DISCIPLINA DE TEORIAS DO DIREITO MESTRADO E DOUTORADO EM DIREITO UNISC

PROF. Dra. CAROLINE MLLER BITENCOURT

ESTADO DA ARTE DA TEORIA DO DIREITO

ESQUEMA PARA SITUAR O OBJETO DE ESTUDO
TRS MBITOS DA FILOSOFIA DO DIREITO
1) TEORIA DA CINCIA DO DIREITO: Nessa perspectiva podemos dizer que a
filosofia do direito pensa sobre o pensamento jurdico, logo, age como uma teoria
da reflexo sobre a cincia do direito. Resta aqui o papel das diferentes matrizes de
pensamento. ( Normativista, discursiva, sistmica, pragmtica, etc...)
2) TEORIA DO DIREITO: uma parte da filosofia do direito objetivamente
delimitada incumbindo-se no seu papel de uma anlise fundamental do direito
livre, at certo ponto, de contedos metafsicos. Dirige-se ao conceito de Direito,
enquanto forma. Aqui busca-se a resposta do que o direito, valendo-se portanto, de
diferentes teorias, por exemplo: marxismo (Direito como um fenmeno de
superestrutura em oposio produo econmica); teoria analtica do direito
(centrando-se na investigao da filosofia da linguagem mesmo d espao ao
racionalismo crtico); tambm encontra-se uma compreenso sociolgica do Direito,
etc.
3) TICA DO DIREITO: Discute a questo de onde se insere o debate sobre justia,
dirigindo-se propriamente ao contedo do direito e no meramente sua forma.
Diz-se que seu objeto a investigao do justo no direito positivo, examinado se
tais questes no mbito da correo e no da verdade. Problemas para as teorias da
justia.
Assim, entende-se que estas trs questes: O QUE O DIREITO? COMO SE
OBSERVA O DIREITO? E O QUE JUSTIA, envolvem e devem ser pensadas a partir
FILOSOFIA DO DIREITO, que guardam intrnseca relao a TEORIA DO DIREITO, mas
a ela no se resumem, pois em si o enfoque do observador diferente:
QUESTO FUNDAMENTAL: Em que a filosofia se difere ento da teoria do direito? Se
praticada por um jurista por exemplo? O ncleo da questo est na postura do jurista, pois o
objeto em si o mesmo. O filsofo do direito mantm a atitude de filosofar, onde o
pensamente se esclarece acerca de si mesmo o meio do conhecimento O PENSAR,
portanto, torna-se de certa forma esse o objeto da cincia no o direito em si, mas o
pensamento sobre o direito.
UTILIDADE PRTICA DA FILOSOFIA DO DIREITO QUE SERVE A TEORIA DO
DIREITO OU VICE VERSA:
- Continuidade em tempos de revolta
- funo crtica de anlise de conceitos fundamentais
- funo de ponte (em relao a interdisciplinariedade)
- propagadora da cultura (padres racionais que servem ao direito)
- esclarece ao jurista sobre sua atividade cientfica

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PRINCIPAIS ARGUMENTOS CONTRRIOS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO

COMO CINCIA AUTNOMA:
- Contingncia do direito
- dependncia do direito em relao ao valores
- mera prxis
Cientista do direito

Teoria da cincia do direito

Conhecimento do direito

Jurista prtico

Cincia do Direito

Deciso jurdica

- construo de teorias na cincia do direito: livre de contradies/ universalizvel

- a questo da busca da verdade pode ser substituda pela idia da correo?
TEORIAS DA VERDADE: utilitarista- pragmatista discursivo- consensuais da
coerncia- da correspondncia
DIMENSS DA CINCIA DO DIREITO:
A) COMO CINCIA DO ESPRITO: no est de modo algum submetido lei natural
e no pr-existente. Insere-se em um jogo de motivos e fins, no qual o homem est
submetido a reconstruir o direito no caso concreto
B) COMO CINCIA SOCIAL: o direito no se dirige a uma compreenso meramente
normativa, na medida em que a facticidade desenvolve um importante papel para o
direito.
C) COMO CINCIA NORMATIVA: categorias como norma, validade, unidade
sistemtica, esto no centro do interesse da cincia jurdica.

DIFERENTES PERSPECTIVAS E SEUS REFLEXOS NO CONCEITO DE DIREITO:

PERSPECTIVA DO
PARTICIPANTE

PONTO DE VISTA
INTERNO

O que devo, o que posso e

o que proibido?

PERSPECTIVA DO
OBSERVADOR

PONTO DE VISTA
EXTERNO

Como efetivamente se
decide?

PERSPECTIVA DO
LEGISLADOR

Possibilita a transio entre as duas perspectivas, pois ao

mesmo tempo em que se vincula ao direito positivo,
tambm a partir dele livre para construir.

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PARTICIPANTE: conceito de direito mais exigente, quando a norma passvel de

reconhecimento vincula sua atividade
OBSERVADOR: direito como coao autorizada, aferindo-lhe mais liberdade.
LEGISLADOR: aposta na capacidade de aceitao meando as duas posies.
QUESTO: SERIA IRRELEVANTE A NECESSIDADE DA DISCUSSO SOBRE UM
CONCEITO DE DIREITO?
- Funo de estabilizao x mudana/avano (abertura);
- Sem um conceito de direito, ainda que como todo conceito transitrio no tempo e espao,
no se tem CRITRIOS DE DECISO sobre o que o direito e quando e como incide no
mundo da vida;
- Busca delinear critrios para o estabelecimento de quando uma argumentao, por
exemplo, a jurdica.
PROBLEMAS DA CONSTRUO DO CONCEITO DE DIREITO:
1) A ambigidade da linguagem: sua maior arma tambm seu calcanhar de
Aquiles.
2) Casos de fronteira: conceito aplicado com outro significado daquele que o uso
normal lhe autoriza. Texto-contexto.
3) Objeo principiolgica: princpios pertencentes ao direito e a moral s podem ser
diferenciados intelectualmente se houver algum critrio para a deciso
Existiria diferena entre o que o Direito e o que as pessoas pensam que o direito ?
O direito na verdade um grande mistrio, o mistrio do incio e do fim da
sociabilidade humana. Suas razes esto enterradas na fora oculta que nos move
a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de ns, quando
vemos algum sofrer uma injustia. Estud-lo sem paixo como sorver um
vinho precioso para saciar a sede, mas estud-lo sem interesse por seu domnio
tcnico, seus conceitos, seus princpios como inebriar-se numa fantasia
inconseqente.

Trcio Sampaio

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CONCEITO MATERIAL DE DIREITO

Direito como
expresso da justia
Ex: Toms de Aquino

Conceito de direito
referente a valores

Conceito funcional
de Direito
(Luhmann)

Como ordem
objetiva de valores

Como ordem
subjetiva de valores

Como cincias do
esprito

Conceito de direito
referente a
comportamentos

Regramento de
liberdades negativas
(Kant)

Regramento de
liberdade positivas
(Rousseau/ Hegel)

CRITICA: aos conceitos matrias de direito, falta-lhes o critrios para a delimitao em relao a
outras normas, dada a sua amplitude

CONCEITO FORMAL DE DIREITO

Conceitos de direito orientados pela

eficcia

Teorias Coativas
(Jhering, Weber)

Reconhecimento
Pela populao

Teorias do
reconhecimento

Reconhecimento
Pelos tribunais
(realismo jur.)

Conceito
evolutivo

Materialgentico
Escola hist.

Conceitos Genticos de Direito

Conceito hterogentico

Conceito autnomogentico

Conceito
historicista

Conceito
procedimental

Normativismo

Formal
Gentico
Materialismo hist.

Teoria do
discurso

Teoria
Imperativa

Orientado
Pela
legislao

Positivismo
legal

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A DOGMTICA JURDICA EM RELAO TEORIA DO DIREITO

Sentido meramente formal: designa no os teoremas, mas a atividade cientfica a eles
relacionada.
TRS ATIVIDADES DA DOGMTICA (segundo Robert Alexy):
Descritivo emprica: funo preparatria de descrio de decises jurdicas
prticas (leg. Adm. Jud.)
2)
Lgico-analtica: interpretao conceitual sistemtica da matria, examinando as
relaes das regras e princpios entre si. Analise o trabalho interpretativo na prtica.
3)
Normativo- prtica: a dogmtica no fica estanque diante das fontes formais, ela
cria novas possibilidades apresentando sugestes para o desenvolvimento e
aperfeioamento.
1)

DIFERENTES ENFOQUES DA TEORIA DO DIREITO:

Scrates estava sentado porta de sua casa. Nesse momento, passa um homem correndo
atrs dele e vem um grupo de soldados. Um dos soldados ento grita: agarre esse sujeito,
ele um ladro! Ao que responde Scrates: o que voc entende por ladro? (Sampaio,
Trcio)
ENFOQUE ZETTICO: acentuam-se os aspectos da pergunta, eis que se abre os
elementos bsicos, conceitos, premissas, princpios se pe a margem da dvida e no da
ao. Coloca-se em especulao.
ENFOQUE DOGMTICO: a soluo j est dada e pressuposta, resta apenas um problema
de ao subtrai-se os elementos da dvida, mantidos como solues inatacveis (ao
menos temporariamente). Direo explcita e definida.
PROBLEMA DO SER
Fenmeno jurdico como
Fenmeno social

PROBLEMA DO DEVER SER ?

fenmeno jurdico como fenmeno jurdico

QUESTES PARA REFLETIR SOBRE A DOGMTICA A PARTIR DE WARAT:

Dogma impe uma certeza sobre algo que continua duvidoso, evitando-se
assim, a paralisia do sistema.
Assim, errado dizer que os dogmas trabalham com certezas, antes pelo contrrio,
seu objeto a incerteza, justamente pela existncia dos dogmas, elas deixam de
existir.

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Para os juristas ampliar incertezas no apenas criar dvidas, mas cri-las tendo em
vista a orientao da ao do homem em sociedade
Dogmtica: h uma tendncia em associar o Direito com um tipo de produo
tcnica, em que dentro dessa ordem os juristas podem explorar diferentes
combinaes para determinao operacional de comportamentos juridicamente
possveis.
PROBLEMA : preciso dizer no s qual a norma, mas o que ela significa.
Significa dizer, que as questes so lanadas em uma questo interpretativa.
FUNO DA DOGMTICA: O jurista ao se obrigar aos dogmas, parte deles,
atribuindo-lhes um sentido, o que lhe permite certa manipulao. Ou seja, a dogmtica
jurdica no se exaure na afirmao do dogma estabelecido, mas interpreta sua prpria
vinculao, ao mostrar que o vinculante sempre exige interpretao. Logo, no qualquer
interpretao que vale, mas somente aquela que resulta de padres dogmticos
DAS ETAPAS DO MTODO DOGMTICO:
1) relaciona-se a contextualizao dos textos legais, reduzidos aos aspectos do formalismo
significao fechada identificada com o mtodo exegtico identificao com a lgica
jurdica.
2) elaborao e doutrinamento das categorias dogmticas criao dos esteretipos das
falcias revestem-se de categorias axiolgicas gerando a falsa ideia de completude do
sistema.
3) Sistematizao concretiza as unidades das categorias jurdicas objeto prprio do
conhecimento.
OBS: Criao da teoria do direito com completa identificao do direito com a norma,
logo, a realidade jurdica fruto da norma e no o oposto
DOGMTICA X JUSNATURALISMO

H um apelo dogmtico a concepes jusnaturalistas que auxiliam nos critrios

de significao jurdica, de coeso, unidade e completude do sistema. ?

A dogmtica para interpretao da lei pe sua ateno sobre dados da natureza e

fatos sociais para realizar a interpretao da lei finalidade da lei expressa pelo
legislador.

Lacunas da lei como uma varivel axiolgica;

...UMA LEI JUSTA APARECE SEMPRE COMO UMA NORMA CLARA; E UMA
DISPOSIO LEGAL QUE SE CONCEBE COMO INJUSTA, APARECE
SEMPRE, AOS OLHOS DO INTRPRETE, E, AS VEZES COMO UMA AUSNCIA
LEGISLATIVA, UMA LACUNA DA LEI.
HOJE, A LGICA INVERSA NO SE APLICARIA TAMBM

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USO DA LINGUAGEM:
Da descrio persuaso
PAPEL ENCOBERTO DA DOGMTICA:
ACEITAO DAS TEORIAS
COMO INTEGRANTES DO
DIREITO POSITIVO
DOGMTICA X SUBSUNO: O papel das premissas na dogmtica jurdica velado,
na medida em que justamente nesses que se concentra a atividade do intrprete.
SENTIDO COMUM TERICO DOS JURISTAS:
Complexo articulado do imaginrio social e cientfico, deve sua multifacedade
problemtica da realidade social e, por fim, origina no s conhecimentos cientficos
institucionalizados, assim como os contradiscursos crticos e contradogmticos.
RELAO DO DOGMTICA X DECISO: Por que conceituar ou categorizar algo em
direito?
A atividade cotidiana da conceituao e categorizao mescla-se com a da
interpretao, sem, todavia, confundirem-se, uma vez que a interpretao de algo
condio de possibilidade do entendimento de alguma coisa, enquanto que a
definio e categorizao vem-se ligadas a uma prtica de organizao de dados j
interpretados e precisam sofrer uma recontextualizao para serem novamente
interpretados.
Apesar de os conceitos aparecerem nos textos legais e na jurisprudncia, so
realizados com mais frequncia pela doutrina expresso da atividade dogmtica.
A TEORIA DO DIREITO E A QUESTO DA DECISO JUDICIAL

O problema da cincia do direito no um problema de verdade, mas

de decidibilidade!
Logo, a cincia do direito deixa de se preocupar com a determinao daquilo que
materialmente sempre foi direito com o fito de descrever aquilo que pode ser
direito, para ocupar-se com a necessidade de certas decises, tendo em vista aquilo
que deve ser o direito.
Sistema: coerncia
sistemtica
DUPLA EXIGNCIA DA PRTICA JUDICIAL
Ambas necessrias a racionalidade das decises judiciais
Pragmtica:
estabilidade das decises

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UM CONCEITO COMPLEXO DE DECISO PARA REFLEXO: O conceito de

deciso dado por Luhmann, no sentido que a deciso uma dupla unidade: 1) relao da
diferenas das alternativas.; 2) a mesma alternativa escolhida. Assim a deciso executada
como a substituio de uma unidade por outra que deve ser pensada temporalmente. Assim,
pode-se dizer que a deciso uma relao ajustada entre as alternativas contingentes, ou
seja, as alternativas que estavam disponveis ao sujeito que decide (seja em face do nmero
de informaes, seja em face de seus prprios pr-juzos). Uma deciso implica sempre
uma srie de decises anteriores, por isso pode-se dizer que uma deciso judicial uma
unidade de diversas outras decises, baseadas em razes. UNIDADE NA PLURALIDADE.
MODELOS DE DECISO:
1) Do modelo deducionista: nos diz que a deciso decorrncia lgica de normas vlidas
do ordenamento, juntamente com as definies de conceitos jurdicos, os quais eram
pressupostos como certos, e de sentenas empricas.
Crtica: impreciso da linguagem das normas, possibilidade de conflitos ou
colises, a falta de norma para uma deciso em determinado caso e possibilidade
de um desenvolvimento do direito que seja contrrio a literalidade da norma.
No mais proposto como modelo global, mas contribui para a aplicao do
Direito.
No modelo decisionista: em suas diversas concepes, o ponto em comum, que em todas
elas, se o juiz estiver fundado em boas razes, como leis e precedentes poder decidir de
acordo com padres extrajurdicos. Seria um espao para a livre apreciao do juiz quase que um ato de vontade.
Crtica: ainda em casos difceis, os juzes deveriam se preocupar em decidir com
argumentos jurdicos e legais suficientes a dar uma explicao racional a tomada de
deciso- que embora no deva ser a nica resposta correta, possam sim ser uma
resposta correta.
2) Modelo hermenutico: trata-se de um modelo que busca a estruturao de interpretao
x compreenso, que o faz a partir do conceito chave denominado crculo hermenutico.
1)Preconceito x texto: a hiptese na qual o intrprete parte ao entrar em contato com o
texto expressa a hiptese ou expectativa quanto soluo correta, em que seu contedo
determinado pela concepo geral da sociedade na qual o intrprete est inserido.
(crculo = sem a hiptese de interpretao o texto da norma sequer pode ser tido
como problemtico ou no problemtico, contudo, a hiptese de interpretao
deveria surgir com base no texto norma com ajuda de metodologias jurdicas).
2) Relao parte x todo: para compreender uma norma necessrio compreender o sistema
de normas a qual ela pertence; por outro lado, impossvel compreender o sistema sem
conhecer as normas especficas nas quais os sistema construdo.
(crculo = necessito do todo para compreender a parte, mas preciso conhecer as
partes para compreender o todo)
3) Relao normas x realidade dos fatos: as normas so abstratas e contm poucos
elementos, enquanto que os fatos que esto destinadas a controlar so concretos e possuem
um nmero de elementos potencialmente ilimitado. Contudo, os fatos so descritos pela
caractersticas presentes no mandamento da norma; por outro lado, as caractersticas dos
fatos reais podem provocar no o originalmente pretendido, mas demandar que outra norma

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seja aplicada, uma caracterstica do mandamento de outra norma pode ser tomada como
mais precisa ou, simplesmente para ser rejeitada, ou, ainda, uma caracterstica para ser
adicionada descrio dos fatos
Crtica: o problema s poderia ser resolvido se todas as caractersticas dos fatos e
todas as caractersticas da norma fossem consideradas, e como se daria tal
condicionamento?
Modelo coerencial: Baseia-se na ideia da coerncia e unidade sistmica, como elemento
essencial da racionalidade do sistema nela, o juiz para testar sua interpretao de qualquer
parte da rede de estruturas polticas e decises da comunidade, perguntaria se tal
interpretao poderia fazer uma teoria coerente que justifique o todo e no apenas resolva o
problema concreto
Crtica: o critrio para a correo da interpretao teria como critrio a ideia de
holismo jurdico, segundo o qual todas as premissas j estariam concludas e postas,
ou escondidas no sistema jurdico, sendo apenas descobertas pelo seu intrprete
contudo, o sistema sempre incompleto, da a funo do estabelecimento dos
procedimentos.
Modelo discursivo: um modelo de regras no qual no possvel oferecer um nmero
finito de operaes pelas quais o agente racional chegar a um resultado preciso. Por trs
razes:
1) as normas do discurso no contm definies sobre o procedimento de partida pontos
de partida so convices normativas dos participantes.
2) As regras no tem como definir todos os passos a serem tomados na argumentao.
3) uma srie de regras de discursos tem carter ideal, e, portanto, podem ser realizadas de
modo aproximado assim, no h como produzir decises determinadas, nicas.
Tais debates podem ser aprofundados com as seguintes Fontes: Robert Alexy, Trcio
Sampaio, Luiz Alberto Warat, Estefhan Kirtes, Dimitro Dimoulius, Carlos Nio Santiago