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Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Procesal, Comillas-ICADE
Abogado, Ura Menndez
EL CONVENIO ARBITRAL
Su eficacia obligatoria
Prlogo
JUAN FERNNDEZ-ARMESTO
CIVITAS
PATROCINA LA REVISIN
DEL LXICO JURDICO DEL
DICCIONARIO DE LA
REAL ACADEMIA
ESPAOLA
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SUMARIO
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ABREVIATURAS.................................................................................
13
AGRADECIMIENTOS........................................................................
15
PRLOGO ..........................................................................................
17
INTRODUCCIN ..............................................................................
1.
Objeto, mtodo y plan ..............................................................
2.
Precisiones terminolgicas .......................................................
21
21
26
PRIMERA PARTE
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA
CAPTULO I
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DEL CONVENIO
ARBITRAL
1.
Concepto ...................................................................................
2.
Naturaleza jurdica....................................................................
a) Contractual .........................................................................
b) No formal ...........................................................................
c) Separable ............................................................................
d) No sinalagmtico................................................................
Excursus: Los contratos procesales ...........................................
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SEGUNDA PARTE
EFECTO POSITIVO
CAPTULO II
EFICACIA OBLIGATORIA DEL CONVENIO ARBITRAL
1.
Eficacia obligatoria o meramente procesal? ..........................
81
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SUMARIO
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2.
3.
4.
5.
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102
CAPTULO III
CONTENIDO DE LA OBLIGACIN COMPROMISORIA
1.
Planteamiento del tema............................................................
2.
Los conceptos de carga procesal y material ............................
3.
La declinatoria como carga material .......................................
4.
La obligacin compromisoria como carga material del derecho de accin... .........................................................................
111
113
118
CAPTULO IV
LA OBLIGACIN COMPROMISORIA COMO PRECEPTO JURDICO
1.
La obligacin compromisoria como concreto modelo de conducta ..........................................................................................
2.
El inters de las partes en la obligacin compromisoria........
3.
Interpretacin del convenio arbitral .......................................
a) La bsqueda de la intencin de las partes .......................
b) El principio de interpretacin efectiva.............................
c) La buena fe como canon interpretativo ...........................
d) El contexto: los usos del comercio....................................
e) El canon de la totalidad: remisin ....................................
f) Hacia un especfico deber de lealtad en el cumplimiento
del convenio arbitral ..........................................................
CAPTULO IV
INDEMNIZACIN DE DAOS POR INCUMPLIMIENTO DEL
CONVENIO ARBITRAL
1.
El valor patrimonial del convenio arbitral ..............................
2.
Daos y perjuicios (I): las costas ..............................................
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SUMARIO
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3.
4.
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TERCERA PARTE
EFECTO NEGATIVO
CAPTULO VI
LA DECLINATORIA
1.
Fundamento obligacional del efecto negativo........................
2.
Tratamiento procesal del efecto negativo: antecedentes histricos ........................................................................................
3.
La declinatoria ..........................................................................
4.
Tribunal competente ................................................................
5.
Plazo...........................................................................................
6.
Sustanciacin.............................................................................
7.
Costas: remisin ........................................................................
8.
Efectos: remisin.......................................................................
9.
Recursos.....................................................................................
10. Efectos de la falta de alegacin del efecto negativo ...............
CAPTULO VII
ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL
1.
Planteamiento del tema............................................................
2.
Modelos de cognicin plena y limitada...................................
a) Modelo de cognicin plena...............................................
b) Modelo de cognicin limitada ..........................................
3.
La cuestin en la jurisprudencia espaola..............................
4.
Es posible aplicar otro sistema? ..............................................
a) El Convenio de Nueva York...............................................
b) La Ley Modelo de UNCITRAL..........................................
c) La Ley de Arbitraje.............................................................
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SUMARIO
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a) Art. 11.1........................................................................
b) Art. 15.5........................................................................
c) Art. 7.............................................................................
d) El Convenio de Ginebra ....................................................
e) Interpretacin que se propone .........................................
Efectos de la revisin judicial de la validez del convenio .......
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232
CONCLUSIONES...............................................................................
235
BIBLIOGRAFA ..................................................................................
239
5.
PRLOGO
18
PRLOGO
el ejercicio de la abogaca con la labor universitaria. Ejerce en el mismo despacho en el que yo aprend la profesin, y es profesor en la
misma Universidad en la que me form y en la que, durante treinta
aos, he enseado e investigado. La simbiosis de ejercicio y Universidad ha sido una tradicin del mundo jurdico espaol, y una tradicin fructfera. Un jurista que no ejerce es como un cirujano que
no opera, como un arquitecto que no construye o como un ingeniero que no disea, un terico que investiga lo que no importa y
que ensea lo que no interesa.
Nada de eso se puede decir con respecto al Dr. DE BENITO: es un
abogado brillante y un universitario profundo, que ensea lo que
los alumnos demandan e investiga las cuestiones que preocupan.
Buena prueba de ello es la presente obra. Su tesis doctoral
introduce nuevas interpretaciones, presenta enfoques alternativos,
soluciona dudas que no haban sido adecuadamente resueltas; en
una palabra, enriquece de verdad el acervo jurdico espaol. Huye
por lo tanto de ese modelo de tesis de largas y tediosas disquisiciones, en las que se recalientan caldos ya condimentados por otros
cocineros y se esconde, tras un aparato deslumbrante de citas, un
vaco de anlisis, una ausencia de aportacin, el ms mnimo avance de la ciencia.
3. Dnde estn las principales aportaciones del Dr. DE BENIA mi modo de ver, en el anlisis de los efectos positivo y negativo del convenio arbitral.
TO?
PRLOGO
19
De esta forma, una parte que pretenda hacer descarrilar el procedimiento arbitral con actuaciones irregulares, bien ante la justicia o
ante los propios rbitros, se har contractualmente responsable frente a la parte in bonis por incumplimiento del convenio arbitral.
El autor tambin analiza con profundidad el efecto negativo
del convenio arbitral, y los posibles conflictos entre la autocompetencia de los rbitros para fijar su jurisdiccin y la potestad del juez
para aceptar o rechazar la declinatoria de arbitraje. En este punto
nuestra Ley de Arbitraje presenta una laguna, pues enumera ambos
principios, pero no ofrece una norma de solucin de conflictos. Para
resolver esta tensin, el Dr. DE BENITO opta, correctamente en mi
opinin, por sostener que en nuestro ordenamiento el juez, al fallar
sobre la declinatoria, queda sujeto a un rgimen de cognicin limitada o prima facie sobre la validez del convenio arbitral, correspondiendo la decisin en cuanto al fondo al propio rbitro, en ejercicio
de su facultad de autocompetencia.
4. Un prlogo no puede ni debe reproducir la obra que introduce. El lector encontrar que la monografa del Dr. DE BENITO es de
grata y fcil lectura, y que enriquece el status qustionis con su cuidado anlisis de la jurisprudencia y de la doctrina, tanto espaolas
como anglosajonas, alemanas, francesas e italianas; anlisis comparado al que han contribuido sin duda las diversas estancias de investigacin del autor en Yale Law School y el Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht. La obra que el lector tiene
en sus manos llena una laguna importante en nuestros estudios de
Derecho del arbitraje y sienta criterios slidos para resolver un buen
nmero de qustiones vexat que surgen constantemente en nuestra
prctica arbitral y judicial. Con ella, el Dr. DE BENITO sella su incorporacin por derecho propio a la pujante comunidad arbitral espaola e internacional. En ella le auguro una esplndida carrera.
Juan FERNNDEZ-ARMESTO
CAPTULO VII
ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL
SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL
1.
(652) VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit., pg. 331. Como
decamos, en ingls se usa competence/competence en francs comptence de la
comptence y en alemn Kompetenzprfung durch das Schiedsgericht. Emplear la
expresin Kompetenz-Kompetenz resulta inadecuado, pues en Derecho alemn
Kompetenz-Kompetenz no tiene el mismo significado que se le suele dar en el
Derecho arbitral comparado, sino que se refiere a la regla segn la cual los rbitros pueden decidir sobre su propia jurisdiccin con carcter firme, exclusivo y excluyente, no susceptible de revisin judicial (vid. SCHWAB, K. H., WALTER, G., op. cit., pgs.
48 y ss.); con ese sentido, carece ya de vigencia en Alemania ( 1040.3 y 1062.1
y 2 ZPO). El equvoco es an mayor si se considera que Alemania no reconoce
el llamado efecto negativo del principio de competencia sobre la competencia,
en el sentido de otorgar prioridad a los rbitros sobre los jueces en el juicio
sobre su propia competencia. Por todo ello, la mejor doctrina aconseja evitar el
uso del trmino Kompetenz-Kompetenz; as, DIMOLITSA, A., op. cit., pgs. 128 y ss.;
GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 396 y ss.; POUDRET, J.-F., BESSON, S., op.
cit., pg. 385.
(653) FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., passim.
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tencia que se atribuye a los rbitros, en qu precisos trminos concurre con la que se otorga a los jueces cuando se enfrentan, directa
o indirectamente, a un convenio arbitral? Nada dice la LA: ello nos
obliga a llevar a cabo un especial esfuerzo de interpretacin.
Lo primero que hay que tener en cuenta a este respecto es
que, entendida como una norma atributiva de competencia, el art.
22.1 LA se limita654 a aclarar que los rbitros pueden juzgar sobre la
validez del convenio arbitral que justifica su propia actuacin si es
que los rbitros necesitan una atribucin especfica para ello655.
Esta atribucin de competencia, no exclusiva656, se conoce como
efecto positivo del principio de competencia sobre la competencia657.
Es este efecto positivo el que impide que la impugnacin de la competencia de los rbitros paralice el procedimiento arbitral658.
Ello no obstante, la inteligencia precisa del art. 22.1 LA, donde
su estudio adquiere verdadera relevancia y un mayor inters, terico
y prctico, pasa por inscribir ese estudio en un anlisis ms amplio
sobre la distribucin de las tareas entre los rbitros y los jueces sobre
el control de la validez de los convenios arbitrales; en el llamado efecto
(654) PARK, W. W., op. cit., pg. 93: es la competence-competence [i]n its simplest
formulation.
(655) Vid. NIEVA FENOLL, J., Modo de plantear y resolver las excepciones y
atisbo de jurisdiccin sobrevenida por silencio del demandado, en AJA, nm.
5, 2004, pg. 73. Sin embargo, esa atribucin expresa de competencia es comn
en el Derecho comparado. REDFERN, A., HUNTER, M., Teora y prctica..., cit., pg.
372, apuntan que, aunque suele considerarse que el poder del rbitro para decidir sobre su propia competencia viene de suyo, la prctica habitual es afirmarla
expresamente. GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 400, opinan, por su
parte, que el poder de los rbitros para juzgar sobre su propia competencia no
deriva del compromiso, sino de la ley, puesto que de otra forma no se explicara que pudieran declararlo nulo. Sobre esta cuestin, vid. el captulo I.
(656) Conviene aclararlo, pues, como vimos supra, el empleo del trmino
Kompetenz-Kompetenz da lugar a ese equvoco.
(657) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional y Convenio
de Nueva York de 1958, en Homenaje al profesor D. Rodrigo Ura Gonzlez en el centenario de su nacimiento, AJUM, nm. extraordinario, 2006, pg. 29. Vid. tambin
GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 395 y ss., y POUDRET, J.-F., BESSON, S.,
op. cit., pgs. 384 y ss.
(658) GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 406.
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2.
Puede, en primer lugar, entenderse que el juez tiene la potestad para conocer de la cuestin de forma plena e inmediata, en
cuanto se alegue ante l, mediante declinatoria, la existencia de
un convenio arbitral. El anlisis de la validez del convenio arbitral
por los rbitros, que se entiende concurrente666 con el de los jueces, no prejuzga el pleno examen que llevarn a cabo los jueces si
se les plantea la cuestin. No se restringe as en modo alguno el
alcance de esta revisin judicial. La jurisdiccin estatal se reserva,
adems, una segunda revisin plena de la validez del convenio en
sede de accin de anulacin667, e incluso una tercera a la hora de
la ejecucin, en la oposicin al exequtur668. Se trata, pues, de una
interpretacin restrictiva del principio de competencia sobre la
competencia669.
(664) El convenio arbitral puede no ser vlido o aplicable por diversos (infinitos) motivos: vid. la brillante propuesta de sistematizacin que hace RAU, A.
S., Arbitral Jurisdiction and the Dimensions of Consent, en Arb. Int., vol. 24, nm.
2, pgs. 199 y ss.
(665) Sobre los modelos posibles, vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje
comercial internacional..., cit., pgs. 29 y ss., o FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZESPAA, J., Artculo II.3..., cit., pgs. 299 y ss.
(666) En palabras de REDFERN, A., HUNTER, M., Teora y prctica..., cit., pg.
377, el sistema de control concurrente o conjunto es el sistema que permite
que un tribunal nacional participe en la cuestin de la competencia de un tribunal abritral antes de que el tribunal arbitral dicte un laudo definitivo sobre el
fondo de la cuestin.
(667) Como en el caso del art. 34.2,a),1. de la Ley Modelo UNCITRAL.
(668) Caso del art. V.1,a) CNY.
(669) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg.
30.
207
Son varias las jurisdicciones que siguen este sistema, que puede
considerarse mayoritario670.
b)
Es tambin plausible atribuir a los rbitros la prioridad para juzgar sobre la validez del convenio arbitral. Conforme a este sistema,
el enjuiciamiento estatal del convenio en la declinatoria debe limitarse a una somersima comprobacin de que no es manifiestamente
inexistente o nulo una revisin prima facie; si no lo es, debe o bien
declinar su propia jurisdiccin o bien aplazar la decisin sobre la
validez del convenio hasta que se hayan pronunciado los rbitros,
suspendiendo el procedimiento judicial incoado671 modalidad esta
ltima basada en la pura prioridad temporal. El enjuiciamiento de
los rbitros queda sujeto al control, ya definitivo, de la jurisdiccin
estatal, con ocasin de la accin de anulacin y, eventualmente,
tambin en la ejecucin del laudo. El enjuiciamiento estatal opera
(670) La ZPO plantea la cuestin en trminos muy similares a los del CNY
y la Ley Modelo UNCITRAL en su 1032.1. Para una sntesis en espaol del
sistema alemn a este respecto, vid. VON SCHLABRENDORFF, F., El rgimen jurdico del arbitraje en Alemania, en AJA, 2003, nm. 4, pgs. 127 y ss. ste es
asimismo el sistema austraco, segn apunta HANUSCH, PH., Anti-Suit Injunctions in the Arbitral Context, ponencia (indita) pronunciada en Londres el 3
de junio de 2005 en el marco del seminario internacional de arbitraje para
despachos de abogados organizado por el bufete ingls SLAUGHTER & MAY
sobre Anti-Suit Injunctions in the Arbitral Context. Otro tanto hace el juez suizo,
que aplica el CNY con un unlimited power of review, como ha declarado el
Tribunal Federal suizo para los casos en que el arbitraje tiene su sede fuera
del territorio suizo: vid. ABDULLA, Z., The Arbitration Agreement, en KAUFMANNKOHLER, G., STUCKI, B. (eds.), International Arbitration in Switzerland. A Handbook for Practitioners, Kluwer-Schulthess, The Hague, 2004, pgs. 15 y 31. Lo
mismo cabe decir de algunos pases anglosajones: vid. POUDRET, J.-F., BESSON,
S., op. cit., pg. 418. Tambin Blgica sigue este sistema, en el art. 1679.1 de su
Cdigo Judicial; vid. DE BOURNONVILLE, PH., Las lneas actuales del arbitraje
en Derecho belga, en AJA, 2001, nm. 2, pgs. 158 y ss.
(671) Subraya la doble posibilidad FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA,
J., Artculo II.3..., pg. 301: a grandes rasgos, la suspensin se sigue en las jurisdicciones de common law, mientras que la abstencin de conocer es propia de los
ordenamientos basados en el Derecho civil que siguen este sistema.
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lacin por nulidad del compromiso679. Es tambin, por cierto, el sistema adoptado por algunas instituciones administradoras de arbitraje, nacionales y extranjeras, para decidir si asumir o no el asunto
antes de constituirse el tribunal arbitral680.
Cul de estos modelos sigue el Derecho espaol? Como decamos, nada dispone al respecto la LA (ni la vigente ni las anteriores).
Es claro que la Ley establece el last word de la accin de anulacin, y
lo hace especficamente al referirse a las decisiones adoptadas por los
sobre el fondo del asunto, siempre que el tribunal no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma (la cursiva nos pertenece). Una exposicin de las
claves de este sistema puede encontrarse en VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN
ALFREZ, F., op. cit., pg. 333.
(679) Caso del art. V.3 CG.
(680) Como observa VIDAL FERNNDEZ, B., op. cit., pg. 247. Entre otras,
prevn la regla de la revisin prima facie de la existencia y validez del compromiso, antes de asumir el encargo y deferir el examen pleno al tribunal
arbitral que se constituir, la Corte de Arbitraje de la CCI (art. 6.2), el CIADI
(en sus reglas de iniciacin), la Corte Euro-americana de Arbitraje (art. 9) o
la Corte de Arbitraje de Madrid (art. 16.4). Una explicacin completa y rigurosa del procedimiento de admisin de arbitrajes de esta ltima institucin,
til para la comprensin de otros similares, puede encontrarse en MUNN
CATARINA, F., La aceptacin del arbitraje por parte del T.A.B., en Butllet del
Tribunal Arbitral de Barcelona, Associaci Catalana per a lArbitratge, nm. 5, 1994,
pgs. 38 y ss. Por su parte, CREMADES SANZ-PASTOR, B. M., El convenio arbitral, en Diario La Ley, nm. 5754, 4 abril 2003, pg. 6, no deja de sealar los
riesgos de este poder que se atribuye a las instituciones, con especial referencia a la CCI: Esta, en apariencia, decisin administrativa de la Corte
puede tener efectos decisivos en el ulterior procedimiento arbitral, que ni
siquiera puede iniciarse ante una decisin de la Corte. No se olvide que la
Corte no tiene funciones jurisdiccionales, sino que su labor se limita a la
administracin del arbitraje y como parte de la misma al nombramiento del
o de los rbitros. Esta actuacin de la Corte ha levantado una fuerte polmica que, sin duda, puede acabar en los tribunales de justicia si se entendiera
que no constituyen ya solamente decisiones administrativas sino que su carcter decisorio y sus consecuencias en el procedimiento arbitral son de tal naturaleza que pueden ser consideradas como verdaderamente jurisdiccionales.
En tal caso, la parte afectada pudiera defender su punto de vista indicando
que se ha lesionado su derecho de defensa en va administrativa y sin verdadero procedimiento contradictorio ante el juez arbitral, que por el convenio
de arbitraje pasa a ser su juez natural.
210
3.
Lo cierto es que la entrada en vigor de la nueva LA no ha modificado la forma en que los tribunales espaoles venan tratando esta
cuestin tradicionalmente: lo hacen conforme al primer sistema de
los arriba sealados, el de cognicin plena: los tribunales espaoles
conocen con plenos efectos de la validez del convenio arbitral, con
independencia de si se ha incoado ya o no el arbitraje, nada ms
planterseles la cuestin por va de excepcin o de declinatoria683, y
sin que la existencia de la accin de anulacin modifique o restrinja
en modo alguno el alcance de ese enjuiciamiento684. Las resoluciones judiciales que a continuacin se analizan, de antes y despus de
2003, son buena prueba de ello685.
El TS, en aplicacin de la Ley de 1988, lleg a apuntar la posible vigencia de la tesis extensiva de la competence-competence en la sentencia aislada de 23 mayo 2002 (RJ 2002, 6421)686, si bien el caso
(681) Art. 22.3 i.f. LA: la decisin de los rbitros slo podr impugnarse
mediante el ejercicio de la accin de anulacin del laudo en el que se haya adoptado.
(682) Como advierte VAN DEN BERG, A. J., op. cit.
(683) ROJO AJURIA, L., en su Comentario al art. 8, en BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (coord.), Comentarios..., cit., pg. 117, seala que el Derecho espaol no acogi la idea de que los tribunales slo deban entrar a valorar los casos
de nulidad manifiesta.
(684) Ejemplo de ese second look o final word que siempre se reserva la jurisdiccin estatal, y que no prejuzga la vigencia de uno u otro sistema, lo encontramos en la SAP de Madrid de 27 marzo 2007, comentada en VIRGS SORIANO,
M., LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO, ., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., FERNNDEZ
BERGIA, A., SERNA CABRERA, S., MARCHENA MESA, D., LPEZ CASTRO, H., FERNNDEZ DE LA MELA NEZ, J. M., Crnica de legislacin y jurisprudencia. Arbitraje, en AJUM, nm. 18, 2007, pg. 139.
(685) Vid. DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., Anlisis jurisprudencial: alcance
del efecto negativo de la Kompetenz-Kompetenz, en SAR, nm. 1, 2008, pgs. 187 y ss.
(686) Esta interesante sentencia es objeto de comentario en SABATER MARTN, A., Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, nm. 59, abril-septiembre 2002,
pgs. 839 y ss.
211
de autos presentaba alguna particularidad que dificultaba la generalizacin de su ratio decidendi. Las partes defendan interpretaciones opuestas sobre el alcance del convenio arbitral, que se entendi
aplicable por los rbitros pero inaplicable por los tribunales, en primera y segunda instancia. Planteada la cuestin, el TS evit entrar
a valorarla a fondo, pues la cuestin controvertida fue interpretada por el rbitro de equidad en el sentido de que estaba comprendida en los trminos amplios del convenio arbitral, lo cual
entra en el crculo de sus facultades, al hallarse amparada por la
regla de la competencia sobre la competencia. De la sentencia
parece deducirse la regla de que, habindose resuelto la cuestin
jurisdiccional por los rbitros, el juez no puede llevar a cabo su propio examen de la aplicabilidad del pacto compromisorio. En otras
palabras: el juez queda supeditado a lo resuelto por los rbitros. La
sentencia no aclara si debera alcanzarse la misma conclusin en el
caso de que los rbitros no se hubieran pronunciado todava sobre
su propia jurisdiccin, pero el arbitraje hubiera ya comenzado. En
todo caso, se hace hincapi incluso, como argumento adicional, en
la importancia del second look judicial, caracterstica del sistema de
Ginebra: el tribunal a quo no tuvo en cuenta que el laudo se hallaba
recurrido en anulacin y poda, por tanto, ser confirmado (o anulado): ello, en todo caso, en sede de anulacin, y no al resolver sobre
la excepcin de sumisin a arbitraje.
Esta aislada sentencia no debe, sin embargo, conducir a error.
El TS contina controlando sin restricciones la existencia y validez
del convenio arbitral en aplicacin de la LA/1988. As lo hace, por
ejemplo sin mencionar siquiera la posibilidad de un anlisis limitado, en las SS. de 5 y 27 septiembre 2006 (RJ 2006, 6374 y 8627)687,
as como en la de 9 julio 2007 (RJ 2007, 4960), en que la excepcin
de sumisin a arbitraje, formulada frente a una accin de impugnacin de acuerdos sociales por indebida exclusin de los socios
demandantes, se basaba en el convenio arbitral incluido en los estatutos precisamente en virtud del acuerdo impugnado; interesante
cuestin relativa a la autonoma del convenio arbitral que el TS
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214
Como decamos, la LA/2003 no consagra expresamente ninguno de los dos sistemas: ofrece argumentos para ambos. Ello obliga
a los jueces a un especial esfuerzo de interpretacin. Pues bien, la
tendencia casi unnime de nuestros tribunales pasa por seguir aplicando el sistema tradicional de cognicin inmediata y plena688; y ello
no obstante el creciente apoyo doctrinal a la versin extensiva del
efecto negativo de la regla competence-competence, al control judicial
slo prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral en la
declinatoria.
Buen ejemplo de la prctica mayoritaria de los tribunales al
aplicar la nueva LA es el auto de la Audiencia de Asturias de 2
febrero 2006 (AC 2006, 15)689. En l la Sala resuelve una apelacin
interpuesta frente a un auto del Juzgado de Primera Instancia nm.
2 de Oviedo que estimaba la declinatoria ex compromisso interpuesta
por la demandada. Segn la recurrente, no es posible dilucidar en
el incidente de la declinatoria lo que constituye parte esencial del
objeto del proceso: precisamente, que se declare la nulidad de una
clusula contractual; se le hurta con ello el derecho a obtener un
pronunciamiento judicial (...) interesado de modo explcito, claro y
principal en el escrito de demanda y se le deja en situacin de indefensin. La Sala desestima el recurso y comienza por citar la Exposicin de Motivos de la LEC, segn la cual la Ley regula la declinatoria como instrumento nico para el control, a instancia de parte,
de los presupuestos de jurisdiccin y competencia. De esta forma
contina el tribunal, no es posible admitir a priori limitaciones al
mbito de la declinatoria, ni al enjuiciamiento en su seno de cuestiones atinentes a la jurisdiccin. La Audiencia rechaza adems el
argumento de que la declinatoria ha impedido el fallo judicial sobre
una pretensin formulada en la demanda: el auto recurrido tiene
entidad anloga a la sentencia que en su caso habra resuelto tam-
(688) Como seala VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg. 31, los tribunales no se limitan a un examen prima facie del convenio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juzgada, sobre su
validez.
(689) Objeto de comentario en VIRGS SORIANO, M., LPEZ DE ARGUMEDO
PIEIRO, ., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., FERNNDEZ DE LA MELA NEZ, J.
M., MONDRAGN LPEZ, O., Crnica de legislacin y jurisprudencia. Arbitraje,
en AJUM, nm. 14, 2006, pg. 128.
215
bin sobre la validez de la clusula discutida, especialmente tratndose de una cuestin estrictamente jurdica que no precisa de
prueba. Aunque la Sala no va ms all de lo expuesto, lo cierto es que
parece dar por sentado que su decisin sobre la validez del convenio
arbitral un pronunciamiento de naturaleza declarativa que, segn
sus palabras, debe producir efectos idnticos a los que producira
esa misma declaracin en la sentencia sobre el fondo deber pasar
en autoridad de cosa juzgada, correlato lgico de la tesis tradicional. Y es que la respuesta a la cuestin sobre los efectos que despliega
la resolucin judicial de la declinatoria ex compromisso se halla siempre en ntima conexin con el alcance que se quiera dar a la regla
competence-competence.
La resolucin anterior no constituye un caso aislado: como se
ha dicho, los tribunales espaoles, en contradiccin con la doctrina
ms autorizada, estn aplicando la LA/2003 de manera idntica, en
este extremo, a la LA/1988 y a toda la tradicin jurisprudencial anterior. Los autos de las Audiencias de Murcia de 5 diciembre 2005
(JUR 2006, 20580) y Barcelona de 23 octubre 2006 (JUR 2007,
113980) y 28 mayo 2009 (JUR 2009, 421063) subrayan la evidencia
de esta lnea jurisprudencial. En el primero de esos autos, la Sala
confirma la estimacin de la declinatoria propuesta en primera instancia, tras un exhaustivo examen de la aplicabilidad del convenio
arbitral (los recurrentes sostenan la existencia de pretensiones ajenas al contrato de compraventa). Lo mismo hizo el primero de los
autos de Barcelona: el juez a quo estim la declinatoria tras corroborar la existencia del convenio arbitral y su validez, aun incluido
en un contrato de adhesin entre empresas, y en la resolucin de la
apelacin la Audiencia llega a examinar la posible concurrencia de
un eventual desequilibrio de prestaciones, confirmando finalmente la decisin del juzgado. Otro tanto cabe decir del tercer auto
mencionado, de 28 mayo 2009, en el que la AP de Barcelona examina cuidadosamente cuestiones como si la clusula fue o no negociada individualmente.
Parece, en fin, como si la interpretacin restrictiva del efecto
negativo de la regla competence-competence casi unnime, como vemos,
en la prctica de nuestros tribunales se apoyara en un nada desdeable argumentum e silentio: la cognicin judicial con plenitud de
alcance y efectos al enjuiciar la existencia, validez o aplicabilidad del
convenio arbitral constituye entre nosotros una tradicin tan arrai-
216
4.
(690) Como seala VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., loc. cit., la falta de norma expresa hace que los tribunales tiendan a
seguir la inercia de las soluciones anteriores. En este sentido, algunas resoluciones judiciales muestran que los tribunales no se limitan a un examen prima
facie del convenio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juzgada, sobre su validez.
(691) MANTILLA-SERRANO da por supuesta la existencia de un principio fundamental de la Ley de Arbitraje que otorga al rbitro la prioridad para decidir sobre su propia competencia subordinando el control judicial sobre dicha
decisin al ejercicio de la accin de anulacin contra el laudo (op. cit., pg. 107).
(692) Vid. Artculo II.3..., cit., pg. 300.
(693) Op. cit., pgs. 246 y ss., tratando sobre la extensin del efecto vinculante del convenio: De acuerdo con el principio Kompetenz-Kompetenz (recogido
en el art. 22.1 LA), corresponde exclusivamente al tribunal arbitral apreciar si es
vlida la transmisin o la extensin de una clusula arbitral (la cursiva es nuestra); la regulacin de esta nueva Ley de arbitraje impide al juez entrar a valorar la validez del convenio; a lo sumo puede realizar ese examen prima facie
sobre su existencia a efectos exclusivamente de admitir o no la declinatoria
opuesta.
217
entrada en vigor de la nueva LA694. A continuacin se analizan los distintos argumentos que cabe esgrimir en apoyo de esta solucin.
a)
218
219
(710) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 123. El profesor holands pone varios
ejemplos grficos: la nulidad del convenio es necesariamente un motivo de oposicin a la ejecucin de un laudo extranjero; pero las condiciones de validez del
convenio arbitral las establece el municipal law. Del mismo modo, VAN DEN BERG
seala (ibidem) que no era conforme con el CNY la legislacin australiana de
1974 que dispona que el juez suspendera el proceso cuando lo considerara
conveniente (upon such conditions (if any) as it thinks fit).
(711) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 131 (trad. propia).
(712) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 132.
(713) Vid. GRAFFI, L. D., Securing Harmonized Effects of Arbitration Agreements
under the New York Convention, en Houston Journal of International Law, vol. 28,
nm. 3, 2006, pgs. 663 y ss. En ese esfuerzo armonizador se inscribe, en materia de forma, la Recomendacin relativa a la interpretacin del prrafo 2) del
artculo II y del prrafo 1) del artculo VII de la CNY adoptada por la UNCITRAL el 7 julio 2006, disponible en <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/
arbitration/NY-conv/A2S.pdf>, objeto de comentario en PERALES VISCASILLAS, M.
P., Forma escrita..., cit., pgs. 10 y ss.
(714) Vid. VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 4.
(715) Vid. la detallada exposicin de la regla de mayor favorabilidad (morefavourable-right-provision) en VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 81 y ss.
(716) Opinin expresada por el Tribunal Federal suizo en dos resoluciones de 1995 y 1996, como apunta BACHAND, F., op. cit., nota al pie 26.
220
(717) REISMAN, W. M., Systems of Control in International Adjudication and Arbitration. Breakdown and Repair, Duke University Press, Durham, 1992, pg. 5, advierte
lo siguiente: There is no such thing as an ideal control system, for each system is, like
all legislation, an experiment in social control in which legal ingenuity and sometimes creativity try to adapt or invent institutional arrangements within the limits of available resources and political tolerances and in response to the special features of the context in which it
operates. Se trata, al fin y al cabo, de un exceedingly fine balance between arbitral autonomy and a minimum competence for national judicial review (pg. 113). Con referencia al Derecho espaol, vid. CAPIEL, L., El principio de Kompetenz-Kompetenz en
Espaa, en SAR, nm. 8, 2010, pgs. 97 y ss.
(718) A similar conclusin llega FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J.,
Artculo II.3..., cit., pg. 287: esta interpretacin literal, hic et nunc, no puede
prevalecer.
(719) El tenor literal de este art. es el siguiente: El Tribunal al que se
someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitir a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible.
(720) Vid. el resumen del sistema de la Ley Modelo que ofrece VIDAL FERNNDEZ, B., op. cit., pg. 247.
221
Es mayoritaria la idea721 de que el citado art. 8.1 opta por el rgimen de revisin concurrente entre jueces y rbitros de la existencia,
validez y aplicabilidad del convenio arbitral. Sin embargo, esta interpretacin no se halla exenta de contestacin, y con argumentos nada
desdeables: mediante una interpretacin sistemtica y teleolgica
de la Ley Modelo, basada adems en los trabajos preparatorios que
condujeron a su aprobacin, puede tambin concluirse que el art.
8.1 establece en realidad un sistema de control prima facie722. Tampoco puede, pues, deducirse de la Ley Modelo un criterio seguro al
respecto.
c)
LA LEY DE ARBITRAJE
Art. 11.1
222
Art. 15.5
En la Exposicin de Motivos se contiene la siguiente consideracin (si bien no al comentar especficamente el alcance de la regla
competence-competence, sino al hablar sobre el nombramiento judicial
de los rbitros, en el apartado IV):
El juez no est llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral
o una verificacin de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de
permitirse, ralentizara indebidamente la designacin y vaciara de conte-
223
nido la regla de que son los rbitros los llamados a pronunciarse, en primer trmino, sobre su propia competencia. Por ello, el juez slo debe desestimar
la peticin de nombramiento de rbitros en el caso excepcional de
inexistencia729 del convenio arbitral, esto es, cuando prima facie pueda
estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no est
llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de
validez del convenio730.
(729) Cabe precisar que el juicio sobre la existencia incluye las ms de las
veces no ser cosa distinta el juicio sobre la validez. As opina VIRGS SORIANO,
M., en Arbitraje comercial internacional..., cit., pgs. 30 y ss. MANTILLA-SERRANO,
F., op. cit., pg. 107, es de la opinin contraria, para subrayar lo limitado del
mbito de la cognicin judicial; pero, en Derecho espaol, la identidad de
ambos conceptos es tal que resulta ciertamente complicado sostener la opinin
de que el juicio sobre la existencia excluye el juicio sobre la validez, siquiera sea
estrictamente prima facie. Aunque la Ley no parece emplear el trmino inexistencia en un sentido tcnico-jurdico, puede consultarse, sobre los conceptos
de inexistencia y nulidad, y la relativa inutilidad de la distincin, DEZ-PICAZO
PONCE DE LEN, L., Fundamentos..., vol. I, cit., pgs. 454 y ss.; tambin, en el contexto arbitral, YEZ VELASCO, R., Comentarios sistemticos a la Ley 60/2003, de 23
de diciembre, de Arbitraje, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 397 y ss.
(730) La cursiva es nuestra.
(731) As lo estn aplicando los tribunales, correctamente; valgan como
ejemplo los autos del Juzgado de lo Mercantil nm. 1 de Madrid de 17 abril y 5
julio 2006, comentados en VIRGS SORIANO, M., LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO, .,
GURIRREZ GARCA DE CORTZAR, E., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., CASTRESANA
OLIVER, J., op. cit., pg. 127.
(732) Cfr. FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., El arbitraje internacional (Art. 3), cit., pg. 758.
224
Art. 7
225
el art. 7 LA, que establece que en los asuntos que se rijan por esta
ley no intervendr ningn tribunal, salvo en los casos en que sta as
lo disponga. La propia Exposicin de Motivos (apartado II) pone
de manifiesto la necesidad de integrar el mbito de aplicacin del
art. 7 con el del 11.1736: el artculo 7, sobre intervencin judicial en
el arbitraje, es un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. De este modo, las intervencin judicial en
los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de
apoyo y control expresamente previstos por la ley737. Este precepto refleja
la vigencia de un principio de intervencin judicial mnima en el
arbitraje738. No deja de ser cierto, sin embargo, que estamos precisamente ante un procedimiento de apoyo y control expresamente previsto
por la Ley (en su art. 11) y que el tribunal debe, por ello, entrar a
decidir sobre la declinatoria739. Este argumento debe, pues, tomarse
con gran cautela.
d)
EL CONVENIO DE GINEBRA
Como decamos, si el CNY no dispone una forma procesal concreta para examinar el convenio arbitral, resulta innecesario recurrir al argumento de que otros textos normativos diversos del CNY
226
puedan ser ms favorables al desarrollo eficaz del arbitraje internacional, en el sentido del art. II CNY. As creemos que debe interpretarse a este respecto el CG, que s prev una norma concreta (vid.
supra), la de pura prioridad temporal: si se plantea al juez una declinatoria ex compromisso antes de constituido el tribunal arbitral, deber
pronunciarse con plenitud de alcance y efectos; si ya est constituido,
deber suspender el procedimiento hasta que los rbitros decidan
sobre su competencia740, siempre que el tribunal estatal no tenga
motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma.
Por tanto, s rige en Espaa el CG es, huelga decirlo, Derecho
interno espaol el sistema de cognicin limitada, en su versin de
prioridad temporal con suspensin del procedimiento, con las limitaciones propias de su carcter multilateral, inter partes741 en el caso
de arbitrajes internacionales y en los supuestos que el CG regula742.
e)
(740) (...) deber diferir toda resolucin sobre la competencia del tribunal arbitral hasta el momento en que ste dicte su laudo sobre el fondo del
asunto (...) (art. VI.3).
(741) Cabe tambin la aplicacin del CG por la va indirecta que indica FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., pg. 288: basta con
que uno de los Estados haya ratificado el CEA [CG], y haya firmado con el otro
Estado un tratado de comercio, que incluya la clusula de nacin ms favorecida. En tal caso, dado que el CEA ofrece un rgimen jurdico ms favorable, por
defender con ms fuerza la autonoma contractual de los agentes econmicos,
la clusula de nacin ms favorecida provoca que el rgimen jurdico del CEA
se extienda a los residentes en ese otro Estado, aunque ste no sea signatario.
(742) Por ese mbito de aplicacin limitado y no universal lo tratamos aqu
despus del CNY y la LA.
(743) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,
pg. 31.
227
228
El sistema de Ginebra, pues, pese a encontrar justificacin terica la diferencia que supone que haya o no unos rbitros a quien
deferir la cuestin, en la prctica introduce un factor perturbador
e irracional en la resolucin de la disputa. Por tanto, si se aplica una
indagacin limitada, hgase con independencia de si el arbitraje ha
comenzado o no. El Anteproyecto acierta al no hacer distincin
alguna al respecto.
Dbese adems considerar, por otro lado, si el rgimen espaol en su conjunto (incluido el sistema de recursos contra la resolucin de la declinatoria, que se muestra grficamente a continuacin, en el esquema 4) permite esta interpretacin.
Esquema 4
Sistema de recursos en relacin con la remisin al arbitraje
al apreciarse la falta de jurisdiccin del tribunal.
DEMANDA
JUDICIAL
DECLINATORIA
Prospera
No prospera
Sentencia
de fondo
APELACIN
Revoca
APELACIN
Revoca
Confirma
DEMANDA
ARBITRAL
RECURSO
EXTRAORDINARIO
POR INFRACCIN
PROCESAL
Revoca
Confirma
Confirma
229
b)
230
(751) Vid. las SSTS de 12 junio 1989 (RJ 1989, 4423) y 19 noviembre 1991
(RJ 1991, 8411) y SSTC 145/1987, de 23 septiembre, y 272/1994, de 17 octubre,
ya citadas.
(752)
En la terminologa goldschmidtiana que recogen ARAGONESES
ALONSO, P., Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pg. 338, y a su vez
ARAGONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pg. 144.
(753) GASCN INCHAUSTI, F., Rgimen de recursos..., cit., pg. 235. El ATS
de 19 febrero 2008 (JUR 2008, 129785), objeto de comentario en este artculo,
aclara que el auto de la AP que confirma el auto estimatorio de la declinatoria
de arbitraje no tiene acceso al recurso extraordinario por infraccin procesal.
(754) GASCN INCHAUSTI, F., Rgimen de recursos..., cit., pg. 236.
231
232
5.
(757) Viene de nuevo a colacin la crtica de PARK, W. W., op. cit., a la que
l llama jurisprudencia vud: Arbitration literature sometimes suggests a form of
voodoo jurisprudence in which words in a written document are deemed to create rights and
duties independent of whether there was in fact a real agreement between the parties allegedly bound to arbitration (p. 27); [a]greements to arbitrate are made by entities and
individuals, not pieces of paper (p. 77); [a]rbitral power ought not be generated by
words unsupported by the consent of the person sought to be bound (pg. 91).
(758) As FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit.,
pg. 301: si el juez adopta su decisin tras un anlisis prima facie de la validez del
convenio y de la arbitrabilidad de la disputa, la decisin no puede ser definitiva, pues los rbitros bien pueden declinar su competencia, en cuyo caso la
decisin judicial inicial no habr producido el efecto de cosa juzgada, y no precluir que el juez estatal retome el asunto.
(759) Puesto que la desestimacin no es recurrible salvo conjuntamente
con el fondo, segn lo expuesto supra.
233
234