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ANALISIS ECONMICO DEL DERECHO

I. INTRODUCCIN.El propsito del presente trabajo es dar a conocer los diversos aspectos del AED
(de creacin anglosajona- Common Law, que partiera de la analtica y utilizara
la economa para luego aplicarla al derecho) de escasa divulgacin en
Hispanoamrica (nos llega con aprox. 20 aos de retraso), para su anlisis y
debate; mostrando el grado de incomprensin y rechazo al que ha sido sometido
en el estado peruano, sealando derroteros para su superacin y abordaje
adecuado a efectos de un mejor entendimiento y aprovechamiento acorde a las
necesidades actuales. Porque el no consenso y las discrepancias con el AED no
son excusas para conocer y estudiar sus contenidos.
II. DEFINICION.Es la aplicacin de las teoras y mtodos de la economa al sistema legal. Se
basa en la triada maximizacin- mercado-eficiencia bajo un enfoque costobeneficio social; buscando maximizar o hacer ms eficientes los recursos en
mundo de escasez de bienes y servicios. El anlisis de costo-beneficio no implica
nicamente el aspecto econmico, sino los motores de la conducta humana:
como bienestar y malestar. El AED analiza la norma, pero no en abstracto, sino
en base a una consecuencia social.
III. PRESUPUESTOS DEL AED.A) Individualismo Metodologico.- Se basa en el anlisis de la accin humana
individual, ya que toma en cuenta que el individuo trata racionalmente de
maximizar su bienestar porque los bienes son escasos.
B) Modelo Analtico.- Es el mercado como mtodo de asignacin de recursos,
mediante la economa, para su posterior aplicacin al derecho.
C) Modelo Hombre Racional.- Se basa en el modelo de un hombre muy
cuidadoso y previsor- ex ante, a diferencia del modelo legal- es post.
D) Nivel De Optimizacin.- Mejor aprovechamiento de los escasos recursos.
E) Teorema De Coase.- En resmen, reducir los costos de transaccin o
contratacin no solo econmicos.
F) Costos De Transaccin.- Son los obstculos que las partes contratantes
pueden encontrar en la bsqueda de la eficiencia.
G) Costos De Oportunidad.- Son aquellos costos a los que se tiene que
renunciar para conseguir algo.

IV. ANTECEDENTES.Aparece en los inicios de los sesenta con los trabajos de Guido Calabresi y
Ronald Coase; los cuales se enriquecen con los de Gary Becker al estudiar la
vinculacin entre la ley y la economa, as como la relevancia de esta ultima en
los actos y hechos no mercantiles como la calidad y el amor. Finalmente el AED
alcanza su madurez con el aporte de Richard Posner quien lo estudi de manera
sistemtica y global.
V. ANTECEDENTES DEL AED EN EL PERU.Es admirable y quiz no tenga parangn en Latinoamrica. as, aparece a inicios
de los 80 con los trabajos del Instituto de Libertad y Democracia Liderado (ILD)
por Hernando De Soto principalmente con el anlisis de la informalidad en el
Per, luego con su obra el otro sendero (1986) como influencia de la dacin de
la ley de simplificacin administrativa y las normas para facilitar el acceso a la
Llamada propiedad informal y al crdito. a los trabajos publicados por el ILD se
suma el de Anbal Sierralta Introduccin a la Iuseconoma. Sin embargo, pocos
asociaban el aporte de ILD con el AED y es recin que a fines de los aos 80 e
inicios de los 90 (a treinta aos de su aparicin) el AED comienza a ser
reconocido como tendencia importante en el derecho peruano. Posteriormente,
el lo queda de los 90 un grupo de jvenes abogados (Bullard, Cantuarias,...) son
enviados a EE.UU. a estudiar maestras en las cuales concentraron importantes
estudios en cursos de AED.
VII. IMPACTO ACADEMICO Y DE GESTION PUBLICA EN EL ESTADO
PERUANO.A) A nivel acadmico: A inicios de los aos 90 aparecen las primeras
publicaciones en revistas como Themis y Ius Et Veritas seguidas de
traducciones de trabajos de importantes representantes de AED. luego en 1993
se publica el libro Derecho Civil Peruano: Perspectivas y Problemas Actuales
por Luis Pizarro Aranguren. en el 96 se hace lo propio con Estudios de Anlisis
Econmico del Derecho de Alfredo Bullard; a los que se suma el trabajo Por
Que Hay Que Cambiar El Cdigo Civil? por la UPC. en 1995 nos visit el
profesor Douglas North. a la par aparecan artculos crticos del AED,
favorecieron el debate y su solidez.
Asimismo, aparece la influencia del AED en diversos cursos, curiosamente, de
manera mas notoria en las facultades de derecho que en las de economa. en
1990 en la u de lima se dicta como electivo bajo el nombre de temas de derecho
civil y en el 92 en pontificia como AED llegando a ampliarse a dos semestres;
llegando en el 93 a la Maestra En Derecho con mencin en Derecho Civil con
cuatro cursos inculcados al AED. En el 2000 se apertura la Maestra de
Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia incluyendo una influencia
ms marcada del AED. por su parte la Universidad de Lima, en el 94, incorpor
un curso electivo Derecho Y Economa y adicionalmente la Maestra de
Derecho Empresarial con marcada presencia del AED. Finalmente, en todo el
plan de estudios de la facultad de derecho de la UPC se puede apreciar la

tendencia del AED incluyendo por primera vez el curso de AED como obligatorio
llamado razonamiento econmico, al que se sumo el curso de economa para
abogados. Adicionalmente, es comn la organizacin de eventos acadmicos y
convenios con universidades e instituciones en los que se desarrollan temas de
AED.
B) A nivel de Gestin Pblica: Contribuy a la identificacin de reformas
econmicas como la privatizacin, la apertura de la economa, en el rol de las
agencias estatales y de los organismos reguladores. Quiz la mayor influencia
del AED la tuvo en el poder ejecutivo, como por ejemplo: la ley del procedimiento
administrativo general, la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada,
en el ao 1996 se crea la comisin de acceso al mercado en el Indecopi.
paralelamente se crean una serie de organismos como el propio Indecopi.
Osiptel, Sunass, Ositran; las mismas que utilizan el AED en sus decisiones. otra
institucin publica que ha utilizado el AED es el Cofopri. el poder legislativo
incorpor en su reglamento un artculo que establece como requisito de
admisibilidad de un proyecto de ley para que el mismo venga acompaado de
un anlisis de costo beneficio que determine el impacto econmico en la ley.
Pero la superficialidad del mismo condujo a que en el ao 1998 Ortiz de Zeballos
y Guerra Garca publicaran el libro Anlisis Costo Beneficio de las Normas.
aunque algunas leyes fueron elaboradas mediante consultores que utilizaron el
AED; como por ejemplo la Ley General de Transito y Transporte, el proceso de
aprobacin del nuevo Cdigo Civil. en el poder judicial, lamentablemente la
influencia del AED es prcticamente nula; ya que si bien la AMAG (Academia de
la Magistratura) lo incorpor, el mismo es casi inexistente en las sentencias, ya
que el operar bajo la idea muy marcada idea de que lo que no est en el
expediente no es de este mundo les impide ver mas all del expediente.
VII. LA MAXIMIZACIN, RACIONALIDAD Y EFICIENCIA EN EL AED.Es la triada que resme:
A) La Maximizacin.- Es el mejor aprovechamiento de los escasos recursos
existentes,
B) La Racionalidad.- Es el anlisis y accin con anterioridad al problema.
C) La Eficiencia.- Segn Polinsky es la relacin entre los beneficios totales de
una situacin y los costos totales de la misma. As tambin, como la relacin
con el tamao del pastel, en tanto que la equidad depender de cmo se reparta.
VIII. AUTOPSIA DEL AED.En su obra Analizando El Anlisis - autopsia del AED por el Derecho Civil
(Agosto 2006) Mario Castillo Freyre y Ricardo Vsquez Kunze, lo critican
apoyados en la doctrina de Escuela Austriaca de F.A. Hayeck, al considerar que
su objetivo final no es la eficiencia, sino, la promocin y proteccin de los
derechos y las libertades individuales. el cual est en contraposicin del objetivo
del derecho civil que est basado en su naturaleza de bienestar y social.

Afirman que el reinado del reinado del derecho civil no tiene sucesor. Dicha obra,
no es una crtica al AED, es ms bien una defensa contra el descrdito (as como
su destruccin) atribuida a las formas tradicionales de interpretacin del derecho
como formas obsoletas, intiles y hasta jursicas.
Adems, defienden la cientificidad y monopolio del derecho y finalmente,
culminan oponindose a la esquizofrenia econmica (definida por ellos como
la patologa acadmica de quienes no ven el mundo y las relaciones humanas
ms que variables econmicas y encaran airadamente a aquellos que no quieren
participar de sus alucinaciones.
X. APRECIACIN CRTICA.- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economa de mercado.
- El carcter restrictivo de la hiptesis del AED impiden acoger adems toda una
gama de variables: sociales, histricas, sicolgicas, etc., en consecuencia,
condicionan la efectividad de mandatos legales.
- Se afirma que el AED (mtodo de investigacin o de interpretacin) puede estar
tratando de reemplazar la justicia por la deshumanizante eficiencia, pero es
errneo, porque esta tiene un contenido valorativo, pero no en todos los casos;
adems, en un mundo con escasez de recursos, desperdiciar es injusto y
adems, esta eficiencia se da cuando una persona mejora sin empeorar la
situacin de la otra.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este
ha tenido un avance e impacto (acadmico y en gestin pblica) importante e
interesante en el Per, el cual continuara sin duda. Su existencia ha sido positiva
al enriquecer el anlisis legal con nuevas perspectivas.
- Existen esquizofrenias jurdicas: Segn Alfredo Bullard, este tipo de
esquizofrenia (econmica) se manifiesta a travs del espionaje, homicida de la
justicia, neoliberalismo, imperialismo, irrealismo, implantacin soterrada y
progresiva de una doctrina transnacional, que es inaplicable por no ser romano
germnica- greens go home! y hay que crear una cofrada o hermandad para
impedirlo.
- Asi como tambin esquizofrenias econmicas: Por otro lado el jurista Mario
Castillo Freyre seala que paralelamente existe tambin otro tipo de
esquizofrenia (la econmica) y que consiste en la tendencia a ver todo con los
ojos del costo beneficio, en la comunidad jurdica que reacciona frente al AED
con agresividad y hasta con desinters debidos al desconocimiento del mismo.
lo cierto es que el AED puede ser usado en cualquier otra forma de sistema
jurdico, sin perder su capacidad analtica; sus cultores han obtenido varios
premios Nbel de Economa por el aporte al pensamiento jurdico y econmico;
y adems, est lejos de ser extremadamente popular y mucho ms lejos de ser
una tendencia dominante.

- En la bsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta


muy til, al brindarnos argumentos econmicos para reforzar, corregir o
completar los legales pero sin excluirlos; pero nunca podr ser perfecto, ya que
la justicia es ms valores que relaciones numricas.
- La presencia de AED es innegable. Actualmente es difcil encontrar algn
nmero de las principales revistas jurdicas que no publiquen algn trabajo de
AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda acadmica, siendo
comnmente utilizados en tesis y trabajos de investigacin como es el caso del
presente. As como es fcil encontrar cursos en pre y post grado, eventos
acadmicos y convenios referidos a dicha perspectiva.
XI. CONCLUSIONES.- El AED se orienta a la creacin de modelos tendentes a evaluar rigurosamente
los efectos econmicos producidos por las leyes. En consecuencia, predice y
previene la conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho
(ex post).
- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser
humano acta en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad
al seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o
desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado
de recursos (tambin llamado el nuevo AED).
- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el nico, ya
que los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente
importante.
- El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quiz eso sea lo nico por lo que el AED debe ser estudiado
y aprendido.
- El AED no es un conjunto de propuestas sobre cmo debe ser el derecho, es
ms bien, una metodologa para analizarlo.
- El AED no es bsicamente utilitarista, ya que el propio concepto de eficiencia
tiene un contenido valorativo.
- Parafraseando a Guido Calabresi el AED no trata de reemplazar a la justicia
por la eficiencia, ya que en este mundo de recursos escasos, desperdiciar es
injusto, por lo tanto el AED hace que seamos justos pero con responsabilidad.

El anlisis econmico del derecho es la aplicacin de las teoras y mtodos de


la economa al sistema legal para reforzar, corregir o completarlo. Bullard trata
de dar un panorama general de este tema, como un mtodo de trabajo que
permite ampliar las fronteras del abogado y economista de manera
insospechada, ayuda a romper muchos paradigmas y plantear las cosas de
manera distintas.
Se fundamenta que entre el derecho y la economa existe un elemento central:
la eficiencia. Al enfrentar, tanto la economa como el derecho el problema de la
escasez de recursos y como asignarlos, se busca siempre una solucin eficaz
socialmente. Uno puede razonar de distintas maneras cuando entiende la lgica
econmica vinculada a las instituciones legales y entender a las instituciones
legales como esquemas de incentivos que como tales pueden ser ajustados para
generar mejores y peores incentivos y sobre todo para evitar que las reglas
legales se vuelvan en desistentivos.
Por ejemplo respecto a la propiedad intelectual, si le doy exclusiva a alguien
sobre algo entonces ese alguien va a tener mayor incentivo en crear ese algo;
es decir, su fin es proteger la creatividad. Sin embargo el beneficio marginal de
dar esa proteccin supera los costos marginales de dar esa proteccin que
incluye muchas veces la creacin de monopolios sobre ideas? entonces cun
necesaria es la proteccin de la propiedad intelectual para generar creatividad?
Si no hay propiedad intelectual, existirn otros mecanismos de proteccin e
incentivos distintos como por ejemplo la venta ms cara por la exclusividad de la
obra o idea.
El anlisis econmico del derecho puede tener todo tipo de base ideolgica, es
decir se puede justificar en cualquier tipo de regulacin, mbito civil, comercial,
ambiental, penal, etc. La visin jurdica tradicional suele tener un cambio, pues
el abogado para resolver el problema lo primero que pensaba era en la
regulacin un conjunto de reglas resuelven el problema? dejan de ser
constructivista y comienzan a darse cuenta que se pueden llegar a mejore s
soluciones. Sin embargo, a pesar de este aporte importante, analizar el Derecho
slo desde ste mtodo es un error, limitarse slo a un aspecto es caer en un
extremo, pues el deber ser de la convivencia social que busca el Derecho
requiere de la confluencia de todas las ciencias y tcnicas humanas.
Bullard Hace Hincapi en una metfora que desde su punto de vista resulta
entendible que un premio que se entrega todos los aos por internet
llamado PREMIO DARWIN se le entregue a una persona con la meritoria tarea
de haber hecho una estupidez tan gran que ha muerto en el intento, y
curiosamente se llamada PREMIO DARWIN por la teora que l tena de que:
Los genes estpidos van a ser eliminados ms rpidamente que los inteligentes,
mostrando que si uno piensa incorrectamente va a terminar en el lugar
equivocado.
Existen innumerables anlisis del Sistema Econmico del Derecho, lo que
Bullard sostiene que es lo correcto es entender que es lo que va a ocurrir con la
conducta de los seres humanos como previsora; en cambio el derecho es un

sistema de regulacin de conductas si unimos economa y derechos sera una


combinacin casi perfecta.
EN LA APLICACIN DEL ANALIS ECONMICO:
Sin propiedad intelectual, el incremento de imaginacin e intelecto conlleva a que
el usuario tiene ms maneras de llevar a cabo un incentivo para el comn uso y
alcance de todos.
LA BASE IDEOLOGICA:
Se basa a las responsabilidades civiles contractuales y una de las cosas que el
anlisis econmico te conlleva a descubrir la opcin de la libertad del usuario.
La posicin de Bullar es un gran aporte aunque a veces controvertida, ha
permitido la introduccin de un razonamiento econmico dentro del campo del
Derecho. La proliferacin del mtodo "economicista" ha adquirido en nuestros
tiempos especial importancia debido al auge del liberalismo, en el Per. Esta
integracin, entre derecho y economa, busca maximizar beneficios al menor
costo o maximizar resultados con recursos escasos. Bajo ese esquema, lo que
Bullard predica es que el legislador debe considerar al momento de elaborar
leyes por ejemplo: es incentivar o desincentivar conductas, esto con el objeto del
desarrollo de los pases.
Es fundamentalmente social, el principio bsico consiste en que el costo de diluir
los daos econmicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de
determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo. Uno
puede razonar mejor cuando entiende la lgica econmica (que no es otra cosa
que el sentido comn entrenada en derecho) vinculada a las instituciones legales
y entender a las instituciones legales como esquemas de incentivos que como
tales pueden ser ajustados para generar incentivos y sobre todo para evitar que
las reglas legales se vuelvan en desistentivos.
Respecto a la propiedad intelectual, si le doy exclusiva a alguien sobre algo
entonces ese alguien va a tener mayor incentivo en crear ese algo; es decir, su
fin es proteger la creatividad. Sin embargo el beneficio marginal de dar esa
proteccin supera los costos marginales de dar esa proteccin que incluye
muchas veces la creacin de monopolios sobre ideas? entonces cun
necesaria es la proteccin de la propiedad intelectual para generar creatividad?
Si no hay propiedad intelectual, existirn otros mecanismos de proteccin e
incentivos distintos como por ejemplo la venta ms cara por la exclusividad de la
obra o idea.
Considero que analizar el Derecho slo desde ste mtodo es un grave error,
limitarse slo a un aspecto es caer en un extremo, pues el deber ser de la
convivencia social que busca el Derecho no slo se puede lograr por dicho
mtodo sino requiere de la confluencia de todas las ciencias y tcnicas humanas;
adems que, su metodologa puede ser criticable puesto que en determinados
casos se estima una determinada valoracin monetaria de la vida o la salud
humana.