin de dicha programacin dirigida a absorber la evolucin futura del conocimiento cientficotcnico (mediante la remisin al estado en cada momento de ste, las
normas experimentales, la modulacin en el tiempo de la entrada en vigor
de las normas, etc...), con las consecuencias que de todo ello se siguen para
el estatuto de la Administracin 111.
Es evidente que la Ley formal sigue ocupando una posicin central en
el ordenamiento y que, no obstante el proceso de su instrumentalizacin al
servicio de polticas pblicas concretas, conserva su pretensin bsica de
generalidad y permanencia, indispensable para la realizacin del valor fundamental de la seguridad jurdica. Pero ello no debe impedir reconocer su
incapacidad progresiva para determinar acabadamente las conductas reguladas, con la consiguiente transformacin de su funcin tradicional en el
ordenamiento, puesta de manifiesto por la descarga de decisiones en niveles infralegislativos, articulados incluso bajo la forma de subordenamientos dotados de mayor o menor autonoma 112. De esta suerte, la inadecuacin resultante de la explicacin establecida del proceso normativo desde
el esquema clsico Ley-Reglamento (en trminos organizativos: poder
legislativo-poder ejecutivo) tiende a superarse mediante la contemplacin
de aquel proceso -sobre la base de la necesidad evidente de la adaptacin
constante de la norma legal a las distintas y evolutivas situaciones- como
una secuencia de fases en el tratamiento y resolucin de los problemas
sociales, en la que a la decisin" del legislador formal han de seguir an
otras distintas (la expresin es de R. SCHMIDT 113), as como el reconocimiento a la Administracin de "un poder normativo fctico" (la expresin
es de E. SCHMIDT-AsSMANN 114). Por tanto, la relacin Ley-Administracin
no debe verse hoy slo bajo la luz de la posibilidad del control jurdico
111 Vase al respecto, con carcter general, Luciano PAREJO ALFONSO, Crisis y renovacin en el
Derecho pblico, Ed. CEC, Madrid 1991.
112 Como pone de relieve Reiner SCHMIDT (op. cit. en nota 93, pgs. 79 y 80), el doble objetivo tradicional de la Ley (a travs de la llamada programacin condicional, en terminologa de N. LUHMANN) de
predeterminacin de una nica solucin justa y de plenitud del control judicial, no puede hoy ser alcanzado en su totalidad. Y ello, porque: primero, ya la programacin condicional tradicional no puede prescindir del fin; segundo, porque la cada vez ms frecuente programacin finalista no predetermina necesariamente una consecuencia jurdica (deducible a travs de un silogismo articulado segn la lgica
interpretativa jurdica), pero s en todo caso un fin a conseguir, lo que proporciona de suyo a la
Administracin un cierto espacio de actuacin propia; y tercero, el surgimiento de la programacin legal
calificada como "relacional", porque en ella la Ley se limita a establecer el conjunto de valores y bienes
pertinentes (en tensin dialctica entre s) y los instrumentos a emplear para su realizacin armnica, abstenindose de regular conductas, con el resultado de abrir posibilidades ciertas de accion administrativa
desplegada sobre una estrategia propia.
113 Reiner SCHMIDT, op. cit. en nota 93, pgs. 78 y 79.
114 Eberhard SCHMIDT-AsSMANN, "Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts -Reformbedarf
und Reformansiitze-", en W. Hoffmann-RiemlE. Schmidt-Assmann/G. F. Schuppert (editores), Reform
des AlIgemeinen Verwaltungsrechts. Crundfragen, Ed. Nomos Verlagsgessellschaft, Baden-Baden, 1993,
pg. 49.
151
(judicial), sino tambin de la encomienda y la comisin de la accin desde

un fin, en un marco y con determinados lmites, es decir, como pieza esencial de un sistema de "direccin" social de mayor complejidad funcional
que la relativa al aseguramiento de la correccin jurdica de todas las decisiones concretas finales. Esa relacin permite desde luego un cierto margen de actuacin de la Administracin, en tanto que necesariamente basada ---en trminos constitucionales- en la posicin y funcin de la
Administracin en la estructura de poderes pblicos, comprensivas desde
luego de su capacidad y potencialidad especficas.
En el plano de la ejecucin de los programas legales, finalmente, no es
sencillamente posible dejar de admitir las consecuencias que se derivan
para el funcionamiento y la accin administrativas de las exigencias que
han venido imponindose a la Administracin, bsicamente desde el principio de Estado de Derecho 115, Yque ya a finales de la dcada de los cincuenta A. KOTTGENI16 caracterizaba como empobrecimiento del contenido decisorio y prdida de confianza en s misma por sustraccin de la
conciencia de su valor especfico. Esas consecuencias pueden cifrarse en
un incremento considerable de la necesidad de consenso, cooperacin y
aceptacin social en la accin administrativa, que provoca el recurso a formas de operar en diverso grado informales (caracterizadas por la dificultad
de su reduccin anticipada a normas o reglas) o basadas en el acuerdo de
voluntades (que implican el juego en las relaciones jurdico-administrativas del elemento volitivo de la Administracin).
115 Pero tambin de las transformaciones del Estado y la sociedad y de las relaciones entre ambos a la
luz del orden constitucional.
116 Amold KTTGEN, "Die gegenwartige Lage der deutschen Verwaltung", Deutsches
Ve/Waltungsblatt 1957, pgs. 441 y sgs.
152
LA TERMINACIN
CONVENCIONAL
DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
COMO FORMA
ALTERNATIVA
DE DESARROLLO
DE LA ACTIVIDAD
UNILATERAL
DE LA ADMINISTRACIN
l.
EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA TERMINACIN

CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1.
Novedad, trascendencia y dificultad de la figura
En tanto que novedad en nuestro Derecho administrativo, es lgico

que la previsin legal sobre la terminacin convencional del procedimiento administrativo contenida en el artculo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de' Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (en adelante LRjAPyPAc) haya sido
objeto ya de juicios diversos, que acentan -segn la perspectiva- bien
las potencialidades positivas 1, bien los peligros que encierra 2.
Debe inmediatamente precisarse que la novedad no radica en la admisin del pacto, acuerdo, convenio o contrato en la relacin jurdica administrativa por excelencia, es decir, aquella en cuyo contexto la
1 As L. PAREJO ALFONSO, Objeto, mbito de aplicacin y principios generales de la Ley de Rgimen
Jurfdico de las Administraciones pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en la obra colectiva
dirigida por J. LEGUINA VILLA Y M. SNCHEZ MORN, La nueva Ley de Rgimen Jurfdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Ed. Tecnos, Madrid 1993, pg. 28. Ms
recientemente, en el mismo sentido y en la primera monografa publicada en la materia concreta, F.
DELGADO PIQUERAS, La Terminacin Convencional del Procedimiento Administrativo, Ed. ARANZADI,
Madrid 1995, pgs. 20 y 21.
2 E. GARCA DE ENTER Un punto de vista sobre la nueva Ley de Rgimen Jurfdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de 1992, en el libro colectivo
(introduccin) dirigido por J. LEGUINA VILLA Y M. SNCHEZ MORN citado en la nota anterior, pg. 13.
155
Administracin despliega una actividad unilateral. En la doctrina, F.

GARRIDO FALLA 3 admite el juego de la tcnica contractual con carcter
general en la actividad administrativa y J. L. MEILN GIL 4 sostiene, con
apoyo en la perspectiva histrica, la contingencia de la admisin legal, por
materias, del juego de la tcnica convencional o contractual como alternativa a la de la decisin unilateral. De Derecho positivo, la realidad de
dicho juego es evidente en numerosos campos (adems de en la materia
contractual propiamente dicha), como resulta del anlisis efectuado por
F. DELGADO PIQUERAS 5.
Pueden citarse, en efecto, los siguientes supuestos: los convenios de
adquisicin amistosa regulados por la Ley de Expropiacin Forzosa de 16
de diciembre de 1954 (art. 24); los convenios de cooperacin y los de coRaboracin que ya antes de la LRjAPyPAc prevea la recientemente derogada Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 para excluirlos de su
mbito de aplicacin (art. 2.4 y 7) y los convenios de colaboracin a que
se refiere la vigente Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de as
Administraciones Pblicas (art. 3.1, d); la concertacin del planeamiento y
la ejecucin de actuaciones urbansticas en suelo urbanizable no programado, autorizada por la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley
sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, y luego los sucesivos
Textos Refundidos de dicha Ley aprobados por Real Decreto 1346/1976,
de 9 de abril, el primero, y Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,
el segundo y hoy vigente; los convenios urbansticos desarrollados en la
prctica, admitidos --con limitaciones- por la jurisprudencia contencioso-administrativa (SsTS de 30"de abril y 13 de julio de 1990 y 13 de marzo
de 1991, R. Az. 3624, 6034 y 1998, respectivamente) y recogidos por la
ms reciente legislacin urbanstica autonmica (disposicin adicional
cuarta de la Ley valenciana 4/1992, del Suelo No Urbanizable; disposicin
adicional sexta de la Ley valenciana 6/1994, Reguladora de la Actividad
Urbanstica; y artculos 74 a 77 de la Ley 9/1995, de Medidas de Poltica
Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid); la negociacin colectiva en la funcin pblica, con posibilidad de la suscripcin de
acuerdos y pactos, contemplada en la Ley 9/1987, de 12 de mayo, de
Organos de Representacin, Determinacin de las Condiciones de Trabajo
y Participacin del Personal al Servicio de las Administraciones Pblicas
(arts. 30 y sgs.); Ylos conciertos y convenios en materia tributaria, en trminos hoy discutibles. En cualquier caso, en nuestro Derecho no existe
3 F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, Ed,. Tecnos, Madrid 1989, Vol. n, 9!l ed.,
pg. 32.
4 J. L. MEllAN GlL, La actuacin contractual de la Administracin Pblica espaola. Una perspectiva histrica, RAP nm. 99, 1982, pgs. 7 y sgs.
5 F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota nm. 1, pgs. 107 y sgs.
156
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA CONSENSUAL
prohibicin general y absoluta expresa o implcita al ejercicio pactado o

acordado de las potestades administrativas. Antes al contrario y como ha
puesto de relieve 1. TORNOS MAS 6, lo cierto es lo contrario, es decir, la
admisin general de la transaccin y el arbitraje, como resulta de los artculos 39 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido de 23 de septiembre de 1988 -para la materia hacendstica- y 40 Y 41 de la Ley de
Patrimonio del Estado, Texto Articulado de 15 de abril de 1964 7.
La novedad reside ms bien, pues, en el carcter general de la habilitacin a la Administracin para acordar, pactar, convenir o contratar con ocasin del ejercicio ordinario de sus potestades, expresada cabalmente en la
regulacin comn del cauce para el desarrollo de su actividad unilateral y
tanto en la fase de toma de la decisin, como en la de resolucin sobre la
impugnacin de sta 8. Tal habilitacin parece comportar, en efecto, la
admisin e introduccin de un nuevo tipo de actividad Uunto a los tradicionales de la actividad unilateral y la contractual propiamente dicha), capaz de
proyectarse sobre y desplegarse en cualesquiera de las tres formas tradicionales que puede revestir precisamente la unilateral: intervencin/polica,
fomento, prestacin/servicio pblico.
En modo alguno se trata, sin embargo, de una originalidad de nuestro
Derecho.
La Ley federal alemana de Procedimiento Administrativo
(BVerwVfG) contempla, ya desde 1976, la figura del llamado contrato de
Derecho Administrativo, inscrita en la categora dogmtica del contrato de
Derecho pblico (pargrafos 54 y sgs.). En Derecho italiano la Ley
241/1990 sobre nuevas formas en materia de procedimiento administrativo
y el derecho de acceso a los documentos administrativos la recoge en su
artculo 11. En Francia existe cuando menos una reflexin acerca de la procedencia de la incorporacin de tcnicas conciliatorias, transaccionales y
de arbitraje para la resolucin de los contenciosos administrativos 9. Y
fuera del sistema jurdico-pblico continental europeo, en el Derecho norteamericano se utiliza con normalidad la tcnica convencional 10.
6 J. TORNOS MAS, "El arbitraje en el Derecho Administrativo: posibilidad de esta figura jurdica",
Tribunal Arbitral de Barcelona, BUTLLETI nm. 6, 1995, pgs. 13 y sgs.
7 Estos preceptos legales, en efecto, ms que expresar prohibiciones, disponen una "elevacin" de la
competencia (en su caso, su reserva al poder legislativo) para decidir la fomla especfica transaccional o
arbitral de actuacin, si bien indudablemente por razn de una prevencin general frente a la figura.
8 El artculo 107.2 LRjAPyPAc contempla la posibilidad de la sustitucin por la Ley sectorial de los
procedimientos ordinarios de impugnacin por otros de conciliacin, mediacin y arbitraje.
Sobre la mediacin y el arbitraje como instrumentos alternativos a los tradicionales y en sentido favorable a aqullos, vase, recientemente, J. TORNOS MAS, "Medios complementarios a la resolucin jurisdiccional de los contlictos administrativos", RAP nm. 136, pgs. 149 y sgs.
9 Vase Conseil d'Etat, Rgler autrement les contlits: conciliation, transaction, arbitrage en matire
administrative, Ed. La Documentation Fran~aise, Paris 1993.
10 Vase, al respecto, F. DELGADO PIQUERAS, "La "Administrative Dispute Resolution Act" de los
Estados Unidos: introduccin, traduccin y notas", RAP nm. 131, 1993, pgs. 555 y sgs.
157
La experiencia, ya estimable, del Derecho alemn alerta, empero, sobre

la dificultad que plantea la figura en ordenamientos de Derecho administrativo para su plena integracin en el esquema jurdico-administrativo establecido y su desembarazado y normal juego en la prctica. W. HENKE 11 se
lamentaba, en efecto, todava en 1992, de la falta no ya de una elaboracin
digna de tal nombre del rgimen del contrato de Derecho administrativo,
sino incluso de verdadero reconocimiento de dicha cuestin como tarea
dogmtica 12.
Esta especfica dificultad guarda evidente relacin con la trascendencia
de la figura. De un lado, pertenece a la categora del contrato, la cual-por
estar a caballo entre los Derechos pblico y privado-- est colocada en f' 1
centro mismo del debate dogmtico, como destac en su da ya S. MARTNRETORTILLO 13. Pero, de otro y en lo que aqu mas importa, generaliza (ms
all de su campo tradicional: la actividad contractual propiamente dicha) el
acuerdo de voluntades como generador de reglas jurdico-administrativas,
hace del sujeto ordinario parte activa de la definicin y realizacin del inters general y trae a primer plano verdaderas relaciones jurdicas -incluso
de larga duracin- basadas en aquellas reglas; con la consecuencia, todo
ello, del trastocamiento de elementos basales de la arquitectura establecida
del Deretho administrativo 14, Y la necesidad, por tanto, de un verdadero
11
W. HENKE, "Wandel der Dogmatik des offentlichen Rechts", Juristen Zeitung (JZ) 1992, pgs. 541
y sgs.
12 A pesar de lo cual, la figura ha acabado asentndose en el Derecho positivo y aplicado y, por tanto,
en la prctica. H. BAUER ("Anpassungsflexibilitat im offentlichrechtlichen Vertrag", en la obra colectiva de
la que son directores W. HOFFMANN-RrnM y E. SCHM1DT-AsSMANN, Innovaton und Flexbilitiit des
Verwaltungshandelns, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994, 1 ed., pgs. 245 y sg.) seala a este
respecto que, si es verdad que no se ha logrado una elaboraci6n dogmtica del contrato de Derecho pblico mnimamente equiparable a la civil, no deja de ser cierto tambin tanto el logro de avances significativos en el tratamiento cientfico de la figura, como, sobre todo, su establecimiento en numerosos sectores
administrativos: rgimen local, construcci6n y urbanismo, funci6n pblica, carreteras, tributos, asistencia
social, entre otros.
13 En el campo del Derecho fiscal, el empleo de la figura es objeto de controversia en Alemania.
Siguiendo a H. J. WOLFF, O. BACHOF y R. STOBER (Verwaltungsrecht 1, Ed. C. H. Beck, Munich 1994, 10
ed., pgs. 791 y 792) puede decirse que es opini6n general la del carcter refractario a la figura de dicha
materia (al menos por lo que se refiere a los impuestos), pues a su empleo se oponen los principios de legalidad (tipicidad) e igualdad de trato en la contribuci6n del ciudadano. No obstante, existen opiniones que
niegan una prohibici6n general para el juego de la tcnica en este campo, aunque reconocen que dicho
juego ha de producirse conforme a estrictas limitaciones (admitiendo especialmente los acuerdos sobre
hechos de difcil determinaci6n y prueba). En el terreno de las figuras tributarias no impositivas, la opini6n
mayoritaria parece admitir, por contra, una mayor operatividad del llamado contrato jurdico-pblico (en la
concreta variedad de jurdico-administrativo)
13 S. MARTN-RETORTlLLO, "La instituci6n contractual en el Derecho administrativo. En tomo al problema de la igualdad de las partes", RAP nm. 29, 1959, pgs. 60 y 61.
14 Entre estos elementos pueden destacarse los siguientes: la esencial contraposici6n inters pblico e
inters privado; la correlaci6n entre las nociones de inters pblico y potestad (poder jurdico especfico
para defmir y realizar dicho inters); la reconducci6n de la relaci6n ciudadano-Administraci6n a la relaci6n
"tipo" caracterizada por la supraordenaci6n de sta en tanto que ejerciente de poder pblico y la infraordenaci6n de aqul en tanto que sujeto paciente del ejercicio de la potestad y s610 sujeto activo "reacciona!"
frente a las consecuencias de la incidencia en su esfera propia de dicho ejercicio de poder pblico; y la
visi6n esttico-puntual de dicha relaci6n, por raz6n de su contemplaci6n a travs nicamente de los
momentos jurdicos que representan los "actos administrativos" (que se hacen emerger, as y por su releva
158
cambio en la construccin dogmtica de ste. As lo ha sealado W.

para quien los elementos de la nueva dogmtica a elaborar son
precisamente:
HENKE 15,
a) La relacin jurdica, que debe pasar a ser la figura central, al igual

que sucede en el Derecho privado. A la construccin del Derecho administrativo en tomo a ella se opone slo el prejuicio dogmtico de que el sujeto pblico que acta lo hace como titular de un rgano que actualiza objetivamente una voluntad estatal (en la que est comprendida la del sujeto
ordinario afectado), de suerte que sta se corrompe si al ciudadano se le
reconoce la condicin plena de sujeto frente al Estado en el contexto de una
singular relacin jurdica. Y
b) El derecho subjetivo, con su correspondiente: la obligacin (como
contenidos propios de la relacin jurdica). Aqu tambin opera un prejuicio
dogmtico, a saber, el que ve el derecho subjetivo como personal, privado
y ligado al libre albedro, remitindolo al Derecho privado. Lo cierto es que
el derecho subjetivo puede ser visto, con carcter ms general, como la posicin de un sujeto desde la que ste puede exigir algo o hacer algo sin ser
perturbado. Una tal categora sirve tanto para la construccin de la libertad
(autonoma) individual, como para la de la asuncin responsable de tareas
en inters de la colectividad, es decir, como legitimacin-habilitacin pura
o vinculada con deberes; lo que vale decir, tanto como derecho individual o
de un miembro de la colectividad, como en concepto de facultad propia de
un officium (definida y precisada por el ordenamiento), remitidos
-respectivamente y en cuanto a su efectividad- a la tutela judicial o la
autotutela. Desde semejante categora general el objeto del Derecho administrativo puede ser descrito como conjunto de relaciones entre sujetos:
frente a los poderes o sujetos pblicos administrativos aparecen, as, los
sujetos privados, actuando cada uno de ellos sus especficos derechos subjetivos. Esta visin permite, en efecto, dar cuenta de la diversidad real de
las caractersticas de las relaciones jurdico-administrativas, incluso en
cuanto hace a la posicin en ellas de los correspondientes sujetos pblicos
y privados.
En tercer lugar, la operatividad del acuerdo, pacto, convenio o contrato
en la actividad administrativa ordinaria actualiza el conjunto de problemas
relacionados con la capacidad e idoneidad -medidas por relacin a su fle-
vancia para la referida visin, del fluir continuado de la actividad administrativa y, por tanto, la relacin
con el ciudadano, que queda en penumbra o segundo plano).
15 W. HENKE, op. cit. en nota nm. 11, pgs. 541 y 542.
159
xibilidad y apertura a la innovacin- del Derecho administrativo establecido para cumplir sus funciones. A este propsito afmna R. Schmidt 16_ desde
la identificacin de la triple funcin de orden 17, control 18 y optimizacin 19
que cumplen los criterios que rigen la actuacin administrativa- que:
1. o La funcin de orden encuentra lmites reales por razn de la imposibilidad de la completa normacin de la realidad (que no es nueva, aunque
hoy presente perfiles novedosos y especialmente acusados en punto a la
programacin heternoma de la Administracin). De ah que califique de
error la persistencia en el tratamiento de los espacios "libres" de previa
normacin heternoma (sobre la base de la clsica extrapolacin a la
Administracin del modelo de la Justicia) simplemente como fenmenos
de "prdida" en el "sistema jurdico de medida" de la actuacin administrativa. Pues tales espacios son, en realidad y desde la consideracin de la
Administracin como "Constitucin en accin" 20, los que generan las condiciones necesarias para "logros" en el plano de la "ejecucin" orientados
fundamentalmente por los problemas reales; "logros", que se consiguen
precisamente gracias a la actuacin cooperativa e informal y la posibilidad
de la celebracin de "contratos de Derecho pblico" y permiten, as, la formacin de un necesario Derecho administrativo capaz de integrar y dar respuesta a las distintas y variables "situaciones", del que slo puede decirse
que pierde su funcin inexcusable de orden cuando abandona su referencia-gua bsica: la Constitucin. Esta tesis otorga un papel clave en la innovacin a los criterios de la accin externos al Derecho administrativo propiamente dicho (los directamente constitucionales), entendiendo que la
concrecin de los mismos est entregada "en mano comn" 21 al legislador
y la propia Administracin.
2. 0 Desde la perspectiva de la funcin de control (basada en la divisin
funcional del poder pblico) y teniendo en cuenta el papel alcanzado hoy
por el Juez contencioso-administrativo, la formacin de los criterios de la
16 R. SCHMlDT, "FlexibilWit und Innovationsoffenheit im Bereich der Verwaltungsmassstabe", en la

obra colectiva dirigida por W. HOFFMANN-RfEM y E. SCHMJDT-ASSMANN, lnnovation und Flexibilitiit des
Verwaltungshandelns, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1994, la ed., pgs. 67 y sgS.
17 Determinando (el ordenamiento jurdico) la vida estatal mediante la fijacin (conforme al bien
comn) de los trminos de la armonizacin de los intereses pblicos y sociales-privados.
18 El ordenamiento jurdico-pblico, condicionado por la idea de control-equilibrio que est en la base
de la organizacin-divisin de los poderes, sirve como criterio de deber ser y, consecuentemente, medida
para el control de la actuacin administrativa.
19 Desde una perspectiva dinmica, el ordenamiento pblico cumple -a travs de mandatos de configuracin social- un papel de mejora del medio vital.
20 La expresi6n es de LORENZ VON STEIN, Handbuch der Verwaltungslehre, 1988, Tomo 3, pg. 6 (citado por R. Schmidt, op. cito en nota nm. 13, pg. 73).
21 La expresi6n es de E. FRfESENHAHN, "Parlament und Regierung im modernen Staat", WDStRL
(serie de publicaciones de la Asociaci6n Alemana de Profesores de Derecho del Estado), nm. 16, 1958,
pg. 9.
160
actuacin administrativa debe considerarse actualmente resultado de una

relacin dialctica triangular especfica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, en la que aquella divisin ha de definirse sobre la base de
los concretos perfiles funcionales dibujados por la Constitucin.
3. En el terreno de la funcin de optimizacin se juega la posibilidad
misma del desarrollo de procesos innovativos, exigidos incluso por el
orden nuclear determinado por los derechos fundamentales, en cuanto la
tutela de stos demanda una accin positiva estatal, sin la cual no es posible la transformacin y actualizacin de los deberes de proteccin.
A este respecto, si la responsabilidad principal contina radicando
ciertamente en el legislador, la accin normativa de ste ha de tener tanto
una orientacin decidida a la innovacin (gracias, fundamentalmente, a la
tcnica de la programacin teleolgica y por objetivos), como una suficiente elasticidad, lo que vale decir capacidad de integracin por los enunciados normativos del conocimiento an no alcanzado al tiempo de su promulgacin (a travs, por ejemplo, de la remisin al estado en cada
momento de la ciencia y la tcnica).
Con todo, en este plano debe tenerse en cuenta que -aun cuando las
normas legales sigan siendo ellocus primario de los criterios de la actuacin
administrativa-, dichas normas ya slo pueden determinar las conductas de
forma limitada 22 , procediendo con absoluta normalidad a remitir importantes regulaciones bien a la Administracin, bien a terceros no parte de la
estructura estatal en sentido estricto, como consecuencia de la variabilidad
del crculo de sus destinatarios y de la necesidad de compaginar su vocacin
de generalidad con la necesidad de su adaptacin a las distintas situaciones
concretas. Por ello, en la actualidad la normacin legal de carcter general
tiende a ser vista integrada en el contexto ms amplio de un tratamiento estatal por fases de los problemas sociales y, por tanto, como una fase ms todo lo importante que se quiera- de un proceso ms amplio de toma de
decisiones, en el que an han de producirse otras ulteriores. De ah que las
Leyes deban ser contempladas no slo en trminos de control judicial de la
actuacin administrativa, sino tambin de encomienda y fijacin de lmites a
sta, es decir, de direccin de la misma; perspectiva esta ltima, a la que no
se opone el principio de Estado de Derecho y que resulta obligada en la inteligencia actual de la relacin entre ejecutivo y legislativo.
En todo caso, es evidente la diversidad de la densidad de la programacin por la norma legal de la accin del ejecutor o aplicador de sta, como
22 Ello significa que las Leyes. normas centrales ciertamente del ordenamiento, slo de forma asimismo limitada pueden transmitir seguridad jurdica.
161
a) La complejidad de la materia objeto de la regulacin aplicada, cuyo

tratamiento adecuado exige bien la accin concurrente de varios titulares
de competencias administrativas diferentes, bien la intervencin de sujetos
privados y, por tanto, la coordinacin y armonizacin de una pluralidad de
decisiones (pblicas y privadas).
b) La aparicin del acuerdo de voluntades como el medio ms idneo
para la ejecucin administrativa, cuando la solucin prevista por la Ley o
considerada procedente requiere de una prestacin por parte del ciudadano
de impracticable imposicin unilateral a ste mediante acto administrativo
por ausencia de base legal suficiente para ello. Y
c) La lgica misma de la actividad administrativa, considerada desde
razones puramente prcticas, en la medida en que el acuerdo y la consiguiente vinculacin contractual del ciudadano incrementan la aceptacin
de aquella actividad y, por tanto, la eficacia de la misma; disminuyen, a la
par, la conflictividad (por la mayor dificultad del cuestionamiento del
acuerdo o contrato); y confieren, en inters de ambas partes
(Administracin y ciudadano) mayor consistencia y durabilidad al contenido de la relacin que les une.
Las causas eficientes del desarrollo en forma convenida o concertada
de la actividad administrativa ordinaria contrastan con las que estn en la
base, en ltimo trmino, de la dificultad para su integracin plena en el sistema jurdico-administrativo. A este respecto, W. HENKE 27 sita el origen
de esa dificultad en el proceso histrico mismo de formacin del Derecho
pblico.
Cuando en el S. XIX el Derecho pblico se independiza del privado se
toma puramente objetivo, formal y pblico en el preciso sentido de impersonal y abstracto. Esto fue posible, porque la teora del Estado no hizo otra
cosa que apoderarse de la construccin cumplida en lo fundamental en. la
poca del absolutismo: reconduccin del conjunto fragmentado y diverso
de poderes-derechos pblicos y privados a las nociones abstractas de soberana y libertad, respectivamente, y armonizacin subsiguiente de ambos
principios en y a travs de la Ley. En la poca constitucional, la Ley pasa
a ser el centro del sistema en tanto que expresin de la razn y el bien
comn: consiste en el Derecho objetivo, que es ya un orden situado en un
plano superior a los poderes jurdicos concretos (pblicos y privados). Pero
en cuanto voluntad del Estado, la Ley haba de ser formal, objetiva e
impersonal, debiendo disolverse y subsumirse en ella todos los derechos y
obligaciones con contenido concreto en la relacin entre Estado y ciuda-
27
164
W.
HENKE,
op. cit. en nota nm. 11, pgs. 541 y 542.
actuacin administrativa debe considerarse actualmente resultado de una

relacin dialctica triangular especfica entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, en la que aquella divisin ha de definirse sobre la base de
los concretos perfiles funcionales dibujados por la Constitucin.
3. En el terreno de la funcin de optimizacin se juega la posibilidad
misma del desarrollo de procesos innovativos, exigidos incluso por el
orden nuclear determinado por los derechos fundamentales, en cuanto la
tutela de stos demanda una accin positiva estatal, sin la cual no es posible la transformacin y actualizacin de los deberes de proteccin.
A este respecto, si la responsabilidad principal contina radicando
ciertamente en el legislador, la accin normativa de ste ha de tener tanto
una orientacin decidida a la innovacin (gracias, fundamentalmente, a la
tcnica de la programacin te1eolgica y por objetivos), como una suficiente elasticidad, lo que vale decir capacidad de integracin por los enunciados normativos del conocimiento an no alcanzado al tiempo de su promulgacin (a travs, por ejemplo, de la remisin al estado en cada
momento de la ciencia y la tcnica).
Con todo, en este plano debe tenerse en cuenta que -aun cuando las
normas legales sigan siendo ellocus primario de los criterios de la actuacin
administrativa-, dichas normas ya slo pueden determinar las conductas de
forma limitada 22 , procediendo con absoluta normalidad a remitir importantes regulaciones bien a la Administracin, bien a terceros no parte de la
estructura estatal en sentido estricto, como consecuencia de la variabilidad
del crculo de sus destinatarios y de la necesidad de compaginar su vocacin
de generalidad con la necesidad de su adaptacin a las distintas situaciones
concretas. Por ello, en la actualidad la normacin legal de carcter general
tiende a ser vista integrada en el contexto ms amplio de un tratamiento estatal por fases de los problemas sociales y, por tanto, como una fase ms todo lo importante que se quiera- de un proceso ms amplio de toma de
decisiones, en el que an han de producirse otras ulteriores. De ah que las
Leyes deban ser contempladas no slo en trminos de control judicial de la
actuacin administrativa, sino tambin de encomienda y fijacin de lmites a
sta, es decir, de direccin de la misma; perspectiva esta ltima, a la que no
se opone el principio de Estado de Derecho y que resulta obligada en la inteligencia actual de la relacin entre ejecutivo y legislativo.
En todo caso, es evidente la diversidad de la densidad de la programacin por la norma legal de la accin del ejecutor o aplicador de sta, como
22 Ello significa que las Leyes. nonnas centrales ciertamente del ordenamiento. slo de fonna asimismo limitada pueden transmitir seguridad jurdica.
161
a) La complejidad de la materia objeto de la regulacin aplicada, cuyo

tratamiento adecuado exige bien la accin concurrente de varios titulares
de competencias administrativas diferentes, bien la intervencin de sujetos
privados y, por tanto, la coordinacin y armonizacin de una pluralidad de
decisiones (pblicas y privadas).
b) La aparicin del acuerdo de voluntades como el medio ms idneo
para la ejecucin administrativa, cuando la solucin prevista por la Ley o
considerada procedente requiere de una prestacin por parte del ciudadano
de impracticable imposicin unilateral a ste mediante acto administrativo
por ausencia de base legal suficiente para ello. Y
c) La lgica misma de la actividad administrativa, considerada desde
razones puramente prcticas, en la medida en que el acuerdo y la consiguiente vinculacin contractual del ciudadano incrementan la aceptacin
de aquella actividad y, por tanto, la eficacia de la misma; disminuyen, a la
par, la conflictividad (por la mayor dificultad del cuestionamiento del
acuerdo o contrato); y confieren, en inters de ambas partes
(Administracin y ciudadano) mayor consistencia y durabilidad al contenido de la relacin que les une.
Las causas eficientes del desarrollo en forma convenida o concertada
de la actividad administrativa ordinaria contrastan con las que estn en la
base, en ltimo trmino, de la dificultad para su integracin plena en el sistema jurdico-administrativo. A este respecto, W. HENKE 27 sita el origen
de esa dificultad en el proceso histrico mismo de formacin del Derecho
pblico.
Cuando en el S. XIX el Derecho pblico se independiza del privado se
toma puramente objetivo, formal y pblico en el preciso sentido de impersonal y abstracto. Esto fue posible, porque la teora del Estado no hizo otra
cosa que apoderarse de la construccin cumplida en lo fundamental en la
poca del absolutismo: reconduccin del conjunto fragmentado y diverso
de poderes-derechos pblicos y privados a las nociones abstractas de soberana y libertad, respectivamente, y armonizacin subsiguiente de ambos
principios en y a travs de la Ley. En la poca constitucional, la Ley pasa
a ser el centro del sistema en tanto que expresin de la razn y el bien
comn: consiste en el Derecho objetivo, que es ya un orden situado en un
plano superior a los poderes jurdicos concretos (pblicos y privados). Pero
en cuanto voluntad del Estado, la Ley haba de ser formal, objetiva e
impersonal, debiendo disolverse y subsumirse en ella todos los derechos y
obligaciones con contenido concreto en la relacin entre Estado y ciuda-
27
164
W.
HENKE,
op. eit. en nota nm. 11, pgs. 541 y 542.
dano (al punto de que quedaban en la disposicin de la voluntad estatal en

forma precisamente de Ley).
.
En semejante esquema no podan encajar inicialmente ni los derechos
hoy llamados fundamentales (de ah que G. JELLINEK los caracterizara como
"capacidad" para poner en accin las normas jurdicas objetivas en inters
individual), cuyo reconocimiento como verdaderos derechos subjetivos
requiri esfuerzo; ni el sometimiento de la accin administrativa a la tutela
judicial, cuya instauracin trabajosa se ha producido, por ello y adems, en
calidad justamente de "control" y no de intervencin judicial ordinaria.
A la construccin del Derecho pblico subyace, pues, la idea de ste
como conjunto total de las reglas conforme a las cuales se produce y manifiesta la formacin de la voluntad objetiva estatal y que gobiernan los productos de esa voluntad en tanto que formas de la accin estatal frente al
ciudadano. Esta es cabalmente la razn ltima de la decantacin del dogma
de la negacin -como principio 28_ de la posibilidad de la celebracin de
acuerdos, convenios o contratos entre el Estado y el ciudadano y su formulacin acabada y clsica en la obra de O. MAYER 29. Pues la voluntad
estatal en modo alguno puede ser objeto de negociacin o acuerdo, so pena
de desnaturalizacin de su objetividad y ruptura del papel de la Ley 30.
En la lnea de su planteamiento de renovacin de la dogmtica jurdico-pblica, ya expuesto, W. HENKE 31 apunta la procedencia de la admisin
sin reticencia del acuerdo y la contratacin de los trminos de la ejecucin
de la Ley, en la medida en que hoy ya no podemos seguir representndonos el Estado slo como una unidad abstracta superior, siendo pertinente
su contemplacin tambin como relacin especfica entre los sujetos que
gobiernan (actuantes de rganos y funciones-derechos) y los sujetos gobernados o ciudadanos. En efecto, un Estado como el actual, que litiga (mantiene verdaderos procesos) con normalidad con sus ciudadanos y ello no
slo como poder ejecutivo, sino tambin -ante el Tribunal
Constitucional- como poder legislativo y poder judicial, que habla con
ellos sobre el contenido de las Leyes antes de promulgarlas y que les perQue slo admite excepciones tasadas.
Se prescinde aqu de toda exposicin del proceso de formacin y asentamiento del dogma en la doctrina alemana. Un resumen de dicho proceso en F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota nm. 1, pgs. 35
a 39.
30 La resistencia doctrinal a la aceptacin del acuerdo o contrato sobre los trminos de la ejecucin de
la Ley llega en Alemania hasta poca bien reciente, como demuestra el vivo debate doctrinal sobre su admisibilidad desarrollado an inmediatamente antes de la promulgacin de la Ley de Procedimiento
Administrativo vigente. M. BULLINGER, Vertrag lInd Verwaltllngsakt, Stuttgart, 1962, se manifestaba an
en dicha fecha contrario a la admisin del contrato, si bien su oposicin no traa causa tanto del dogma clsico, como de la preocupacin que ya haba manifestado antes E. FORSTHOFF (en su Lehrbllch des
Verwaltllngsrechts) desde la perspectiva de los riesgos que entenda comportaba para el principio de Estado
de Derecho. La posicin de M. BULLINGER parece haber evolucionado claramente en sentido favorable a la
figura que nos ocupa: vase su trabajo "Leistungsstorungen beim Offentlichrechtlichen Vertrag", DoV
1977, pgs. 12 Y sgs.
31 W. HENKE, op. cit. en nota nm. 24, pgs. 441 Y 442.
28
29
165
mite participar en la ejecucin de dichas leyes (no en mera calidad de

"representantes" de una voluntad general objetiva y s como portadores de
verdaderos y concretos intereses), debe poder concluir asimismo con los
ciudadanos acuerdos o convenios sobre los tnninos del inters general en
el plano de la ejecucin de las Leyes. En efecto, tal como hoy concebimos
el Estado, ste es desde luego la unidad, pero en tnninos polticos y en
modo alguno metafsicos; est ciertamente supraordenado jurdicamente a
los ciudadanos, pero no siempre y en toda circunstancia, sino exclusivamente all donde debe decidir y decide unilateralmente lo que sea de
Derecho y, por tanto, no donde litiga o celebra contratos o acuerdos con
ellos; y su actuacin, cuando la desarrolla desprovisto de su "fuerza unilateral de vinculacin", en modo alguno debe ser interpretada como desposesin de la cualidad identificativa de su propio ser.
En cualquier caso, el Derecho actual expresa el desbordamiento por el
Estado incluso de la actividad prestacional, hacindose partcipe -en ejercicio de una funcin "directiva"- de los movimientos mismos de la sociedad 32. La sociedad presente precisa, adems de la proteccin y la seguridad jurdicas de situaciones o del trfico en relacin con bienes, la garanta
de los procesos mismos de las acciones sociales. Demanda del Derecho
reglas que proporcionen confianza, economa y efectividad en todos los
procesos y eliminen de manera rpida y eficaz sus perturbaciones.
Bajo esta luz, todas las nonnas jurdicas se ofrecen como "reglas de
conducta" y, por tanto, programas; lo que vale decir que la actuacin administrativa, la actividad judicial y la conducta de los propios ciudadanos se
aparecen en tnninos de procesos dirigidos, en su desarrollo y desenlace,
por nonnas. Esta perspectiva pennite ver las diversas medidas estatales de
coaccin (administrativas y judiciales) como medios para la eliminacin
de perturbaciones causadas por conductas desviadas de la programacin;
medios, que son, por ello, intercambiables. Se explica, as, tambin el
repliegue selectivo del entramado de instrumentos de "direccin" directa,
en favor de mecanismos "blandos" de incidencia indirecta. Pues la actuacin infonnal y la cooperativa o "coordinada" resultan con frecuencia ms
idneas para los fines directivos estatales, al preservar la iniciativa de los
sujetos ordinarios del Derecho y las reglas propias del mercado constitutivas del medio en que stos se desenvuelven, siendo lgico, por ello, que cuando se empleen- ocupen el lugar de los mecanismos tradicionales de
regulacin.
La cuestin es, entonces, la de si estas caractersticas emergentes del
Derecho actual no se compadecen mejor con los requerimientos de la
32 En tal sentido el propio W.
se sintetiza a continuacin.
166
HENKE,
op. cito en nota nm. 11, pgs. 546 a 548, cuya argumentacin
poca que vivimos, siendo procedente hasta el abandono de las instituciones tradicionales, incluidos los procesos complejos de resultado incierto.
Porque el progreso del Derecho pblico puede verse perfectamente en el
marco de una concepcin del Estado como (empleando una imagen tomada a prstamo del Derecho privado) una gran empresa de prestaciones y de
la plena admisin del papel directivo del poder pblico en trminos de ejercicio por ste de derechos. Si se traslada analgicamente al Estado, en efecto, el tratamiento jurdico de la empresa (legitimacin de la direccin
empresarial de los procesos de trabajo en la empresa, productora de la
correspondiente obligacin de obediencia de dicha direccin), aqul resulta ser un conjunto de rganos-officia que dirigen, sobre la base de los
correspondientes apoderamientos-derechos, la conducta de los ciudadanos,
en el contexto de las correspondientes relaciones jurdicas trabadas con
ellos. Justamente esa analoga permite explicar satisfactoriamente la actuacin estatal informal y cooperativa. Pues el sujeto empresarial privado realiza comnmente junto a negocios y actos jurdicos formales otros informales (conversaciones, contactos, acuerdos extrajudiciales) e, incluso, se
ve prcticamente compelido a realizar estos ltimos en beneficio de la agilidad y competitividad. Lo mismo puede considerarse que hace la
Administracin cuando acta informal o cooperativamente: opera al margen de los cauces y formas programados con idntica finalidad de evitar
prdidas de tiempo, dinero y efectividad.
Este fenmeno produce desde luego desorientacin en la dogmtica,
para la que la vinculacin a la Ley y el Derecho y la actuacin bajo formas
predeterminadas, en los trminos bien establecidos por ella, son un acervo
querido del Estado de Derecho, que puede estar en riesgo de perderse. Pero
justamente porque -como esa misma dogmtica establece- el Derecho
no se agota en las normas escritas (componindose tambin de instituciones y principios), es preciso reconocer que, al igual que la empresa cuando acta informalmente no se sita fuera del Derecho 33 (y s slo fuera de
las formas jurdicas tpicas de la actuacin de los sujetos privados o comunes), tampoco lo hace la Administracin al actuar informalmente o fuera de
las "formas" programadas normativamente. La nica diferencia significativa entre uno y otro supuesto radica en la mayor parquedad del instrumentario disponible para organizar las distintas situaciones 34.
Concluye W. HENKE afirmando la evidencia de la necesidad de realizar avances dogmticos significativos, que cifra en los siguientes:
33 Opera, por contra, conforme al principio de libertad en el marco del Derecho y, por tanto, con los
lmites que derivan de los derechos de sus interlocutores y de las normas prohibitivas que protejen tales
derechos.
34 El elenco de instrumentos a la disposicin se agota en los principios generales del Derecho, la responsabilidad patrimonial y la eficacia propia de los derechos fundamentales.
167
a) El reconocimiento a la Administracin, all donde no est inequvocamente vinculada positivamente por la Ley, de un espacio de libre disposicin para su actuacin. Y ello, como consecuencia lgica de su nueva
concepcin no tanto como parte de una funcin (la ejecutiva) que se traduce en un proceso uniforme de formacin, declaracin y realizacin de la
voluntad general y objetiva estatal, cuanto como actuacin y ejercicio de
determinados y limitados derechos o facultades Uurdico-pblicos).
b) El entendimiento del Derecho como "mecanismo de direccin"
social y, por tanto, no slo como programa, sino tambin como sistema de
decisin de conflictos y de proteccin frente a la arbitrariedad y el abuso
de poder, al igual que sucede en el caso del Derecho privado (slo que aqu
teniendo por objeto la relacin entre poder pblico y ciudadano).
c) La admisin de que el espacio decisional propio de la
Administracin no es contraria al principio de Estado de Derecho, si dicho
espacio se trata (al igual que sucede con la autonoma de la voluntad en el
Derecho privado) en el contexto del juego de los principios e instituciones
jurdicos (aqu del Derecho pblico).
II. LA CARACTERIZACIN DE LA NUEVA FIGURA JURDICA

1.
Su naturaleza: forma especfica y alternativa de desarrollo de la

actividad administrativa unilateral formalizada; y su fundamento
y legitimidad constitucionales
El artculo 88.1 LRjAPyPAc autoriza a las Administraciones pblicas

para celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de
Derecho pblico como privado, en calidad de actos que o bien se insertan
en los procedimientos administrativos con carcter previo (vinculante o
no) a la resolucin que deba poner fin a stos, o bien tienen ellos mismos
la consideracin de finalizadores de dichos procedimientos.
El empleo de diversos conceptos para la determinacin del objeto de
la autorizacin legal plantea, por de pronto, la cuestin de si responde o
no a su consciente utilizacin como sinnimos. Teniendo en cuenta que
la finalidad del precepto se reduce a legitimar, con carcter general, la
terminacin convencional, es decir, mediante un acuerdo de voluntades,
de los procedimientos administrativos (en tanto que cauce de la actividad
administrativa) y que semejante supuesto legal es reconducible a la categora general de contrato del Derecho privado comn (art. 1.254 CC),
que comprende el consentimiento de una o ms personas en obligarse
respecto de otra u otras a dar una cosa o prestar algn servicio, debe con168
cluirse que aqu el legislador ha recurrido sin duda a la sinonimia para

reforzar la expresividad de su determinacin e indicar claramente la
amplitud de sta 35.
El hecho de que -en el reducto mismo que pareca exento de la tcnica convencional- la Ley legitime, pues, acuerdos de voluntades entre la
Administracin actuante y los interesados en el procedimiento, es decir,
incluso personas de Derecho comn, no permite concluir, sin embargo, una
"contractualizacin" de la actividad administrativa capaz de permitir una
nueva sistematizacin de sta en trminos de encuadre en una nica y
genrica forma "contractual" de: a) la articulada gracias a la terminacin
convencional del procedimiento administrativo, b) la organizada sobre la
base de convenios de colaboracin (interadministrativos o con personas
privadas), y c) la consistente justamente en "contratar" (regulada por la
Ley de Contratos de las Administraciones pblicas - LCAP) 36. Sin perjuicio de la posibilidad e, incluso, utilidad en el plano cognoscitivo, del
establecimiento de una clasificacin de figuras contractuales 37, semejante
intento estara abocado a lograr un resultado que, adems de enteco (la
"cobertura" de todas las aludidas manifestaciones de la actividad administrativa con la delgada capa comn de los elementos definitorios de la categora general "contrato"), carecera prcticamente de consecuencias mnimamente significativas para los regmenes jurdicos correspondientes (de
los contratos mismos y de la actividad en la que stos se insertan).
Nuestro Derecho positivo diferencia netamente, en efecto, las apuntadas actividades "contractuales":
a) En la LRjAPyPAc (arts. 5.3, 6, 8 Y9) los convenios de colaboracin
entre Administraciones estn inscritos en las relaciones interadministrativas, capaces de desenvolverse y normalmente desenvueltos al margen de
procedimientos administrativos formalizados, mientras que la terminacin
convencional lo es justamente de estos ltimos. Los primeros tienen por
objeto ms bien la articulacin recproca de actuaciones (sin necesaria referencia a un concreto supuesto real) y, por tanto, de competencias (con independencia de si stas son o no decisorias), mientras que los segundos se
refieren al ejercicio mismo de competencias decisorias en un supuesto real.
En este sentido, bsicamente ya F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota nm. 1, pg. 171.
Como parece propugna F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota nm. 1. La construccin dogmtica
alemana, que parece estar en la base de la tesis sostenida en esta obra, no parece que pueda servir para la
sistematizacin en nuestro Derecho, toda vez que en Alemania se desconoce justamente la categora de los
"contratos administrativos" tpicos y especificas o especiales (diferenciados de los civiles) que nos es propia, ~or influencia del Derecho francs.
7 Sobre la base de la combinacin de la LRjAPyPAc y la LCAP es factible establecer una primera clasificacin de los contratos que pueden suscribir los sujetos pblicos en jurdico-pblicos y jurdico-privados,
para inmediatamente distinguir en los primeros los jurdico-administrativos de los constitucionales e internacionales y ulteriormente clasificar internamente los jurdico-administrativos en funcin de diversos criterios.
35
36
169
b) Los "contratos administrativos" son objeto de una regulacin legal

separada --cabalmente la contenida hoy en la reciente Ley 13/1995, de 18
de mayo- en cuanto fruto de un proceso de formacin y manifestacin de
una voluntad dirigida exclusivamente a contratar 38 y, por tanto, a establecer unas relaciones jurdicas configuradas por los correspondientes contratos conforme a un rgimen jurdico peculiar; relaciones stas s, sobre las
que la Administracin puede, una vez existentes, proyectar su actividad unilateral regida ya por el procedimiento administrativo 39. La identidad propia
de esta "actividad contractual administrativa" se refleja en su "continuacin" bajo la forma de "contrato privado" , es decir, del contrato propio del
Derecho comn, cuando su objeto no pertenezca al "giro o trfico" especfico de la Administracin (art. 5 LCAP). y esa identidad consiste, en ltimo trmino, en que los contratos en sentido estricto no propician participacin alguna de los sujetos que contratan con las Administraciones pblicas
en la actividad jurdica especfica de stas y s slo la colaboracin en ella
mediante la provisin de bienes o servicios que le son necesarios e, incluso,
la participacin en la actividad administrativa material, tcnica o real.
c) Los pactos, acuerdos, convenios y, por tanto, contratos previstos en
el artculo 88 LRjAPyPAc vienen determinados, sin perjuicio de la remisin ulterior de su concreto rgimen jurdico a las normas administrativas
especficas pertinentes, por su celebracin en el marco de un procedimiento administrativo (cauce de desarrollo de la actividad administrativa con
relevancia jurdica inmediata, unilateral y formalizada) y para la preparacin (con carcter vinculante o no) de la resolucin (unilateral) del mismo
o la sustitucin de esta resolucin (cumpliendo su misma funcin finalizadora del procedimiento). Ello significa que 1) slo opera all donde la
Administracin acta o puede actuar en principio mediante un acto jurdico unilateral, en trminos coadyuvantes de o alternativa a la actividad unilateral 40 y 2) tiene, por tanto, el mismo contenido y objeto de esta ltima
actividad, en tanto que jurdica (y no tcnica o real): el cumplimiento--en
el plano administrativo- de la funcin constitucional ejecutiva, es decir,
el ejercicio mismo de las potestades y competencias y, por tanto, la determinacin para cada caso de lo que sea de Derecho en punto al objeto del
procedimiento de que se trate (declarando, constituyendo y modificando
situaciones jurdico-administrativas, lo que vale decir, configurando relaciones jurdico-administrativas tpicas).
38 Como consecuencia de las necesidades propias de una actividad administrativa, cuyo desarrollo
precisa auxiliarmente de esa contratacin. pero sobre cuyas caractersticas nada dice necesariamente el contrato.
39 Lo que demuestra que la actividad administrativa unilateral y formalizada es distinta de la "contractual" en sentido estricto.
40 Por ms que la normativa administrativa sectorial especfica pueda regular la materia y la actividad
administrativa en ella de forma tal que slo proceda una actuacin convenida o consensuada.
170
Esta doble circunstancia distingue netamente la tenninacin convencional estudiada tanto de los convenios interadministrativos de colaboracin 41, como de otros contratos jurdico-pblicos no administrativos
(constitucionales, internacionales) y de los contratos administrativos y privados en sentido estricto. Respecto de estos ltimos, lo prueban: 1) la prescripcin contenida en la disposicin adicional cuarta LCAP 42, toda vez
que su sentido 43 no es otro que evitar justamente la confusin entre ambas
figuras y la utilizacin fraudulenta de la tenninacin convencional para
obviar el rgimen propio de los contratos en sentido estricto. Pues demuestra cabalmente que estos ltimos tienen un objeto propio, distinto del que
legtimamente pueden tener los concluidos para la tenninacin convencional de los procedimientos; y 2) el artculo 3.1, d) LCAP 44, confonne al
cual los convenios de colaboracin entre una Administracin y sujetos de
Derecho comn --que perfectamente pueden ser tambin contratos celebrados para la tenninacin convencional de procedimientos- no son contratos en sentido estricto precisamente en razn a idntico criterio, con lo
que corrobora la anterior conclusin y al mismo tiempo pennite establecer
el deslinde ltimo entre aquellos convenios y los contratos de la tenninacin convencional precisamente en la conversin de los primeros en contratos en sentido estricto por las nonnas administrativas especficas del
sector correspondiente.
Por las razones expuestas y a efectos de lograr la necesaria precisin
en los conceptos que evite toda confusin, se propone reservar para la terminacin convencional de los procedimientos administrativos la expresin
"acuerdo administrativo consensual" 45.
Este acuerdo es, pues y en tanto que fonna convencional de tenninacin del procedimiento administrativo, una fonna alternativa de desarrollo
de la actividad administrativa unilateral, teniendo objeto y contenido idn41 Lo que no excluye el juego combinado, en la prctica, de estos convenios y los contratos previstos
en el artculo 88 LRjAPyPAc. Este es perfectamente posible si en un procedimiento administrativo son partes, adems de sujetos ordinarios de Derecho, otras Administraciones y para la mejor resolucin del procedimiento es conveniente una articulacin de las competencias propias de stas con la de la
Administracin actuante. Esta posibilidad puede plantear problemas de deslinde entre los contratos derivados de la aplicacin del artculo 88 y los convenios celebrados en aplicacin de las previsiones de la
misma Ley sobre relaciones interadministrativas.
42 Conforme a dicha disposicin, los contratos formalizados al amparo del artculo 88 LRjAPyPAc
deben celebrarase con sujecin a la LCAP cuando tengan por objeto materias reguladas por sta.
43 Aunque, en principio y por su propia redaccin literal, otra cosa pudiera parecer.
44 El precepto excluye del mbito de aplicacin de la LCAP, en lo que aqu interesa, los convenios de
colaboracin que, con arreglo a las normas especficas que los regulan, celebre la Administracin con personas fsicas o jurdicas sujetas al Derecho privado, siempre que su objeto no est comprendido en los contratos regulados en dicha Ley o en normas administrativas especiales.
45 La justificacin de esta propuesta terminolgica resulta de las consideraciones que se desarrollan
ms adelante en el epgrafe 11.2, al tratar del concepto de terminacin convencional. En todo caso, la calificacin como "consensual" tiene por objeto evitar cualquier confusin con el trmino "acuerdo administrativo", relativo al acto administrativo adoptado por rgano colegiado.
171
ticos a sta. Supone, por ello mismo, un ejercicio de las potestades administrativas acordado o consensuado con las partes en el procedimiento
administrativo, lo que vale decir una detenninacin ltima acordada o consensuada del Derecho en el caso concreto. El acuerdo o consenso expresa,
a su vez, el dato de la participacin directa de la voluntad de sujetos distintos a la Administracin (incluso privados) en el resultado del ejercicio
de las potestades administrativas 46. El quid novum de esta fonna alternativa de actividad administrativa radica justamente en que la voluntad de los
ciudadanos contribuye directamente, como tal, a establecer los tnninos y
condiciones de las relaciones jurdico-administrativas concretas, haciendo
emerger stas al primer plano del Derecho administrativo 47. Pues en la
actuacin de la Administracin a travs de ella se recobra un cierto paralelismo con lo que ocurre en el campo propio del Derecho privado: las relaciones a que da lugar son perceptibles como tales en su existencia y desarrollo 48 y no slo a travs de instantneas referidas a momentos
especialmente significativos jurdicamente (los actos) 49.
De esta suerte, la detenninacin del Derecho (pblico) en el caso concreto (por referencia a un supuesto fctico) atribuida a la Administracin
pblica a travs de la actividad/actuacin de que hablan los artculos 103.1
y 106.1 CE puede cumplirse hoy, en principio, a travs tanto del acto administrativo, como del acuerdo administrativo.
Es justamente la participacin de otros sujetos distintos a la
Administracin viabilizada por el acuerdo la que, como ya hemos visto, ha
estado en la base misma del tradicional rechazo de la figura como fonna
legitima de la actividad administrativa. Ahora bien el hecho de que comporte indudablemente riesgos, no slo (y no tanto) para la legalidad, como
tambin (y sobre todo) la objetividad de dicha actividad, no basta en modo
alguno para negar la legitimidad de su previsin y juego. En efecto:
46 Este carcter de la tcnica estudiada luce claramente en la reciente regulacin de los convenios
urbansticos por la Ley 9/1995, de Medidas de Poltica Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de
Madrid. Su artculo 74, en efecto, autoriza a la Comunidad de Madrid y los Ayuntamientos a suscribir
dichos convenios incluso con particulares (sean o no propietarios de suelo) ..... para su colaboracin en el
mejor y ms eficaz desarrollo de la actividad urbanstica"; actividad, que el artculo 3 de la misma Ley califica por entero como una funcin pblica, cuya titularidad y responsabilidad corresponden a las
~
Administraciones pblicas competentes.
47 El artculo 74 de la Ley de la Comunidad de Madrid citada en nota anterior, que distingue entre convenios urbansticos que tienen por objeto exclusivamente la ejecucin del planeamiento vigente y aqullos
que, adems, pretenden la modificacin del contenido de ste, dispone que los primeros pueden fijar en
todos sus detalles el estatuto de la ejecucin del planeamiento, con apartamiento incluso de los sistemas
legalmente fijados al efecto, configurando por entero as la relacin jurdico-administrativa compleja
correspondiente (hasta la conclusin de la ejecucin del planeamiento) y prescribe que los segundos pueden fijar el contenido de posibles modificaciones del planeamiento (por ms que tal contenido no vincule
a la Administracin a la hora del ejercicio de su potestad de planeamiento).
48 Sin perjuicio, obviamente, que la celebracin misma del convenio, acuerdo o contrato represente un
momento definido y siginificativo, es decir, una cesura clara en el curso de las relaciones.
49 En este sentido H. BAUER, op. cit. en nota nm. 12, pg. 255.
172
a) El Estado constituido no slo es de Derecho, sino tambin democrtico (art. 1.1 CE), estando obligado -a travs de todos los poderes
pblicos constituidos- a facilitar la participacin de todos los ciudadanos
en la vida poltica, econmica y social (art. 9.2 CE) 50.
Ese deber estatal opera, adems, sobre un orden sustantivo en el que la
participacin, incluso directa, en los asuntos pblicos (sin restriccin) es un
derecho fundamental (art. 23.1). Precisamente por ello la Constitucin contempla expresamente la participacin directa, con uno u otro alcance, en las
tres funciones clsicas del Estado: con carcter general, mediante el derecho de peticin (art. 29.1 CE); con relacin incluso a la legislativa y alcance consultivo, a travs de la figura del referndum (art. 92 CE); respecto de
la judicial, mediante su participacin 51 en los Tribunales consuetudinarios
y tradicionales y, en el decisivo orden penal, la institucin del Jurado (art.
125 CE) 52; y, por lo que hace a la ejecutiva (en el plano administrativo),
mediante su ejercicio directo 53 o la eleccin de los que deben ejercerla en
su representacin en la Administracin ms inmediata, es decir, la municipal (art. 140 CE), as como --de resto- nicamente a travs de la participacin justamente en el procedimiento administrativo (art. 105 CE).
Consecuentemente, la participacin, incluso directa, de los ciudadanos
en el ejercicio de las funciones pblicas est expresamente prevista (para
todas ellas) y tiene, por tanto, ms que suficiente cobertura constitucional.
Si la directa est dispuesta expresamente por la norma fundamental nada
menos que para el ejercicio mismo de funcin tan capital (y sometida, por
lo menos con igual intensidad que la administrativa, al principio de legalidad) como la judicial, incluso en el orden jurisdiccional penal 54 (reino del
principio de tipicidad e interpretacin y aplicacin estrictas del Derecho),
no parece que pueda cuestionarse su implantacin -aunque sea bajo la
50 Sobre la participacin como fundamento constitucional de la tenninacin convencional, vase F.
DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota nm. 1, pgs. 157 y sgs.
51 Aparte la accin popular, que aqu no viene al caso.
52 Es significativo que el artculo 125 CE hable precisamente de "participacin" en la Administracin
de Justicia.
La reciente Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, desarrolla la previsin constitucional y confiere al Tribunal del Jurado competencia para emitir veredicto --condicionante de la
Sentencia- en punto a los hechos y la culpabilidad (arts. 55 y sgs.).
53 En rgimen de concejo abierto.
54 Adems de la previsin constitucional del Jurado y su desarrollo legal, ya comentados, en el plano
de la legislacin ordinaria la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha incorporado (art. 655) la posibilidad salvo que el Tribunal considere necesaria la continuacin del juicio- de la tenninacin "acordada" del
procedimiento penal, a travs de la manifestacin por la representacin del procesado de su confonnidad
absoluta con la calificacin fonnulada por la parte acusadora que ms gravemente haya calificado y la
pena pedida por sta; manifestacin, que da lugar al dictado sin ms trmites de Sentencia segn "la calificacin mutuamente aceptada".
La fnnula as introducida en el proceso penal ha encontrado su figura equivalente en el mbito del Derecho sancionador administrativo: la tenninacin del procedimiento por reconocimiento voluntario de la responsabilidad, capaz de implicar reducciones en la sancin (art. 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora).
173
fonna del acuerdo- para el ejercicio de la funcin de ejecucin administrativa.

Esta ltima funcin constitucional est precisada especialmente, por
sus mismas caractersticas, de la participacin, como refleja la evolucin
de su tratamiento nonnativo y doctrinal en las dos ltimas dcadas 55. Y el
principio de eficacia que fonna parte de su estatuto constitucional (art.
103.1 CE) aade una causa especfica a esa necesidad desde el doble punto
de vista del ahorro de esfuerzos administrativos (en medios personales y
materiales, trmites procedimentales, tiempo y conflictos) y del incremento de la aceptacin social de la actividad administrativa y, por tanto, de la
efectividad de sus resultados, especialmente en materias de especial complejidad y sensibilidad social (urbanismo, medio ambiente, etc..).
b) El ejercicio acordado de potestades administrativas en las relaciones jurdico-administrativas y no slo de las desarrolladas ad extra, sino
incluso de las desplegadas ad intra, est previsto --con diferente alcance- en nuestro Derecho positivo en apreciable nmero de supuestos,
como ya nos consta. Y ninguna voz se ha alzado para afinnar la inconstitucionalidad (en su caso sobrevenida) de tales previsiones por razn de
infraccin del estatuto constitucional de la actividad administrativa, especialmente el principio de sometimiento a la Ley y al Derecho. La razn es
clara: no existe, en principio, contradiccin irreductible entre la participa55 La exigencia de la articulacin "participada" de la actividad administrativa ha sido una exigencia creciente en los ltimos tiempos, que ha encontrado, como es bien conocido, extenso reflejo en la ordenacin
de la organizacin y la actividad administrativas. Esta exigencia ha sido sostenida y avalada por la doctrina:
vase J. TORNOS MAS, "Descentralizacin municipal y participacin ciudadana en Italia", RAP nm. 81,
pgs. 371 y sgs.; E. GARCA DE ENTERRA, "La participacin del administrado en las funciones administrativas", en la obra Homenaje a S. Royo-ViIlanova, Madrid 1977; S. MUoz MACHADO, "Las concepciones del
Derecho Administrativo y la idea de participacin en la Administracin", RAP nm. 84, pgs 519 y sgs.; M.
SNCHEZ MORN, "Los Consejos de Barrio en Italia: una experiencia de participacin administrativa",
REDA nm. 14, y tambin del mismo autor: 1) "Participacin, Neocorporativismo y Administracin
Econmica", en la obra Estudios sobre la Constitucin Espaola (Homenaje a E. GARcA DE ENTERRA), Ed,
Cvitas, Madrid 1991, tomo V, pgs. 3943 y sgs.; 2) "El principio de participacin en la Constitucin
Espaola", RAP nm. 89, pgs 185 y sgs.; y 3) "La participacin del ciudadano en la Administracin pblica", Ed. CEC, Madrid 1980; L. MARTN RETORTILLO, "La participacin en la Administracin pblica.
Principios y lmites", en La Participacin, Anuari de la Facultat de Dret, Estudi General de Lleida, 1985;
G. ARIo ORTlZ, "Democracia y Administracin. Notas sobre participacin ciudadana en los procesos de
decisin", en Estudios sobre el proyecto de Constitucin, Madrid, 1978; y L. PAREJO ALFONSO, "La participacin en el Estado social", Actualidad Administrativa nm. 5, 1987; Y tambin, "La participation dans le
Droit public espagnol", en la obra Prsence du droit public et des droits de l'homme, Mlanges offerts a J.
Velu, Collection de la Facult de Droit de L'Universit Libre de Bruxelles, Bruylant, Bruxelles 1992,
tomo 1, pgs. 453 y sgs.
La legislacin de los ltimos aos ofrece abundantes ejemplos de participacin orgnica. Por citar slo
uno muy rciente y significativo (por el alcance mismo de la frmula participativa), el Real Decreto
2111/1994, de 28 de octubre, por el que, en desarrollo de la Ley 34/1992), de 22 de diciembre, de Ordenacin
del Sector Petrolero, se regula la obligacin de mantener existencias mnimas de seguridad de productos
petrolferos y constituye la Corporacin de Reservas Estratgicas, crea esta ltima para el desarrollo de verdaderas funciones pblicas, tales como la constitucin, el mantenimiento y la gestin de las existencias estratgicas de productos petrolferos. Y esta Corporacin aparece integrada justamente por las empresas de distribucin y comerciacilizacin del sector (sin perjuicio de unos muy limitados nombramientos por parte del
poder pblico), que son las que, en realidad, cumplen aquellas funciones pblicas, bajo la tutela del
Ministerio de Industria.
174
cin de que ahora se trata y la legalidad de la actuacin administrativa.

Porque no por ser participada (en trminos de convenida o acordada) sta
ha de romper necesariamente su lgica constitucional.
Es ms, la participacin considerada no slo no es contradictoria con
las exigencias del Estado de Derecho, sino que puede contribuir positivamente a la realizacin de una de las ms importantes de tales exigencias la seguridad jurdica- en el campo administrativo. Pues facilita considerablemente -gracias al carcter convenido de la regulacin de las
relaciones jurdico-administrativas- la estabilidad y el cumplimiento de
stas, al reducir su disponibilidad unilateral por una de las partes (especialmente la Administracin).
En cualquier caso, lo que s resulta contradictorio es el mantenimiento
simultneo, por una parte, de una actitud claramente favorable a la participacin ciudadana en la actividad administrativa 56 y una posicin correctamente relativizadora de la contraposicin puramente ideal y abstracta entre
inters pblico e inters privado 57, y, de otra parte, una postura reticente,
cuando no abiertamente contraria, ya en el plano principial, respecto de la
terminacin convencional estudiada, es decir, de la posibilidad de que la
participacin alcance a la codeterminacin de las relaciones jurdico-administrativas concretas. La nica consecuencia vlida que cabe extraer del
mayor riesgo que supone este mayor alcance de la participacin en la actividad administrativa es la de la improcedencia del juego idntico, universal e indiscriminado de la terminacin convencional o acuerdo administrativo, debiendo medirse su pertinencia y, en su caso, posibilidades y alcance
por el rasero mismo de la regulacin administrativa sustantiva de la materia de que se trate.
56 Prescindiendo ahora del alcance mismo de esa participacin. Pues es evidente que es la participacin en s misma (con entera independencia de si esa alcanza o no a poder convenir o acordar con la
Administracin en los trminos del artculo 88 LRjAPyPAc) la que comporta un riesgo para el principio de
legalidad y, por tanto, del Estado de Derecho (especialmente, la tan propugnada y extendida participacin
orgnica), como yo mismo he tenido ocasin de exponer. Vase L. PAREJO ALFONSO, El concepto de
Derecho Administrativo. Ed. Jurdica Venezolana, Caracas 1984.
Es congruente, por contra, la posicin que, sobre la base de los aludidos riesgos, se manifiesta crticamente respecto de la participacin como tal. En este sentido, en el Derecho alemn, N. LUHMANN, op. cit.
en nota nm. 23.
57 Esta relativizacin resulta, en todo caso, del principio superior del Estado social, como ha tenido
ocasin de establecer el Tribunal Constitucional, SsTC 18/1984, de 7 de Febrero, y 49/1988, de 22 de
Marzo.
175
2.
Concepto; la terminacin convencional como acuerdo administra

tivo consensual y en todo caso de subordinacin. Las clases de
acuerdos administrativos consensuales. Su carcter, no obstante,
formal
A la luz de las consideraciones precedentes 58 el acuerdo administrativo puede definirse como el acuerdo de voluntades entre una Administracin
pblica y uno o varios sujetos de Derecho, regulado por el Derecho administrativo' celebrado en el contexto de un procedimiento administrativo a
travs del que aqulla deba ejercer una potestad asimismo administrativa y
para la terminacin o la preparacin de la terminacin de ste, que est dirigido a la constitucin, modificacin o extincin de una relacin jurdica.
Ahora bien, inmediatamente ha de precisarse que esa relacin jurdica
slo puede ser aqulla sobre la que la Administracin podra en principio
proyectar su actividad jurdica unilateral. En efecto, en la medida en que el
artculo 88 LRjAPyPAc autoriza la celebracin de acuerdos nicamente en
sustitucin de actos unilaterales resolutorios, no viene a establecer -como
ya hemos adelantado- ninguna verdadera e independiente nueva forma de
actividad administrativa susceptible de eleccin por la Administracin. En
otras palabras, sta no puede recurrir --en un procedimiento- al pacto,
convenio, acuerdo o contrato cuando no est habilitada para imponer unilateralmente la o las obligaciones a asumir en ste 59. Ello significa que el
acuerdo administrativo slo puede jugar en las relaciones jurdico-administrativas de subordinacin 60, entendidas como aqullas cuya regulacin
concreta es accesible a la Administracin pblica mediante acto administrativo unilateral, con entera independencia de su contenido sustantivo (y
de la naturaleza y eficacia de las posiciones activas que en ellas pueda
esgrimir el sujeto ordinario). Quedan as fuera de su campo de accin las
relaciones jurdicas llamadas de coordinacin, en cuyo contexto la
Administracin opera sin apoderamiento para actuar unilateralmente. Esto
no significa, empero, que la previsin expresa de la legislacin administrativa sectorial de la procedencia de la actuacin administrativa precisamente sobre la base de la tcnica convencional (sin simultnea contemplacin de la posibilidad de la actuacin unilateral) deba interpretarse como
excluyente del acuerdo administrativo. Antes al contrario, semejante previsin ha de entenderse, como regla general, como opcin legal-atenida
58 La definicin que se da en el texto tiene en cuenta el concepto de "contrato jurdico-administrativo" elaborado en la doctrina alemana. Vase H. BAUER, op. cito en nota nm. 12, pg. 252.
59 Confonne a A. SCHERZBERG, op. cit. en nota nm. 26, pg. 208, la doctrina alemana as lo entiende
sobre la base de la regulacin contenida en el pargrafo 54 de la Ley federal de procedimiento administrativo, anloga en este punto a la del arto 88 LRjAPyPAc.
60 Se emplea aqu la clasificacin dogmtica alemana de las relaciones jurdico-administrativas en
relaciones de subordinacin y coordinacin.
176
a las caractersticas especficas de la materia- por la variedad alternativa

de la terminacin convencional; opcin que, como destaca acertadamente
la doctrina alemana 61, es indiciaria de la apreciacin por el legislador de
una especial o reforzada proteccin del ciudadano como parte ms dbil,
tericamente al menos, en la negociacin que entiende pertinente al caso.
En tanto que derivado de un acuerdo de voluntades entre una
Administracin y uno o ms sujetos de Derecho (otras Administraciones,
entidades de Derecho pblico o sujetos ordinarios, fsicos o jurdicos) tiene
naturaleza consensual, es decir, se perfeccionan por simple consentimiento de las partes intervinientes. As debe entenderse, en la medida en que el
artculo 88 LRjAPyPAc no contiene regla especial al respecto 62.
Dicho precepto legal, en cuanto se refiere en su nmero 2 a los acuerdos como instrumentos con un contenido formal mnimo, exige implcitamente para su eficacia, no obstante, la forma escrita 63. Corrobora esta
interpretacin la regla de su preceptiva publicacin cuando as lo requieran
su naturaleza y las personas a las que estuviera destinados.
No se impone desde luego una forma especial. Por ello y teniendo en
cuenta el carcter alternativo a los actos unilaterales resolutorios de los
acuerdos, debe entenderse que el requisito formal general para su eficacia
se cumple con su formalizacin documental por el rgano administrativo
competente y actuante; formalizacin, que tendr la condicin de documento pblico administrativo, conforme a lo dispuesto en el artculo 46.4
LRjAPyPAc. Ello se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que las partes intervinientes acuerden su formalizacin en escritura pblica autorizada ante Notario. La LCAP ha venido a corroborar esta solucin, en la medida en que para los contratos administrativos tpicos dispone su
formalizacin en principio en documento administrativo, pudiendo procederse al otorgamiento de escritura pblica si as lo solicita el contratista a
su costa (art. 55.1 LCAP).
La exigencia de publicacin depende de la naturaleza del acuerdo y de
las personas a las que est dirigido. No se trata de requisitos acumulativos,
sino independientes, pues es claro que el hecho de afectar (favorablemente) a un crculo indeterminado de personas demanda por s slo la publicacin, al igual que sucede en el caso de los actos unilaterales (art. 59.5, a)
LRjAPyPAc).
A. SCHERZBERG, op. cit. en nota nm. 26, pg. 208.

Para los contratos administrativos tpicos, el artculo 54 LCAP dispone el perfecccionamiento
mediante la adjudicacin, sin perjuicio de que el artculo inmediatamente siguiente exija la formalizacin
en documento administrativo.
63 Conforme al artculo 55 LRjAPyPAc, la forma de los actos administrativos es, como regla general,
la escrita. Tngase en cuenta que los acuerdos administrativos consensuales o preparan o sustituyen a la
resolucin del correspondiente procedimiento administrativo.
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Aunque resulta difcil determinar el contenido exacto que el legislador

ha querido atribuir al criterio de la naturaleza del acuerdo, parece que
puede entenderse que obliga a la publicacin siempre que el acuerdo sea
sustitutivo de la resolucin unilateral o que, aun siendo preparatorio, vincule dicha resolucin, y la normativa administrativa de pertinente aplicacin prevea la publicacin del acto jurdico que ponga fin o termine el procedimiento de que se trate.
Del concepto antes establecido se derivan las clases posibles de acuerdos administrativos consensuales, que pueden agruparse -segn el criterio que en cada caso se adopte- de la siguiente forma:
a) Por razn de su efecto sobre el procedimiento en cuyo contexto se
celebren y, por tanto, sobre el ejercicio de la potestad administrativa de
que se trate: acuerdosfinalizadores del procedimiento o sustitutivos de las
resoluciones y acuerdos no finalizadores del procedimiento o no sustitutivos de dichas resoluciones, que -a su vez- pueden ser o no vinculantes
a la hora del dictado de stas 64.
Esta primera clasificacin deriva de los propios trminos del artculo 88.1 LRjAPyPAc (de suerte que todas las especies resultantes de las
ulteriores clasificaciones son reconducibles a una de las de sta) y expresa la gradacin de la participacin en la actividad administrativa que viabiliza la tcnica estudiada; gradacin que, obviamente, depender en ltimo trmino del tipo de potestad ejercitada en cada caso a travs del
procedimiento administrativo y, por tanto, de los trminos de la regulacin administrativa de la materia o sector de la realidad de que se trate.
Cabalmente por ello puede afirmarse la universalidad potencial de la
figura, es decir, su posibilidad de juego en principio como forma alternativa a cualesquiera de las que puede adoptar la actividad administrativa:
fomento, prestacional o de servicio pblico, arbitral e, incluso, de intervencin o polica.
El acuerdo sustitutivo de la resolucin funge justamente como resolucin (slo que acordada), por lo que puede tener el contenido y alcance
propio de sta (cualesquiera que sean tales contenido y alcance, conforme
naturalmente con la normativa administrativa de cuya aplicacin se trate
en el procedimiento finalizado). En consecuencia, es obligatorio su cumplimiento para todas las partes, al igual que lo sera la resolucin, slo que
en virtud justamente de la fuerza de obligar que le presta su naturaleza de
64 Sobre esta clasificacin y calificando los acuerdos no sustitutivos como de trmite o preparatorios,
vase A. MENNDEZ REXACH, "Procedimientos administrativos, finalizacin y ejecucin", en la obra colectiva dirigida por J. Leguina Villa y M. SNCHEZ MORN, op. cito en nota nm. 1, pgs. 263 a 265. Tambin
F. DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota nm. 1, pgs. 178 y 179.
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contrato 65. Es esta clase, pues, la que plantea con mayor intensidad los
problemas relativos a:
- El deslinde del acuerdo administrativo consensual con figuras unilaterales, pero aparentemente afines, como la del acto o la resolucin administrativos que precisa, no obstante su unilateralidad, de la voluntad de su
destinatario.
Aunque en ambos casos se produce una concurrencia de voluntades,
sta no altera en absoluto la unilateralidad de la administrativa en el caso
del acto precisado de la de su destinatario (que slo se aade a la administrativa, la cual por s sola determina el contenido del acto y es en s misma
perfecta), lo que s sucede, por contra, en el acuerdo administrativo, cuya
esencia consiste justamente en que la o las voluntades distintas de la de la
Administracin actuante (titular de la potestad habilitante para la resolucin del procedimiento) contribuyen, junto con sta, en la determinacin
del contenido del acuerdo finalizador de dicho procedimiento.
- Los elementos subjetivos del acuerdo administrativo (quines
pueden y, en su caso, deben contratar y a quines afecta lo acordado) y
objetivos (objeto lcito de la negociacin y los lmites, por tanto, del
acuerdo).
A los acuerdos no sustitutivos de la resolucin es comn la nota de ser
preparatorios de sta. Pero el acuerdo no sustitutivo, aunque vinculante de
la resolucin que ponga fin al procedimiento, constituye, en realidad, una
figura a caballo de ambas clases o, si se quiere, una suerte de variedad del
acuerdo sustitutivo, toda vez que su contenido determina cabalmente el de
la resolucin. Dos son las diferencias esenciales que lo caracterizan en concreto:
1. El acuerdo no sustituye a la resolucin unilateral, por lo que es sta
y no aqul la que determina la relacin jurdico-administrativa correspondiente, con la consecuencia de la aplicabilidad desde luego del rgimen de
invalidez de los actos administrativos y de las potestades de anulacin,
revisin y revocacin de stos. Esta elemental comprobacin suscita la
cuestin de las consecuencias derivables, desde el punto de vista del acuerdo, de tales anulacin, revisin o revocacin, sin perjuicio de la indudable
legitimidad (supuesta su legalidad) de stas. En la medida en que la tcnica estudiada se reconduce a un fenmeno de participacin en la actividad
administrativa y sta conserva en este caso su carcter unilateral, debe con65 Al pertenecer a la categora general de los contratos, que son fuente de obligaciones, debe entenderse aplicable a los acuerdos administrativos -sin perjuicio de modulaciones- la regla expresada en el artCulo 1.091 CC, a tenor de la cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes; regla, que constituye un elemento esencial de la institucin contractual. Pues es imposible
sostener que la Ley ha autorizado efectivamente (como es evidente que lo ha hecho) a la Administracin para
terminar convencionalmente los procedimientos administrativos, es decir, justamente mediante acuerdos que
son contratos, pero excluyendo aunque sea implcitamente tal elemento capital de dicha institucin.
179
cluirse que de aquellas hiptesis no es derivable sin ms el surgimiento de

responsabilidad contractual. Pues la participacin debe entenderse legalmente configurada, aqu, en trminos que dejan subsistente el rgimen jurdico de la actividad administrativa unilateral, a pesar y precisamente por
razn de su eficacia vinculante de la resolucin del procedimiento. En definitiva, el supuesto no es distinto, mutatis mutandis, al de dictado de una tal
resolucin previo un dictamen o informe vinculante de un rgano consultivo o, mejor, de otra Administracin.
2. a El acuerdo no puede aqu determinar completa y s slo parcialmente la resolucin del procedimiento. La razn es clara: teniendo la
Administracin actuante la obligacin legal de resolver, si el acuerdo no
sustitutivo pudiera determinar absolutamente el contenido de la resolucin
estara sustituyendo materialmente 66, a su vez, el acuerdo sustitutivo y
defraudando su funcin de forma alternativa de actuacin administrativa.
Pues a pesar de regularse contractualmente la correspondiente relacin
jurdico-administrativa, formalmente la Administracin continuara
actuando en forma unilateral y conservando las correspondientes potestades (actuables sobre la base del rgimen de invalidez de los actos administrativos), lo que significa que se le estara reconociendo simultneamente
la disposicin unilateral sobre el acuerdo alcanzado.
De lo dicho deriva de suyo la caracterizacin del acuerdo no sustitutivo y no vinculante, en el que el alcance de la participacin en la actividlad
administrativa es an menor. Ambas variedades de acuerdos no sustitutivos, pero especialmente esta ltima, suscitan un conjunto de cuestiones
agrupables, de un lado, en tomo al principio de la buena fe y, por tanto, de
la proteccin de la confianza en las relaciones jurdico-administrativas 67,
y, de otro, alrededor de la conexin entre la actividad administrativa formal
e informal 68.
b) Por el grado de regulacin de la relacin jurdico-administrativa a
la que se refieran: acuerdos-marco y acuerdos en sentido estricto.
66 Al no retener la Administracin ni siquiera la opcin de no resolver (arts. 42.1 y 89.4 LRjAPyPAc)

y no poder tampoco, obviamente, resolver de modo distinto a lo acordado (en virtud de la eficacia vinculante del acuerdo).
67 Aun cuando la Administracin no quede vinculada por el o los acuerdos que se alcancen a lo largo
de la instruccin del procedimiento, parece que stos deben condicionar en alguna forma la conducta de las
partes firmantes, incluida la Administracin y, por tanto, al propio tiempo limitar el margen de actuacin
de sta y proporcionar a la misma nuevos y especficos motivos de actuacin (pues el principio de buena
fe y de proteccin de la confianza no es de sentido unidireccional y afecta tambin a las dems partes).
68 Si los acuerdos no sustitutivos son previos a y preparatorios de la resolucin, cabe su celebracin
en cualquier momento del procedimiento administrativo anterior a sta. Esta circunstancia lleva de la mano
a la dimensin temporal de la participacin mediante la negociacin y el acuerdo y, a travs de ella, a la
posibilidad de tal participacin antes de la iniciacin (e, incluso, al margen) del procedimiento, es decir, a
la actividad administrativa informal.
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Ya nos consta que los acuerdos administrativos pueden regular las

relaciones jurdico-administrativas correspondientes en los mismos trminos que los actos unilaterales definitivos o resolutorios de procedimientos.
Las caractersticas de esa relacin jurdica pueden hacer aconsejable,
empero, un escalonamiento en su regulacin acordada sobre la base de un
acuerdo-marco inicial que fije justamente las reglas del juego para el desarrollo mismo de la relacin jurdica, incluida la concrecin sucesiva de sus
trminos y condiciones mediante ulteriores acuerdos ms especficos. En
tal caso, el acuerdo-marco pondra fin ciertamente al procedimiento administrativo, pero no a la actuacin convencional de las partes. Esta hiptesis
-al destacar la vida misma de la relacin jurdica- pone especialmente
de relieve el impacto de la tcnica convencional sobre la construccin dogmtica del Derecho administrativo.
c) Por el contenido mismo de las obligaciones establecidas: acuerdos
administrativos de ejecucin o fijacin y de intercambio 69, de un lado, y
acuerdos complejos y acuerdos simples, de otro.
Parece claro que un campo especialmente idneo para los acuerdos

administrativos consensuales es el generado por un grado apreciable de
incertidumbre en la aplicacin de la normativa pertinente en punto a cuestiones tanto de hecho como de Derecho. Pues es aqu donde la tcnica convencional puede ms claramente servir a la agilizacin y eficacia de la actuacin administrativa, con simultnea generacin de seguridad y estabilidad
jurdicas en la relacin Administracin-ciudadano. Ello siempre que su conclusin se inspire en y respete el principio de igualdad y, por tanto, el de tratamiento igual de los ciudadanos en circunstancias anlogas. En esta hiptesis, el acuerdo opera como tcnica para la concrecin en el caso de deberes
y obligaciones que ya estn establecidos por el Derecho objetivo, es decir y
en definitiva, de simple ejecucin -en trminos de fijacin de sus trminos
y condiciones entre la Administracin y el ciudadano-- de la norma objetiva aplicable. Pero la fijacion acordada no puede ir mas all de lo predeterminado por dicha norma, a la que est vinculada la Administracin (que slo
est habilitada justamente para su ejecucin). Aunque no excluye -siempre
que la norma de aplicacin lo permita- el establecimiento de soluciones
"adaptativas" a las circunstancias del caso concreto, especialmente sobre la
69 Se utilizan aqu, adaptndolas, las dos categoras que contempla expresamente la Ley federal alemana de procedimiento administrativo, por su utilidad para el dominio del material legislativo espaol, que
ha conocido y conoce tanto los acuerdos llamados entre nosotros de fijacin -equivalentes a los de transaccin- (por ejemplo, los acuerdos en materia de justiprecio en la expropiacin forzosa o sobre el cumplimiento del deber de cesin de los terrenos precisos para la ubicacin del pertinente porcentaje de aprovechamiento urbanstico de cesin gratuita y obligatoria en el urbanismo), como los acuerdos de
intercambio (por ejemplo, los convenios urbansticos).
181
Como quiera que el artculo 107.2 LRjAPyPAc contempla la previsin

por Ley -en funcin de las caractersticas propias de la materia administrativa de que se trate- de procedimientos de conciliacin, mediacin y
arbitraje sustitutivos del ordinario (recurso) de impugnacin de los actos
administrativos susceptibles de sta, parece claro que los acuerdos administrativos consensuales celebrados en procedimientos referidos a materias
cuya regulacin sectorial contenga aquella previsin pueden incluir legtimamente clusulas de solucin mediada o arbitrada de los conflictos que
surjan en el curso de la vida de la relacin jurdico-administrativa ordenada por ellos. Y por lo mismo debe admitirse la legitimidad de acuerdos
administrativos celebrados en procedimientos terminados incluso mediante resolucin unilateral que tengan por objeto exclusivamente el pacto de
mediacin o arbitraje en el expresado caso de confli~to.
3.
El marco legal de la terminacin convencional: la lgica de su integracin y la incidencia de sta en el juego de dicha tcnica. La
cuestin de la eleccin por la Administracin entre las dos formas
alternativas de desarrollo de su actividad jurdica tpica y formalizada
Los trminos en que el artculo 88.1 LRjAPyPAc regula la tcnica de

la terminacin convencional del procedimiento administrativo as determinada en sus caractersticas esenciales plantean an una cuestin importante para su misma operatividad prctica, es decir, para su empleo efectivo
por la Administracin. Pues dicho precepto legal, tras habilitar a sta con
carcter general para celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, precisa inmediatamente que tal celebracin ha de hacerse "con el alcance,
efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la disposicin que lo regule".
Esta precisin ha sido objeto en la doctrina hasta ahora de dos interpretaciones distintas. Para MENNDEZ REXACH 75 supone la privacin a la
habilitacin genrica del carcter de norma completa y directamente aplicable, por precisar su complemento por las normas a que expresamente
remite, salvo en la hiptesis de acuerdos preparatorios (cuando menos los
no vinculantes). F. DELGADO PIQUERAS 76, por contra, entiende que la
misma redaccin literal de la habilitacin legal general 77 permite sostener
A. MENNDEZ REXACH, op. cit. nota nm. 61, pgs. 263 a 265.
77 Y el argumento que proporcionan los antecedentes legislativos: durante la tramitacin del proyecto de Ley fue rechazada una enmienda formulada por el Grupo Parlamentario del Partido Popular que pretenda la prohibicin expresa a la Administracin de celebrar acuerdos salvo autorizacin concreta por el
ordenamiento jurdico aplicable.
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Ya nos consta que los acuerdos administrativos pueden regular las

relaciones jurdico-administrativas correspondientes en los mismos trminos que los actos unilaterales definitivos o resolutorios de procedimientos.
Las caractersticas de esa relacin jurdica pueden hacer aconsejable,
empero, un escalonamiento en su regulacin acordada sobre la base de un
acuerdo-marco inicial que fije justamente las reglas del juego para el desarrollo mismo de la relacin jurdica, incluida la concrecin sucesiva de sus
trminos y condiciones mediante ulteriores acuerdos ms especficos. En
tal caso, el acuerdo-marco pondra fin ciertamente al procedimiento administrativo, pero no a la actuacin convencional de las partes. Esta hiptesis
-al destacar la vida misma de la relacin jurdica- pone especialmente
de relieve el impacto de la tcnica convencional sobre la construccin dogmtica del Derecho administrativo.
c) Por el contenido mismo de las obligaciones establecidas: acuerdos
administrativos de ejecucin o fijacin y de intercambio 69, de un lado, y
acuerdos complejos y acuerdos simples, de otro.
Parece claro que un campo especialmente idneo para los acuerdos

administrativos consensuales es el generado por un grado apreciable de
incertidumbre en la aplicacin de la normativa pertinente en punto a cuestiones tanto de hecho como de Derecho. Pues es aqu donde la tcnica convencional puede ms claramente servir a la agilizacin y eficacia de la actuacin administrativa, con simultnea generacin de seguridad y estabilidad
jurdicas en la relacin Administracin-ciudadano. Ello siempre que su conclusin se inspire en y respete el principio de igualdad y, por tanto, el de tratamiento igual de los ciudadanos en circunstancias anlogas. En esta hiptesis, el acuerdo opera como tcnica para la concrecin en el caso de deberes
y obligaciones que ya estn establecidos por el Derecho objetivo, es decir y
en definitiva, de simple ejecucin -en trminos de fijacin de sus trminos
y condiciones entre la Administracin y el ciudadano-- de la norma objetiva aplicable. Pero la fijacion acordada no puede ir mas all de lo predeterminado por dicha norma, a la que est vinculada la Administracin (que slo
est habilitada justamente para su ejecucin). Aunque no excluye -siempre
que la norma de aplicacin lo permita- el establecimiento de soluciones
"adaptativas" a las circunstancias del caso concreto, especialmente sobre la
69 Se utilizan aqu, adaptndolas, las dos categoras que contempla expresamente la Ley federal alemana de procedimiento administrativo, por su utilidad para el dominio del material legislativo espaol, que
ha conocido y conoce tanto los acuerdos llamados entre nosotros de fijacin -equivalentes a los de transaccin- (por ejemplo, los acuerdos en materia de justiprecio en la expropiacin forzosa o sobre el cumplimiento del deber de cesin de los terrenos precisos para la ubicacin del pertinente porcentaje de aprovechamiento urbanstico de cesin gratuita y obligatoria en el urbanismo), como los acuerdos de
intercambio (por ejemplo, los convenios urbansticos).
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Como quiera que el artculo 107.2 LRjAPyPAc contempla la previsin

por Ley --en funcin de las caractersticas propias de la materia administrativa de que se trate- de procedimientos de conciliacin, mediacin y
arbitraje sustitutivos del ordinario (recurso) de impugnacin de los actos
administrativos susceptibles de sta, parece claro que los acuerdos administrativos consensuales celebrados en procedimientos referidos a materias
cuya regulacin sectorial contenga aquella previsin pueden incluir legtimamente clusulas de solucin mediada o arbitrada de los conflictos que
surjan en el curso de la vida de la relacin jurdico-administrativa ordenada por ellos. Y por lo mismo debe admitirse la legitimidad de acuerdos
administrativos celebrados en procedimientos terminados incluso mediante resolucin unilateral que tengan por objeto exclusivamente el pacto de
mediacin o arbitraje en el expresado caso de confli~to.
3.
El marco legal de la terminacin convencional: la lgica de su integracin y la incidencia de sta en el juego de dicha tcnica. La
cuestin de la eleccin por la Administracin entre las dos formas
alternativas de desarrollo de su actividad jurdica tpica y formalizada
Los trminos en que el artculo 88.1 LRjAPyPAc regula la tcnica de

la terminacin convencional del procedimiento administrativo as determinada en sus caractersticas esenciales plantean an una cuestin importante para su misma operatividad prctica, es decir, para su empleo efectivo
por la Administracin. Pues dicho precepto legal, tras habilitar a sta con
carcter general para celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, precisa inmediatamente que tal celebracin ha de hacerse "con el alcance,
efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la disposicin que lo regule".
Esta precisin ha sido objeto en la doctrina hasta ahora de dos interpretaciones distintas. Para MENNDEZ REXACH 75 supone la privacin a la
habilitacin genrica del carcter de norma completa y directamente aplicable, por precisar su complemento por las normas a que expresamente
remite, salvo en la hiptesis de acuerdos preparatorios (cuando menos los
no vinculantes). F. DELGADO PIQUERAS 76, por contra, entiende que la
misma redaccin literal de la habilitacin legal general 77 permite sostener
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A. MENNDEZ REXACH, op. cit. nota nm. 61, pgs. 263 a 265.
Y el argumento que proporcionan los antecedentes legislativos: durante la tramitacin del proyecto de Ley fue rechazada una enmienda fonnulada por el Grupo Parlamentario del Partido Popular que pretenda la prohibicin expresa a la Administracin de celebrar acuerdos salvo autorizacin concreta por el
ordenamiento jurdico aplicable.
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que la remisin a las normas sectoriales tiene por objeto exclusivamente

modular o adecuar dicha habilitacin a las caractersticas especficas de la
materia administrativa correspondiente, por lo que no puede enervar la
aplicabilidad directa de dicha habilitacin. Tanto ms, cuanto que sta no
comporta nunca la prdida por la Administracin de su capacidad para
actuar y, por tanto, decidir unilateralmente.
La posicin de F. DELGADO PIQUERAS es la ms convincente. Y ello,
porque la cuestin acerca de la suficiencia o no del artculo 88
LRjAPyPAc, es decir, del carcter completo o no de la regulacin que en
l se contiene debe responderse exclusivamente en el terreno que determina, por su naturaleza y alcance, esa misma regulacin. Y sta tiene por
objeto exclusivamente la habilitacin a la Administracin para actuar en
una forma especfica (alternativa a la unilateral), lo que quiere decir que se
est ante un precepto relativo a la capacidad de obrar de dicha
Administracin, es decir, su capacidad para ejercer sus potestades (en la
actividad unilateral) tambin mediante acuerdos. En modo alguno pueden
hacerse jugar aqu consideraciones que, en ltimo trmino, son reconducibIes a los riesgos que para la objetividad y la legalidad de la actuacin
administrativa comporta la figura y, por tanto, las prevenciones doctrinales
que es lgico -aunque no estrictamente justificable en el plano tericosta suscite desde la construccin dogmtica establecida del Derecho
administrativo y la preservacin del principio de Estado de Derecho. Y a
este tipo de consideraciones parece que responde una interpretacin que,
como la que hace MENNDEZ REXACH, discrimina, con nimo desde luego
de hacer inmediatamente operativo el artculo 88 LRjAPyPAc, entre acuerdos preparatorios y acuerdos sustitutivos de la resolucin.
Versando dicho precepto legal sobre la capacidad de obrar de la
Administracin o la otorga por s mismo o no la otorga por s slo por precisar de la complementaria de otras normas. En modo alguno cabe la solucin intermedia del otorgamiento para un tipo de acuerdos y no as para
otros. Justamente el criterio empleado para distinguir a tal efecto entre
tipos de acuerdos 78, al propio tiempo que desvela el razonamiento que est
en la base de la interpretacin considerada, proporciona el principal argumento para no compartirla. Pues cabalmente por consistir la terminacin
convencional en una forma alternativa a la unilateral de desarrollo de la
actividad administrativa procedimentalizada, la variedad sustitutiva de la
resolucin es paradjicamente la ms directamente determinada por la propia LRjAPyPAc, concretamente por relacin a la forma de ejercicio de la
78 El grado de participacin directa de los ciudadanos en la determinacin del acto en que se ha de
plasmar el ejercicio de la correspondiente potestad administrativa; cuestin, que est directamente relacionada con la del dogma del carcter "negociable" o no de las potestades administrativas.
185
correspondiente potestad a la que sustituye, cuyo lmites deben ser en todo

caso respetados 79.
Dicho esto, avalan positivamente la interpretacin propugnada los
siguientes argumentos:
a) El nmero 1 del artculo 88 LRjAPyPAc cumple holgadamente la
reserva de Ley 80 en punto a la dotacin de la Administracin pblica con
capacidad para celebrar acuerdos en el contexto de los procedimientos
administrativos 81. En ningn momento se ha puesto en duda la suficiencia
de la legislacin de procedimiento administrativo a este respecto y por lo
que hace a la forma de actuacin unilateral, presentando --como presenta
desde siempre- la regulacin de esta ltima un grado de concrecin equiparable (regulacin, que se entiende juega siempre en combinacin con la
legislacin sectorial correspondiente, pero en modo alguno en trminos de
condicionamiento por sta de la aplicabilidad de aqulla). Si la actuacin
convencional es alternativa a la unilateral, idntica solucin debe predicarse para ella, en tanto que su utilizacin debe entenderse que presupone
siempre (al igual que en el caso del acto unilateral), tanto la atribucin de la
indispensable potestad por la normativa sectorial sustantivamente pertinente, como la operatividad del rgimen general de toda potestad, es decir, del
principio de legalidad. Lo decisivo, en efecto, no es la forma especfica que
puede adoptar la actuacin administrativa, cuanto ms bien esta misma y su
propio rgimen sustantivo, cuyas caractersticas son las que pueden excluir
el juego de una de las formas posibles con carcter general (bien porque as
lo haya expresamente determinado el legislador, bien, incluso, porque as
deba deducirse concluyentemente de la propia regulacin y el fin por ella
perseguido) 82. Tanto ms, cuanto que en dicha' actuacin convencional la
79 A los mismos efectos y en la variedad de acuerdos preparatorios no vinculantes esa determinacin
por la LRjAPyPAc debe entenderse menor, justamente por su no condicionamiento directo de la resolucin
del procedimiento.
80 Por la propia economa y lgica de la capacidad de obrar de la Administracin pblica, su integracin debe entenderse sujeta a una reserva de Ley. En el presente caso concurre, adems, la congelacin del
rango producida por la primaca de la Ley: si la forma "acuerdo administrativo consensual" es alternativa
y, por tanto, sustitutiva, de la forma "acto unilateral" y sta ltima est regulada por norma con rango legal
(hoy la LRjAPyPAc), es claro que aqulla ha de serlo tambin por norma de este rango.
81 En este sentido se pronuncia tambin la doctrina alemana sobre la base de una regulacin legal anloga a la espaola. A. SCHERZBERG (op. cit. nm. 26, pgs. 208 y 209), seala, resumiendo el status quaestionis, que, con carcter general, se afirma que el pargrafo 54 de la Ley federal de procedimiento administrativo posibilita la actuacin contractual administrativa sin necesidad de un apoderamiento legal
complementario especfico, salvo que constitucionalmente sea exigible, por razn de la materia, un fundamento concreto para la eleccin por esta forma alternativa de actuacin. De ah que slo obste a la "actuacin contractual" una prohibicin legal expresa por Ley sectorial, es decir, por norma legal atenida a las
circunstancias de la materia concreta de que se trate. Por tanto, la habilitacin legal general juega siempre
que no exista en el sector ordinamental pertinente una expresa exclusin de la forma convencional de actuacin.
82 En el Derecho alemn se considera, en efecto y a la vista de las caractersticas mismas de la regulacin positiva de que son objeto, que en determinadas materias est excludo el empleo de la tcnica convencional, como, por ejemplo, en las de exmenes y pruebas en general; nombramiento, promocin y remu-
186
regulacin de la relacin jurdico-administrativa descansa no slo en la

voluntad unilateral de la Administracin, sino tambin en la del destinatario
mismo de la potestad por sta ejercida 83. En cualquier caso, no puede olvidarse la circunstancia de que el propio artculo 88.1 LRjAPyPAc -al contrario de lo que significativamente hace el posterior artculo 107.2 del
mismo texto legal para la operatividad de la tcnica convencional (bajo la
fonna de mediacin o arbitraje) en los procedimientos impugnatorios- no
exige rango legal a las disposiciones a las que remite, como habra sido
necesario de todo punto si stas hubieran de desempear una funcin de
integracin de la habilitacin y, por tanto, la capacidad de obrar en dicho
precepto prevista.
b) No empece a lo anterior el hecho de que el artculo 88 LRjAPyPAc
no establezca por s mismo una regulacin de extremos que parecen esenciales para la operatividad de la tenninacin convencional de los procedimientos, tales como el rgimen de invalidez de los acuerdos y del ejercicio
de la accin para hacer efectiva dicha invalidez. Tal opcin del legislador es
perfectamente plausible y no justifica la consideracin del referido artculo
como nonna incompleta, pues siendo reconducible la tcnica convencional
a la categora general del contrato, es clara la integracin del Derecho aplicable a la misma por la va de la modulacin del rgimen de invalidez de
los actos detenninado por la LRjAPyPAc mediante la aplicacin supletoria
de la legislacin de los contratos administrativos. Y esta legislacin defina
perfectamente, al tiempo de la promulgacin de la LRjAPyPAc el rgimen
jurdico tanto de los contratos administrativos tpicos, como de los atpicos
(artculo 4 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 y su Reglamento);
rgimen que, en ltimo tnnino, conclua -asegurando su completud- en
el Cdigo Civil. Tras la promulgacin de la reciente LCAP, la cuestin ofrece an menores dudas, al haber establecido un rgimen de invalidez especfico de los contratos administrativos en sus artculos 62 a 67; rgimen que
comprende tambin -por remisin justamente a la LRjAPyPAc- el de las
acciones para hacer valer dicha invalidez.
c) Desde la perspectiva as alcanzada, la remisin --en cuanto al
alcance, efectos y rgimen jurdico del acuerdo administrativo- a "la disposicin que lo regule" no slo puede, sino que incluso debe interpretarse
en sentido perfectamente compatible con la directa aplicacin del propio
neracin de funcionarios; y otorgamiento de la ciudadana. En este sentido A. SCHERZBERG, op. cit. en nota
nm. 26, pg. 208.
83 Trayendo de nuevo a colacin la referencia, tan til en esta materia, del Derecho alemn, A.
SCHERZBERG (ofl. cr. nm. 26, pg. 209) seala que la mera posibilidad legal de la forma alternativa convencional de actuacin administrativa se ofrece, desde la perspectiva del ciudadano, como oportunidad
para afirmar con mayor efectividad sus propios intereses, y, desde la perspectiva, de la Administracin,
como prdida del poder de determinacin unilateral de los trminos de ejecucin de la Ley.
187
artculo 88.1 LRjAPyPAc. Pues no persigue condicionar el recurso de la

Administracin a la tcnica convencional a un apoderamiento expreso por
la normativa administrativa sectorial, sino -antes bien- asegurar el juego
dicha tcnica en trminos adecuados al fin y caractersticas peculiares de la
materia de que se trate. La funcin de la normativa sectorial en cuestin es,
pues, la de modular y precisar las condiciones de dicho juego, es decir,
concretar la compatibilidad de ste con el tipo de accin administrativa de
que se trate y, si as procede, determinar el contenido lcito del acuerdo por
relacin a su objeto, lmites y, por tanto, alcance, efectos y, en general,
rgimen jurdico; y ello, de suerte que, en otro caso, es decir, no declarando ni la incompatibilidad con la materia, ni procediendo a modulacin
alguna del rgimen jurdico, debe entenderse aplicable el general que
determina el propio artculo 88.1 LRjAPyPAc. As resulta, por de pronto,
de los antecedentes legislativos de este precepto legal, sobre los que ha llamado la atencin, como dijimos, F. DELGADO PIQUERAS 84.
La propia literalidad del precepto legal confirma tales antecedentes:
las disposiciones a que remite aparecen en l definidas como aqullas que
regulan no tanto la tcnica convencional misma, como el inters general (el
precepto habla de "disposiciones que lo regulen", no pudiendo el artculo
determinado estar referido ms que al "inters general" mencionado antes),
es decir, establecen las caractersticas de la accin administrativa en el sector a partir y en funcin de las propias de la materia correspondiente,
pudiendo por ello modular el alcance, los efectos y el rgimen jurdico de
la terminacin convencional a partir de tales caractersticas.
A ello se aade el doble hecho de que, de un lado, el propio legislador
de procedimiento administrativo contemple en el artculo 141.4
LRjAPyPAc la directa operatividad del acuerdo administrativo consensual
en punto al abono de la indemnizacin por responsabilidad patrimonia! en
pagos peridicos o la sustitucin de aqulla por una compensacin en especie y, de otro lado, el legislador sectorial haya recurrido ya a la tcnica convencional sin haber considerado necesario establecer una regulacin propia del alcance, efectos y rgimen jurdico de la misma: es el caso de la Ley
5/1995, de 23 de marzo, de Rgimen Jurdico de la Enajenacin de
Participaciones Pblicas en Determinadas Empresas, cuyo artculo 5.2
autoriza la terminacin convencional del procedimiento administrativo de
autorizacin de los acuerdos y actos de las sociedades sujetas a dicha intervencin preventiva, con la simple indicacin de que el acuerdo adminis84 El rechazo de la enmienda del Grupo Parlamentario Popular dirigida a dejar clara la necesidad de
un apoderamiento legal sectorial expreso en cada caso para la utilizacin por la Administracin de la tcnica convencional, pennite entender, con fundamento, que la voluntad del legislador ha sido justamente la
de establecer dicho apoderamiento con carcter general en la LRjAPyPAc.
188
trativo que se alcance versar sobre las caractersticas de los acuerdos y

actos sociales de que se trate en cada caso. Si el legislador sectorial ha operado as, es porque ha entendido que, siendo pertinente el juego de la tcnica convencional en la materia regulada, las caractersticas propias de sta
no hacan precisa modulacin alguna del rgimen general de dicha tcnica.
Hay aqu, pues, una interpretacin por parte del legislador acerca del juego
de la normativa sectorial en la economa del artculo 88 LRjAPyPAc.
Finalmente, aunque no en ltimo lugar en importancia, est la circunstancia, ya aludida, de la no exigencia por el artculo 88.1 LRjAPyPAc
de rango legal formal a la normativa sectorial remitida, en contraste abierto con la exigencia que en tal sentido s contiene el artculo 107.2
LRjAPyPAc para la sustitucin de la resolucin unilateral por la mediacin
y el arbitraje en los procedimientos impugnatorios. Es claro que esta diferencia tiene que tener algn significado y ste no es otro que el de la innecesariedad de cualquier apoderamiento ulterior y especfico para el empleo
por la Administracin de la tcnica convencional en los procedimientos
ordinarios. La diferencia, pues, al propio tiempo que confirma la completud de la norma contenida en el precepto aqu estudiado y, por tanto, el
carcter perfecto de la atribucin de la capacidad de obrar en forma de
acuerdo administrativo, corrobora definitivamente que la remisin que ella
hace lo es exclusivamente para modular y, en su caso, excluir -por razn
de las caractersticas especficas, necesariamente diversas, de las materias
administrativas- el ejercicio de dicha capacidad. Los Reglamentos dictados para la adecuacin de la ordenacin de los procedimientos administrativos a la LRjAPyPAc confirman desde luego el anterior razonamiento 85.
En conclusin, pues, el artculo 88.1 LRjAPyPAc es una norma completa, que formula un apoderamiento general, de directa aplicacin, para la
85 El Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial, concreta en su artculo 15.2
la posibilidad legal de la aplicacin de la tcnica convencional, estableciendo que, tras el trmite de audiencia, cabe la formulacin de propuestas de terminacin convencional de los procedimientos fijando los trminos de una propuesta de acuerdo indemnizatorio. Esta norma no ha entendido preciso, por las caractersticas
de la materia, efectuar una regulacin ms acabada de la referida aplicacin y, desde luego, no ha considerado indispensable el cumplimiento pleno de la remisin contenida en el artculo 88.1 LRjAPyPAc.
El Real Decreto 677/1993, de 7 de mayo, aprobatorio del Reglamento del procedimiento para la concesin
del apoyo oficial al crdito a la exportacin, dispone, en sus artculos 2 y 3 y 8 a 10 y en funcin indudablemente de las peculiaridades de la materia, una regulacin comprensiva de la autorizacin expresa de la celebracin de convenios y los requisitos precisos al efecto, que determina la conclusin del procedimiento no tanto
por el convenio mismo, como por una resolucin unilateral autorizando o denegando su formalizacin.
Es especialmente ilustrativo el Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, aprobatorio del Reglamento
del procedimiento para la concesin de subvenciones pblicas, en cuanto que contempla en su artculo 7 la
celebracin de acuerdos cuando por la naturaleza de la subvencin y el nmero y circunstancias de los posibles beneficiarios as lo prevean las concretas normas reguladoras de las distintas subvenciones.
En igual sentido, el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adeca a la Ley 30/1992, de
26 de Noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificacin y extincin de autorizaciones, prev en su artculo 5 la terminacin convencional cuando las normas pertinentes as lo prevean.
189
actuacin por la Administracin pblica de fonna convencional (en calidad

de alternativa a la unilateral), y que consecuentemente configura, tambin
directamente, la capacidad de obrar de dicha Administracin en los procedimientos administrativos ordinarios. En la economa del precepto legal, la
remisin que efecta a las disposiciones sectoriales de pertinente aplicacin por razn de la materia tiene la finalidad de asegurar el ejercicio de
capacidad de obrar -perfecta desde el expresado artculo de la
LRjAPyPAc- de manera confonne a la finalidad y las caractersticas de
la regulacin material de dichas disposiciones. En consecuencia, si bien
stas no son precisas para completar la capacidad de obrar de la
Administracin, s que pueden modular el juego de la tcnica convencional (hasta llegar a imponerlo, excluyendo el acto unilateral), por relacin
justamente a su alcance, efectos y rgimen jurdico, e, incluso, excluir
completamente su juego en la materia.
Queda dicho as que, al igual que sucede por ejemplo en el Derecho
alemn 86, la terminacin convencional -lo mismo que la terminacin
mediante resolucin unilaterales una institucin procedimental, lo que
lleva de la mano -dado su carcter alternativo y bien preparatorio, bien
sustitutivo de dicha resolucin unilateral- a la cuestin de la eleccin
por la Administracin entre una y otra variedad de la fonna de actuacin.
Porque si la introduccin de la figura del acuerdo administrativo consensual no ha introducido alteracin alguna, como ha quedado argumentado,
en la relacin tradicional entre regulacin administrativa procedimental y
regulacin administrativa sustantiva, s ha supuesto una innovacin decisiva en el seno mismo de la primera en cuanto a los trminos de la formacin de la voluntad administrativa en el contexto del procedimiento y,
sobre todo, la fonna concreta de la actuacin administrativa finalizadora
de este ltimo. Al no establecerse con carcter general criterio sustanvo
alguno para la opcin por una u otra variedad de la fonna de actuacin
administrativa, debe concluirse que la eleccin entre ellas es discrecional
en principio, sin perjuicio de que -por la lgica misma de la relacin
entre regulacin procedimental y sustantiva- esta ltima pueda desde
luego limitar e, incluso, suprimir dicha discrecionalidad con ocasin de
la modulacin en la materia del rgimen de la tenninacin convencional.
Pues lo que en ningn caso resulta del artculo 88.1 LRjAPyPAc (aunque,
como queda dicho, la legislacin sectorial lo pueda otorgar) es un derecho de los interesados en el procedimiento administrativo a la opcin en
86 Segn U. DI FABIO ("Vertrag statt Gesetz? -Gesetzesvertretende und gesetzesausfllende
Verwaltungsvertrage im Natur- und Landschaftsschutz-" DVBI nm. 7, 1990, pg. 338) la eleccin de la
fonna de actuacin (unilateral o convencional) es una decisin discrecional de la Administracin en funcin de la configuracin legal misma del procedimiento de que se trate, siempre que la regulacin sectorial aplicable no excluya su juego. En el mismo sentido A. SCHERZBERG, op. cit. en nota nm. 26, pg. 209.
190
favor precisamente de la forma convencional de terminacin del procedimiento, por lo mismo que del precepto no es derivable una prdida por
la Administracin de su facultad de finalizar ste mediante resolucin
unilateral 87.
4.
La causa en la terminacin convencional: su carcter nico y tpico y consistencia en el inters general
El acuerdo administrativo consensual es un negocio jurdico de carcter

contractual y una forma alternativa de desarrollo de la actividad administrativa unilateral. Por ello mismo la causa es en l, por doble razn, elemento
esencial. Lo es, por serlo de la institucin contractual (arts. 1274 y 1275 Cc)
y tambin por el carcter fmalista de toda la actividad administrativa (arts.
103.1 y 106.1 CE), que se transmite obviamente a los actos en que se concreta (de ah el vicio especfico de la desviacin de poder: arto 63.1 LRjAPyPAc).
Sin perjuicio de la ausencia tanto de una definicin jurdico-positiva
de la causa, como de una nocin de la misma generalmente aceptada en la
doctrina y la jurisprudencia jurdico-civiles, parece evidente que por tal
debe tenerse --en la teora general del contrato y siguiendo a L. DEZPIcAza y A. GULLN 88_ el propsito, explcito o implcito y comn a las
partes, de alcanzar un determinado resultado o finalidad, bien emprico,
bien genrico, reconocido y protegido por el Derecho; propsito, que no
tiene necesariamente que identificarse con la motivacin real de las partes,
si bien sta adquiere especfica relevancia jurdica cuando, declarada o
exteriorizada por las partes, consista en una finalidad ilcita o inmoral.
Este concepto de causa, ajustado a la figura contractual en sentido
estricto, aunque vlida en lo fundamental para la que aqu nos ocupa, en
cuanto que acuerdo de voluntades, precisa, sin embargo, ser modulada,
teniendo en cuenta la reconduccin de ste a un fenmeno de participacin
(especialmente intensa) en el ejercicio de una potestad administrativa, circunstancia que trae a esta ltima las exigencias propias del rgimen jurdico de la actividad administrativa y, especialmente, del principio de legalidad. Ello significa que en la terminacin convencional del procedimiento
administrativo el propsito comn perseguido por las partes no puede ser
otro que el legalmente prefijado a la concreta actividad administrativa de
que se trate (a travs de la configuracin de la potestad ejercitada) y, por
tanto y en ltimo trmino, el inters general. De ah que las motivaciones
concretas de las partes, cuando trasciendan a la determinacin de la finaliF.
87 En favor de la conservacin por la Administracin de resolver unilateralmente

DELGADO PIQUERAS, op. cit. en nota nm. 1, pg. 187.
88 L. DiEZ-PICAZO y A. GULLN, op. cit. en nota nm. 25, pgs. 46, 47 Y48.
los procedimientos,
191
dad de la actividad administrativa y la aparten objetivamente de su fin legal

tpico, vician de suyo la causa, haciendola ilcita.
Se entiende, as, la formulacin con la que el artculo 88.1 LRjAPyPAc
precisa el apoderamiento a la Administracin pblica para celebrar en el
procedimiento administrativo pactos, acuerdos, convenios o contratos:
stos se autorizan"... siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurdico ni versen sobre materias no susceptibles de transaccin y tengan por
objeto satisfacer el inters pblico que tienen encomendado (las
Administraciones)...".
El precepto enumera aqu tres requisitos distintos de validez, que Ro
son tambin en el rgimen comn del contrato y de los cuales los dos ltimos son esenciales (arts. 1255 y 1258; 1271; Y 1274 Y 1275, todos del Cc,
respectivamente): la conformidad a Derecho, la certeza y licitud del objeto y la existencia y licitud de la causa. Pues, como acaba de sealarse, el
inters pblico o inters general es el fin de toda actividad administrativa,
operando -a travs del sometimiento pleno de dicha actividad a la Ley y
al Derecho- conforme a la economa propia de su concrecin sucesiva: su
determinacin genrica ya en la Constitucin (la Administracin sirve con
objetividad los intereses generales y, por ello, su control judicial comprende especialmente el sometimiento de la actividad administrativa a los fines
que la justifican: arts. 103.1 y 106.1 CE) y su precisin ulterior, en el curso
del desarrollo constitucional, por la diversa legislacin administrativa (al
definir las potestades atribuidas a la Administracin en cada sector de la
realidad).
Si la actividad administrativa toda (tambin, pues, la cumplida a travs
del acuerdo administrativo consensual) se justifica en su especfico fin de
inters pblico (no pudiendo apartarse objetivamente de l) y si dicho
acuerdo no constituye sino una forma de participacin en el desarrollo de
dicha actividad (en el ejercicio de la correspondiente potestad), es claro
que la nica causa legtima del mismo es la consecucin de aquel inters
pblico, en los trminos en que en cada caso se encuentre definido por el
ordenamiento jurdico aplicable. La causa del acuerdo es, pues, nica y
tpica (por legalmente prefijada). Ello no obsta, obviamente, a la diferenciacin para cada una de las partes de la causa de las obligaciones que asuman en el acuerdo administrativo consensual y a la posible trascendencia
de sus motivaciones concretas para la causa del acuerdo mismo.
192
III. LOS SUJETOS DEL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL

1.
La condicin de parte necesaria de una Administracin pblica o

de una entidad de Derecho pblico precisamente por razn del
ejercicio de una potestad administrativa
Conforme a la propia redaccin literal del artculo 88.1 LRjAPyPAc el

acuerdo administrativo consensual se caracteriza por ser celebrado por una
Administracin pblica y poder insertarse en el procedimiento administrativo con carcter previo, vinculante o no, a la resolucin que ponga fin a
ste o tener la consideracin de finalizador del procedimiento. Siendo clara
la necesidad de que una de las partes sea una Administracin pblica, la
identificacin de este sujeto obligado del acuerdo administrativo plantea,
no obstante, las dos siguientes cuestiones:
l. La de la suficiencia o no de la condicin subjetiva de
Administracin pblica del referido sujeto.
La caracterizacin del acuerdo administrativo consensual antes efectuada determina la insuficiencia de la referida condicin. Pues la terminacin convencional es una tcnica procedimental que justamente permite
una terminacin del procedimiento administrativo alternativa a la ordinaria, es decir, la producida por acto unilateral. Consecuentemente -salvo
que la Ley lo excluya- la Administracin conserva la posibilidad de dictar este ltimo, lo que presupone su actuacin en ejercicio de una potestad administrativa suficiente al efecto. En consecuencia no cabe la celebracin de un acuerdo administrativo por una Administracin o ente que
tenga la consideracin de tal que est actuando en rgimen de Derecho
privado
2. La de la determinacin de las entidades que tienen la condicin de

Administraciones pblicas.
Esta cuestin remite, en sede de interpretacin sistemtica, a la delimitacin del mbito de aplicacin que efecta el artculo 2 de la propia
LRjAPyPAc, que enumera cuales son las que "se entiende(n) a los efectos
de esta Ley" por Administraciones pblicas: todas las Administraciones
territoriales y las entidades de Derecho pblico con personalidad jurdica
propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las anteriores, que teniendo la consideracin de Administraciones- sujetan necesariamente
su actividad a la LRjAPyPAc slo cuando ejerzan potestades administrativas.
193
En consecuencia, si bien las Administraciones territoriales estn comprendidas en el mbito de aplicacin de la LRjAPyPAc por el hecho de ser
Administraciones pblicas, las entidades de Derecho pblico vinculadas a
o dependientes de ellas nicamente lo estn cuando su actividad implique
el ejercicio de potestades administrativas.
Como quiera que el sujeto Administracin capaz de celebrar acuerdos
administrativos se cualifica como tal precisamente por el ejercicio de
potestad administrativa, es claro que las Administraciones a que se refiere
el artculo 88 LRjAPyPAc son todas las enumeradas en el artculo 2 del
mismo texto legal, es decir, tanto las que son, como las que tan slo tienen
la consideracin de Administraciones pblicas a los efectos justamente de
la delimitacin del mbito de aplicacin de dicha Ley.
Se corrobora, as, la diferencia entre el acuerdo administrativo consensual y el contrato administrativo: el sujeto pblico-administrativo necesario en este ltimo es objeto de delimitacin distinta en los artculos 1 y 2
LCAP, especialmente por lo que hace justamente a las entidades de
Derecho pblico vinculadas a y dependientes de las Administraciones territoriales.
2.
Los otros sujetos que pueden tener la condicin de parte; las cuestiones del carcter igualmente necesario de la intervencin de
determinados sujetos y de la posibilidad de pactos que afecten a
terceros
El artculo 88 LRjAPyPAc contiene en sus nmeros 1 y 2 dos determinaciones importantes a este respecto:
1. La autorizacin a las Administraciones pblicas se otorga para celebrar acuerdos administrativos consensuales con "personas tanto de
Derecho pblico como privado".
La claridad del precepto excusa cualquier argumentacin. No existe

limitacin alguna en principio para la conclusin de acuerdos administrativos consensuales con las Administraciones: todos los sujetos de Derecho
(pblico o privado) tienen capacidad para ello. Lo que significa que tienen
capacidad al efecto cuantas personas tengan la de obrar conforme a lo dispuesto en el artculo 30 LRjAPyPAc (capacidad ampliada respecto de la
propia del Derecho civil).
Inmediatamente ha de precisarse, sin embargo, que la naturaleza procedimental de la tcnica estudiada -unida a su objeto: la participacin en
194
la actividad administrativa misma- implica de suyo la concrecin de esa

capacidad general por razn del interesamiento en un determinado procedimiento administrativo, pues comportando su juego bien la preparacin de
la resolucin de ste, bien la finalizacin del mismo (sustituyendo la expresada resolucin): a) ha de cumplirse desde luego -respecto del contenido
posible del acuerdo- el trmite de audiencia a todos los afectados por l;
b) por afectados debe entenderse -al igual que en el caso de terminacin
por resolucin- los que hubieran iniciado el procedimiento y los que, sin
haberlo iniciado, hayan comparecido voluntaria y legtimamente en el procedimiento o, con independencia de su comparecencia, sean titulares de
derechos que puedan resultar afectados 89, Y c) los interesados necesarios
no comparecidos -por exigencia de la correccin procedimental- deben
ser llamados al procedimiento para que puedan tener ocasin de pronunciarse sobre el posible acuerdo administrativo y, en su caso, intervenir
como parte en l. La expresada naturaleza procedimental permite hablar,
pues y empleando la terminologa procesal, de la exigencia -aadida a la
legitimacin genrica que supone la aludida capacidad de obrar- de la
legitimacin especfica que supone la relacin pertinente con el objeto del
procedimiento administrativo en cuyo marco vaya a jugar la tcnica considerada; relacin, que se expresa en la condicin de interesado, necesario comparecido o no previamente- o no -pero comparecido voluntaria y
oportunamente en el procedimiento- (artculo 31 LRjAPyPAc).
Puede concluirse, pues, que deben ser necesariamente consultados sobre
la procedencia de la celebracin de acuerdo administrativo consensual y el
contenido posible de ste y, por tanto, pueden ser parte en dicho acuerdo,
junto con la Administracin pblica, todas cuantas personas -pblicas o
privadas- tengan capacidad de obrar conforme al artculo 30 LRjAPyPAc,
sean interesadas en el correspondiente procedimiento administrativo y tengan la condicin de parte en ste, bien por ser titulares de derechos que vayan
a resultar afectados por el acuerdo a celebrar, bien por haber comparecido
oportunamente en dicho procedimiento en tanto que interesados simples.
89 La trascendencia del interesamiento en el objeto del procedimiento administrativo para la operatividad de la tcnica convencional suscita la cuestin de la audiencia de los titulares de los intereses colectivos
de que habla el artculo 31 LRjAPyPAc, especialmente cuando en la materia est reconocida la accin pblica. Como quiera que lo normal (al menos en el ltimo caso) es que la normativa aplicable prevea el trmite
de informacin pblica en el procedimiento, no parece que el problema pueda llegar a ser muy generalizado. Sin embargo, para la hiptesis de ausencia de previsin del referido trmite debe considerarse aplicable
el artculo 86.1 LRjAPyPAc y procedente la celebracin de informacin pblica por la propia naturaleza del
objeto del procedimiento y en beneficio de la exigible transparencia de los acuerdos administrativos.
La reciente Ley 9/1995, de Medidas de Poltica Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de
Madrid, impone, en efecto, el trmite previo de informacin pblica para la celebracin vlida de convenios
urbansticos (que, por definicin, afectan a intereses colectivos y se producen en una materia en la que rige
la accin pblica), cuando no se sometan, junto con la documentacin del planeamiento correspondiente, al
trmite que con tal finalidad est previsto en el procedimiento de aprobacin de los Planes (art. 75).
195
2. 8 La inclusin en el contenido mnimo del acuerdo administrativo

consensual, entre otros extremos, de los relativos a la identificacin de las
partes intervinientes y el mbito personal (extremo ste que condiciona la
publicacin por razn de "las personas a las que estuviera(n)
destinado(s)").
La diferenciacin legal entre partes intervinientes y mbito personal
(crculo de personas a las que est destinado el acuerdo) suscita el doble
problema de: a) si cabe la celebracin de acuerdos en los que no intervengan todos los interesados (necesarios y simples comparecidos) en el
procedimiento administrativo cuya resolucin preparen o sustituyan, y b)
si son posibles los pactos que afecten a terceros ajenos al procedimiento
(interesados simples no comparecidos, no interesados). Se da por resuelta aqu ya -en los trminos negativos ya expresados- la cuestin de si
es legtima la celebracin de un acuerdo sin dar audiencia y vista sobre
su posible contenido a todos los interesados, ni llamar previamente a tal
efecto al procedimiento a todos los interesados necesarios no comparecidos.
Parece evidente que si bien es preceptiva la audiencia previa de todos Ros
referidos interesados, no puede serlo la condicin de parte interviniente de
stos. Pues -aparte el caso de la oposicin a la celebracin del acuerdo 90_
un interesado puede perfectamente no oponerse a ste, pero no querer suscribirlo como parte o entender que no es necesario que intervenga en l. Esta circunstancia otorga de por s suficiente justificacin a la diferenciacin legal.
Pero a ella se suma, en todo caso, la legitimidad a todas luces de los
pactos y, por tanto, de los acuerdos administrativos consensuales en favor
de terceros. Si las estipulaciones en favor de tercero son legtimas de acuerdo con el Cdigo Civil (art. 1257, prr. 2), con mayor razn deben serlo
en el caso de aquellos acuerdos. Pues en stos la causa es siempre la realizacin del inters general y esta realizacin, por definicin o al menos con
normalidad, afecta a un crculo ms amplio de personas que las que suscriban, en tanto que interesados directos, el acuerdo correspondiente. De
ah la plena correccin de la contemplacin legal, aparte de los intervinientes y a efectos de publicacin, de las personas a las que est destinado
el acuerdo.
90 Supuesto que debe entenderse que no excluye la posibilidad de la celebracin del acuerdo. Esto es
claro en el caso de los acuerdos preparatorios (especialmente los no vinculantes), que pueden ser parciales,
tanto en cuanto a su objeto, como en cuanto a las partes intervinientes. Pero lo es tambin en el de los acuerdos sustitutivos de la resolucin, siempre que resuelvan adecuadamente el objeto del procedimiento y no
vulneren o lesionen derechos, ni impongan obligaciones no previstas legalmente al que se oponga.
196
Por contra, es igualmente clara (como tambin en el Cdigo Civil: arto

1.257), la ilegitimidad de las estipulaciones y los acuerdos en perjuicio de
terceros, supuesto que se da en todo caso cuando en un acuerdo se limitan
o lesionan derechos o se imp0!1en obligaciones a dichos terceros sin otro
fundamento que el de la voluntad de las partes intervinientes.
En ltimo trmino, debe entenderse posible la celebracin de acuerdos
-al menos preparatorios, pero vinculantes para la resolucin- con slo
parte de los interesados en el procedimiento (mediando incluso oposicin
de alguno de los otros), siempre que dichos acuerdos sean parciales y no
afecten lesivamente a los restantes interesados.
No puede dejar de observarse, por ltimo, que la amplitud de los sujetos capaces de celebrar con la Administracin actuante acuerdos administrativos consensuales abre la puerta al riesgo de confusin entre esta figura y la de los convenios interadministrativos de colaboracin. Pues es claro
que en el Estado autonmico pueden darse y de hecho se dan con frecuencia procedimientos administrativos en los que, adems de interesados particulares, participan otras Administraciones en calidad asimismo de interesados, incluso de interesados necesarios y principales (pinsese, por
ejemplo, en los procedimientos de aprobacin de planes urbansticos) o en
los que, incluso, el o los interesados nicos son tales otras
Administarciones. En tales hiptesis son posibles tanto la mezcla en un
mismo negocio jurdico-administrativo de contenidos propios de un acuerdo administrativo consensual y de un convenio interadministrativo de colaboracin, como la celebracin de uno de estos ltimos bajo la forma de uno
de aqullos, con las dificultades que de ello puedan derivarse (dado que la
LRjAPyPAc no contempla, ni, por tanto, resuelve tales supuestos de entrecruzamiento o confusin).
IV. EL OBJETO DEL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL
Como ha quedado dicho, el artculo 88.1 LRjAPyPAc sienta, respecto
del objeto del acuerdo administrativo consensual, la regla de que ste no
puede versar sobre materias no susceptibles de transaccin.
El sentido de esta regla en modo alguno puede ser vinculado al viejo
dogma de la insusceptibilidad de la negociacin sobre el objeto de la potestad administrativa, so pena de incurrir en el absurdo de la contradiccin
total con el resto de la regulacin de que forma parte, con resultado de la
inutilizacin absoluta de sta. La introduccin misma de la figura de la ter197
minacin convencional supone la admisin de la negociacin sobre el

objeto de las potestades administrativas: la definicin en el caso del inters
pblico concreto. Aparte de que, como ya nos consta, en nuestro Derecho
no slo no ha existido nunca una prohibicin absoluta de transaccin en el
campo de lo pblico jurdico-administrativo, sino que han existido y existen supuestos en que dicha transaccin expresamente se autoriza. En ltimo trmino, la interpretacin rechazada resultaria incongruente con la previsin ulterior, en el artculo 107 LRjAPyPAc, de la posibilidad del juego
de la mediacin y el arbitraje en los procedimientos impugnatorios.
En realidad, la regla comentada tiene un sentido perfectamente claro,
coincidente con la que sienta --en trminos positivos y para los contratos
jurdico-privados- el artculo 1.271, prr. 1Q CC: pueden ser objeto die
contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio de los hombres,
aun las futuras. Acota negativamente, pues, para las actividades y cosas
jurdico-administrativas, el objeto cierto y lcito de los acuerdos administrativos consensuales.
Es significativo, y plenamente congruente con la economa interna del
artculo 88.1 LRjAPyPAc, que la regla emplee, para ello, la expresin
"materias". En efecto:
a) De un lado, la operacin de la tcnica convencional depende, segn
ya hemos visto, del juego combinado y especfico entre la regulacin general contenida en el propio artculo 88.1 LRjAPyPAc y la que de la materia
concreta (el sector de la realidad) sea objeto por la legislacin sustantiva
pertinente. Aunque sta no condicione la aplicabilidad directa de la tcnica, s puede modular --con intensidad yariable- su juego (por relacin al
alcance, efectos y rgimen jurdico del acuerdo) y llegar, incluso, a excluir,
explcita o implcitamente, ese juego por razn cabalmente de las caractersticas de la materia a que se refiera y, por tanto, de las potestades administrativas que otorgue.
b) De otro lado, la causa del acuerdo administrativo es, conforme nos
consta, el inters pblico que en el caso deba ser realizado y la definicin
de ese inters depende de la lgica del desarrollo constitucional y, por
tanto, del ordenamiento jurdico, lo que remite nuevamente a la regulacin
-de densidad variable- de que cada materia sea objeto y, por tanto, a los
valores y bienes que el Derecho proteja en ella; valores y bienes que pueden motivar la exclusin de la tcnica convencional como forma de actividad inidnea para su realizacin.
Por tanto, la regla en cuestin no viene sino a excluir como objeto lcito de los acuerdos administrativos consensuales aquella concreta materia
198
que, confonne a su regulacin jurdica (cuya densidad, es decir, grado de

desarrollo, puede ser variable), resulte, expresa o implcitamente, insusceptible de negociacin y acuerdo. Dicho positivamente, delimita como
objeto lcito aquellas materias cuya regulacin jurdica ni prohba expresamente, ni deba entenderse ~n sede interpretativa y por sus mismas caractersticas- que excluye la fonna alternativa a la actividad unilateral de que
se trata.
Como es obvio, esta acotacin del objeto lcito del acuerdo administrativo consensual reopera sobre la potestad-capacidad para su empleo, limitando en todo caso la discrecionalidad de la Administracin en su eleccin.
V. EL CONTENIDO Y EL RGIMEN DE INVALIDEZ DE LOS

ACUERDOS ADMINISTRATIVOS CONSENSUALES
l.
La especificidad de la tcnica convencional para la terminacin

del procedimiento administrativo y sus consecuencias
En el Derecho civil, sede de la teora general del contrato, la operatividad de ste se detennina, no obstante su crisis ya sealada, por el juego
de los dos principios bsicos de libertad para contratar y libertad para la
fijacin del contenido del contrato.
Si ya nos consta que la primera libertad no existe en el caso del acuerdo administrativo consensual, toda vez que la eleccin por la forma alternativa de actuacin que supone no libera en ningn caso a la
Administracin del principio de legalidad y, por tanto, de su sumisin completa a la Ley y al Derecho, lo mismo debe decirse ahora de la segunda de
dichas libertades y por idntica razn. El principio de legalidad excluye de
suyo en el Derecho administrativo la libertad contractual de corte jurdicoprivado.
Por ello y como seala correctamente para el Derecho alemn H.
el Derecho administrativo debe respetar en el contrato jurdicoadministrativo -yen ello radica su especificidad- la vinculacin de la
Administracin a la Ley y al Derecho, garantizando la conexin finalista
del contrato con el cumplimiento por aqulla de sus cometidos propios.
BAUER 91,
La consecuente necesidad de una construccin jurdico-administrativa

especfica ha sido destacada, tambin en el Derecho alemn, por W. HENKE 92,
91
92
H. BAUER, op. cit. en nota nm. 12, pgs. 254 y 255.

W. HENKE, op. cit. en nota nm. 24, pg. 443.
199
razonando cmo el debate sobre el contenido lcito del contrato jurdicoadministrativo aparece condicionado por el rgimen de la actividad administrativa unilateral. Para dicho autor, el sistema de reaccin y proteccin frente
a la Administracin est pensado exclusivamente para limitar en el Estado
constitucional de Derecho el poder de determinacin unilateral del Derecho
de que aqulla goza. Como nunca se ha pensado, a este propsito, en la hiptesis contractual, el Derecho positivo ha debido establecer reglas expresas
sobre la configuracin del contenido del contrato administrativo. Pero, en realidad, la regla de la ilicitud de las estipulaciones contrarias a las normas de ius
cogens es algo inherente al Derecho -general jurdico-privado del contrato,
pues el Derecho imperativo limita tambin la libertad para la fijacin del contenido de los sujetos ordinarios. Y si bien en el contrato jurdico-administrativo no se trata de limitar libertad contractual alguna (que es inexistente), s que
se trata desde luego de la limitacin de la capacidad de la Administracin de
celebrar contratos por todas cuantas Leyes estn vigentes , vinculndola. Por
tanto, estima preciso desprenderse en esta materia de algunas concepciones
establecidas y justificadas para el caso de la actividad administrativa unilateral, incluso por lo que hace a la vinculacin en ella de fuerza material y fuerza formal de los actos jurdicos. Pues entiende que, al elegir la forma alternativa contractual, la Administracin se despoja de sus prerrogativas en el plano
formal, careciendo por ello los contratos tanto de presuncin de legalidad,
como de fuerza formal (ejecutividad) 93.
El artculo 88 LRjAPyPAc se refiere al contenido de los acuerdlos
administrativos consensuales tanto para imponer un mnimo en determinaciones (nmero 2: la identificacin de las partes intervinientes, el mbito
personal, funcional y territorial y el plazo de vigencia), como para imponer
con carcter general su conformidad al ordenamiento jurdico (nmero 1:
se autoriza su celebracin siempre que no sean contrarios a dicho ordenamiento) y, con carcter particular, el respeto a las competencias atribuidas
a los rganos administrativos y de las responsabilidades que correspondan
a las autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios pblicos (nmero 4: interdiccin de la alteracin de las expresadas
competencias y responsabilidades).
Aqu no interesa tanto la imposicin de un contenido mnimo -regla
de ndole ms bien formal y ligada a la formalizacin por escrito de los
acuerdos-, como las restantes reglas, que s se refieren ya al contenido sustantivo y, por tanto, a la fijacin de ste por las partes.
93 Para el autor comentado, el carcter imprescindible de la consistencia formal de los actos para la
realizacin del fin de inters pblico perseguido por determinadas regulaciones jurdico-administrativas, no
hace sino poner de relieve la improcedencia de la eleccin de la alternativa contractual.
200
Es de notar, por de pronto, que estas reglas aparecen formuladas ciertamente en trminos objetivos, pero --como el resto del artculo 88
LRjAPyPAc- en el contexto de un apoderamiento a las Administraciones
pblicas, que determina su referencia bsicamente a stas. Ello no es de
extraar, teniendo en cuenta que la voluntad de la Administracin actuante es en todo caso la determinante, al reconducirse el acuerdo administrativo consensual a una participacin en la actividad de aqulla. Justamente
esta circunstancia alerta sobre la condicin de vinculaciones legales especficas (como manifestaciones concretas en este campo del principio de
legalidad) de las expresadas reglas y su trascendencia, por tanto, para la
determinacin del rgimen de invalidez de la figura estudiada.
2. La conformidad con el ordenamiento jurdico: el contenido del

acuerdo y la reserva y la primaca de la Ley
La claridad de la regla segn la cual el entero contenido del acuerdo
administrativo consensual ha de ser -al igual que el acto unilateralconforme a Derecho no despeja, empero, las mltiples dudas que suscita
en su aplicacin concreta. Pues tambin es claro que su significacin no
puede ser idntica a la que tiene para la actividad unilateral de la
Administracin.
Por de pronto y sobre la base del artculo 53.1 CE, se suscita la cuestin de la necesidad o no de un fundamento legal formal concreto siempre
que el acuerdo afecte a un derecho fundamental; cuestin, que reabre desde nueva perspectiva- el problema de la reserva de Ley ya antes abordado con ocasin de la aplicabilidad directa del artculo 88 LRjAPyPAc.
En el Derecho alemn, en el que el problema se plantea en trminos anlogos, es opinin general-aunque existen posiciones discrepantes- que
de la reserva constitucional de Ley no cabe deducir limitaciones especficas para el contenido de los contratos jurdico-administrativos, toda vez
que dicha reserva debe entenderse cumplimentada suficientemente por la
regulacin que de stos hace la Ley federal de procedimiento administrativo, complementada normalmente por las Leyes sectoriales correspondientes. En todo caso, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha
sealado que en los contratos no cabe hablar propiamente de lesiones de
los derechos fundamentales, siquiera en el sentido en el que stas estn
presupuestas en el principio de reserva de Ley. Y ello, en razn justamente de la intervencin de la voluntad del titular del derecho fundamental en
el contrato 94. La crtica a este criterio jurisprudencial sobre la base de la
94
BverwG 42, 331 (335).
201
doctrina de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales no ha prosperado por una doble razn: a) la opinin mayoritaria entiende que las
reservas de Ley en punto a derechos fundamentales demandan precisamente una regulacin legal formal slo cuando la vinculacin contractual
incida negativamente en la libertad garantizada al ciudadano; y b) la asuncin contractual de una obligacin puede verse ciertamente como una limitacin de la libertad, pero es realmente ms bien una forma de ejercicio de
dicha libertad.
De ah que la solucin aceptada 95 consista en negar, con carcter
general y sin perjuicio de alguna excepcin por dems discutida, la necesidad de una cobertura legal formal cuando el contrato represente un ejercicio de la libertad legtimo desde el punto de vista del orden de los derechos
fundamentales. Se entiende que se da tal supuesto si el derecho fundamental implicado no se opone --en su funcin objetiva e institucional- a una
autovinculacin del propio titular, atendidas en todo caso las circunstancias
concretas del caso.
Dada la similitud del marco constitucional de referencia, parece que
esta solucin es perfectamente aplicable en nuestro Derecho. Pues a ella
se llega en todo caso a partir de un razonamiento analgico para con relacin al rgimen de invalidez de los actos administrativos unilaterales.
Conforme al artculo 62.1, a) LRjAPyPAc, en efecto, son nulos los ac~os
que lesionen el contenido esencial de los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional. Es evidente que aqu est empleada sin
rigor la expresin "contenido esencial", que se refiere a una tcnica que
juega nicamente respecto del legislador y, por tanto, en el plano de la
normacin o del Derecho objetivo y nunca, pues, en el de la ejecucin o
aplicacin; plano ste, en el que slo existe el contenido del derecho fundamental en los trminos de su determinacin objetiva infraconstitucional
legtima. El precepto alude pues ms bien, as debe entenderse, a la lesin
de elementos nucleares y no meramente accesorios de los derechos fundamentales. Si esto es as para la actividad unilateral, debe serlo tanto ms
(por el juego de la voluntad del destinatario de la potestad administrativa)
para la alternativa a la resolucin unilateral. Ello significa que el acuerdo
administrativo consensual, aun cuando afecte a derechos fundamentales,
no precisa de una partiyular cobertura legal formal, salvo cuando alguno
de los elementos estructurales que definen objetivamente tales derechos
no permitan ni siquiera la afeccin consentida por sus titulares.
95 Vase A. SCHERZBERG, op. cit. en nota nm. 26, pgs. 211 Y 212. Y tambin H. Bauer, op. cit. en
nota nm. 10, pgs. 268 y 269.
202
La procedencia de un fundamento legal formal preciso puede plantearse tambin ms all del campo de los derechos fundamentales y sobre
la base del principio general de libertad deducible del artculo 10.1 CE.
Dados los trminos del tratamiento en nuestra norma fundamental de la
reserva de Ley (general y especficas), se impone aqu una respuesta
negativa con carcter general. La cuestin se confunde aqu completamente, en efecto, con la de la legalidad misma de la actuacin administrativa. Si la terminacin convencional no desapodera a la
Administracin con carcter general para producir actos unilaterales y si
la aplicacin de aqulla ha de hacerse en el marco normativo resultante
de la combinacin de la LRjAPyPAc con la normativa administrativa sectorial correspondiente, el problema se reconduce a la suficiencia de esta
ltima para habilitar la actuacin de la Administracin (unilateral o convencional) 96.
En el caso de que proceda afirmar la necesidad de un fundamento legal
formal para la celebracin de un acuerdo administrativo consensual, debe
entenderse aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el cumplimiento de la reserva de Ley, conforme a la cual sta excluye remisiones
incondicionadas o carentes de lmites ciertos y estrictos, pero permite la
colaboracin con la norma reglamentaria siempre que sus remisiones a sta
restrinjan efectivamente el ejercicio de la potestad reglamentaria a un papel
de complemento de la legislativa formal, es decir, que obvie toda independencia de sta: SsTC 58/1982, de 27 de julio; 83/1984, de 24 de julio;
37/1987, de 26 de marzo; 42/1987, de 7 de abril; 99/1987, de 11 de junio;
y 178/1989, de 2 de noviembre 97.
Con entera independencia de la reserva de Ley, la primaca de sta determina --de forma consecuente con la no exencin por la tcnica convencional
de la vinculacin al Derecho---- que el contenido del acuerdo administrativo
consensual no puede comprender prestaciones y contraprestaciones, es decir,
obligaciones que contravengan Derecho de superior rango. Quiere esto decir,
en particular y en palabras de A. SCHERZBERG 98, que la Administracin no
96 En el Derecho alemn la cuestin se plantea y resuelve de forma distinta, sobre la base de la evolucin que en l ha experimentado la reserva de Ley por obra de la doctrina de la esencialidad formulada
por el Tribunal Federal Constitucional. La respuesta depende, en efecto, de la que se d a la cuestin acerca de la significacin e importancia (la esencialidad) del objeto del contrato para la realizacin del orden
de valores objetivizado por el conjunto de los derechos fundamentales:
97 En el Derecho alemn, el Tribunal Federal Constitucional tiene;sentada la doctrina de que la reserva de Ley presupone una regulacin material especfica que establezca un mnimo de criterios decisorios
sustantivos para la Administracin (BVerfGE 9, 137 (147); 20, 150 (157 Ysgs.); 52, I (41); 78, 214 (226);
Y80, 137 (161 Ysgs.), dependiendo la densidad de la regulacin legal fundamentalmente de la intensidad
de la afeccin de bienes protegidos en trminos de derechos fundamentales (BVerfGE 33, 125 (160); 47,
46 (79); 49, 89 (126 ysg.); 57, 295 (321); 58, 257 (274); Y76, 171 (184 Ysg.).
203
puede consentir la asuncin por el ciudadano de obligaciones para cuyo cumplimiento ste tuviera que realizar un comportamiento contrario a Derecho.
La consecuencia no es otra que la necesidad para la Administracn de
mantenerse estrictamente dentro del espacio de actuacin que le seale el
Derecho. De esta suerte:
a) All donde la programacin legal de la Administracin prefigure
una actividad reglada de sta, la opcin en favor de la forma convencional alternativa de actuacin no confiere a aqulla posibilidades de accin
o decisin suplementarias. La utilizacin de la forma convencional da
lugar a un acuerdo de y para la ejecucin de la normativa aplicable, sin
perjuicio de la posibilidad --en funcin de las caractersticas de dicha
normativa y del caso concreto- de la adopcin de soluciones "adaptativas", sobre la base de la potencialidad que encierran determinados principios como el de proporcionalidad 99. En cualquier caso, la determinacin
de los lmites del margen de maniobra de la Administracin para la "flexibilizacin" de la ejecucin no es factible con carcter general y en abstracto, sino slo a partir de las normas administrativas pertinentes al caso.
b) La programacin legal de la actividad administrativa que confiera a
sta, por contra, cierto margen de maniobra (conceptos jurdicos indeterminados, margen de apreciacin) y desde luego facultades discrecionales, es la que,
propiamente, permite a la Administracin la introduccin de elementos volitivos propios en la fijacin del contenido del acuerdo administrativo consensual.
Es obvio que la discrecionalidad no es una tcnica de exencin del Derecho,
sino slo de reconocimiento de una competencia de decisin capaz de establecer, para el caso, la regla de Derecho pertinente, pero en el marco del Derecho
ya establecido. Por tanto, la capacidad de fijacin por propia decisin del contenido del acuerdo debe moverse en y de conformidad con dicho marco, presuponiendo en todo caso un ejercicio legtimo de la discrecionalidad.
3.
La interdiccin de la alteracin de las competencias de los rganos

administrativos y de las responsabilidades de autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios pblicos; su
incidencia en el contenido del acuerdo
Esta doble interdiccin supone, evidentemente, una especificacin de

la regla general del respeto al ordenamiento jurdico en aspectos que el
legislador ha considerado oportuno precisar.
98
99
204
A. SCHERZBERG, op. cit. en nota nm. 26, pg. 210.

En este ltimo sentido H. Bauer, op. cito nota nm. 10, pg. 269.
La prohibicin de alteracin de las competencias de los rganos administrativos, ya incluso por su misma redaccin literal (el plural que utiliza)
y por carecer de sentido (dada la regla de la irrenunciabilidad de la competencia expresada en el artculo 12.1 LRjAPyPAc y la clara condicin de
infraccin del ordenamiento jurdico de su transgresin), no puede entenderse referida slo al rgano mismo que celebra el acuerdo. Por ello, ha de
interpretarse que destaca la improcedencia de la afectacin, a travs del
acuerdo administrativo consensual, de las competencias de cualesquiera
rganos, de la misma o distinta Administracin (incluido desde luego el
actuante). Aunque referida a la organizacin del poder pblico administrativo, se expresa aqu tambin, pues, el principio, antes inducido para los
sujetos ordinarios de Derecho, de no afectacin de terceros no partes en el
acuerdo. Este debe entenderse suscrito siempre sin perjuicio de las competencias de los rganos administrativos (del actuante, pero asimismo de los
restantes).
La prohibicin de alteracin de las responsabilidades que correspondan a autoridades y funcionarios en relacin con servicios pblicos tiene
idntico sentido, si bien para sealar la intangibilidad por los acuerdos
administrativos consensuales de las facultades y consecuentes responsabilidades administrativas sobre los servicios pblicos. La expresin "servicios pblicos" est empleada, con toda evidencia, en sentido lato, como
equivalente a giro o trfico de la Administracin.
En definitiva, los dos criterios no son otra cosa que manifestacin de
un lmite de la tcnica convencional en el procedimiento administrativo: en
la medida en que sta no constituye una forma de actividad distinta (y s
slo una variedad especfica, una forma "alternativa" de desarrollo de la
actividad unilateral), su empleo no puede tener en modo alguno por consecuencia una "alteracin" del rgimen mismo de la actividad, lo que vale
decir de las potestades atribuidas a la Administracin; en otras palabras, la
actividad no puede convertirse en privada, ni la ejecucin de la normativa
correspondiente cuestin de los sujetos ordinarios o, en todo caso, distintos de los previstos o autorizados por aqulla. Este lmite ltimo guarda
evidente relacin con la importante cuestin de la desposesin o no de la
Administracin, en virtud de la opcin por el acuerdo, de sus potestades
generales de ejercicio unilateral capaces de permitirle una incidencia, asimismo unilateral, en el contenido, el cumplimiento y la ejecucin de dicho
acuerdo.
205
4.
Los acuerdos administrativos consensuales ilegales: causas de

invalidez y acciones para hacerlas efectivas
Las precedentes reglas general y especiales delimitadoras del contenido legal de los acuerdos administrativos ponen sobre el tapete la cuestin
de la irregularidad de stos y sus consecuencias.
La escueta regulacin contenida en el artculo 88 LRjAPyPAc nada
dice sobre este extremo. Como ya nos consta, esta omisin no conduce
tanto a la apreciacin del carcter incompleto de dicha regulacin y, por
tanto, a la negacin de su aplicabilidad directa, cuanto a la necesidad de la
determinacin del rgimen de invalidez de los acuerdos mediante una operacin de integracin del ordenamiento aplicable 100. Que ello sea as, no
quiere decir tampoco que no hubiera sido ms aconsejable, para evitar
dudas y problemas interpretativos, una regulacin expresa de este extremo.
La pertenencia de la tcnica de la terminacin convencional a la institucin contractual excluye de suyo la aplicabilidad directa del rgimen de
invalidez de los actos administrativos unilaterales, aunque otra cosa pudiera considerarse en principio por razn del silencio observado por el legislador a este propsito y la condicin bien preparatoria, bien sustitutiva de
las resoluciones unilaterales de los acuerdos resultantes de la aplicacin de
la tcnica en cuestin. El recurso al rgimen de invalidez de los actos administrativos implicara una inaceptable defraudacin de la especfica participacin en el ejercicio de las potestades administrativas que institucionaliza la terminacin convencional, por la va de su desnaturalizacin a travs
de la creacin de una figura mixta convencional-unilateral insusceptible de
adecuado encaje y sistematizacin.
100 Como ya qued argumentado en el apartado lI.3, el artculo 88 LRjAPyPAc es directamente aplicable. La omisin de que ahora se trata no enerva tal conclusin. Pues en el ordenamiento jurdico ya existan las regulaciones necesarias para integrarla, por lo que el legislador pudo prescindir de todo tratamiento de la cuestin (sin perjuicio de que habra sido conveniente que lo abordara). Aunque en teora cabran
dos soluciones, segn se estime la tcnica convencional ms cercana al acto unilateral o al contrato, lo cierto es que la correcta es slo una, por razn de la indudable naturaleza contractual de dicha tcnica, segn
se ha razonado cumplidamente en su momento. Siendo esto as, la integracin de la laguna estaba y est
plenamente asegurada por la aplicacin, en ltimo trmino, del Cdigo Civil.
Esta solucin deja inclume la economa del marco legal de la tcnica convencional en su momento
establecido (apartado 11.3). Sin perjuicio de la existencia de un rgimen general, la remisin a la legislacin sectorial tiene aqu tambin el sentido de permitir las modulaciones oportunas a dicho rgimen general de invalidez por razn de las caractersiticas peculiares de la naturaleza. Es lo mismo que sucede justamente, al menos desde la Ley de Contratos del Estado de 1965, con los contratos administrativos atpicos,
en los que se aplican en primer lugar sus normas especficas y, en todo lo no dispuesto por ellas, la legislacin general, incluida su regulacin de la invalidez de los contratos (que concluye en el Cdigo Civil).
206
La reciente LCAP ha venido a simplificar, sobrevenidamente, la necesaria operacin de integracin. Pues teniendo los acuerdos de que aqu se
trata indudable naturaleza jurdico-administrativa y siendo reconducibles a
la figura de los convenios de colaboracin regulados por su propia normativa, excluidos, por ello, del mbito de aplicacin de aqulla Ley (art. 3.1,
d LCAP), esta misma dispone la aplicacin a los mismos de sus principios,
no obstante regirse en primer trmino por dicha normativa, a los efectos de
la resolucin de las dudas y lagunas que pudieran plantearse. Esta funcin
de cobertura de lagunas permite, en efecto, acudir, con la aludida finalidad
de integracin, a la regulacin que los artculos 62 a 67 LCAP realizan de
la invalidez de los contratos.
La pertinencia del rgimen de invalidez establecido por tales preceptos es tanto mayor, cuanto que se apoya claramente en el de los actos unilaterales, distinguiendo entre nulidad absoluta (ampliada, por suma a las
causas previstas en el artculo 62.1 LRjAPyPAc de las de defecto de capacidad de obrar en las partes 101 y de insuficiencia de crdito) y anulabilidad
(las mismas causas sealadas en el artculo 63 LRjAPyPAc), conducentes
ambas a la declaracin de nulidad. Pues semejante determinacin de las
causas de invalidez concuerda perfectamente con las reglas delimitadoras
del contenido lcito de los acuerdos administrativos consensuales, exigentes de la conformidad a Derecho de stos (al igual que sucede con los actos
administrativos unilaterales).
La regulacin de la LCAP soluciona igualmente las decisivas cuestiones de los mecanismos para la declaracin de los vicios concurrentes
en los acuerdos y de los efectos de dicha declaracin: a) rigen los mismos mecanismos establecidos por la LRjAPyPAc para los actos unilaterales (art. 65 LCAP), por lo que ha de ser la propia Administracin
actuante y parte en el acuerdo la que, de oficio o a instancia de interesado, ha de resolver en ejercicio de sus potestades de anulacin en va
impugnatoria o de revisin 102, correspondiendo el conocimiento de la
materia, en va judicial, al orden jurisdiccional contencioso-administrati101 De esta causa, tal como se fonnula en el artculo 62 LCAP, slo es aplicable a los acuerdos que
nos ocupan justamente el defecto en la capacidad de obrar, pues el consistente en la falta de la solvencia
econmica, financiera, tcnica o profesional es especfica de los contratos administrativos tpicos y no
puede trasladarse -por la va de los principios y a efectos de integracin de una laguna- a aquellos acuerdos.
102 No es aplicable, por no preverlo la LCAP, ni ser congruente con la naturaleza contractual de la
figura (pues los acuerdos administrativos consensuales quedaran completamente en la voluntad unilateral de la Administracin parte en ellos), la potestad de revocacin prevista en el artculo 105
LRjAPyPAc. En todo caso, la propia literalidad de este artculo excluye su aplicacin, al deber entenderse, por la expresada razn, que la revocacin unilateral ira desde luego contra el ordenamiento jurdico.
207
vo 103; b) a los efectos de la aplicacin de los anteriores mecanismos rige

igualmente la distincin entre actos separables (todos los conducentes a
la formacin de la voluntad de la Administracin a los efectos de la celebracin de un acuerdo administrativo, que son actos unilaterales) y
acuerdos propiamente dichos; y c) los efectos de la declaracin de nulidad son para los actos separables y los acuerdos los sealados por el
artculo 66 LCAP 104.
VI:-'LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA EL ACUERDO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL
DESARROLLO DE LA RELACIN A QUE DA LUGAR
Como ya se advirti, la principal novedad que aporta la introduccin
en nuestro Derecho de la figura estudiada consiste justamente en hacer plenamente visible la relacin jurdica hasta ahora slo entrevista a travs de
las instantneas facilitadas por los actos administrativos, acaparadores de
toda la atencin. Es lgico que esta capital circunstancia provoque la emergencia de cuestiones y problemas hasta ahora tambin mantenidos en la
penumbra o slo tangencialmente considerados. Estas cuestiones y problemas slo pueden abordarse adecuadamente mediante el empleo de una
metodologa paralela a la jurdico-civil, lo que vale decir que contemple el
desarrollo mismo de la relacin conducente al acuerdo y subsiguiente a
ste para su cumplimiento y ejecucin hasta su extincin e, incluso, ms
all de sta 105.
103 El Anteproyecto de Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa actualmente en tramitacin
en sede gubernativa (se maneja la versin de enero de 1995) prev (art. 28) la posibilidad de acudir directamente a dicha Jurisdiccin -previa reclamacin en va administrativa- en los supuestos de obligacin
de la Administracin --en virtud de norma objetiva o de acto o contrato- a la realizacin de prestaciones
en favor de personas determinadas, por lo que su aprobacin plantear la cuestin de la adaptacin de los
mecanismos aludidos a tal regulacin. Ntese, no obstante, que el Anteproyecto confirma el carcter jurdico-administrativo de las cuestiones derivadas del cumplimiento de los convenios y contratos y la intervencin en ella de la Administracin en forma unilateral.
104 A la luz del rgimen de invalidez y de los procedimientos para la declaracin de sta que deben
entenderse aplicables, el Derecho espaol se aparta de la solucin legal y doctrinal establecida en el
Derecho alemn. El artculo 59.1 de la Ley federal de procedimiento administrativo determina taxativamente, en efecto, las causas especficas de nulidad de los llamados contratos jurdico-administrativos (las
causas de nulidad del Cdigo federal civil, a las que se aaden la de la inclusin de contraprestaciones ilegtimas en los contratos de intercambio y la de conducta colusoria en los contratos transaccionales), entendindose que si no concurre ninguna de ellas los contratos son eficaces aunque sean disconformes con el
ordenamiento jurdico. Esta consistencia especial del contrato (su mayor resistencia a los vicios respecto
de los actos unilaterales) se explica por la doctrina recurriendo al dato de la imposibilidad de su resolucin
unilateral. Vase H. BAUER, op, cit. nota nm. 12, pgs. 273 Y 274.
105 El momento mismo de la celebracin no se considera ahora aqu, puesto que el estudio de sus problemas constituye justamente el objeto de este trabajo.
208
1.
La fase previa a la celebracin del acuerdo
La institucionalizacin de la terminacin convencional de los procedimientos administrativos supone de suyo, por la misma naturaleza de las
cosas, la admisin de los contactos y, por tanto, de las conversaciones o
negociaciones previas que han de conducir justamente a la celebracin del
acuerdo.
Estas conversaciones se producirn normalmente en el seno del procedimiento administrativo y, por tanto, ya iniciado ste, pero no puede cerrarse los ojos a la realidad eventual de su anticipacin a tal iniciacin, en calidad de las que podran calificarse de conversaciones preliminares 106. Se
tropieza as con una fenomenologa poco conocida y tratada, pero tradicionalmente vista por la doctrina cientfica con prevencin por su colocacin
a priori bajo la sospecha de soslayamiento, cuando no defraudacin, del
Derecho aplicable. Es evidente que, a partir de ahora, el supuesto no puede
ser sencillamente desconocido (por relegacin a lo metajurdico) y debe ser
objeto de atencin y encuadramiento en el Derecho administrativo.
Consideradas en s mismas, las conversaciones dirigidas a la celebracin de un acuerdo carecen, obviamente, de eficacia vinculante para las
partes, pues stas deben ser libres para la celebracin o no del acuerdo
hasta el momento mismo del perfeccionamiento de ste. Es cabalmente en
este momento en el que juega la capacidad de las partes para --dentro de
y de conformidad con el ordenamiento jurdico-- fijar y, por tanto, configurar el contenido del acuerdo 107.
De todas formas, el empleo del acuerdo administrativo consensual en
el seno de un procedimiento administrativo obliga a considerar aplicables
a las conversaciones dirigidas a su celebracin las reglas esenciales de
dicho procedimiento y, en particular y a travs del principio de audiencia,
la de incorporacin de los terceros que puedan verse afectados por el acuerdo. Este punto da lugar a todo un conjunto de problemas que deben ser
explorados y resueltos en su detalle.
\06 El supuesto puede complicarse an ms trayendo a colacin aquellos casos en los que la normativa
administrativa prevea la posibilidad de la obtencin de la Administracin de la evacuacin, incluso con carcter vinculante, de consultas, con carcter previo a los procedimientos administrativos propiamente dichos.
Dada la generalidad de la regulacin de la terminacin convencional y consistiendo, en su caso, los referidos
a las consultas previas en verdaderos procedimientos, cabe perfectamente la celebracin de conversaciones
previas para un acuerdo sobre los trminos de la consulta y su celebracin como preparatorio y vinculante de
sta. Todo ello, pues, antes de iniciar el procedimiento administrativo sobre el objeto de fondo de que se trate.
107 En los casos en que la Administracin (por ejemplo para la utilizacin de instalaciones pblicas)
opere con contratos-tipo, esa capacidad se reducir de hecho a un mnimo, salvo que la Administracin
pueda y quiera apartarse de o modular las clusulas prefijadas con carcter general.
209
Pero, adems y sin perjuicio de su falta de eficacia vinculante, parece

claro tambin que el hecho mismo de emprender y mantener conversaciones puede dar lugar a especficas obligaciones (relacionadas con el principio de la buena fe, es decir, de la lealtad recproca y, por tanto, la exigencia de consideracin de los intereses de la otra u otras partes y de
comportamiento consecuente o prohibicin de ruptura sin motivo suficiente), capaces de llegar a desencadenar responsabilidad por culpa in contrahendo. Y, asimismo, que tales obligaciones pueden ir adquiriendo progresivamente un perfil ms ntido en el curso mismo de las conversaciones y
en razn del avance que stas experimenten (en razn, por ejemplo, de
acuerdos parciales, provisionales o no, sobre aspectos concretos del objeto
del posible acuerdo).
2.
La fase de ejecucin de los acuerdos; la cuestin de las potestades

unilaterales generales o formales de la Administracin
La vida misma de los acuerdos administrativos consensuales plantea,

que por su naturaleza pertenecen --como ya nos consta- a la categora
general de los contratos, la cuestin de si la relacin jurdica derivada del
acuerdo es indisponible por una cualquiera de las partes, cual sucede en la
institucin contractual (art. 1.256 CC) o si, por el contrario, la presencia en
ella de una Administracin pblica determina la conservacin por sta de
sus potestades generales o formales capaces de proyectarse sobre aquella
relacin para interpretarla, modificarla, hacerla cumplir, sancionar su
incumplimiento y extinguirla.
El hecho de su configuracin legal como variedad alternativa (y, por
tanto, distinta) de la forma unilateral de desarrollo ordinario de la actividad
administrativa parece demandar una respuesta en favor de la primera de las
alternativas expuestas. Sin embargo, un examen ms atento de la cuestin
revela que no es plenamente correcta. En efecto:
a) La terminacin convencional del procedimiento administrativo es
alternativa (preparatoria o sustitutiva) de la unilateral, pero juega dentro de
dicho procedimiento, no supone la prdida por la Administracin de su
facultad de resolucin unilateral (aun cuando la normativa sectorial pueda
modular esa facultad hasta hacerla impractible en la realidad) y tiene el
mismo objeto que sta, es decir, la ejecucin de la Ley.
b) Por ello mismo, el artculo 88 LRjAPyPAc, como en su momento
ha quedado visto, establece ~n calidad de lmite concreto del contenido
de los acuerdos- la interdiccin de toda alteracin de la competencia de
210
los rganos y de la responsabilidad que correspondan a las autoridades y

los funcionarios en relacin con el funcionamiento de los servicios pblicos. Por el acuerdo, por tanto, la Administracin ni pierde sus potestades
(las competencias de sus rganos), ni deja de ser inmediatamente responsable de los servicios pblicos.
c) La legislacin reguladora de los contratos administrativos tpicos
contempla y atribuye expresamente a la Administracin contratante las
facultades de interpretacin, modificacin y resolucin de aqullos (art. 60
LCAP).
Estas consideraciones son suficientes para justificar una afirmacin
de la no prdida por la Administracin en el supuesto que nos ocupa de
sus potestades generales o formales, pues dicha prdida ni siquiera se
produce en el caso de la actividad contractual propiamente dicha. Pero no
lo son en modo alguno para sustentar la conclusin de la extensin a
dicho supuesto de uno u otro de los regmenes de ejercicio de dichas
potestades correspondientes a la actividad unilateral y a la contractual
tpicas.
En efecto, la aplicacin no modulada del rgimen de la actividad unilateral desnaturalizara por completo, por falta de diferenciacin y, por
tanto, de contenido y finalidad institucionales propias, la figura que nos
ocupa. Y en la actividad contractual la previsin expresa de las potestades o prerrogativas unilaterales tiene un sentido no extrapolable a dicha
figura: el de la proyeccin de las exigencias del inters general, cuya
definicin sigue reteniendo en exclusiva la Administracin, sobre una
relacin contractual que se agota enteramente -por lo que hace a los terceros contratantes- en la provisin de bienes y servicios precisados por
aqulla o en colaborar con ella en la prestacin material de servicios
pblicos 108.
La peculiaridad del acuerdo administrativo consensual radica,
como ya se ha sealado, en que constituye un ejercicio de la actividad
administrativa con relevancia jurdica inmediata participada por terceros, incluso sujetos ordinarios de Derecho. El objeto del acuerdo es el
de la actividad administrativa misma, tal como sta se configura constitucionalmente, es decir, consiste justamente en la ejecucin de la Ley
y, por tanto, en la determinacin ltima de lo que sea de Derecho en el
caso.
\08 De ah justamente que la disposicin adicional cuarta de la LCAP excluya toda mezcla entre los
contratos administrativos y los acuerdos administrativos consensuales. Los acuerdos de voluntades que tienen por objeto alguno de los tpicos de los contratos administrativos tienen que ser justamente contratos
administrativos concluidos conforme a la LCAP.
211
Siendo esto as, el punto de partida de la solucin no puede ser otro

que el de la constatacin de que, no obstante la naturaleza contractual del
acuerdo administrativo consensual, en l la Administracin no pierde en
modo alguno su conexin y, por ello mismo, su vinculacin total al inters
general y al ordenamiento jurdico 109. En la relacin jurdica configurada
por dicho acuerdo, pues, la Administracin no ostenta simplemente un
"inters de parte", pues sigue siendo gestora del inters general. A ello se
suma el dato decisivo de que cualesquiera cuestiones que surjan en la vida
de la expresada relacin jurdica son forzosamente cuestiones administrativas, cuyo conocimiento ltimo, en caso de conflicto, corresponde al
orden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que exige su tratamiento previo por la propia Administracin 110.
La consecuencia que de todo ello debe extraerse no es otra que la
esencial aplicabilidad aqu del rgimen de la actividad unilateral, con las
modulaciones que impone la expresada naturaleza contractual del acuerdo administrativo consensual. Estas modulaciones pueden reconducirse a
la idea de la titularidad de las potestades generales o formales y el ejercicio de stas corregido por el carcter contractual del acto sobre el que
opera 111.
As:
a) La interpretacin y la modificacin de los acuerdos administrativos
consensuales -adems de poder utilizar la propia forma convencional
(renegociacin del acuerdo; interpretacin y modificacin acordadas)deberan realizarse en cualquier caso en trmite contradictorio y, adems,
conectarse normalmente con la aplicacin de las frmulas de mediacin y
arbitraje autorizadas por el artculo 107 LRjAPyPAc 112.
109 El acuerdo administrativo consensual es una forma alternativa de desarrollo de la actividad administrativa tpica sujeta al estatuto principial fijado en el artculo 103.1 CE.
110 As lo confirma incluso el Anteproyecto de Ley Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa actualmente en curso (se manjea la versin de enero de 1995, que no es la ltima). Vase
lo dicho en la nota nm. 103.
111 La solucin que se propugna para nuestro Derecho es, pues, distinta a la que la doctrina mayoritaria alemana sostiene para su propio sistema jurdico; solucin que, en este caso, consiste en entender que
la eleccin de la forma contractual implica de suyo despojarse de las prerrogativas de poder pblico. Sin
perjuicio de que esto sea as, en el fondo las soluciones no conducen a resultados muy distintos. Y ello, porque en el caso alemn: 1) se reconoce a la Administracin la facultad de impartir instrucciones en el curso
de la ejecucin del contrato cuando sean indispensables para la efectividad de la regulacin sustantiva sectorial de aplicacin, y 2) se le atribuye legal y expresamente a la Administracin (artculo 60.1 de la Ley
federal de procedimiento administrativo) determinadas facultades en caso de alteracin importante de las
circunstancias y para la adaptacin del contrato o su rescisin, pero tambin la de "denuncia" del mismo
(equivalente a una rescisin) justamente para evitar perjuicios graves al bien comn. Vase al respecto H.
BAUER, op. cit. en nota nm. 12, pgs. 280, 281, 286 y 287. Este autor califica la ltima de las facultades
legales aludidas como "potestad de imperium encubierta" (verkapptes Hoheitsrecht).
112 En el contrato de obras, el artculo 146.2 LCAP contempla, para el caso de la introduccin de unidades de obra nuevas o de caractersticas no previstas por la modificacin de aqul, la aplicacin de procedimiento contradictorio y la intervencin ulterior --de no aceptarse la decisin de dicho procedimiento- de una comisin de arbitraje.
212
b) En sustitucin de la revocacin unilateral pura y simple evidentemente improcedente, debe considerarse aplicable la tcnica contractual
de la rescisin (en forma de rescisin administrativa unilateral), entendiendo como causa legal suficiente para ella cabalmente una exigencia
suficiente del inters general (derivada de la vinculacin positiva a ste
de la Administracin, establecida nada menos que por la Constitucin) y
siempre que dicha exigencia no pueda ser satisfecha en otra forma, con
las consecuencias de responsabilidad contractual que procedan en todo
caso.
Adems, la vida del acuerdo administrativo consensual suscita otras
muchas cuestiones no menos importantes, en las que ahora no puede
entrarse: la de la posibilidad de la utilizacin de la propia tcnica convencional para articular facultades en favor de la Administracin para la determinacin unilateral de los problemas que se susciten durante la ejecucin,
as como para viabilizar la modificaciones que exija el inters general a travs bien de la limitacin de la vigencia de los acuerdos con previsin de su
renegociacin; de la fijacin de plazo de vigencia, con articulacin de una
facultad de denuncia, con igual previsin de renegociacin; y del pacto de
la modificacin del contrato por mutuo acuerdo para su adaptacin a las
circunstancias. El estudio y clarificacin de estas cuestiones, como de
todas las dems que de forma abundante suscita la figura analizada, es una
tarea urgente, que debe ser abordada con decisin por la doctrina, sin perjuicio de su clarificacin paulatina -conforme a la propia lgica de su
actuacin- por la jurisprudencia.
213
Coleccin:
Estudios
Ministerio
para las
Administraciones
Pblicas
EFICACIA Y
ADMINISTRACIN
Tres estudios
O
o
<
PE
O
ISBN 84-340-0824-6
UUJ I
Luciano Parejo Alfonso

9"788434"008243
Ministerio para las Administraciones Pblicas

Instituto Nacional de Administracin Pblica
P.V.P. 1.500 Ptas.

(IVA incluido)
MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA
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LUCIANO PAREJO ALFONSO

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACION PUBLICA

La publicacin de esta obra ha sido posible gracias al convenio marco

Primera edicin: Noviembre 1995

Edita: Ministerio para las Administraciones Pblicas. Instituto Nacional de Administracin

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