"AO DE LA INTEGRACIN NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO DE NUESTRA DIVERSIDAD"

UNIVERSIDAD PRIVADA
SAN PEDRO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

TEORIAS DE ARGUMENTACION JURIDICA

PRESENTADORES:

CARBAJAL ESPINOZA, ANDRES.

CASTILLO YAYA, EVELYN
CHERO PORLES, VICTOR.
CHAMARA TRUJILLO, ANTONY.
CASTILLO CHAGRAY, EVELING
ASESOR:

DR. JOSE RIVERA AREVALO

HUACHO PERU
2013

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Contenido
DEDICATORIA.......................................................................................................... 3
PRESENTACION........................................................................................................ 4
INTRODUCCION....................................................................................................... 5
1.
1.1.

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA......................................................6

ARGUMENTACION.......................................................................................... 6

NDICE
PRESENTACIN...02
INNTRODUCCIN.03
DEDICATORIA..........04
TEORIAS DE ARGUMENNTACION JURIDICA06
6.1. Argumentacin
6.2. Argumentacin Jurdica
CARACTERISTICAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA.07
FINALIDAD......08

8.1. Objeto de las teoras de la argumentacin jurdica

8.2. Utilidad de las teoras de la argumentacin jurdica
8.2.1. Utilidad del aspecto descriptivo.
8.2.2. Argumentacin que se realiza en los juicios orales.
CLASIFICACIN DE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA09
9.1. La tpica de Theodor VIEHEWEG
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9.2. La nueva retrica de Cham PERELMAN.10

9.3. La teora informal de Stephen TOULMIN..11
9.4. La teora integradora de Neil McCORMICK..13

DEDICATORIA

EL PRESENTE TRABAJO
ESTA DEDICADO A MIS
COMPAEROS
DE
LA
FACULTAD DE DERECHO
PARA
QUE
ASI
CONOZCAN ACERCA DE
ESTE TEMA QUE MUY
INTERESANTE Y ESPERO
QUE
SEA
DE
SU
AGRADO

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PRESENTACION

La necesidad de justificar las decisiones judiciales ha dado origen a un nmero

considerable

de teoras de la argumentacin jurdica, considerada por algunos

autores como un capitulo considerado a la metodologa del derecho, y por otros

incluso como un sustituto de lo que haya ha sido tradicionalmente En todo caso el
punto central es el de determinar los puntos adecuados la evaluacin argumentativa
,la pregunta Existe una especfica argumentacin jurdica o es simplemente la
aplicacin de un sistema de argumentacin general a los fenmenos jurdicos? Es un
problema semejante al que se plantea cuando se trata de decir si hay una lgica
general del derecho. Apenas se mencionan estos interrogantes entre el abundante
caudal de temas controversiales que hoy son motivos de debate en el amplio campo
de la argumentacin del derecho. Campo que se encuentra la filosofa del derecho y
la teora jurdica, la lingstica y la retrica, la lgica y la sociologa

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INTRODUCCION
Ante el panorama

de los sistemas jurdicos

establecidos en los estados

democrticos, resulta poco probable considerar que un acto de poder no vaya

acontecido por una motivacin. Dicha circunstancia surgen como requisito
imprescindible de las resoluciones judiciales por vez primera en los pases en los
pases de vanguardia jurdica y judicial, quienes pusieron especial atencin al
aspecto argumentativo en la aplicacin del derecho.
Esta nueva perspectiva de la apreciacin del derecho, apareci bajo la denominacin
de Teora de la Argumentacin Jurdica.
El estudio de esta llamada Teora de la argumentacin jurdica, ha generado un
fuerte atencin por parte de los juristas y operadores del derecho, toda vez que se ha
presentado como la opcin para lograr que el discurso jurdico, en el contexto de su
aplicacin argumentativa en las resoluciones y dictmenes judiciales adopten una
posicin racional y razonables justificadas.
Ante tal panorama resulta, impostergable realizar una reflexin en torno al
razonamiento judicial emitido por los jueces en nuestro sistema jurisdiccional,
desvinculndolo de la concepcin mecanicista

de la aplicacin del derecho, as

como de posturas irracionales.

Por ello, debemos partir del presupuesto de que la aplicacin del derecho no puede
reducirse a la tradicional formula silogstica judicial centrada en la propuesta de
anlisis de las premisas mayor y menor, por lo que, en nuestro sistema jurdico la
hora de analizar la aplicacin del derecho, las nociones de razonamiento o
justificacin deben ocupar un lugar tan central como el principio de legalidad, pues no
hay aplicacin del derecho sin justificacin, en consecuencia solo puede decirse que
una decisin judicial est justificada si se ofrecen razones apoyadas a la misma.
Precisamente en atencin a esto, hoy se ha generado un inters mayor por las
actuales teoras de la argumentacin jurdica, desde las que pretende dar respuesta

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a uno de los problemas centrales del derecho: el relativo a Cmo justificar la

solucin del juez? Jurdicamente validas yasi establecer criterios de racionabilidad de
las decisiones jurdicas de manera especial respecto de las judiciales.

1.

TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

1.1. ARGUMENTACION
Es dar razonamientos que se sirvan para demostrar una proposicin. Deducir, inferir
consecuencias o razones en apoyo de una cosa. Es un dilogo en el que un sujeto
(el enunciador) presenta una serie de argumentos con los que pretende modificar la
conducta de otro sujeto (el enunciatario), de forma que ste ltimo acepte la tesis
propuesta por el primero.
La palabra argumento puede usarse para indicar cualquier enunciado que afirma
algo. El argumento, por tanto, niega todo lo que le contradice. La expresin
'argumento' es ms o menos sinnima de 'argumentacin', salvo que mientras que
'argumentacin' designa tambin la actividad de argumentar, 'argumento' se refiere a
la especfica estructura discursiva en la cual el argumento se presenta. En la prctica
el argumento jurdico es uno de los ms frecuentes y reviste una gran importancia en
el mbito jurisdiccional, pues con l se recurre a la jurisprudencia y a la doctrina que
son sus vertientes principales.

1.2. ARGUMENTACION JURIDICA

La argumentacin jurdica es un proceso cognitivo especializado (terico o practico)
que se realiza mediante concatenacin de inferencias jurdicas consistentes,
coherentes, exhaustivas, teleolgicas, fundadas en la razn suficiente, y con
conocimiento idneo sobre el caso objeto de la argumentacin. La argumentacin
jurdica se concretiza relacionando premisas, a la luz vinculante de los principios y
dems cnones lgicos pertinentes, para obtener secuencial y correctamente,
conclusiones que, segn el caso, afirme o nieguen la subsuncin del hecho en la
hiptesis jurdica o afirmen o nieguen la validez o invalidez o la vigencia formal o real
de la norma jurdica dada o afirmen o nieguen la pertinencia o impertinencia, o la

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aplicabilidad o inaplicabilidad o la compatibilidad incompatibilidad de la norma jurdica

al caso concreto.
Cuando la argumentacin jurdica este referida al aspecto fctico vinculado a la
norma jurdica positivizada, (por ejemplo: a su fuente real o material) ella se orientara
a demostrar o refutar la verdad o probabilidad o la falsedad o el error sobre el caso.
Entonces se necesitara como apoyo el empleo de de una o mas inferencias
enunciativas para alcanzar a verdad concreta o la probabilidad o falsedad de
problema.
La argumentacin jurdica consiste en esgrimir una serie concatenada de
razonamientos expuestos a persuadir al destinatario sobre la validez de una tesis
que por lo general no est demostrada. Es una serie concatenada de inferencias.

2.

CARACTERISTICAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

Si bien es cierto que la argumentacin jurdica debe ser sustentada con coherencia,
razonabilidad, suficiencia, claridad, comunicabilidad, alteridad, procedimental y
gramatical. Entonces las caractersticas de la argumentacin jurdica deber estar
integrada de la siguiente manera:

Es presidida por el inters jurdico: Las discusiones de los legisladores que

preceden y se condensan en normas persiguen el inters jurdico en cuanto
modifican el mbito el mbito de derechos y obligaciones ya establecidos;
como tambin los estudios y motivaciones de las autoridades administrativas
traducida en reglamento, puesto que su finalidad es hacer ms ntidos y ms
eficaces los derechos y obligaciones ;tambin las sentencias judiciales,
prototipo de argumentacin puesto que en ellas se define el alcance del
derecho igualmente los abogados y los particulares a travs de los
razonamientos que preceden a sus comportamientos procuran la realizacin

de inters jurdico que el objeto material de los derechos y obligaciones.

Se elabora en torno a sujetos jurdicos: Ya que se orientan a definir las
acciones de un sujeto dentro del sistema de derechos y deberes o
interpretarlas en orden a calificar su conformidad con el sistema y a
determinar las consecuencias por haber actuado segn lo previsto o por
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desacato de lo prescrito, por lo tanto una persona acta por su condicin de

sujeto jurdico.
Se desenvuelve en la institucionalidad jurdica: Porque est constituida por la
existencia de un derecho positivo y por la reglas de procedimiento que regulan

la argumentacin jurdica.
Soluciona de manera definitiva soluciones particulares: Pues es la
intangibilidad de soluciones es la manera en que el derecho de naturaleza
dinmica realiza la seguridad jurdica ,el constante fluir del derecho debe

detenerse ante circunstancias especficas e individuales .

Su carcter es limitado en el proceso judicial: Pues la intervencin de los roles
que de antemano son desigualmente distribuidos, estn restringidos
temporalmente y reglamentados por medio de las reglas procesales.

3.

FINALIDAD

La argumentacin jurdica tiene como finalidad la justificacin de su propia posicin

sobre la cuestin jurdica planteada ,es decir de debe justificar con razones
aceptables y convincentes por qu se asume esta postura integrndose de una
manera correcta por parte de los jueces en la imparticin de justicia porque las partes
en el juicio tienen un especial inters en conocer las razones, pues solo en bases a
decisiones

razonadas las partes pueden estimar la si apelacin es posible o

necesaria. El tribunal tambin necesita de razones. Por medio de argumentos bien

formulados el tribunal puede llevar a cabo un til autocontrol que le permita probar la
solidez de sus soluciones.
As que el objeto y funcin del a argumentacin jurdica es dar respuesta a uno de
los problemas centrales de la aplicacin del derecho: como justificar la eleccin
entre las alternativas jurdicamente justas, correctas, ciertas y validas, entre otras a
travs de criterios de racionabilidad y razonabilidad. Se quiere alcanzar la persuasin
y convencimiento del auditorio a quien va dirigido el argumento, que pueden ser las
partes en un juicio, la autoridad jurisdiccional de primera o segunda instancia, los
destinatarios de una nueva ley, el pblico en un evento acadmico o el contrincante
en un debate jurdico.

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3.1. OBJETO DE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACION

JURDICA
Adems de la argumentacin jurdica en la aplicacin e interpretacin del derecho, se
debe ocupar de la argumentacin en materia de hechos, la cientfica, la de la vida
ordinaria, y sus relaciones con la teora moral y la teora del derecho.
Tiene por objeto tambin la argumentacin que se realiza en los procesos de
mediacin y negociacin como instrumentos de solucin de conflictos.
No debe tener carcter puramente prescriptivo, sino tambin descriptivo tanto en el
contexto de descubrimiento como en el de justificacin.
La teora de la argumentacin jurdica tendr que dar cuenta de la argumentacin
que tiene lugar en el mbito de la produccin del derecho, esto es, en las instancias
legislativas.

3.2. UTILIDAD DE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACIN

JURDICA
3.2.1.

Utilidad del aspecto descriptivo.

La teora de la argumentacin jurdica sirve para realizar un anlisis

conceptual que permite clarificar el lenguaje empleado en la argumentacin.
Nos describe qu y cmo deciden los jueces en su labor jurisdiccional.
Tiene como funcin el anlisis de razonamiento que emplean los jueces.
Utilidad del aspecto prescriptivo o normativo.
Cmo hacer y construir mejores argumentos.
Cmo deberan decidir los jueces en los casos difciles.
Formular guas muy abstractas para la resolucin de casos.
Proponer algunos criterios para intentar mejorar la racionalidad de la funcin
jurisdiccional.
Cmo justificar las resoluciones de las autoridades administrativas en la
emisin de sus actos.
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3.2.2.

Argumentacin que se realiza en los juicios

orales.
La argumentacin jurdica actualmente es un rea de la filosofa del derecho
que est en el centro de discusin de filsofos y juristas su importancia y
trascendencia ha incidido no slo en la teora del derecho sino tambin en la
aplicacin del derecho como es el razonamiento judicial, a continuacin,
mencionaremos los precursores y autores actuales de las teoras de la
argumentacin jurdica y los rasgos principales de sus teoras, y al final
sealaremos que se puede rescatar de estas teoras al momento de las
decisiones jurdicas y por lo tanto su aplicacin en la motivacin de las
sentencias.

4.

CLASIFICACIN
DE
LAS
TEORAS
ARGUMENTACIN JURDICA
4.1. La tpica de Theodor VIEHEWEG

DE

LA

La teora de este autor es un tanto complicada y confusa y si bien no est

sistematizada ni contiene una propuesta metodolgica para argumentar, como si lo
hacen otros autores, contiene algunas caractersticas que sirven de punto de partida
para el estudio de estas teoras, una aportacin importante son los tpicos o lugares
comunes que sirven como inicio de la argumentacin para que se pueda dar el
consenso y posteriormente la persuasin en el debate y discurso argumentativo.
Elementos de la tpica:
Desde su objeto es una tcnica del pensamiento problemtico.
Desde el instrumento con que opera, el lugar comn o topos.
Desde su actividad es una bsqueda y examen de premisas.
Para VIEHEWEG los tpicos son lugares comunes o puntos de vista que sirven de
premisas para la argumentacin y tienen como funcin servir en la discusin de
problemas y pueden ser:
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Lugares comunes de la vida ordinaria.

De acuerdo a este autor la perspectiva argumentativa de derecho consiste en el
intercambio de razones y se expresa mediante la accin comunicativa de los sujetos,
es un proceso retrico en que la tpica sirve como fuente de sus argumentos.
Seala en autor como funcin del consenso en la racionalidad de las decisiones
jurdicas:
Seleccin de las premisas de los argumentos que pueden fundar las soluciones.
La decisin basada en una solucin admisible y los argumentos que apoyan a sta.
En la eleccin de las premisas es donde el consenso desempea una funcin
decisiva.
El consenso deber estar en el punto de partida de la argumentacin, respaldando
los argumentos utilizables.
En toda argumentacin se distinguen los siguientes elementos:
El ataque de los argumentos de la parte contraria.
La defensa de la propia postura a travs de los argumentos.
La explicacin de la tesis que sostiene y su justificacin ante el auditorio.
Para VIEHEWEG, si fundamentar es necesariamente argumentar y contra
argumentar, entonces es una actividad que slo es posible si se satisfacen
determinados deberes de comunicacin.

4.2. La nueva retrica de Cham PERELMAN

El fundamento de la teora de este autor es la vigencia que da a la retrica de
ARISTTELES dando una concepcin retrica al razonamiento jurdico y a partir de
ah los puntos principales de su teora son los siguientes:
El objeto de su teora es el estudio de las tcnicas discursivas que permiten provocar
o acrecentar la adhesin de los destinatarios del discurso a las tesis presentadas a
su asentimiento.
Los elementos nucleares de la teora de la argumentacin de PERELMAN son la
adhesin y la adaptacin entre el orador y el auditorio a quien se pretende persuadir
y por lo tanto influyen de manera recproca.

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En la argumentacin es fundamental la referencia al auditorio que se trata de

persuadir, distingue entre auditorio particular que es real y que pueden ser la
asamblea, los jueces, un pblico en general y auditorio universal entendido como el
que se dirige a todo ser de razn pero que es un concepto ideal por ser una
construccin del orador, de tal forma que los argumentos que encuentran acuerdo del
auditorio universal son vlidos, mientras que los que solo son aceptados por un
auditorio particular solo son eficaces.
Seala como presupuestos y elementos de la argumentacin:
a) El discurso
b) El orador
c) El auditorio.
Distingue tres gneros oratorios:
a) El deliberativo (ante la asamblea)
b) El judicial (ante los jueces)
c) El epidctico (ante espectadores que no tienen que pronunciarse).
El fin de la argumentacin no solo es conseguir la adhesin del auditorio sino
acrecentarla.
Establece los tipos de argumentacin:
a) Ante un auditorio universal
b) Ante un nico oyente (dilogo)
c) Deliberacin con uno mismo.
Distingue entre persuadir y convencer, la primera vale para un auditorio particular la
segunda es vlida para todo ser de razn.
Para este autor la argumentacin es un proceso de accin con la que se pretende
obtener la adhesin del auditorio por medio del lenguaje y prescindiendo de la
violencia fsica o psicolgica.

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 Al estudiar las premisas de la argumentacin se distinguen tres aspectos:

a) El acuerdo
b) La eleccin
c) La presentacin de las premisas.
Seala como peticin de principio que los valores universales son instrumentos de
persuasin por excelencia, por ejemplo la justicia, la equidad, etc.
PERELMAN dedica una parte de su tratado a las tcnicas de argumentacin y
distingue entre procedimientos de enlace aquellos esquemas que unen elementos
distintos de un argumento v permiten establecer entre estos elementos una
solidaridad que pretenda bien estructurados, o bien valorarlos; y procedimientos de
disociacin aquellas tcnicas de ruptura cuyo objetivo es disociar, separar elementos
considerandos componentes de un todo.
Clasifica los argumentos de acuerdo a su fuerza en:
a) Argumento eficaz
b) Argumento vlido
c) Argumentos fuertes
d) Argumentos dbiles.
Para PERELMAN el razonamiento jurdico es la conciliacin de los valores de
equidad y seguridad jurdica, la bsqueda de una solucin que sea no solo conforme
con la Ley, sino tambin equitativa, razonable y aceptable.

4.3. La teora informal de Stephen TOULMIN

Establece una nueva concepcin de la lgica, la intencin de Toulmin, consiste en
oponerse a una tradicin que arranca de ARISTTELES y que pretende hacer dela
lgica una ciencia formal comparable a la geometra.
Para l argumentar es el modo de comportamiento que constituye la prctica delas
razones, razonar a otros a favor de lo que hacemos, pensamos o decirnos.

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Razonamiento es la actividad central de presentar razones a favor de una pretensin,

as como para mostrar de qu manera esas razones tienen xito en dar fuerza a la
pretensin.
Para TOULMIN argumentacin es la actividad total de plantear pretensiones,
ponerlas en cuestin, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones,
refutando esas crticas.
La teora de este autor es una de las ms prcticas en cuanto ensea cmo construir
un argumento y se puede aplicar tanto en la motivacin judicial como en la
argumentacin de los litigantes, porque seala que en un argumento se distinguen
cuatro elementos:
a) La pretensin, es el punto de partida como el punto del destino de nuestro
proceder en la argumentacin.
b) Las razones, son motivos a favor de su pretensin que sean relevantes y
suficientes, son los hechos especficos del caso.
c) La garanta, son reglas, principios, enunciados generales, definiciones o mximas
de la experiencia que permiten o autorizan el paso de las razones a la pretensin, y
se pueden expresar mediante juicios hipotticos mediante la frmula "si...entonces..."
la distincin entre razones y garanta es la misma entre enunciados de hecho y
normas.
d) El respaldo, puede expresarse en la forma de proposicin categrica sobre
hechos, muestra de qu manera se puede argumentar a partir de tales hechos. Son
las normas, las tesis, los principios y garantas individuales.
En el modelo anterior existen adems otros dos elementos de la argumentacin, en
el primero sirve para determinar la fuerza de los argumentos:
a) Cualificadores Modales que expresan la mucha o poca fuerza de la conclusin y
se expresan por medio de los conectores que indican el paso de las premisas a la
conclusin y son: presumiblemente, plausiblemente, probablemente, y
b) Condiciones de refutacin, son ciertas circunstancias extraordinarias o
excepcionales que pueden socavar la fuerza de los argumentos. Ejemplo: el hijo que

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tiene derecho a la herencia de los padres, a menos de que no acredite su

entroncamiento.
Distingue como tipos de argumentos:
a) Argumentos substanciales, que es cuando el respaldo para la garanta no
contiene la informacin expresada en la conclusin,
b) Argumentos analticos, son aquellos en los que el respaldo para la garanta que
autoriza el paso de las razones a la conclusin incluye explcita o implcitamente la
informacin expresada en sta.
Seala como tipos de falacias, cinco categoras diferentes, que corresponden a cada
uno de los elementos de que se compone un argumento:
a) De una falta de razones.
b) De razones irrelevantes.
c) De razones defectuosas.
d) De suposiciones no garantizadas.
e) De ambigedades.

4.4. La teora integradora de Neil McCORMICK

En la primera obra de McCORMICK Legal Reasoning and legal theory si bien es
cierto hay algunos rasgos de la retrica en su teora como por ejemplo cuando hace
referencia al principio de universalidad; pero en la segunda obra relativa a la
argumentacin de este autor si encontramos que dedica particular importancia a la
retrica, pues incluso del mismo ttulo se aprecia: Rethoric and the rule of law,
atheory of legal reasoning, y es interesante como destaca el filsofo el impacto delos
argumentos retricos de las partes en la decisin del juzgador.
Es sobre todo una teora integradora de la argumentacin jurdica, porque recoge
elementos de otras teoras y las incorpora a su propio modelo.
Distingue el uso de la justificacin deductiva para los casos fciles y la
argumentacin jurdica para los casos difciles.
Establece que al momento de resolver un caso se deben distinguir los problemas:
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a) Que afectan a la premisa normativa, y los denomina problemas de interpretacin,

que se presenta cuando la norma que se pretende aplicar al caso admite ms de una
interpretacin; problemas de relevancia, que plantean una cuestin previa a la
interpretacin, esto es cuando no existe una norma aplicable al caso.
b) Que afectan a .la premisa fctica, y que son problemas de prueba, que se refieren
a establecer la premisa menor o a la premisa fctica y problemas de calificacin que
se presentan cuando lo que se discute es si los hechos integran o no un caso que
pueda subsumirse en el supuesto que establece la norma; esta clasificacin es
importante porque antes de decidir un caso se debe determinar si la norma se aplica
al hecho que se pretende resolver, o si los hechos en cuadran en la norma que se
pretende utilizar.
Seala que en la justificacin en los casos difciles es fundamental el requisito de
universalidad, pues se exige que para justificar una decisin normativa se cuente al
menos con una premisa que sea expresin de una norma general o de un principio;
universalidad no es lo mismo que generalidad, que se refiere a que una norma puede
ser ms especifica que otra, pero igualmente universal.
Distingue como principios para que una decisin sea racional: la consistencia y la
coherencia. Una decisin satisface el requisito de consistencia cuando se basa en
premisas normativas que no entran en contradiccin con normas vlidamente
establecidas, es decir, no infringir el derecho vigente y ajustarse a la realidad en
materia de pruebas, mientras que la decisin satisface el requisito de coherencia
cuando la resolucin es acorde con el resto de las normas y los principios del
ordenamiento jurdico, adems distingue los siguientes tipos de coherencia.
Coherencia normativa. Es cuando una norma puede subsumirse bajo una serie de
principios generales o de valores que resulten aceptables, seguridad, respeto a la
vida, etc.
Coherencia narrativa. Suministra un test en relacin con cuestiones de hecho cuando
no cabe la prueba directa, por ejemplo las presunciones.
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En la idea de coherencia normativa se basan dos tipos de argumentos que juegan un

papel importante en la solucin de casos difciles:
a) Argumentos a partir de principios,
b) Argumentos consecuencialitas que son los estados de cosas posteriores al
resultado y conectados con l.
En los argumentos consecuencialitas se debe: distinguir entre:
a) consecuencias de una accin y el resultado.
b) Consecuencias conectadas causalmente.
c) Consecuencias remotas.
Los argumentos consecuencialitas son hipotticos pero no probabilistas y las
consecuencias se evalan en relacin con una serie de valores como la justicia, el
bien comn, la seguridad jurdica lo que conlleva a un utilitarismo ideal, o tambin
estas preferencias valorativas son hasta cierto punto subjetivas.
El argumento consecuencialista consiste en evaluar las consecuencias que se
derivan de adoptar una u otra de las hiptesis rivales, es decir las posibles
alternativas que tiene el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que
soluciona el caso, el criterio de evaluacin es la aceptabilidad o no de las
consecuencias que de su adopcin derivan.
En su ltima obra MacCORMICK seala que en el Estado de Derecho la aplicacin
de la ley puede ser problemtica debido a la aplicacin de normas como a la
interpretacin de los hechos, por lo que busca conciliar la retrica y el Estado de
Derecho para lograr una mayor seguridad jurdica.
Seala el autor escocs que el derecho es una disciplina en si misma argumentativa,
en ocasiones hay personas que dominan el derecho pero no conocen la retrica, y
otras veces los que saben de retrica no son expertos enderecho por lo que lo ideal
sera una persona que dominara ambas disciplinas.
En su ltima obra MacCORMICK analiza las teoras retricas como la tpica de
VIEHEWEG y destaca su importancia en el Estado de Derecho; tambin se refiere a
la teora de PERELMAN y la gran importancia de la persuasin en la argumentacin
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aunque reconoce la dificultad de establecer el concepto de auditorio universal; de

igual manera se dedica a la obra de TOULMIN y su reinterpretacin de la lgica
formal as como su modelo de argumentacin como proceso dialctico.
Al final destaca el autor que en ocasiones los argumentos que son conclusivos y
demostrativos no son persuasivos, por lo que propone una reconciliacin entre stos
y como consecuencia lograr este ideal entre la retrica y el Estado de
Derecho.

4.5. La teora procedimental de Robert Alexy

Este autor es de los ms importantes tericos contemporneos a partir de que en
1978 se publica su tesis doctoral Teora de la Argumentacin Jurdica y desde
entonces hasta la fecha ha seguido publicando artculos sobre este tema, por lo que
su teora ha ido evolucionando.
Tiene gran influencia en ALEXY la teora del discurso de HABERMAS, segn el cual
las cuestiones prctico-morales pueden decidirse racionalmente, mediante las reglas
del uso del lenguaje.
Es una teora procedimental que tiene diversas interpretaciones en cuanto al
procedimiento hace referencia: a los individuos que participan en el mismo, a las
exigencias que se imponen en el procedimiento, y a la peculiaridad en el proceso de
decisin.
Su teora de la argumentacin jurdica se basa principalmente en 28 reglas
fundamentales del discurso y se basa en los principios:
a) De sinceridad
b) No contradiccin de normas
c) De universalidad,
d) Uso comn del lenguaje.
Seala como reglas fundamentales del discurso en que tiene lugar la argumentacin
las siguientes:
a) Ningn hablante puede contradecirse,
b) Todo hablante slo puede afirmar aquello que l mismo cree,
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c) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a

aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes.
d) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados.
Indica como reglas de razn o de fundamentacin, que definen un ideal, las
siguientes:
a) Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma ,a no ser que
pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentacin,
b) Quien pueda hablar debe tomar parte en el discurso.
c) Todos pueden problematizar cualquier asercin,
d) Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso,
e) Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades,
f) A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos fijados en (b) y (c),
mediante coercin interna o externa al discurso.
Establece como reglas sobre la carga de la argumentacin las siguientes:
a) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B,
est obligado a fundamentarlo,
b) Quien ataca una proposicin o una norma que no es objeto de la discusin debe
dar una razn para ello,
c) Quien ha aducido un argumento slo est obligado a dar ms argumentos en caso
de contraargumentos,
d) Quien introduce en el discurso una afirmacin o manifestacin sobre sus
opiniones, deseos o necesidades que no se refiera corno argumento a una anterior
manifestacin tiene, si se le pide, que fundamentar por qu introdujo esa afirmacin.
Las reglas sobre las formas de argumentos son las siguientes:
a) Por referencia a una regla presupuesta como vlida,
b) Sealando las consecuencias de seguir el imperativo implicado,
c) Reglas de prioridad que se aplican sobre otras bajo cualquier condicin,
d) Reglas de prioridad que tienen preferencia sobre otras bajo determinadas
condiciones,
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e) Estructura de argumento regresiva, sirve de apoyo para otro argumento, I)

Estructura de argumento aditiva, argumentos independientes entre s.
Reglas de la fundamentacin son las siguientes:
a) Quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para la
satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las
consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que l se encontrara
en la situacin de aquellas personas (que toma de HARE),
b) Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses de cada uno
deben poder ser aceptadas por todos,
c) Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general.
Seala como reglas de transicin las siguientes:
a) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso
terico (emprico),
b) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso
de anlisis del lenguaje,
c) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso
de teora del discurso.
Una de las importantes tesis dentro de la teora de Robert ALEXY es la tesis de la
pretensin de correccin en la que se distinguen los siguientes elementos:
Los sujetos:
Formulacin objetiva, pretensin personal de correccin,
Formulacin subjetiva, pretensin oficial, jueces.
Los destinatarios:
Institucionales,
Legisladores-destinatarios de la ley,
El juez-partes del proceso,
Funcionario administrativo-sujeto,
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No institucionales,
Todo aquel que participe en un sistema jurdico,
La formulacin:
La afirmacin de la correccin,
La garanta de la fundamentalidad,
La expectativa del reconocimiento de la correccin por parte de los destinatarios.
La tesis de la pretensin de correccin de Robert AI.EXY entendida como un ideal
regulativo al que debe aspirar toda resolucin es una rplica a la tesis de la nica
respuesta correcta sostenida por Ronald DWORKIN quien sostiene que en los casos
difciles siempre se Ya a llegar a una nica solucin.
Establece como reglas y formas de la justificacin interna: a) Para la fundamentacin
de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos una norma universal. b) La
decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto
con otras proposiciones. c) Siempre que exista duda sobre si A es un T o un M, hay
que aducir una regla que decida la cuestin. d) Son necesarios los pasos de
desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no
sea ya discutible. e) Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de
desarrollo.
ALEXY para demostrar la aplicacin de la deduccin en la justificacin interna pone
el siguiente ejemplo: Quien comete asesinato debe ser castigado con la pena de
reclusin mayor; quien mata alevosamente, comete un asesinato; quien se
aprovecha de la indefensin o buena fe de otro, acta alevosamente; quien mata a
una persona mientras est dormida, se aprovecha de su estado de indefensin; X
mat; Y mientras este ltimo estaba dormido; a X se le debe imponer la pena de
reclusin mayor.
Seala las reglas y formas de la justificacin externa, se refiere a la justificacin
delas premisas que pueden ser de tres tipos:
a) Reglas de derecho positivo,
b) Enunciados empricos (presuncin racional y carga de la prueba),
c) Reformulacin de normas por argumentacin jurdica.
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Uno de los principales puntos de inters en que se centra este autor alemn es la
ponderacin y consiste en determinar qu caso de colisin de principios cul delos
intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto,
por ejemplo cuando al resolver un caso entrarn en conflicto el derecho a la
informacin y el derecho a la intimidad.
Seala como la regla de oro para la ponderacin: cuando mayor sea el grado de
lesin de un principio constitucional tanto mayor es la necesidad de satisfacer el
principio en contrario.
ALEXY seala como pasos de la ponderacin:
1. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin
de uno de los principios.
2. En un segundo paso, se define la importancia de la satisfaccin del principio que
juega en sentido contrario.
3. En el tercer paso debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio
contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro.
Sobre este tema nos vamos a referir con mayor amplitud en el captulo quinto.

4.6. La teora de Manuel ATIENZA

Manuel ATIENZA que se ha dedicado al estudio de la argumentacin jurdica en las
ltimas dos dcadas propone un proyecto de una teora de la argumentacin jurdica
y seala las siguientes etapas:
Identificar el problema de acuerdo a la clasificacin de McCormick y determinar si
es de relevancia, de interpretacin, de prueba o de calificacin.
Establecer si se debe el problema a insuficiencia de informacin.
Construir una hiptesis que d solucin al problema.
Justificar la hiptesis por medio de argumentos por analoga, apari, afortiori,
reduccin al absurdo, etc.
Al final se debe pasar de las premisas a la conclusin.

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Seala las funciones de la teora de la argumentacin jurdica, como: a) De carcter

terico o cognoscitivo a otras ciencias (Filosficos), b) De naturaleza prctica o
tcnica (Producir, interpretar, aplicar el derecho, la enseanza del derecho, razonar
como jurista), c) De naturaleza poltico moral (Que tipo de ideologa).
Distingue entre casos: a) Fciles, b) Difciles, y c) Trgicos a los que define como
aquellos en los que no cabe encontrar solucin sin que se sacrifique algn elemento
esencial de un valor fundamental-dilema.
Distingue como concepciones de la argumentacin: a) formal, relativa a la
argumentacin lgica, b) material que se refiere a las premisas y razones que se
utilizan en los argumentos y c)pragmtica que a su vez divide en retrica y se ocupa
de las tcnicas para convencer y dialctica que se dedica al debate argumentativo
entre dos o ms participantes.

4.7. La teora de Aulis AARNIO

Las ideas generales son: Su obra Filosfica es neorealista o neoempirista, su objeto
de estudio en torno a la argumentacin jurdica es: La interpretacin jurdica, el
razonamiento de la dogmtica jurdica, influye en l la filosofa lingstica de
WITTGENSTEIN, HABERMAS Y ALEXY.
Los conceptos fundamentales de la teora de Aulis AARNIO son: la racionalidad, que
depende de las fuentes del derecho que se utilizan, fuente es toda razn que de
acuerdo a reglas aceptadas en la comunidad jurdica puede ser usada como base
justificadora de la interpretacin en una decisin jurdica (predecibilidad),ausencia de
arbitrariedad, la razonabilidad, es relativa al acervo axiolgico del auditorio, los
valores del auditorio son criterios que miden la validez y condicionan la aceptabilidad,
la aceptabilidad racional, es cuando la comunidad jurdica comparte un mismo cdigo
valorativo.
El consenso es posible si se dan las siguientes condiciones:
a) El uso de un lenguaje comn,
b) La posesin de la misma evidencia emprica sobre el mundo,
c) El compartir un nmero o serie suficiente de valores, d) El empleo de un discurso
racional.
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AARNIO seala como origen o tipos de desacuerdo entre la persona y el auditorio los
siguientes: Tcnico, lingstico, material cognitivo y axiolgico, y pueden ser:
Vaguedad,
Falta de claridad,
Apertura no especfica,
Ambigedad semntica o sintctica,
Apertura valorativa,
Conflictos normativos (antinomias),
Lagunas del derecho.
Establece como requisitos para la aceptabilidad racional los siguientes:
a) Lenguaje comn,
b) Mismas bases cognitivas,
c) Coincidencia de cdigos valorativos,
d) Formas de vida y parecidos de familia,( concepto que toma de WITTGESTEIN),
e) Principio regulativo del razonamiento jurdico que enuncia: trata de alcanzar una
solucin y justificacin tales para casos difciles que la mayora de los miembros que
piensan racionalmente pueden aceptar, Comunidad jurdica: son todos los individuos
que tienen inters en formar parte en el discurso sobre las posibles alternativas de
solucin e interpretacin,
f) Auditorio real depende de: Ejercicio de poder y Presin y coaccin.
Para AARNIO hay juicios y valores que intervienen en el razonamiento jurdico como
los siguientes:
Los valores morales forman parte de la justificacin jurdica.
La aceptabilidad depende del acervo axiolgico del auditorio al que va dirigida.
La justificacin ltima de valores no es racional.
La coherencia en el razonamiento jurdico depende:
Mayor nmero de enunciados.

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 Mayor longitud de cadenas de razn.

Enunciados fuertes
Mayor uso de enunciados universales.
Interconexiones conceptuales entre teoras.
Mayor nmero de mbitos de vida.

4.8. La teora garantista de Luigi FERRAJOLI

La teora garantista de FERRAJOLI ha tenido gran aceptacin tanto en Europa como
en Amrica Latina tanto que se habla de una poltica garantista como actualmente ha
influido en Mxico en la reforma al procedimiento penal, cuando se pretende reformar
algunas leyes; este autor utiliza el trmino garantismo bajo tres acepciones: en la
primera designa un modelo normativo de derecho (el modelo del Estado de
Derecho), en la segunda es la teora jurdica y en la tercera es una filosfica poltica,
en la que funde al Estado y la proteccin de los derechos.
De acuerdo al modelo de FERRAJOLI para la motivacin de los hechos en la
sentencia penal, el juzgador se puede valer de tres silogismos:
a) induccin,
b) Deduccin,
c) Disposicin,
Propone el siguiente ejemplo:
Conclusin del primer silogismo, fulano ha causado la muerte de mengano.
(Tesis asertiva y fctica, verdad procesada).
Conclusin del segundo silogismo, Fulano ha cometido un homicidio.
(Subsumir en un precepto legal).
Conclusin del tercer silogismo, se impone a fulano la pena de tantos aos de
crcel. (Norma singular del caso concreto).

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4.9. Teora
pragma-dialctica
GR00TENDORST

de

EEMEREN

Estos autores describen la argumentacin como un acto de habla complejo cuyo

propsito es contribuir a la resolucin de una diferencia de opinin o una disputa.
El aspecto dialctico de su teora consiste en que hay dos partes que intentan
resolver una diferencia de opinin mediante el intercambio metdico de pasos en una
discusin.
El aspecto pragmtico est representado por la descripcin de los pasos de la
discusin como acto del habla.
Lo interesante de la teora de estos autores holandeses es que se ocupan de la
argumentacin que se da en la vida diaria para mejorar la argumentacin y sobre
todo resolver una disputa para lo cual proponen mtodos y tcnicas para analizar y
evaluar la estructura y fuerza de los argumentos, as como reglas y estrategias para
el debate argumentativo.
Una vez sealadas las principales caractersticas de las teoras de los autores antes
mencionados, veremos, Qu se puede rescatar de las teoras de argumentacin
jurdica en el razonamiento prctico como es la motivacin de una sentencia?, a
continuacin vamos a demostrar que la argumentacin jurdica no queda solo en el
mbito terico y que se pueden aplicar al razonamiento judicial.
De teora de VIEHEWEG se puede rescatar la utilidad de los tpicos o lugares
comunes como punto de partida de la argumentacin, pues nos sirven para iniciar
con un acuerdo ya que si se enuncia un principio o una regla universalmente
aceptada por la mayora es ms fcil construir la argumentacin, y as por ejemplo
puede ser el inicio de un considerando de una sentencia o el comienzo de una
conferencia ante un pblico al que no se conoce completamente y pudiera diferir del
punto de vista del orador.
De la teora de PERLMAN se puede utilizar la finalidad de su nueva retrica en el
inters de convencer, en este caso el juez debe convencer con la motivacin de la
sentencia a las partes, adems para lograr el convencimiento el lenguaje es el
instrumento para lograrlo, asimismo se pueden emplear principios universales como
medios de persuasin tales como la justicia, la igualdad, la seguridad jurdica.
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La teora de TOULMIN perfectamente puede aplicarse en la presentacin y

elaboracin de los argumentos pues sus cuatro elementos: la pretensin, las
razones, la garanta y el respaldo sirven de gua, pues la pretensin es la tesis que
se pretende demostrar, las razones son las pruebas y hechos que demuestran la
pretensin, la garanta son los argumentos con los que se subsumen los hechos en
la norma y el respaldo son las normas, principios, doctrina y jurisprudencia que da
soporte al argumento sostenido.
De MacCORMICK y su teora se puede aprovechar la clasificacin que hace de los
problemas la cual es importante porque una vez que en un caso se delimita el tipo de
problema ser ms fcil resolverlo, tambin es interesante razonar a partir de
argumentos consecuencialitas y argumentos a partir de principios, pues permite
proyectar a futuro las consecuencias si se toma una u otra solucin en un caso a
resolver; esto es una resolucin se encuentra racionalmente argumentada cuando
respecta los principios de consistencia, coherencia, universalidad .
La teora de la argumentacin jurdica de ALEXY permite aplicar algunas de sus
reglas en el razonamiento prctico y por supuesto en la motivacin de una sentencia
judicial, porque si su teora se basa en las reglas del discurso y el uso del lenguaje, y
la motivacin de una sentencia es en base a premisas y proposiciones normativas
entonces, se puede aplicar perfectamente sus reglas; por otro lado su teora sobre la
ponderacin para resolver principios en conflicto tambin se puede aplicar al dictar
una sentencia en donde precisamente se pueden encontrar en un caso de colisin de
los principios alegados por las partes en conflicto.
La teora de la argumentacin de Manuel ATIENZA an no se encuentra acabada
pues como el mismo lo refiere en el prlogo a la edicin peruana de su obra Las
Razones del Derecho pretende completar su teora indicando un aspecto normativo
que indique como analizar, evaluar y construir argumentos, porque en sus trabajos
anteriores ya se a dedicado a describir y criticar las teoras de la argumentacin y a
sus aspectos conceptuales, por lo pronto nos parece rescatable su tcnica para
analizar argumentos y su representacin por medio de un diagrama de flechas y
figuras geomtricas que permiten ver la estructura argumentativa de los tramos de
razonamiento de una sentencia a fin de determinar sus errores o la falta de respaldo.
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Por su parte de la teora de Aulis AARNIO nos parece que para la labor que realizan
los jueces son muy importantes los conceptos de razonabilidad y aceptabilidad pues
determinan el grado de adaptacin que el discurso tiene que hacer con relacin al
auditorio a quien se dirige, es decir, que una justificacin sea aceptable va a
depender de que entre quien realiza la argumentacin y quienes las reciben (las
partes en un juicio, los abogados, tribunales de segunda instancia)compartan los
mismos valores y principios jurdicos, es decir participen de un mismo lenguaje
jurdico.
La teora Praga-dialctica de EEMEREN y GROOTENDORST es muy interesante
por gran aplicacin prctica tanto para los jueces como para los abogados, su
metodologa para analizar y evaluar argumentos permite mejorar la argumentacin,
como tambin su propuesta de estructuras argumentativas es muy til para
representar los argumentos, sin olvidar las sugerencias para elaborar el discurso oral
que tiene perfecta aplicacin para presentar por ejemplo, los alegatos de clausura en
los procesos penales en donde se privilegie la oralidad.

4.10.

Teora de la interpretacin jurdica de ALF ROSS.

Doctrina y teora del mtodo.

La pregunta inicial de Ross, en referencia a la interpretacin, es la siguiente:
pueden los enunciados referentes a la interpretacin ser considerados como
aserciones anlogas a las aserciones acerca de lo que es el "derecho vigente"?
Si lo anterior es verdad, entonces esos enunciados han de ser entendidos como
predicciones a las cuales los tribunales se sumarn a ella cuando la regla citada sea
adoptada como base para la decisin de un caso especfico. Por lo tanto, una
prediccin de esta naturaleza con respecto a la interpretacin puede ser equiparada
a pronunciamientos sobre el derecho vigente. Las predicciones nos dicen cmo la
regla ser aplicada por los tribunales.
Ante lo anterior, Ross define dos mbitos metodolgicos: a) el practicado por los
tribunales y h) la interpretacin. En el primero de los casos sealados se trata de
descubrir los principios o reglas que realmente los guan en el trnsito de la regla
general a la decisin particular: a esta actividad Ross la define como mtodo jurdico.
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En el segundo caso, es decir, en la aplicacin del derecho formulado (derecho

legislado) la denomina interpretacin.
Dada la imposibilidad de enumerar el proceso del mtodo jurdico lo nico posible es
alcanzar, segn Ross, un estilo de mtodo o de interpretacin, por lo tanto, el grado
de certeza de las aserciones concernientes a la interpretacin vigente es muy bajo.
Sin embargo, toda interpretacin que se deje guiar por el espritu o modelo que es
"vigente" en (y para) los tribunales tiene la posibilidad de ser tendida por estos.
Cuanto ms cerca est la interpretacin del abogado de este

modelo "vigente"

mayor ser la predicibilidad de la aplicacin del derecho por parte de los tribunales.
Ahora bien, y a pesar de no poderse enumerar el proceso del mtodo jurdico, Ross
plantea que el estudio del mtodo debe ser divido en dos partes, a saber, una
doctrinaria y una teora general. La parte doctrinaria deber investigar el mtodo que
siguen los tribunales especficos. Por su parte, la teora general del mtodo deber:
1) explicar ciertas presuposiciones Tcticas de los problemas de los mtodos y,
2) subsumir y caracterizar, desarrollando una tipologa general, la variedad de estilos
de mtodo e interpretacin que de hecho se presentan.
El Mtodo deber ser desarrollado a la luz de los grandes modelos jurdicos dado
que ellos caracterizarn al mtodo. As, en el sistema ingls los precedentes son la
fuente predominante del derecho, mientras que la legislacin es la fuente
predominante en otros modelos legales. En el primer caso, los precedentes son el
paradigma del razonamiento jurdico que se expresa en el "razonamiento por va de
ejemplos". Las tcnicas de argumentacin en este modelo son aquellas que permiten
mostrar los parecidos y las diferencias que presentan los casos v, por otra parte,
sostener que las diferencias son o no relevantes. En el segundo caso, en donde la
legislacin es la fuente predominante, el mtodo se caracteriza por interpretar un
texto dotado de autoridad. La tcnica de argumentacin en este modelo se
caracteriza por establecer la relacin de pertinencia o impertinencia entre una
formulacin lingstica dada y un complejo especfico de hechos. La tcnica de
argumentacin, entonces, se encamina a descubrir el significado de la lev y a
sostener que los hechos presentados estn comprendidos o no dentro de la ley.
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 El fundamento semntico
La interpretacin, en los sistemas legales en donde la legislacin es la fuente
predominante, comienza con una frmula lingstica. A partir de esta premisa,
Ross caracteriza al lenguaje en general demostrando que las palabras individuales
carecen de significado independiente, sino que el mismo es abstrado de las
expresiones en las que aparecen. Es el contexto el que aportar la referencia de la
palabra usada en el caso particular o la funcin (no la forma) lo que determinar e
luso lingstico. Por lo tanto, el significado de las palabras es vago y su campo de
referencia es indefinido. Este campo de referencias vago consiste en una zona
central de aplicaciones acumuladas que se transforma gradualmente en un crculo de
incertidumbre que abarca posibles usos de la palabra en condiciones especiales no
tpicas. Las palabras, dice Ross, no tienen un campo de referencia nico, sino varios,
y cada uno de ellos se presenta en la forma de una zona central a la que se le aade
un crculo de incertidumbre.
Ross lo resume de la siguiente manera:
1.

El significado posible de toda palabra es vago; su posible campo de referencia es

indefinido.
2.

La mayor parte de las palabras son ambiguas.

3.

El significado de una palabra se determina en forma ms precisa cuando ella es

considerada como parte de una determinada expresin.

4.

El significado de una expresin y con ello el significado de las palabras contenidas

en la misma se determina en forma ms precisa cuando la expresiones considerada

en la conexin en que es formulada. Esta conexin puede ser lingstica (el contexto)
o no lingstica (la situacin). A partir de 3) y 4) es posible formular la siguiente
generalizacin: el significado de una palabra es una funcin de la conexin
-expresin, contexto, situacin en que la palabra aparece.
A la actividad encaminada a exponer el significado de una expresin se denomina
interpretacin. Esta actividad se presenta, segn Ross, de dos formas, a las que
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define como interpretacin por significado e interpretacin por referencia. La primera

consiste en que el significado de la expresin sea definido ms claramente por medio
de la descripcin formulada en palabras diferentes tratando de que el significado sea
menos vago. Por ejemplo, ante la proposicin HO, describir que H significa hidrgeno
y que O significa Oxgeno.
La segunda consiste en establecer si un conjunto de hechos constituye o no una
referencia que corresponde a la expresin del texto.
Sobre las modalidades de la interpretacin, Roos discute acerca de las llamadas
interpretacin subjetiva e interpretacin objetiva. La primera modalidad, la
interpretacin subjetiva, se dirige a descubrir el significado que se intent expresar,
se busca la idea que inspir al autor v que l quiso comunicar. La segunda
modalidad, la interpretacin objetiva, se dirige a establecer el significado
comunicado, el que est en la comunicacin como tal.
Las objeciones de Ross a estas modalidades de la interpretacin son las siguientes:
1. La distincin entre lo que se quiere decir (intencin) y lo que se dice
(comunicacin) es insostenible. La intencin es un fenmeno de conciencia interno
del autor y, por lo tanto, es inaccesible. Por otra parte, la comunicacin como tal no
tiene un significado objetivo preciso. La comprensin en dems vara de acuerdo a
los datos de interpretacin que el destinatario torna en cuenta.
2. La diferencia entre interpretacin subjetiva y objetiva radica realmente, segn
Ross, en los datos que se toman en cuenta al interpretar. As, en la interpretacin
subjetiva se toman en cuenta no slo el nivel lingstico, sino otros datos relevantes
para descubrir la intencin del autor: el contexto y la situacin. Esto es, se recuperan
las opiniones polticas y filosficas de autor, el propsito declarado y el propsito
presumido que lo gui. La interpretacin objetiva, por su parte, interpreta

la

comunicacin desde los datos que son discernibles por el destinatario, y lo

discernible es solamente, en primera instancia, el nivel lingstico. En segunda
instancia, esta interpretacin puede llegar a ser una construccin ideal en conflicto
directo con la intencin del autor. La interpretacin objetiva se caracteriza, segn
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Ross, por ser valorativa y creativa y se coloca ms all de los lmites de una
interpretacin genuina.
Problemas de interpretacin.
I. Sintcticos.
El significado de una expresin, afirma Ross, est condicionado por el orden delas
palabras dentro de la oracin y de las relaciones que establecen al conectarse.
Si las palabras no tienen una referencia exacta, mucho menos las conexiones
sintcticas tienen una inequvoca funcin dentro de la oracin que permita determinar
el significado. Esta ausencia de reglas fijas no puede impedir que haya una slo
interpretacin que arroje un significado razonable de la ley.
II. Lgicos.
Ross define a los problemas lgicos de interpretacin como aquellos que se
presentan en las relaciones de una expresin con otra expresin dentro de un
contexto determinado, es decir, entre una proposicin legal y otra.
Inconsistencia.
La inconsistencia entre dos normas existe cuando se imputan efectos jurdicos
incompatibles a las mismas condiciones fcticas. Ross califica a la inconsistencia en
tres grados, a saber:
1. Inconsistencia total-total.
Se produce cuando ninguna de las dos normas puede ser aplicada bajo ninguna
circunstancia sin oponerse a la otra. Las dos normas se oponen frontalmente.
2. Inconsistencia total-parcial.
Se produce cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna
circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Sin embargo, la segunda norma tiene
un campo adicional de aplicacin en el cual no entra en conflicto con la primera. La
segunda norma engloba a la primera.
3. Inconsistencia parcial-parcial.
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Se produce cuando una de las normas tiene un campo de aplicacin en el cual entra
en conflicto con la otra pero tambin tiene un campo adicional de aplicacin en el
cual no se producen conflictos.
Redundancia.
La redundancia, para Ross, se produce cuando una norma establece un efecto
jurdico que, en las mismas circunstancias fcticas, est establecido por otra norma.
Es decir, las dos normas previenen la misma conducta.
Presitposiciones.
Se produce cuando la ley presupone la existencia de hechos o de derechos
inexistentes. A las primeras Ross las califica como falsas presuposiciones lcticas y a
las segundas falsas presuposiciones jurdicas.
1. Falsas presuposiciones fcticas.
Se produce cuando la ley califica de veneno a una sustancia inocua, o cuando
prohbe la navegacin en un rea, ahora desrtica, etc. Es decir, cuando el referente
que aduce la ley es inexistente.
2. Falsas presuposiciones jurdicas.
Se produce cuando la lev se refiere a otra ley inexistente, o no vigente o sobre el
contenido de una lev que es incorrecto.
Para Ross no hay principios fijos que permitan resolver el conflicto de normas, sino
que se debe hacer valer una valoracin en la que las leyes en conflicto estn de
acuerdo con el sentido comn, con la conciencia jurdica popular o con los objetivos
sociales supuestos.
III. Semnticos.
Los problemas semnticos de interpretacin, en un sentido restringido, son definidos
por Ross, como aquellos que se refieren al significado de las palabras aisladamente
o de las frases. Las palabras, como las defini Ross anteriormente, son ambiguas, su
significado es vago y su referente es indefinido.

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Por lo tanto, la interpretacin semntica no puede partir de establecer el significado

de las palabras individuales y as llegar al significado de la expresin por la suma de
los significados Parciales. Esta interpretacin semntica deber partir de la expresin
como un todo con su contexto y el significado de las palabras individuales deber ser
abordado desde su unidad con el contexto.
Interpretacin y administracin de justicia.
Ross describe una concepcin muy comn acerca de los jueces: su tarea es
mecnica, l mismo es un autmata y su tarea consiste en comprender el significado
de la ley y comparar la descripcin de los hechos que sta hace con los hechos del
caso que tiene que decidir. Ross afirma que esta concepcin no se asemeja en nada
a la realidad. Por el contrario, el juez es un ser humano que presta cuidadosa
atencin a su tarea social tomando decisiones que considera correctas de acuerdo
con el espritu de la tradicin jurdica y cultural. Y acertadamente abunda Ross: "Su
respeto por la ley no es absoluto. La obediencia a sta no es su nico motivo. A sus
ojos la ley no es una frmula mgica, sino una manifestacin de los ideales, actitudes
wandars o valoraciones que hemos denominado tradicin cultural. Bajo el nombre de
conciencia jurdica material esta tradicin vive en el espritu del juez, y crea un motivo
que puede llegar a entrar en conflicto con la conciencia jurdica formal y su reclamo
de obediencia al derecho. Podemos decir, en definitiva, que la administracin del
derecho no se reduce a una mera actividad intelectual. Est

arraigada en la

personalidad total del juez tanto en su conciencia jurdica formal y material como en
sus opiniones y puntos de vista racionales. Se trata de una interpretacin
constructiva, que es a la vez conocimiento y valoracin, pasividad y actividad".
Por lo tanto, para Ross, la administracin de justicia es la resultante de la relacin de
fuerzas puestas en juego tales como la conciencia jurdica Formal (obediencia a la
ley) y la conciencia jurdica material (tradicin cultural).

Los factores pragmticos en la interpretacin.

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Ross propone la denominacin de interpretacin pragmtica en lugar de

interpretacin teleolgica dado que te los no designa el propsito aislado de la ley
sino que debe entenderse como todas las consideraciones admisibles.
Interpretacin pragmtica, por su parte, es la integracin de una multiplicidad de
valoraciones (sentido comn, lo razonable, etc.), en donde el propsito de la ley
solamente indica una consideracin nica dentro de esta multiplicidad.
La interpretacin pragmtica es catalogada y definida por Ross de acuerdo al
resultado de la interpretacin en relacin con los significados lingsticos naturales, y
la divide en especificadora, restrictiva y extensiva.
1. Interpretacin especificadora.
Es aqulla que tiene lugar cuando se debe elegir entre varias interpretaciones
posibles, todas ellas vlidas y razonables dentro de los posibles significados
naturales atribuidos a las palabras de manera individual. Estas se producen por
dudas interpretativas de naturaleza sintctica, lgica o semntica.
2. Interpretacin restrictiva.
Es aqulla que tiene lugar cuando las consideraciones pragmticas excluyen la
aplicacin de una regla que segn el sentido lingstico natural sera aplicable.
3. Interpretacin extensiva (o por analoga).
Es aqulla que tiene lugar cuando las consideraciones pragmticas se traducen en la
aplicacin de la regla a situaciones que, contempladas a la luz del sentido lingstico
natural, se encuentran claramente fuera de su campo de referencia, pero son
aplicables analgicamente.
Los factores pragmticos y la tcnica de argumentacin.
Ross afirma que rara vez los jueces aceptan su papel creador en la administracin
de justicia al definir con ms precisin o enmendar la directiva de una ley. La
hiptesis de Ross es que los jueces no admiten que su interpretacin tiene el
carcter constructivo, por lo que mediante la tcnica de la argumentacin jurdica
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presentan su decisin corno algo objetivo y que su decisin se encuentra

comprendida en el significado de la ley o en la intencin del legislador. Este
argumento les permite demostrar que la administracin de justicia solo est
determinada por la obediencia al derecho regido por la comprensin racional del
significado de la ley o la voluntad del legislador. Una vez que el juez tiene una
determinada conviccin la expresa en una decisin.
Esta decisin es la construccin de' "una fachada de justificacin que a menudo no
concuerda con lo que en realidad lo hizo decidir el caso en la forma en que fue
decidido".
Para construir esta justificacin el juez recurre a diferentes tcnicas de
argumentacin, es decir, aduce razones construyendo justificaciones a su decisin,
tales como: la interpretacin especificadora, restrictiva o por extensin, o argumentos
por analoga y argumentos a contrario, la supuesta intencin del legislador o
simplemente presumiendo que ste tiene que haber querido lo que es deseable por
el juez en el momento de justificar la decisin, etc. Ross afirma que el secreto de
esta tcnica consiste en que no hay criterio que indique qu regla de interpretacin o
argumentacin debe usarse. Sin embargo, Ross aventura una posible lnea de
trabajo al decir que en cierta medida la eleccin puede ser motivada por los datos de
la interpretacin. Los mismos datos de la interpretacin requieren de ciertos
argumentos que la hagan posible y evidente, en oposicin de otros que no hacen
posible ni evidente dicha interpretacin. Ms all de esta posibilidad no hay criterios
externos que indiquen cundo se debe recurrir a una u otra tcnica de
argumentacin

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4.11.
La teora de la
RONALD DWORKIN.

argumentacin

jurdica

de

La teora del derecho de Dworkin; parte de una premisa fundamental: la definicin,

personal, del concepto "Derecho". Dworkin define al derecho como un concepto
interpretativo. Si esto es as, la validez de una u otra posicin con respecto al
concepto de Derecho depender de la consistencia de la argumentacin que se
desarrolle con respecto a cada una de las posiciones que se defienden. Esta premisa
le permite a Dworkin afirmar que "las cortes son las capitales del imperio de la justicia
(el derecho) y los jueces son sus prncipes, pero no sus adivinos y profetas".
Por lo tanto, las teoras generales del derecho, afirma Dworkin, no son ms que
interpretaciones generales de la prctica judicial y reivindica su posicin de que el
Derecho debe ser entendido como integridad dado que este concepto une la
jurisprudencia y la adjudicacin permitiendo que el contenido del derecho no
dependa de convenciones especiales o cruzadas independientes, sino que permite
que el Derecho dependa de interpretaciones ms refinadas y concretas de la prctica
legal que est interpretando. La pregunta a resolver es qu interpretacin hace
posible que los antecedentes legales de la comunidad sean mejores desde el punto
de vista de la moralidad poltica, dado que los nicos bienes el de la comunidad.
Qu es el derecho, entonces, en ltima instancia? Dworkin afirma que es la actitud
lo que lo define y no el territorio, el poder o el proceso. Estas actitudes que definen al
Derecho son, para Dworkin:
1. Una actitud interpretativa.
2. Una actitud protestante que hace a cada ciudadano responsable por imaginar
cules son los compromisos pblicos de su sociedad con respecto al principio, y qu
requieren estos compromisos en nuevas circunstancias. Lo anterior, aunado a la
suposicin reguladora de que a pesar de que los jueces deben tener la ltima
palabra, su palabra no es por ello la mejor, lo que confirma el carcter protestante del
derecho y permite reconocer el rol creativo de las decisiones particulares.
3. Una actitud constructiva dado que su objetivo, en el espritu interpretativo, es
colocar el principio por encima de la prctica para demostrar el mejor camino hacia
un futuro mejor, cumpliendo con el pasado.
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4. Es, por ltimo, una actitud fraternal, es decir, una expresin de cmo estamos
unidos en una comunidad a pesar de estar divididos en lo que respecta a proyectos,
intereses y convicciones.
Resumiendo lo anterior, dice Dworkin: "Esto es, de todas formas, lo que el derecho
es para nosotros: para las personas que queremos ser y la comunidad que queremos
tener".
Ahora bien, lo que importa del derecho es la forma en la que los jueces deciden los
casos dado que en ellos va en juego la vida y el patrimonio de las personas. En la
decisin judicial est en juego, por un lado, lo que los jueces creen que es el derecho
v cuando no estn de acuerdo es importante saber qu tipo de desacuerdo tienen y,
por otro lado, los juicios plantean tres tipos de problemas: problemas de hechos,
problemas de derecho y problemas entrelazados de moralidad y fidelidad poltica que
las partes debaten. Ante estos problemas de desacuerdo que se establecen entre las
partes procesales (abogados, fiscales y jueces) en la interpretacin de los problemas
antes mencionados Dworkin los denomina desacuerdo tericos. Ahora bien, ante el
desacuerdo, en un sentido trivial, dice Dworkin, los jueces crean una nueva lev cada
vez que deciden un caso importante.
Frente a estos problemas, se afirma, por una parte, que los mismos se resuelven
ante el concepto del hecho evidente. El hecho evidente resuelve todos los problemas
va que se presenta de manera obvia v se decide de manera obvia. Por otra parte, se
afirma que el derecho es instintivo ms que explcito por ello juzgar es un arte y no
una ciencia, que el buen juez mezcla analoga, habilidad, sabidura poltica y el
sentido de su rol en una decisin intuitiva, que "comprende" mejor el derecho de lo
que puede explicarlo.
A estas posiciones tericas, romnticas, Dworkin las refuta argumentando que el
punto de vista de la habilidad resulta insatisfactorio, le falta estructura v se contenta
demasiado, dice, con los misterios de los que goza como para contar como cualquier
teora desarrollada sobre qu trata el argumento legal.
La propuesta de Dworkin, frente a las inconsistencias romnticas con respecto a la
controversia del derecho, es la siguiente: "Necesitamos disciplinar la idea del
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derecho como una habilidad, para ver cmo la estructura del instinto judiciales
diferente de otras convicciones que la gente tiene sobre el gobierno y la justicia. La
prctica legal, a diferencia de muchos otros fenmenos sociales, es argumentativa.
Cada actor en la prctica comprende que aquello que sta permite o requiere
depende de la verdad de ciertas propuestas que tienen sentido slo dentro de la
prctica v por ella; la prctica consiste en gran parteen desplegar y argumentar sobre
estas propuestas. (...) Las teora que ignoran la estructura del argumento legal por
cuestiones supuestamente mayores de historia y sociedad son por consiguiente
perversas. Ignoran preguntas acerca del carcter interno del argumento legal, de
modo que sus explicaciones son pobres y defectuosas".
La perspectiva que reivindica Dworkin, entonces, es la perspectiva interna del
derecho, esto es, la perspectiva de los participantes para as poder captar el carcter
eminentemente argumentativo de la prctica legal.
Reglas y principios.
Para Dworkin las reglas son normas especficas que fueron elaboradas pensando en
su aplicacin tales como las reglas de elaboracin de un testamento. Los principios,
por su parte, so definidos por Dworkin como las directivas jurdicas, esto es, la
dignidad humana, etc., y siempre estn expuestos a la interpretacin. Ambas tienen
una validez dentica que se expresa en mandatos como las prohibiciones y las
permisiones. Lo interesante de la teora dentica radica en que ambos, reglas
principios no tienen fines teleolgicos por lo que se desprecia la ponderacin de
bienes tan habitual en la metodologa de argumentacin y se reivindica el valor
dentico de ambas. As, tanto las reglas como los principios sirven para la
argumentacin pero se diferencian por el papel lgico que desarrollan una y otra. Las
reglas siempre presentan un componente condicional en su argumento lgico
referido a las condiciones de su aplicacin, mientras que los principios se presentan
de manera indeterminada en relacin con las condiciones de aplicacin.

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 La interpretacin constructiva.
Para Dworkin, la interpretacin como actividad es, al mismo tiempo, una
interpretacin. La comunidad utiliza un concepto de interpretacin y este concepto es
una interpretacin de ellos. Por ello, una teora de la interpretaciones una
interpretacin de una prctica determinada. Lo anterior nos lleva a relacionarlo con el
concepto de derecho de Dworkin: el derecho es un concepto interpretativo. Si el
derecho es un concepto interpretativo, cualquier jurisprudencia digna de tomarse en
cuenta debe ser construida sobre un punto de vista (una concepcin) de lo qu es la
interpretacin.
De lo anterior se deriva la concepcin de Dworkin sobre la interpretacin; a esta la
llama interpretacin creativa o constructiva y la asocia a la interpretacin artstica:
ambas apuntan a interpretar algo creado por personas corno una entidad distintas a
ellas, y ambas se ocupan esencialmente de los propsitos y no de las causas.
El objetivo manifiesto de la interpretacin creativa es descifrar las intenciones o
propsitos de los autores al escribir una novela en particular o al mantener una
tradicin social en particular, al igual que en una conversacin intentamos captarlas
intenciones del amigo que nos est hablando. Sin embargo, Dworkin propone otra
definicin al respecto: la interpretacin creativa no es una de conversacin sino de
construccin. (Y esta idea de construccin es el punto nodal de su teora dela
interpretacin.) Se trata, como va dijimos, de interesarnos por los propsitos y n o por
las causas.
Los propsitos que estn en juego no son fundamentalmente aquellos del autor sino
los del intrprete. Aqu es en donde radica sustancialmente la idea deconstruccin en
Dworkin: la interpretacin constructiva es adjudicar, imponer un propsito a un objeto
o prctica para hacer del mismo el mejor ejemplo posible de la forma o gnero al cual
pertenece. Desde esta perspectiva, el intrprete propone un valor para el objeto
(texto, prctica social, etc.) al describir un esquema de intereses, objetivos o
principios que dicho objeto puede servir, expresar o ejemplificar. De lo anterior se
deriva que la descripcin constructiva de la interpretacin creativa puede
proporcionar una descripcin ms general de todas las formas de interpretacin y
que cada interpretacin lucha por hacer del objeto lo mejor que este puede ser.
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Por lo afirmado anteriormente, Dworkin rechaza la tesis de que el objetivo de la

interpretacin creativa es descubrir alguna intencin histrica real, sin embargo, el
concepto de intencin proporciona la estructura formal para todos los reclamos
interpretativos dado que toda interpretacin es el informe de un propsito: propone
una manera de ver aquello que se est interpretando.
Las etapas de la interpretacin.
El derecho es una prctica social, ha dicho Dworkin, por lo que las tres etapas que
propone requieren, fundamentalmente, de distintos grados de consenso dentro de
una comunidad para que florezca una actitud interpretativa.
Primera etapa: Pre interpretativa.
En ella se identifican las reglas v normas que proporcionan el contenido provisorio de
la prctica. Es decir, se identifica y se distingue el objeto a interpretar como novela,
cuadro, texto legal, etc. Este identificar v distinguir es y a una tarea de interpretacin
dado que se ponen en juego paradigmas interpretativos: cuntas pginas debe
tener un cuento para ser un cuento largo
y no una novela corta?
Segunda etapa: Interpretativa.
En ella el intrprete establece una justificacin general para los principales elementos
de la prctica identificada en la etapa pre interpretativa. Esta tarea constituye un
debate en el que el intrprete justifica sus decisiones sobre la como reformadora. En
esta etapa, el intrprete ajusta su concepcin sobre qu necesita en realidad la
prctica interpretada para adecuarse mejor a la justificacin desarrollada en la etapa
interpretativa.
Estas tres etapas deben estar permeadas y acotadas por un inventario de
convicciones, creencias y suposiciones que se necesitan para interpretar algo.
Dworkin las define de la siguiente manera: el intrprete necesitas "suposicin eso
convicciones sobre qu es lo que cuenta como parte de la prctica para definir los
datos sin elaborar de su interpretacin en la etapa interpretativa; la actitud
interpretativa no puede sobrevivir a menos que los miembros de la misma comunidad
interpretativa compartan, por lo menos en forma somera, las mismas suposiciones
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sobre esto. El intrprete tambin necesita convicciones en la medida en que la

justificacin que propone en la etapa interpretativa debe adaptarse a las
caractersticas permanentes de la prctica para que sea una interpretacin de la
misma en lugar de la invencin de algo nuevo. Por ltimo, necesitaremos
convicciones ms positivas sobre qu tipos de justificacin mostraran la prctica en
su mejor perspectiva Con base en la premisa fundadora de Dworkin de que el
derecho es un concepto interpretativo se abre una enorme perspectiva de abordarlo.
Sin embargo, Dworkin acota esta amplia perspectiva que se presenta como
diferencias al afirmar que existe una variedad de fuerzas que mitigan estas
diferencias y conspiran hacia la convergencia. Estas fuerzas son los paradigmas de
derecho que toda comunidad posee, son proposiciones que en la prctica no pueden
objetarse sin sugerir corrupcin o ignorancia. Otro paradigma que favorece la
convergencia es el paradigma legal. Las propuestas de ley, los cdigos, se presentan
como verdadero: una interpretacin que negara lo anterior sera, por esa razn, muy
sospechosa.
El derecho fracasara, abunda Dworkin, si las distintas teoras interpretativas puestas
en juego en la Corte o en el aula fueran demasiado diferentes. Ciertas
interpretaciones son

muy populares

en

una

poca

determinada

y estas

interpretaciones constituyen los paradigmas y los cuasi-paradigmas de una poca

determinada pero, al mismo tiempo, existen otras interpretaciones debatidas y
controvertidas. Por ello, el derecho solo puede florecer en una comunidad como una
empresa interpretativa en la medida en que exista acuerdo inicial y suficiente sobre
cules son las prcticas legales, de modo que los abogados discutan sobre la mejor
interpretacin de lo que, a grandes rasgos, es la misma idea. Sin embargo, el
acuerdo pre interpretativo necesario es, en cierta forma, contingente y local.
El concepto de integridad.
El concepto de integridad en Dworkin es fundamental en la medida en que ste se
presenta como el paradigma que sustenta su concepcin del derecho como concepto
interpretativo. As, el principio de integridad se establece en dos niveles, la integridad
poltica y la integridad en el derecho.
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La integridad poltica se presenta en dos principios: 1) el principio legislativo, que

solicita que los legisladores procuren que todo el conjunto de leyes sea coherente
desde el punto de vista moral y 2) el principio adjudicativo, que solicita que se
considere al derecho de manera coherente.
Este segundo principio define una concepcin del derecho. Esta concepcin del
derecho como integridad niega que las declaraciones del derecho sean informes
objetivos dado que los reclamos legales (demandas, por ejemplo) son en realidad
juicios interpretativos, es decir, interpretan la prctica legal contempornea como una
narrativa poltica en desarrollo. Desde esta perspectiva del derecho corno integridad,
Dworkin niega, por intil, la antigua cuestin de si los jueces "encuentran" o
"inventan" la ley. De lo que se trata realmente es de entender que el razonamiento
legal solo se puede entender si entendemos el sentido en el que se hacen ambas
cosas y ninguna. El derecho como integridad es inexorablemente interpretativo dado
que es, a un mismo tiempo, el producto y la inspiracin para la interpretacin
comprensiva de la prctica legal.
El principio de integridad no se sustenta en la coherencia histrica de los principios
(vertical), por el contrario, se sustenta en una coherencia horizontal delos principios.
El derecho como integridad parte del presente y puede continuaren el pasado solo v
solo si lo requiere su foco de atencin, dado que su objetivo no es recapturar los
ideales y propsitos primigenios, sino que su objetivo es justificar su decisin a la luz
de los reclamos (interpretativos) en juicio.
Esta integridad del derecho se manifiesta en una cadena que se podra llamar una
novela en cadena escrita por varios autores en donde cada captulo es una
interpretacin realizada va sea por el juez o los abogados. Dworkin afirma que es
muy difcil trazar una lnea que distinga claramente entre la etapa en la que un
novelista en cadena (juez, abogado, etc.) interpreta el texto que ha recibido y la
etapa en la cual agrega su propio captulo, guiado por la interpretacin que ha
elegido. Puede empezar a escribir y descubrir que su interpretacin es radicalmente
diferente, o puede resultarle imposible apartarse de ella. De todas maneras siempre

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regresar al texto heredado (interpretacin anterior) como paradigma de correccin

de su propio captulo (interpretacin).
En resumidas cuentas, para Dworkin, una controversia jurdica debe resolverse,
prima facie, en la forma que establece la ley. Si la propuesta de ley es ambigua
semnticamente, entonces, se debe resolver tomando en cuenta la intencin de la
ley. As mismo, la decisin judicial debe tomaren cuenta el principio de equidad: ante
casos similares se deben dar decisiones similares. Este principio de equidad, segn
Dworkin, no deriva del derecho positivo sino hasta que es aplicado al caso concreto.
Es decir, las reglas del derecho positivo que expresan este principio constituyen la
justificacin ltima de la decisin judicial.
El punto de partida de Aarnio es la diferenciacin entre casos rutinarios y casos
difciles. En los primeros la interpretacin de la ley es clara, en el segundo caso la
propuesta de lev no alcanza a resolver el hecho por ausencia, ambigedad
semntica V otros problemas, por lo que la interpretacin de la lev con respecto al
hecho se vuelve controvertida. Lo anterior deriva en el dilema del juez del cual se
espera que se adhiera lo ms posible a la certeza jurdica.
De este concepto se deriva la teora de la argumentacin jurdica de Aarnio.
El concepto de certeza jurdica se puede entender en dos sentidos: sensu
stricw y serisu largo. En el primer sentido, se entiende como el derecho que tiene
todo ciudadano de esperar proteccin jurdica, es decir, el tribunal tiene la obligacin
jurdica de dar una respuesta cuando el ciudadano solicita proteccin jurdica. En el
segundo sentido, sensti largo, la certeza jurdica se expresa en dos exigencias: a)
que se evite la arbitrariedad y b) que la decisin sea
"correcta".
Por lo tanto, toda decisin genuinamente jurdica debe estar en concordancia con el
derecho vigente, pero muchas veces el derecho vigente no da respuestas
a hechos concretos por lo que el contenido de la lev depende de la interpretacin y
sta, a su vez, requiere que se tome en cuenta normas no jurdicas (principios
generales del derecho, por ejemplo) exigiendo, as, que la certeza jurdica no solo
elimine la arbitrariedad sino, adems, la decisin tiene que ser conforme a derecho y
estar en concordancia con otras normas sociales no jurdicas.
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Ante la incertidumbre de la aplicacin de la ley en los casos difciles y la exigencia de

certeza jurdica se debe resolver, porque esta es una obligacin dela autoridad. Por
lo tanto, se debe justificar la decisin. Una forma de justificar la decisin es apelando
al concepto de autoridad del que est revestido el rgano decisor: la decisin es
correcta porque es la interpretacin de una ley vlida por parte del tribunal. Sin
embargo, el principio de autoridad es inconsistente jurdicamente. En una sociedad
moderna, dice Aarnio, la gente exige no slo decisiones dotadas de autoridad sino
que pide razones, es decir, se debe asumir la responsabilidad de justificar las
decisiones dentro del estado de derecho. Aarnio lo afirma de la siguiente manera: "La
responsabilidad del juez se ha convertido cada vez ms en la responsabilidad de
justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez reside en la
aceptabilidad de sus decisiones y no en la posicin formal del poder que pueda tener.
En este sentido, la responsabilidad de ofrecer justificacin es, especficamente, una
responsabilidad de maximizar el control pblico de la decisin. As pues, la
presentacin de la justificacin es siempre tambin un medio para asegurar, sobre
una base racional, la existencia de la certeza jurdica en la sociedad. Por otra parte,
es especficamente a travs de la justificacin como el decisor sin que importe que
se trate de un juez o de una
Las directrices de la interpretacin jurdica.
La fuente de informacin. La prctica de la interpretacin le exige al intrprete
allegarse de informacin, leyes, cdigos, precedentes, etc. Con base en ellos, que
son una herramienta tcnica, el intrprete trata de identificar los textos relevantes
para encontrar la solucin o para justificarla.
Para Aarnio, las directrices de la interpretacin jurdica se presentan en dos
categoras de reglas: las reglas de las fuentes del derecho y las reglas del
procedimiento del discurso.

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1. Las reglas de las fuentes del derecho.

Fuentes del derecho. Para Aarnio, la nocin fuente del derecho es toda razn que de
acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurdica puede ser
usada como base justificadora de la interpretacin.
A partir de esta definicin, Aarnio hace una catlogo de estasrazones(documentos y
razonamientos) puestas en juego a la hora de interpretar.
Textos legales.
Trabajos preparatorios. (Informes de comisiones, minutas de comisiones, diario de
debates, informes estadsticos, etctera)
La costumbre.
Decisiones de los tribunales. (En el Common Law: los precedente, en el sistema
Finlands las sentencias de la Corte Suprema y la Corte Administrativa
Suprema).
Principios generales del derecho y principios morales.
Opiniones doctrinarias.
Pautas del procedimiento de razonamiento.
Pautas de interpretacin gramatical. (La interpretacin literal del texto legal).
La interpretacin extensiva. (Es la interpretacin de la ley ms all de los lmites de
su texto)
La interpretacin restrictiva. (Es la interpretacin de la ley en la que se adjudica un
significado ms limitado que el que podra asumirse sobre la base del texto
"interpretado normalmente".)
Argumento a fortiori.
Argumento de analoga.
2. Las reglas del procedimiento del discurso.
La premisa fundamental de Aarnio es que los problemas de la interpretacin jurdica
son derivados del carcter procesal (y por ende controversial) del juicio jurdico. Solo
hay problemas de interpretacin cuando hay controversia procesal o derivada de ella,
la doctrina, por ejemplo.

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As, alguien demanda (en el juicio civil se formula una exigencia) o acusa (en el
proceso penal) y el demandado o acusado trata de resistirse dando razones en
contra. Ahora bien, en el proceso de justificacin, el intrprete intenta reforzar la
interpretacin alternativa que ha elegido I1 y, por otra parte, intenta desacreditarlos
contra argumentos. Estos contra argumentos deben ser considerados como
argumentos a favor de la interpretacin alternativa I2. El procedimiento del discurso
se establece en dos grupos de argumentos, unos a favor y otros en contra de la
interpretacin propuesta, sin embargo, no existe una estructura comn para las
argumentaciones y las formas de presentarse varan segn el caso. El final de la
argumentacin, de la cadena de razonamientos, est vinculado y determinado por el
receptor de la interpretacin. Es decir, la interpretacin est dirigida a una comunidad
determinada de interpretacin (audiencia, en trminos de Perelman) por lo tanto, el
"punto final" de justificacin est fijado en la audiencia.
El principio de la respuesta correcta.
An despus de haber puesto en juego todos los recursos de la interpretacin
jurdica pueden quedar pendiente dos posibilidades: o bien la interpretacin es la
correcta o hay' ms de una interpretacin alternativa. Esta ltima posibilidad, dice
Aarnio, pone en tela de juicio la idea misma de la justificacin dado que ella solo
puede producir una serie de propuestas interpretativas todas igualmente vlidas.
Esto nos lleva al problema de la existencia o inexistencia de la nica repuesta
correcta ante un caso controvertido. Este principio de la respuesta correcta puede
presentarse en dos sentidos: o la respuesta correcta existe para todos los casos o
existe una posibilidad real de encontrar una respuesta correcta para cada caso
particular. Para Aarnio: "si la doctrina de la respuesta correcta resulta ser verdadera,
la respuesta tiene que ser simplemente la siguiente: la justificacin puede cortarse
cuando el intrprete est en condiciones de verificar la verdad del enunciado
interpretativo. Con otras palabras, de acuerdo con esta doctrina, la justificacin est
orientada hacia la presentacin de enunciados interpretativos verdaderos."

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 Aceptabilidad racionalidad.
El objetivo de la justificacin no es lograr la aceptabilidad (por ejemplo dela nica
respuesta correcta) sino la aceptabilidad racional de la misma.
Aarnio entiende por racionalidad jurdica a la justificacin jurdica que sigue ciertas
pautas de interpretacin y est basada en ciertas fuentes del derecho. As mismo,
propone el concepto de racionalidad jurdica institucional que se refiere a la
racionalidad implicada en el propio sistema jurdico. Este orden jurdico tiene sus
propios principios generales, relaciones sistemticas entre las normas, entre otras
especificidades internas que le dan un sentido propio al sistema. El contenido de la
racionalidad es el sentido interno del orden jurdico. Racionalidad es, entonces, el
sistema interno (la maquinaria, sus principios de funcionamiento y sus partes,
podramos decir para simplificar la idea) del orden jurdico.
Aceptabilidad racional, por otra parte, es una propiedad del resultado final del
proceso de justificacin jurdica. La racionalidad es un proceso, la aceptabilidad
racional es el producto de dicho proceso. Aarnio abunda sobre este concepto de
aceptabilidad racional y afirma que la naturaleza de "la interpretacin jurdica es un
dilogo, es decir, en este sentido, una forma de la comunicacin humana.
As, siguiendo a Jrgen Habermas, se puede llamar a este tipo de racionalidad,
racionalidad comunicativa. Ella est vinculada con la argumentacin y el
convencimiento. Por lo tanto, la racionalidad comunicativa es la base de la
comprensin humana y, adems, la base de la aceptabilidad"
Por qu ser racional?
Dado lo anterior, la pregunta de Aarnio es por qu ser racional? La respuesta es un
argumento fundacional de su teora sobre la justificacin jurdica que lo expresa de la
siguiente manera: "Cmo puede justificarse un punto de vista interpretativo I? La
respuesta a esta pregunta se refiere a las fuentes del derecho, a las pautas de
interpretacin jurdica, etc. Con otras palabras: se ofrece una justificacin jurdica del
punto de vista interpretativo contextualmente suficiente. Es contextualmente
suficiente porque la respuesta proporciona l trasfondo jurdico sobre cuya base la
interpretacin puede ser aceptable para la comunidad jurdica".
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La racionalidad y, por lo tanto, la aceptabilidad racional son, para Aarnio,

reconstrucciones,

son

modelos

ideales de

razonamiento

jurdico. Pero

la

reconstruccin no es arbitraria dado que las races de la racionalidad se encuentran

en nuestra cultura y ella es un hecho intersubjetivo de la cultura misma. Se espera
que la gente se comporte racionalmente, y comportarse racionalmente significa
coherencia. El concepto de coherencia es la base dela comunicacin humana dado
que nuestra vida social y nuestra interaccin comunicativa solo son posibles si se
satisface esta precondicin. Por lo anterior, la reconstruccin de la racionalidad lo
nico que hace es explicitar algo que est profundamente oculto en el uso lingstico
comn de la gente occidental con mentalidad moderna.
Sin embargo, afirma Aarnio, carecemos de todo medio "emprico" para comprobar la
veracidad del anlisis por lo que la nica prueba es de naturaleza indirecta: si la
interpretacin coincide con el uso comn de la nocin de racionalidad, tendremos
buenas razones para decir que la propuesta funciona dentro de nuestra cultura. Es
decir, hace explcito algo que es implcitamente aceptado como base de la
comunicacin humana.

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