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A escola da exegese tinha como objetivo reduzir o direito lei. Ela pode ser dividida em
trs fases: a primeira iniciada aps a Promulgao do Cdigo Civil (em 1804), considerada a fase
de instaurao e que teve seu fim entre1830 e 1840; a segunda a fase do apogeu, que durou
at 1880aproximadamente; e a terceira a fase do declnio, que acabou em 1899, como
aparecimento da obra de Gny.
Os professores do Cdigo de Napoleo (na poca de vigncia da escolada exegese)
utilizavam um mtodo que consistia em seguir a lei rigorosamente e dessa forma estud-la.
O perodo em que a escola da exegese teve mais fora e imps suas tcnicas de
raciocnio jurdico foi de 1830 a 1880. Essas tcnicas eram baseadas no pensamento de que a lei
em raras ocasies se revela insuficiente, de maneira que no h espao para a livre interpretao
Este pensamento remete doutrina de separao dos poderes, que define o poder
legislativo como aquele que firma o Direito que deve guiar uma sociedade e o poder judicirio
como aquele que aplica o Direito somente, mas no o cria. A deciso judicial deve ser tomada de
modo imparcial, sem influncia interpretativa por parte do juiz (dessa forma, a passividade do juiz
gera uma sensao de segurana jurdica), de modo que, tendo se estabelecido os fatos, baste
formular o silogismo judicirio. O juiz, no momento da deciso, dever de modo impessoal, se
posicionar a favor de uma das partes e o que lhe permitir que esse ato seja realmente impessoal
pesar as intenes de ambas as partes e a gravidade dos delitos, por exemplo. Para que essa
pesagem seja imparcial, sem paixo, temor, dio ou piedade, faz-se necessrio que a justia
tenha os olhos vendados e que no veja as conseqncias do que faz. A premissa maior
do silogismo judicirio deveria ser fornecida pela regra de Direito apropriada e a premissa menor,
pela constatao de que as condies previstas na regra foram preenchidas.
A deciso a concluso do silogismo, levando em considerao as suas duas premissas
(a maior e a menor).
Os juristas da escola da exegese tinham como objetivo fazer com que o papel do juiz se
limitasse ao estabelecimento dos fatos e aplicao do Direito segundo a lei. Para que esse
objetivo fosse alcanado, o sistema de Direito teria que ser completo e coerente, de modo que
existisse apenas uma regra aplicvel para cada situao uma regra totalmente livre de
ambigidades.
Um sistema de Direito formal (o desejado pela escola da exegese) deveria possuir trs
caractersticas: ser unvoco (permitir a eliminao de qualquer desacordo no que se refere sua
interpretao), coerente (uma exigncia essencial, pois um sistema incoerente acaba gerando
contradies, tornando-se inutilizvel e fazendo necessria a sua correo) e completo (permitir
verificar se uma proposio do sistema ou no demonstrvel). Essa completitude s possvel
em poucos sistemas formais.
O artigo 4 do Cdigo de Napoleo refora essas caractersticas do sistema de Direito
formal ao considerar que o juiz no pode deixar de julgar alegando silncio, obscuridade ou
insuficincia da lei. O sistema de Direito formal tomado, ento, como um objeto completo e
coerente, livre de lacunas, antinomias e ambigidades. Somente dessa forma o magistrado
poderia cumprir a tarefa que lhe cabe: determinar os fatos do processo e extrair as conseqncias
jurdicas que so colocadas, sem participar da elaborao das leis. E foi neste mbito que os
juristas da escola da exegese buscaram restringir o papel do juiz ao estabelecimento dos fatos e
adequar sua conduta aos termos da lei.
No incio da histria da prova judiciria, at o Conclio de Latro (1215), a prova dos fatos e
a prova da justia de uma causa eram a expresso do julgamento divino. J na tradio
medieval, as provas dos fatos em questo eram obtidas pelo juramento de uma das partes
acompanhado por um nmero variado de co-jurantes. A partir do sculo XIII, a prova
considerada mais vlida e aquela que inspirava mais confiana era aquela confessada (fornecida)
pelo prprio acusado - sendo a tortura um dos meios possveis de ser utilizado para obt-la.
Atualmente, nos pases civilizados, a confisso judicial a qual se atribui mais valor. Essa
confisso, porm, s admitida em questes cveis, em que importam apenas os interesses
particulares.
No Direito dos povos brbaros, o acusado deveria fornecer as provas de sua inocncia.
Hoje, ao contrrio, quem faz uma acusao deve reunir as provas daquilo que alega, ou seja, o
indivduo inocente at o momento em que sua culpa venha a ser efetivamente comprovada.
O Direito foi, com o tempo, abandonando caractersticas do passado: objetos decisivos
passaram a ser complementares, como o depoimento das testemunhas, por exemplo. A prova
escrita passou a prevalecer sobre o depoimento oral (ordenao de Moulins de 1667). E essa s
tem sua validade anulada quando se constata sua falsidade (do texto ou da assinatura).
At o final do Antigo Regime, existia uma hierarquia legal das provas, que determinava
diante de quais provas o juiz deveria se submeter. A partir do sculo XVIII, entretanto, com a
influncia dos livros de Beccaria (em especial no campo do Direito Penal), a prova dos fatos
passou a ter uma dependncia crescente da ntima convico dos juzes: no
necessariamente o nmero de testemunhas que participaram do estabelecimento de uma prova
que tornar esta mesma prova verdadeira - e sim a impresso que esta prova deixou na razo do
juiz.
essencial assegurar-se da imparcialidade do juiz. Assim, caso o juiz possua qualquer
conceito previamente formado sobre as partes ou alguma espcie de relao (familiar, de
amizade ou interesse), que possa exercer alguma influncia no momento do julgamento, o
magistrado deve declarar que est, por essas razes, impedido de continuar
envolvido no julgamento em questo.
No caso da elaborao de um jri, as partes possuem o direito de recusar um jurado que
lhes inspire uma imparcialidade duvidosa. Essa escolha deve ser realizada no momento em que o
jri est sendo constitudo.
As partes devem se preocupar em provar fatos que possam exercer alguma influncia no
desfecho do processo: fatos cuja prova admissvel. O juiz pode declarar que a prova de certos
fatos no aceitvel por duas razes: julgar que esses fatos so irrelevantes para a
concluso do processo ou ento que so fatos cuja prova no permitida (com o intuito de
proteger a reputao de alguns indivduos, por exemplo).
Em alguns sistemas jurdicos, pode acontecer de o direito de depor ser limitado aos
adeptos de uma determinada religio, de ser desprovido de valor o testemunho de um nico
indivduo ou de existir uma hierarquia dos depoimentos.
J os Cdigos de Processo ocidentais costumam possuir regras de excluso. Parentes ou
cnjuges no podem ser considerados como testemunhas. Descendentes s podem ser
testemunhas em casos em que eles e seus ascendentes no possuam interesses contrrios. A
apresentao de um falso testemunho passvel de punio. Essa punio, contudo, no
aplicada a menores de 16 anos ou a pessoas que testemunharam sem terem
prestado juramento.
O nus da prova ser designado conforme o papel que o juiz desempenha no decorrer do
processo. Ele pode permanecer neutro, apenas avaliando o valor das provas trazidas pelas
partes, ou ento pode partir em busca da verdade objetiva. O juiz liberal possui ainda poderes
notveis na conduo de um processo. Cabe s partes prestar sua colaborao s instrues
dadas pelo juiz, sendo deste o poder de delimitar as conseqncias de uma recusa de
colaborao das partes. Cada uma das partes tem a funo de provar os fatos necessrios ao
xito de sua pretenso.
Quando uma prova testemunhal for admissvel, ela dever fornecer ao juiz todos os
elementos que lhe permitam constatar ou presumir a realidade dos fatos contestados. Existem as
presunes do homem - que se referem a casos no qualificados juridicamente - e as presunes
legais, que deslocam o nus da prova queles que querem derrub-la e do certa vantagem
parte que foi concedida - como no caso da presuno de inocncia, que protege os indivduos
contra calnias e abusos de poder. Sua funo principal facilitar a tarefa do juiz. Este, ao julgar
um caso, deve acatar as presunes legais at que uma prova contraditria seja produzida.
O juiz deve se prender aos fatos dos quais decorrero as conseqncias jurdicas de
acordo com a lei.
necessrio preocupar-se em provar ao juiz fatos que designam conseqncias
jurdicas. S que para isso esses fatos devem estar de acordo com a lei, o que significa dizer,
qualificados.
O juiz deve se interessar apenas pelos detalhes que possam permitir ou impedir a
aplicao de uma regra de Direito, um texto de lei ou a clusula de uma conveno estabelecida
entre as partes.
Quando ocorre de um texto legal estar formulado na lngua comum e especialmente
quando este possui elementos quantitativos determinveis por um procedimento incontestvel, a
passagem da descrio qualificao pode ser feita de imediato.
Apesar de existir a possibilidade da qualificao do texto legal ser efetuada de maneira
imediata e simples, ocorre que em muitas ocasies as noes sobre as quais devem ser
subsumidos os fatos podem ser imprecisas, levando a qualificao dos fatos a uma dependncia
de um conceito derivado de uma apreciao. As noes de igualdade, interesse pblico, urgncia
e bons costumes tm relao com critrios que no foram definidos pelo legislador.
Essas noes surgem em razo da indeterminao da lei e conferem ao juiz um poder de
apreciao.
Para o legislador diminuir o poder de apreciao do juiz, deve precisar os termos da lei e
introduzir elementos quantitativos. Apesar do estabelecimento dos fatos, aparecem problemas de
qualificao, devido a dificuldades de interpretao e aplicao da lei. Somente em casos
extremos o juiz ir se limitar a aplicar o silogismo judicirio.
Para a tradio da escola da exegese, havia uma oposio entre clareza e
interpretao, pois no cabe interpretar algo que seja claro. Contudo, se faz necessrio frisar o
que viria a ser um texto claro: aquele redigido em lngua comum e que no constitui
discrepncia de interpretao, ou seja, no discutido. Desse modo possvel consider-lo claro.
A impresso de clareza pode ser menos a expresso de uma boa compreenso que de uma
falta de imaginao.
Entretanto, diante de um caso em que a expresso ganha um novo sentido, pelo fato do
progresso tcnico, possvel assegurar que esta nova definio dever ser a nica adotada?
Para os defensores da escola da exegese, no existe essa possibilidade. Pois a idia que os
juzes deveriam conformar-se com a vontade presumida, sejam quais foram as
conseqncias,recusando assim o papel de um juiz que buscasse uma interpretao mais
razovel e justa perante ao caso particular, de acordo com o direito vigente.
A partir da criao do tribunal de cassao, tendo como incumbncia, observar a correta
aplicao das leis, diante das sentenas dadas pelos juzes que pertenciam a cortes e tribunais,
ento, no que compreende seu objetivo, a avaliao partia dos resumos feitos dos casos,
averiguando-se se houve alguma sentena em desacordo com a lei, pois temiam que viesse a
ocorrer um excesso por parte dos juzes, nesse contexto. Sendo assim, isso ajudaria a
harmonizar a jurisprudncia. Porm, os magistrados tinham uma concepo diferente, de que o
objetivo era manter a unidade da legislao, no do direito.
Para a escola da exegese o papel a ser desenvolvido pelo juiz era apenas de dar uma
sentena em conformidade com a lei, sem ter demais preocupaes. Ou seja, servia apenas
como um instrumento, ou melhor, um porta-voz da lei. Sendo que, os exegetas exerciam uma
funo de buscar elucidar e fornecer as solues para todas e quaisquer eventualidades que
possam existir.
Entretanto, quando o assunto antinomia e lacuna o discurso muda. O juiz tinha que
eliminar a primeira e preencher a segunda, podendo exercer deforma mais ativa nesse processo,
mesmo que sua deciso tivesse que ter uma motivao e um embasamento nos textos legais.
E foi diante desse cenrio que mais tarde foi possvel, de maneira progressiva, demolir
essa teoria.
A antinomia se diz respeito, quando perante a um caso especfico, se identifica uma nica
norma, ou vrias normas, cuja sua aplicao conduz a uma dada situao a diretrizes
incompatveis. Entretanto, o caso torna-se mais complexo quando se depara com duas normas
inconciliveis e que ambas possuem o mesmo valor de validade, e no h regras gerais que
permitam, neste caso, atribuir prioridade a uma ou a outra. Ento, nesse sentido que o tribunal
pode exercer um papel mais amplo de deciso, mesmo que utilize a lei como apoio.
Casos de antinomia como este existem no plano concreto e so vrios os exemplos que
poderiam ser citados, apesar de configurarem excees bastante raras. Salvo quando juzes
devem aplicar regras diferentes das do direito interno, tratando aqui de regras de direito
estrangeiro, religioso, comunitrio ou internacional.
Na maioria das vezes os conflitos ocorrem no direito internacional privado, ramo do direito
no qual intervm um elemento de estraneidade, e no qual, por esse motivo deve-se aplicar uma
lei estrangeira.
O cdigo de Napoleo no se preocupou muito com os conflitos de lei no espao, e
apenas no artigo 3 destina-lhe algumas referncias: As leis de polcia e de segurana obrigam a
todos quantos habitam o territrio. Os imveis, mesmo os de propriedade de estrangeiros, so
regidos pela lei francesa. As leis concernentes ao estado e capacidade das pessoas regemos
franceses, mesmo residentes no exterior.
A partir destas referncias, o uso, a doutrina e a jurisprudncia agrupam uma matria
difcil e delicada, na qual surgem s antinomias.
Para elaborar regras gerais, que possibilitem encontrar a lei aplicvel, as instituies e as
regras de direito foram agrupadas em categorias chamadas de estatutos. Os cinco estatutos
so: pessoal, real, local, de autonomia da vontade e das leis de polcia.
Aqui podemos mostrar como as questes do estatuto pessoal, relativa so estado e
capacidade das pessoas pode levar a antinomias como, por exemplo, em relao ao casamento
e ao divrcio.
Para chegar soluo de um problema concreto nesta matria preciso:
1. Determinar se a relao de direito foge ao direito interno, dada a existncia de um
elemento de estraneidade;
2. Analisar a instituio para classific-la no estatuto prprio do direito internacional
privado;
3. Determinar, conforme o fator de vinculao prprio do estatuto escolhido, a lei do direito
interno aplicvel;
4. Descobrir, na lei interna aplicvel as disposies que fornecem, questo proposta, a
soluo concreta buscada;
5. Aplicar tais disposies ao caso especfico. As antinomias so freqentes e podem
surgir em qualquer fase, principalmente em institutos como o casamento, a adoo, quando se
referem a duas pessoas, marido e mulher, adotante e adotado, de nacionalidades diferentes.
O Caso mais clssico entre casais de nacionalidades distintas, pois muitas vezes as
condies que autorizam o divrcio variam de um sistema para outro, chegando a uma completa
oposio, quando o sistema de um dos envolvidos probe enquanto o sistema do outro autoriza.
Este problema era bastante sentido quando diversas jurisdies encarregadas de um caso de
divrcio de dois cnjuges de nacionalidades diferentes adotaram as mais variadas solues:
cumulao das duas leis e aplicao da lei mais restritiva, aplicao da lei nacional do
demandante, aplicao da lei nacional do marido, aplicao da lei nacional da mulher, aplicao
da lei do domiclio, aplicao da lei do lugar do casamento, aplicao da lei do cnjuge inocente ou
ainda, a lei do tribunal.
A Corte de Cassao da Blgica, que adotava o estado da legislao era considerada
atada, pois era uma construo doutrinal, na qual os conflitos de lei eram solucionados de forma
mais restritiva. Aps o abandono dos conceitos da escola da exegese, foram admitidas outras
fontes de direito, alm da lei positiva, a doutrina e a jurisprudncia puderam utilizar a tcnica da
antinomia para estabelecer solues mais equitativas e razoveis.
O Cdigo de Napoleo no aceita que um juiz se recuse a julgar um caso sob pretexto do
silncio da lei, podendo ser acusado de denegao de justia. Por esse motivo, se o magistrado
identifica uma lacuna na lei obrigado a preench-la, mas sempre dentro dos conceitos do
direito.
O problema das lacunas surgiu juntamente com a separao dos poderes, que impes ao
juiz aplicar um direito j existente e que presume ser de seu conhecimento. Antes da Revoluo
Francesa, porm, este problema era inexistente, pois na ausncia de uma regra expressa, o
magistrado podia buscar outras alm da lei positiva.
A obrigao de preencher as lacunas da lei d ao juiz a possibilidade de elaborar normas.
Na common Law os magistrados so criadores das regras de direito, pois no precisam seguir
decises precedentes de outros juzes.
Para evitar a arbitrariedade na ausncia de uma regra expressa, o juiz dever inspirar-se
no esprito do direito, que so tcnicas e valores que outros textos utilizam.
de certa forma, abusivo empregar o conceito da interpretao ao preenchimento de
lacunas, pois inconcebvel admitir um princpio geral de liberdade assim que h razo para
recorrer interpretao. Mas tambm impossvel admitir que esse princpio de liberdade fornea
a nica soluo possvel ao problema das lacunas. O problema das antinomias do direito existe
apenas nos casos em que h uma lacuna na lei.
Portanto, no possvel identificar a existncia de lacunas apenas pelo fato de um
sistema formal ser incompleto. Um sistema formal incompleto quando suas proposies no
so evidentes. Mas as lacunas do direito s sero usadas quando tentativas de interpretar a lei
no chegarem a um resultado satisfatrio.
direito romano clssico e que essa nova metodologia do discurso jurdico fez foi
resgatar os Tpicos jurdicos, h tempo esquecidos, que hoje, na realidade,
importam ser lembrados e utilizados pelo juiz como uma tcnica metodolgica para
harmonizar a fidelidade ao sistema normativo com a prudncia, razoabilidade,
temperana e aceitabilidade da deciso. Elenca vrios tpicos jurdicos reunidos por
Gerhard Struck, como Lex posterior derogat legi priori (lei posterior revoga lei
anterior), Lex specialis derogat legi generali (lei especial derroga lei geral), Et
audiatur altera pars ( preciso tambm ouvir a parte contrria), In dbio pr reo ou in
dbio pr libertate (em caso de dvida, a favor do ru ou a favor da liberdade),
dentre vrios outros encontrados na legislao e jurisprudncia alem, visando
demonstrar a atualidade deles.
A crtica mais pertinente feita aos adeptos do uso dos tpicos jurdicos
consiste em afirmar que os mesmos podem ser invocados por ambas as partes em
litgio. Todavia, rebatem os partidrios que tais tpicos constituem uma tcnica de
interpretao para chegar soluo mais sensata possvel, bem como, quando h
conflito de direitos ou princpios, refutam que no h nenhum direito ou princpio
absoluto, apenas que, num determinado caso concreto, um direito ou princpio deve
ser limitado o seu alcance em favor do outro, observando sempre que a deciso
encontrada a mais equitativa, a mais aceitvel e a nica que preserva a
integridade do sistema.