TEMA 1:

1) LA ADMINISTRACIN PBLICA

Administracin pblica es un trmino de lmites imprecisos que define al conjunto

de organizaciones estatales que realizan la funcin administrativa del Estado. Por
su funcin, la administracin pblica pone en contacto directo a la ciudadana con
el poder poltico, satisfaciendo los intereses pblicos de forma inmediata, por
contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de forma mediata.
Est integrada principalmente por el poder ejecutivo y los organismos que
dependen de ste. Por excepcin, algunas dependencias del poder ejecutivo no
integran la nocin de "administracin pblica" (como las empresas estatales), a la
vez que pueden existir reas de "administracin pblica" en los otros dos poderes
o en organismos estatales que no dependan de ninguno.

La nocin alcanza a los maestros y dems trabajadores de la educacin pblica,

as como a los profesionales de los centros estatales de salud, a la polica y a las
fuerzas armadas. Se discute, en cambio, si la integran los servicios pblicos
prestados por organizaciones privadas por habilitacin del Estado. El concepto no
alcanza a las entidades estatales que realizan la funcin legislativa ni la funcin
judicial del Estado.

1.1) CONCEPTO Y ANALISIS HISTORICO COMPARATIVO ENTRE

ADMINISTRACIN PBLICA CAPITALISTA Y SOCIALISTA

El anlisis de la administracin pblica como factor involucrado en el cambio

social, debe partir del lugar que ocupa ella misma en el modo de produccin
capitalista; ms precisamente, de su ubicacin con relacin al Estado y la
sociedad civil. Tal ubicacin nos permite comprenderla como un vnculo que
conecta el Estado y la sociedad, que les permite contraer determinados
compromisos dentro de los que se comprenden los ajustes y modificaciones
correspondientes a sus propias relaciones.

1. ADMINISTRACIN PBLICA CAPITALISTA: La administracin pblica del

Estado capitalista moderno consiste en una relacin institucional, es decir, en una

relacin establecida por medio de instituciones que pone al Estado en contacto

con la sociedad civil, y le permite estar presente en la vida social realizando en ella
su funcin de direccin y dominio. La administracin pblica asume, como
actividad bsica, la armonizacin del funcionamiento de la sociedad civil como una
atribucin que se desprende del carcter que guarda, como unidad poltica de la
propia sociedad dividida en clases; al mismo tiempo, sin embargo, la
administracin pblica realiza el dominio poltico que traduce el imperio del capital
sobre el trabajo, dominio que se desprende como una consecuencia del conflicto
de clases.

La administracin pblica, entonces, puede ser identificada como la accin del

Estado en la sociedad, accin que lo hace presente por medio de mltiples y
variadas actividades que pueden entrar en contradiccin con la vida civil, que
estn sujetas a la lucha de clases y al movimiento constante del capitalismo
universal, esto es, actividades polticas y administrativas que estn de s
implicadas en el cambio social.

2. ADMINISTRACIN PBLICA SOCIALISTA: Es la teora, doctrina o practica

social que propugna (o ejercita) la posesin publica de los medios de produccin y
su administracin tambin publica en pro del inters de la sociedad en general, y
no a favor de clases o grupos particulares.

ANALISIS HISTORICO COMPARATIVO ENTRE ADMINISTRACIN PBLICA

CAPITALISTA Y SOCIALISTA:

Una de las ms grandes preocupaciones de los pases latinoamericanos en los

ltimos aos, sin duda, ha sido el tratar de salvaguardar las humildes conquistas
democrticas de sus sistemas polticos de aquellas amenazas que pretenden
movilizar los centros de decisiones polticas estatales a espacios sociales
ilegtimos e ilegales en detrimento de sus estructuras constitucionales. Por
ejemplo, el terrorismo, el narcotrfico, la piratera, la mafia, las oligarquas, los
movimientos separatistas, las migraciones, los conflictos fronterizos, el
subdesarrollo econmico, la inflacin, la deuda pblica externa e interna, la
disminucin del salario real, el incremento de la economa informal, el incesante
aumento de la pobreza, el gasto pblico, la inseguridad, la tecnocracia, la
burocracia, entre otros, erosionan la gobernabilidad del Estado; a lo que la

democracia, la justicia, la institucionalidad, entre otros, son llamados a recurrentes

y exhaustivos anlisis por parte de los gobiernos que procuran la solucin, el
mejoramiento o el control de estos elementos desestabilizadores que afectan
tambin la situacin de los derechos humanos de sus ciudadanos. No obstante, si
bien se han alcanzado algunas opiniones comunes al respecto, cabe destacar que
el mayor acuerdo se concentra en que de alguna u otra forma estos temas no son
en s mismos causales; al contrario, son consecuencias.

El Socialismo es el nico sistema social y econmico mediante el cual es posible

lograr la igualdad, la cooperacin y el despliegue total de una verdadera
Democracia, mientras que el Capitalismo es la negacin de estos ideales aunque,
por ahora, vaya ganando la partida
en el mundo actual.

La incompatibilidad entre Capitalismo y Democracia:

La Democracia y el Capitalismo son incompatibles porque este ltimo es una

manera no democrtica de organizar la economa. El Capitalismo no organiza
la produccin y la distribucin de la riqueza sobre la base de los derechos
del pueblo sino sobre la base de la acumulacin de la riqueza, la cual una
gran proporcin es poseda por unos pocos. Los pobres slo pueden mejorar
sus condiciones de vida siempre que eso haga ms ricos a los ricos. El
Capitalismo siempre tender a incrementar las diferencias sociales, las
cuales no han podido ser superadas a pesar de la intervencin del Estado,
que es el instrumento mediante el cual la Democracia Burguesa ha intentado
cumplir las promesas de justicia social.

Este instrumento funcion parcialmente mientras la Democracia Burguesa y el

Capitalismo tena el mismo tamao, es decir mientras ambos eran de escala

nacional. Sin embargo, mientras que el capitalismo se ha hecho global, las

democracias burguesas siguen siendo nacionales. Esta desproporcin ha
impedido contundentemente que el Estado pueda corregir la desigualdad atroz
que genera un nico capitalismo global. Por eso, por ahora, el capitalismo y
la economa de mercado le estn ganando la partida a la democracia y al
socialismo.

El socialismo debe contener valores como la honradez, compromiso fraternidad,

responsabilidad, humanismo para brindar un aprovechamiento programtico. Se
requiere disciplina, probidad, y trabajo equitativo:

Se propone la incorporacin del socialismo cristiano como corriente ideolgica

mediante la inclusin de las distintas comunidades cristianas.

Se propone que cada estado formule un rgano divulgativo de valores ticos y

morales en la lnea del socialismo bolivariano.

Se deben activar brigadas contraloras para erradicar el burocratismo y la

corrupcin que priva en la administracin pblica.

Se debe exigir a los rganos de Justicia el cese a la impunidad, impulsando

instrumentando voceras de denuncia permanente.

Impulsar la creacin de nuevos Consejos comunales para la activacin del

poder popular.

Creacin de una escuela tcnica de profesionales y tcnicas.

 Se solicita un cambio en la legislacin de cooperativas que facilite la creacin

de las mismas para dar paso al fortalecimiento de la economa social a travs de
las EPS (Empresas de Produccin Social).

1.2) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios

generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en cuanto que
especificacin de los mismos, que vienen reconocidos en el mbito de las normas
constitucionales. La Constitucin es la summa del Estado; la sntesis histrica de
un pueblo que precisa de un documento con primaca formal sobre las dems
normas, para hacer pragmtico su contenido programtico. Adems de la
interpretacin constitucional que en este caso es el camino ms recomendable
para comprender qu es la Constitucin, es conveniente llevar a cabo el anlisis
propuesto situando a la Constitucin en el marco de la teora de los sistemas
jurdico19 que permite ubicar a la carta magna como un subsistema dentro del
universo jurdico integrado por todas las normas jurdicas. El lugar que cada una
de ellas ocupa en este escenario est determinado por su jerarqua que,
tratndose de la Constitucin, hemos determinado a partir de ciertos principios que
como norma jurdica o corpus de normas jurdicas le son exclusivos: supremaca,
fundamentalidad, inviolabilidad, permanencia.

Estos son principios que la teora constitucional asigna a todas las Constituciones
por tratarse del documento jurdico de mayor jerarqua dentro de cada universo
jurdico. Otra cosa son los grandes lineamientos contenidos de manera exclusiva
en cada texto constitucional que definen a un pueblo y a un Estado. En este orden
de ideas, los principios constitucionales son las prescripciones esenciales que de
manera expresa o tcita estn contenidas en la Constitucin. En cada pas existen
unos principios fundamentales que orientan y regulan todas las actividades
sociales. La constitucin de cada pas busca ser un reflejo de esos principios.

Un principio no es una garanta. Un principio es la base de una garanta. Los

principios constitucionales se dividen en:

1. Principio de Limitacin: Es la relacin recproca de restriccin por razones de

bienestar pblico entre los rganos del poder pblico y los derechos de los
particulares. Los derechos subjetivos se pueden restringir en dos casos:

a. Los derechos constitucionales limitan al poder pblico por ejemplo el recurso de

inaplicabilidad de la ley.
b. El poder pblico restringe los derechos constitucionales particulares. Por
ejemplo el estado de sitio prohbe el derecho a la reunin.

2. Principio de Funcionalidad: Base general para el equilibrio del poder de los

rganos establecidos, mediante la regla de divisin de poderes y distribuyendo de
manera equitativa el ejercicio del poder. Este rol de equilibrio de las funciones lo
juega la Constitucin como agente distribuidor de competencias. Esas
competencias son:

De gobierno. Crea el Derecho. Se vincula con su validez.

De administracin. Conserva el Derecho. Se vincula con su eficiencia.

De jurisdiccin. Aplica el Derecho a conflicto de interese. Se vincula con la

eficacia.

3. Principio de No Concentracin: Impone lmites a las facultades o atribuciones

otorgadas. Se expresa en la prohibicin de la suma del poder pblico, en la
prohibicin al Presidente de la Repblica de funciones judiciales.

4. Principio de Cooperacin: Se entiende como principio de cooperacin un

supuesto pragmtico muy general de intercambio comunicativo, por el que se
espera un determinado comportamiento en los interlocutores, como consecuencia
de un acuerdo previo, de colaboracin en la tarea de comunicarse. Puede
definirse, por tanto, como un principio general que gua a los interlocutores en la

conversacin. El principio de cooperacin nace, no de la condescendencia o de la

imposicin sino del reconocimiento de que trabajando con otros por el bien comn
beneficiamos a la humanidad como un todo y por lo tanto a nosotros mismos. El
principal obstculo de tal reconocimiento y deseo de cooperacin es que
inicialmente deben ser sacrificados el orgullo y el sentimiento de superioridad. La
cooperacin existe hoy en variados niveles y para distintos sectores del quehacer
humano. En muchos casos est basada en intereses individuales o nacionales.

5. Principio de No Bloqueo: Impone lmites de fiscalizacin de otro poder. Est

dirigido a evitar la frustracin de los actos de gobierno. Con l se impide la
creacin del Derecho sea frenada. No debe confundirse con el principio de control,
que est dirigido a impedir que la constitucin no sea aplicada correctamente.

6. Principio de Supremaca: Garanta de relacin supra y subordinacin de todo el

ordenamiento jurdico determinado a la constitucin positiva. Existe una relacin
supra porque la constitucin es la mxima jerarqua.

7. Principio de Unidad: Es compatibilidad que debe existir en todas las normas

sean ellas de igual o diferente nivel.

8. Principio de Razonabilidad: Fundamentos que informa que los actos de los

poderes pblicos deben seguir el debido proceso bajo pena de ser declarados
constitucionales.

9. Principio de Control: bases que establece que la constitucin prevalecer en su

aplicacin sobre las leyes o normas inferiores del ordenamiento jurdico. Es el
principio mediante el cual acepta:

- La aplicabilidad de la constitucin.

- Restablecer todo aquello que no est conforme a la constitucin.

10. Principio de Estabilidad: Base que trata de asegurar la vigencia en el tiempo

de la constitucin evitando que la transitoriedad de un gobierno la cambie. Existe
forma de poner estabilidad como ser:

- Imponiendo limitaciones en el texto: la constitucin indica las partes que se

puede modificar o no.

- Imponiendo procedimientos de largo plazo: las modificaciones se realizan en 2

periodos constitucionales.

- Prohibicin de la Reforma en Circunstancias Especiales: por ejemplo en

gobiernos de facto, guerras, etc.

11. Principio de Efectividad: Fundamento que trata de asegurar el cumplimiento de

la constitucin por parte de los rganos encargados de su aplicacin, imponiendo
para ello sanciones en la misma constitucin. Por ejemplo: el proceso de
responsabilidades de altos funcionarios pblicos.

1.3. ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA: CENTRAL,

DESCENTRALIZADA E INSTITUTOS AUTONOMOS:

Niveles de la Administracin Pblica:

- Administracin Pblica Nacional: Se rige por las disposiciones de la Ley

Orgnica de la Administracin Pblica, esta Ley creada con la finalidad de ampliar
y organizar la administracin del Estado atendiendo a la organizacin y
competencia de los poderes pblicos, establecidos en la Constitucin de forma
descentralizada, regulando polticas administrativas y estableciendo normas
bsicas sobre los archivos y registros pblicos.

La Administracin Pblica, es una organizacin que est conformada por las

personas jurdicas estatales (entes) y por sus rganos, como lo precisa la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica Art 15

- Administracin Pblica Central: Segn el Artculo 45.de La Ley Orgnica de la

Administracin Pblica Son rganos superiores de direccin de la administracin
pblica Central, El Presidente o Presidenta de la Repblica, el Vicepresidente
Ejecutivo o la Vice Presidenta Ejecutiva, El Consejo de Ministros ,los ministros o
ministras y los viceministros o viceministros. Son rganos superiores de consulta
de la Administracin Pblica Central, La Procuradura General de la Repblica, El
Consejo de Estado, l Consejo de Defensa de la Nacin, los gabinetes sectoriales y
los gabinetes ministeriales.

- El Presidente de la Repblica: El poder ejecutivo reside en el presidente el cual

tiene entre sus funciones administrativas, el manejo de la Hacienda Pblica
Nacional: Decretar crditos adicionales, precia autorizacin de la asamblea
nacional, negociar emprestititos nacionales, celebrar contratos de inters nacional,
designar el procurador, fijar el numero de ministros entre otros.

- El Vicepresidente ejecutivo: (Atribuciones Administrativas) Dentro de sus

funciones administrativas, tiene la coordinacin de la administracin pblica
nacional de conformidad con la instrucciones del presidente. Presidir el Consejo
de Ministros previa autorizacin del Presidente, coordinar relaciones con la
Asamblea Nacional, entre otros.

- Los Ministros y Viceministros: Segn el Art. 242 de la CNRBV, los Ministros son
rganos directos del Presidente, reunidos conjuntamente con el Vicepresidente
forman el Consejo de Ministros, son responsables de sus propias resoluciones
solidariamente, es decir que ningn ministro puede escudarse en los dems, sus
actuaciones se rigen por la Ley Orgnica de la Administracin Central,
actualmente la conformacin de los ministerios es la siguiente:

Ministerio de Interior y Justicia, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de

Finanzas, Ministerio de la Defensa, Ministerio de Educacin Cultura y Deporte,

Ministerio de educacin Superior,, Ministerio de Salud y Desarrollo Social,

Ministerio del Trabajo, Ministerio de Infraestructura, Ministerio de Energa y Minas,
Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, Ministerio de Planificacin y
Desarrollo , Ministerio de Ciencia y Tecnologa, Ministerio de la Secretaria de la
Presidencia.

El manejo de los recursos en los ministerios viene de la cuota que se le asignan

del total del Presupuesto nacional, consta de dos etapas, la primera de una
formulacin y la segunda que es la ejecucin. La cual distribuyen a sus
dependencias por medio de rdenes de Pago, que le son depositadas en una
entidad financiera del Estado. A partir del ao 2006 la formulacin y ejecucin del
presupuesto en los ministerios se est realizando por la elaboracin de proyectos,
solo los proyectos aprobados son los que recibirn recursos.

- Administracin Descentralizada: La descentralizacin de la Administracin

Pblica se desarrolla atendiendo al principio de simplicidad en los trmites
administrativos, para ello se cre la Ley de Simplificacin de Trmites
Administrativos de 1.999, se destin especficamente a desarrollar, en detalle el
principio de simplificacin con el objeto de racionalizar las tramitaciones que
realiza los particulares ante la Administracin Pblica, para mejorar su eficiencia,
utilidad y celeridad, as como reducir gastos operativos.

Articulo 30 LOAP "Con el principio de profundizar la democracia y de incrementar

la eficiencia y eficacia de la gestin de la Administracin Pblica, se podrn
descentralizar competencias y servicios pblicos de la Repblica a los estados y
municipios, y de los estados y municipios, de conformidad con la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley.

- Entes de la Descentralizacin Funcional: Est clasificada en Institutos

autnomos, Empresas del Estado, Empresas Matrices, Fundaciones del Estado y
asociaciones y sociedades civiles del Estado.

- Institutos autnomos: Son organismos oficiales con personalidad jurdica,

financiados por el Estado, esta figura se crea con la finalidad de que su

desempeo sea ms gil a la hora de brindar soluciones, sin tener que recurrir a
un nivel central.(no dependen de las decisiones de Ministros o Consejo de
Ministros)

Por ejemplo el INCE el INVIC, es decir constituyen un modelo de descentralizacin

administrativa. Debido a que en el manejo de los recursos tambin gozan de
autonoma, estn sujetos a Rendir cuentas a la Contralora General de la
Repblica. Su creacin es por medio de Ley desde la Constitucin de 1961 y est
a cargo del Poder Legislativo.

- Empresas del Estado: Art. 100 de la LOAP."Son empresas del Estado las
sociedades mercantiles en las cuales la Repblica, los estados, los distritos
metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados
funcionalmente a los que se refieren esta Ley, solos o conjuntamente, tengan una
participacin mayor al cincuenta por ciento del capital social

- Empresas Matrices: Segn el Art. 105 de LOAP, se refiere la operacin a la

vinculacin existente de varias empresas del Estado en mismo sector y estas
pueden ser creadas, por el Presidente, por los Gobernadores y Alcaldes.

- Fundaciones del Estado: Segn el Art. 108 de la LOAP, Son llamadas

fundaciones a los organismos que funcionan con patrimonio del Estado (mayor al
50%) , que se les considera de utilidad pblica, por su carcter artstico, cientfico
o literario, por ejemplo el Centro Simn Bolvar.

- Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado: Segn la LOAP en este caso la

participacin del Estado es en carcter de Socio o miembro con un aporte del
cincuenta por ciento o ms del capital, debern ser autorizadas por el Presidente o
Presidenta de la Repblica, mediante decreto o a travs de resolucin dictada por
mximo jerarca descentralizado funcionalmente.

- Administracin Pblica Estadal: Los Estados, son entidades autnomas, con

personalidad jurdica plena, obligadas a mantener la independencia, soberana e

integridad nacional y a cumplir la Constitucin de la Repblica, esta autonoma

poltica, administrativa, jurdica y tributaria, tienen sus lmites en la Constitucin, en
cuanto al ejercicio de competencias.

De acuerdo al Art. 160 de CNRBV la administracin de los Estados corresponde a

los gobernadores, su gestin ser vigilada por el Contralor del Estado, la funciones
legislativas estarn a cargo del Consejo Legislativo los Consejos de Planificacin y
Coordinacin de Polticas Pblicas actuaran para coordinar polticas de
descentralizacin.

- Administracin Pblica de los Distritos Metropolitanos: Los distritos

metropolitanos surgen cuando dos o ms municipios desean unirse ya sea para
compartir la misma actividad econmica, social o fsica, pueden ser de una misma
entidad federal o distinta, lo cual ser evaluado por la Asamblea Nacional, ejemplo
el Distrito Metropolitano de Caracas (formado por el Estado Miranda y Distrito
Capital). La administracin de los Distritos Metropolitanos se realizara atendiendo
a las condiciones poblacionales, desarrollo econmico y social, segn el Art. 172
CNRBV, las competencias metropolitanas sern asumidas por los rganos de
gobierno del respectivo distrito metropolitano.

- Administracin Pblica de los Municipios: La administracin de los municipio

corresponde al Alcalde, el control y vigilancia de de los ingresos y gastos
corresponde al Contralor municipal, los cuales gozan de autonoma orgnica
segn la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, el poder legislativo, corresponde al
concejo integrado por los concejales.

1.4) REGIMEN DE LA ADMINISTRACIN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA

De acuerdo al artculo 1 y 2 nos dice:

Artculo 1: La Administracin Pblica Central est integrada por la Presidencia de

la Repblica, la Vicepresidencia de la Repblica, los Ministerios y dems rganos
creados o que se crearen de conformidad con la ley.

Artculo 2: Los rganos que integran la Administracin Pblica Central estarn

regulados internamente por un Reglamento Orgnico, el cual deber ser
decretado por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros.

1.4.1) ADMINISTRACIN PBLICA CENTRAL

La Administracin Pblica Central, es el conjunto de rganos dependientes

jerrquicamente del Presidente de la Repblica, en su carcter de Jefe del
Ejecutivo Nacional, cuyos actos se imputan a la Repblica, conceptuada como
personificacin del Estado. La caracterstica fundamental de la Administracin
Pblica Central, es que la misma se encuentra integrada por un conjunto de
rganos carentes de personalidad jurdica, que se subsumen en la personalidad
de la Repblica de Venezuela, formando parte de una estructura jerarquizada.

Los rganos que constituyen esta rama de la Administracin Pblica, se

encuentran claramente establecidos en la Ley Orgnica de la Administracin
Central, siendo stos: la Presidencia de la Repblica, los Ministerios (artculo 2),
el Consejo de Ministros (artculo 9), y las Oficinas Centrales de la Presidencia de
la Repblica (artculo 40). El Decreto 1.492, al referirse a los rganos de la
Administracin Pblica Central, est haciendo referencia a los enumerados con
anterioridad, quedando sometidos a las disposiciones establecidas en l, a
excepcin del Ministerio de la Defensa y sus entes adscritos, los cuales se
encuentran expresamente excluidos, de conformidad con el aparte nico del
artculo primero del referido Decreto.

La doctrina postula el carcter antibiolgico del vocablo, en virtud que adopta dos
significados distintos, e inclusive contrapuestos:

a. Actividad, es decir, a la realizacin de una accin para el logro de uno o varios

asuntos, o mejor dicho, a la gestin de esos asuntos.

b. A la Persona u Organizacin que realiza la accin o gestin.

Ahora bien, el Artculo 141 de CRBV precepta:

"La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se

fundamenta en los principios de honestidad, participacin, celeridad, eficiencia,
transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin
pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho". Podemos definir la
Administracin Pblica como el contenido esencial de la actividad de
correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestin, que
el titular de la misma desempea sobre los bienes del Estado para suministrarlos
de forma inmediata y permanente, a la satisfaccin de las necesidades pblicas y
lograr con ello el bien general, dicha atribucin tiende a la realizacin de un
servicio pblico, y se somete al marco jurdico especializado que norma su
ejercicio y se concretiza mediante la emisin y realizacin del contenido de actos
administrativos emitidos exprofeso.

1.4.2) ADMINISTRACIN PBLICA DESCENTRALIZADA.

DESCONCENTRACIN AUTONOMA FUNCIONAL

La Administracin Pblica Descentralizada est compuesta por diferentes

personas jurdicas, dotadas de personalidad jurdica propia en virtud de la
particular actividad que desarrollan. En este tipo de administracin encontramos a
los entes autrquicos y a las ahora inexistentes empresas estatales, sociedades
del estado y sociedades con participacin estatal. A nivel nacional, dentro de los
rganos que conforman la Administracin Pblica destaca la Administracin
Descentralizada funcionalmente1, la cual est integrada de la forma siguiente:

1.- Los entes creados bajo formas de derecho pblico, dentro de los cuales
destaca:
-Los establecimientos pblicos institucionales, figura que corresponde a los
institutos autnomos,

-Los establecimientos pblicos corporativos, dentro de los cuales se incluyen las

universidades nacionales, los colegios profesionales y las academias nacionales y
-Los establecimientos pblicos asociativos.
2.- Los entes creados bajo formas de derecho privado, integrados por:
-Las sociedades mercantiles de capital pblico, comnmente denominadas
empresas del Estado,
-Las asociaciones y sociedades civiles del Estado y
-Las fundaciones del Estado.

Los entes que conforman la Administracin Descentralizada funcionalmente se

caracterizan por la presencia de personalidad jurdica y patrimonio propio e
independiente del Fisco Nacional. Como se desprende de lo anteriormente
expuesto, los institutos autnomos forman parte de la Administracin
Descentralizada funcionalmente y los mismos se pueden conceptualizar como
entes de derecho pblico creados por ley, con patrimonio propio e independiente
del Fisco Nacional, dotados de personalidad jurdica y sometida a la tutela de la
Repblica. La administracin del Estado moderno se facilita a travs de estas
figuras de la "descentralizacin" y de la "desconcentracin". La desconcentracin
consiste en la delegacin de importantes poderes decisorios que se hace a
determinados agentes del poder central (gobernadores, por ejemplo) con los
cuales mantiene el Ejecutivo una relacin jerrquica. La descentralizacin, en
cambio, transfiere poderes a rganos con personalidad jurdica de derecho pblico
distintos de los simples agentes del poder central y, por lo tanto, sin relacin de
jerarqua con el Presidente de la Repblica.

La desconcentracin implica la delegacin de competencias al interior de una

dependencia o entidad pblica. El instrumento legal para llevar a cabo la
desconcentracin es la delegacin a travs de acto administrativo de la mxima
autoridad institucional, siempre que la norma aplicable lo permita. La
administracin descentralizada Tiene personalidad jurdica, patrimonio propio,
autonoma financiera, normativa y de gestin. Est conformada por Institutos
Autnomos, Empresas del Estado, S.R.L (Sociedades de responsabilidad limitada)
y por sociedades civiles y mercantiles. Aqu hay una heterogeneidad administrativa
y una relacin de coordinacin. Es la AP autnoma.

El poder descentralizado est formado por estructuras administrativas autnomas

que tienen incluso ciertas potestades que les atribuye la ley. Ej. Expropiaciones.

- Poder Federal: Es una reparticin de poderes entre los distintos entes poltico
territoriales. As, entre los Gobernadores y el Presidente no existe un poder de
superposicin (no hay relaciones jerrquicas entre ellos), igual sucede con los
municipio.

- Control de Tutela: El poder central (Presidente y ministros), controla las

actividades de los entes Autnomos AP Descentralizada.

Es un control poltico de las decisiones. No es un control administrativo, el superior

no puede revocar AA que dicte el instituto porque no hay realmente una relacin
de superioridad, tampoco se pueden destituir a sus directivos. Ej. UCV e IND.

Los rganos desconcentrados tienen autonoma funcional, financiera y de gestin,

pero no tienen personalidad jurdica y sobre ellos se ejerce un control jerrquico.
Lo que marca los niveles es el control que se ejerza sobre la AP de que se trate, si
no hay controles estamos frente al nivel de la Administracin Federal, puesto que
goza de autonoma absoluta. En la descentralizacin hay mediano control y
mediana autonoma. La descentralizacin es fundamental en cuanto a
transferencia de competencias, lo cual se caracteriza de la siguiente manera:

a. Descentralizacin Territorial: El rgano descentralizado es creado por ley, tienen

personalidad jurdica, tienen patrimonio propio y sus autoridades son elegidas por
votacin popular. Este tipo de descentralizacin no existe en Venezuela, como ya
se ha dicho, aqu lo que existe es el Municipio que es una figura muy parecida a la
descentralizacin territorial.

b. Descentralizacin Funcional: El rgano descentralizado es creado por ley, tiene

patrimonio propio, pero sus autoridades no son elegidas por votacin popular.

1.4.3) JERARQUIA ADMINISTRATIVA: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.

La jerarqua administrativa son los niveles en los que una persona determinada se
puede desarrollar a lo largo de su trabajo. La jerarqua es la tpica relacin de
naturaleza piramidal, vertical, caracterizada por la subordinacin de los
funcionarios de nivel inferior a los de nivel superior. El resultado de la jerarqua es
la existencia de un organigrama donde los diversos rganos estn unidos por la
materia, pero se distinguen por la diversa competencia que poseen respecto de
dicha materia. Ello genera que la Administracin se organice en niveles
jerrquicos, mediante el empleo de la divisin del trabajo. La relacin jerrquica se
establece sobre la base de una distribucin de funciones y poderes realizada de
mayor a menor.

La jerarqua genera varias consecuencias en el ordenamiento administrativo. En

primer trmino, el sometimiento al seguimiento de polticas determinadas por el
superior jerrquico, en trminos de poder de direccin , las mismas que
configuraran actos de administracin interna, en forma de rdenes, o ms bien
disposiciones internas, en forma de directivas, circulares o instrucciones.
Asimismo, la jerarqua administrativa se da propiamente al interior de los
organismos y no fuera de ellos, salvo excepciones derivadas de la existencia de
tribunales administrativos. Por otro lado, el superior jerrquico resuelve los
conflictos de competencia al interior de una misma entidad. Adems, decide la
separacin de inferior de la tramitacin de los procedimientos administrativos
respecto de los cuales se ha detectado la existencia de causales de abstencin.

Adems, el superior jerrquico es el encargado de declarar la nulidad del acto

emitido por el inferior. Finalmente, y en mrito de la diferencia de nivel, el rgano
jerrquico superior resuelve los recursos administrativos que se presenten
respecto a las resoluciones emitidas por el rgano inferior, salvo el caso del
recurso de reconsideracin, que es resuelto por la misma autoridad que emite la
resolucin impugnada.

Sin embargo, hoy en da la jerarqua propiamente dicha se encuentra en un

perodo de reformulacin, generada por el hecho de la existencia de mltiples
organismos autnomos y descentralizados y la atenuacin de los mecanismos de
control directo y de intervencin en el rol del funcionario inferior. La existencia de

competencias desconcentradas y la excepcionalidad de la avocacin, ligadas con

la existencia de un procedimiento disciplinario sometido a las reglas del
procedimiento sancionador con todas las garanta que ello conlleva y la
diversidad de regmenes que regulan al personal al servicio de las entidades no
permiten sostener, como algunos autores lo hacen , que la jerarqua
tradicionalmente entendida se encuentra en un sostenido perodo de evolucin;
siendo que ms bien, en nuestra opinin la acerca a esquemas similares a los que
hoy en da se aplican a la administracin privada, en los cuales se prefiere
conformar grupos de trabajo que elaborar diseos en los cuales simplemente se
ejecutan directivas.

CARACTERISTICAS:

La jerarqua de administracin posee ciertas caractersticas inherentes que la

diferencian de otras disciplinas:

- Universalidad: Existe en cualquier grupo social y es susceptible de aplicarse lo

mismo en una empresa industrial, el ejercito, un hospital, una escuela, etc.

- Valor Instrumental: Dado que su finalidad es eminentemente prctica, la

administracin resulta ser un medio para lograr un fin y no un fin en s misma:
mediante sta se busca obtener un resultado.

- Unidad Temporal: Aunque para fines didcticos se distingan diversas fases y

etapas en el proceso administrativo, esto no significa que existan aisladamente.
Todas las partes del proceso administrativo existen simultneamente.

- Amplitud de ejercicio: Se aplica en todos los niveles o subsistemas de una

organizacin formal.

- Especificidad: Aunque la administracin se auxilie de otras ciencias y tcnicas,

tiene caractersticas propias que le proporcionan su carcter especfico.

- Interdisciplinariedad: La administracin es afn a todas aquellas ciencias y

tcnicas relacionadas con la eficiencia en el trabajo.

- Flexibilidad: los principios administrativos se adaptan a las necesidades propias

de cada grupo social en donde se aplican. La rigidez en la administracin es
inoperante.

1.4.4) DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA: CONCEPTO

CARACTERISTICAS Y CLASES.

CONCEPTO: la descentralizacin, consiste en confiar la realizacin de algunas

actividades administrativas a rganos que guardan con la administracin central
una relacin que no es la de jerarqua" y concluye: "el nico carcter que se puede
sealar como fundamental del rgimen de descentralizacin es el de que los
funcionarios y empleados que lo integran gozan de una autonoma orgnica y no
estn sujetos a los poderes jerrquicos. La descentralizacin administrativa se
distingue de la descentralizacin poltica que se opera en el rgimen federal,
porque mientras que la primera se realiza exclusivamente en el mbito del Poder
Ejecutivo, la segunda implica una independencia de los poderes estatales frente a
los poderes federales.

Adems, en tanto que la descentralizacin administrativa es creada por el poder

central, en la descentralizacin federal los estados miembros son los que crean al
Estado federal, participan en la formacin de la voluntad de ste y su competencia
no es derivada, como es la de los rganos administrativos descentralizados, sino
que, por el contrario es originaria en el sentido que las facultades son atribuidas
expresamente al Estado federal se entienden reservadas a los Estados miembros.
Descentralizacin para el derecho administrativo es una forma jurdica en que se
organiza la administracin pblica, mediante la creacin de entes pblicos por el
legislador, dotados de personalidad jurdica y patrimonios propios, y responsables
de una actividad especfica de inters pblico. A travs de esta forma de
organizacin y accin administrativas, que es la descentralizacin administrativa,
se atienden fundamentalmente servicios pblicos especficos.

CARACTERISTICAS:
Formas que se sitan dentro de la centralizacin administrativa.
Los organismos desconcentrados no gozan de autonoma econmica.
La autonoma tcnica es la verdadera justificacin de la desconcentracin.
Estos rganos no cuentan con patrimonio propio.
Son creados por una disposicin jurdica, regidos por una ley o acuerdo del
Ejecutivo Federal, segn sea el caso.
La competencia exclusiva de los rganos desconcentrados es limitada ya que
est sometida al poder central.
No posee personalidad jurdica ya que tan slo implica el traslado de
competencia de unos rganos.
CLASES:

Se dan tres clases de Descentralizacin Administrativa: La Territorial, la

Institucional y la descentralizacin administrativa por Colaboracin.

1. La Descentralizacin Administrativa Territorial: Lo descentralizacin

administrativa territorial, compromete la transferencia de funciones y competencias
a organismos desintegrados del poder central, que las ejercen dentro de su
correspondiente mbito espacial, llamado territorio, localidad, circunscripcin,
zona, regin, etc., y cuya mejor forma evolucionada de tal intercambio "in loco"
entre a Administracin y los administrados, la constituyen los municipios o
comunas, como entes locales genuinos, anteriores histricamente al Estado.

Desde luego, este tipo de descentralizacin, de suyo suscita un problema poltico,

reflejado frecuentemente en los movimientos de autonomismo poltico, del
regionalismo, del municipalismo y del provincialismo, como sntoma de un nuevo
feudalismo, que pugna por anteponer los intereses locales en contra de la tirana
de los intereses generales.

2. La Descentralizacin Administrativa Institucional: De otra parte, compromete

la dinamizacin de una funcin particular de ndole eminentemente tcnica y de
servicio, con independencia del poder central, dotada de atribuciones exclusivas,
de recursos especiales y de personalidad jurdica propia.

En esta clase de descentralizacin, no prima el inters local, sino que sobresale el

inters del servicio que la Administracin del Estado asume en nuestros das ante
las nuevas necesidades de tipo econmico-social. Las entidades institucionales
descentralizadas son conocidas con el nombre de "establecimientos pblicos",
segn la doctrina francesa, y con el nombre de "instituciones paraestatales",
segn la doctrina italiana. (Sa-yagus Laso).

3. Por ltimo, la Descentralizacin Administrativa por Colaboracin: Llamada

corporativa, se refiere a los llamados establecimientos de utilidad pblica, entre los
cuales estn las corporaciones, las universidades particulares, los colegios
profesionales, los patronatos nacionales, las fundaciones, los institutos, etc., que,
si es verdad que no forman parte de La Administracin pblica con la que no
tienen relaciones de jerarqua ni de dependencia, en cambio, colaboran con la
funcin que realiza el Estado. En nuestro pas, en la prctica, se hallan
dinamizados estos tres tipos de descentralizacin.

1.5) ADMINISTRACIN PBLICA Y FUNCIONES DEL ESTADO: FUNCIONES Y

ACTOS ESTATALES

ADMINISTRACIN PBLICA: es un trmino de lmites imprecisos que define al

conjunto de organizaciones estatales que realizan la funcin administrativa del
Estado. Por su funcin, la administracin pblica pone en contacto directo a la
ciudadana con el poder poltico, satisfaciendo los intereses pblicos de forma
inmediata, por contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de
forma mediata. Est integrada principalmente por el poder ejecutivo y los
organismos que dependen de ste. Por excepcin, algunas dependencias del
poder ejecutivo no integran la nocin de "administracin pblica" (como las
empresas estatales), a la vez que pueden existir reas de "administracin pblica"
en los otros dos poderes o en organismos estatales que no dependan de ninguno.

La nocin alcanza a los maestros y dems trabajadores de la educacin pblica,

as como a los profesionales de los centros estatales de salud, a la polica y a las
fuerzas armadas. Se discute, en cambio, si la integran los servicios pblicos
prestados por organizaciones privadas por habilitacin del Estado. El concepto no
alcanza a las entidades estatales que realizan la funcin legislativa ni la funcin
judicial del Estado.

FUNCIONES DEL ESTADO: El Estado es la principal unidad poltica,

administrativa y territorial. Aristteles explicaba que las funciones que el Estado
deba cumplir eran: las de deliberacin, mando y justicia, con algunas variantes.
Tal enumeracin, resume la mayor parte de las funciones atribuidas al Estado. Es
de tener en cuenta que la principal funcin del estado consiste en satisfacer los
fines fundamentales y complementarios de la poblacin, organizadas en las
diferentes comunidades que hacen vida en el territorio nacional, garantizndoles la
libertad, la igualdad y dems derechos fundamentales del hombre.

La misma etimologa de la palabra funcin determina cumplidamente su concepto:

este proviene del latn "Fungere", que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su
vez deriva de "Finire", por lo que dentro del campo de las relaciones jurdicas de
cualquier clase que ellas sean, la funcin significar toda actuacin por razn del
fin jurdico en su doble esfera privada y pblica.

[pic]

El Estado desempea tres funciones principalmente:

Gestionar las relaciones internacionales; es decir, establecer acuerdos con
otros pases sobre transacciones econmicas, intercambios comerciales, trnsito
de personas, modificacin de fronteras, etc. Generalmente estos aspectos se
solucionan de forma pacfica, aunque en ciertas ocasiones surgen conflictos y se
declaran guerras.
Controlar y organizar el interior de su territorio; es decir, organizar el gobierno
y determinar los derechos y deberes que tienen los ciudadanos. Algunos Estados
no consiguen controlar ciertas zonas de su territorio en las que existen ejrcitos
particulares y guerrillas, frente a los que la poblacin est desprotegida. Otras

veces, son los propios gobiernos los que vulneran los derechos y oprimen a sus
ciudadanos.
Proporcionar servicios a la poblacin, como seguridad, educacin, sanidad o
infraestructuras. En este sentido existen grandes diferencias entre los servicios
que ofrecen los Estados ms ricos y los ms pobres.
Hay Estados ricos que ofrecen a sus ciudadanos muchos servicios, como sanidad
y educacin gratuita y salarios para los parados, los enfermos o los pensionistas.
Para ello exigen impuestos a la poblacin y gestionan sus recursos con eficiencia.
La mayora de estos pases estn en Europa. En cambio, otros ofrecen menos
servicios pblicos, pero tambin recaudan menos impuestos a la ciudadana. Este
sistema genera grandes desigualdades y numerosas bolsas de pobreza. El
ejemplo ms representativo es Estados Unidos. En el caso de los pases ms
pobres, el Estado no tiene recursos y casi no ofrece ningn servicio a sus
ciudadanos, por lo que la mayora de la poblacin carece de proteccin social.
FUNCIONES Y ACTOS ESTATALES: las funciones-poderes del Estado estn
llamadas a una colaboracin y a un control recproco que garantice de forma ms
adecuada el criterio esencial de evitar la concentracin de poder en un slo
rgano por medio de la divisin de poderes. Desde hace siglos el hombre habla de
la funcin jurisdiccional como contralora de los actos de relacin jurdico-social de
gobernantes y ciudadanos. Es la funcin que hace del poder judicial el garante del
Estado de Derecho, y decir Estado de Derecho no es mencionar una expresin
tras la cual los gobernantes finjan someterse a la norma y los ciudadanos, pedir
derechos sin contrapeso de deberes.
Existe una tendencia a incluir junto a la divisin "horizontal" de los poderes una
divisin "vertical" de la descentralizacin territorial del poder del Estado. Ahora no
se trata ya de mantener el equilibrio constitucional a travs de la articulacin de los
rganos del Estado, sino de asegurar la vigencia concreta de la Constitucin a
travs de determinados mecanismos jurdicos. Funcin de Control de la
Constitucionalidad, esta perspectiva sistemtica constituye un substrato dogmtico
y orgnico que puede permitir una concepcin y un funcionamiento ms ntidos de
la funcin de la defensa de la Constitucin. No cabe una distincin "jurdica" de las
funciones de jurisdiccin, legislacin y ejecucin, ya que esto incorpora tambin
una descripcin de las funciones sociales que aquellos desempean en el
contenido histrico. El contenido jurdico-constitucional de la articulacin de las
funciones en la figura histrica que se describe no es otro que la aplicacin de
aquel conocimiento a la realidad social. Se ha sealado ya con frecuencia y
nfasis el riesgo contemporneo de disolucin de la orientacin jurdica general
del Estado en un conglomerado pluralista, al que se atribuye con buenas razones

rasgos neo corporativistas; la divisin de poderes podra servir de indicador de ese

riesgo, en la medida en que es en s misma resultado de una resuelta orientacin
jurdico-fundamental.
Y podra hacerlo tambin respecto de la concentracin de poder en el interior de
toda una serie de esferas o instituciones, tanto pblicas como privadas, en las que
ha quedado excluida una plena vigencia de la Constitucin, con la consiguiente
redaccin de la capacidad de esta de impregnar con su contenido jurdicofundamental todos los mbitos de la Sociedad y del Estado. A medida que se
acenta la unidad de la soberana, la divisin de poderes tiende a entenderse
como una separacin estricta entre los rganos superiores del Estado en base a
una distincin de las funciones segn un criterio material.
Para que el Estado pueda cumplir correctamente con todas sus funciones, hay
que resolver los aspectos constitucionales deficientes que provocaron un sistema
poltico que se puede caracterizar como rgidamente representativo y fuertemente
centralizado. De all, que nuestra democracia no tenga elementos participativos
sino meramente representativos. Es decir, debemos pasar de una democracia
representativa a una democracia participativa, donde la Sociedad Civil tenga
cabida como actor social. El individuo no slo tiene necesidades primarias de
alimento y habitacin, sino que tambin debe educarse, distraerse, completar su
vida con la apreciacin y goce de la cultura.
La Constitucin, por medio de los principios que consagra, obliga al Estado a la
conformacin del orden social. Esa funcin, a la cual est obligado el Estado
Social y Democrtico de Derecho, se realiza a travs de dos formas,
principalmente. Por una parte, conformando el orden social y, por la otra, mediante
la participacin del Estado mismo, o de alguno de sus entes de derecho pblico o
privado, en el orden social y econmico. Pero, frente a estos deberes del Estado,
tambin existen deberes de los particulares, relativos a la asistencia, educacin y
bienestar, en general, del pueblo.
Estas obligaciones de los particulares, derivadas de la solidaridad social, se
expresan en el compromiso de cooperar con la comunidad y con el Estado. El
compromiso que impone la solidaridad social no se queda en una instancia moral
sino que el Estado, por medio de las leyes, puede (y tambin debe) exigir la
participacin en la resolucin de los problemas que derivan de la necesidad de la
transformacin del orden social. Las obligaciones de los hombres en razn de la
solidaridad social (seala la Constitucin) son proporcionales a sus respectivas
capacidades.
1.6) ADMINISTRACIN PBLICA Y ACCIN DE LOS PARTICULARES: EL
INTERES PBLICO Y EL PODER PBLICO.

ADMINISTRACIN PBLICA Y ACCIN DE LOS PARTICULARES: La

Administracin Pblica es el contenido esencial de la actividad correspondiente al
Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestin, que el titular de la misma
desempea sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y
permanente, a la satisfaccin de las necesidades pblicas y lograr con ello el bien
general; dicha atribucin tiende a la realizacin de un servicio pblico, y se somete
al marco jurdico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la
emisin y realizacin del contenido de actos administrativos. La doctrina postula el
carcter anti biolgico del vocablo, en virtud que adopta dos significados distintos,
e inclusive contrapuestos:

a. Actividad, es decir, a la realizacin de una accin para el logro de uno o varios

asuntos, o mejor dicho, a la gestin de esos asuntos.
b. A la Persona u Organizacin que realiza la accin o gestin.

Ahora bien, el Artculo 141 de CRBV precepta:

"La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se

fundamenta en los principios de honestidad, participacin, celeridad, eficiencia,
transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la funcin
pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho".

De acuerdo al Artculo 5;lLa Administracin Pblica est al servicio de los

particulares y en su actuacin dar preferencia a la atencin de los requerimientos
de la poblacin y a la satisfaccin de sus necesidades. La Administracin Pblica
debe asegurar a los particulares la efectividad de sus derechos cuando se
relacionen con ella. Adems, tendr entre sus objetivos la continua mejora de los
procedimientos, servicios y prestaciones pblicas, de acuerdo con las polticas
fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al respecto las
prestaciones que proporcionan los servicios de la Administracin Pblica, sus
contenidos y los correspondientes estndares de calidad. La Administracin
Pblica desarrollar su actividad y se organizar de manera que los particulares:

1. Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redaccin formal de

documentos administrativos, y recibir informacin de inters general por medios
telefnicos, informticos y telemticos.

2. Puedan presentar reclamaciones sin el carcter de recursos administrativos,

sobre el funcionamiento de la Administracin Pblica.

3. Puedan acceder fcilmente a informacin actualizada sobre el esquema de

organizacin de los rganos y entes de la Administracin Pblica, as como a
guas informativas sobre los procedimientos administrativos, servicios y
prestaciones que ellos ofrecen.

EL INTERES PBLICO: es el resultado de un conjunto de intereses individuales

compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos que se asigna a
toda la comunidad como consecuencia de esa mayora, que aparece con un
contenido concreto, determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo
de ellos, que pueden reconocer en l, su propio querer y su propia valoracin,
prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a
los que desplaza sin aniquilarlos.

EL PODER PBLICO: Se entiende por poder pblico el ejercicio de ciertas

acciones y actividades que la sociedad deja en manos del estado (delega) por
entender que estas sern resueltas mejor de manera colectiva. Esta delegacin se
hace a travs de la Constitucin que determina el diseo del Estado y los
derechos, deberes y garantas que tienen los ciudadanos, y por el voto mediante
el cual se eligen a quienes sern los representantes y servidores pblicos.
(Representacin). Complementariamente ciertos y determinados espacios de
actuacin se dejan en manos de la propia sociedad organizada, para que a travs
de mecanismos expresamente sealados en la Constitucin y desarrollados en las
leyes participen del poder pblico. (Participacin).

Representacin y participacin son principios fundamentales en cualquier

democracia, pero no hay que verlos como contrarios entre s, son
complementarios, deben estar ambos en perfecto equilibrio. En todas las

democracias existen y han existido los dos principios: el de Representacin y el de

Participacin. Es necesario para el funcionamiento de grupos sociales como: el
poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial que confluyen en un espacio
fsico cualquiera. Se requiere de un orden y del establecimiento de reglas que
permitan la convivencia humana, la cual se traduce en el ejercicio del poder.

En toda sociedad se conforman grupos que, de una u otra manera crean un centro
de poder que irradia su accin en diversas direcciones como: religin, economa,
cultura, incluso la moda y que como dice Burdeau, la sociedad es una verdadera
constelacin de poderes. Pero esa cantidad de poderes se concentra en una
unidad organizada y permite el armnico desenvolvimiento de los distintos estratos
de la sociedad, lo que conduce a la integracin del poder poltico. El poder nace
como una necesidad de asegurar la convivencia humana, por lo tanto, si no hay
orden y autoridad, se destruye la posibilidad de convivir y de interactuar en una
sociedad capaz de alcanzar la categora de Estado. En un sentido material de la
expresin, poder pblico (aunque se suele usar en plural: "poderes pblicos")
significa conjunto de rganos e instituciones del Estado. Constituye una capacidad
jurdica legtima que poseen los tres poderes del Estado para ejercer en forma
eficaz, mediante la coactividad, las acciones y los cometidos que les son
conferidos por la Constitucin o Ley fundamental de un Estado.

2) LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

2.1) DEFINICIN, CARACTERSTICAS Y PRINCIPIOS

DEFINICIN: La administracin pblica como aparato estatal, para el logro de los

fines que el Estado persigue y los que se refieren a la propia administracin,
realiza la llamada actividad administrativa, que comprende las operaciones
materiales y los actos administrativos. Las primeras constituyen medidas de
precaucin o de ejecucin, ambas necesarias en la actividad administrativa para la
realizacin de esta misma. Existen dos aspectos fundamentales que caracterizan
la administracin: uno es, lo jurdico de los actos; y el otro, el aspecto tcnico que
significa accin prctica y de realizacin concreta, para que el acto sea vlido en
cuanto a su contenido y forma de la voluntad de la administracin, que como ya
dijimos, se expresa a travs de una pluralidad de actos.

Por ello, hay que distinguir claramente el acto administrativo del acto material de
ejecucin del derecho. Como por ejemplo: una orden de detencin de una
persona, dispuesta por un prefecto, en ejercicio de una potestad legal, es un acto
administrativo; la ejecucin de la misma orden por los agentes de polica es un
acto material. Una resolucin, es un acto administrativo; la publicacin de su texto,
es una operacin material. La actividad administrativa se distingue por su carcter
documental, es decir, por reflejarse en documentos que constituyen el testimonio
de la mencionada actividad. Los documentos administrativos son el soporte en el
que se materializan los distintos actos de la Administracin Pblica, la forma
externa de dichos actos.

CARACTERSTICAS: Se pueden apreciar una serie de caractersticas que

determinan el que un documento pueda ser calificado como documento
administrativo.

1. Producen efectos: No cabe calificar de documento administrativo a aquellos

documentos que no estn destinados a la produccin de efecto alguno como son,
por ejemplo, los resmenes, extractos...Los documentos administrativos siempre
producen efectos frente a terceros o en la propia organizacin administrativa.

2. Son emitidos por un rgano administrativo: El emisor de un documento

administrativo - aqul que lo produce - es siempre uno de los rganos que integran
la organizacin de una Administracin Pblica

3. Su emisin es vlida: Un documento es vlido cuando su emisin cumple con

una serie de requisitos formales y sustantivos, exigidos por las normas que
regulan la actividad administrativa.

4. Tipos de documento: Los documentos administrativos de utilizacin ms comn

en la tramitacin de cualquier procedimiento administrativo pueden incluirse dentro
de alguna de las tres fases de tramitacin de que consta todo procedimiento.

PRINCIPIOS: es un principio fundamental del Derecho pblico conforme al cual

todo ejercicio del poder pblico debera estar sometido a la voluntad de la ley de
su jurisdiccin y no a la voluntad de las personas (ej. el Estado sometido a la
constitucin o Estado de Derecho). Por esta razn se dice que el principio de
legalidad asegura la seguridad jurdica. Se podra decir que el principio de
legalidad es la regla de oro del Derecho pblico y en tal carcter acta como
parmetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en l el poder
tiene su fundamento y lmite en las normas jurdicas.

En ntima conexin con este principio, la institucin de la reserva de Ley obliga a

regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente
aquellas materias que tienen que ver la intervencin del poder pblico en la esfera
de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la
normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la
afectacin de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la
separacin de poderes.

2.2) MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: ORGANIZATIVA,

PLANIFICACIN, FOMENTO, POTESTAD REGLAMENTARIA, POLICIA,
SERVICIO PUBLICO.

La doctrina clsica ha venido clasificando la actividad de la Administracin, de

conformidad con varios criterios:

a) Por su rgimen jurdico: actividad sometida al derecho privado y actividad

sometida al derecho administrativo.

b) Por su contenido: segn la rama clsica de la actividad del Estado a que fuera
dirigida.

c) Por su forma: polica, fomento y servicio pblico. Tales formas de actividad se

han venido dando desde la legalizacin de la actividad del Estado, si bien a cada
modelo de Estado ha correspondido la primaca de alguna de ellas.

POLICIA.- La definicin de la doctrina clsica es "Actividad del poder pblico que

con vistas a la consecucin y mantenimiento del orden pblico se ejercita limitando
la libertad y derechos de los administrados y eventualmente, mediante el ejercicio
de la coaccin sobre los mismos". As pues la polica es una actividad del poder
pblico, fuertemente centralizada y cuya gestin es ejercida directamente por l,
siendo excepcional y fuertemente regulado su ejercicio por otros, (guardias
jurados).

Se trata de una actividad dirigida a la consecucin y mantenimiento del orden

pblico, con dos formas, la polica preventiva y la polica coactiva, segn se trate
de evitar el desorden o de suprimirlo. La utilizacin de la coaccin es la nota
esencial al concepto, puede darse en otras formas de la actividad administrativa,
pero sin coaccin no existe la nocin de actividad de polica. La actividad de
polica se ejerce limitando la libertad y los derechos de los administrados, tales
limitaciones son administrativas y por tanto no recaen sobre el derecho en s, sino
sobre su ejercicio. La actividad de polica slo puede ejercitarse en los lmites
marcados por la Ley, los reglamentos de polica no pueden establecer limitaciones
no previstas en la Ley que confiera la potestad.

Los medios de la polica, en cuanto a actos de la administracin seran:

1. Las autorizaciones o actos administrativos en virtud de los cuales la
administracin consiente el ejercicio por el destinatario de un derecho propio
preexistente a aquel.

2. Las rdenes y las prohibiciones, "declaraciones de voluntad emitidas en virtud

de una potestad de mando, que determinan singularmente y de manera obligatoria
la conducta de los ciudadanos".

3. Las sanciones administrativas, que seran aquellos medios represivos de la

administracin que se ponen en marcha porque las obligaciones impuestas no se
han cumplido, tras la aprobacin de la Constitucin y la desaparicin consecuente
de la prisin administrativa, quedan, las multas o sanciones pecuniarias, y otras

medidas sancionadoras, (por ejemplo la clausura de establecimientos, la

publicitacin del nombre de los infractores, etc.).
FOMENTO: es "La accin de la Administracin encaminada a proteger o promover
aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que
satisfacen necesidades pblicas o que se estiman de utilidad general, sin usar de
la coaccin ni crear servicios pblicos", para Garca de Enterra es "La actividad
jurdica de la Administracin Pblica que comporta el otorgamiento de auxilios
directos o indirectos para servicios o actividades que complementen o suplan los
atribuidos al ente pblico". La clasificacin clsica de los medios de fomento los
divide en honorficos, econmicos y jurdicos. Los primeros seran las distinciones
y recompensas, en las cuales el contenido principal no es el econmico, sino el
reconocimiento pblico que comportan, su concesin suele ser discrecional y el
beneficiario adquiere determinados derechos, (tratamientos especiales, uso de
determinadas insignias, etc.).

Los medios econmicos, vienen determinados por la primaca de la subvencin, si

bien existen otros (premios, primas, exenciones fiscales, etc.). Las subvenciones
pueden ser a fondo perdido o con participacin administrativa, su concesin suele
ser discrecional y no puede destinarse a fines diferentes de los establecidos para
su concesin, la administracin suele controlar el destino de las cantidades
concedidas. Los medios jurdicos, son el establecimiento de determinados
privilegios a favor de los particulares, o de dispensas frente a Leyes y
reglamentaciones administrativas de carcter prohibitivo.

SERVICIO PBLICO.- Para la escuela francesa, que fundament el derecho

administrativo en la teora del servicio pblico, ste es la totalidad de la actividad
de la
Administracin, el Estado es fundamentalmente un prestador de servicios. Dentro
de un concepto mucho ms restrictivo, sera "servicio prestado para satisfacer una
necesidad general pblica, de modo regular y continuo utilizando un procedimiento
jurdico pblico, que somete las relaciones creadas a rgimen especial". Tal
servicio pblico puede ser gestionado bien directamente por la administracin o
indirectamente por los particulares, si bien la administracin siempre ser la titular
del servicio, la clasificacin de los modos de gestin es:

A) Gestin directa por la Administracin:

 Gestin indiferenciada sin rgano especial.

Establecimiento o empresa propia, sin personalidad.
Servicio pblico personificado.
Sociedad privada mercantil.

B) Gestin indirecta:
Concesin.
Arrendamiento.
Concierto.

C) Gestin mixtas:
Gestin interesada.
Sociedad de economa mixta.

MODALIDADES:

1. Accin Administrativa de Garanta: Se parte aqu de postulados polticos en el

sentido de que por esta va se decide cul es lo mejor para la convivencia,
garantizando que sta se desarrolle tal como ha sido configurada legalmente. El
orden pblico ser simplemente entonces un concepto general que permitir la
intervencin de los poderes pblicos, ordenando la convivencia con cierta
discrecionalidad en casos no expresamente previstos por las Leyes.

Las leyes no pueden regular todo, hasta los ltimos extremos, previendo todas las
situaciones. El apoyo en la clusula de orden pblico, legitima a la Administracin
para intervenir en ciertas circunstancias de peligro para la vida comunitaria no
tipificada, pero que precisan de la adopcin de algunas medidas para proteger la
seguridad de los ciudadanos. Por ejemplo, si se apagan las luces de una ciudad,
la Administracin, los agentes del orden, pueden adoptar medidas que, por

supuesto, no vienen recogidas en ningn clausulado reglamentario, pero que a la

vista de las situaciones contingentemente provocadas, determinarn las
soluciones ms adecuadas.

Con esta actividad administrativa puede conectarse la que cada vez con ms
frecuencia, realiza la Administracin contempornea. Nos referimos a la llamada
actividad arbitral que se patentiza en los casos en que la Administracin, no como
parte sino como tercero, interviene en relaciones entre particulares, actuando
precisamente en funciones arbitrales.

2. Accin Administrativa de Prestacin: Estas actuaciones son las que tienen por
finalidad entregar a sus destinatarios bienes o facilitarles servicios. Sobre estas
modalidades del obrar administrativo hay cierto confusionismo, basado en la
insuficiente distincin entre el soporte de la actividad y los regmenes de las
relaciones con los usuarios de los servicios; ambos pueden a su vez, revestir una
modalidad privada o una modalidad pblica.

a) En Rgimen Privado
La Admn. ofrece al mercado una serie de bienes o presta unos determinados
servicios que se aceptan y reciben intercambindose las prestaciones
correspondientes, de acuerdo con los postulados tradicionales de la oferta y de la
demanda. El ordenamiento aplicable aqu, es el derecho mercantil, es decir, el
derecho privado.

b) El rgimen pblico de prestacin administrativa, supone siempre una cierta

predeterminacin reglamentaria del sistema de relaciones Administracinusuario.
Podemos distinguir un rgimen integral y un rgimen parcial.

Rgimen Integral: Todo el sistema de relaciones est sometido al Derecho

Administrativo, el usuario de los servicios, el destinatario de los bienes, no contrata
con la Administracin, sino simplemente solicita la admisin al servicio e incluso
puede venir obligado a ello. Por ejemplo, el servicio de recogida de basuras o una

red de alcantarillado, estn obligados a utilizar este servicio aunque no quieran.

De hecho, el servicio no podra funcionar eficazmente si un sector de la misma
decidiese no utilizarlo. Pero las relaciones con el servicio pueden ser parcialmente
obligatorias, como es el caso de la Seguridad Social. Las relaciones de los
asegurados no son estrictamente obligatorias, en cuanto que aqullos pueden o
no libremente prestar servicios en una empresa; pero si estn en tal condicin, la
relacin es obligatoria.

Rgimen Parcial: Es aquel en el que la Administracin nicamente fija para sus

propios rganos, o para los particulares que presten por concesin o
arrendamiento de la Administracin el servicio, determinadas condiciones como
son:

La continuidad del servicio. El servicio no puede interrumpirse, ha de ser

prestado ininterrumpidamente.

Igualdad. Cualquiera tiene de derecho a la utilizacin del servicio y con un trato

uniforme y homogneo para todos los posibles usuarios.

3. Accin Administrativa de Estimulacin: Coincide sustancialmente con las

tcnicas clsicas del fomento. La Administracin no acota aqu mbitos de accin
a los particulares, ni realiza por s prestaciones y servicios, sino que les incita o
estimula por las vas que correspondan en cada caso a que realicen sus
actividades de la forma que previamente ha considerado ms favorable para los
intereses pblicos. Esta accin puede consistir en la concesin de beneficios
jurdicos, como los que vimos proceden en el caso de asignacin a los particulares
de los beneficios de la expropiacin forzosa.

La estimulacin puede hacerse tambin por va de asignacin de beneficios

fiscales, desgravaciones, exenciones, mejoras en el trato fiscal. De hecho, por va
subvencional se produjeron las primeras intervenciones administrativas en la
economa; la subvencin de los transportes colectivos, las subvenciones
ferroviarias, permitieron a la Admn. imponer unos condicionantes rigurosos que
luego desembocaron en la creacin de autnticos servicios pblicos. Una

modalidad moderna de la accin estimulatoria, constituye la denominada accin

concertada, que tiene un carcter mixto, subvencional y reglamentario. Las
empresas son libres o no, de acogerse a la accin concertada, pero si se acogen,
estn obligadas a cumplir los compromisos reglamentariamente establecidos y las
condiciones que se fijen para cada caso concreto, recibiendo a cambio
determinados beneficios.

Tcnicas ms recientes encajan en la nocin, como las acciones que estimulan los
productos limpios o no contaminantes, caso de la etiqueta ecolgica. Con ella se
pretende prevenir, reducir y en la medida de lo posible eliminar la contaminacin
en la fuente.

2.3) FUNCIN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA COMO MEDIO FIN LTIMO

DEL ESTADO

Es aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, prctica y

normalmente espontnea desarrollan los rganos estatales para alcanzar el bien
comn conforme a los regmenes jurdicos de Derecho Pblico. La funcin
administrativa es la actividad que normalmente corresponde al Poder Ejecutivo, se
realiza bajo sus efectos, se limitan a los actos jurdicos concretos o particulares y a
los actos materiales. La actividad administrativa tiene como fin decidir y operar. Es
necesario de un rgano como este que ejecute la ley, que la concrete y que la
actualice cuando sea necesaria.

El Estado realiza comnmente tres funciones bsicas: la funcin legislativa, la

judicial y la administrativa. Si bien con respecto a las dos primeras no se
presentan muchos problemas con respecto a su contenido u objeto, con respecto
a la tercera, la funcin administrativa, han existido grandes diferencias de
interpretacin a lo largo de la evolucin jurdica, al menos, en los pases que
adhieren a los principios republicanos o que han atravesado un proceso
constituyente con separacin de poderes.

Definiciones de la funcin administrativa

Teora subjetiva: Pone nfasis en el ente que realiza la funcin. Segn esta teora,
la funcin administrativa abarca la actividad del Poder ejecutivo y la de los rganos
descentralizados que de l dependan. Sin embargo, dicha postura acab por
volverse insostenible al no reconocer que otros rganos tambin administraban en
forma permanente, por lo que cay en desuso esta concepcin.

Teora objetiva: Hace hincapi en el tipo de funcin, ms precisamente en las

caractersticas que hacen a la actividad administrativa. Es una definicin analtica,
entiende que es materia administrativa toda actividad permanente, continua,
concreta, prctica e inmediata. Se vuelve tambin insostenible, porque hay
actividades que son eminentemente administrativas y que no tienen estas
caractersticas, por ejemplo, los reglamentos no son concretos sino generales.

Teora mixta: Haciendo una mixtura de las anteriormente mencionadas sostiene

que es funcin administrativa la que realiza el rgano ejecutivo y tambin la que
realizan los otros dos rganos que escapa a sus funciones especficas (legislar -en
el legislativo- o aplicar el Derecho -en el judicial-).

Teora Residual: Similar a la anterior, pero se prescinde del rgano que la realiza.
Con simpleza y precisin la funcin administrativa es la que no es Legislativa ni
Judicial.

3) RELACIN JURDICO-ADMINISTRATIVA

3.1) CONCEPTO: la relacin jurdica puede definirse como la situacin en que se

encuentran dos o ms personas, que aparece regulada como una unidad en el
ordenamiento jurdico, organizndola con arreglo a determinados principios, y que
la considera, adems, como un cauce idneo para la realizacin de una funcin de
tutela jurdica. Se ha sealado de ella que se trata de un marco de relacin en el
que derechos, facultades, deberes y obligaciones se incrustan e intercomunican
organizndose de conformidad con unos principios y con la funcin que realizan.

La relacin jurdica se nos presenta como una parte de la vida social que el
ordenamiento jurdico regula, con el fin de que los individuos puedan realizar
funciones econmicas sociales necesitadas de una especial tutela y proteccin.
Se puede considerar tambin como un proceso que tiene naturaleza transitoria ya
que se inscribe en el devenir histrico, constituyndose para alcanzar un fin,
debindose extinguir con la consecucin de este fin, aunque una vez extinguida
conserve, en el pensamiento jurdico, trascendencia como causa o fundamento de
las modificaciones que en virtud de ella han sido realizadas.

3.2) ESTRUCTURA, SUJETOS, OBJETO, CONTENIDO

En la estructura de toda relacin jurdica es posible diferenciar dos tipos de

elementos:

a. Los sujetos de la relacin. Son las personas entre las que se establece la
relacin; por ejemplo: el profesional de enfermera y el paciente en la prestacin
de un servicio profesional, o el profesional y la Administracin sanitaria en la
relacin de trabajo.

b. El objeto de la relacin. Lo constituye la materia social que queda afectada por

la relacin; por ejemplo: la prestacin de cuidados o la relacin de trabajo
mencionadas.

En el contenido de la relacin jurdica es posible diferenciar dos tipos de

situaciones que se atribuyen a los sujetos para que pueda lograrse la funcin
social o econmica que persigue:

a. Situacin de poder. Existe siempre que el ordenamiento jurdico atribuye a una

persona la posibilidad de que exija de otra u otras un cierto comportamiento o
imponga unas determinadas consecuencias jurdicas. El poder organizativo que
las normas otorgan a un Director de Enfermera o la potestad sancionadora
otorgada a la Administracin sanitaria con respecto a los profesionales sanitarios,
seran un ejemplo de esta situacin de poder.

b. Situacin de deber. El deber jurdico es la necesidad en que se encuentra la

persona, de adoptar un comportamiento determinado que es previsto como
necesario para el orden jurdico. Las obligaciones generales de los profesionales
de enfermera que, para el Sistema Nacional de Salud, regula el Estatuto de
Personal Sanitario No Facultativo de la Seguridad Social, son conductas que se
constituyen en ejemplo de este deber jurdico. La idea de deber jurdico es
equivalente a la de obligacin y se acompaa siempre de la de responsabilidad,
entendida sta como la necesidad de soportar las consecuencias que acarrea el
incumplimiento del mismo.

3.3) DERECHO SUBJETIVO: PBLICO Y PRIVADO

DERECHO SUBJETIVO: Los Derechos subjetivos son las facultades que el

individuo tiene en relacin con los miembros del grupo social al que pertenece y
tambin con relacin al Estado del que forma parte. Este conjunto de facultades
son reconocidas a los individuos por la ley para que el individuo pueda realizar
actos en satisfaccin de sus propios intereses, se dice que estos derechos son un
poder porque el individuo est apoyado por la ley para que los dems hombres
tengan la obligacin de respetarlos. Son "El derecho como prerrogativa o
facultad", se distinguen como:

Lus est facultas agendi (Derechos subjetivos) y son derivados de los D. Objetivos.

Este Derecho subjetivo no puede separarse de lo que son los Deberes polticos ya
que aparece bajo la forma de facultad cuyo efecto puede ser, directa o
indirectamente, la produccin de una norma de Derecho. Por lo tanto el deber y el
Derecho subjetivos no pueden existir el uno sin el otro.

DERECHOS SUBJETIVO PBLICO: Son los que y tiene el hombre por el simple
hecho de serlo, sin tomar en cuenta su sexo, edad o nacionalidad. Basta el hecho
d ser hombre para convertirse en titular de estos derechos.

Ejem. El derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad personal etc. Estos

derechos estn enumerados y garantizados en los primeros 28 artculos de la
constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (capitulo 1ro De las
garantas individuales.

Frecuentemente llegan a confundirse los trminos de derecho subjetivo pblico y

garanta individual, las garantas individuales son las normas de que se vale el
Estado para proteger dichos derechos. Si alguna autoridad atenta contra los
derechos subjetivos pblicos, estar violando nuestra Ley fundamental.

DERECHO SUBJETIVO PRIVADO: Los derechos subjetivos son privados cuando

tanto el obligado por la norma como el facultado son particulares.

3.4) INTERES LEGTIMO

En el proceso comn que tutela intereses privados, la legitimacin opera en
funcin de la titularidad del derecho invocado. Toda la cuestin se reduce a un
problema de consistencia jurdica que determina la adecuacin entre la titularidad
jurdica que se afirma y el objeto jurdico que se pretende. El inters legtimo
reposa ms en las circunstancias denunciadas que en la situacin jurdica
subjetiva, ha de verse la cualidad del acto lesivo para deducir de l la justicia
concreta a aplicar. Desde el precedente del 9 de diciembre de 1969 que cita Bidart
Campos (ocupacin de un colegio por parte de estudiantes que impedan a los
dems ejercer sus derechos a ensear y aprender), hasta las ms recientes
elaboraciones del caso "Ekmekdjan c. Sofovich, e inclusive de los autos "Polino"
sentencia del 7 de abril de 1994-, ratifican los intereses legtimos sobre las
pertenencias exclusivas.- El inters legtimo se basa en la circunstancia
denunciada.

Cuando los intereses del pleito trascienden la rbita del desenvolvimiento

personal, de manera que lo individual se mezcla con lo pblico, las respuestas no
pueden ser generales o idnticas a lo que siempre se da. Igual planteo suscitan
los procedimientos penales porque la legitimacin no cubre derechos exclusivos,
sino intereses masificados.

3.5) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

La responsabilidad administrativa es la fuente general ms importante de posibles

responsabilidades extracontractuales. Ello es as porque es en el ejercicio de la
funcin administrativa, el llevar a la prctica el derecho y los cometidos del Estado,
donde el Estado tiene ms contacto con las personas. Esa relacin permanente,
continua e ininterrumpida podr dar lugar al tipo que se analiza. Comprende todas
las situaciones daosas derivadas de la actividad administrativa, esto es actos,
hechos y omisiones.

La responsabilidad por hecho, acto u omisin administrativa es la primera que

aparece en el mundo jurdico Como se dijo en esta hiptesis tambin se excluye
la responsabilidad contractual.

3.5.1) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios

generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en cuanto que
especificacin de los mismos, que vienen reconocidos en el mbito de las normas
constitucionales. Los principios constitucionales que actan como garantas
normativas de los derechos fundamentales son los siguientes:

El principio de sujecin de todos los poderes del Estado y de los ciudadanos a

la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
El principio de legalidad.

En virtud de este principio se pretende que toda actuacin de los tres poderes del
Estado - ejecutivo, legislativo y judicial- se someta necesariamente a lo prescrito
por la ley. El principio de legalidad se manifiesta, en consecuencia, en una
cudruple dimensin:
1. El reconocimiento del principio de la jerarqua normativa, que significa que una
norma inferior no puede contradecir otra de rango superior, de tal manera que si

se produce un desajuste entre una norma respecto de otra de rango superior,

habr que resolver la cuestin acudiendo siempre a la norma de rango superior.
Los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin
contrarios a la Constitucin, a la Ley, o al principio de jerarqua normativa.
2. El reconocimiento del principio de la supremaca de la ley, que es concrecin
del principio anterior. En virtud de este principio la ley se impone a cualquier otra
norma. Tambin se le denomina principio de "legalidad mnima", porque exige
nicamente que la Administracin respete la ley vigente, pero sin que ello suponga
que sta dispone de un mbito material de reserva.
3.5.2) RGIMEN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Las bases constitucionales de responsabilidad de la Administracin Pblica,
consideradas bases, soportes-, se encuentran enunciados en la Carta Magna
Venezolana, Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela bajo las
siguientes instituciones, y desde dos puntos de vista:

a. Bases Constitucionales Directas

Responsabilidad de la Administracin Pblica Como un Principio:
"La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se
fundamenta en los principios de honestidad, participacin, celeridad, eficacia,
eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de
la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho" (Constitucin de
la Repblica Bolivariana artculo 141).

Se configura la responsabilidad de la Administracin Pblica como principio. La

Administracin Pblica despliega la funcin pblica, en sentido estricto, aquella
funcin que conlleva a la satisfaccin de necesidades colectivas, teniendo por
norte el inters pblico; y se plantea, a su vez, la obligacin por parte de la
Administracin Pblica, de actuar conforme a derecho, se someten sus
actuaciones a lo pautado en el ordenamiento constitucional, legal y reglamentario.

De lo expuesto se desprende que se plantea constitucionalmente el principio de la

responsabilidad administrativa y el principio de la legalidad administrativa.

b. Responsabilidad De La Administracin Pblica Como Un Derecho:

"El Estado responder patrimonialmente por los daos que sufran los o las
particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea
imputable al funcionamiento de la Administracin Pblica" (Constitucin de la
Repblica Bolivariana artculo 140).

Esta base constitucional es considerada como la norma matriz de todo el sistema

de responsabilidad administrativa, tanto contractual como extracontractual. La
Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, inclua en su articulado lo
siguiente: "En ningn caso podrn pretender los venezolanos ni los extranjeros
que la Repblica, los Estados o los Municipios les indemnicen por daos,
perjuicios o expropiaciones que no hayan sido causados por autoridades legtimas
en el ejercicio de su funcin pblica" (Constitucin de la Repblica de Venezuela
de 1961, artculo 47). En la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
(CRBV) esta norma no aparece para darle entrada a una disposicin que regula,
en especfico, la responsabilidad de la actuacin administrativa y a la
responsabilidad de la actuacin judicial. Sin embargo, la inclusin de esta norma
no desnaturaliza la esencia de la responsabilidad del Estado, muy por el contrario,
la enriquece dejando por sentado que el Estado, en un sentido amplio, indemniza
los daos derivados de sus actuaciones legtimas.

Por lo tanto, la desincorporacin de esta norma no se justifica, lo que sera

procedente es su redaccin en trmino positivo, para subsanar la falta de tcnica
legislativa de redactar la norma de manera negativa en la Constitucin de 1961 y
por consiguiente interpretarla por contrario sensu.

El Contencioso De La Responsabilidad De La Administracin Pblica:

"La jurisdiccin contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de

Justicia y a los dems tribunales que determine la ley. Los rganos de la
jurisdiccin contencioso administrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por
desviacin de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparacin de

daos y perjuicios originados en responsabilidad de la Administracin; conocer de

reclamos por la prestacin de servicios pblicos, y disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad
administrativa" (Constitucin de la Repblica Bolivariana artculo 259).

En esta norma se prev la relacin de la jurisdiccin contenciosa administrativa

con el sistema de responsabilidad administrativa, al consagrarle competencia a los
rganos de la jurisdiccin contenciosa administrativa para condenar a la
Administracin Pblica a la indemnizacin de daos causados por sus actividades
lcitas o ilcitas. De esta norma se desprende la bifurcacin del contencioso de la
responsabilidad extracontractual de la Administracin Pblica en dos vertientes: El
contencioso de la responsabilidad extracontractual de la Administracin Pblica
por los actos o declaraciones de voluntad unilaterales, el contencioso de la
responsabilidad extracontractual de la Administracin Pblica por los hechos o
actuaciones materiales.

3.6) PRINCIPIOS RECTORES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

Cada Administracin pblica = conjunto de elementos personales y materiales

ordenados en rganos o unidades creadas segn el principio de divisin del
trabajo, a los que se asigna una parte de las competencias que corresponden a la
organizacin en su conjunto.

- Administraciones territoriales, definidas por el territorio -y su poblacin- sobre el

que operan: Administracin General del Estado (AGE), Administraciones de las
Comunidades Autnomas y las Administraciones locales (municipales:
Ayuntamientos, provinciales: Diputaciones provinciales, comarcales: Consejos
comarcales).

- Administraciones no territoriales, definidas por la funcin, competencia o

responsabilidad especial desempeada, siendo instrumentos vinculados o
dependientes de las Administraciones territoriales (Administraciones
institucionales).

Tambin las Administraciones corporativas e independientes se consideran

Administraciones no territoriales, a pesar de no estar vinculadas directamente a
otra Administracin (son entes sui generis).

Los principios son:

a) Personalidad jurdica nica: afirmada en normas jurdicas: para cada

Administracin, permite:

a) que sean consideradas sujetos de derecho, centros de imputacin de

derechos y obligaciones que se relacionan y vinculan con los administrados y
entre s mismas (relaciones interadministrativas o intersubjetivas).
b) que estn integradas por rganos administrativos, dotados de medios
materiales y personales (empleados pblicos), y
c) que las actuaciones de sus rganos se imputen al ente en su conjunto,
facilitando las relaciones con los administrados.

La personalidad jurdico-pblica, a diferencia de la jurdico-privada, se atribuye por

una norma jurdica y no por un negocio jurdico (forma de constitucin); y conlleva
la aplicacin de un estatuto especial (rgimen jurdico pblico: el Derecho
administrativo, a pesar de sus fisuras ocasionales) que entraa el reconocimiento
de amplias prerrogativas (poderes exorbitantes o potestades: reglamentaria,
expropiatoria, sancionadora, tributaria, inspector) pero contrapesadas con
importantes limitaciones (deber de actuar conforme a un procedimiento legalmente
establecido, con publicidad, siguiendo los principios de mrito y capacidad en la
seleccin de personal).

b) Jerarqua orgnica o estructuracin piramidal de los rganos de cada

Administracin, en funcin de la distribucin vertical de las competencias
asignadas: deber de respeto y obediencia a las autoridades y superiores
jerrquicos.

c) Competencia: (concepto resultante de la suma de otros dos:

FUNCION+MATERIA): atribuida por normas de Derecho pblico, habilitan el
ejercicio de intervenciones y potestades administrativas.

d) Eficacia o satisfaccin del inters general: reclutamiento de los empleados

pblicos de acuerdo con los principios de mrito y de capacidad, e
incompatibilidad de su funcin con todo lo que la perturbe o interfiera.

e) Coordinacin o integracin de los subsistemas en el sistema:

- interadministrativa:

a) relacin de supremaca - no jerarqua- entre la Administracin estatal o

autonmica y las Administraciones locales, que, combinada con el respeto y
proteccin a la autonoma de las Corporaciones locales
b) relacin de competencia entre la Administracin estatal y las autonmicas,
que no impide la existencia de Delegados del Gobierno en las CCAA (que,
adems de dirigir la AGE perifrica, la coordinan cuando proceda, con la
administracin propia de la Comunidad.

d) Colaboracin/cooperacin: corolario del principio de lealtad institucional, que

obliga a todas ellas a actuar y relacionarse ponderando, en el ejercicio de las
competencias propias, la totalidad de los intereses pblicos implicados, facilitando
a las otras Administraciones la informacin que precisen y prestando la
cooperacin y asistencia que las otras Administraciones puedan recabar. Slo la
falta de medios suficientes o el perjuicio grave a los intereses generales es causa
justificada para negarse a ella.

e) Descentralizacin territorial (distribucin del poder poltico en el Estado,

personificacin de Administraciones territoriales, matriz, independizando su
funcionamiento en aras de la eficacia: administraciones institucionales, auxiliares o
instrumentales de las Administraciones territoriales).

f) Desconcentracin: operacin de traspaso o transferencia de competencias de

un rgano jerrquicamente superior o central a otro inferior o perifrico, dentro de
la misma Administracin pblica. Diferente de la descentralizacin (no hay
personificacin jurdica) y de la delegacin (se transfiere la titularidad y no slo el
ejercicio de la competencia).

3.6.1) COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

3.6.1.1) CONCEPTO Y CARACTERSTICAS

CONCEPTO: es la aptitud legal expresa que tiene un rgano para actuar, en razn
del lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuanta y/o el tiempo. Se entiende
por competencia, entonces, el conjunto de atribuciones de los rganos y entes que
componen el Estado, las mismas que son precisadas por el ordenamiento jurdico.
La importancia de la competencia es tal, que sin ella el acto administrativo deviene
en nulo.

La autoridad administrativa, acta en una situacin de privilegio respecto del

administrado, haciendo efectiva una situacin de subordinacin respecto a l. En
consecuencia, la Administracin posee un conjunto de potestades que de las
cuales puede hacer respecto del administrado a fin de asegurar el cumplimiento
de sus finalidades.

CARACTERSTICAS:

La competencia administrativa est sometida a determinados caracteres que la

distinguen de otras instituciones del derecho administrativo, as como de ciertos
conceptos provenientes del derecho privado, que pueden ser definidos de la
siguiente manera:

1. Legalidad: La competencia administrativa tiene su fuente en la Constitucin y en

la Ley, y es reglamentada por las normas administrativas que son derivadas por

ellas. Ello implica, de manera directa, que no podra crearse competencias a

travs de normas reglamentarias, a diferencia de cierto sector de la legislacin y
doctrinas comparadas que seala que mediante reglamento podra ser posible
establecer competencias. Asimismo, la Administracin solo podra ejercer aquellas
facultades que se encuentren sealadas expresamente en la Ley.

Finalmente, consideramos que no es posible la asignacin de competencias por

instrumento distinto a la ley formalmente considerada, es decir, por la ley emitida
por el Congreso. En nuestra opinin, el principio de legalidad a nivel del concepto
de competencia estriba en impedir que la Administracin Pblica establezca su
propia competencia, situacin que se hara posible de permitirse el
establecimiento de competencias va decreto legislativo, de urgencia o travs de
normas generales ordenanzas emitidas por los gobiernos locales y regionales.
La posibilidad de que la Administracin establezca su propia competencia implica
permitir comportamientos arbitrarios de las entidades que las conforman. Es por
ello que solo un ente imparcial, denominado Parlamento, puede establecer las
competencias que se asignarn a determinado ente pblico.

2. Inalienabilidad: La autoridad administrativa no puede renunciar a la titularidad

de la competencia, ni tampoco se puede abstenerse del ejercicio de las
atribuciones conferidas a algn rgano administrativo. La Ley seala que es nulo
todo acto administrativo o contrato que pretenda cualquiera de estas situaciones.
Los mecanismos de ejercicio alterno de competencia, a los cuales nos referiremos
ms adelante, no afectan este principio general, puesto que permiten que la
entidad conserve su competencia.

Slo por Ley, o mediante mandato judicial expreso en un caso concreto se le

puede exigir a una autoridad no ejercer alguna atribucin administrativa. Esto
refuerza la naturaleza indisponible e inalienable de la competencia administrativa.
Es evidente, por otro lado, que mediante una norma de rango inferior no puede
modificarse la competencia asignada mediante una norma de rango superior. Esta
afirmacin, sin embargo, vuelve a colocar en discusin la posibilidad de que la
autoridad administrativa pueda evitar ejercer la competencia signada
indebidamente.

3. Responsabilidad: La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o la

falta de su ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria
imputable a la autoridad respectiva, configurndose el ejercicio de la competencia
como un deber pblico. Ello implica tambin responsabilidad imputable a la
Administracin como tal, si es que origina un dao a los particulares, as como a la
autoridad administrativa propiamente dicha, siendo que sta ltima no depende
del rgimen laboral al que est sometido el funcionario pblico respectivo.

4. Esencialidad: La competencia es elemento esencial del acto administrativo, y en

consecuencia, constituye un requisito de validez del mismo. Evidentemente, la
ausencia de competencia, sea respecto al lugar (o territorio), la materia, el grado,
la cuanta o el tiempo, acarreara la nulidad del acto administrativo, teniendo en
cuenta que en nuestra legislacin no existe propiamente el concepto de
anulabilidad del acto administrativo.

5. Fin pblico: La Competencia administrativa est enfocada a una finalidad de

inters comn o, en todo caso, de utilidad pblica. La autoridad administrativa
ejerce su competencia en funcin del fin pblico que le da origen a la misma.
Situacin contraria genera la llamada desviacin de poder, que ocurre cuando el
acto administrativo se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador.
Para que ocurra la denominada desviacin de poder tan mentada por la doctrina
europea - debe haber una autoridad administrativa con competencia, que haga
uso de poder para un fin distinto del conferido por la ley.

6. Jerarqua: La competencia administrativa opera en trminos de jerarqua entre

los rganos administrativos que componen la Administracin Pblica. La
competencia asignada a un ente administrativo le corresponde en un nivel
determinado dentro del organigrama del mismo, en trminos de materia, grado y
territorio. Sin embargo, y como veremos a continuacin, se presume la
desconcentracin de la competencia en los rganos de inferior jerarqua al interior
de una entidad. A su vez, se encuentra proscrita, en principio, la posibilidad de
intervencin de una autoridad administrativa en la competencia de otra, aun
cuando aquella sea superior jerrquico de la primera, salvo que se haya
autorizado legalmente la avocacin.

3.6.1.2) DESVIACIN DE LA COMPETENCIA: AVOCACIN, DELEGACIN

DESVIACIN DE LA COMPETENCIA: Es cuando un funcionario pblico usa y

ejercita la competencia administrativa de que goza con un fin distinto del que le
otorga la ley al funcionario.

AVOCACIN: es una tcnica del Derecho administrativo, utilizada en la

organizacin de la Administracin pblica para la traslacin del ejercicio de la
competencia para resolver en un asunto concreto, desde un rgano
jerrquicamente inferior hacia otro que sea superior. En esta figura, un rgano
jerrquicamente superior es quien decide asumir tal ejercicio de competencia,
quitndoselo al rgano titular e inferior, destacando adems que la eficacia de la
tcnica slo se produce entre los rganos de una misma Administracin.

Hay que sealar que la mayora de las tcnicas de traslacin de competencias,

como puedan ser la delegacin, la sustitucin, o la encomienda de gestin, hacen
un traslado en bloque de la materia sobre la que verse la competencia. Dicho de
otro modo, estas tcnicas confieren a otros rganos una competencia de manera
general y abstracta, mientras que la avocacin slo supone la atribucin del
ejercicio de la competencia de resolucin para un caso concreto y especfico.

DELEGACIN: Delegacin puede definirse como lo siguiente:

Accin de delegar o ser delegado; designacin o nombramiento de una
persona como delegado o representante. Confiar una autoridad a un delegado.
Accin de enviar a alguien en comisin.
Accin de entregar o asignar algo u objetivo a alguna persona
Estas definiciones hablan de la autoridad, pero no de la responsabilidad extrema,
que son factores inherentes a una delegacin eficaz.

RESPONSABILIDAD: Cuando se delega responsabilidad para que un subordinado

desempee un trabajo, se est delegando algo que forma parte de la actividad de
la organizacin y se espera que esta persona lleve a cabo a fin de conseguir unos
resultados especficos en un tiempo concreto, utilizando ciertos recursos.

AUTORIDAD: Cuando delega autoridad en un subordinado le est concediendo el

poder de controlar los recursos y hacer cambios en su nombre a fin de conseguir
los resultados sugeridos.
RESPONSABILIDAD EXTREMA: Usted puede delegar la responsabilidad y la
autoridad, pero no puede delegar la responsabilidad extrema. Usted compartir las
consecuencias de las acciones de sus subordinados. As aunque l o ella reciban
toda la culpa en caso de que fracasen o las alabanzas en caso de que hayan
trado xito, usted es quien tiene la responsabilidad extrema de todo lo que hayan
podido hacer.

3.6.1.3) FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA

Competencia es precisamente el modo o manera como se ejerce esa jurisdiccin

por circunstancia concreta de materia, cuanta, grado, turno, territorio
imponindose por tanto una competencia, por necesidades de orden prctico. Se
considera, entonces, tanto como facultad del juez para conocer en un asunto
dado, como tambin el conflicto que puede existir por razn de competencia, como
es el caso de conflicto o cuestiones que pueden darse al respecto.

Los factores determinantes se consideran dividida, la competencia por razn de la

materia, de calidad de las personas, y su capacidad y finalmente por el territorio.
Sin embargo, la clasificacin ms aceptada es la considerada como la
competencia objetiva en cuanto al valor y la naturaleza de la causa; competencia
territorial.

- La competencia objetiva: es la que se encuentra determinada por la materia o el

asunto, como la cuanta, elementos determinantes. As tenemos que para los
asuntos civiles y comerciales en el pas, son competentes los jueces
especializados en lo civil as como para los asuntos penales lo sern los
especializados en lo penal y para los asuntos laborales los que conocen de esta
especialidad, ahora incorporadas por tal razn dentro del Poder Judicial totalmente
unificado.

- La competencia funcional: corresponde a los organismos judiciales de diverso

grado, basada en la distribucin de las instancias entre varios tribunales, a cada
uno de los cuales le corresponde una funcin; cada instancia o grado se halla
legalmente facultado para conocer determinada clase de recursos (Primera
Instancia, Corte superior, Corte Suprema).

- Competencia Territorial: Se justifica por razones geogrficas o de territorio en la

que se encuentra distribuidos los juzgados y tribunales superiores de cualquier
pas; se refiere a esta clase de competencia nicamente a los organismos de
primera instancia puesto que los tribunales superiores intervienen solo en razn de
su funcin. Antiguamente esta competencia se conoca con el nombre de fuero;
haba el fuero general y el especial; el fuero general ha sido el domicilio del
demandado en que poda ser emplazado para cualquier clase de procesos; el
fuero especial constitua la excepcin; a estos fueros se agregaban los fueros en
razn de la persona o de sus bienes. En nuestro pas, se acepta como norma
general que el domicilio del demandado es el componente para que se tramite
legalmente un proceso civil o mercantil con atingencias en cuanto al domicilio
sealado en el Cdigo Civil, salvo la excepcin que pueden darse en los nuevos
cuerpos legales normativos.
+
4) EL DERECHO ADMINISTRATIVO

4.1) CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

CONCEPTO: puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que regula la

organizacin, funcionamiento y atribuciones de la Administracin pblica en sus
relaciones con los particulares y con otras Administraciones Pblicas
(personificadas en una diversidad de rganos).
Sin embargo, este concepto de Derecho administrativo, aunque intuitivo y
aproximado, no responde exactamente a la realidad de los sistemas jurdicoadministrativos vigentes y, en concreto, al espaol, por cuanto:
ni toda la actividad de la Administracin est regulada por el Derecho
Administrativo (La regulacin de sus actividades puede venir ordenada por el
Derecho Privado),

 ni slo las Administraciones pblicas estn reguladas por el Derecho

administrativo.
CARACTERISTICAS:

El derecho administrativo se caracteriza por ser:

a. Comn: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es comn a todas las
actividades (municipales, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas
esas materias.

b. Autnomo: Es una rama autnoma del Derecho, tiene sus propios principios
generales, se autoabastece; es decir es un sistema jurdico autnomo paralelo al
derecho privado.

c. Local: Es un derecho de naturaleza local porque tiene que ver con la

organizacin poltica en nuestro pas; es decir que habr un derecho
administrativo provincial y un derecho administrativo nacional. As, cumpliendo con
lo dispuesto por el artculo % de la CNA cada provincia dicta sus propias normas
administrativas.

d. Exorbitante: Excede la rbita del derecho privado, porque donde hay una
organizacin estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad entre
partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de poder pblico.

4.2) PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El principio acerca de que nadie puede alegar su propia torpeza admite

excepciones en el derecho administrativo, como una prerrogativa de la
Administracin Pblica, porque atiene el inters general. Desde el punto de vista
jurdico, cuando hablamos de principios nos referimos a aquellas directrices que
sintetizan las ideas de un ordenamiento jurdico, el inicio de todo, el principio del

propio derecho (en este caso el principio del derecho administrativo). Los
principios sintetizan las ideas del derecho de una determinada sociedad. La
ofensa a un principio es mucho ms grave que la ofensa a una norma, pues
cuando violamos un principio estamos violando el ordenamiento jurdico como un
todo. Normalmente, los principios no estn positivisados, con todo, escritos o no,
funcionan como mandamientos nucleares de todo el sistema y su desobediencia
es la ms grave forma de ilegalidad.

En el inicio los principios del derecho administrativo eran de naturaleza creativa de

los
Jueces. Sin embargo, el positivismo jurdico nos dice que los principios son los
que estn sealados en la ley. En la actualidad, debemos de entender que los
principios del derecho administrativo no slo son los contenidos en la ley sino,
tambin, los que la doctrina y Jurisprudencia vayan descubriendo en su labor
jurdica.

4.2.1) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho pblico conforme

al cual todo ejercicio del poder pblico debera estar sometido a la voluntad de la
ley de su jurisdiccin y no a la voluntad de las personas (ej. el Estado sometido a
la constitucin o Estado de Derecho). Por esta razn se dice que el principio de
legalidad asegura la seguridad jurdica.

El principio de legalidad administrativa, emerge cuando todas las acciones que

emanan del poder pblico se encuentran en completa armona con las reglas de
derecho. El principio de legalidad aparece a fines del siglo XVlll; sin embargo cabe
sealar, que en pocas pasadas rega el aforismo, sobre el cual los actos se
regan por la Ley Suprema dictada por la voluntad del Rey y los aclitos que lo
representaban, quienes actuaban en nombre de l y de sus leyes supremas
(Monarqua).

Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho pblico
y en tal carcter acta como parmetro para decir que un Estado es un Estado de

Derecho, pues en l el poder tiene su fundamento y lmite en las normas jurdicas.

En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad, la Administracin
pblica no podra actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de
la ley. Ello obedeca a una interpretacin estricta del principio de la separacin de
poderes originado en la Revolucin francesa. el principio de legalidad se ha
apoyado, no slo en la concepcin tradicional de la supremaca de la ley, sino,
adems, en el principio de la seguridad jurdica; en tal sentido, se puede sealar, a
criterio de ste investigador, que no existe seguridad jurdica si la autoridad no
est subordinada a la regla de derecho, es decir, la subordinacin de los actos del
poder pblico, las leyes, los reglamentos, ordenanzas y actos normativos.

En la Administracin Pblica, tal principio significa, que la prenombrada

administracin est sometida a las reglas de derechos, recogidas en la
Constitucin, en leyes dictadas por la Asamblea Nacional y las propias de la
administracin. Este principio, impone a las autoridades, la obligacin de ceir
todas sus decisiones al contenido de las reglas jurdicas preestablecidas y los
principios no escritos que conforman el ordenamiento jurdico, aplicndose tanto a
los actos administrativos individuales, como a los actos administrativos generales;
por consiguiente, las medidas o decisiones de carcter particular, requieren para
su validez, estar subordinados a las normas generales. Los actos administrativos
generales, deben tener su fundamento en la Constitucin, por consiguiente, nada
valdra, si la efectividad del principio de legalidad no estuviera garantizada contra
posibles violaciones del mismo. Los administrados pueden acudir a los rganos
jurisdiccionales competentes, para pedir la anulacin de los actos administrativos
ilegales, u oponer, como defensa, la excepcin de ilegalidad cuando se haya
intentado contra ellos una demanda fundada en un acto administrativo que ellos
estiman ilegal.

4.2.2) PRINCIPIO DE SUPREMACA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Garanta de relacin de supra y subordinacin de todo el ordenamiento jurdico

determinado a la Constitucin positiva. Existe una relacin supra porque la
Constitucin es la mxima jerarqua. El mencionado principio concluye que las
normas y los actos infractorios de la Constitucin son inconstitucionales y es por
eso que la doctrina de la supremaca forja de inmediato el control constitucional
como mecanismo que confrontando normas y actos con la Constitucin, verifica si
estn o no de acuerdo con ella y en caso de no estarlo los declara

inconstitucionales. Poco vale el principio si no se planifica una magistratura

constitucional que opere como rgano de control y procesos constitucionales para
que se haga efectiva la superioridad de la Constitucin que haya sido infringida
por normas y actos de los poderes constituidos.

La supremaca constitucional es el eje de todo sistema democrtico que se precie

de tal. La democracia es el principio legitimador de nuestra Constitucin no slo
porque esa Constitucin emane democrticamente, sino, sobre todo, porque el
Estado que organiza es un Estado que asegura la democracia. La supremaca
constitucional es entendida como una cualidad eminentemente poltica, debido a la
Constitucin es considerada como un conjunto de reglas que se tienen por
fundamentales. La supremaca del texto fundamental puede ser entendida desde
dos puntos de vista: material y formal. La supremaca constitucional desde el
punto de vista material hace referencia al hecho de que la Constitucin es la base
sobre la cual descansa el sistema jurdico de un Estado, legitimando la actividad
de los rganos estatales y dotndolos de competencia. Por ello, necesariamente
es superior a los rganos creados y a las autoridades investidas por ella.

Por otra parte, la supremaca formal, se refiere a su forma de elaboracin,

entendida sobre todo como el establecimiento de procesos de revisin de la norma
constitucional. Esto conlleva a la distincin entre norma fundamental y ley
ordinaria, y por lo mismo, podramos decir que la forma de la norma, es decir, su
proceso de creacin o modificacin, determina su naturaleza constitucional.
Podramos agregar que la supremaca formal se convierte en un refuerzo de la
supremaca material. Por lo tanto, en el caso de una norma escrita la forma
constitucional lleva aparejada la supremaca, es decir, todo lo que est en la
Constitucin es supremo. Todas las normas de la Constitucin tienen el mismo
rango, a menos que la propia Constitucin haga una diferenciacin expresa
respecto de sus contenidos, estableciendo distintos medios de proteccin para su
ejercicio.

La supremaca de la norma fundamental radica en el hecho de ser la base sobre la

cual descansa el sistema jurdico de un Estado, legitimando as la actividad de los
rganos estatales y dotndolos de competencia. Es la cualidad poltica de toda
Constitucin, como conjunto de reglas fundamentales esenciales para la
perpetuacin de la forma poltica. La Constitucin, entendida como norma jurdica,
deriva su superioridad poltica de esta supremaca y de la supra legalidad.

4.2.3) PRINCIPIO DE DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho,
nos ayuda a comprender que el ejercicio del poder pblico debe ser practicado
conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no
existiendo por tanto, actividad pblica o funcionario que tenga plena libertad para
ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las
normativas respectivas. La potestad reglada es aquella que se halla debidamente
normada por el ordenamiento jurdico; en consecuencia, es la misma ley la que
determina cul es la autoridad que debe actuar, en qu momento y la forma como
ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una
valoracin subjetiva, por tanto "La decisin en que consista el ejercicio de la
potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede
ser configurado libremente por la Administracin, sino que ha de limitarse a lo que
la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo".

La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino ms bien, el

ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurdico a
favor de determinada funcin, vale decir, la potestad discrecional es tal, slo
cuando la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la
discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar
determinados elementos que la ley seala. Por otra parte, la discrecionalidad no
constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque en principio parezca
contradictorio, toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos
esenciales para que se considere como tal, dichos elementos son: la existencia
misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensin; la
competencia de un rgano determinado; y, el fin, caracterizado porque toda
potestad pblica est conferida para la consecucin de finalidades pblicas.

La potestad discrecional difiere de la potestad reglada en el margen de libertad

otorgado al funcionario para dictar y ejecutar las medidas administrativas. En la
primera tal libertad es relativa, se le da un margen de accin al funcionario dentro
del marco acordado por la ley, y en la segunda no existe libertad, la ley le
establece al funcionario las diferentes medidas que debe tomar segn la
circunstancia concreta que se le presente, tambin prevista en la ley. Comenzando

con el primer grupo de aspectos, los elementos reglados de la discrecionalidad

administrativa, tenemos:

1. La discrecionalidad es otorgada por la ley, existe porque proviene de una norma

que le atribuye al funcionario el margen de actuar a su arbitrio segn varias
opciones; por ello es que constituye una manifestacin del principio de legalidad
administrativa. Es decir, la ley prev la facultad del rgano de actuar
discrecionalmente y por ende la competencia del rgano que tiene esta atribucin.

2. La ley tambin prev sobre qu recae la discrecionalidad, es decir, su alcance,

que puede ser variable segn cada autorizacin otorgada por el Legislador. Unas
veces ser discrecional la posibilidad de eleccin, si provee o no el acto; otras
veces el modo de actuar y en otras ocasiones el tiempo o cuando acta la
Administracin, de acuerdo a su arbitrio.

3. El fin, el norte de la potestad discrecional tambin est previsto en la ley, el cual

ser cnsono con el inters pblico y colectivo. El procedimiento conforme al cual
se ejerce la potestad discrecional, pues la Administracin est obligada a actuar
siguiendo los mdulos procedimentales previstos en las leyes, los cuales
contienen la posibilidad de resguardo y ejercicio de los derechos de los
administrados.

4. El poder discrecional se define entonces en relacin con las exigencias de la

legalidad tambin de manera residual, l comienza all donde las leyes terminan.
Por ello, cuando la Administracin acta discrecionalmente, no acta en contra de
la legalidad, ya que su libertad es producto de que la legalidad en relacin con ese
punto no le imponga nada. La medida del poder discrecional es pues, para cada
acto, inversamente proporcional a las exigencias de la legalidad respecto a ese
acto (Rivero, 1984). Siempre y cuando la ley no le imponga nada y al mismo
tiempo habilite a la Administracin, es decir, le otorgue el margen de libertad para
actuar y producir el acto administrativo.

Por otra parte, existen tambin elementos discrecionales en la potestad reglada,

como es el caso de la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados, es decir,

trminos abstractos, sobre los cuales no hay un significado normativo determinado

y le toca al funcionario determinar si se configura en la situacin de hecho, a los
fines de aplicar la consecuencia jurdica prevista en la norma. Son conceptos
como paz social, peligro para personas, buena fe, necesidad, etc. Aunque no es
estrictamente una potestad discrecional por cuanto no existen las alternativas para
que la Administracin acte, para algunos autores se aprecia cierta libertad en la
situacin de hecho que considerar el funcionario para subsumirla en el concepto
normativo, en virtud de la vaguedad de dicho concepto, que produce que sea
dudosa la subsuncin (Gallego y Menndez, 2001).

A pesar de la distincin entre ambas potestades de la Administracin (reglada y

discrecional), asimilada la reglada al Principio de Legalidad Administrativa, la
potestad discrecional no constituye una excepcin al principio de legalidad, sino
que por el contrario, la potestad discrecional constituye una expresin de la
legalidad, en virtud de que la discrecionalidad es una remisin normativa, es decir,
existe, por que la ley as lo permite o como lo afirma Pea Sols (2004), resulta
imposible predicar la existencia de la discrecionalidad administrativa, si antes no
se predica la previa existencia del principio de legalidad administrativa.

4.2.4) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El principio de especialidad normativa (lex specialis derogat legi generali), que ha

sido calificado por nuestra jurisprudencia como principio general del Derecho tal
como comprobaremos infra, junto con el de jerarqua (lex superior derogat legi
inferiori) y el de temporalidad o cronologa de las normas (lex posterior derogat legi
priori), es considerado como un criterio tradicional de solucin de las antinomias
(1), entendiendo por stas las contradicciones normativas que se producen
cuando, ante unas mismas condiciones fcticas, se imputan consecuencias
jurdicas que no pueden observarse simultneamente. El despliegue del principio
de especialidad se ha explicado, segn J. L. VILLAR PALAS, de dos modos
diferentes: como una cuestin de preferente aplicabilidad de una norma sobre otra
o como un problema de vigencia de las mismas, es decir, de derogacin de una
norma por otra.

El principio de especialidad lleva a admitir que todo rgano cuenta, adems de las
atribuidas de manera expresa por la ley, con las facultades necesarias para
cumplir satisfactoriamente con su cometido.

4.3) BASES FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo est montado sobre el principio de legalidad, de manera

que puede hablarse de tal derecho administrativo cuando los rganos del Estado
que con-forman la Administracin Pblica estn sometidos al derecho, y
particularmente al derecho desarrollado para normar sus actuaciones. El
desarrollo y consolidacin del derecho pblico contemporneo en Venezuela y por
ende, del derecho constitucional y del derecho administrativo, puede decirse que
se inici con la elaboracin de la Constitucin de 1947, de muy vigencia, y luego
del interregno autoritario, con la redaccin y entrada en vigencia de la Constitucin
de 23 de enero 1961, bajo cuyo manto normativo se produjo, adems, tanto el
proceso de democratizacin del pas como de la conformacin del Estado social
democrtico de derecho.

El derecho administrativo, como derecho que rige la organizacin y

funcionamiento de la administracin Pblica, est condicionado por la concreta
organizacin constitucional del Estado, pues de ella deriva que exista una
Administracin Pblica, o mltiples Administraciones Pblica, personificadas o no.
Las Bases Constitucionales del Derecho Administrativo son:

1. Los principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

2. La clusula del Estado de Derecho.

3. La clusula del Estado Social.

4. La clusula del Estado Democrtico.

5. La clusula del Estado Autonmico.

4.3.1) BASES NORMATIVAS: CONSTITUCIN, LEY, TRATADOS

INTERNACIONALES, DECRETOS LEYES, REGLAMENTOS, CIRCULARES,
INSTRUCTIVOS PRESIDENCIALES, INSTRUCTIVOS DE SERVICIO,
DIRECTRICES, LEYES ESTADALES, REGLAMENTOS DE GOBERNADORES,
ORDENANZAS.

CONSTITUCIN: Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano,

establecida o aceptada para regirlo. La constitucin fija los lmites y define las
relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los pases occidentales
modernos se definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de stos con
sus ciudadanos, estableciendo as las bases para su gobierno y organizacin de
las instituciones en que tales poderes se asientan. Tambin garantiza al pueblo
derechos y libertades. Es elemental hacer un estudio ms all del significado
etimolgico de lo que es una constitucin; por lo que en este artculo se expondr
qu es una constitucin, los elementos que la integran, su finalidad, sus
caractersticas, los tipos de constituciones que existen, quines y con qu objeto
las elaboran.

Para Kelsen el vocablo Constitucin tiene dos sentidos, un sentido lgico-jurdico y

un sentido jurdico-positivo. Segn Kelsen, la Constitucin en su sentido lgicojurdico, es la norma fundamental o hiptesis bsica; la cual no es creada
conforme a un procedimiento jurdico y, por lo tanto, no es una norma positiva,
debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura
jurdica, slo es un presupuesto bsico. Precisamente, a partir de esa hiptesis se
va a conformar el orden jurdico, cuyo contenido est subordinado a la norma
fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el
sistema jurdico.

Por su parte, una Constitucin en el sentido jurdico-positivo, se sustenta en el

concepto lgico-jurdico, porque la Constitucin es un supuesto que le otorga
validez al sistema jurdico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo
el sistema jurdico. En ste concepto la Constitucin ya no es un supuesto, es una

concepcin de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitucin

en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitucin
en su sentido lgico-jurdico. Segn Kelsen la Constitucin puede ser
contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal.

En su sentido material est constituida por los preceptos que regulan la creacin
de normas jurdicas generales y, especialmente, la creacin de leyes. Adems de
la regulacin de la norma que crea otras normas jurdicas, as como los
procedimientos de creacin del orden jurdico; tambin desde el punto de vista
material, la Constitucin contempla a los rganos superiores del Estado y sus
competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las
relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos
fundamentales del hombre. La Constitucin en sentido material implica pues, el
contenido de una Constitucin. La Constitucin en su sentido material tiene tres
contenidos: el proceso de creacin de las normas jurdicas generales, las normas
referentes a los rganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los
hombres con el control estatal.

La Constitucin en sentido formal dice Kelsenes cierto documento solemne, un

conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la
observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin
de tales normas. La Constitucin en sentido formal es el documento legal
supremo. Hay una distincin entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales;
es decir, existen normas para su creacin y modificacin mediante un
procedimiento especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o
leyes secundarias.

LEY: es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un precepto

establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en
consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sancin. Las
leyes son delimitadoras del libre albedro de las personas dentro de la sociedad.
Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta
humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social.
Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la
principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es decir, el
rgano legislativo.

TRATADO INTERNACIONAL: es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de

Derecho internacional y que se encuentra regido por este, que puede constar de
uno o varios instrumentos jurdicos conexos, y siendo indiferente su denominacin.
Como acuerdo implica siempre que sean, como mnimo, dos personas jurdicas
internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Por ejemplo los
gobernantes de cada pas se renen para ponerse de acuerdo con sus lmites de
pases para no tener problemas con sus territorios.

Su inclusin en el orden de prelacin obedece a una tendencia mundial que en los

siglos XVIII y XIX incluy los derechos individuales y en el siglo XX los derechos
humanos. Los tratados internacionales contemplados hasta el momento en
nuestra Constitucin son de integracin (art. 75, inc. 24) y de derechos humanos
(art. 75, inc. 22).

Los 10 tratados sobre derechos humanos incluidos en el mencionado inciso 22 del

artculo 75 de la Constitucin son:

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;

Declaracin Universal de los Derechos Humanos;
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica);
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial;
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer;
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes;

 Convencin sobre los Derechos del Nio

Los fallos de los organismos creados a raz de pactos de derechos humanos,

como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, creada por el Pacto de
San Jos de Costa Rica, no tienen imperium sobre los estados; sus sanciones son
de tipo moral.

DECRETOS LEYES: se entiende la norma con rango de ley emanada del poder
ejecutivo, sin que necesariamente medie intervencin o autorizacin previa de un
Congreso o Parlamento. En algunos regmenes democrticos se contempla este
tipo de norma (por el propio ordenamiento jurdico) para ser dictados en virtud de
razones de urgencia (que impiden, por ejemplo, obtener la autorizacin para un
Decreto Legislativo), pero requieren de convalidacin por parte del poder
legislativo, habitualmente en un plazo breve. En los pases cuya forma de gobierno
es la monarqua parlamentaria puede existir una norma anloga, llamada Real
Decreto Ley, debido a que el reglamento de mayor rango emitido por el poder
ejecutivo en esos sistemas de gobierno recibe el nombre de Real Decreto. De la
misma manera, se denominan las normas con rangos legal dictadas por un
gobierno de facto.

REGLAMENTOS: es una norma jurdica de carcter general dictada por el poder

ejecutivo. Su rango en el orden jerrquico es inmediatamente inferior a la ley, y
generalmente la desarrolla. Su dictacin corresponde tradicionalmente al Poder
Ejecutivo, aunque los ordenamientos jurdicos actuales reconocen potestad
reglamentaria a otros rganos del Estado. Por lo tanto, segn la mayora de la
doctrina, se trata de una de las fuentes del Derecho, formando pues parte del
ordenamiento jurdico. La titularidad de la potestad reglamentaria viene recogida
en las constituciones.

CIRCULARES: es aquel que se dan a conocer los lineamientos por los que se
establece un mecanismo de informacin con base en indicadores de gestin,
conforme a los cuales las representaciones, delegaciones u oficinas con que
cuentan las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal, as
como la Procuradura General de la Repblica en el exterior, debern reportar sus
erogaciones, actividades y el cumplimiento de los programas a su cargo.

INSTRUCTIVOS PRESIDENCIALES: son documentos emitidos bajo la firma del

Presidente de la Repblica que tienen como objetivo fijar la poltica de la
administracin sobre un tema especfico, ms all de las normas que rijan el tema
de que se trate.

LEYES ESTADALES: Contiene el conjunto de reglas sociales obligatorias

establecidas en forma permanente por la autoridad pblica.

REGLAMENTOS DE GOBERNADORES: es una norma jurdica de carcter

general dictada por el poder ejecutivo. Su rango en el orden jerrquico es
inmediatamente inferior a la ley, y generalmente la desarrolla. Su dictacin
corresponde tradicionalmente al Poder Ejecutivo, aunque los ordenamientos
jurdicos actuales reconocen potestad reglamentaria a otros rganos del Estado.
Por lo tanto, segn la mayora de la doctrina, se trata de una de las fuentes del
Derecho, formando pues parte del ordenamiento jurdico. La titularidad de la
potestad reglamentaria viene recogida en las constituciones.

ORDENANZAS: Se llamaba as a la ley o estatuto que se mandaba observar; se

daba especialmente este nombre a las que estaban hechas para el rgimen de los
militares o para el buen gobierno de alguna ciudad, comunidad, corporacin o
gremio. Las ordenanzas establecieron normas amplias y orgnicas para
determinadas instituciones o materias, siendo, en realidad, rdenes concretas
muchas de ellas publicadas previamente.

Conjunto de normas generales expedidas para un asunto concreto, normalmente

de carcter laboral.

4.3.2) BASES AUXILIARES: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

DOCTRINA

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms

generales que, sin prejuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurdico
en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de l, porque le
sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de
manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados
por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en
general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurdicas cuya
aplicacin resulta dudosa. El fundamento de estos principios, es la naturaleza
humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al
hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano. As, el principio
de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener
con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quien tomara
para s mismo, lo qu considerara propio, sin respetar lo suyo de cada quien, la
convivencia civil degenerara en la lucha de todos contra todos: en tal estado de
cosas, no podran los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por
esencia social. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo,
se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de
medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre.

Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros
principios generales del derecho, no depende del que est reconocido o
sancionado por la autoridad poltica, sino que es obligatorio porque define un
comportamiento que la razn descubre como necesario para el perfeccionamiento
del hombre. Respecto a los principios generales del derecho se ha desarrollado
una polmica acerca de si ellos son extraos o externos al derecho positivo, o si
son una parte de l. Segn la posicin de la escuela del derecho natural
racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serian principios de un
derecho natural entendido como orden jurdico separado del derecho positivo.
Segn la doctrina positivista tambin ya superada o al menos en vas de
superacin, en la mayora de los pases los principios mencionados serian una
parte del derecho positivo, de suerte que nunca podran imponer una obligacin
que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo; de aqu se incluye,
que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que
no existen principios jurdicos de carcter universal.
La posicin racionalista que escinde el derecho en dos rdenes jurdicos
especficos y distintos, el natural y el positivo; el primero conforme a la razn, y el
otro, producto de la voluntad del sistema poltico, no puede sostenerse. Es
evidente que el derecho, producto tpicamente humano, es una obra de la
inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que

enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho tambin

es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un
hbito de la inteligencia. Si bien el derecho, conjunto de criterios, es obra de la
inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a
los criterios jurdicos, es obra de la voluntad. Para conseguir el cumplimiento del
derecho, el poder poltico suele promulgar como leyes, aseguradas con una
sancin, los criterios jurdicos definidos por lo juristas o prudentes, Pero por el
hecho de ser promulgados como leyes, los criterios jurdicos no cambian de
naturaleza, siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien
presentadas en forma de mandatos del poder poltico. Se ve entonces que la
distincin entre derecho natural (obra de la razn) y derecho positivo (obra de la
voluntad), no tiene razn de ser: el derecho es siempre obra de razn, an cuando
su cumplimiento se asegura por la coaccin del poder pblico.

De acuerdo a esa concepcin del derecho como jurisprudencia, los principios

generales del derecho, son una parte muy importante, de la ciencia jurdica o
jurisprudencia. El que estn o no incorporados en una legislacin determinada, es
decir el que estn o no reconocidos por la voluntad poltica, no tiene relevancia
alguna, as como el que un determinado gobierno desarrolle una poltica que
acepta o rechaza un principio de economa poltica, no hace que tal principio sea
parte o no de la ciencia econmica. Relacionada con la polmica acerca de si los
citados principios son de derecho natural o de naturaleza estrictamente positiva,
se ha planteado la cuestin de que si el mtodo para conocer tales principios es el
deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen un derecho natural; como distinto
del derecho positivo, y el mtodo tiene que ser solamente deductivo a partir del
concepto de naturaleza humana; para quienes piensan que el derecho positivo
comprende los principios generales del derecho, el mtodo para descubrir tales
principios es la induccin a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son
superadas por la concepcin del derecho como obra de razn, como
jurisprudencia, para la cual ambos mtodos son aptos.

DOCTRINAS: La idea de principio ya implica, por s misma, una notable dosis de

abstraccin, pero al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando
una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. La
yuxtaposicin, en la expresin "principio general", no ser, por tanto, una
redundancia, ni menos una tautologa [repeticin intil y viciosa, expresando lo
mismo de distintas maneras]; ms bien se trata de un pleonasmo [en el sentido
gramatical de vocablo innecesario que da vigor a la expresin]. Y cuando esta

expresin la conectamos al trmino Derecho, estamos delimitando el mbito

objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones ms abstractas
que dan razn de, o prestan base y fundamento al Derecho, mas cmo dan base
o fundamento al Derecho o, mejor, de dnde surge esa base o fundamento.

Ante el origen de los principios generales del Derecho (y prescindiendo de las

concepciones que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas
enfrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la Filosofa jurdica,
la historicista o positivista y la filosfica o iusnaturalista. As, Legaz y
Lacambra hace referencia a la dualidad doctrinal que escinde a los cientficos del
Derecho en dos campos, en relacin con esta materia: el de los que consideran
que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan
un ordenamiento jurdico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se
trata de principios filosficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista.
Segn la concepcin historicista si los principios generales del Derecho fueran
principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciara el arbitrio
judicial y, por lo tanto, se producira una falta de seguridad y certeza jurdicas (uno
de los fines de la Codificacin). Es por ello que para los positivistas los principios
generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurdico por
analoga (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el
sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la
analoga.

Sin embargo, la concepcin iusnaturalista remarca la insuficiencia del

ordenamiento jurdico positivo y la necesidad de acudir a los principios del
Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mnimo los principios
generales del Derecho slo han de ser aplicados en defecto de Ley y analoga y
con respeto a los expresados en el ordenamiento jurdico. La posicin filosfica
(seguida en Espaa por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilsofo
Recasns Siches) o deontolgica tiene tres variantes, la que desde
planteamientos kantianos entienden que los principios son razn pura, los
iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un Derecho natural
inmutable (iusnaturalismo clsico) o cambiante, de contenido variable
(Stammler) o contenido progresivo (Renard) y, por ltimo, los que apoyan los
principios generales del Derecho en la equidad (vid. sobre este tema Cayn Pea,
1993, pp. 145 y ss.) o en ciertos valores como la justicia, la libertad, la igualdad y
la dignidad humana, principios enunciados en la Constitucin.

La posicin historicista tiene asimismo tres vertientes, la que entiende que son
principios del Derecho romano (Snchez Romn y Reinoso Barbero), la que aboga
por su creacin por parte de la doctrina cientfica (en parte De Buen) y los que
piensan que son obtenidos por induccin (abstraccin o sucesivas
generalizaciones) legislativa. Tambin han surgido posturas ms extensas y
eclcticas, que recogen elementos de las anteriores doctrinas (Legaz y Lacambra
desde la Filosofa jurdica y, desde el Derecho civil, Albaladejo, Bonet, De Buen,
De Castro, Clemente De Diego, Puig Pea; sobre las posiciones de la doctrina
civilista. Aparte de estas concepciones generales podemos citar algunas
definiciones de la doctrina. Segn Larenz los principios jurdicos son los
pensamientos directores de una regulacin jurdica existente o posible (1993
reim. de 1 ed. 1985, p. 32) y los principios tico-jurdicos son pautas orientadora
de formacin jurdica que, en virtud de su propia fuerza de conviccin, pueden
"justificar" decisiones jurdicas.

4.3.3) CONSIDERACIONES ACERCA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN

VENEZUELA. JURISPRUDENCIA COMO CRITERIO UNIFICADOR DE LA
LEGISLACIN ADMINISTRATIVA

Uno de los signos ms caractersticos del derecho administrativo en el mundo

contemporneo, es el de su progresiva constitucionalizacin y, a la vez, del
derecho constitucional, el que las Constituciones hayan superado su tradicional
contenido orgnico/ dogmtico relativo a la organizacin bsica del Estado y al
rgimen de los derechos y garantas constitucionales, y cada vez con mayor
frecuencia hayan incorporado a su normativa, los principios bsicos de la
organizacin y funcionamiento de la Administracin Pblica y de la actividad
administrativa del Estado.

Por ello, con razn, en el derecho pblico contemporneo se puede hablar de la

existencia de un marco constitucional del derecho administrativo, el cual, por
ejemplo, en el derecho venezolano se conforma por los siguientes principios
fundamentales insertos en la Constitucin de 19991: en primer lugar, el principio
de la legalidad, que en particular, se fundamenta en la supremaca constitucional,
y los principios de la formacin del derecho por grados y la sumisin de la
Administracin Pblica al ordenamiento jurdico; en segundo lugar, los principios
relativos a la organizacin del Estado, a la distribucin vertical del Poder Pblico y
los que rigen las personas jurdicas estatales; en tercer lugar, los principios de la

separacin orgnica (horizontal) del Poder Pblico y el carcter nter-orgnico de

la Administracin Pblica; en cuarto lugar, los principios relativos a las funciones
del Estado, a su ejercicio inter-orgnico y a la funcin administrativa; en quinto
lugar, los principios relativos al carcter inter-funcional de los actos estatales, y a
los actos administrativos; y en sexto lugar, el principio del control de la
Administracin Pblica y la responsabilidad administrativa.

El derecho administrativo est montado sobre el principio de legalidad, de manera

que puede hablarse de tal derecho administrativo cuando los rganos del Estado
que conforman la Administracin Pblica estn sometidos al derecho, y
particularmente al derecho desarrollado para normar sus actuaciones. El principio
de legalidad es, por tanto, el primero de los principios del derecho administrativo
que han sido constitucionalizados, como consecuencia de la concepcin del
Estado como Estado de derecho (Art. 2), que implica la necesaria sumisin de sus
rganos al ordenamiento jurdico. Este, compuesto por la propia Constitucin, que
tiene aplicacin directa como norma, por las leyes y adems, por el conjunto de
reglamentos y normas dictados por las autoridades competentes.

En Venezuela, por ello, otro principio que condiciona al derecho administrativo en

la Constitucin de 1999, es el principio de la distribucin territorial del Poder
Pblico, que deriva de la forma federal del Estado, y que encuentra su expresin
formal en el artculo 4 de la Constitucin que precisa que La Repblica
Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los trminos
consagrados por esta Constitucin; frmula ms o menos similar a la del artculo
2 de la Constitucin de 1961 que deca que La Repblica de
Venezuela es un Estado federal, en los trminos consagrados por esta
Constitucin. A tal efecto, el artculo 136 de la Constitucin de 1999, organiza al
Estado con forma federal mediante un sistema de divisin vertical9 del Poder
Pblico en tres niveles: Nacional, Estadal y Municipal, atribuyendo su ejercicio a
diversos rganos y asignando competencias exclusivas en los tres niveles,
adems de las competencias concurrentes entre ellos.

En todo caso, los trminos consagrados por la Constitucin (art. 4) relativos a la

forma de Estado federal descentralizado, son la clave para determinar
efectivamente el grado de descentralizacin del Estado y, por tanto, de la
Federacin. En la Constitucin de 1999, en todo caso, y salvo en el nominalismo,

no se avanz mayormente en relacin con lo que exista en el texto de 196111,

habindose slo constitucionalizado, en realidad, aspectos que ya se haban
establecido en la Ley Orgnica de Descentralizacin, Delimitacin y Transferencia
de Competencias del Poder Pblico de 1989, los cuales, adems, ya tena rango
de ley constitucional en lo que se refera a la transferencia a los Estados de
competencias del Poder Nacional.

JURISPRUDENCIA COMO CRITERIO UNIFICADOR DE LA LEGISLACIN

ADMINISTRATIVA: La jurisprudencia no es slo una fuente de derecho, es la
expresin viva del pasado, del presente y del futuro posible del derecho es el
conjunto de decisiones de la justicia rendidas durante un cierto periodo dentro de
una materia, sea dentro de una rama de derecho, de un conjunto de derechos. La
jurisprudencia depende de las sentencias sean estas llamadas de principio o de
jurisprudencia constante, en la primera una sola decisin servir para influencia o
servir de precedente, la segunda, es la lnea definida judicialmente para
determinados casos en una materia de derecho o procedimiento, jurisprudencia
que es formada por los tribunales de primer, segundo grado, o tribunales
superiores, como los tribunales supremos, Cortes Supremas o suprema corte de
justicia, son estos ltimos quienes al final establecen y mantienen la unidad de la
jurisprudencia nacional.

Si hablamos de fuente como podemos decir que es unificador, quiere decir que
sus decisiones o interpretaciones dan a los derechos administrativos nuevas
bases de interpretacin. Es decir por lo tanto podemos entender que la
jurisprudencia es el fallo de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes.
Todas las sentencias conforman la jurisprudencia. No es fuente obligatoria salvo
en todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su disolucin. Es
obligatoria para las partes, pero no con relacin a terceros ajenos al litigio. Cuando
ha sido dictada por el tribunal de ltima instancia, hace cosa juzgada. No se puede
volver a plantear la cuestin, por ms que la parte vencida pueda aportar ms
tarde elementos de juicio suficientes para demostrar la razn que la asiste. La
sentencia dictada es definitiva. De lo contrario, jams las personas estaran
seguras de sus dichos. Lo mismo ocurre en caso de cambio de jurisprudencia,
quien perdi un pleito no puede ms tarde intentarlo aduciendo que ahora los
tribunales reconocen que haba tenido razn en litigar.

5) ACTOS DE LA ADMINISTRACIN

Es toda voluntad unilateral realizada en el ejercicio de la funcin administrativa

que produce efectos jurdicos a particulares. Para entender mejor el concepto
podemos de otro termino como; la expresin actos administrativos est referida a
la actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales como es la
funcin administrativa, cuya manifestacin de voluntad se traduce a travs de un
conjunto de actos de administracin, para alcanzar sus fines polticos jurdicos,
econmicos y sociales. En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda
clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administracin
pblica; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la
voluntad del Estado para crear efectos jurdicos", particularmente esta ltima, de
significacin ms restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del
derecho administrativo.

5.1) ACTUACIONES DE MATERIALES. VAS DE HECHO

El concepto de va de hecho es una construccin del Derecho Administrativo

francs que distingue dos modalidades, segn que la Administracin haya usado
un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin
observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese
poder o potestad (manque de procdure). La Administracin, al realizar una
actuacin material constitutiva de va de hecho, pierde sus prerrogativas y
privilegios y se coloca en una situacin de igualdad jurdico-procesal con los
particulares, lo que hace que stos puedan utilizar los medios de reaccin propios
del Derecho comn y concretamente los anteriormente denominados interdictos
civiles.

Desde un principio, la va de hecho tiene un marcado carcter formal al funcionar

como una regla de atribucin y delimitacin de la competencia entre la jurisdiccin
ordinaria o propia (jueces civiles o penales) y la mal denominada "jurisdiccin
administrativa" -ejercida por el Consejo de Estado Francs-. Sobre el particular es
menester recordar que, a partir de la revolucin francesa, se maneja una nocin
del principio de separacin de funciones muy distinta a la preconizada por los
ingleses. As la Ley de 16-24 de agosto de 1790, le prohiba a la jurisdiccin
ordinaria o comn inmiscuirse o entorpecer la actuacin administrativa juzgndola
(6). Por esa razn, en Francia la justicia administrativa nace en el seno de la

propia Administracin activa, primero en su fase retenida (doctrina del MinistroJuez) y luego en su etapa delegada (a partir de 1872).

En el fondo de esta construccin dogmtica francesa, subyace una desconfianza a

la "justicia administrativa" impartida por el Consejo de Estado, dada su adscripcin
a la estructura administrativa, por lo que siempre se pens que potencial o
actualmente podra irrespetar las libertades pblicas, aunada a su distancia e
inaccesibilidad para el justiciable y a su lentitud. Ahora bien, conviene puntualizar
que en el propio sistema francs se reconoce que el "acto formal-va de hecho"
debe ser objeto del recurso contencioso-administrativo.

5.2) ACTOS JURDICOS

Son los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos.

5.2.1) CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

5.2.1.1) CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVOS. ANALISIS
JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Con relacin a los Contratos Administrativos es importante distinguir cuando se

est en presencia de un Contrato celebrado por la Administracin para determinar
si es de carcter privado, civil, comercial o administrativo. En Venezuela no existen
contratos administrativos por determinacin de la Ley, pero si por su naturaleza a
travs de la Jurisprudencia y la Doctrina. Es indudable que si un contrato
celebrado por la administracin tiene o no el carcter administrativo, si lo es, le
son aplicables las reglas especiales, que en razn de las exigencias del inters
general, han sido creadas por la Jurisprudencia en base al inters general, esto
es, si el contrato tiene por objeto el funcionamiento de un servicio pblico u otra
actividad de utilidad pblica, o si ha sido celebrado con la finalidad de ayudar a la
administracin a la realizacin de tareas de inters general. En caso de dudas la
inclusin de las clusulas exorbitantes, puede servir para revelar esa intencin, y
contribuir a la acertada calificacin del contrato. Adems que se establezca un

lazo por cierto tiempo permanente entre la administracin y el contratista, de modo

que ste participe de algn modo en las actividades de aquella. Son en cambio
contratos de derecho comn, aun cuando en ellos participe la administracin: la
venta y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles pertenecientes al
dominio privado de la Repblica, ya se efectu a particulares o a otras personas
pblicas estatales; la compra de inmuebles efectuada por la Repblica, ya sea a
particulares o a personas pblicas, etc.... Es decir que los contratos de derecho
comn celebrados por la administracin estn sometidos a ciertas formalidades de
derecho pblico.

El contrato es administrativo cualesquiera que sean las clusulas que contenga, si

implica la participacin directa del cocontratante en la ejecucin de un servicio
pblico. Esta idea se aplica a los contratos de servicios pblicos. Son las llamadas
clusulas exorbitantes: Cualquier contrato celebrado por la administracin en el
cual se insertan clusulas exorbitantes, en relacin con las que se encuentran
normalmente en los contratos entre particulares (ejem: la reserva a beneficio de la
administracin de prerrogativas que rompen con la igualdad de los contratantes, el
otorgamiento al contratante de prerrogativas frente a terceros, etc.).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS: En contrato administrativo no est regido por el Derecho
Civil o Comn, como el Cdigo civil (CC) y dems leyes comunes, sino por el
derecho pblico o administrativo. La doctrina jurisprudencial de la Sala
Constitucional sobre la delimitacin del alcance de la accin de amparo autnomo
contra la Administracin Pblica, ha abarcado el control de todas las formas a
travs de las cuales se materializa la actividad administrativa, es decir, el amparo
contra actos administrativos, vas de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos
administrativos.

De acuerdo a la constitucin 1999, desde la creacin de la Sala Constitucional han

ocurrido importantes cambios e interpretaciones respecto a la aplicacin y
tramitacin de la accin de amparo constitucional. Se ha modificado el
procedimiento para la tramitacin del amparo autnomo; se incorporaron nuevas
formalidades para la sustanciacin del amparo contra sentencia, se reorganiz el
rgimen de competencias, en especial el referido al amparo contra las autoridades
establecidas en el artculo 8 de la LOA; y, particularmente, se ha delimitado la
procedencia de la accin de amparo autnomo contra la Administracin Pblica,

particularmente, contra actos administrativos. En la actualidad, el criterio de la

Sala respecto al ejercicio de la accin de amparo autnomo contra actos
administrativos es categrico. Dicho rgano jurisdiccional niega, en trminos
generales, la procedencia de esa accin por considerar que los particulares
pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdiccin
contencioso administrativo, y por lo tanto resulta inadmisible el amparo a tenor de
lo dispuesto en el artculo 6.5 de la LOA, es decir, por la existencia de otro medio
judicial idneo para el logro de los fines que, a travs de la tutela constitucional, se
pretende alcanzar, este es, el recurso contencioso administrativo de nulidad .

En trminos ms concreto, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo (CPCA) difera, en un principio, de la doctrina de la Sala
Constitucional, para as mantener una posicin ms amplia respecto a la
procedencia de la accin de amparo autnomo contra actos administrativos. Por lo
tanto, la restriccin del ejercicio de la accin de amparo autnomo frente a las vas
de hecho y actuaciones materiales de la Administracin ha sido una de las
modificaciones ms importantes, por sus efectos respecto al mbito del control del
juez contencioso administrativo y por la interpretacin que supone del artculo 5 de
la LOA- que por medio de esta se debe introducir la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, pues esa forma de actuacin de la Administracin Pblica, en tanto
comporta una violacin al derecho a la defensa y al debido proceso, ha sido
materia por excelencia de la accin de amparo autnomo.

En conclusin, as como la ley trata de prevenir la interrupcin de los servicios

pblicos debido al dao que ello causara en el colectivo, el prestador del servicio,
la Sala debe sealar que al realizar una suspensin se debe fundar motivos que
slo debe ser notificado al usuario de la situacin y proveerlo de un plazo que le
permita exigir las explicaciones necesarias a fin de controlar la posibilidad de una
accin abusiva en su contra.

5.2.1.2) CLASIFICACIN: UNILATERAL Y BILATERAL. ANLISIS

JURISPRUDENCIAL

Contrato Unilateral: Es un acuerdo de voluntades que engendra solo obligaciones

para una parte.

Contrato Bilateral: Es el acuerdo de voluntades que da nacimiento obligaciones

para ambas partes. Esta clasificacin tiene importancia, entre otros, para efectos
de la teora o problemas de los riesgos y la excepcin de contrato no cumplido.

Cuando en un contrato bilateral existen obligaciones que impliquen la

transferencia de una cosa, si est se destruye por caso fortuito o fuerza mayor es
necesario poder establecer quin debe de sufrir la prdida. La cosa siempre
perece para el acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor es el
dueo; mientras en los contratos traslativos de uso, el acreedor a la restitucin es
el dueo y la cosa perece para l). Si el contrato fuere unilateral no habra
posibilidad de plantear el problema, porque esta cuestin supone que siendo las
obligaciones recprocas, una parte no cumple entregando la cosa, por un caso de
fuerza mayor y en atencin a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es
imputable el incumplimiento del deudor.

La excepcin de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todos contratos

bilaterales, que generan obligaciones recprocas, cuando una parte no cumple o
se allana a cumplir, carece de derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su
obligacin, y si a pesar de ello pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento por
una demanda, el demandado le opondr la excepcin de contrato no cumplido. La
exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos unilaterales, por una
sencilla razn de que en ellos solo una de las partes est obligada, y si no cumple,
la otra podr judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que pueda oponrsele
dicha excepcin, ya que no tiene por su parte ninguna obligacin que realizar.
Los contratos se denominan en esta Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los
primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que
sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan
recprocamente la una hacia la otra. Parte de la doctrina, prefiere hablar de
contratos con prestaciones a cargo de una de las partes (unilaterales) o con
prestaciones recprocas (bilaterales). En los contratos bilaterales las obligaciones
a cargo de cada una de las partes estn ligadas entre s, por un nexo lgico
especial, que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia. En los
unilaterales, en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende; el
peso del contrato est de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja.

Existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su clasificacin

jurdica o econmica. Desde este punto de vista, podemos formular tres categoras
fundamentales de contratos.

1 Contratos que tienen por objeto una finalidad econmica.

2 Contratos que tienen por objeto una finalidad jurdica.

3 Contratos que tienen por objeto una finalidad jurdico-econmica.

Un segundo grupo corresponder a los contratos que tiene por objeto el

aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos los
contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato. En ellos existe,
simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiacin de una riqueza
determinada.

La sociedad y la asociacin tambin reciben clasificacin especial en el grupo de

contratos que hemos denominado como de finalidad econmica que constituye
una categora que debe agruparse entre los contratos que tienen una finalidad
econmica compleja.

Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificacin:

1.-contratos de finalidad econmica.

2.-contratos de finalidad jurdica.

3.-Contrato de finalidad jurdico econmica.

La primera llave, cotarros de finalidad econmica, se subdivide en:

- Citratos de apropiacin de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios).

- Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso).

- Contratos de utilizacin de servicio (de trabajo, prestacin de servicio en genera

y deposito).

- Contratos de apropiacin y aprovechamiento de riqueza, utilizacin de servicios

(sociedad, asociacin y aparcera).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL: El trmino jurisprudencia tiene mltiples

significados, aunque todos entre s presentan una relacin estrecha. Esto hace
que se pueda afirmar que la jurisprudencia es un trmino anlogo. La analoga es
un instrumento lgico por el cual se designan con un mismo nombre dos o ms
realidades que son distintas pero que tienen una relacin determinada entre todas
ellas. Las jurisprudencias son constantemente fuente de estudio tanto para el
estudiante de derecho como para el abogado. De ellas, usualmente, se extractan
reglas que posteriormente podrn ser utilizadas para la solucin de otros casos o
para la confrontacin de otras normas. Adems, sobre ellas, el futuro abogado,
podr identificar distintas figuras y situaciones que est estudiando de forma
terica. Por esto, en el curso de Derecho Natural, se tratar de identificar en ellas,
distintas realidades que son objeto de estudio en la asignatura, como por ejemplo,
las distintas clases de justicia, el tema de la obligatoriedad de la ley, la forma en
que se realiza la virtud de la equidad, etc.

Para ello, resulta importante conocer claramente, cules son las principales partes
de una jurisprudencia:

1.- Parte de identificacin: Esta parte, como el nombre lo indica, identifica la

sentencia de forma general. Incluye el nombre de la corporacin que la emiti, el

magistrado ponente, la fecha, su nmero de identificacin, y en ocasiones la

determinacin temtica de la misma, realizada por la Relatora de la entidad.

2.- Parte fctica: Aunque la palabra fctico, designe lo relativo a los hechos, no
solo incluye el relato del caso propio de las jurisprudencias de tutela, sino que en
las de estudio de constitucionalidad, menciona en su lugar, la norma objeto de
estudio y el porqu se estudia tal norma. Por ejemplo, una norma puede ser
estudiada en su constitucionalidad, ya sea porque fue demandada o porque
requiere de este estudio, antes de su emisin final. As, la parte fctica designa el
origen de la sentencia, o la causa por la cual la Corporacin se ocup del estudio y
decisin de esa determinada problemtica, razn por la cual tambin incluye las
decisiones anteriores y los recursos interpuestos.

3.- Parte motiva: Esto designa el motivo de la decisin de la corporacin. As, es

el conjunto de razones, presentadas en forma ordenada y sistemtica, que dan
sustento a la decisin final sobre el asunto que se estudia. En la parte motiva,
pueden identificarse varios tipos de razones o argumentos: filosficos,
estrictamente jurdicos, legales y de conveniencia, entre otros. Estos argumentos
pueden estar presentados a travs de una divisin numrica, o con
encabezamiento de cada uno de ellos por medio de un subttulo indicativo de su
tema.

4.- Parte resolutiva: Es, indudablemente, la resolucin o definicin del asunto. Se

determina de forma absolutamente clara, mediante trminos especficos para cada
uno de los tipos de jurisprudencia. As, por ejemplo, para las de tutela, se usar el
trmino concede o no concede, en este caso, la proteccin pedida. Para
las de constitucionalidad, el trmino podr ser exequible, o no exequible
de la norma que fue estudiada. Siempre seguidos estos trminos por una
enunciacin muy breve de la situacin o de un condicionamiento para ella.
Adems, usualmente la corporacin ordena algo ms, v.gr. pagar una suma de
dinero, reintegrar a alguien a su trabajo, exhortar al Congreso para la expedicin
de una ley, etc. En todos los anlisis jurisprudenciales que se realicen en el
desarrollo del curso de Derecho Natural, se tendrn los mismos objetivos
generales:

1. Poder identificar qu tipo de jurisprudencia es.

2. Aprender a plantear los hechos que suscitan el pronunciamiento de la

corporacin, ya sea del caso o de las normas en conflicto.

3. Saber encontrar las normas constitucionales que tienen relacin con el

pronunciamiento de la corporacin.

4. Aprender a plantear los problemas jurdicos o problemticas que suscitaron la

solicitud de pronunciamiento.

5. Conseguir identificar las diversas posiciones que pueden resolver el caso del
pronunciamiento, pues siempre existen por lo menos dos posiciones sobre la
situacin.

De acuerdo con estos objetivos, es conveniente que cada vez que se vaya a
efectuar un anlisis jurisprudencial, se deban realizar las siguientes acciones, ya
sea que el estudio sea solo personal, o que el estudio sea previo a un anlisis del
caso en la sesin de clase:

a. Obtener, con suficiente tiempo, la copia de la jurisprudencia sealada en el

planeador del programa.

b. Leer detenidamente cada una de las jurisprudencias indicadas.

c. Al leerla, identificar en su copia, los acpites que constituyen las partes de

identificacin, fctica, motiva y resolutiva.

d. Releer con detenimiento la parte motiva y elaborar un grfico que ayude a

identificar cmo sucedieron los hechos de forma cronolgica, pues usualmente
estos estn relatados y no enumerados claramente.

e. Subrayar todas las normas constitucionales y legales a las que se hace

referencia en el pronunciamiento y leerlas directamente de su fuente.

f. Llevar la copia de la jurisprudencia a la sesin de clase, cuando en ella se vaya

a realizar el anlisis jurisprudencial, o sea objeto de una prueba evaluativa.

5.2.1.3) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO:

SUJETOS; ENTE PBLICO, CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA O COCONTRATANTE, CAPACIDAD Y COMPETENCIA, CONSENTIMIENTO Y
OBJETO Y CAUSA

En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una

gran confusin en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser
elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y
viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carcter.

Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que

peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una de
las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable
para su existencia, reciben la denominacin de esenciales, as llamadas porque el
contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las
dems cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda
condicin indispensable pata la validez del contrato.

1. LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL

CONTRATO: Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin
los sujetos o partes que lo celebren, de ah que los sujetos constituyan un
elemento esencial presupuesto del elemento esencial bsico que es el
consentimiento. Adems, en los contratos administrativos uno de tales sujetos,
habr de ser la administracin Pblica, en ejercicio de una funcin administrativa,
en tanto que el otro sujeto ser un particular; o, en el caso del llamado contrato
nter administrativo, otro ente pblico.

Por lo que refiere al sujeto de la administracin pblica, aclaramos que sta debe
entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podr ser un rgano del
Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un rgano
constitucional autnomo, o bien, una entidad de la administracin pblica
paraestatal, pero siempre en ejercicio de una funcin administrativa, y dotado de
competencia para la celebracin del contrato respectivo.

2. EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIN ADMINISTRATIVA: En cuanto a

la administracin pblica, sta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio de
funcin administrativa en la celebracin del contrato, lo cual implica la finalidad de
satisfacer directa e indirectamente el inters pblico, pues de lo contrario, de no
actuar en ejercicio de funcin pblica, el contrato ser de la administracin pblica,
ms no un contrato administrativo, sino de derecho privado.

3. EL REQUISITO DE COMPETENCIA: Segn, el principio de legalidad, como

ente de la administracin pblica, puede celebrar contratos administrativos si, y
slo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administracin pblica
contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa
competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un
requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente pblico contratante. Por
tanto, solo ser competente para celebrar los contratos administrativos que el
orden jurdico vigente autorice.

4. REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO: Es la manifestacin recproca del

acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una
prestacin respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los
contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la
persona natural o jurdica lo externa en forma simple y llana, como lo hara
respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administracin
Pblica, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe
satisfacer, como la convocatoria y licitacin pblica, si es el caso. Ahora bien, esa
coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es ms compleja para el
lado de la Administracin Pblica, lo cual explicaremos seguidamente y al
momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene adems la
siguiente caracterstica:

5. REQUISITOS DE CAPACIDAD: Presupuesto ineludible del consentimiento, la

cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas. Ahora
bien, nos interesa un poco ms conocer la capacidad de la Administracin, la
competencia de la administracin es el conjunto de facultades que se le han
atribuido; es la competencia para la Administracin.

6. OBJETO: Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede

recaer la voluntad, el objeto es el propsito de las partes de generar los derechos
y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan
esencial, que sin l no se concibe la existencia, ni se pueden tener por
consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos
est constituido por la prestacin o conjunto de prestaciones a que den lugar. El
objeto de stos contratos ha de ser desde la ejecucin de obras hasta la gestin
de servicios al Estado o la prestacin de suministros al mismo; dice la doctrina que
el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las
finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administracin y que
quedar asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo
administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea
competente por razn de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo
desarrollo se contrata.

7. CAUSA: En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo

determinante tiene ms importancia que en los contratos de Derecho Privado,
porque presupone que el inters pblico o el objetivo de la institucin a que se
refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante
otra. Es lgico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones
para obligarse, por un lado, la particular busca obtener un lucro como causa
determinante de su actuacin, mientras que la Administracin tendr como causa
fundamental alcanzar sus cometidos o mejor dicho, el inters pblico.

CONTRATANTE: Es la persona jurdica o natural que contrata y suscribe con la

empresa y quien se compromete al pago del contrato.

CONTRATISTA: es la persona o empresa que es contratada por otra organizacin

o particular para la construccin de un edificio, carretera, instalacin o algn
trabajo especial, como refineras o plataformas petroleras por ejemplo. Estos
trabajos pueden representar la totalidad de la obra, o bien partes de ella, divididas
de acuerdo con su especialidad, territorialidad, horario, u otras causas. El trmino
con que se designa al contratista hace referencia al contrato que realiza con el
constructor, promotor o cliente para dichas obras de construccin de acuerdo con
los documentos del contrato, que por lo general incluyen el Catlogo de
conceptos, las condiciones generales y especiales, los Planos y especificaciones
del proyecto arquitectnico preparadas por el proyectista que puede ser un
Arquitecto, Ingeniero Civil, Diseador Industrial u otro especialista.

Un contratista es responsable de proporcionar todos los materiales, equipo

(vehculos y herramientas) y la mano de obra necesarios para la construccin del
proyecto; aunque dado el caso puede proporcionar, por ejemplo, solamente el
recurso humano. Para ello, es comn que el contratista se apoye en otras
personas u organizaciones para que realicen determinado tipo de trabajos
especializados; a ellos se les llama subcontratistas y a l contratista general.

5.2.1.4) PROCEDIMIENTO PREVIO A LA FORMACIN DEL CONTRATO: LA

LICITACIN. NOCIONES BSICAS.

La oferencia pblica abierta es uno de los procedimientos observados para las

contrataciones del Estado y otros entes pblicos. Es un procedimiento de
seleccin del co-contratante, que sobre la base de una previa justificacin de la
idoneidad tica, tcnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la
mejor oferta, el precio ms conveniente, para la adquisicin o enajenacin de
bienes, prestacin de servicios o ejecucin de obras. Variadas son las
denominaciones que la doctrina y la legislacin le han conferido a esta forma
procesal de contratacin. En Italia, se llama pubblico incato o asta pblica, en
Espaa "subasta pblica", "subasta" y "concurso subasta", en Portugal concurso
pblico; en Francia, adjudication ouverte o adjudication publique.

Licitacin pblica es un procedimiento administrativo por el cual la Administracin

invita a los interesados a que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionar y aceptar

(adjudicacin) la ms ventajosa, o conveniente. La licitacin es un procedimiento

legal y tcnico de invitacin a los interesados, para que, conforme a las bases
preparadas al efecto, llamadas `pliego de condiciones', formulen propuestas de
entre las cuales se elige y acepta la ms ventajosa mediante la adjudicacin, que
perfecciona el contrato. En otros trminos, es un procedimiento de seleccin del
contratista de la Administracin Pblica que, sobre la base de una previa
justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu
persona es la que ofrece el precio ms conveniente o la mejor oferta.

La licitacin se relaciona con la formacin de los contratos. Al igual que las

tratativas privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a fijar quien es
el contratante. Es un periodo que precede procesalmente al contrato. La licitacin
pblica es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual.
Esa es su naturaleza jurdica. El objeto de la licitacin pblica es la seleccin del
co-contratante. Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase
preliminar de la manifestacin de la voluntad del licitante para seleccionar, por va
de este medio tcnico idneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento
administrativo especial, regido de suyo por el Derecho Administrativo. La finalidad
del procedimiento licitatorio es la determinacin del proponente que formula la
oferta ms ventajosa para el Estado. De ah que la doctrina, la legislacin y la
jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que
hacen a la esencia y la existencia de la licitacin y a los cuales deben recurrirse
para resolver los problemas concretos de interpretacin que la practica
administrativa promueve. Los principios jurdicos esenciales, que hacen a la ratio
iuris de la licitacin y de los dems procedimientos de seleccin del cocontratante, son:

a. la libre concurrencia

b. la igualdad entre los ofertantes.

Libre concurrencia: El principio jurdico de la libre concurrencia tiende a afianzar la

posibilidad de oposicin entre todos los ofertantes, como contrapartida de la
prohibicin para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al
concurso. Como afirmaciones complementarias del principio, la legislacin impone
a la Administracin el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la

base de una decisin discrecional. Adems, en funcin de esa concurrencia o

posibilidad de oposicin, la Administracin no puede elegir individualmente a sus
ofertantes.

El principio no es absoluto, pues la normativa jurdica le impone ciertas

limitaciones, dado que el inters pblico exige un control de la capacidad del
concurrente. Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como
ser:

La exclusin de ofertantes jurdicamente incapaces; es el caso de sociedades o

personas jurdicas no constituidas regularmente, o de los concurrentes incapaces,
menores, interdictos, etc.;
La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por ello se
excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no
ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindi por su culpa;
Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o
reglamentos de contratacin la exclusin de ofertantes condenados penalmente o
de funcionarios pblicos incompatibles por su empleo para intervenir como
proponentes.

Segn antes dijimos como contrapartida del principio de la libre concurrencia, se

exige a las oferentes garantas de capacidad y solvencia. La primera se
instrumenta por medio de la inscripcin en los registros especiales de proponentes
(en nuestro derecho, los Registros de Constructores de obra Pblica y de
Proveedores del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un "certificado"
de inscripcin demostrativo de la capacidad tcnica, econmica y financiera del
proponente. Las garantas de solvencia se instrumentan en las cauciones de
"oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de
adjudicacin" (de ejecucin de contrato o garanta contractual). En este sentido, el
ordenamiento positivo prev tambin la dispensa legal, para ciertas categoras de
concurrentes, de la obligacin de acreditar su solvencia.

La administracin no puede elegir individualmente a sus proponentes; si as fuere,

la concurrencia no sera libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitacin es

una consecuencia obligada del principio jurdico de la libre concurrencia. La norma

positiva exige siempre que los anuncios de licitacin se publiquen en boletines
oficiales y en otros peridicos de mayor circulacin, pero cumplimentado esto la
Administracin puede elegir discrecionalmente cualquier otro modo tcnico de
publicacin que asegure la mayor difusin entre los eventuales interesados y el
respecto al principio de igualdad entre ellos, anuncios por radiotelefona,
televisin, afiches, carteles, volantes, invitaciones personales o comunicaciones
directas, etc.

Igualdad entre los oferentes: Otros de los presupuestos fundamentales del

procedimientos de contratacin de contratacin, es que los sujetos concurrentes a
una licitacin tengan igualdad de posibilidades en la adjudicacin de la obra,
suministro u objeto del contrato de que se trate.

Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los proponentes en pie de igualdad.
Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningn motivo de
preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administracin. Debe elegirse a
quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los competidores comprende,
pues, dos aspectos:

Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores.
Debe darse preferencia a quien hace las ofertas ms ventajosas para la
Administracin.

As en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a favor

de los oferentes:

1. Consideracin de su oferta en competencia con la de los dems concurrentes

2. Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento
3. Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el
procedimiento de eleccin del co-contratante
4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones

5. Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres

6. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitacin
7. Tomar conocimiento de las dems ofertas luego del acto de apertura
8. Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener
su oferta
9. Que se lo invite a participar en la licitacin que se promueve ante el fracaso de
otra anterior.
Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento
de la licitacin hasta la adjudicacin del contrato, o hasta la formalizacin de este,
todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando
con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. Por
razones expuestas y en tutela del principio de igualdad, son nulas las clusulas
que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden
fijarse clusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni sealar marcas de
fabricacin o rtulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de
tanteo, retracto o mejora de proposicin una vez conocidas las dems
concurrentes, salvo excepcin normativa expresa, como en el caso de "empate de
ofertas".
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e
impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que excluye
que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas categoras de
oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o por productos
nacionales, o por empresas radicadas en el pas, etc. Consecuentemente, la
adjudicacin o la formalizacin del contrato respectivo debe hacerse exacta y
precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicacin, no pudendo
despus de esta, modificar condiciones sobre el que se efecto la licitacin, en
oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es ilegal y quiebra el
principio de igualdad, haciendo ilusoria la garanta de la licitacin.

Adems, todo ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que

simultneamente no haya sido efectuada en beneficio de los dems oferentes,
tambin lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos
del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pueda formalizarse; as
por ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del depsito de
garanta exigido a los otros, fuera de los casos exceptuados por la ley. En cambio,
no resultara afectada en modo alguno la igualdad, si despus de concluido el

contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razn de ulteriores
mayores costos. Con ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si
alguno de ellos hubiere ganado la citacin tambin habran tenido que recurrir a la
teora de la imprevisin. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un
mayor precio, y de ningn modo respecto de las dems condiciones del contrato.

Nulidad del contrato por violacin de los principios jurdicos. Jurdicos de la

licitacin pblica. La significacin jurdica de los principios rectores del
procedimiento de contratacin administrativa es obvia. Su incumplimiento,
quebrantamiento, violacin o no aplicacin, vicia de nulidad el contrato que en su
consecuencia fuere celebrado. As lo entiende, con criterio unnime, la doctrina y
la jurisprudencia.

5.2.1.5) DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIN DE LOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA, DERECHO Y DEBERES DE LOS
CONTRATANTES

DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS: La administracin posee prerrogativas para la ejecucin del
contrato.

1. Ius Variandi: la administracin podr modificar las condiciones del contrato

hasta un punto racional.

2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus

obligaciones.

Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes,

quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse
que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el
procedimiento para elegir al contratista; la aprobacin o autorizacin legislativa o
administrativa, y la subordinacin del objeto al inters pblico. El contratista no

tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato;

slo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el inters pblico
sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la
Administracin se manifiestan en la desigualdad jurdica en relacin a sus
contratistas y en las clusulas exorbitantes del derecho comn. En los contratos
administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos:

1. Sujetos (competencia y capacidad)

2. Voluntad

3. Objeto

4. Forma.

Estos son los elementos esenciales que ataen a la existencia y validez del
contrato.

Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilateral de

los contratos. Pero como jurdicamente los actos preparatorios del contrato (actos,
simples actos, hechos y reglamentos) son separables, cabe aplicarles las normas
propias contenidas en las respectivas leyes de procedimiento.

DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES: En principio, los derechos y

obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son
de carcter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de
empleo pblico es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo;
aunque los hay tambin intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administracin se
resguarda de la insolvencia econmica, moral y tcnica de su contratista,
prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo
autorizacin o pacto expreso.

En principio la cantidad de contratos que puede existir es casi infinita, como casi
infinitos son los derechos y obligaciones que pueden crear las partes, incluyendo
el hacerlo de manera pura y simple, o sometida a alguna modalidad. Sin embargo,
la legislacin civil de la mayora de los pases ha regulado los ms importantes de
stos, bien sea en sus respectivos Cdigos Civiles, o bien en leyes especiales.

5.2.1.6) EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL Y LA SALA POLITICO

ADMINISTRATIVA COMO MEDIO DE RESOLUCIN DE LAS CONTRAVERSIAS
CONTRACTUALES

Los medios alternativos de resolucin de controversias pueden ser definidos como

aquellos mecanismos que sustituyen la decisin del rgano jurisdiccional por una
decisin que puede ser producto de la voluntad concertada de las partes en
conflicto o de una sola de ellas. No obstante, la teora de los medios alternativos
de resolucin de controversias en el proceso contencioso administrativo ha
encontrado en la doctrina, y la jurisprudencia diversas opiniones contrarias a su
aplicacin. As, bajo el argumento de que las decisiones unilaterales de la
Administracin no pueden ser sustituidas por acuerdos bilaterales suscritos entre
sta y el particular, la doctrina y la jurisprudencia sealan como lmites a la
aplicacin de los modos de autocomposicin procesal en el contenciosoadministrativo, los siguientes:
(i) El inters pblico que informa la actividad de la Administracin
(ii) El carcter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas
(iii) La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos

Dentro de los medios alternativos de solucin de controversias en el proceso

contencioso administrativo podemos distinguir:
(1) aquellos que involucran el acuerdo de voluntades de la Administracin y el
particular con el fin de sustituir la decisin unilateral de la Administracin, como
ocurre con la transaccin y el arbitraje, respecto de los cuales se aplican las
consideraciones antes expuestas.

(2) aquellos que se verifican por una actividad unilateral de la Administracin que
pone fin a la controversia, como son el allanamiento y la satisfaccin extraprocesal
de la pretensin

(3) aquellos en los que se verifica la intervencin de un tercero (juez) encargado

de acercar a las partes para concretar un arreglo que ponga fin a la controversia,
como es la conciliacin.

Precisados los lmites que doctrinal y jurisprudencialmente se aplican a los

mecanismos alternativos de resolucin de controversias cabe atender a los
escenarios del Derecho Administrativo en los que estos modos de
autocomposicin procesal resultan aplicables. Sin embargo, insistimos, nada
impide que la ley establezca que determinados mbitos del actuar administrativo
puedan ser resueltos por medios alternativos concertados que sustituyan la
voluntad unilateral de la Administracin. En estos casos no puede invocarse la
existencia del inters pblico para negar tal posibilidad desde que se entiende que
el legislador ha estimado que stos medios alternos de solucin de controversias
constituyen un instrumento idneo para la satisfaccin del inters pblico.
Ciertamente, la actuacin de la Administracin dentro del mbito de derecho
privado, si bien est regida incidentalmente en ciertos aspectos por normas de
derecho pblico (como sera el caso de las normas que regulan la aprobacin y
control de contratos de compra-venta, arrendamiento, etc.) est informada
primordialmente por el principio de autonoma de la voluntad de las partes, que
permite a la Administracin disponer de sus facultades.

Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho pblico y que est
relacionada directamente con el ejercicio de potestades pblicas no tendr
naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese
sentido no podrn someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial.
Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho pblico y que est
relacionada directamente con el ejercicio de potestades pblicas no tendr
naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese
sentido no podrn someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial.
No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por va de arbitraje
administrativo cuando una ley especial as lo disponga, habilitando expresamente
a la Administracin para disponer de sus potestades y poner fin, en consecuencia,
al conflicto surgido con el particular. En esto casos, se insiste en modo alguno

puede interpretarse que la Administracin renuncia al ejercicio de las potestades

que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien, se trata del ejercicio de un poder
que la ley reconoce a la Administracin para que haciendo uso de ste mtodos
negociar sustituya su voluntad unilateral por el negocio jurdico, cuando el inters
pblico as lo exija.

As, en definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idneo para

regular la solucin de las disputas surgidas entre la Administracin y los
particulares que estn relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas.
Ello no slo en virtud de que el mbito de aplicacin de esta ley es el comercial y
no el administrativo, sino en razn de que es necesario que se dicte una ley
especial en la materia que habilite a la Administracin a resolver mediante arbitraje
las controversias relacionadas con el ejercicio de las potestades que le son
legalmente atribuidas. No obstante, nada impedira que la Ley de Arbitraje
Comercial fuera de aplicacin supletoria respecto de la ley especial que se dictara
en la materia para reglamentar el arbitraje administrativo.

5.2.) ACTOS ADMINISTRATIVOS

5.2.2.1) CONCEPTO:

Todo acto dictado por un Poder Pblico en el ejercicio de una potestad

administrativa y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos,
libertades o intereses de otros sujetos pblicos o privados, bajo el control de la
jurisdiccin contencioso-administrativa".Al decir "todo acto dictado por un Poder Pblico" hace referencia no solo a los
actos dictados por una Administracin Pblica, sino tambin a determinados actos
dictados por rganos constitucionales tales como las Cortes, el Consejo General
del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o el Defensor del Pueblo en materia
de gestin de su patrimonio, de personal, de contratos etc., y que son enjuiciables
ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

La administracin pblica se desenvuelve con la realizacin de numerosos actos

de muy diversa naturaleza. El conocimiento del acto administrativo es la base para

el ejercicio de las garantas administrativas. La funcin administrativa se

manifiesta en actos jurdicos, hechos jurdicos y actos materiales. Un campo muy
importante de los actos administrativos corresponde a los actos materiales, que
son los que no producen ningn efecto de derecho, ni se ligan como antecedente
jurdico de los actos administrativos. Los actos materiales pueden adems,
implicar las operaciones tcnicas para el desarrollo de la administracin.

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES: El tema de la jurisprudencia o,

ms ampliamente, el del precedente jurisdiccional obligatorio para la resolucin de
casos futuros, ha sido estudiado con amplitud y profundidad por la doctrina jurdica
contempornea. El estudio de la jurisprudencia como fuente del derecho y como
norma jurdica plenamente aplicable dentro del ordenamiento jurdico, ha quedado
relegado hasta hace muy pocos aos a los manuales y tratados que se dedican a
estudiar el juicio de amparo y a algunas obras de introduccin al estudio del
derecho.

A pesar de la poca atencin que en nuestro medio acadmico ha merecido la

jurisprudencia, lo cierto es que hoy en da constituye una fuente de primera
importancia en la prctica cotidiana de los tribunales al grado que se ha llegado a
considerar que tiene "tanta eficacia como la ley misma, y desde luego, ms que la
doctrina". Si el estudio de la jurisprudencia se justifica en los anteriores trminos
es debido, simple y sencillamente, al sitio que guarda en la conformacin y
aplicacin del ordenamiento jurdico y al papel relevante que los rganos judiciales
tienen en la actualidad en el perfeccionamiento de las democracias occidentales,
basadas en un principio esencial de pesos y contrapesos entre los poderes
pblicos. La norma jurisprudencial permite al juzgador trasladar la tpica
generalidad y abstraccin de la ley hacia la concrecin del caso concreto, puesto
que aun sin ser tan particular como la propia sentencia, representa un
acercamiento importante a las cambiantes necesidades del momento. En este
sentido, la norma jurisprudencial frecuentemente hace de puente entre las normas
tpicamente generales -la ley, el reglamento, el tratado, etctera- y la norma
particular y concreta que resuelve un caso controvertido -la parte dispositiva o
resolutiva de la sentencia-, sirviendo as para orientar, o en ocasiones determinar,
la conducta del rgano jurisdiccional.

5.2.2.2) ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ACTOS DE LA ADMINISTRACIN

5.2.2.3) CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Segn el mbito de aplicacin:

Hay actos internos y externos. (Los primeros se dan dentro de la administracin y

no afectan a los administrados, tales son las decisiones, ordenes y sanciones que
ataen a la organizacin y funciones del rgano administrativo y al desempeo o
conducta de los agentes de la administracin. Los externos afectan a los
administrados en general o en particular Ej: Cobro de impuestos, aplicacin de
multas, etc.)

2. Segn la naturaleza de la decisin:

Pueden ser de introduccin o de ejecucin.

Segn las voluntades que interviene.
Pueden ser simples o complejos.
Por los efectos que producen.

Se clasifican en actos que aumentan los derechos de los particulares y otros que
los restringen.

5.2.2.4) REQUISITOS DE VALIDEZ

Los actos jurdicos existentes pueden tener una existencia perfecta y entonces se
denominan actos vlidos. La validez, por consiguiente, la definimos como la
existencia perfecta del acto, por reunir ste sus elementos esenciales y no tener
ningn vicio interno o externo. Puede existir el acto jurdico, pero padecer de
algn vicio, como el ser ilcito, el no observar la forma legal, el otorgarse por
persona incapaz o bien existir error, dolo o violencia en la manifestacin de la

voluntad. En estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que

denominamos nulidad.
Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurdico nazca
perfecto a la vida del derecho. Si bien su no concurrencia no afecta la existencia
misma del acto jurdico, ste adolecer de un vicio que lo har susceptible de ser
anulado. Son requisitos de existencia: La voluntad, El objeto, La causa, Las
solemnidades en aquellos actos que la ley lo exige.
Voluntad: es la actitud o disposicin moral para querer algo es la intencin
decidida de hacer o no hacer algo. La voluntad se manifiesta de manera expresa
cuando el contenido de nuestro propsito es revelado explicita y directamente, sin
la ayuda de circunstancias concurrentes. Por ejemplo la suscripcin de un
instrumento pblico o privado que da cuenta de la celebracin de un contrato.
El Objeto: se suele entender por objeto el contenido de la prestacin que nace
de la obligacin. Tal pareciera ser el criterio del CC en su artculo 1460, al sealar
que el objeto de la declaracin de la voluntad es una o ms cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer.
Las solemnidades: son los requisitos externos con que deben ejecutarse o
celebrarse algunos actos jurdicos. Por disposicin de la ley.
Son requisitos de Validez: La voluntad exenta de vicios, La capacidad, El objeto
lcito, y La causa lcita.
La Voluntad exenta de vicios: Los vicios de la voluntad son el dolo, el error, la
fuerza y la lesin.
El Objeto Lcito: De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1445 numero 3, el
objeto tambin debes ser lcito. No hay acuerdo en la doctrina acerca de lo que
debe entenderse por objeto lcito, de todas maneras la ley adopta un criterio
casustico, y seala la hiptesis de objeto lcito en los artculos 1462 a 1466, que
analizaremos a continuacin.
La Capacidad: segn el artculo 1445 en su inciso tercero dice que la
capacidad legar de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra. En el artculo 1446 agrega que toda persona
es legalmente capaz excepto aquellas que la ley declara incapaces.
5.2.2.4.1) REQUISITOS DE FONDO

Estos son los ms importantes, son los fundamentos en que se basan la

demanda, la fundamentacin jurdica, los artculos en que te basas, la
Legitimacin e inters para obrar.

COMPETENCIA: El acto jurdico administrativo, para ser vlido, debe poseer

requisitos de fondo y de forma: debe emanar de una autoridad con competencia
para hacerlo, no debe lesionar ningn derecho subjetivo concedido ya sea legal o
contractualmente (requisitos de fondo) y no debe contener vicios de forma que no
puedan subsanarse, por ejemplo que el Presidente designe a un ministro en forma
oral, cuando debe indefectiblemente hacerlo por escrito.

CAUSA O MOTIVO: En general, todo acto administrativo para que pueda ser
dictado, requiere:
a) que el rgano tenga competencia;
b) que una norma expresa autorice la actuacin;
c) que el funcionario interprete adecuadamente esa norma;
d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y
e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos
de hecho. Todo ello es lo que puede conducir a la manifestacin de voluntad que
se materializa en el acto administrativo. En tal sentido, los presupuestos fcticos o
los supuestos de hecho del acto administrativo son la causa o motivo de que, en
cada caso, el acto se dicte. Este requisito de fondo de los actos administrativos es
quizs el ms importante que se prevn para el control de la legalidad de los actos
administrativos a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuacin de
un funcionario. Por ello, la Administracin est obligada a comprobar
adecuadamente los hechos y a calificarlos para subsumirlos en el presupuesto de
derecho que autoriza la actuacin. No puede, por tanto, la Administracin, dictar
actos fundados en hechos que no ha comprobado. La necesidad de comprobar los
hechos como base de la accin administrativa y del elemento causa est
establecida expresamente en el artculo 69 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos. "

5.2.2.4.2) REQUISITOS DE FORMA: Son todos aquellos a seguir para el formato

de demanda, mrgenes, estructura, buena redaccin y orden.

5.2.2.5) VICIOS

Es toda aquella prctica o hbito que se considera inmoral, depravado y/o

degradante en una sociedad. Con menos frecuencia, la palabra puede referirse
tambin a una falta, a un defecto, a una enfermedad o tan slo a un mal hbito
pero, por supuesto, en ninguno de estos casos el uso de la palabra puede
considerarse objetivo e imparcial. Algunos sinnimos de este trmino son: falta,
depravacin, exceso, mala costumbre, aficin, desviacin.

5.2.2.5.1) NULIDAD ABSOLUTA

La nulidad absoluta es aquella que se produce por un objeto o causa ilcita o por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos y no la calidad
de el estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. La nulidad relativa es la
que se produce por cualquier otra especie de vicio y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.

5.2.2.5.2) ANULABILIDAD

La anulabilidad es, en derecho, una causa de ineficacia de un acto jurdico, que

deriva de la ausencia de alguno de los requisitos imprescindibles para que dicho
acto tenga validez. No hay que confundir la anulacin con la derogacin o la
denuncia de un acto. La anulacin implica que el acto nunca ocurri, y por lo tanto,
nunca produjo efectos jurdicos. Se asemeja en gran medida a la figura jurdica de
la nulidad, pero tiene importantes diferencias: puede ser subsanable y para que
tenga efecto debe existir un acto de parte del interesado.

5.2.2.6) EXTINCIN

La extincin opera automticamente por el transcurso del tiempo por el cual fue
otorgado el derecho (para el cual las legislaciones estipulan un plazo mximo que
puede ir desde los quince hasta los veinte aos, contados a partir de la
presentacin de la solicitud o de la inscripcin por parte de la autoridad
competente).

5.2.2.6.1) PRINCIPIO DE AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

La Potestad de Autotutela Administrativa, fundamentalmente, es el poder de actuar

que posee la administracin sin la necesaria intervencin de un tercero imparcial
que le d certeza y valor jurdico de ttulo ejecutivo y ejecutorio a las
manifestaciones de su voluntad (Actos Administrativos), por encima y en
detrimento de los derechos e intereses de los terceros particulares que se ven
obligados jurdicamente a soportar esta actividad administrativa, y que slo les
queda la posibilidad de recurrir a ese tercero imparcial, o juez, una vez cumplida la
voluntad administrativa, para restablecer la situacin jurdica que pudiera infringir
sus derechos o para reparar las lesiones patrimoniales o morales que este actuar
pudiera ocasionarle. La administracin no habla en iguales condiciones, cuando se
refiere a la administracin y a los sujetos privados. Ya que la administracin posee
un formidable privilegio posicional respecto a la justicia que marca el conjunto
entero del derecho administrativo, por encima de su mltiple contenido material.
Sino remontamos a la historia podemos ver cmo desde tiempos antiguos la
administracin ya tena un poder muy importante, como por ejemplo en las
monarquas la ejerca la administracin y la justicia el mismo monarca con idntico
rango y fuerza, en Francia se utilizaron mtodos que actualmente son utilizados
por la administracin. En el derecho comparado podemos ver que los actos de la
administracin no se favorecen con ejecutoriedad, ya que quien no los completa
podr ser demandado, exponiendo el perjudicado sus objeciones al acto
administrativo y si prueban la legalidad del mismo ser absuelto y se legitimara su
resistencia. Siendo este ltimo en el que radica nuestro ordenamiento en la
actualidad.

|EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA

|
|LA ADMINISTRACION
|

|PARTICULARES

|La administracin no necesita someter sus pretensiones a proceso |Los

particulares deben de someter sus pretensiones al poder
|
|alguno pues son ejecutorias por propia autoridad y sus efectos
estado que es el nico sujeto que lo detenta |

|jurisdiccional del

|sern objeto de nulidad cuando una vez llevadas a cabo tales

|

|acciones en proceso de apelacin as se le ordenara

|

|La administracin pueden imponer la ejecucin forzosa de sus

de los particulares es facultativa y excepcional, |
|decisiones prescindiendo el respaldo judicial
opone al principio general de tutela judicial,|

|La Autotutela

|excepcional pues se

|
legtima defensa, los actos|

|siendo casos de Autotutela privada, la

|
retencin entre ellos y

|de defensa la propia y el derecho de

|

|
y voluntad del sujeto |

|facultativa ya que se ejecuta a iniciativa

|La administracin pueden revisar de oficio sus actos anulndolos o|Posee a

Autotutela administrativa y autonoma con respecto al |
|bien modificndolos
|

|poder judicial

|La Autotutela administrativa es de carcter general y posee por |En la Autotutela

privada se puede ir a el juez cmo es posible |
|esencia autonoma de las decisiones judiciales
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|solicitud del particular

|La autonoma con respecto al poder judicial se fundamentan la

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|eficacia que a detener la administracin
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5.2.2.6.2) REVOCACIN

Una revocacin es un acto jurdico o acto que deja sin efecto uno anterior y puede
referirse a:

Un procedimiento electoral. Revocatoria o Revocacin del Mandato Popular.

Un modo excepcional de poner trmino unilateralmente a un Contrato.
Revocacin (derecho).

(Del latn revocatio-onis accin y efecto de revocare dejar sin efecto una
concesin, un mandato o una resolucin; acto jurdico que deja sin efecto otro
anterior por voluntad del otorgante.) La revocacin es una de las formas de
terminacin de los contratos o de extincin de los actos jurdicos por voluntad del
autor o de las partes. As, la adopcin, p.e., puede revocarse por convenio entre
adoptante y adoptado o por ingratitud del adoptado, un testamento queda
revocado de pleno derecho por la elaboracin de otro posterior aunque este ltimo
caduque por incapacidad o renuncia del heredero.

Es tambin un recurso que procede contra autos y decretos no apelables, con el

objeto de que sea rescindida la resolucin judicial contenida en el documento
impugnado; es un recurso que se hace valer ante el juez que dict el provedo
impugnado o ante el juez que sustituye a este en el conocimiento del negocio.

5.2.2.6.3) ANULACIN

En una anulacin, el juzgado declara que una pareja nunca estuvo casada porque
el matrimonio era nulo bajo la ley o porque el matrimonio fue el resultado de un
fraude. Unos ejemplos, algunas leyes no reconocen matrimonios:

Que involucran incesto

Donde un esposo/a tiene un cnyuge vivo, de quien no se ha divorciado.

 Donde una persona no autorizada efectu la ceremonia (Excepto en casos en

los que ambas partes honestamente crean que la persona estaba autorizada)
Donde el divorcio de un esposo/a con un cnyuge anterior no se ha finalizado.
Entre personas del mismo sexo.
5.3) EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El silencio administrativo es el nombre que en Derecho administrativo recibe el

hecho de que una Administracin pblica no responda a una solicitud o a un
recurso en el plazo que tiene establecido para ello. Da lugar a un acto
administrativo presunto. El silencio administrativo opera como un mecanismo que
permite, en caso de inactividad por falta de resolucin en procedimientos
administrativos, imputar a la administracin de que se trata un acto administrativo
presunto, que tendr la condicin de verdadero acto, en caso de que las reglas del
silencio lo configuren como estimatorio y que, por el contrario, ser mera ficcin
jurdica, si se configura como desestimatorio.

En sentido estricto esta tcnica slo resulta aplicable en caso de procedimientos

iniciados a instancia del interesado o por su solicitud, en los que la administracin
pblica tiene que responder a la peticin del particular. No as, en procedimientos
incoados de oficio, en los que la falta de resolucin produce el efecto de la
caducidad o perencin del procedimiento, con la consiguiente imposibilidad de
produccin de acto administrativo. En todo caso, si se trata de procedimientos
sancionadores o eventualmente generadores de efectos no favorables, es
jurdicamente imposible la produccin en ellos de actos presuntos.

No estn sujetos al rgimen de silencio los procedimientos de mediacin, arbitraje

y conciliacin, as como aqullos terminados por pacto o convenio. Esta tcnica es
correlativa, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, al deber de
dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla, que pesa
sobre la administracin pblica y ha sido expuesto con anterioridad; deber que
existe en todo procedimiento, cualquiera que sea su forma de iniciacin