DERECHO PENAL PARTE GENERAL

ANTIJURICIDAD

BIBLIOGRAFA
1.

Bramont Arias Torres, Luis Miguel: lecciones de la Parte General y el Cdigo

Penal. Editorial San Marcos 1997.

2.

Pea Cabrera Ral Tratado de Derecho Penal Editorial GRIJLEY. 3ra Edicin
1999.

3.

Villa Stein, Javier: Derecho Penal Parte General. Editorial San Marcos 1998.

4.

Muoz Conde. Francisco. Derecho Penal. Parte General. Segunda edicin. 1996.
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia Espaa.

5.

Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de derecho Penal. Parte General. Edic. Jurdicas
Lima. Tomo III. 3ra edicin. 1998.

6.

Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo III y IV.
Editorial Losada. 1976. Buenos Aires- Argentina.

7.

Enciclopedia jurdica Omeba. Industria grfica del Libro. 1982. Buenos Aires.

8.

Cdigo Penal de 1991

9.

www.unifr.ch/derechopenal

I.

GENERALIDADES DE LA TEORA DEL DELITO

Para hablar de delito es necesario que la conducta humana se adecue al tipo de la

parte especial del Cdigo Penal .a esto llamamos tipicidad , pero si fuera una
conducta tpica no autorizada por el orden jurdico , entonces estamos ante la
antijuricidad .
Ejemplo : Un sujeto en sus cabales mata a otro , lo que significa que es un
hecho tpico y debemos suponer que en general tambin lo ser antijurdico, salvo
que concurra una causa de justificacin como la legitima defensa .

I.1. TEORA DEL DELITO :

Es el estudio de aquella CONDUCTA TPICA

ANTIJURDICA-CULPABLE , dentro de esta Teora del Delito se desarrolla el

Injusto Penal.

CONDUCTA

TIPICIDAD

ANTIJURICIDAD

CULPABLE
C. SUBJETIVO

INJUSTO PENAL
CARACTERSTICA OBJETIVA

I.2. DELITO : Acto contrario a la ley, una accin tpicamente antijurdica y

culpable.

CONCEPTO FORMAL O DOGMTICO .- El delito ha sido definida

como la accin ( imputable al derecho ), acto u omisin penado
por la ley , por que supone un injusto y culpable , describen
tpicamente las leyes y sancionan con una pena.

Esta definicin

puramente formal figura frecuentemente en los antiguaos Cdigos

Penales .

Acto tpicamente antijurdico imputable al culpable , sometiendo a

veces a condiciones

objetivas

de

penalidad , y que se halla

conminado por un pena o en cierto casos , con determinada medida

de seguridad en reemplazo de ellas

JIMNEZ DE ASA

( definicin de delito formal )

El delito formal se produce aun cuando la accin u omisin no
logra el resultado querido por los autores.
CONCEPTO MATERIAL .- El delito materialmente Es la conducta
considerada por el legislador como contrario a una norma de cultura
reconocida por el Estado y lesivo a los Bienes Jurdicos protegidos ,
procedente de un hombre imputable que manifiesta con su agresin
peligro social E . MAYER YEBERHARD SCHMIDT.
Derecho material es que requiere la produccin del resultado ;
como dar muerte en el homicidio.

I.3. CARACTERSTICAS O ELEMENTOS DE LA TEORA DEL DELITO:

I.2.1. CONDUCTA .- o accin (1 elemento de la Teora del delito ) es un

acto de voluntad dirigida por el agente asa una determinada finalidad
( conducta final ) es lesiva , lesiona el bien jurdico, es la manifestacin de la
voluntad criminal y que se traduce en la comisin de un acto penado por la
ley.
Entonces este acto de voluntad transforma la voluntad modificando la
realidad existente. ,dentro de la conducta comprende el hacer positivo del
hombre , este hacer es un despliegue de movimientos de la gente ( hombre
que modifica la realidad externa ; conducta de matar , lesionar, difamar) .

La conducta puede concretizarse por OMISIN deja de hacer lo que

ordena la ley o de realizar la conducta ordenada por la ley penal .

I.2.2.

TIPICIDAD .- ( 2 elemento ) tiene un contenido descriptivo de la

Accin o conducta , es la formula legal que contiene el tipo penal que se

encuentra en la parte especial que determina ese supuesto hecho ( tipos son
las formulas legales que sirven para individualizar la conducta que la ley
Penal prohbe- parte especial ).
Tiene a su vez dos elementos :

a)

TIPICIDAD OBJETIVA .- es un instrumento legal propio porque

pertenece a la ley lgicamente necesario y de naturaleza
descriptiva, tiene por objeto la individualizacin de la conducta
humana penalmente relevante, la tipicidad se encuentra en la ley ,
el legislador construye diversas formulas legales y legisla
Ejemplo: El que mata , el que roba etc.

b)

TIPICIDAD SUBJETIVA .- Es el aspecto interno del agente ,

determinan aqu la finalidad querida por el agente con su
conducta .

La forma de tipicidad subjetiva es el dolo y la culpa:

DOLO .-

Es el elemento nuclear del tipo subjetivo , lo

encontramos en el tipo objetivo con

el verbo

rector ( en el

homicidio ser matar, contra el patrimonio ser hurtar robar.)

CULPA .- El agente realiza el tipo objetivo pero a causa de haber

infringido el deber de cuidado ( deja de observar las reglas de
previsin ) a que se encontraba obligado ( tipicidad culposa ).

I.2.3.

ANTIJURICIDAD .- Es aqulla conducta contraria al derecho es como

3 elemento de la teora del delito contraria al orden jurdico en su

integridad . Pero cuando no es contrario,

existe una causa de

justificacin que es la caracterstica negativa de antijuricidad cuando es

justificado . Ejemplo : legitima defensa Art. 20 inc.3. C.P.

I.2.4.

CULPABLE .- Es el epilog de la teora del delito , es aquel juicio de

reproche que realiza el derecho penal a la conducta - tpica -antijurdica

del agente .

1.4 ESQUEMA DE LAS CARACTERSTICA ( +) Y ( - ) DE LOS ELEMENTOS DE LA TEORA DEL DELITO

CONDUCTA

TIPICIDAD

ANTIJURICIDAD

CULPABILIDAD

TIPO OBJETIVO EXTERNO .

CARACTERSTICAS POSITIVAS

Ley penal , la descripcin, figuras delictivas,

Art. 106

Reprocha al autor , el derecho

prioriza al injusto penal. (conducta

Conducta conciente con TIPO SUBJETIVO INTERNO

Cundo es una contraria a todo orden

una finalidad que quiere El dolo y la culpa

el autor.
DOLO .- es el querer del autor , lograr el tipo

tpica; antijurdica, culpable ).

jurdico cuando atenta contra la

normas.

Para llegar al culpable (+) hay que

desechar la culpabilidad (-)

objetivo.

analizar

CULPA.- cuando el autor orienta su conducta

pero infringe.

Ausencia de la conducta , es atpica.

CARACTERSTICAS NEGATIVAS

AUSENCIA DE TIPO ( error de tipo ).

Ausencia de la conducta

posible , hace que el sujeto o el autor se

La accin es

vindose as si existi o no la ausencia de

involuntabilidad.

actos reflejos, el ebrio.

Fuerzas de la
naturaleza.

tipo, si hubo se anula a la tipicidad .

ERROR DE TIPO .- es un fenmeno en el

Causas de injusticificacin tipo

El DP. Alienta para que se realice la

conducta que pace a ser tpica , no
es antijurdica.

DP. Por el cual vamos a eliminar el carcter Ejemplo legitima defensa Art. 20 inc. 3
del tipo
Ejemplo el cazador que cree haber casado mata
a su compaero es 1 fenmeno , no existe dolo
no existe culpa.

permitido.

borra toda existencia de dolo y culpa ,

inconsciente

Ejemplo sonambulismo,

Causas de inculpabilidad

Habiendo o observado toda la previsin

Encontramos el error de
prohibicin

Como una de la formas de o

supuestos de cusa d
incompatibilidad

Ejemplo de error de la prohibicin :

confusin de sacar una pomada ....
Art. 14 de CP.

I.2.4.1.

ANTECEDENTES DE ANTIJURICIDAD

Antijuridicidad, concepto jurdico que supone la comparacin entre el

acto realizado y lo establecido por la ley, y que denota la conducta
contraria a Derecho. El trmino Antijuridicidad proviene de la traduccin
del alemn Rechtswidrigkeit, que en su sentido literal significa Lo que no
es Derecho , aunque en realidad la conducta jurdica no est tanto fuera
del Derecho, como que ste le asigna una serie de consecuencias
jurdicas. La Antijuridicidad es uno de los elementos esenciales del delito,
de tal forma que para que una conducta se considere delito debe ser
antijurdica y estar tipificada como tal en la ley penal.
As, aunque no toda conducta que lesione o ponga en peligro un bien
jurdico es antijurdica desde una perspectiva formal, en toda conducta
antijurdica, en el plano concreto, debe existir esa lesin o puesta en
peligro.1

1"Antijuridicidad," Enciclopedia Microsoft Encarta 2000. 1993-1999 Microsoft

Corporation. Reservados todos los derechos.

La Antijuricidad no trata de determinar si un comportamiento tpico es

merecedor de pena , sino que lo que interesa en este punto del examen
sistemtico es si estuvo deacuerdo con el conjunto dl ordenamiento
jurdico o no 2
Algunos define antijuricidad como:
WELZEL, .- La antijuricidad implica un juicio negativo de valor sobre la
conducta tpica , precisando que el sujeto de ese juicio negativo de valor
no es un hombre individual , sino el ordenamiento jurdico como tal .
FRAGOSO .- Es el contrato entre un hecho y el Derecho , como norma
objetiva de valor .
REYES ECHANDIA .- Es el Juicio negativo de valor que el juez emite
sobre una conducta tpica en la medida e que ella lesione o ponga en
peligro sin derecho alguno el inters jurdicamente tutelado en el tipo
penal .
JESCHECK .- Es la violacin por parte del comportamiento , del deber
de actuar o de omitir lo que establece la norma jurdica .

2.1. TERMINOLOGA : LO INJUSTO Y LO ILCITO.

1. LO INJUSTO :
Lo opuesto al derecho o norma. Se emplean los vocablos antijurdico
e injusto. G. SAUER afirma que ambos trminos son lo mismo , pero que
lo injusto abarca la 9IMNEZ9ci y el concepto , mientas que lo
antijurdico , solo la 9IMNEZ9ci . 9IMNEZ de Asa y Mezger lo toman
como sinnimos .
El injusto como objeto valorativo antijurdico es mltiple ( injusto de
derecho penal y es otro diferente injusto 9IMN )

2" JOACHIM HIRSCH , HANS la posicin de la justificacin y de la expulsin ....Colombia

Bogota 1996. p. 23.

Lo injusto ese algo sustancial , es un sustantivo, es el contenido de la misma

conducta antijurdica: la arbitrara 10IMNEZ10cin de lo posedo en el robo, en
la tentativa de homicidio. Existe un especifico injusto jurdico-penal , como existe
un injusto jurdico-civil o un especifico jurdico injusto-administrativo

2. LO ILCITO : Es uno de los elementos constitutivos del delito , para designar lo

contrario al derecho o norma .
Lo opuesto a la moral y tambin al derecho , y puesto que el crculo
tico es de mayor radio que el jurdico, al decir acto ilcito . en vez de
acto antijurdico
Para algunos juristas como SAUER , BIAGIO, PETROCELLI Y
NUES , opinan que las frases o trminos injusto , ilcito y antijurdico
son sinnimos y que ese pueden usar de distinta manera . Para
10IMNEZ DE ASA Y MEZGER injusto y antijurdico son sinnimos ,
pero rechazan el termino ilicitud por no precisar ms la idea ya que la
diluye en un contenido vasto e impreciso, pues la ilicitud significa ms
que lo antijurdico.

III. ANTIJURIDICIDAD

3.1.

ANTIJURICIDAD E INJUSTO

Hay que discernir entre antijuricidad e injusto. Dice Muoz Conde, siguiendo
a Welzel, que la antijuricidad es un predicado de la accin, el atributo con el que se
califica una accin para denotar que es contraria al orden jurdico. El o lo injusto es
un sustantivo que se emplea para denominar la accin misma calificada ya como
antijurdico: lo injusto es, por tanto, la accin antijurdica misma.

Welzel dir que la antijuricidad es un predicado y el injusto y un sustantivo.

Como quiera que la antijuricidad es un concepto unitario que compromete

todo el orden jurdico, se puede hablar de injusto civil e injusto penal. El derecho

penal emplea la expresin tipo de injusto para tratar las conductas penales
relevantes.

3.2.

La antijuridicidad desde la teora finalista y causalista.

Teora Causalista.- Considera la antijuridicidad como la oposicin a las

leyes reconocidas por el estado. Al realizar una accin adecuada al tipo,
se tendr como antijurdica, en tanto no se pruebe la existencia de una
causa de justificacin.

Teora Finalista.- Se debe presentar la antijuridicidad formal (ver si la

accin va en contra del ordenamiento jurdico) y material (la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico protegido). No se debe presentar
ninguna causa de justificacin.

3.3.

Antijuridicidad Formal y Material.

Luego de haberse hecho la valorizacin a nivel de la tipicidad, es decir, si el

comportamiento realizado por el sujeto puede ser subsumido dentro de la
conducta abstracta descrita por la ley, debemos examinar lo antijurdico del
acto como un paso ms para ver si existe responsabilidad penal.

En esencia el trmino antijuridicidad expresa la contradiccin entre la

accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico. La antijuridicidad
es un concepto vlido en cualquier rama del Derecho pero, dependiendo de
la rama en la que nos encontremos tendr diferentes caracteres. Dado que,
el Derecho Penal selecciona comportamientos, los cuales se expresan en los
tipos penales, es lgico decir que esta seleccin es correlativa a nivel de la
antijuridicidad.

Cuando un hecho es tpico surge el indicio de que tambin es

antijurdico, debemos examinar entonces el contenido de la antijuridicidad
para ver si logra esta calificacin. Dependiendo de la existencia o no de
normas permisivas causas de justificacin- la respuesta puede ser positiva
o negativa.

Hoy se rechaza el paralelismo entre la antijuridicidad formal y material

pues slo la oposicin de la conducta al tenor de la norma no acarrea
antijuridicidad como no la acarrea igualmente la lesin del bien jurdico. la
esencia de la antijuridicidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurdico
protegido con la norma que se infringe con la realizacin de la accin.

1. Formal.- Es la simple contradiccin entre la accin realizada por el sujeto

activo y el ordenamiento jurdico. Es decir que cuando un comportamiento
contradice el orden jurdico.
2. Material.- Si adems de la mera oposicin entre la accin y la norma se
aade el criterio de ofensa al bien jurdico. Aqu se examina si el hecho
tpico afect realmente al bien jurdico. Esto se puede dar a dos niveles:

Lesin del bien jurdico

Puesta en peligro del bien jurdico.

La dimensin formal lo mismo que la material de la antijuricidad regulan y

restringen los tipos penales. Para poder calificar una accin de
antijurdica debe ser tanto a nivel formal como material. Por ejemplo, no
es antijurdico imitar la firma de un personaje famoso por diversin,
tampoco es antijurdico la confeccin de una letra de cambio en una clase
de ttulos valores con un fin educativo, o el llenado de un cheque sin
fondos por fines didcticos. No satisface la antijuricidad plena, como no

las satisface la mera colisin del acto con el bien jurdico (antijuricidad
material). Tal el caso de quien, bajo la amenaza obliga al otro a que le
pague una limonada o le preste una contribucin diminuta.

Criterio poltico criminal se habr paso a favor de una construccin

unitaria de la antijuricidad. El fin de la norma, su mbito de tutela y criterio
de imputacin objetiva deben ser tenidos en cuenta.

En cualquier caso, el argumento fundamental a tomar en consideracin debe ser

aqul conforme al cual, resulta antijurdica aquella accin tpica que no se
encuentre amparada por una determinada causa de justificacin.

3.4.

Antijuridicidad de Lesin o de Puesta en Peligro de Bienes Jurdicos.

De acuerdo a nuestro Cdigo Penal en su art. IV del Ttulo Preliminar

principio de lesividad- La pena necesariamente precisa la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. Opta pues nuestro orden, por
la tesis de la antijuricidad unitaria formal y material, inescindible, de modo
que para calificar una conducta de antijuricidad se requiera que ella rena los
requisitos normativos preceptuados en la norma y que realice el injusto
tipificado en l.

slo existe responsabilidad penal cuando se lesiona o pone en peligro

algn bien jurdico.

3.4.1 Lesin del bien jurdico.- La lesin se da cuando hay un dao real al
objeto material, existen casos donde esto es de difcil aplicacin, ejemplo, en
la injuria.

3.4.2 Puesta en peligro del bien jurdico.- Aqu se debe dar un juicio de
probabilidad, examinando 2 elementos:

Anlisis de la situacin real concreta-.

Las reglas de experiencia si con la accin del sujeto era probable

que se ponga en peligro el bien jurdico.

3.5.

Valoracin De La Antijuricidad:

Se aprecian dos posibilidades diferentes:

Criterio objetivo, o antijuricidad objetiva, a cuyo tenor, el juicio de valor

sobre la antijuricidad, se lleva a cabo de una manera objetiva, es decir, se
procede a la comparacin del acto que se ha ejecutado, con las normas del
Derecho positivo, viendo el resultado lesivo o de riesgo para un bien jurdico
concreto, que haya tenido lugar. Este es el criterio de valoracin
mayoritariamente aceptado.

Este criterio se emite porque las acciones prohibidas o mandadas son en s

mismas perjudiciales o tiles para el orden jurdico. Lo que perjudica o
beneficia a la sociedad es la accin, la culpa del autor no la perjudica ni
beneficia, sino que sirve para volverlo responsable. Por lo tanto, la
contrariedad de la accin del derecho puede y debe buscarse objetivamente,
con independencia de la culpabilidad o insubordinacin.

Criterio subjetivo, o antijuricidad subjetiva, conforme al cual, slo puede

hablarse de antijuricidad cuando se realiza la comparacin del acto
ejecutado y de la voluntad de su autor, con las normas del Derecho objetivo.
As, desde este punto de vista, slo existen las ilicitudes culpables.

LO antijurdico slo puede encontrarse en el alma de la gente porque nicamente

estos pueden comprender y obedecer las normas jurdicas, y slo esos hombres
capaces pueden oponerse a dichas normas mediante un acto de insubordinacin o
desobediencia. Los psquicamente incapaces, o los que en el caso concreto, por
error o ignorancia no han estado en condiciones de darse cuenta del mandato
jurdico, no pueden incurrir en actos antijurdicos.

As como el tipo prohibido requiere una congruencia entre sus aspectos

objetivos y subjetivos, tambin lo requiere el tipo permisivo. Es as como se
pueden presentar diversos casos:

1. Cuando existe elemento subjetivo y no objetivo: se produce el error de

prohibicin.
2. Cuando existe elemento objetivo y no subjetivo: se pena como si fuera
una tentativa, es decir, no se aplica la causa de justificacin pero, se
reduce la sancion

IV. CAUSAS DE JUSTIFICACIN

4.1. CONCEPTO

Las causas de justificacin son aquellas que excluyen la antijuricidad, convirtiendo

un hecho tpico en lcito y conforme a derecho.

Nos dice Jakobs que las causas de justificacin son los motivos jurdicos bien
fundados para ejecutar un comportamiento en si prohibido

Se trata de conductas adaptativas, aceptables socialmente en vista de la situacin

de justificacin en que ocurren y conforme un particular estado social. La causa de
justificacin en el caso especfico desvirta el indicio de antijuricidad a que se haba
llegado con la realizacin del tipo, convirtiendo el hecho tpico en algo lcito y justo.

Una de las diferencias entre una causa de justificacin y una de inculpabilidad est
en que la justificacin adems de impedir la pena, convierte el hecho en lcito, lo
que no ocurre con la de inculpabilidad que slo impide la pena.

Dice Bacigalupo que decir que un comportamiento esta justificado equivale a

afirmar que el autor de la accin tpica dispuso de un permiso del orden jurdico
para obrar como obr

De todo lo anteriormente dicho podemos definir a las causas de justificacin as:

Son causas de justificacin las que excluyen la antijuricidad de una conducta que
puede subsumirse en un tipo legal; esto es aquellos actos u omisiones que revisten
aspecto de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo el carcter de
ser antijurdicos, de contrarios al Derecho, que es el elemento ms importante del
crimen. Las causas de justificacin no son otra cosa que los actos realizados
conforme a derecho.

4.2. ANTECEDENTES

A travs de la evolucin histrica e histrico-dogmtica se ha ido fijando el ttulo de

causas de justificacin para denominar los casos en que lo injusto o antijurdico se
halla ausente.

Al comienzo, los hechos justificados se incluyen por las antiguas legislaciones junto
a los delitos particulares a que afectan. El ms tpico caso es el de la legtima
defensa, tratada en la parte destinada a los homicidios, considerando la muerte que
se da por el acometido a su agresor, como homicidio legtimo.
Los cdigos logran el progreso de destinar las eximentes a la parte general, puesto
que operan en todas o la inmensa parte de delitos.

El proyecto del C.P. francs de 1934 supone un gran progreso en este punto al
enclavar las eximentes en la parte primera de las disposiciones preliminares. En el
libro II aparece el Captulo segundo rubricado Las causas que suprimen la
infraccin en las que se consignan las causas de justificacin.
El C.P. belga copi el artculo 64 del Cdigo francs y lo transcribe con el nmero
71 en el Libro primero, que constituye la Parte General; pero le hace preceder de
otro Art., el 70, en que se dice que no hay infraccin cuando el hecho ha sido
ordenado por la ley o mandado por la autoridad. Desgraciadamente, al trasladar al
libro de las disposiciones generales estas dos justificantes, que con lo dispuesto en
el Art. 71 forman el Captulo VII bajo la rbrica de las causas de justificacin y de
excusa, no se les ocurri a los legisladores belgas que con mayor motivo deban
ascender a principio general la legtima defensa, y la dejan como en el Cdigo
francs, del que es fiel transcripcin el de Blgica, en el Captulo en que se definen
y penan los homicidios y las lesiones (arts. 416 y 417).
Mucho ms cientfico el C.P. de Alemania resuelve ya todos estos problemas en las
disposiciones preliminares, en cuyo captulo IV se trata de las causas que
excluyen o atenan la pena.
En la dogmtica italiana, como dice Battaglini no se admite motivos justificantes,
sino causas de no punibilidad. Y por causa del positivismo criminolgico no
pudieron distinguir estos conceptos, son recin los penalistas contemporneos
quienes separan bien, como sus colegas alemanes, las causa de justificacin de las
de inimputabilidad, aunque algunos no utilicen esta terminologa.
El cdigo suizo, uno de los ms avanzados del mundo, separa muy certeramente
las causas de inimputabilidad, las de inculpabilidad, y las de justificacin.
En Espaa se conoci la tcnica y terminologa en esta materia, en el siglo XIX.
En Argentina, a causa del imperio que tuvo el positivismo criminolgico italiano, las
causas de justificacin y sus radicales diferencias de las de inimputabilidad, no
fueron claramente apreciadas hasta recin el siglo pasado.

Ya sabemos que cuando falta la antijuricidad podemos decir que no hay delito, que
el hecho se justifica: es decir, que hay causas de justificacin. Hemos visto que

estas causas son conocidsimas desde antiguo, y que la mayor parte de los
Cdigos no las distinguieron de los otros motivos de exclusin de pena, y las
formularon en conjunto bajo el ttulo de eximentes, y fue recin en el siglo pasado
que estos conceptos se aclaran y que se diferencian correctamente.

4.3.

NATURALEZA JURDICA.

El derecho penal fundamentalmente se compone de prohibiciones, pero tambin de

reglas permisivas que, precisamente autorizan a desplegar u hecho que, en
principio est claramente prohibido.
La tipicidad es considerada como indicio de antijuridicidad, tal sospecha queda
cancelada por la presencia de una causa excluyente de antijuridicidad, a lo que se
le denomina causa de justificacin.
Toda causa de justificacin tiene la virtud de exceptuar cualquier posibilidad de
aplicar consecuencias jurdicas de ndole penal; as mismo en los campos civil,
administrativo, etc.
En suma no basta que el hecho sea penalmente tpico para que sea delictivo, pues
hay casos en que el hecho sin dejar de ser tpico no es antijurdico, vale decir , la
ley no solamente no lo prohibe, sino que lo permite y ordena. Esta situacin es la
que se denomina de justificacin.

4.4. FUNDAMENTO Y SISTEMTICA DE LAS CAUSASDE JUSTIFICACIN

En la bsqueda del fundamento de las causas de justificacin han aparecido dos

teoras:

A) Teoras Monistas de la justificacin.- Esta teora tiende a utilizar criterios

generales para todas las causas de justificacin reduciendo la fundamentacin a un
principio nico, que segn el autor es el del empleo adecuado para el fin justo

(Graf zu Dohna), o el de la ponderacin de bienes (P.Noll); o el respeto de la

pretensin prevalente a un bien en la situacin concreta (Schmidhauser); o la
regulacin socialmente conveniente de los intereses o contraintereses.
Estos conceptos generales no permiten una clara distincin entre causas de
justificacin por lo que han sido abandonados.

B) Teoras Pluralistas de la justificacin.- Seala que cada causa de justificacin

tiene su propia fundamentacin

Pretenden un equilibrio entre el criterio del inters preponderante con el de la

ausencia de intereses, o el principio del Derecho preponderante con el de la
ausencia de lo injusto.

El orden jurdico privilegia a ciertos bienes jurdicos sobre otros, preponderan

entonces unos intereses independientemente del valor del bien afectado, por
estarse en supuesto de defensa legtima o cumplimiento del deber.

Jescheck propone, que con ocasin de intervenir una contranorma debe eliminarse
tanto lo ilcito de la accin como lo lcito del resultado.

a.

JAKOBS, sugiere tres principios conexos con las teoras pluralistas:

Principio

de

la

Responsabilidad:

Llamado

tambin

principio

del

ocasionamiento por parte de la vctima de la intervencin.

Conforme

este principio es la vctima la que debe asumir los costes de su

intervencin. Por ejemplo: Legtima defensa quien ha puesto en marcha

culpablemente un curso daoso debe soportar los costes de su eliminacin.

b. Principio de la definicin de intereses por parte de la propia vctima de la

intervencin: Estamos ante el supuesto de que la vctima de la intervencin
justificante, acept las consecuencias y administr sus intereses.

c. Principio de Solidaridad: Se recurre a la vctima de la intervencin justificante

en inters de otras personas, es decir, de la generalidad. Por ejemplo, el caso del
ejercicio del cargo, en que se interviene por la sola sospecha.

4.5. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN

La ausencia de antijuricidad tiene importantes consecuencias:

Contra una conducta justificada, no cabe legtima defensa.

Cuando el autor acta justificado no se admite la sancin de otros sujetos
como partcipes, como consecuencia del principio de accesoriedad limitada.
Pero s es sancionable la autora mediata de quien utiliza como intermediario
a otra persona que acta justificada.

Verificada la causa de justificacin carece de objeto el juicio de culpabilidad,

cuando se comprueba la existencia de una causal de justificacin, el
juzgador est exento de verificar la culpabilidad del agente, ya que sta slo
debe probarse luego de comprobada la antijuricidad de la conducta.

No es posible aplicar una medida de seguridad u otra sancin a una

conducta justificada, pues tal hecho es lcito en cualquier parte del orden
jurdico.

El beneficio de una causa de justificacin se hace extensivo a los partcipes

en aplicacin del principio de accesoriedad limitada.

La conducta justificada excluye la responsabilidad civil, que es una

consecuencia del delito. Esto tiene validez para el Derecho Penal pero no es
necesariamente aplicable al Derecho Civil. Por ejemplo: si ell delito de dao
cometido est justificado por un estado de necesidad, la sentencia penal
absolver y no precisar ni pena ni reparacin civil, sin embargo, en un
proceso civil ser posible la indemnizacin del dao.

4.6. ELEMENTOS DE LA JUSTIFICACIN

Las causales de justificacin tienen aspectos objetivos y subjetivos.

a. Elementos Objetivos de la Justificacin: Una accin se justifica porque se

presenta objetivamente la situacin justificante.
Los elementos objetivos de la justificacin slo eliminan el desvalor de resultado
contenido en la realizacin del tipo objetivo o por lo menos lo compensan.
Pero para la justificacin de una accin no es suficiente, que el autor alcance un
resultado objetivamente lcito.
Estos elementos son tomados en cuenta por la Teora causalista.
b. Elementos Subjetivos de la Justificacin: Para justificar una accin se
requiere que el autor conozca la situacin justificante.
Es innecesario, para los efectos del estado subjetivo de justificacin, que los
mviles del actor sean valiosos, bastando con que sepa que acta autorizado
jurdicamente.

La concurrencia del elemento subjetivo de justificacin es un logro de la Teora

finalista, pues para la exclusin de la antijuricidad el causalismo slo tomaba en
cuenta los presupuestos objetivos.

El punto de vista que rene el criterio objetivo y subjetivo, es

el que mejor responde a una estructura de lo injusto que admite un desvalor del
resultado junto con un desvalor de la accin. En el caso de las justificaciones debe
exigirse la exclusin de ambos.
Y puntualizaremos que el desvalor de accin slo desaparece si la voluntad del
autor abarca tambin el momento de la situacin que convierte al comportamiento
en objetivamente adecuado a derecho, y por tanto en consonancia con el orden
jurdico

Es decir, para justificar una conducta tpica no es suficiente que se presente

objetivamente la situacin justificante se requiere adems, que el autor conozca
esa situacin justificante y quiz una voluntad especfica por lo menos, en
conductas dolosas.

Ejemplo: para comprobar una legtima defensa no slo basta probar que se
defendi objetivamente, sino que adems saba que estaba repeliendo una
agresin ilegtima y actu con la voluntad de defenderse; es decir el actor debe
estar siendo vctima del ataque y al propio tiempo sabe que se est defendiendo.

Para la justificacin de una accin no es suficiente, por tanto, que el autor alcance
un resultado objetivamente lcito, sino que es preciso, adems, que haya actuado
acogiendo en su voluntad la consecucin de ese resultado.

4.7. CLASIFICACIN: CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN PARTICULAR

En teora las causas de justificacin son indeterminables. La doctrina, la ley y la

jurisprudencia dominante reconocen expresamente la legtima defensa, estado de
necesidad justificante y el consentimiento. Hay otros sin embargo.

Las causas especficas de justificacin en la doctrina y la ley peruana son:

a. La legtima defensa. (Art. 20 inc. 3)

b. Estado de necesidad justificante (Art. 20 inc. 4).
c. Obrar por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un Derecho, oficio o cargo (Art. 20 inc. 8).
d. Obediencia debida (Art. 20 inc. 9).
e. El consentimiento (Art. 20 inc. 10).

A. LEGITIMA DEFENSA

Concepto.- La legtima defensa es repulsa o impedimento de la agresin ilegtima,

actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor o tercera
persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la
racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla.

Puede entenderse como la defensa necesaria ante una agresin ilegtima no

provocada suficientemente.

La legtima defensa est tipificada en el Art. 20 inciso 3 del Cdigo Penal que
dice : Est exento de responsabilidad penal :
3. El que obre en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que
concurran las circunstancias siguientes :

a) Agresin ilegtima.
b) Necesidad racional del medio empleados para impedirla o repelerla; y,
c) Falta de provocacin suficiente de quin hace la defensa.

Historia.- Es muy conocida la frase de Gub, copiada y vuelta a copiar por tantos
escritores de tratados y monografas, de que la legtima defensa no tiene historia.
Con eso no trataba de decir que era una eximemente nacida, sino todo lo contrario.
En las pocas ms remotas se ha considerado la defensa prorrida no solo como un
hecho impune, sino como una acto lcito. Fue el cristianismo, con su no resistencia
al mal con la violencia (recurdese la mejilla de Jess ofrecida para un nuevo
golpe), quin puso en entredicho su calidad de desecho, que estaba proclamado
como la ley natural, no civil.

En el Derecho Romano.-Las XII tablas desenvolvieron ya el concepto de

legtima defensa contra el ladrn nocturno en primer trmino, que se produce en
el Digesto. Cicern proclam la naturaleza del derecho natural que se traduce
en legtima defensa.

Se admita la legtima defensa no solo para salvaguardar la vida y la

integridad corporal, sino quiz tambin para la proteccin del pudor y la de
los bienes cuando el ataque contra ellos se acompaase de peligro para la
persona.

Ms en estos problemas si se pueden hacer muy tajantes

afirmaciones.

En el Derecho Germnico y Cannico.- No tuvo el derecho germnico

verdadera y exacta nocin de la legtima defensa, lo que supone que se negar
al atacado la facultad de defenderse, incluso dando muerte al agresor.

El Derecho Cannico, trasunto de las ideas del cristianismo no fue favorable a

la defensa privada, admitiendo la defensa necesaria contra la agresin injusta
y actual.

En la Edad Media y Derecho Comn.- Durante la edad media viviese con

derecho elaborado a base de elementos germnicos y cannicos. Despus de
la recepcin imperan en la recepcin las fuentes romanas, para volver luego, y
sobre en parte del siglo XVIII, hasta la revolucin francesa, a regularse
restrictivamente la legtima defensa.

Fundamento y Naturaleza .- Dos son las bases de esta idea fundamental :

principio de proteccin y principio de mantenimiento del orden jurdico (defensa
del derecho).

El primero es el aspecto individual y el segundo el supra-

individual (jurdico-social) de la legtima defensa. Lo que significa que el sujeto

que se defiende de una agresin ilegtima no solo est protegiendo sus bienes
jurdicos sino adems esta impidiendo se afecte al ordenamiento jurdico.

El fundamento esencial de la legtima defensa es el siguiente : El derecho no

est en situacin de soportar (o ceder) ante lo injusto.

Aunque Jimnez de Asua dice que no debe asignarse a la legtima defensa un

fundamento especfico, sino el que tiene toda la causa de justificacin que, se
basa en el imperio del inters preponderante.

En este caso el inters

preponderantes es el legtimo del agredido, que ha de imperar sobre el

ilegtimo

del

agresor,

cuando

aquel

se

defiende

necesaria

proporcionalmente.

Teoras sobre su Naturaleza Jurdica: Los filsofos primero y luego los

penalistas despus, han formulado diversas teoras para fundamentar la
defensa privada que afectan a su naturaleza.

Jimnez de Asua la clasifica en :

a) Doctrinas que estiman la legtima defensa como una excusa, como mera
causa de impunidad a pesar de su injusticia, o como motivo de
inimputabilidad.
b) Teora intermedia de la mera colisin de intereses que puede ser de mera
inculpabilidad sino seala proporcin en la defensa en orden a los bines que
se tutelan y que desemboca en la correcta tesis de justificacin cuando se
basa en la defensa del inters preponderante al resolver la colisin de
intereses.
c) El tercer grupo se basa en la consideracin de la legtima defensa como una
causa justificante.
d) Por ltimo, los positivistas italianos han tratado de poner de relieve el
aspecto subjetivo y han engendrado notable confusin en esta causa
eximente.

Requisitos de la Legtima Defensa : Conforme la definicin doctrinaria de

la legtima defensa y de acuerdo a las circunstancias concurrentes que exige
el inciso 3 del Art. 20 del Cdigo Penal los requisitos son :

1. Agresin Ilegtima.- Agresin de manera muy general dice

Manzini es la lesin jurdica y Jimnez de Asua lo califica
como Acto con que el agente tiende a poner en peligro o a
lesionar un inters jurdicamente tutelado.

Lo antijurdico es objetivo y en esa naturaleza de lo injusto

hallamos la primera piedra del derecho penal liberal.

En

consecuencia se proclama la naturaleza objetiva de la legtima

defensa, entonces se precisa voluntad de ataque para que se

constituya la agresin ilegtima, primer elemento de la defensa
legtima.

Por lo tanto la agresin ilegtima es la conducta humana de

acometimiento fsico o psicolgico que una persona, sin derecho alguno,
hace sobre o contra otra persona, sus bienes o sus derechos.

Caractersticas :

Agresin es Conducta Humana : Si no existe conducta human, no

es posible calificar una agresin. As, no se admite la legtima defensa
contra animales o cosas.

As, no existe agresin ilegtima y por ende no hay legtima defensa,

en los supuestos de la ausencia de conducta. Por ejemplo quien
ataca a otro bajo los efectos de la fuerza fsica irresistible, acto reflejo,
inconciencia.

La agresin no es solo una obra activa (comisin) sino que tambin

puede admitirse por comisin impropia. Por ejemplo el medico, quin
en la carretera encuentra un herido y omite prestarle auxilio inmediato,
puede ser obligado a que preste auxilio.

La agresin tambin puede ser una omisin impropia. Por ejemplo el

sujeto que intencionalmente omite llamar o detener a su perro bravo
que ataca.

Actualidad de la Agresin.- La agresin debe ser inminente o actual

dado que solo en esa hiptesis se puede evitar la agresin.

La agresin actual (repeler) mientras se est desarrollando. Este el

nico momento en que se puede repeler. La agresin seguir siendo
actual hasta que no se produzca la consumacin. Si la agresin ha
terminado no cabe defensa alguna, puesto que estaramos ante un
supuesto de venganza. Por ejemplo sujeto que luego de haber sido
herido, dispara a su agresor a la espalda cuando hua.

La agresin

puede ser inminente (impedir) ; con ello se hace

referencia a la decisin irrevocable del agresor de dar comienzo a la

agresin. Entonces se puede concluir que no es necesario que haya
tentativa, pues basta indicios suficientemente claros de la proximidad
de la agresin y que una mayor espera implicara, para quin se
defiende, perjudicar considerablemente sus posibilidades de defensa.

Los criterios de riesgos permitido y adecuacin social sern los

empleados para apreciar las circunstancias de un ataque actual o
inminente y siempre desde una perspectiva ex - ante.

Ilegitimidad de la Agresin.- La agresin ilegtima es agresin

antijurdica. El carcter antijurdico de la agresin tiene que valorarse
en relacin a todo el ordenamiento jurdico.

Para que se de la ilegitimidad del ataque o agresin, este debe

proceder de un humano consciente, que acta voluntariamente,
dolosa o culposamente por haber infringido el deber de cuidado.

Entonces se precisa voluntad de ataque aunque no se exija como fin.

Por eso decimos voluntad de atacar y no nimo.

En este aspecto, cualquier bien jurdico puede ser agredido, por lo

que no es necesario que la agresin sea tpica, es decir que
constituya un delito.

Si bien es cierto que la agresin es

generalmente un delito, eso no significa que necesariamente lo sea.

Realidad de la Agresin.- Para la legtima defensa, la agresin

debe ser real y no imaginaria. Si la agresin es imaginada defensa
putativa. Por ejemplo el polica que en sus horas libres trabaja es su
vehculo como taxista y en altas hora de la noche en un barrio
marginas son requeridos sus servicios por un sujeto quin pretende
subir al vehculo a pesar de no existir acuerdo sobre el precio. El
taxista imagina ser atacad, extrae su arma de fuego y le origina
lesiones. Luego se determina que la victima tambin era policita y
que solo pretenda llegar pronto a su puesto de trabajo.

2. Necesidad de Defensa (Necesidad Nacional del Medio

Empleado

para

impedir

la

Agresin

Ilegtima

Repelerla).-

Defensa es la repulsa o impedimento de la agresin es decir

conductas dirigidas a rechazar la agresin.

Solo los bienes jurdicos del agresor pueden ser afectados por la
defensa, siempre que le sirvan para la agresin. Cualquier bien jurdico
puede ser afectado por la defensa.

Diferente es la situacin si el agresor utiliza a una tercera persona o a sus

bienes jurdicos. En los casos de utilizacin de la persona de un tercero,
se distinguen 2 situaciones :

Si emplea fuerza fsica irresistible sobre el tercero que agreda a otro,

el que se defiende acta en estado de necesidad exculpante.

Si se utiliza coaccin sobre un tercero para que agreda a otro, el que

se defiende actuar en legtima defensa, pues el tercero realiza un
acto voluntario.

Adems este requisito comparte supuestos :

La necesidad de la defensa, que implica contemporaneidad de la

agresin. Est necesidad ser racional desde una perspectiva ex
ante, no ex port.

La proporcionalidad, tanto en especie como en medida de los medios

empleados para repeler la agresin; es decir que ella surge de las
situaciones antes que de los instrumentos, pues las respectivas
condiciones personales de atacante y atacado determina la
proporcionalidad.

3. Falta

de Provocacin

Suficiente

Descartada

la provocacin

insignificante o inadecuada, es exigencia de la doctrina y la ley que el

agredido injustamente no haya estimulado en medida suficientes
(adecuade) al agresor provocndolo, pues en ese caso no lo ampara la
legtima defensa, aunque pueda recurrir a la causa de exculpacin.

El sujeto que se defiende no debe haber provocado la lesin.

La provocacin es una accin u omisin anterior a la agresin. No es

necesario que la accin este dirigida a desencadenar la agresin.

La provocacin es suficiente cuando hace posible una agresin sin que a

esto

puedan

tomarse

en

cuanta

las

caractersticas

personales

antisociales del agresor.

B. El estado de necesidad justificante

Concepto.-

El Estado de necesidad des un estado de peligro actual para

legtimos intereses que nicamente pueden conjurarse mediante la lesin de

los intereses legtimos de otra persona.
El estado de necesidad lo norma el inc.4 del Art. 20 del C.P. y por el se
exime

de responsabilidades a quien ante un peligro actual e insuperable

de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien
jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de s o de otro.
Encontramos pues en este artculo que la regla delimita la nocin
llamado estado de necesidad al establecer la idea

del

del peligro actual e

insuperable y, asimismo, la regla seala la finalidad que ha de orientarse :

conjurar dicho peligro para evitar un mal propio o ajeno. Entonces, el Estado de
Necesidad como una situacin de conflicto entre distintos males que slo puede
evitarse lesionando un bien jurdico ajeno, es decir, ocasionando una infraccin
tpica.
La situacin de la que surge el estado de necesidad es , como se dijo, de
peligro actual e insuperable de otro modo, para bienes de mas valor que la
de los que se sacrifican para renovar o superar el peligro

, salvndolos o

intentando su salvacin.
El estado de necesidad justificante parte

de la colisin de bienes jurdicos de

distinto valor ; el estado de necesidad exculpante surge cuando los bienes jurdicos
en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el primero la ley aprueba el
sacrificio del bien de menor valor, en el segundo se dice, la ley no puede inclinarse

por ninguno de los bienes que son de igual valor, pero por razones preventivas
(falta de necesidad de la pena) disculpa a quien acta en dicha situacin.

Requisitos:

a) Inters preponderante: Que el mal causado sea menor que el que se

quiere evitar. Este requisito conlleva la necesidad de desplegar una
ponderacin entre los males en colisin. El significado de males el
cumplimiento de una infraccin penal: poner en peligro o lesionar un bien
jurdico. As, el que rompe una valiosa puerta para salvar a un menor que
amenaza morir en el incendio.

El criterio de ponderacin deber ser desde luego amplio, pues el uso de

reglas estrictas no conduce a nada dada la heterogeneidad posible de los
bienes en conflicto, sino la intensidad

y significacin del peligro que

fundamente la necesidad de una parte, y del ataque con el que se intenta

conjurarlo, de otra.

EI estado de necesidad justificante, ms all, de la redaccin del inc.4 del

Art.20 del C.P., no se admite para bienes de igual valor y menos para el
supuesto de la tabula uniux capax a que alude Hecatn, en la tabla de
salvacin de Carneades, pues la vida siendo un bien en s mismo, si sacrifica
para salvar otra, da lugar a causa de exculpacin.

b) La accin justificada: La accin ha de ser objetivamente inidnea para

salvar el bien mayor. Si el acto justificante necesario no le basta la voluntad
manifestada,

se

requiere

adems

la

potencialidad

objetiva

del

comportamiento para acabar con el conflicto y desde luego dar el

prevalecimiento del bien preponderante. Este el sentido del inc. 4, b), del Art.

20 cuando menciona que el medio a emplearse sea adecuado para vencer el

peligro.

c) Ausencia de obligacin de sacrificio: Que el sacrificado no est obligado

a sacrificarse: Cuando el necesitado por causa de su oficio o cargo tiene la
obligacin de sacrificarse no se admitira, en general, el estado de necesidad
justificante. Es el caso del mdico en una epidemia, el soldado, el bombero,
salvavidas, etc.
Gimbernat considera que este requisito supone una quiebra al principio de
ponderacin de bienes. No se puede dejar de lado el preponderante inters
social que obliga al mdico o al bombero a sacrificarse.
Creemos que si debemos salvar la vida del bombero atrapado,
sacrificando ciertas piezas de gran valor histrico amenazados por el
incendio voraz, salvar al bombero confirma un estado de necesidad
justificante.
Los lmites objetivos de la exigencia varan no slo segn la profesin sino
segn las circunstancias.

d) La situacin de necesidad: Para que se colme el estado de necesidad se

precisa la deteccin de un conflicto entre bienes e intereses dentro del
concomitante de circunstancias que permitan inferir que la salvacin de un
bien est a merced del sacrificio de otro inters.
En este punto la idea de necesidad se apoya en que no haya otro
modo de superar el peligro actual amenazante. Negar la naturaleza
del acto justificante por existir otros medios

menos lesivos, no

implica negar de plano la exclusin de responsabilidad criminal.

e) Elementos subjetivos: el estado de necesidad justificante requiere

de un referente psquico. El contenido anmico se compone de
ingredientes que emergen de la misma regla:
- Actual e impulsando por un estado de necesidad, dicho en otras
palabras, conciencia de percepcin de un tal estado y obrar merced
de su exigencia.
-

Una orientacin final con el objeto de lograr evitar el peligro para s o para
otro.

f) Ausencia de provocacin: La situacin de necesidad no debe haber sido

provocada intencionalmente por el autor. Sin embrago, no s suficiente que se
haya perpetrado intencionalmente en el incendio, dando lugar al estado de
necesidad, sino que es preciso que sea la situacin misma de necesidad la que
haya provocado intencionalmente el incendio, dando lugar al estado de
necesidad.
Que la situacin de necesidad no haya sido intencionalmente provocada: como
regla el que provoca intencionalmente una situacin de necesidad no puede
ampararse despus en ese estado, por los mismos criterios que para la
provocacin en la legtima defensa.

Se

complica

el

asunto

imprudentemente conduce

en

el

clsico

ejemplo

automovilista

que

velocidad (provocacin intencionada de riesgo),

y llega al trance de tener que evitar chocar frontalmente con un camin

estacionado, pudiendo morir, y atropella al ciclista por evitar el choque. En
esta hiptesis, no habr estado de necesidad justificante aunque s
disculpante. Si este ejemplo la alternativa del conductor imprudente es la de
sacrificar propiedad ajena s lo ampara, aunque discutible por ser el
protagonista el provocador.

C. Miedo insuperable

Fundamentacin jurdica:
El miedo insuperable es una concrecin legal (Art. 20 inc.7 del CP) del
principio de no exigibilidad en el mbito de la ausencia de culpabilidad.
Esta exencin de culpabilidad se confunde con la grave alteracin de la
conciencia y como causa de inimputabilidad establecida en el Art. 20 inc.1
del CP.
En puridad, el miedo puede provenir de un peligro objetivamente real,
aunque tambin por la visualizacin de un peligro no existente pero que el
sujeto lo percibe como tal. El autor deber obrar impulsado por miedo
insuperable de un mal igual o mayor.
El miedo no est subordinado a los efectos psquicos que causa. Ms bien la
improcedencia de exigibilidad es a la persona que ante determinadas
amenazas acta ocasionando un mal tpico y antijurdico.

Requisitos:

1. El miedo que alude la norma es un estado psicolgico de ndole

individual y que se produce a consecuencia de estmulos por causas
no patolgicas. El miedo puede ser causado por estmulos externos al
que lo padece y, adems, reales ( base objetiva y externa del miedo).
2. Insuperable, es decir, difcil de resistir a la medida del hombre medio
como referencia y para apreciar la entidad del medio. ES el hombre
medio la llave para determinar si el sujeto realmente poda superar el
miedo. La timidez y la sensibilidad medrosa, debe examinarse en el
campo de la inculpabilidad. Lo que se resaltar entonces , es que el
miedo haya influido completamente en la voluntad del autor. El miedo

tiene que haber paralizado totalmente las facultades del autor y,

asimismo, paralizado totalmente las facultades psquicas del sujeto,
de no ser as habra una eximente incompleta.
3. De un mal igual o mayor, o sea, que el estmulo que causa el miedo
insuperable, adems de real ofrezca una amenaza de un mal igual o
mayor al que el autor ocasiona bajo amparo del miedo.

Esta interpretacin conduce a distinguir la intensidad del estmulo

provocador del miedo, ms an, la connotacin de la intensidad debe
seguirse al curso del origen del miedo, dado que significativamente
solamente males iguales y superiores pueden suscitar el estado de miedo
insuperable.

D. Obrar por disposicin de la ley, en cumplimiento de

un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo

Como no podra ser de otra manera, es unnime el criterio de considerar justo todo
comportamiento que ordene el Derecho aun cuando consista en realizar el tipo. Ej.
El Juez que ordena detencin; el polica que impide la fuga o hace la captura, etc.
Ha hecho bien entonces el legislador peruano en regular esta causa de justificacin
en el inc.8 del Art.20 del CP. y las modalidades que prev son tres:

1 . Obrar por disposicin de la ley.

2. Ejercicio legtimo de un Derecho.
3. Ejercicio de un oficio o cargo.

1 . Obrar por disposicin de la ley. La ley es de cumplimiento obligatorio para su

destinatario y desde ese momento surge para l un deber jurdico, que de significar
la realizacin de un tipo, esa realizacin deviene en lcita.
Es fundamento de esta causa de

justificacin el principio del inters

preponderante, lo que como criterio resulta insuficiente para el supuesto de

conflicto de dos deberes iguales en que la conducta se lcita, si el sujeto cumple
con cualquiera de ellos.
El caso frecuente de obrar por mandato de la ley es el de prestar testimonio,
aunque pudiera infamar un tercero. No es constitutivo de delito adems, por faltar el
animus.
De cualquier manera nos parece discutible esta causa de justificacin pues, las
ms de las veces, el cumplimiento de un deber no realiza tipo penal alguno por falta
del elemento objetivo o el subjetivo. Los excesos adems, no pueden en caso
alguno organizarse como una de causa de justificacin (violencia del funcionario) y
devienen en antijurdico atacar los derechos humanos y el orden jurdico liberal
democrtico de Derecho.
En un estado liberal y democrtico de Derecho puede admitirse actos pro magisratu
excesivos, esto es, los actos realizados con la pretensin de auxiliar a la
administracin de justicia traspasando los lmites que sugiere la finalidad
perseguida.

2. Ejercicio legtimo de un derecho. Es pleonstica la expresin pues el ejercicio

de un derecho es legtimo por definicin y se comprende dentro de ella la totalidad
de derechos civiles y constitucionales.
Se refiere el punto a la situacin de quien obra secundum us. El padre que ejerce
el derecho de correccin paterno filial o el "derecho de correccin militar o el uso
de la fuerza pblica competente para restablecer el orden aun usando armas de
fuego que la situacin sugiere, aunque siempre dentro del marco constitucional.
El elemento subjetivo de quien acta ejerciendo un derecho debe ser precisamente
ese -nimo o voluntad de cumplir un deber-. El exceso no da lugar a causa de
justificacin.

El derecho de retencin se comprende como causa de justificacin.

3. Ejercicio de un oficio o cargo. El ejercer un oficio o profesin, cuando se tiene

el ttulo, faculta a su titular ejecutar las tareas correspondientes a dicho oficio o
profesin.
El abogado, mdico, periodista o ingeniero, con ocasin de ejercer sus profesiones,
pueden afectar bienes realizando objetivamente los tipos penales destinados a
tutelarlos. Si bien el tipo no se realiza a cabalidad por faltar el elemento subjetivo, el
suyo un caso justificado a condicin que: a) la profesin u oficio sean lcitos; b) que
la actuacin no rebase lex artis y c) que el propsito de la intervencin refiera a uno
de su profesin u oficio.
As las cosas, el mdico deber orientar su quehacer a curar, el abogado a
coordinar con la norma, etc. Cuando el mdico cura puede lesionar a la vctima;
cuando el abogado alega podra afectar el buen nombre de la parte contraria. Aqu
aparte

del

criterio

objetivo

de

imputacin

-disminucin

del

riesgo-,

el

comportamiento est justificado, sin perjuicio de lo que establece la Ley Orgnica

del Poder Judicial.
Respecto del periodismo, baste decir que el derecho. de informacin est
expresamente garantizado el Art. 1 9 de la Declaracin Universal de los Derechos
humanos desde el 10 de diciembre de 1948, que lo aprob la Asamblea General de
las Naciones Unidas.

El ejercicio del cargo est referido al cargo pblico o ciertos cargos privados que
emergen de reconocimiento oficial (capitn de buque mercante privado). El cargo
pblico apareja actuar de determinada forma -detencin, entrada y registro
domiciliario- que implica el uso de la fuerza. La polica, jueces, fiscales, funcionarios
de prisiones, as como sus subordinados estn facultados a adoptar medidas
coercitivas y lesivas de bienes jurdicos ajenos, pero con arreglo a ley y sin
excesos, lo mismo que en estado de competencia funcional y con el mvil
correspondiente al ejercicio del cargo.

Obediencia debida justificante

Conocida tambin como obediencia jerrquica, la obediencia debida est prevista

como eximente de responsabilidad, en el inciso 9 del Art.20 del Cdigo penal, para
la hiptesis de quien obra por orden obligatoria de autoridad competente expedida
en el ejercicio de sus funciones.
Se trata, como vemos, de una ntida causa de justificacin. En efecto, en cuanto a
su naturaleza jurdica, el hecho que la previsin lo sea para el que est obligado a
obedecer ya nos estara informando que antes que una causa de inculpabilidad lo
sera de justificacin tanto ms que la sola redaccin elegida por el legislador
peruano -el que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el
ejercicio de sus funciones- es suficientemente elocuente al respecto.
La configuracin de la eximente nos obliga a admitir que la orden impartida es
legtima (por ello es obligatoria y la autoridad adems de competente para
expedirla, lo hizo en el ejercicio de sus atribuciones). Sin embargo de lo que
precede, el hecho que el engaste de esta previsin aluda a una eximente de
responsabilidad, nos lleva a pensar que existen rdenes obligatorias antijurdicas ,
lo que da lugar a una contradiccin, a saber: que la orden es obligatoria es decir
generadora de una obediencia debida y al propio tiempo, es delictiva en tanto
contraria al orden jurdico.
Tal como ha redactado el legislador peruano la eximente, sta estara para el que
acta en cumplimiento de un deber jurdicamente fundado de obedecer a otra
persona, lo que relieva su carcter justificante, y elimina toda posible valoracin por
parte de jueces y tribunales para la eventualidad que la eximente en algn caso,
opere como exculpante.
El asunto se complica tratndose de rdenes antijurdico obligatorias pues su ndole
se orienta a realizar un tipo penal cumplindose, adems, con todos los caracteres
integran del delito.
Nuestra ley a tenor de su texto, no admite como eximente el cumplimiento de
rdenes antijurdicas obligatorias, lo que reafirma su carcter de causa justificante.

De manera distinta piensa Pea Cabrera quien adhiere la tesis segn la cual la
obediencia debida es una causa inculpabilidad, dado que en esta direccin se
garantiza mejor el principio de legalidad y la admisin de la legtima defensa y la
responsabilidad penal de los partcipes a nivel del subordinado.

D. El consentimiento

El Art.20 inc. 10 del Cdigo penal, exime de responsabilidad penal quien acta
con el consentimiento vlido del titular del bien jurdico de libre disposicin.
Se corresponde la tesis con la del Estado liberal y democrtico de Derecho que
defendemos.

El problema del consentimiento es un punto nuclear dentro de la teora del delito,

por la caracterstica de pretender poner lmite al ius puniendi del Estado. Un estado
democrtico de Derecho se destaca por la existencia de ciertos limites al ius
puniendi, recurriendo a la determinacin de lmites de la relevancia de la voluntad
del titular, y tambin a la concepcin del bien jurdico que se tenga.

El consentimiento como causa de justificacin es antiguo. La celebre sentencia

nulla iniuria est quae in volenten fiat, significaba que el consentimiento como tenia
la virtud de hacer lcito la disposicin que cada ciudadano haga de su propio mbito
individual.

Naturaleza jurdica:

Es propuesta en la doctrina comn que quien consiente

renuncia a la proteccin penal o ausencia de inters lo que supone implcitamente

que la lesin se agota en la sola corporeidad de dicho bien jurdico sin tomar en
cuenta para nada el entorno de relaciones.

Un criterio interesante es el de la ponderacin de bienes de modo que el valor de

la libertad de disposicin del individuo sobre sus bienes jurdicos, debe ser en
ciertas circunstancias, suficientemente grande como para doblegar el disvalor del
hecho cometido con consentimiento.

Requisitos:

a. Capacidad natural de discernimiento, que permita al otorgante entender el

alcance del mismo. En, algunos delitos, el requisito de la edad es
fundamental para validar el consentimiento. Tal caso de la violacin de
menores a que se contrae el Art. 173 del C.P (no vale el consentimiento de la
menor de 14 aos de edad9 o Art.176 que pune el atentado contra el pudor
de menores de 14 aos de edad.
b. Exteriorizacin del consentimiento por cualquier medio.
c. El consentimiento debe ser previo.
d. No se exige que el agente conozca el consentimiento.
e. La coaccin excluye el consentimiento. No as el error o el engao salvo que
afecten la calidad y cantidad de la injerencia consentida.

Consentimiento presunto: Estando el titular ausente o inconsciente no puede

prestar su consentimiento, pero un tercero acta en la seguridad que de estar el
afectado en condiciones lo hara. Por ejemplo el mdico que interviene a un
paciente inconsciente.

4.8. ERROR DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN:

La justificacin de una accin slo se da, por, tanto, si concurren tanto el
elemento subjetivo como el objetivo de la respectiva causa de justificacin.
La

falta

de cualquiera de estos elementos determina que el acto

permanezca antijurdico. DE aqu pueden darse dos opciones:

a. El error puede recaer sobre alguno de los aspectos objetivos que

seala el cdigo penal y no sobre el aspecto subjetivo, en otras palabras,
el sujeto acta convencido de que lo hace lcitamente cuando en realidad
no es as, ya que, falta alguno de los presupuestos objetivos de la causa
de justificacin. Por ejemplo: Juan le dispara a Victor porque cree que lo
iba a golpear con un palo, cuando en realidad, lo nico que hacia era
guardar la escoba. En este caso nos encontramos frente a un error de
prohibicin, el cual puede ser:

Invencible, cuando elimina la responsabilidad.

Vencible, atena la responsabilidad, la pena..

Puede darse tambin el caso de que partiendo de una causa de

justificacin, el sujeto se exceda, convirtiendo su accin en antijurdica,
por ejemplo: si una persona acta en legtima defensa y luego de haber
inutilizado a su atacante, lo mata. El sujeto slo es cubierto por la causa
de justificacin hasta el lmite permitido la inutilizacin- y responder por
el exceso que produzca de ah en adelante- la muerte-.
Como punto saltante debemos mencionar que, el artculo 21 del Cdigo
Penal trata las eximentes incompletas, estableciendo que: en los casos
del artculo 20. cuando no ocurra alguno de los requisitos necesarios para
hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podr disminuir
prudencialmente la pena hasta limites inferiores al mnimo legal, en
nuestro concepto, esto tiene los mismos efectos que un error de
prohibicin vencible, de acuerdo al artculo 14, segundo prrafo.
b. Puede darse el caso de que el sujeto cumpla con todos los requisitos
objetivos pero no, con el aspecto subjetivo, es decir no acta en defensa
de un bien jurdico propio o de tercero. Aqu, no nos encontraramos frente
a un error de prohibicin, ya que el sujeto est actuando con conciencia
de su ilicitud. Por ejemplo: si A y B son enemigos y, el primero ha decidido
matar al segundo, justo el mismo da que el segundo ha planeado la
muerte del primero; en el momento en que A entra a la oficina de su
vctima (teniendo todava el arma en un lugar no visible), B le dispara y lo

mata instantneamente. Luego, cuando registran a A le encuentran el

arma con el que planeaba matar

a B. En este caso, de acuerdo al

derecho penal moderno la pena a imponerse a B sera a nivel de tentativa.

Pero, definitivamente, B cometi un delito.