A influncia do pensamento de Peter

Hberle no STF
Por Gilmar Ferreira Mendes e Andr Rufino do Vale
1. Introduo
Peter Hberle certamente um dos maiores constitucionalistas de nosso tempo e, no seria
demais considerar, um dos grandes nomes da histria do constitucionalismo ocidental. Essa
no , de nenhuma maneira, uma afirmao vaga ou imprecisa, e muito menos hiperblica.
A difuso transnacional de seu pensamento, quase sempre acompanhada de processos
formais de institucionalizao de estruturas, organismos e procedimentos voltados
implementao prtica dos institutos por ele concebidos em nvel doutrinrio, capaz de
revelar os slidos fundamentos que suas criaes fornecem para o desenvolvimento do
Estado constitucional em tempos hodiernos[1].
As duas ltimas dcadas tm sido marcadas pela difuso dos sistemas de jurisdio
constitucional em novas democracias, principalmente na Europa oriental, sia e Amrica
Latina[2], assim como pelo fortalecimento e consolidao do arcabouo institucional do
Estado constitucional em diversos pases, processos nos quais o pensamento de Peter
Hberle tem contribudo de forma decisiva, como possvel observar em pases como Peru,
Mxico e Argentina[3]. Nesse aspecto, seu especial interesse pela Amrica Latina resultou
na ideia de construo de um direito constitucional comum latinoamericano, por meio da
identificao dos elementos culturais das Constituies do continente, o que contribui para
o processo de integrao constitucional e, dessa forma, para o fortalecimento da regio
como comunidade poltica e cultural.
No Brasil, desde a primeira traduo, para o portugus, da obra Hermenutica
Constitucional: Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio contribuio para a
Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio[4], a doutrina de Peter Hberle
tem sido incorporada com evidente vivacidade, seja no mbito acadmico, por meio da
vertiginosa produo bibliogrfica ou da prtica docente e discente nas faculdades de
direito, seja pelos poderes constitudos, na forma de produo legislativa e na
jurisprudncia dos tribunais.
No mbito legislativo, a Lei 9.868/99, ao institucionalizar a figura do amicus curiae na
jurisdio constitucional brasileira, representa um eloquente exemplo da forte influncia da
doutrina de Hberle que propugna por uma interpretao aberta e pluralista da Constituio.
Na jurisprudncia, decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em tempos recentes
demonstram a inestimvel contribuio de Peter Hberle ao desenvolvimento do Direito
Constitucional no Brasil, o que ser objeto das consideraes a seguir, divididas em quatro
tpicos temticos centrais de seu pensamento: 1) Amicus curiae e audincias pblicas; 2)
Pensamento de possibilidades; 3) Tempo e Constituio: a mutao constitucional; 4)
Estado constitucional cooperativo.

2. Amicus curiae e audincias pblicas

O Supremo Tribunal Federal tem aperfeioado os mecanismos de abertura do processo
constitucional a uma cada vez maior pluralidade de sujeitos. A Lei 9.868/99, em seu artigo
7, pargrafo 2, permite que a Corte Constitucional admita a interveno no processo de
rgos ou entidades, denominados amici curiae, para que estes possam se manifestar sobre
a questo constitucional em debate.
Esse modelo pressupe no s a possibilidade de o tribunal se valer de todos os elementos
tcnicos disponveis para a apreciao da legitimidade do ato questionado, mas tambm um
amplo direito de participao por parte de terceiros interessados.
Os denominados amici curiae possuem, atualmente, ampla participao nas aes do
controle abstrato de constitucionalidade e constituem peas fundamentais do processo de
interpretao da Constituio por parte do Supremo Tribunal Federal.
Assim, possvel afirmar que a Jurisdio Constitucional no Brasil adota, hoje, um modelo
procedimental que oferece alternativas e condies as quais tornam possvel, de modo cada
vez mais intenso, a interferncia de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e vises no
processo constitucional.
Alm da interveno de amicus curiae, a Lei 9.868/99 (art. 9) permite que o Supremo
Tribunal Federal, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de
fato, requisite informaes adicionais, designe peritos ou comisso de peritos para que
emitam parecer sobre a questo constitucional em debate, e realize audincias pblicas
destinadas a colher o depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria.
O tribunal tem utilizado amplamente esses novos mecanismos de abertura procedimental,
com destaque para as audincias pblicas recentemente realizadas no mbito das aes do
controle abstrato de constitucionalidade.
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.510-DF[5], na qual se discutiu a
constitucionalidade da pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, a audincia
pblica realizada no dia 20 de abril de 2007 contou com a participao de especialistas na
matria (pesquisadores, acadmicos e mdicos), alm de diversas entidades da sociedade
civil[6], e produziu uma impressionante gama de informaes e dados que permitiram ao
tribunal, no julgamento definitivo da ao (em 29.5.2008), realizar um efetivo controle e
reviso de fatos e prognoses legislativos e apreciar o tema em suas diversas conotaes
jurdicas, cientficas e ticas. O resultado foi a declarao de constitucionalidade do artigo
5 da Lei 11.105/2005, mas por uma maioria de 6 votos contra outros 5 votos que
continham dispositivos diversificados fundados em distintos aspectos dessa complexa
questo constitucional, alguns deles representando verdadeiras sentenas aditivas com
contedo manipulativo dos sentidos normativos da lei impugnada[7]. O que ficou marcado
nesse julgamento, de toda forma, foi a ampla participao de mltiplos segmentos da
sociedade, o que fez da corte um foro de argumentao e de reflexo com eco na
coletividade e nas instituies democrticas.

Outras audincias pblicas foram realizadas pelo Supremo Tribunal Federal em aes cujo
julgamento ainda no foi concludo. Na Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental 101, a audincia pblica realizada no dia 27 de junho de 2008 debateu o tema
da importao de pneus usados e sua problemtica em face dos princpios constitucionais
que protegem o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental 54, foram realizadas audincias pblicas nos
dias 26 e 28 de agosto e 4 de setembro de 2008 para discutir o complexo tema do aborto de
fetos anencfalos. Em ambas as aes esperam-se julgamentos repletos de discusses que
reflitam os argumentos levantados por diversos segmentos da sociedade civil, o que
certamente propiciar maior legitimidade democrtica para as decises que sero
proferidas.
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal j conta com normas que preveem as
competncias e o procedimento de convocao e realizao das audincias pblicas
(Emenda Regimental 29, de 18 de fevereiro de 2009).
Em 5 de maro de 2009, a Presidncia da corte, com fundamento nas referidas regras
regimentais, convocou audincia pblica para discusso de diversas questes relacionadas
sade pblica no Brasil[8]. As informaes e os dados produzidos nessa audincia podem
ser utilizados para a instruo de qualquer processo no mbito do tribunal que discuta
matria relativa aplicao de normas constitucionais em tema de sade pblica.
Importante ressaltar que o artigo 154 do Regimento prescreve que as audincias pblicas
devem ser transmitidas pela TV Justia e pela Rdio Justia, o que torna possvel o
conhecimento geral, irrestrito e imediato, por parte de toda a populao, dos debates
produzidos nas audincias. Assim, no h dvida de que o STF conta, atualmente, com
eficientes canais de comunicao e de participao democrticas em relao s suas
atividades[9].
No caso dos amici curiae, a corte j reconheceu, inclusive, o direito desses rgos ou
entidades de fazer sustentao oral nos julgamentos (ADI-QO 2.777, Rel. Min. Cezar
Peluso, julg. 26.11.2003; art. 131, 3, do Regimento Interno do STF), o que antes ficava
restrito ao advogado da parte requerente, ao advogado-geral da Unio e ao Ministrio
Pblico.

Essa nova realidade enseja, alm do amplo acesso e participao de sujeitos interessados no
sistema de controle de constitucionalidade de normas, a possibilidade efetiva de o Tribunal
Constitucional contemplar as diversas perspectivas na apreciao da legitimidade de um
determinado ato questionado.
inegvel que essa abertura do processo constitucional foi fortemente influenciada, no
Brasil, pela doutrina de Peter Hberle[10].
A propsito, observe-se que Peter Hberle defende a necessidade de que os instrumentos de
informao dos juzes constitucionais sejam ampliados, especialmente no que se refere s

audincias pblicas e s intervenes de eventuais interessados, assegurando-se novas

formas de participao das potncias pblicas pluralistas como intrpretes em sentido
amplo da Constituio.
Destarte, no h como negar a comunicao entre norma e fato (Kommunikation
zwischen Norm und Sachverhalt), a qual constitui condio da prpria interpretao
constitucional. que o processo de conhecimento envolve a investigao integrada de
elementos fticos e jurdicos[11].
Se no processo de controle de constitucionalidade inevitvel a verificao de fatos e
prognoses legislativos, possvel constatar a necessidade de adoo de um modelo
procedimental que outorgue ao tribunal as condies suficientes para proceder a essa
aferio.
Assim, certo que, ao cumprir as funes de Corte Constitucional, o tribunal no pode
deixar de exercer a sua competncia, especialmente no que se refere defesa dos direitos
fundamentais em face de uma deciso legislativa, sob a alegao de que no dispe dos
mecanismos probatrios adequados para examinar a matria.
Evidente, assim, que essa frmula procedimental aberta constitui um excelente instrumento
de informao para a Corte Suprema.
No h dvida de que a participao de diferentes grupos em processos judiciais de grande
significado para toda a sociedade cumpre uma funo de integrao extremamente
relevante no Estado de Direito.
Ao ter acesso a essa pluralidade de vises em permanente dilogo, o Supremo Tribunal
Federal passa a contar com os benefcios decorrentes dos subsdios tcnicos, implicaes
poltico-jurdicas e elementos de repercusso econmica que possam vir a ser apresentados
pelos amigos da Corte.
Essa inovao institucional, alm de contribuir para a qualidade da prestao jurisdicional,
garante novas possibilidades de legitimao dos julgamentos do tribunal no mbito de sua
tarefa precpua de guarda da Constituio.
Enfim, a admisso de amicus curiae confere ao processo constitucional um colorido
diferenciado, emprestando-lhe carter pluralista e aberto, fundamental para o
reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais no Estado
Democrtico de Direito.
3. O pensamento de possibilidades
A Constituio no uma norma fechada, mas sim um projeto em contnuo
desenvolvimento, representativo de conquistas e experincias e ao mesmo tempo aberto
evoluo e utopia. No Estado Constitucional, a interpretao da Constituio, portanto,

no deve ser realizada segundo a lgica do um ou outro (Entweder-oder), mas de acordo

com um pensamento permanentemente aberto a mltiplas alternativas e possibilidades.
Peter Hberle o mais expressivo defensor dessa forma de pensar o Direito Constitucional
nos tempos hodiernos, entendendo ser o pensamento jurdico do possvel expresso,
consequncia, pressuposto e limite de uma interpretao constitucional aberta[12].
Nessa medida, e essa parece ser uma das importantes consequncias da orientao
perfilhada por Hberle, uma teoria constitucional das alternativas pode converter-se numa
teoria constitucional da tolerncia[13]. Da perceber-se tambm que a alternativa como
pensamento possvel afigura-se relevante, especialmente no evento interpretativo: na
escolha do mtodo, tal como verificado na controvrsia sobre a tpica como fora produtiva
de interpretao[14].
A propsito, anota Hberle:
O pensamento do possvel o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para
terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do
possvel pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos
jurdico especfico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a
necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possvel ou o pensamento
pluralista de alternativas abre suas perspectivas para novas realidades, para o fato de que
a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptao s necessidades do
tempo de uma viso normativa, sem que se considere o novo como o melhor[15].
Nessa linha, observa Hberle que para o estado de liberdade da res publica afigura-se
decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem
determinadas alternativas. Da ensinar que no existem apenas alternativas em relao
realidade, existem tambm alternativas em relao a essas alternativas[16].
O pensamento do possvel tem uma dupla relao com a realidade. Uma de carter
negativo: o pensamento do possvel indaga sobre o tambm possvel, sobre alternativas
em relao realidade, sobre aquilo que ainda no real. O pensamento do possvel
depende tambm da realidade em outro sentido: possvel apenas aquilo que pode ser real
no futuro (Mglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). a perspectiva da realidade
(futura) que permite separar o impossvel do possvel[17].
Segundo a lio de Scheuner, citada por Hberle, a Constituio, para ter preservada sua
fora regulatria em uma sociedade pluralista, no pode ser vista como texto acabado ou
definitivo, mas sim como projeto (Entwurf) em desenvolvimento contnuo[18].
O pensamento de possibilidades como pressuposto e expresso de uma interpretao
constitucional aberta tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal na soluo de
questes constitucionais diversas.

A anlise da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.289[19] mostra, de forma

evidente, a adoo, na espcie, de um pensamento do possvel, tal como concebido no
pensamento de Peter Hberle. A ementa do julgado assim deixou consignado o resumo da
deciso do Tribunal:
EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade. 2. Embargos Infringentes. Cabimento, na
hiptese de recurso interposto antes da vigncia da Lei n 9.868, de 10 de novembro de
1999. 3. Cargos vagos de juzes do TRT. Composio de lista. 4. Requisitos dos arts. 94 e
115 da Constituio: quinto constitucional e lista sxtupla. 5. Ato normativo que menos se
distancia do sistema constitucional, ao assegurar aos rgos participantes do processo a
margem de escolha necessria. 6. Salvaguarda simultnea de princpios constitucionais em
lugar da prevalncia de um sobre outro. 7. Interpretao constitucional aberta que tem
como pressuposto e limite o chamado pensamento jurdico do possvel. 8. Lacuna
constitucional. 9. Embargos acolhidos para que seja reformado o acrdo e julgada
improcedente a ADI 1.289, declarando-se a constitucionalidade da norma impugnada.
(grifado)
A Constituio brasileira, em seu artigo 94, prescreve que um quinto dos lugares nos
Tribunais Regionais e Estaduais ser composto de membros do Ministrio Pblico e de
advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista
sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. No caso, o Supremo
Tribunal enfrentou a questo de saber se, ante a inexistncia temporria de membros do
Ministrio Pblico com mais de dez anos de carreira, poderiam concorrer a vagas em
Tribunal Regional do Trabalho outros membros que no cumprissem o mencionado
requisito constitucional.
O tribunal procurou adotar soluo que propiciasse, na maior medida possvel, a realizao
dos princpios constitucionais em questo, permitindo a participao de membros do
Ministrio Pblico na composio do tribunal trabalhista. Ao assentar que um dos valores
constitucionais para a composio de rgos judiciais era a observncia do denominado
quinto constitucional, o tribunal chamou a ateno para um elemento que assume valor
mpar nas sociedades pluralistas: a composio plural dos rgos judiciais.
No Brasil, o princpio do quinto constitucional rende notria homenagem a esse valor,
permitindo que as cortes tenham, necessariamente, uma composio diversificada. A nosatisfao do princpio do quinto constitucional configura, portanto, um desvalor que,
certamente, no encontra respaldo na estrutura constitucional brasileira, tal como anotado
na deciso do STF.
Ademais, cumpre observar que, ao consagrar o critrio da lista sxtupla composta por
procuradores que ainda no preenchiam o requisito temporal, no caso de falta de membros
habilitados, atendeu-se a outro valor, igualmente importante para o texto constitucional: o
respeito liberdade de escolha por parte do tribunal e do prprio Poder Executivo. Do
contrrio, restaria prejudicado o equilbrio que o texto constitucional pretendeu formular
para o sistema de escolha: participao da classe na formao da lista sxtupla; participao
do tribunal na escolha da lista trplice e participao do Executivo na escolha de um dos
nomes. A formao incompleta da lista sxtupla ou at mesmo o envio de um ou dois

nomes que preenchessem todos os requisitos constitucionais acabaria por afetar o modelo
original concebido pelo constituinte, reduzindo ou eliminando a participao do tribunal e
do Executivo no processo de escolha.
Portanto, entre as interpretaes cogitveis, aquela que mais se aproxima desse
pensamento do possvel, na espcie, exatamente a perfilhada na deciso do STF, que,
como se v, logra realizar os princpios em eventual tenso dialtica sem comprometer
aspectos fundamentais da complexa deciso constitucional, ou seja, respeita-se o princpio
do quinto constitucional e a clusula da lista sxtupla, que, menos do que a revelao de um
nmero cabalstico, contm uma definio em favor da liberdade relativa de escolha por
parte do tribunal e do Poder Executivo.
Muito mais distante da vontade constitucional seria a composio do tribunal sem a
participao dos integrantes do Ministrio Pblico, significa dizer, sem a observncia do
princpio do quinto constitucional. Da mesma forma, haveria de revelar-se distante do texto
constitucional a composio da lista com nmero inferior ao estabelecido
constitucionalmente, afetando o modelo j restrito de liberdade de escolha. No h dvida,
pois, de que, entre os caminhos possveis de serem trilhados, adotou-se aquele que mais se
aproximava da integridade da deciso constitucional, respeitando o princpio do quinto
constitucional e a liberdade de escolha dos rgos dos Poderes Judicirio e Executivo.
No difcil encontrar outros exemplos do pensamento do possvel na rica jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, no raras vezes assentada na eventual configurao de uma
omisso ou lacuna constitucional. So exemplos notrios desse pensamento as decises do
tribunal que reconheceram a existncia de uma situao jurdica ainda constitucional
relativamente a algumas normas aplicveis s defensorias pblicas.
De certa forma, o precedente firmado no Recurso Extraordinrio 135.328[20] e consolidado
no Recurso Extraordinrio 147.776[21] parece aquele que melhor expressa a ideia de
omisso ou lacuna constitucional apta a justificar a interpretao compreensiva do texto
constitucional e das situaes jurdicas pr-constitucionais.
A ementa do acrdo no RE 147.776 revela, por si s, o significado da deciso para a
verso brasileira do pensamento constitucional do possvel:
Ementa: Ministrio Pblico: Legitimao para promoo, no juzo cvel, do ressarcimento
do dano resultante de crime, pobre o titular do direito reparao: C. Pr. Pen., art. 68, ainda
constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalizao das leis.
1. A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade
plena e a declarao de inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei
com fulminante eficcia ex tunc faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma
nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a
possibilidade de realizao da norma da constituio ainda quanto teoricamente no se
cuide de preceito de eficcia limitada subordina-se muitas vezes a alteraes da
realidade fctica que a viabilizem.

2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao Ministrio

Pblico pelo artigo 68, C. Pr. Penal constituindo modalidade de assistncia judiciria
deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para esse fim, s se
pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do
artigo 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que na
Unio ou em cada Estado considerado , se implemente essa condio de viabilizao da
cogitada transferncia constitucional de atribuies, o artigo 68, C. Pr. Pen ser considerado
ainda vigente: o caso do Estado de So Paulo, como decidiu o plenrio no RE 135.328
(RECrim 147.776-8, Rel. Seplveda Pertence, Lex-JSTF, 238, p. 390).
Tambm aqui se identificou uma lacuna no texto constitucional, que, ao outorgar a
atribuio de assistncia judiciria s defensorias pblicas, no ressalvou as situaes
jurdicas reguladas de maneira diversa no direito pr-constitucional ausncia de clusula
transitria , especialmente naquelas unidades federadas que ainda no haviam institudo
os rgos prprios de defensoria. Destarte, a justificativa para a manuteno do direito prconstitucional fez-se com base numa disposio transitria implcita, que autorizava a
aplicao do modelo legal pr-constitucional at a completa implementao do novo
sistema previsto na Constituio.
Assim, tambm na citada deciso na ADI 1.289, pareceu legtimo ao tribunal admitir que a
regra constitucional continha uma lacuna: a no-regulao das situaes excepcionais
existentes na fase inicial de implementao do novo modelo constitucional. No tendo a
matria sido regulada em disposio transitria, parece adequado que o prprio intrprete
possa faz-lo em consonncia com o sistema constitucional. E, tal como demonstrado, a
aplicao que menos se distancia do sistema formulado pelo constituinte parece ser aquela
que admite a composio da lista com procuradores do trabalho que ainda no preenchiam
o requisito concernente ao tempo de servio. Assegurou-se aos rgos participantes do
processo a margem de escolha necessria dentre procuradores com tempo de servio
inferior a 10 anos, na hiptese de inexistncia de candidatos que preenchessem o requisito
temporal fixado.
Outros exemplos de aplicao do pensamento do possvel so encontrados na
jurisprudncia do STF.
Na Suspenso de Segurana 3.154[22], entendeu-se que, num quadro ftico extraordinrio,
em que as finanas do Estado-membro estejam em colapso, a interpretao da garantia do
pagamento em dia da remunerao dos servidores pblicos estaduais, segundo um
pensamento de possibilidades, enseja a alternativa de prorrogao excepcional e
momentnea, por alguns dias, de parte do efetivo pagamento da remunerao. Isso porque a
eficcia plena da norma constitucional dependeria de um estado de normalidade das
finanas estaduais. Entendeu-se, assim, que, sem desbordar dos parmetros constitucionais
de razoabilidade e proporcionalidade, pode o Estado, sem reduzir o valor especfico da
remunerao, prorrogar por alguns dias parte do pagamento, ante absoluta impossibilidade
financeira.
No Mandado de Segurana 26.690[23], o tribunal mais uma vez se deparou com a ausncia
de regras de transio destinadas a solucionar situaes no abrangidas por novos preceitos

constitucionais. No caso, questionava-se a possibilidade de que membro do Ministrio

Pblico estadual pudesse participar de concurso pblico para cargo no Ministrio Pblico
Federal, sem preencher o requisito constitucional de trs anos de atividade jurdica. Na
hiptese, o novo requisito constitucional de trs anos de atividade jurdica havia sido
implementado pela Emenda Constitucional 45/2004, aps a aprovao da candidata no
concurso de promotor de Justia do Ministrio Pblico Estadual. No entanto, quando a
mesma candidata pretendeu realizar concurso pblico para o Ministrio Pblico Federal, j
estava vigente o novo requisito constitucional. O tribunal encontrou-se ento diante de
situao singular, em que um membro do Ministrio Pblico Estadual no poderia, em
princpio, participar de certame pblico para preencher vaga no Ministrio Pblico Federal.
A soluo encontrada foi interpretar a nova norma constitucional levando em conta a
excepcionalidade da situao, ocorrida em momento de transio constitucional, o que
requereria a aplicao de um tpico pensamento do possvel, tal como j feito pelo tribunal
no citado julgamento da ADI 1.289. Assim, entendeu o tribunal que, diante da notria
contradio ftica surgida em momento de transio de regimes jurdicos, e tendo em vista
o princpio da isonomia aplicvel, na espcie, para igualar a situao dos membros dos
Ministrios Pblicos Federal e Estadual, submetidos que esto a um mesmo regime
constitucional (art. 128 da Constituio), a soluo mais consentnea com a ordem
constitucional seria a permisso excepcional para que a candidata participasse do concurso
mesmo sem preencher o requisito constitucional dos trs anos de atividade jurdica.
anlise desses julgados faz transparecer a constatao de que o pensamento do possvel, na
medida em que permite a interpretao constitucional aberta a novas alternativas e
incentiva a adaptabilidade do texto evoluo social constante de uma sociedade complexa
e plural, constitui tambm um modo de pensar sobre a relao entre tempo e Constituio
(Zeit und Verfassung) e, desse modo, sobre o fenmeno da mutao constitucional, cujo
tratamento pela obra de Peter Hberle tambm tem sido incorporado pelo Supremo Tribunal
Federal do Brasil.
4. Tempo e Constituio: a mutao constitucional
Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional seja
aquele relativo evoluo jurisprudencial e, especialmente, a possvel mutao
constitucional. Se a sua repercusso no plano material inegvel, so inmeros os desafios
no plano do processo em geral e, em especial, do processo constitucional.
Retira-se da obra de Peter Hberle a observao segundo a qual no existe norma jurdica,
seno norma jurdica interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte
Rechtsnormen). Interpretar um ato normativo nada mais do que coloc-lo no tempo ou
integr-lo na realidade pblica (Einen Rechssatz auslegen bedeutet, ihn in die Zeit, d.h.
in die ffentliche Wirklichkeit stellen um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Hberle
introduz o conceito de ps-compreenso (Nachverstndnis), entendido como o conjunto de
fatores temporalmente condicionados com base nos quais se compreende
supervenientemente uma dada norma. A ps-compreenso nada mais seria, para Hberle,
do que a pr-compreenso do futuro, isto , o elemento dialtico correspondente da idia de
pr-compreenso[24].

Tal concepo permite a Hberle afirmar que, em sentido amplo, toda lei interpretada
no apenas as chamadas leis temporrias uma lei com durao temporal limitada (In
einem weiteren Sinne sind alle interpretierten Gesetzen Zeitgesetze nicht nur die
zeitlich befristeten). Em outras palavras, a norma, confrontada com novas experincias,
transforma-se necessariamente em uma outra norma.
Essa reflexo e a ideia segundo a qual a atividade hermenutica nada mais do que um
procedimento historicamente situado autorizam Hberle a realar que uma interpretao
constitucional aberta prescinde do conceito de mutao constitucional (Verfassungswandel)
como categoria autnoma.
Nesses casos, fica evidente que o tribunal no poder fingir que sempre pensara dessa
forma. Da a necessidade de, em tais casos, fazer-se o ajuste do resultado, adotando-se
tcnica de deciso que, tanto quanto possvel, traduza a mudana de valorao. No plano
constitucional, esses casos de mudana na concepo jurdica podem produzir uma
mutao normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser
reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente consideradas legtimas. A
orientao doutrinria tradicional, marcada por uma alternativa rigorosa entre atos
legtimos ou ilegtimos (entweder als rechtmssig oder als rechtswidrig), encontra
dificuldade para identificar a consolidao de um processo de inconstitucionalizao
(Prozess des Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora no tivesse sido
identificada, a ilegitimidade sempre existira.
Da afirmar Hberle:
O Direito Constitucional vive, prima facie, uma problemtica temporal. De um lado, a
dificuldade de alterao e a conseqente durao e continuidade, confiabilidade e
segurana; de outro, o tempo envolve o agora mesmo, especificamente o Direito
Constitucional. que o processo de reforma constitucional dever ser feito de forma
flexvel e a partir de uma interpretao constitucional aberta. A continuidade da
Constituio somente ser possvel se passado e futuro estiverem nela associados.[25]
Hberle ento indaga:
O que significa tempo? Objetivamente, tempo a possibilidade de se introduzir mudana,
ainda que no haja a necessidade de produzi-la.[26]
Tal como anota Hberle, o tempo sinaliza ou indica uma reunio (ensemble) de foras
sociais e ideias. (...) A nfase ao fator tempo no deve levar ao entendimento de que o
tempo h de ser utilizado como sujeito de transformao ou de movimento (...). A histria
(da comunidade) tem muitos sujeitos. O tempo nada mais do que a dimenso na qual as
mudanas se tornam possveis e necessrias (...).[27]
No raro que essas alteraes de concepes se verifiquem, dentre outros campos,
exatamente em matria de defesa dos direitos fundamentais. Aqui talvez se mesclem as
mais diversas concepes existentes na prpria sociedade e o processo dialtico que as

envolve. E os diversos entendimentos de mundo convivem, sem que, muitas vezes, o

novo tenha condies de superar o velho.
natural tambm que esse tipo de situao se coloque de forma bastante evidente no
quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui, entendimentos na jurisprudncia, doutrina
e legislao tornam, s vezes, inevitvel que a interpretao da Constituio se realize, em
um primeiro momento, com base na situao jurdica pr-existente. Assim, at mesmo
institutos novos podero ser interpretados segundo entendimento consolidado na
jurisprudncia e na legislao pr-constitucionais. Nesse caso, igualmente compreensvel
que uma nova orientao hermenutica reclame cuidados especiais.
Alguns exemplos de mudana na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal revelam que
o abandono de precedentes e a adoo de nova interpretao de textos normativos,
especialmente de disposies constitucionais, devem estar baseadas em cuidadosas e bem
fundamentadas razes de decidir. No Recurso Extraordinrio 165.438[28], por exemplo, o
tribunal reviu posicionamento anterior fixado nos RE 140.616[29], RE 141.290[30] e
RE 141.367[31] que consolidava o entendimento no sentido de que o artigo 8 do ADCT
da Constituio de 1988 (anistia) no se aplicaria s promoes por merecimento de
militares. Aps longo julgamento e ampla discusso, o tribunal passou a ento interpretar,
de forma mais ampla, o artigo 8 do ADCT da CF/88, no sentido de que, para a concesso
de promoes, inclusive por merecimento, na aposentadoria ou na reserva, deve ser
considerado, to-somente, o decurso de tempo necessrio para alcanar o posto na
hierarquia militar, de acordo com a legislao vigente.
Na prtica do Supremo Tribunal Federal, as citadas concepes tm sido utilizadas nos
casos em que a corte produz um cmbio substancial em entendimentos jurisprudenciais
anteriormente consolidados. Em hipteses tpicas de mutao constitucional ou de evoluo
na interpretao, em que se altera jurisprudncia consolidada, a corte tem adotado a tcnica
da modulao dos efeitos da deciso, com base em razes de segurana jurdica.
Assim ocorreu na deciso proferida na Questo de Ordem no Inqurito 687[32], em que o
tribunal cancelou o enunciado da Smula 394 que consolidava entendimento
jurisprudencial no sentido de que a competncia da Corte para julgar agentes pblicos com
prerrogativa de foro prevaleceria ainda que o inqurito ou a ao penal fossem iniciados
aps o agente ter deixado o cargo[33] ressalvando os atos praticados e as decises j
proferidas que nela se basearam.
No Conflito de Competncia 7.204[34], fixou-se o entendimento no sentido de que o
Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em
prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a
delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de
jurisprudncia definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os
jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do
Magno Texto.
No julgamento do HC 82.959, o tribunal declarou, com efeitos prospectivos, a
inconstitucionalidade da vedao legal absoluta da progresso de regime penal para os

crimes hediondos (art. 2, 1, da Lei 8.072/90), com radical modificao de antiga

jurisprudncia.
Um dos casos mais interessantes de mudana jurisprudencial est representado no
julgamento dos Mandados de Segurana 26.602, 26.603 e 26.604[35]. Discutiu-se, nesses
casos, se os partidos polticos possuem direito a manter as vagas por eles conquistadas em
eleies regidas pelas regras do sistema proporcional, em caso de desfiliao dos
parlamentares que as preenchem.
Aps a Constituio de 1988, o tema da fidelidade partidria e a questo especfica quanto
extino do mandato do parlamentar que deixar a legenda sob a qual tenha sido eleito
encontraram resposta na jurisprudncia do STF, desde o julgamento do MS 20.927[36].
Com base no entendimento de que a vinculao do candidato ao partido seria apenas
condio de elegibilidade (art. 14, 3, da Constituio de 1988), o tribunal mantinha firme
posio no sentido de que, no sistema constitucional brasileiro, apesar da valorizao dada
representao parlamentar dos partidos, no se exigiria qualquer modalidade de fidelidade
partidria para os candidatos eleitos.
Em Sesso de 4 de outubro de 2007, a corte reviu esse entendimento e, baseando-se em
renovada interpretao dos princpios da democracia partidria, da representao
proporcional, do pluralismo poltico e da fidelidade partidria, produziu mudana radical
em sua jurisprudncia e passou a considerar que o mandato parlamentar pertence ao
partido. Assim, no novo entendimento da corte, ressalvadas situaes especficas
decorrentes de ruptura de compromissos programticos por parte da agremiao,
perseguio poltica ou outra situao de igual significado, o abandono do partido deve dar
ensejo extino do mandato.
Na ocasio, diante da mudana que se operou em antiga jurisprudncia, e com base em
razes de segurana jurdica, o tribunal entendeu que os efeitos da deciso deveriam ser
modulados no tempo. Fixou ento um marco temporal desde o qual tais efeitos poderiam
ser efetivamente produzidos, o que deveria coincidir com a deciso do Tribunal Superior
Eleitoral na Consulta 1.398/2007[37], rel. min. Csar Asfor Rocha, que ocorrera na Sesso
do dia 27 de maro de 2007, na qual a corte eleitoral j havia adotado tal entendimento.
Outro interessante caso de mutao constitucional verificada na jurisprudncia do STF est
no julgamento dos Recursos Extraordinrios 349.703 e 466.343, nos quais a corte
modificou antigo entendimento a respeito do status normativo dos tratados internacionais
de direitos humanos na ordem jurdica interna. Como o caso tambm envolve
consideraes a respeito das lies de Peter Hberle sobre o Estado constitucional
cooperativo, destinamos um tpico especfico (a seguir) para analisar essa importante
deciso.
Deixe-se acentuado, por fim, que a evoluo jurisprudencial sempre foi uma marca de
qualquer jurisdio de perfil constitucional. A afirmao da mutao constitucional no
implica o reconhecimento, por parte da corte, de erro ou equvoco interpretativo do texto
constitucional em julgados pretritos. Ela reconhece e reafirma, ao contrrio, a necessidade
da contnua e paulatina adaptao dos sentidos possveis da letra da Constituio aos

cmbios observados numa sociedade que, como a atual, est marcada pela complexidade e
pelo pluralismo.
5. Estado constitucional cooperativo
O Supremo Tribunal Federal por muito tempo adotou a ideia de que os tratados de direitos
humanos, como quaisquer outros instrumentos convencionais de carter internacional,
poderiam ser concebidos como equivalentes s leis ordinrias. Segundo essa tese,
denominada de tese da legalidade ordinria dos tratados internacionais, tais acordos no
possuiriam a devida legitimidade para confrontar, nem para complementar, o preceituado
pela Constituio Federal em matria de direitos fundamentais.
O tribunal passou a adotar essa tese no julgamento do RE 80.004, julgado em
1o.6.1977[38]. Na ocasio, os ministros integrantes do tribunal discutiram amplamente o
tema das relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno. O relator, ministro
Xavier de Albuquerque, calcado na jurisprudncia anterior, votou no sentido do primado
dos tratados e convenes internacionais em relao legislao infraconstitucional. A
maioria, porm, aps voto-vista do ministro Cunha Peixoto, entendeu que ato normativo
internacional no caso, a Conveno de Genebra, Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e
Notas Promissrias poderia ser modificado por lei nacional posterior, ficando
consignado que os conflitos entre duas disposies normativas, uma de direito interno e
outra de direito internacional, devem ser resolvidos pela mesma regra geral destinada a
solucionar antinomias normativas num mesmo grau hierrquico: lex posterior derrogat legi
priori.
Sob a gide da Constituio de 1988, exatamente em 22 de novembro de 1995, o Plenrio
do STF voltou a discutir a matria no HC n 72.131, Red. p/ o acrdo Ministro Moreira
Alves, porm agora tendo como foco o problema especfico da priso civil do devedor
como depositrio infiel na alienao fiduciria em garantia. Na ocasio, reafirmou-se o
entendimento no sentido de que os diplomas normativos de carter internacional
adentrariam o ordenamento jurdico interno no patamar da legislao ordinria e eventuais
conflitos normativos seriam resolvidos pela regra lex posterior derrogat legi priori.
Preconizaram esse entendimento tambm os votos vencidos dos ministros Marco Aurlio,
Francisco Rezek e Carlos Velloso. Deixou-se assentado, no obstante, seguindo-se o
entendimento esposado no voto do ministro Moreira Alves, que o artigo 7 (7) do Pacto de
San Jos da Costa Rica, por ser norma geral, no revogaria a legislao ordinria de carter
especial, como o Decreto-Lei 911/69, que equipara o devedor-fiduciante ao depositrio
infiel para fins de priso civil.
Posteriormente, no importante julgamento da medida cautelar na ADI 1.480-3-DF, rel. min.
Celso de Mello (em 4.9.1997), o tribunal voltou a afirmar que entre os tratados
internacionais e as leis internas brasileiras existiria mera relao de paridade normativa,
entendendo-se as leis internas no sentido de simples leis ordinrias e no de leis
complementares.
A tese da legalidade ordinria dos tratados internacionais foi reafirmada em julgados
posteriores[39] e manteve-se firme na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal at o

ano de 2008, quando a corte, ao julgar os Recursos Extraordinrios 349.703[40] e

466.343[41], constatou que, no contexto atual, em que se pode observar a abertura cada vez
maior do Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais de proteo de direitos
humanos, essa jurisprudncia havia se tornado completamente defasada.
No se pode perder de vista que, hoje, vivemos em um Estado Constitucional
Cooperativo, identificado pelo professor Peter Hberle como aquele que no mais se
apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza
como referncia para os outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no
qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais[42].
Para Hberle, ainda que, numa perspectiva internacional, muitas vezes a cooperao entre
os Estados ocupe o lugar de mera coordenao e de simples ordenamento para a
coexistncia pacfica (ou seja, de mera delimitao dos mbitos das soberanias nacionais),
no campo do Direito Constitucional nacional, tal fenmeno, por si s, pode induzir ao
menos a tendncias que apontem para um enfraquecimento dos limites entre o interno e o
externo, gerando uma concepo que faz prevalecer o direito comunitrio sobre o direito
interno[43].
Nesse contexto, mesmo conscientes de que os motivos que conduzem concepo de um
Estado Constitucional Cooperativo so complexos, preciso reconhecer os aspectos
sociolgico-econmico e ideal-moral[44] como os mais evidentes. E no que se refere ao
aspecto ideal-moral, no se pode deixar de considerar a proteo aos direitos humanos
como a frmula mais concreta de que dispe o sistema constitucional, a exigir dos atores da
vida scio-poltica do Estado uma contribuio positiva para a mxima eficcia das normas
constitucionais que protegem a cooperao internacional amistosa como princpio vetor das
relaes entre os Estados Nacionais[45] e a proteo dos direitos humanos como corolrio
da prpria garantia da dignidade da pessoa humana.
Na realidade europia, importante mencionar a abertura institucional a ordens
supranacionais consagrada em diversos textos constitucionais [cf. v.g. Prembulo da Lei
Fundamental de Bonn e art. 24, (I); o art. 11 da Constituio italiana[46]; os arts. 8[47] e
16[48] da Constituio portuguesa; e, por fim, os arts. 9 (2) e 96 (1) da Constituio
espanhola[49]; dentre outros][50].
Ressalte-se, nesse sentido, que h disposies da Constituio brasileira de 1988 que
remetem o intrprete para realidades normativas relativamente diferenciadas em face da
concepo tradicional do direito internacional pblico. Refiro-me, especificamente, a
quatro disposies que sinalizam para uma maior abertura constitucional ao direito
internacional e, na viso de alguns, ao direito supranacional.
A primeira clusula consta do pargrafo nico do artigo 4, que estabelece que a
Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e
cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latinoamericana de naes.

Em comentrio a este artigo, o saudoso professor Celso Bastos ensinava que tal dispositivo
constitucional representa uma clara opo do constituinte pela integrao do Brasil em
organismos supranacionais[51].
A segunda clusula aquela constante do pargrafo 2 do artigo 5, a qual estabelece que os
direitos e garantias expressos na Constituio brasileira no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
A terceira e quarta clusulas foram acrescentadas pela Emenda Constitucional 45, de
8.12.2004, constantes dos pargrafos 3 e 4 do artigo 5, que rezam, respectivamente, que
os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais, e o Brasil se
submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado
adeso.
Lembre-se, tambm, que vrios pases latinoamericanos j avanaram no sentido de sua
insero em contextos supranacionais, reservando aos tratados internacionais de direitos
humanos lugar especial no ordenamento jurdico, algumas vezes concedendo-lhes valor
normativo constitucional.
Assim, Paraguai (art. 9o da Constituio)[52] e Argentina (art. 75 inc. 24)[53],
provavelmente influenciados pela institucionalizao da Unio Europeia, inseriram
conceitos de supranacionalidade em suas Constituies. A Constituio uruguaia, por sua
vez, promulgada em fevereiro de 1967, inseriu novo inciso em seu artigo 6 o, em 1994,
porm mais tmido que seus vizinhos argentinos e paraguaios, ao prever que "A Repblica
procurar a integrao social e econmica dos Estados latino-americanos, especialmente
no que se refere defesa comum de seus produtos e matrias primas. Assim mesmo,
propender efetiva complementao de seus servios pblicos".
Esses dados revelam uma tendncia contempornea do constitucionalismo mundial de
prestigiar as normas internacionais destinadas proteo do ser humano. Por conseguinte, a
partir desse universo jurdico voltado aos direitos e garantias fundamentais, as constituies
no apenas apresentam maiores possibilidades de concretizao de sua eficcia normativa,
como tambm somente podem ser concebidas em uma abordagem que aproxime o Direito
Internacional do Direito Constitucional.
No continente americano, o regime de responsabilidade do Estado pela violao de tratados
internacionais vem apresentando uma considervel evoluo desde a criao da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, tambm denominada Pacto de San Jos da Costa Rica,
adotada por conferncia interamericana especializada sobre direitos humanos, em 21 de
novembro de 1969. Entretanto, na prtica, a mudana da forma pela qual tais direitos so
tratados pelo Estado brasileiro ainda ocorre de maneira lenta e gradual. E um dos fatores
primordiais desse fato est no modo como se vinha concebendo o processo de incorporao
de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica interna.

O Supremo Tribunal Federal, levando em considerao essa tendncia hodierna de insero

do Estado constitucional brasileiro em contextos supranacionais, promoveu uma vigorosa
renovao de sua jurisprudncia e passou a adotar a tese da supralegalidade dos tratados
internacionais de direitos humanos, no histrico julgamento dos Recursos Extraordinrios
349.703 (relator para o acrdo ministro Gilmar Mendes) e 466.343 (relator ministro Cezar
Peluso)[54].
No h dvida de que, no Estado constitucional cooperativo, mais consistente a
interpretao que atribui a caracterstica de supralegalidade aos tratados e convenes de
direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos
humanos seriam infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao aos
demais atos normativos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de
supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos no podem afrontar a supremacia da
Constituio, mas tm lugar especial reservado no ordenamento jurdico. Equipar-los
legislao ordinria significa subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de
proteo dos direitos da pessoa humana.
Assim, diante do inequvoco carter especial dos tratados internacionais que cuidam da
proteo dos direitos humanos, entende-se que a sua internalizao no ordenamento
jurdico, por meio do procedimento de ratificao previsto na Constituio, tem o condo
de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional
com ela conflitante.
Nesse sentido, concluiu o Supremo Tribunal Federal que, diante da supremacia da
Constituio sobre os atos normativos internacionais, a previso constitucional da priso
civil do depositrio infiel (art. 5, inciso LXVII) no foi revogada pelo ato de adeso do
Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno
Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), mas
deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relao
legislao infraconstitucional que disciplina a matria, includos o artigo 1.287 do Cdigo
Civil de 1916 e o Decreto-Lei 911, de 1 de outubro de 1969[55].
Tendo em vista o carter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislao
infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante tambm tem sua eficcia
paralisada. o que ocorre, por exemplo, com o artigo 652 do Novo Cdigo Civil (Lei
10.406/2002), que reproduz disposio idntica ao artigo 1.287 do Cdigo Civil de
1916[56].
Enfim, desde a adeso do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos
da Costa Rica (art. 7, 7), no h base legal para aplicao da parte final do artigo 5, inciso
LXVII, da Constituio, ou seja, para a priso civil do depositrio infiel.
Com a deciso do tribunal, o legislador constitucional no fica impedido de submeter o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana sobre Direitos

Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, alm de outros tratados de direitos humanos,
ao procedimento especial de aprovao previsto no artigo 5, pargrafo 3, da Constituio,
tal como definido pela EC 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional.
Na experincia do Direito Comparado, vlido mencionar que essa mesma qualificao
dos tratados internacionais (supralegalidade) expressamente consagrada na Constituio
da Alemanha que, em seu artigo 25, dispe que as normas gerais do Direito Internacional
Pblico constituem parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre as leis e
produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do territrio nacional.
O mesmo tratamento hierrquico-normativo dado aos tratados e convenes
internacionais pela Constituio da Frana de 1958 (art. 55)[57] e pela Constituio da
Grcia de 1975 (art. 28)[58].
No caso argentino, a Constituio traz expressa a supremacia das normas supranacionais na
ordem jurdica interna (art. 75 inc. 24)[59].
A jurisprudncia das Cortes vem reconhecendo a superioridade normativa da ordem
jurdica internacional. O professor Malcolm Shaw anota os seguintes ordenamentos que
prevem a prevalncia dos tratados internacionais sobre as leis internas: Frana (caso Caf
Jacques Fabre, Cour de Cassation, 16 Common Market Law Reviwe, 1975); Holanda
(Nordstern Allgemeine Versicherung AG v. Vereinigte Stinees Rheinreedereien 74,
International Law Review ILR); Itlia (Canad v. Cargnello, Corte de Cassao Italiana,
114 ILR); Chipre (Malachtou v. Armefti and Armefti, 88 ILR); e Rssia (art. 5 da Lei
Federal Russa sobre Tratados Internacionais, adotada em 16 de Junho de 1995)[60].
Ressalte-se que no Reino Unido, desde 1972, assentou-se a prevalncia no s das normas
comunitrias, como da prpria Conveno Europia sobre Direitos Humanos sobre o
ordenamento interno ordinrio, confirmado pela House of Lords no famoso caso
Factortame Ltd. V. Secretary of State for Transport (93 ILR, p. 652).
Assim, tambm o Reino Unido vem dando mostras de uma verdadeira reviso de conceitos.
O Parlamento j no mais se mostra um soberano absoluto. O European Communities
Act, de 1972, atribuiu ao direito comunitrio europeu hierarquia superior em face de leis
formais aprovadas pelo Parlamento[61].
Nos Estados Unidos Mexicanos, apesar de a Constituio no trazer norma expressa nesse
sentido, a Suprema Corte de Justicia de la Nacin vem interpretando o artigo 133 do texto
constitucional no sentido de que os tratados internacionais se situam abaixo da
Constituio, porm acima das leis federais e locais[62].
Ressalte-se, ainda, que em diversos pases os tratados internacionais so utilizados como
parmetro de controle de leis internas. Nesse sentido, o professor Christian Tomuschat
relata a experincia singular da Blgica, Luxemburgo e Holanda que admitiam o controle
de leis ordinrias internas pelo disposto na Conveno Europia de Direito Humanos
(CEDH) antes de possibilitar o prprio controle de constitucionalidade.

Interessante notar que, at hoje, a Finlndia no possui uma Corte Constitucional, nem os
juzes esto autorizados a realizar o controle de constitucionalidade das leis, mas a CEDH
pode obstar a aplicao das leis internas[63].
Na Grcia e na ustria, a Conveno Europia de Direito Humanos tem status
constitucional, enquanto na Alemanha esse tratado possui, na prtica, prioridade em face do
direito interno (faktischen Vorrang der EMRK vor deutschen Recht)[64].
Enfim, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma deciso histrica[65]. O Brasil adere
agora ao entendimento j adotado em diversos pases no sentido da supralegalidade dos
tratados internacionais sobre direitos humanos na ordem jurdica interna.
Se tivermos em mente que o Estado constitucional contemporneo tambm um Estado
cooperativo identificado pelo professor Peter Hberle como aquele que no mais se
apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza
como referncia para os outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no
qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais[66] , se levarmos isso em
considerao, podemos concluir que acabamos de dar um importante passo na proteo dos
direitos humanos em nosso pas e em nossa comunidade latinoamericana.
No podemos nos esquecer que o Brasil est inserido nesse contexto latinoamericano, no
qual estamos todos submetidos a uma ordem comunitria em matria de direitos humanos;
uma ordem positiva expressada na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de
San Jos da Costa Rica), cuja proteo jurdica segue avanando a passos largos pelo
profcuo trabalho realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos[67].

Gilmar Ferreira Mendes presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional

de Justia; professor de Direito Constitucional nos cursos de graduao e ps-graduao da
Faculdade de Direito da Universidade de Braslia-UnB; mestre em Direito pela
Universidade de Braslia - UnB (1988); mestre e doutor em Direito pela Universidade de
Mnster, da Repblica Federal da Alemanha - RFA (1989 e 1990); membro fundador do
Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP; membro do Conselho Assessor do Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales - Madri, Espanha; membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas; e
membro da Academia Internacional de Direito e Economia AIDE.
Andr Rufino do Vale assessor-chefe da Presidncia do Supremo Tribunal Federal; mestre
em Direito pela Universidade de Braslia; professor do Instituto Brasiliense de Direito
Pblico; membro do Conselho de Direo da Rede Iberoamericana de Assessores
Constitucionais; membro da Comisso do Programa REDIR Rede de Promoo e Defesa
de Direitos Fundamentais, do Conselho Nacional de Justia e editor-chefe do Observatrio
da Jurisdio Constitucional