L. 269. XXXII.

Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley

23.771.

Buenos Aires, 31 de octubre de 1997.

Vistos los autos: "Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley
23.771".
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la Sala A de la
Cmara Federal de Apelaciones de Rosario que conden a
Pedro Jorge Lambruschi como autor responsable del delito
previsto en el art. 8 en funcin del art. 12 de la ley
23.771 a dos aos de prisin en suspenso, la defensa
interpuso recurso extraordinario que fue concedido en lo
concerniente a la interpretacin de la citada ley federal y
denegado en cuanto a la arbitrariedad, sin que respecto de
esto ltimo se haya deducido recurso de queja.
2) Que en el sub lite se imputa a Pedro Jorge
Lambruschi, presidente del directorio de Expreso Alberdi
S.A., la omisin de depsito de los aportes y
contribuciones retenidos a los sueldos de los empleados
correspondientes a los perodos abril, mayo y junio de
1990, al sistema de seguridad social. El juez de primera
instancia haba absuelto al imputado sobre la base de
considerar que el tipo penal exiga la acreditacin de una
previa y efectiva retencin de los aportes a depositar, lo
cual no haba sido demostrado en la causa.
3) Que para revocar la sentencia y condenar al
nombrado, el a quo valor las actas de fiscalizacin
confeccionadas con los recibos de sueldos, las actas
anteriores y el empadronamiento del personal firmados por
el director de la firma y el imputado en los que se
detallaba la deuda re
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-//-clamada. Tambin tuvo en cuenta los dichos de Lambruschi,

quien haba reconocido la existencia de grandes deudas por
esos conceptos y la situacin en que se haba encontrado
frente al conflicto de pagarlas y paralizar la empresa. El
sentenciante consider que el dolo deba ser probado pero que
en delitos de esta naturaleza aqul se revelaba por la propia
accin del imputado y las circunstancias de tiempo, modo y
lugar que la rodeaban; que la norma constitua un caso
especfico de defraudacin y no uno de prisin por deudas, y
que la declaracin de quiebra de la empresa, producida por
una grave crisis econmica, no poda alegarse vlidamente en
el caso como una causal eximente de responsabilidad sino tan
solo como atenuante, porque no se haba demostrado un estado
de necesidad que justificase o disculpase la realizacin del
delito.
4) Que el recurrente pone de manifiesto la crtica
situacin econmica por la que atravesaba la empresa a su
cargo y manifiesta que no retuvo suma alguna en concepto de
deudas previsionales, sino que haba optado por pagar los
sueldos a los empleados y los gastos operativos para que
subsistiese la empresa, no obstante lo cual, sta se haba
presentado en quiebra. Considera que el modo en que el a quo
tuvo por probado el obrar doloso exigido por el tipo penal
fue consecuencia de una interpretacin inconstitucional del
art. 8 de la ley federal 23.771 por ser contraria a los
principios de inviolabilidad de la defensa en juicio, de
legalidad y de culpabilidad, porque al encontrarse la deuda
documentada, registrada, contabilizada o formalizada, no ha
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Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley
23.771.

-//-ba admitido su excusa basada en la falta de existencia

de la retencin o percepcin y, en definitiva, la condena
se sustentaba en la mera comprobacin de situaciones
objetivas. Se agravia del fallo en cuanto le atribuye
autora por la mera circunstancia funcional de ser
presidente de la empresa y del conocimiento de los hechos
que tena en ejercicio de tales funciones. De ah que esas
garantas resultaron afectadas, pues la cmara no requiri
que el autor tuviese conocimiento de la existencia de la
retencin, que la retencin fuese efectiva, que hubiese
estado obligado a depositar el importe y, pese a ello, no
hubiese querido realizarlo.
5) Que el recurso extraordinario es procedente
por cuanto se halla en juego la inteligencia de una ley
federal (art. 8 de la ley 23.771) y la decisin ha sido
contraria a la pretensin que el apelante sustent en ella
(art. 14, inc. 3, de la ley 48).
6) Que esta Corte ha sostenido que no basta la
mera comprobacin de la situacin objetiva en que se
encuentra el agente de retencin, sino que es menester la
concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio
fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea
culpable, es decir, aquel a quien la accin punible le
pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente
(Fallos: 271:297; 303:1548; 312:149, entre muchos otros).
7) Que con referencia a un tipo penal similar al
sub examine (art. 17 del decreto-ley 17.250/67) este Tribunal ha sostenido que, aceptado que una persona ha cometido
un hecho que prima facie encuadra en la descripcin de una
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-//-conducta sancionada por la ley penal, su impunidad slo

puede apoyarse en la correcta y razonada aplicacin al caso
de alguna excusa admitida por el derecho vigente (Fallos:
274:487; 293:101, entre otros).
8) Que tambin ha dicho que la figura no requiere
hecho alguno que revele el animus rem sibi habendi del sujeto
activo, de modo que se produzca una verdadera interversin
del ttulo. Se trata de una infraccin que se comete por
omisin, de carcter instantneo y que queda consumada, en su
faz material u objetiva, en el momento preciso en que el acto
omitido debi realizarse, esto es, al no depositar
tempestivamente los aportes retenidos. Adems, en orden al
elemento subjetivo del tipo penal de que se trata, debe tambin recordarse que el agente a cuyo cargo est el deber de
retener aportes no asume ese papel como consecuencia de un
negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino por disposicin de la ley, la cual le
impone determinadas obligaciones a las que debe ajustarse bajo pena de incurrir en las responsabilidades que puedan corresponderle por su desempeo remiso (Fallos: 293:101 citado).
9) Que en autos no se verifica un apartamiento de
tales principios porque el a quo ha tenido por probada la
conducta del condenado sobre la base de los elementos mencionados en el considerando 3, su conocimiento de la situacin
y la omisin voluntaria de abonar las sumas imputadas en las
condiciones exigidas por la norma.
10) Que para descartar las distintas circunstancias
invocadas por la defensa como justificantes de la anti
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Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley
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-//-juridicidad o excluyentes de la culpabilidad, el a quo

realiz una valoracin de la prueba dentro de las
facultades propias de los jueces de la causa, que resultan
irrevisables en la instancia ante la falta de queja al
respecto, pues los pronunciamientos de la Corte se
encuentran limitados a los agravios deducidos en el recurso
extraordinario y reiterados en la presentacin directa
(Fallos: 308:982), remedio ste que -como ya se dijo- no
fue intentado por el apelante.
De todos modos, en lo que s constituye materia
de tratamiento, aquella valoracin pone de manifiesto que
el sentenciante no desconoci la inteligencia acordada a la
norma, sino que su concepcin del tipo penal no descartaba
ab initio la posibilidad de la impunidad ante la evidencia
contraria.
Por ello, se declara procedente el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hgase
saber y devulvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE
O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (por su voto) - ANTONIO BOGGIANO
- GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA

VO-//-

L. 269. XXXII.
Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley
23.771.

-//-TO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI
Considerando:
1) Que la Sala A de la Cmara Federal de
Apelaciones de Rosario conden a Pedro Jorge Lambruschi presidente de la empresa Expreso Alberdi S.A.C.I.F.I.- como
autor del delito de omisin de depsito de los aportes de
la seguridad social por los perodos de abril, mayo y junio
de 1990 (arts. 8 y 12 de la ley 23.771), a la pena de dos
aos de prisin, cuya ejecucin fue dejada en suspenso
(art. 26 del Cdigo Penal).
2) Que contra tal pronunciamiento se interpuso
recurso extraordinario federal que slo fue parcialmente
concedido en cuanto en l se cuestion la inteligencia que
el a quo haba otorgado al art. 8 de la ley 23.771. El
condenado no dedujo recurso de queja contra el rechazo
parcial de su impugnacin.
3) Que en el aspecto en el que su recurso fue
concedido, el impugnante se agravia, en primer lugar, de la
interpretacin que -segn sostiene- el a quo dio al 2
prrafo del art. 8 de la ley 23.771, en el sentido de que
ste consagrara una presuncin juris et de jure opuesta a
las garantas de la inviolabilidad de la defensa en juicio
y al principio de culpabilidad. En segundo trmino, postula
una interpretacin del tipo penal del 1er. prrafo del
artculo citado segn la cual sera necesario, para el
juicio de subsuncin, la acreditacin de una efectiva
retencin de la suma no aportada y no la mera falta del
pago del aporte.
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-//-

4) Que el primero de dichos agravios no guarda re-

lacin directa con lo decidido en el pleito, en los trminos

del art. 15 de la ley 48. En efecto, el a quo consider probado el hecho con prescindencia de la regla del art. 8, 2
prrafo, de la ley 23.771 y sin descartar a priori el va
lor probatorio de medios de prueba diversos a los que hace
referencia la norma cuestionada. Sus conclusiones acerca del
hecho no se fundan, pues, en la aludida presuncin legal, sino que responden a un simple juicio de valoracin de la prueba.
En consecuencia, la resolucin de esta Corte sobre
la cuestin que el recurrente plantea como federal no tendra
eficacia para modificar la sentencia impugnada. Lo cual
revela la improcedencia de la apelacin en el aspecto examinado (confr. Fallos: 248:129, considerando 2 y sus citas).
5) Que el recurso extraordinario es, en cambio,
admisible en cuanto al agravio restante, pues comporta el
cuestionamiento de la inteligencia de una ley federal -vgr.,
el art. 8, 1er. prrafo, de la ley 23.771- y la decisin del
superior tribunal de la causa ha sido adversa al derecho que
en aqulla ha fundado el recurrente (art. 14, inc. 3, de la
ley 48).
6) Que el tipo penal del citado art. 8, 1er. prrafo, describe una conducta omisiva, que slo consiste en no
depositar "...los aportes y contribuciones, retenidos, a los
organismos nacionales de la seguridad social..." dentro del
trmino en el que el agente de retencin debe hacerlo. En
otras palabras, no se trata de un acto positivo de reten
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Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley
23.771.

-//-cin, en el sentido de la tenencia de un bien cuyo

ttulo se intervierte, sino de esa simple omisin de
aportar (confr., con relacin a un supuesto legal similar
al sub examine, Fallos: 274:487, considerando 6; 293:101,
considerando 5).
Como en todo delito de omisin, la posibilidad
material de cumplir con la conducta debida -tambin
denominada capacidad individual de accin- constituye uno
de los elementos que integran el tipo, sin cuya
concurrencia la subsuncin fracasa. En efecto, slo cuando
el garante cuenta con la posibilidad material de cumplir
con la conducta mandada, la norma se concreta en deber para
l y, por ello, su omisin es ilcita (confr., entre otros,
Armin Kaufmann, "Teora de las normas", versin castellana
de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds, Buenos
Aires, 1977, pgs. 184 y sgtes.; con especial relacin a
los delitos de omisin, Enrique Bacigalupo, "Delitos
impropios de omisin", 2a. ed., Buenos Aires, 1983, pgs.
149 y sgtes.; Hans-Heinrich Jescheck, "Tratado de Derecho
Penal. Parte general", versin castellana de la 4a. ed.
alemana de Jos Luis Manzanares Samaniego, Granada, 1993,
pgs. 560 y sgtes.).
Dado el estado de cosas que la norma del art. 8,
1er. prrafo, de la ley 23.771 da por supuesto y sobre el
que sta se aplica, el carcter de "retenidos" que deben
tener los aportes y contribuciones no depositados al que
alude su texto, no puede tener mayor significado que el de
la mencionada capacidad material de cumplimiento.
Esa hermenutica aconseja recordar que, segn la
-//-

-//-doctrina del Tribunal, el deber de observar una interpretacin estricta de la ley no tiene por objeto excluir la interpretacin correcta, imponiendo en todos los casos la literal, sino excluir la aplicacin de esa ley, as interpretada,
a casos distintos aunque anlogos. Aquel principio, en suma,
slo veda la analoga, no la inteligencia exacta de la ley
ms all o ms ac de sus trminos literales, cuando el
resultado de la interpretacin revela que la letra de la ley
ha expresado slo de manera incompleta o incorrecta la voluntad legislativa (Fallos: 240:174, pg. 186).
7) Que las consideraciones del a quo referentes a
la distincin entre el tipo penal del que se trata y la mera
imposibilidad de pago o la insolvencia patrimonial (vid.
fs. 244/245) coinciden, en lo sustancial, con la interpretacin expuesta.
Tambin confirma tal conclusin el examen que aqul
lleva a cabo respecto de la posible concurrencia de un
supuesto de estado de necesidad -finalmente descartado con
argumentos cuya valoracin no compete a esta Corte en el
marco del recurso sub examine- (vid. fs. 245/245 vta.),
el que por definicin presupone la capacidad material de
optar por la conducta atpica.
En conclusin, con independencia de ciertas imprecisiones terminolgicas, en el pronunciamiento impugnado se
ha aplicado correctamente el derecho en lo que ha sido
materia de impugnacin extraordinaria. Ello impone el rechazo
del recurso interpuesto.
Por ello, se declara parcialmente admisible el recurso
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Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley
23.771.

-//-extraordinario y se confirma la sentencia impugnada.

Hgase saber y, oportunamente, devulvase. ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI.
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