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ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia
Monsalve-Caballero, Vladimir
CONSIDERACIONES ACTUALES SOBRE LA OBLIGACIN PRECONTRACTUAL DE
INFORMACIN, UNA PERSPECTIVA EUROPEA
Vniversitas, nm. 117, julio-diciembre, 2008, pp. 115-152
Pontificia Universidad Javeriana
Bogot, Colombia
ISSN:0041-9060
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Pothier, R.J., Oeuvres de Pothier, tomo I.: Trait des obligations, (Paris, 1825) n 234.
Monsalve Caballero, V., Evolucin de la responsabilidad precontractual por tratos preliminares en el
sistema continental europeo, Revista Iusta, Bogot, vol. 25, pp. 107 y ss. Aqu el autor hace un anlisis
sobre las diferentes fuentes romanas que consagraron la culpa in contrahendo.
Al respecto ver Medicus., Zur entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo, festgabe fur Maxkaser, zum
80 (Geburtstag, Wien-Koln-Graz 1986), p. 23. Dlle, H., Aussergesetzliche Schuldflichten, Zges (Staats W,
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16 As lo reconoce, A lbiez Dohrmann, K. J., Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB,
ADC, 2002, julio-septiembre, p. 1192.
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Como prueba de lo anterior, basta con que se haga un anlisis sobre la evolucin
que ha tenido la responsabilidad originada por informacin inexacta en el sistema
francs, ya que de no reconocer obligacin alguna que les asista a las partes en
la formacin contractual, (ms que aquella que demandaba su propia astucia y
diligencia), progresivamente se ha venido reconociendo, al punto de considerar
como elemento esencial del contrato el deber de informacin, elemento este que
incide sobre la validez y eficacia del mismo. As lo reconoce, por ejemplo, Rovelli22,
quien afirma:
En el caso de la compraventa, durante los tratos preliminares, tiene el vendedor la
obligacin frente al adquirente, de informar todo vicio oculto, obligacin esta que se
acrece en el caso de un vendeur professionel, donde existe una presuncin absoluta de
conocimiento del vicio de la cosa vendida, igual situacin existe en el caso del fabricante
o del vendedor, que deben resarcir al comprador de toda consecuencia daosa que se
presente con ocasin del vicio.
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miras a la toma de una decisin, sin duda este deber se deriva del deber genrico
de cooperacin. De tal forma que si no se entrega esta informacin o por el
contrario se hace, pero omitiendo contenido fundamental, estamos ante un caso de
incumplimiento de los deberes emanados de la buena fe y, por tanto, habra lugar
a reparar el eventual dao producido.
36 De ngel Ygez R. Responsabilidad por informar. En: Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo
milenio. Editorial Dykinson. Madrid 2000, p. 181. Hace este reconocido catedrtico la salvedad en su
fabuloso escrito que no siempre es clara la frontera entre las informaciones que se dan en la etapa previa
del contrato, a las que se dan en el marco del cumplimiento de un contrato ya perfeccionado.
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Por su parte el artculo 485 del cdigo civil portugus consagra acerca de los
consejos, recomendaciones o informaciones:
1. Los simples consejos, recomendaciones o informaciones no responsabilizan a quien
los da, aunque haya negligencia por su parte. 2. La obligacin de indemnizar existe,
sin embargo, cuando se haya asumido la responsabilidad por los daos, cuando se
tenga el deber jurdico de dar el consejo, la recomendacin o la informacin y se haya
procedido con negligencia o intencin de perjudicar, o cuando la conducta del agente
constituya hecho punible.
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que no compartimos, puesto que ellos son muy frecuentes incluso en relaciones de consumo. Por lo general,
el comprador es precavido, y suele cruzar informacin con el vendedor solicitando informacin sobre
los servicios o productos ofertados. Adems, como ya lo hemos afirmado, si bien es cierto que tambin
en contrataciones electrnicas existen contenidos predispuestos, en nada estos impiden que se hagan
ofrecimientos o contrapropuestas sobre el objeto contractual.
Rodrguez M arn, C., op. cit., p. 668. Panorama que en trminos de la autora, puede suponer una cierta
inseguridad jurdica y una merma de la posicin del aceptante.
Ley 34 del 2002, 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico.
Vid. Rodrguez M arn, C., op. cit., p. 668. Apunta la autora, que no obstante, en la L.O.C.M, artculos 39,
40 y 47, puede completarse las obligaciones informativas.
A paricio J. M. Contratos (Parte general), Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 1997, p. 367.
Llobet Aguado J. El deber de informacin en la formacin de los contratos. Madrid, Edit. Marcial Pons,
1996, p. 33.
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46 En este mismo sentido Picod Y. Le devoir de loyaut dans lexcution du contrat. LGDJ. Pars 1989 n
106 p. 125, donde este autor sostiene que el deber de informar es preponderante y superior al deber de
informarse en los casos de desigualdad, teniendo en cuenta la capacidad y posibilidad de las partes que
estn negociando.
47 As lo reconoce tambin, Llacer M atacas, M., El dolo por saneamiento de vicios ocultos, En Anuario de
Derecho Civil, julio- septiembre de 2002, Madrid, p. 525.
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al otro siempre que est al corriente de un elemento que la otra parte tiene inters
en conocer, pero que ignora legtimamente, como sucede en la mayora de casos
de los consumidores51.
A manera de conclusin es importante resaltar que, segn las actuales tendencias
en el derecho de daos y de conformidad con los principios de la Unin Europea52,
se busca propender por la proteccin de la parte dbil de la relacin negocial y,
por tanto, es el experto el que debe suministrar toda la informacin que conoce y
que debiera conocer por el ejercicio profesional de su actividad53, siendo el deber
de informar preponderante y superior al deber de informarse en los casos de
desigualdad, teniendo en cuenta la capacidad y posibilidad de las partes con las
que se est negociando.
6.2. Importancia del tema para el derecho y la economa.
6.2.1. Como un asunto de equidad y redistribucin de la riqueza.
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As, si el Estado regula y vigila, efectivamente, y garantiza a estos (la parte dbil)
que pueden confiar, controlar los desequilibrios en los que se encuentran quienes
contratan, puesto que se mejorarn ostensiblemente las condiciones de igualdad
entre las partes.
Por otra parte, hay quienes con acierto ven en las obligaciones precontractuales
de informacin un mecanismo de equidad62. La nocin de equidad empleada en
economa es tomada de la filosofa y se asocia con la nocin de justicia. De muchas
reglas que se han sugerido para definir el principio de justicia podemos recoger
aqu, por su proximidad, aquella segn la cual un tratamiento, para ser justo, o
equitativo, debe ser igual para los iguales (igualdad horizontal) y desigual para
los desiguales (igualdad vertical); as como regla que establece que quien se
beneficie de una accin debe correr, en principio, con los costes de la misma63.
El derecho en este caso entonces es utilizado como un instrumento redistribuidor,
por medio del cual se pueden alcanzar situaciones ms justas, ms equitativas. As
entonces, la regulacin del mercado (en este caso los deberes precontractuales y en
especial el de informacin) se presenta como un mecanismo efectivo, selectivo y
preciso, por medio del cual se imponen obligaciones a quienes por su actividad les
es ms econmico y ms fcil adquirir la informacin y, por tanto, estos estn en
mayores y mejores posibilidades de suministrrsela con quienes pretenden contratar,
puesto que se encuentran en situaciones de desconocimiento o de desproteccin
ya que no son capaces de valorar en el momento de la formacin contractual todas
las ventajas o inconvenientes que puede tener un contrato64. Este precontrol hace
parte de las medidas que el anlisis econmico del derecho reconoce como ex ante
porque las partes conocen por adelantado lo que deben conocer y por tanto confan,
y sin duda el confiar reduce los costes de las transacciones.
Este problema de reforzamiento y transformacin de la legislacin (tanto desde
el punto de vista de la teora econmica como desde el punto de vista contractual)
se ha centrado entonces en la fase de los tratos preliminares, estableciendo esta
etapa como una fase de precontrol que deber ir en una lnea clara de imponer un
informacin que es siempre diferente entre los diversos agentes que participan en un mercado (entindase
aqu agentes a los industriales, comerciantes, consumidores, en fin todos en algn momento de nuestras
vidas siempre participamos y participaremos de un mercado especfico).
62 La equidad hace referencia genricamente a la forma en que se distribuyen ciertos activos (ingresos, riqueza,
poder,...) entre las personas, entre los distintos factores de produccin, reas geogrficas o entre cualquier
otro denominador que se desee. Para ver ms, Pastor S., Sistema jurdico y economa, Una introduccin
al anlisis econmico del derecho, Tecnos, Madrid, 1989, p. 34.
63 Pastor S., op cit, p. 35.
64 La funcin primordial del derecho de los contratos consiste, en proporcionar un conjunto de reglas y de
mecanismos que garanticen el cumplimiento de esas normas, que aseguren que los individuos realizan
sus deseos en lo concerniente a un contrato.
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modelo de conducta presidido por las ideas de lealtad y cooperacin65, as, este
modelo de comportamiento se suele concretar en un deber de informacin66 cuya
aceptacin es de amplio reconocimiento por parte de los mximos tribunales de
la justicia ordinaria en Europa67, de igual forma, los ms importantes doctrinantes
que se han ocupado de la materia en Italia no dudan en reconocer su existencia
y su ntima conexin con la confianza, cuyo principio es de vital importancia no
solo para el derecho de las obligaciones (al constituirse el elemento central de
toda contratacin), sino tambin desde el pensamiento econmico (si se tiene
suficiente informacin de que quien interviene en el mercado lo har bajo niveles
ms propensos a las decisiones ptimas).
Lo anteriormente dicho es el sustento de lo que se viene defendiendo desde hace
aos en el anlisis econmico del derecho como la regulacin social, aquella que
fundamenta la intervencin del estado en la economa de acuerdo con la existencia
de los fallos del mercado, en especial los de informacin; dicha intervencin se
justifica como caracterstica propia de los actuales Estados sociales de derecho68,
donde tiene un fuerte arraigo el concepto de la prevalencia del inters general sobre
las aprehensiones particulares y donde se busca en todo momento que se formen
contratos perfectos69.
Esto nos permite establecer, entonces, que estas nuevas tendencias, no solo
son producto del avance de las nuevas y celricas formas de celebrar negocios,
sino tambin producto de las modernas teoras econmicas, que se transforman
e inciden en el derecho, el cual se presenta como una verdadera herramienta del
desarrollo social, cultural y econmico.
6.2.2. La informacin y el deber de aviso
El deber precontractual de informacin ha despuntado trascendental en el da a da,
no solo por la forma como la informacin general e impersonalizada es transmitida,
65 Gmez Calle, E., op cit, p. 14.
66 De la Buena fe deriva el no adoptar una actitud meramente pasiva durante los tratos de forma que se permita
o induzca el error en la otra parte, porque hay ocasiones en las que el que calla debe hablar y no adoptar una
actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurdicas que le ligan con la otra parte pues de tal forma
se induce al error. Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 21 de noviembre de 1988 R.J., 7595; y en la
sentencia del mismo Tribunal de 23 de diciembre de 1991 rj 9476, y en la de 23 de febrero de 1988 rj 1278.
67 El 9 de octubre del 2001, la sala primera civil de la corte de casacin francesa inform que el deber de
informacin del mdico con su paciente, antes de cualquier intervencin, se fundamenta en la exigencia
del respeto del principio constitucional de salvaguardia de la dignidad de la persona humana.
68 Existen multitud de teoras que rechazan o aprueban la intervencin del Estado en el mercado, entre las que
apoyan son las ms corrientes la teora del inters pblico, las teoras econmicas, las teoras marxistas,
entre otras. Para ver ms sobre la materia, Pastor S., op. cit, pp. 115 y ss.
69 Son aquellos que deben ser cumplidos de conformidad con la ley y los trminos incluidos por las partes,
adems es aquel que prev todo tipo de contingencia potencial y pudiendo cumplirse, es idneo para
satisfacer las expectativas que sobre el mismo tienen las partes contratantes.
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El contenido del deber se acota a lo que sea relevante y suficiente con miras a la
toma de una decisin. La importancia de la cuestin radica para cuando la falta de
informacin determin el consentimiento, entendindose ello en el sentido que lo que
no ha sido revelado ejerci una influencia tal sobre el cocontratante que, de haber
conocido la informacin que no le fue comunicada (reticencia)70 o falseada, no hubiera
concluido el contrato, o lo habra hecho bajo otras condiciones ms favorables.
As, entonces, la informacin es considerada como un elemento necesario y
determinante dentro de todo negocio jurdico de tal forma que, por ejemplo, Vassili,
la define como:
Un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes
contratantes (deudor de la obligacin de informacin) a la otra parte (acreedor de la
obligacin de informacin), tiendo como objeto principal la adecuada formacin del
consentimiento contractual de este ltimo, tanto en lo referente a los aspectos jurdicos
como materiales del negocio71.
70 As entonces, el comportamiento doloso de una de las partes en la fase de negociaciones puede ser positivo
o negativo, ya que el dolo es comprensivo, no solo de la insidia directa o inductora de la conducta errnea
de la otra contratante, sino tambin de la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en
contra del deber de informar que exige la buena fe. Lo plasma as claramente la STS 29 de marzo de 1994.
Para estudiar ms sobre la materia ver De Verda y Beamonte J., La reticencia en la formacin del contrato.
Aranzadi Civil, 1999, No 22 pp. 11 y ss.
71 Vassili C., Lobligation dinformer dans la vente des produits mobiliers, Bruselles, 1987, p. 8.
72 Es aquella que ilustra simplemente los elementos y caractersticas del objeto, y por lo general es la
que se imparte en la publicidad o en los primeros acercamientos, cuyo objetivo principal es ilustrar las
caractersticas generales del objeto, sin el rigor que contiene una informacin tcnica.
73 Boyer Y., Lobligation de renseignements dans la formation du contrat, Aix Marseille, 1978, pp. 20 ss. En
los mismos trminos, Savatier R., Les contrats de conseil professionnel en droit prive. DS, 1972, chr., pp.
137 y ss.
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Por otra parte, el peligro jurdico consiste en lo que contempla, por ejemplo, el
caso del artculo 1338 del Codice civile, dicha obligacin de aviso especficamente
prevista en el ordenamiento impone el deber de comunicar los vicios de la cosa para
prevenir el dao en aquel sujeto que confa intilmente en la validez y efectividad
del contrato, por otro lado, tambin es la exigencia de solidaridad la que impone la
expresin de la obligacin de buena fe, la que se contrapone con cualquier posicin
de desventaja y de libertad de maniobra que pueda ejecutar la contraparte dentro de
las negociaciones76.
En general, este deber de aviso es un deber accesorio de seguridad, propio de
determinados contratos, dependiendo, como queda claro, del objeto y caractersticas
del mismo, siendo la regla general que este deber corre a cargo de quien crea el
riesgo, o quien tiene en su poder el objeto (ya sea porque lo fabric o presta el
servicio), el que lo conoce o lo debiera conocer, el avisar de su existencia.
6.2.3. Consideraciones sobre el origen del desequilibrio de conocimientos.
76 As lo reconoce tambin Pedrazzi, G. Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio, Giuffr, Miln
1955, p. 206.
77 Boyer y, op. cit, pp. 20 ss.
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Buscaba Ghidini con estas obligaciones elevar el nivel de diligencia y por tanto
de responsabilidad de unos operadores econmicos que, para la fecha de su obra,
estos se movan con total libertad en materia de resarcimiento de daos, pues como
es sabido, el derecho de consumo en Italia y por lo general en el mbito europeo,
se consolid en la dcada siguiente.
La exigencia de estas obligaciones se constituye en una buena tcnica, con la cual se
busca evitar la incorporacin de productos comercializados en masa, cuyas cualidades
y caractersticas no se ajustaban a las calidades mnimas exigidas y que, por tanto,
son propensos a ocasionar daos, perjuicios que en muchos casos ni el derecho puede
lograr una ntegra reparacin, convirtindose por eso en una garanta de proteccin
al consumidor, cuyos daos ocasionados sern claros y expresamente exigibles al
productor por el incumplimiento de estas obligaciones84.
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86 El principio de la lealtad no ha sido una preocupacin exclusiva de los juristas, por el contrario, es en la
discusin filosfica donde se ha ahondado profundamente al respecto. Sobre el tema existen tres grandes
escuelas que abanderan distintas teoras, son: Por una parte quienes afirman que los principios individuales
de la equidad son los que originan la lealtad; otros por su parte, defienden la teora de la regla de la justa
conducta, y por ltimo, la escuela de ms renonmbre, aquella que defiende la teora de la tica de la
discusin. Para ver ms, R awls, J., La thorie de la justice comme quit: une thorie politique et non
pas mtaphysique (Seuil, coll. Politique, Pars, 1988), pp. 279-317. Segn el autor, en el desarrollo de
los pueblos se va creando un orden justo de cooperacin y descubrimiento, que se va extendiendo en la
conciencia de todos los individuos y a su vez va afectando a otros. H ayek, A., Procduralisation du droit
et ngociation collective, Democratie et procduralisation du droit, travaux des XVIe dtudes juridiques
Dabin J, organices par le centre de Philosophie du Droit, (Bruylant, Universit Catholique de Louvain,
Bruxelles, 1996), pp. 171-196, y la teora de la tica de la discusin de H abermas, M., De lthique de la
discussion (Cerf, Pars, 1992), pp. 115 y ss. Para muchos es el fundamento tico de la democracia moderna,
segn el autor, a cada comunidad y propiamente a sus miembros les corresponde discutir, dialogar y
comunicarse, y as reglarse sobre las cuestiones morales, es decir, las reglas bsicas de su coexistencia.
La anterior doctrina se fundamenta en dos principios: la discusin y la universalizacin.
87 Cornu, G., Vocabulaire juridique, p. 490, Louyat: Droiture, dsigne plus spcialement soit la sincrit
contractuelle (dans la formation du contrat), soit la bonne foi contractuelle (dans lexcution du contrat).
88 Sobre la lealtad en el derecho francs, existe un excelente artculo desarrollado por Leborgne, A., Limpact
de la loyaut sur la manifestation de la vrit ou le double visage dun grand principe, R.T.D, civ., 1996,
pp. 535- 550.
89 Fages, B., Le comportment du contractant (Institut de Droit des Affaires, Universit Aix-Marseille,
Marseille, 1997), p. 300.
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93 As fue incorporado en 1972, por Bessone, M., Rapporto precontrattuale e doveri, cit., p. 1023.
94 Mirabelli, G., Dei contratti in generale (Utet, Torino, 1987), pp. 111 y ss. Afirma: En el progreso y la
intensificacin del trfico est implcita la gravedad del dao que un sujeto puede sufrir, cuando estando en
contacto con otro y extrayendo del comportamiento de este la conviccin de que con l puede ser concluido
un contrato, se encuentra luego frente a una conducta cuestionable, y si ello aparece como incorrecto, puede
llegar a daar gravemente sus intereses la conducta incorrecta en los negocios no puede ser configurada
de otra manera que como una vulneracin del precepto general de no daar a otro, o sea como un acto ilcito.
95 Garca Rubio, M., La responsabilidad precontractual, cit., p. 45.
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listn frente a las medidas que l deba haber tomado por los mandatos que le imponen
su nivel de experiencia y conocimiento de los negocios, lo cual le permitira ser ms
cauteloso al momento de efectuar gastos o costos en va contractual.
Una consideracin as estara acorde con el desarrollo de las nuevas formas
contractuales que en la mayora de los casos son agresivas y que hacen que incluso las
partes acten inducidas por la publicidad. El fenmeno cada da est ms generalizado
y por consiguiente existe una multiplicacin de nuevas formas de celebrar los negocios
(por va telemtica, Internet y en general todos los instrumentos que utilizan las ventas
a distancia) que hacen que la confianza adquiera un valor supremo y en especial en
aquellos que por aspectos tcnicos, fsicos o econmicos no estn en condiciones
de adquirir fcilmente la informacin. As entonces, el proteger a la parte dbil de
la relacin precontractual exige en la prctica un control del uso arbitrario de sus
propias razones, y del abuso del derecho (la buena fe impide ejercitar abusivamente el
propio derecho subjetivo), ya que de no dar esta interpretacin a las normas, se estar
ante evidentes e irrazonables desequilibrios. La responsabilidad precontractual ha de
representar una salvaguarda ms concreta para quien sufre un dao ocasionado por
una conducta desleal, dolosa o culposa frente a la otra parte. Portalis sostena que:
Loffice de la loi est de nous protger contre la fraude dautri et non pas de nous
dispenser de faire usage de notre raison100.
CONCLUSIONES
El deber de informacin tiene su nacimiento en la doctrina, y en la actualidad
en diferentes pases europeos se reconoce su existencia y vinculacin por va
100 Citado por Thibierge-Guelfucci, C., op. cit., p. 380.
101 Fontaine, M., La protection de la partie faible, cit., p. 652. En los mismos trminos, ya en la doctrina
ibrica Llcer M atacs, M., Obligaciones vinculadas a la formacin del contrato y codificacin del
derecho de consumo: informacin y documentacin, Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al
profesor Mariano Alonso Prez, tomo II (La ley, Las rozas, 2006), p.150. Sostiene que la contratacin de
consumo es una buena muestra de ello, de forma que tanto sus disposiciones generales como sectoriales
denotan que una de sus constantes, en definitiva su objetivo o justificacin, consiste precisamente en la
introduccin de medidas tuitivas destinadas a proteger al consumidor o parte dbil de la relacin, hasta el
punto que se propone sistematizar de alguna forma o codificar el derecho de consumo.
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Vladimir Monsalve-Caballero