FUE NREMBERG UNA VIOLACIN AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD?

Por: Marko Milanovic

Traducido por Luis J. Leao.
Esta es, en forma destacada, la cuestin surgida en la sentencia de la Sala General de la Corte Europea de
Derechos Humanos en el caso de Kononov c. Latvia., App. No. 36376/04. En resumen, el demandante fue
un antiguo partisano sovitico condenado por una corte de Latvia por crmenes de guerra, porque durante
la Segunda Guerra Mundial l y la unidad bajo su comando mataron a un grupo de pobladores en Latvia,
que colaboraron con los Alemanes. El caso gener muchos temas relacionados con la la ley de los
conflictos armados, tales como el estatus de los combatientes y civiles, pero de manera ms importante,
trato el tema de la aplicacin inter- temporal de la ley. En esencia, lo que fue la ley en 1944 cuando el
crimen atribuido fue cometido.
La sentencia de la sala en favor de Kononov fue muy criticada por varias razones metodolgicas, y no solo
por el resultado ltimo. La Sala General revoc la sentencia de la Sala a favor de Latvia con una decisin
que es tcnicamente hablando, de mejor calidad. El resultado ltimo del caso y algunas crticas que podra
formularle a ciertos criterios expuestos por la Sala General, resulta muy interesante en la mayora de sus
aproximaciones bsicas y en las amplias implicaciones que podra tener.
La aproximacin fue esta: (1) La Sala General asumi que los pobladores fueron combatientes o civiles
tomando parte directa en las hostilidades -en principio la posicin ms favorable a Kononov-; (2) y
entonces concluye que la muerte extrajudicial de combatientes no es solo indudablemente una violacin
de las leyes de la guerra de hoy, sino que fue una violacin de la ley como ella estaba elaborada en 1944
(paras. 202-204); (3) finalmente, la Sala General mantuvo que la violacin gener una responsabilidad
criminal (at paras. 205 ff). El ms interesante pargrafo (207) seala:
La Carta del Tribunal Militar de Nremberg estableci una definicin no exhaustiva de los crmenes de
guerra por los cuales se generaba una responsabilidad penal individual; la sentencia del Tribunal Militar
de Nremberg estableci que las reglas humanitarias en la Convencin y regulaciones de la Haya de
1907, fueron "reconocidas por todas las naciones civilizadas y fueron consideradas como la expresin de
las leyes y costumbres de la guerra" para 1939 y que las violaciones de esas provisiones constituyeron
crmenes por los cuales individuos fueron castigados. Hubo un acuerdo en la doctrina contempornea de
que la ley internacional haba ya definido los crmenes de guerra. En consecuencia, la Carta del Tribunal
Militar Internacional de Nremberg no fue una legislacin criminal a posteriori. Los principios posteriores
de Nremberg, tomados de la Carta de Nremberg y de la sentencia, reiteraron la definicin de los
crmenes de guerra fijados en la Carta y establecieron responsabilidad para cualquiera que cometiera un
crimen bajo la ley internacional.
La Corte as, se baso en Nremberg, como evidencia de lo que la ley fue en 1944. Tres jueces disintieron
(Costa, Kalaydjieva and Poalelungi), aunque de otra manera (paras. 13 &1 14):
Con relacin a Nremberg (la Carta, el juicio y los principios), debera ser notado que el proceso completo
comenz ms de un ao despus de los eventos del presente caso. El acuerdo de Londres estableciendo
un Tribunal Militar Internacional est fechado el 8 de Agosto de 1945. La Carta del Tribunal, anexo al
acuerdo, facult el proceso y castigo de personas que, actuando bajo los intereses de los pases Europeos
del eje, cometieron ciertos crmenes, incluyendo crmenes de guerra. El Artculo 6 (b) de la Carta provee
la primera definicin legal de los crmenes de guerra y como ha sido notado en el pargrafo 6 de esta
opinin, las Cortes nacionales adoptaron el criterio de que esas provisiones eran aplicables al
demandante. La sentencia del Tribunal afirma que la clasificacin de tales crmenes no resulta
nicamente del Artculo 6 (b) de la Carta, sino tambin de la ley internacional pre-existente (en
particular, la Convencin de la Haya de 1907 y la Convencin de Ginebra de 1929); sin embargo, la
cuestin que surge es si esta sentencia declaratoria, la cual es claramente retroactiva en sus efectos,
debera ser interpretada teniendo efectos erga ommes para el pasado o si su mbito debera, al contrario,
estar limitado a la jurisdiccin ratio personae del Tribunal, o inclusive a su jurisdiccin respecto
nicamente de personas juzgadas por el mismo. Este asunto es crucial, pues si bien el demandante fue
procesado por actos que el haba presuntamente cometido o en los cuales haba actuado como cmplice,
claramente l no actu protegiendo los intereses de los "pases del eje Europeo" como que ms bien
estaba luchando contra ellos. Si descartamos la posibilidad de aplicar la ley penal extensivamente y por
analoga, es difcil aceptar sin alguna vacilacin que los "principios de Nremberg" pueden servir como
bases legales en este evento.

Histricamente entonces, como es de nuevo notado por el Juez Myjer en su opinin citada atrs, el juicio
de Nremberg "por primera vez hizo claro al mundo exterior que cualquiera que pudiera cometer
crmenes similares en el futuro podra ser considerado personalmente responsable". Consecuencialmente,
consideramos que no fue sino hasta despues de los hechos del presente caso, que la ley internacional
estableci las reglas del jus in bello con suficiente precisin. El hecho de que el juicio de Nremberg
castigara a posteriori personas llevadas ante el Tribunal, no quiere decir que todos los crmenes
cometidos durante la Segunda Guerra Mundial podran ser cubiertos retroactivamente, para los propsitos
del artculo 7 2 de la Convencin, por la definicin de crmenes de guerra y las penas sealadas para
ellos. Los "principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas" fueron, en nuestra
opinin, claramente establecidos en Nremberg, y no antes, - a menos que uno asumiera en principio que
ellos pre- existieron. Si es as, en qu medida ellos existieron?; La Segunda Guerra Mundial?, La
primera?, La guerra de secesin y el Cdigo Lieber? Esto no es, con el debido respeto, algo especulativo
para determinar el tema en una sentencia proferida en el siglo XXI? Esta es una pregunta que vale la
pena hacer.
Como Bill Schabas -quien fue abogado para Latvia en el caso- muy bien lo seal, los tres jueces que se
apartaron consideraron que la Carta de Londres fue legislacin a posteriori y que el Tribunal Militar
Internacional podra haber sido una violacin del Art. 7(1) CEDH (Corte Europea de Derechos Humanos) si
este estuviera vigente en ese tiempo. (Ver tambin el anlisis de Antoine Buyse en el blog de la CEDH).
Lgicamente, la Carta de Londres fue declaratoria de costumbre pre-existente, o una imposicin
sustantiva de responsabilidad criminal. La posicin del Tribunal Militar Internacional en este punto es
ambigua, como que estableci que la Carta es la expresin de la ley internacional existente al tiempo de
su creacin, y que el Nullum crimen fue un "principio de justicia" que fue satisfecho simplemente sobre la
base de que el acusado conoca que lo que haca estaba mal (Sentencia del TIM, en 38-40). En efecto, el
TMI mantuvo que el principio nullum crimen no necesariamente quiere decir lo que el Latn dice que
tiene que haber una ley criminalizando una conducta especfica al tiempo de la ofensa-. Esto sin embargo,
no es una interpretacin del principio que parece estar abierto bajo el Art. 7 ECHR, y ah est el problema.
Ha habido siempre una tensin en Derecho Penal Internacional entre el requerimiento de estricta legalidad
y consideraciones de justicia sustantiva. Una y otra vez, el derecho positivo se ha mostrado insuficiente
precisamente cuando ms se necesitaba. Esto, a su turno, lleva a los jueces a degradar el nullum crimen
a un mero "principio de justicia", como discutiblemente lo hizo el TMI, que sera satisfecho inclusive
mostrando que el autor de actos atroces conoca que lo que haca estaba mal -si bien no era ilegal- o para
"descubrir" creativamente la ley pre- existente que llene el vaco entre lo fctico y lo normativo, como fue
hecho en muchos ocasiones por el TPIY y el TPIR.
En mi mente, Kononov es fascinante precisamente porque trae la misma tensin, pero esta vez en un
contexto puramente de derechos humanos. Y as, aunque ciertamente encuentro la aproximacin de la
mayora, pragmticamente ms aceptable, me pregunto si es la opinin de la minora la que realmente
resulta intelectualmente ms honesta.
El texto original del artculo puede examinarse en el siguiente enlace:

http://www.ejiltalk.org/was-nuremberg-a-violation-of-the-principle-of-legality/

http://leypenalinternacional.blogspot.com/2010/05/fue-nuremberg-una-violacion-al.html