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Por
M. TERESA ARECES PIOL
Catedrtica de Derecho Eclesistico del Estado
Universitat de Lleida
areces@dpriv.udl.cat
Revista General de Derecho Cannico y Eclesistico del Estado 26 (2011)
I. INTRODUCCIN
La cuestin de la prohibicin del velo integral, burka y niqab, de forma absoluta en los
espacios pblicos, es un tema complejo y de difcil solucin. Por este motivo, en los
ltimos aos, media Europa, se est planteando su regulacin adoptndose diferentes
soluciones, haciendo que el debate se produzca tanto en el mbito poltico como en el
jurdico.
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En este estudio nos proponemos, en primer lugar, analizar cuales son los criterios
que la jurisprudencia ha utilizado en los conflictos que se han planteado entre los
aspectos positivos y los aspectos negativos de la manifestacin externa de la libertad
religiosa, sobre todo, con relacin a los smbolos religiosos.
As mismo, en los ltimos meses, en Espaa el tema del velo integral, burka y niqab,
ha sido protagonista de titulares de prensa y de medios de comunicacin, sobre todo, a
raz de la aprobacin por el Ayuntamiento de Lleida de la Ordenanza Municipal, en la
que se establece la prohibicin de ocultar la cara, en los espacios pblicos y edificios de
titularidad municipal, con cualquier elemento que impida la identificacin de la persona y
la comunicacin visual entre las personas (incluido el velo integral). Ello ha provocado
que, se cuestione si su prohibicin supone la violacin del derecho de libertad de
conciencia y de libertad religiosa. Es decir, Es el velo integral, burka y niqab, un
smbolo religioso? Queda amparada su utilizacin por el legtimo ejercicio de la libertad
religiosa? Se puede prohibir su utilizacin, en al menos, algunos casos? Estas son
algunas de las preguntas, que nos vamos a plantear en este trabajo de investigacin y, a
las cuales intentaremos dar repuesta.
El debate que se est produciendo en la actualidad, en torno a la prohibicin del velo
integral, en diferentes pases europeos, hace necesario que nos detengamos, aunque
sea brevemente, en analizar cual es la postura que dichos pases han adoptado respecto
a esta cuestin analizando con ms detalle, tanto la Ley francesa de 2010 que prohbe la
ocultacin de la cara, como en el caso espaol, cuales son los aspectos competenciales
que tienen los ayuntamientos para prohibir llevar el velo integral en los espacios pblicos
y edificios de su titularidad.
II. ASPECTOS POSITIVOS Y ASPECTOS NEGATIVOS DE LA LIBERTAD
RELIGIOSA. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
Cuando hablamos de libertad religiosa, tenemos que acudir, a la Constitucin
espaola, que en su art. 16.1 contempla el derecho de todo ciudadano al libre ejercicio
de su religin sin ms limitaciones que las establecidas para el mantenimiento del orden
pblico. Como es sabido, este artculo, fue objeto de desarrollo a travs de la Ley
Orgnica de libertad religiosa de 5 de julio de 1980, en cuyo artculo 2 se establece el
contenido, no de forma exhaustiva, del derecho de libertad religiosa, haciendo referencia
entre otras manifestaciones a, profesar las creencias religiosas que libremente elija, o
no profesar ninguna; a cambiar de religin o abandonar la que tena; manifestar
Areces Piol El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legtimo ejercicio de la libertad religio...
o la no creencia .
A su vez, la dimensin externa de la libertad religiosa, tiene unos aspectos positivos y
unos aspectos negativos. As, el aspecto positivo de la libertad religiosa, implica, la
libertad de manifestar pblicamente una creencia y de vivir y actuar de acuerdo con ella,
ello incluye el derecho de manifestar su religin o creencias, por ejemplo, a travs del
uso de smbolos religiosos o a travs de la manifestacin de su ideologa mediante la
libertad de expresin o de conciencia. Por su parte, el aspecto negativo de la libertad
religiosa, incluye entre otras, la libertad de no soportar los actos de proselitismo ajenos o
de no participar en actos de culto, as como rechazar determinados smbolos que sean la
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J. A. SOUTO PAZ, Derecho Eclesistico del Estado, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 108109.
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En este sentido, Vid. la Sentencia del TEDH Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, y
STEDH caso Lautsi c. Italia, 3 de noviembre 2009.
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Ordenanza escolar para las escuelas primarias de Baviera de 1983 , (Segn esta
normativa, deba haber un crucifijo en cada aula de las escuelas pblicas), alegando que
no queran que sus hijos se enfrentaran diariamente y recibieran la influencia de un
smbolo religioso consistente en la representacin de un cuerpo humano agonizante y,
solicitaron que la Cruz fuera retirada durante el periodo de escolaridad de sus hijos, del
conjunto de las aulas que stos frecuentaban durante este periodo. Las alegaciones
presentadas se basaron en que la normativa escolar vulneraba, entre otros, el derecho
Esta disposicin est redactada en los siguientes trminos: La escuela apoya a los
encargados de la educacin de los nios en la educacin religiosa de stos. Los rezos, el servicio
religioso y la devocin religiosa practicada en la escuela son alternativas de ese apoyo. En cada
aula escolar debe colocarse una cruz. Los maestros y los alumnos estn obligados a respetar los
sentimiento religiosos de todos.
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privados. En tales circunstancias, por tanto, la Cruz en las aulas escolares conserva un
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Ibidem, p. 220.
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Ibidem, p. 224. Los votos disidentes fueron emitidos por los magistrados Seidl, Sller y Hass
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al considerar que
el crucifijo y la norma que lo establece forman parte del patrimonio cultural italiano. As
mismo, el gobierno italiano sealaba que, el crucifijo adems de no ser un smbolo
exclusivamente catlico sino compartido por la herencia de las religiones cristianas, era
compatible con la laicidad del Estado, pues contena un importante mensaje humanista,
que constitua la base de la tradicin democrtica occidental y, adems era concebido,
por la norma escolar como un smbolo meramente pasivo, sin que se impusiera o
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Vid. R. NAVARRO VALLS Y J. MARTNEZ TORRN, Conflictos entre conciencia y ley. Las
objeciones de conciencia, ob. cit. p. 384.
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En este sentido, cabe sealar que, las normativas que prevean la presencia de los crucifijos
en las aulas de los centros docentes pblicos eran dos Reales Decretos 965/1924, de 30 de abril y
1297/1928de 26 de abril y por lo tanto anteriores a la Constitucin Italiana.
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que expresan una religin, una creencia o el ateismo . As mismo, el Tribunal entiende
que la presencia del crucifijo no responde a una educacin crtica, objetiva y pluralista y
que tiene un carcter adoctrinador, lo que determina la estimacin de la vulneracin del
derecho de los padres a educar a sus hijos en sus propias convicciones.
En este sentido, con relacin a la restriccin de la libertad religiosa negativa de la
demandante la Corte entiende que debe estar justificada en el mbito de una sociedad
democrtica, y por este motivo, creemos que lo que contrara el Convenio Europeo no es
tanto el crucifijo en s mismo, sino la normativa italiana que lo impone. Es decir, la Corte
no entiende un Estado que debe perseguir el pluralismo educativo, pueda conseguir
dicho objetivo, a travs de una normativa, de principios de siglo XX que dispone la
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escapara al objeto de este trabajo, y porque hay excelentes estudios al respecto , sino
que me centrar en analizar cuales son los argumentos que el Tribunal da para optar por
el principio de respeto de las minoras, al plantearse un conflicto entre la libertad religiosa
negativa y la libertad religiosa positiva.
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Ibidem, p. 13.
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propugna el Convenio .
Del anlisis de esta sentencia se reconoce la influencia de la decisin sobre los
crucifijos del Tribunal Constitucional alemn
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alcance de la libertad religiosa negativa, implica que sta protege no solo la libertad de
mantenerse alejado de acciones o actividades culturales de una religin no compartida,
sino que se refiere tambin a los smbolos, a travs de los cuales se manifiesta un credo.
La libertad religiosa deja a la decisin de cada individuo qu smbolos religiosos
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En este sentido, vid, un interesante artculo comparativo de las dos sentencias de S. MCKL,
Crucifijos en las aulas: lesin a los derechos fundamentales?, en RGDCDEE, 23 (2010).
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Ibidem, p. 5
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Ibidem, p. 10.
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. Situacin que, como vemos no se produce por parte del TEDH. As mismo,
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Esta sentencia, ha peticin del Estado italiano, fue delegada a la Gran Sala, el 2 de
marzo de 2010. La Gran Sala del TEDH emiti una nueva sentencia el 18 de marzo de
2011, revocando la anterior
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Sentencia de la Gran Sala del TEDH, Lautsi y otros c. Italia, de 18 de marzo de 2011, n
30814/06.
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del margen de apreciacin por parte de los Estados, que el TEDH haba venido
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Protocolo 1 .
En este orden de cosas, los Estados deben compaginar el desempeo de sus
funciones en la educacin, con el derecho de los padres a asegurar que sus hijos
reciben enseanza conforme a sus convicciones religiosas o filosficas. El modo de
conciliar, una y otra, cae dentro del margen de discrecionalidad que tienen los Estados, y
ah, se incluye el espacio que se concede a la religin. El lmite de ese margen es que
las opciones que se tomen no lleven a una forma de adoctrinamiento.
Es cierto que en el hecho de que el Estado Italiano prescriba el crucifijo en las aulas,
se puede desprender que Italia otorga a la religin mayoritaria del pas una visibilidad
preponderante en los centros docentes pblicos
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nada indica que las autoridades sean intolerantes con alumnos creyentes de otras
religiones, no creyentes o con convicciones filosficas no religiosas. As mismo, el
Tribunal seala que, los demandantes (la madre y sus dos hijos) no han alegado que la
presencia del crucifijo en las aulas haya favorecido la aparicin de prcticas docentes
con tendencia proselitista, ni que los hijos hayan odo nunca una alusin tendenciosa por
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parte de un profesor .
Por ltimo, el Tribunal indica que la Sra. Lautsi conserva plenamente su derecho
como madre a ilustrar y aconsejar a sus hijos, a ejercer con ellos sus funciones naturales
de educadora y a guiarles por una va acorde con sus propias convicciones filosficas
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En definitiva, la Sentencia de la Gran Sala del TEDH, pone de manifiesto, las races y
la identidad de Europa y el derecho de los cristianos a expresar libremente su fe como
dimensin indisociable del derecho fundamental de libertad religiosa. As mismo,
considera que la decisin, acerca de si debe haber o no crucifijos en las aulas de los
colegios pblicos, es en principio, algo que cae bajo el margen de apreciacin de los
Estados.
1.3. El caso espaol: Sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo n 2 de
Valladolid de 14 de noviembre de 2008
En el mbito de la jurisprudencia espaola, con relacin a la presencia de crucifijos en
las aulas de los colegios pblicos
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optan por el principio del respeto de las minoras. En primer lugar, la sentencia del
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Sobre esta cuestin, vid entre otros, M. C LLAMAZARES CALZADILLA, Smbolos religiosos y
Administracin Pblica: el problema en las aulas de centros pblicos docentes, en Libertad de
conciencia y laicidad en las instituciones y servicios pblicos, pp. 279 y ss; G. MORENO
BOTELLA, Crucifijo y escuela en Espaa, en Revista General de Derecho Cannico y Derecho
Eclesistico del Estado, n 2, 2003; y Libertad religiosa y neutralidad escolar. A propsito del
crucifijo y otros smbolos de carcter confesional, en Revista Espaola de Derecho Cannico, 58,
2001, pp. 189 y ss; S. CAAMARES ARRIBAS, Smbolos religiosos en un Estado democrtico y
plural, en Revista de Estudios Jurdicos n 10, 2010 (Segunda poca) versin electrnica
rej.ujaen.es, y Las manifestaciones externas de religiosidad en el ordenamiento jurdico espaol: El
empleo de simbologa religiosa, en El ejercicio de la libertad religiosa en Espaa cuestiones
disputadas, Ministerio de Justicia, Direccin General de Asuntos religiosos, Madrid 2003, pp. 177 y
ss.
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RJA-RJCA 2008/109.
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artculos 14
y 16.1
conciencia.
Cabe destacar, que llama la atencin que en la sentencia, se seala que, la presencia
de smbolos religiosos en las aulas y en las dependencias comunes del centro educativo,
no puede considerarse un acto de proselitismo o al menos no puede considerarse
acreditado que sea sta la finalidad de la presencia de los smbolos religiosos, si se
parte del concepto de proselitismo como actividad deliberada de convencer del propio
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credo y hacer nuevos adeptos . Pero sin embargo, a continuacin y, a pesar de que no
se est ante un acto de proselitismo, considera que se vulnera los derechos
fundamentales contemplados en los artculos 14 y 16.1 y 3 de la Constitucin, ya que
estos smbolos se encuentran en centros educativos donde se imparte enseanza a
menores que se encuentran en plena fase de formacin de su personalidad. Es decir, en
el fondo, la sentencia considera que los smbolos religiosos son perjudiciales para la
formacin de los menores, a pesar de que no conlleven una finalidad proselitista.
As mismo, resulta llamativo que en la sentencia, se seale que la aconfesionalidad
implica la neutralidad del Estado frente a las distintas religiones y, ms en general ante el
hecho religioso. Nadie puede sentir que, por motivos religiosos, el Estado es ms o
menos prximo a sus ciudadanos
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confesin con la que guarda relacin los smbolos presentes en el centro pblico que,
con otras confesiones respecto de las que no est ningn smbolo en dicho centro, con
lo que el efecto que se produce, con la presencia de los smbolos religiosos es la
aproximacin a la confesin religiosa representada en el centro por considerar que es la
ms prxima al Estado y de una forma de estar ms prximo a ste.
Curiosa interpretacin del principio de aconfesionalidad o laicidad del Estado, la que
se realiza en esta sentencia, ya que considera que se vulnera la neutralidad del Estado
si se mantienen los crucifijos en las aulas, por entender que el Estado se identifica con el
significado religioso del mismo, pero por el contrario no se vulnera la neutralidad si el
Estado se decanta por la opcin de retirar el crucifijo de las aulas y, se identifica ms con
el pensamiento agnstico o ateo y, por lo tanto, opta por el respeto del principio de las
minoras. Creo que a estas alturas nadie discutir, que cuando hablamos del principio de
aconfesionalidad o laicidad, debe entenderse que no puede existir ninguna identificacin
entre el Estado y las confesiones religiosas. Sin embargo, creo que teniendo en cuenta
lo que establece el artculo 16.3 de la Constitucin que, los poderes pblicos tendrn en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola, este principio debe
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significacin religiosa en un grado tal que permita deducir una adhesin de la institucin
a los postulados religiosos que el smbolo representa. La laicidad positiva, en Espaa es
consecuencia directa, por una parte, de la importancia que el factor religioso ha tenido a
lo largo de la historia de Espaa, siendo un importante factor integrante de la sociedad
espaola y, por otra, de la evolucin sufrida por la misma en los ltimos aos.
La separacin que debe existir entre las potestades estatal y eclesistica debe ir
acompaada de unas relaciones positivas de entendimiento y de cierta accin conjunta
entre el Estado y las confesiones religiosas; es decir, ambas potestades deben cooperar
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los crucifijos solamente en las zonas de uso comn del colegio y en las aulas
frecuentadas por los alumnos cuyos padres lo hubieran reclamado, mientras que
expresamente permita, si as lo decida el consejo escolar, la presencia de smbolos
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3).
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anulada por esta Sentencia del Tribunal Constitucional, argument que, el principio de
laicidad nada tiene que ver con la conservacin de la Universidad del Escudo o
Emblema, que desde 1771, fue utilizado como tal en toda la documentacin de dicha
universidad. As mismo, seala que, el citado Escudo y Emblema conteniendo la imagen
mariana forma parte no slo del acervo comn tradicional histrico, cultural y espiritual
de dicha Universidad, independientemente de su significacin religiosa, sino tambin del
acervo comn expresado de una de los pueblos de Espaa como es el valenciano.
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religiosa, no significa que los poderes pblicos hayan de desarrollar una especie de
persecucin del fenmeno religioso o de cualquier manifestacin de tipo religioso. As
mismo, el juez considera que lo que pretende el recurso presentado por la Asociacin
laica es imponer su voluntad del fenmeno religioso sobre la voluntad de los miembros
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de la Corporacin Municipal .
Efectivamente, esta es la situacin que se plantea en todos los supuestos de hecho
que hemos venido analizando, que una minora lo que pretende es imponer su voluntad
frente a una mayora, con relacin al fenmeno religioso, alegando la laicidad del Estado,
ignorando en la mayora de los casos, que muchos de los smbolos religiosos que hoy en
da existen en las instituciones pblicas, no tienen una connotacin estrictamente
religiosa, sino que en la mayora de los casos dichos smbolos han sufrido una evolucin
secular, y que si estn presentes en ellas, es porque adems tienen un significado
histrico y artstico relevante. Es obvio, que alguien podr considerar que el principio de
laicidad o el principio de aconfesionalidad del Estado imponen que se supriman, algunos
smbolos religiosos de determinadas instituciones pblicas, escudos y banderas, pero de
ser esto as habra que convenir que muchos de estos smbolos dejaran de ser los que
son para convertirse en otros totalmente diferentes, dejando as para el olvido la historia
de Espaa.
En este sentido, cabe recordar que, la laicidad es un principio que vincula y orienta la
actividad poltica del Estado, obligndole a tutelar la dignidad de la persona humana y
promover el libre desarrollo de la personalidad para cooperar al proceso de
humanizacin de la sociedad querido por la Constitucin, en el que juega un papel, la
presencia y la realizacin de la pluralidad de valores que orientan y satisfacen la vida de
los ciudadanos. En suma, la secularizacin ha potenciado la presencia social de valores
ideolgicos sin rechazar los valores religiosos, compartiendo con unos y otros la nueva
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, entra a
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religiosa .
Desde este punto de vista, es obvio que no basta con constatar el origen religioso de
un signo identitario, para que deba atribursele un significado que afecte a la neutralidad
religiosa que a los poderes pblicos le impone el art. 16.3 CE. Todo signo identitario es
el resultado de una convencin social y, tiene sentido en tanto se lo da el consenso
colectivo, por lo tanto, no resulta suficiente que quien pida su supresin le atribuya un
significado religioso incompatible con el deber de neutralidad religiosa, ya que sobre la
valoracin individual y subjetiva de su significado debe prevalecer la comnmente
aceptado, pues lo contrario supondra vaciar de contenido el sentido de los smbolos que
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siempre es social .
A su vez, el Tribunal Constitucional, tiene tambin en cuenta la doctrina del TEDH de
su sentencia, de la Gran Sala, de 18 de marzo de 2011, caso Lautsi y otros c. Italia, que
como hemos visto anteriormente, ha juzgado sobre la presencia de crucifijos en las
escuelas pblicas italianas, la cual pone de relieve que, en este mbito, la percepcin
subjetiva del reclamante por si sola no basta para caracterizar una violacin del derecho
invocado (art. 16).
El art. 2.3 de los Estatutos del Colegio de Abogados de Sevilla, como seala la
sentencia, tiene la finalidad de conservar una de las seas de identidad, y precisamente
con el propsito de evitar interpretaciones como las que sostiene el recurrente, se
incorporan al precepto dos afirmaciones que de otro modo seran innecesarias: la
declaracin de aconfesionalidad por un lado y el origen del patronazgo, por el otro.
En este orden de cosas, el Tribunal rechaza la demanda de amparo, con relacin a la
libertad religiosa objetiva, por entender que cuando una tradicin religiosa se encuentra
integrada en el conjunto del tejido social de un determinado colectivo, no cabe sostener
que a travs de ella los poderes pblicos pretenden transmitir un respaldo o adherencia
a postulados religiosos y, por lo tanto, el patronazgo de la Virgen, tradicin secular del
Colegio de Abogados de Sevilla, no menoscaba su aconfesionalidad.
Con relacin a la dimensin subjetiva de la libertad religiosa (art. 16.1 CE), la
sentencia seala que resultara afectada, si el patronazgo cuestionado incidiese de
cualquier otro modo relevante sobre la esfera ntima de creencias, pensamientos o ideas
del recurrente, esto es, sobre el espacio de autodeterminacin intelectual ante el
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Ibidem.
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religioso en honor de la Patrona del Colegio de Abogados . Por este motivo, tambin el
tribunal rechaza esta pretensin del demandante.
Con relacin a la posible vulneracin del principio de igualdad (art. 14 CE), sealar
que la sentencia, no considera que se haya vulnerado dicho principio, ni que se haya
discriminado al demandante por no pertenecer a ninguna confesin religiosa y no ser
creyente, ya que esta pretensin carece de sentido al haber apreciado el Tribunal que la
norma impugnada no menoscaba la neutralidad religiosa del Colegio de Abogados, ni
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Vid. Fundamento Jurdico 5. En este mismo sentido vid, STC 101/2004, de 2 de junio (FJ 4);
STC 177/1996, de 11 de noviembre (FJ 10); ATC 551/1985, de 24 de julio.
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Vid. Fundamento Jurdico 6,: La posibilidad de que la Corporacin asuma signos de identidad
que desprovistos de una significacin religiosa incompatible con el art. 16 CE, fueran en su origen
propios de una u otra confesin o ninguna, es algo que slo a al Corporacin corresponde decidir
democrticamente (art. 36 CE) considerando cules son las seas de identidad que de forma ms
oportuna o conveniente cumplen la funcin integradora o representativa buscada o lisa y
llanamente, satisface o responde mejor a las sensibilidades y preferencias de diversa ndole de
quienes con su voto mayoritario contribuyan a la aprobacin de los elementos representativos de la
institucin (en este sentido, STC 130/1991, de 6 de junio , FJ 5); y que, en tanto se configuren
como tradiciones, han de gozar de la proteccin pretendida por el prembulo de nuestra
Constitucin.
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y la moral pblica .
Por otra parte, el art. 9 del Convenio Europea de Derecho Humanos, consagra la
libertad de religin, lo que incluye la libertad de cambiar de religin o de convicciones,
as como la libertad de manifestar la religin individual o colectivamente, en pblico o
privado, por medio de culto, la enseanza, las prcticas y la observancia de los ritos
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en su Fundamento
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Vid. Z. COMBALIA, Los lmites del Derecho de libertad religiosa, en Tratado de Derecho
Eclesistico, Ed, EUNSA, Pamplona, 1994, p. 470.
58
Vid. BARTOLE, S., CONFORT, B., RAIMONDI, G., Commentario alla Convenczione Europea
de la Tutela dei Diritti dellUomo e delle Libert Fondamentali, (CEDAM), 2001, pp. 319.315. El art.
9 de la Convencin Europea establece: 1- Toda persona tiene el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho implica la libertad de cambiar de religin o
de convicciones, as como, la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o
colectivamente, en pblico o en privado, por medio del culto, la enseanza, la prctica y la
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Se trata, en palabras del TEDH, de una de las bases de una sociedad democrtica y de
uno de los elementos esenciales de la identidad de los creyentes, pero, igualmente de
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otros que no lo sean, caso de los ateos, los escpticos o los agnsticos . En esencia, la
libertad religiosa responde al pluralismo social, que debe ser protegido por el Estado. Sin
embargo, el papel que ste debe desempear no resulta sencillo. Las sociedades
actuales manifiestan distintas confesiones religiosas y, otras distintas que van surgiendo
con el paso del tiempo.
En la actualidad, en las sociedades democrticas, los Estados se afirman como los
garantes de los derechos y libertades del hombre y, actan como promotores de los
derechos y libertades individuales frente a las pretensiones de los grupos o las
colectividades. En este orden de cosas, la proteccin y la defensa de los derechos del
hombre se manifiestan en las democracias contemporneas, como un deber del Estado
de derecho. Proteger los derechos y libertades individuales, es en efecto una obligacin
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del Estado .
En este sentido, cuando se habla de limitaciones de las libertades garantizadas en el
art. 9 de la CEDH, se debe tener tambin en consideracin, el aspecto interno y el
aspecto externo de estas libertades. Los autores de la Convencin Europea
comprendieron muy bien que en el fuero interno del individuo, la libertad de
pensamiento, de conciencia y el derecho a cambiar sus convicciones o su religin
aparecen como derechos absolutos, porque no existen manifestaciones externas de
estos derechos, y por lo tanto, no existe la posibilidad de atentar contra la sociedad. Esta
es la razn por la cual el segundo prrafo del art. 9 prev restricciones generalmente
aplicables en los supuestos de manifestar su religin o sus convicciones.
La jurisdiccin europea ha declarado que el carcter fundamental de los derechos
garantizados por el art. 9 de la Convencin se traduit aussi par le mode de formulation
de la disposition relative leurs restrictions. En efecto, a diferencia del segundo prrafo
de los artculos 8, 10 y 11, que cuando hablan de restricciones, hacen referencia a todos
los derechos mencionados en sus primeros prrafos, el del art. 9 cuando habla de
restricciones slo hace referencia a la libert de manifestar sa religin o ses
convictions. Por este motivo, en una sociedad democrtica, donde coexisten varias
religiones y convicciones, puede ser necesario establecer determinadas limitaciones a
observancia de los ritos. 2- La libertad de manifestar su religin o sus convicciones no puede ser
objeto de ms restricciones que la que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrtica para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud, o de la
moral pblica o la proteccin de los derechos y libertades de terceros.
60
Vid. STEDH caso Kokkinakis c./ Grecia, arrt du 25 de mai de 1993, srie A n 260-A, & 31.
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323.
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esta libertad, para conciliar el inters de diversos grupos y asegurar el respeto de las
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Corte observ que cuando uno se incorpora a la carrera militar, acepta de buen grado el
sistema de disciplina militar y, este sistema implica por naturaleza la posibilidad de poner
limitaciones a ciertos derechos y libertades de los miembros de las fuerzas armadas, no
siendo extensibles estas limitaciones a los civiles
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que los Estados puedan adoptar reglamentos disciplinarios que conciernen a los
militares que pueden prohibir determinados comportamientos o actitudes que vayan en
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contra del orden establecido, respondiendo a las necesidades del servicio militar .
Segn la jurisprudencia europea de los derechos del hombre, para juzgar la
existencia y entender la necesidad de una ingerencia en los derechos garantizados por
la Convencin europea, reconoce a los Estados un cierto margen de apreciacin, que
abarca desde el control que ejerce, sobre la ley que establece la ingerencia y sobre las
decisiones que la aplican en situaciones concretas. La funcin de la Corte consiste en
comprobar si las medidas adoptadas a nivel estatal se justifican en un principio y son
proporcionadas con el fin perseguido, y saber si se corresponden a una besion social
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Vid. STEDH Karaduman c/ Turquie, dcision du 3 mai 1993, n 16278/90, D. R. n 74, p. 93.
65
El supuesto de hecho, se produce cuando una universidad turca se niega entregar un diploma
a una estudiante que present una fotografa de identidad para poner en su diploma, con el velo
islmico, y este hecho era contrario al reglamento universitario.
66
Vid, STEDH Engel et autres c/ Pays-Bas, arrt du 18 juin 1976, srie A, n 22.
67
Vid, STEDH Kala c/Turquie, Arrt du 1 juillet 1997, Recueil des arrts et dcisions, 1997-IV,
pp 1199 et ss.
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que el empleo del mismo no responda a una prctica, en el sentido del art. 9 CEDH .
Desde esta perspectiva, segn la Corte Europea, para que se pueda limitar el
derecho garantizado en dicho artculo, deben cumplirse tres condiciones:
- La primera, ser verificar que la limitacin de los derechos garantizados en el
artculo 9 estn previsto por la ley.
- La segunda condicin, es examinar que existe un objetivo legtimo, que
justifique dicha limitacin: la proteccin del orden pblico, as como, la proteccin
de los derechos y libertades de otras personas pueden constituir objetivos
legtimos, en el sentido indicado por el Convencin, tal y como fueron admitidos en
71
69
Vid, STEDH Arrowsmith c. Reino Unido, 19 D. R. P. 19, & 71. El TEDH ha mantenido esta
postura, vase por ejemplo, STEDH Pretty c. Reino Unido, sentencia de 29 de abril 2002, apdo.
81.
70
GARCA URETA, A., Neutralidad del Estado y libertad religiosa en el artculo 9 del convenio
europeo de derechos humanos, en AA.VV. Multiculturalidad y laicidad. A propsito del Informe
Stasi, Ed. Lete, Pamplona, 2004, pp. 251 y ss.
71
24
Areces Piol El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legtimo ejercicio de la libertad religio...
73
, en la que
72
25
Iustel
sufra la mujer .
El argumento utilizado por la mujer marroqu, fue que el burka supona una
manifestacin del ejercicio de su libertad religiosa, a pesar de manifestar que lo haba
empezado a utilizar desde que lleg a Francia y a peticin de su marido. Por este motivo,
creemos que una de las primeras preguntas que nos tenemos que formular, es si el velo
integral islmico, burka y niqab, son signos religiosos impuestos por la Ley islmica y,
por lo tanto, pueden hacerse valer en el legtimo ejercicio del derecho fundamental de
libertad religiosa, como algunas personas sostienen?
A este respecto, cabe sealar, que el primer caso de velo para las mujeres se registra
en un texto legal asirio del s. XIII a d. C., que restringi su uso a las mujeres nobles y
prohibi a prostitutas y a las mujeres del campo llevarlo. En la Arabia preislmica, el
pauelo era signo de respetabilidad, pues, entre otras cosas, distingua a las mujeres
libres de las esclavas. El velo tena dos funciones principales: 1- actuaba como
proteccin contra los fuertes vientos, y 2- facilitaba la proteccin de las mujeres frtiles
en caso de ser asaltadas. Ms recientemente, la introduccin de esta prenda se produjo
en Afganistn a principio del siglo XX durante el mandato de Habibullah (1901-1919),
quien impuso su uso a las mujeres que componan su numeroso harn, para evitar que
la belleza del rostro de estas tentara a otros hombres. As pues el burka se convirti en
una vestimenta utilizada por la clase alta, quien de este modo se aislaba del pueblo
llano, evitando as su mirada. En la dcada de los aos 50 su uso se generaliz en la
mayora de la poblacin, si bien segua siendo una prenda de las clases acomodadas.
Posteriormente, el burka, como es sabido, fue impuesto obligatoriamente a todas las
mujeres, bajo el mandato de los talibanes, imponindose de esta forma un tipo de
prenda que cubre los ojos con un velo tupido, que impide a quien la usa pueda ver
normalmente, puesto que el enmallado que la compone limita la visin lateral haciendo
75
perder la ubicacin espacial, ejerciendo adems una fuerte presin sobre la cabeza .
Si acudimos al Libro sagrado del Islam, nos encontramos con diferentes versculos
que hacen referencia directa o indirectamente al velo. Slo algunos preceptos del Libro
sagrado tratan de la vestimenta. As por ejemplo, la Aleya 53 de la Azora 33 establece:
Los que creis: no entris en los aposentos del Profeta si no os ha invitado a comer, ni
74
Vid. en este sentido, S. CATAL, Libertad religiosa de la mujer musulmana en el Islam y uso
del velo, en A. MONTILLA (Coord), El pauelo islmico en Europa, Barcelona 2009.
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Areces Piol El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legtimo ejercicio de la libertad religio...
sin que sea el momento. Pero cuando se os haya invitado, entrad y cuando hayis
comido, salid sin daros familiarmente a la conversacin. Esto ofende al Profeta y se
avergenza de decirlo, pero Dios no se avergenza de decir la verdad. Y cuando les
pidis algo a ellas hacedlo detrs del Hiyab: es ms puro para vuestros corazones y para
los suyos.
El trmino hiyab significa esconder, ocultar a la vista o incluso separar: da lugar
tambin a palabras como cortina o pantalla y, por lo tanto, su campo semntico es
ms amplio que el trmino castellano que solemos utilizar velo.
De este versculo nace la idea de que las mujeres deben cubrirse la cabeza, a pesar
de que la admonicin divina se refiere slo a las relaciones de los creyentes con las
mujeres del Profeta y aqu la palabra velo alude claramente a una cortina y no a una
prenda de vestir.
Hay otras prescripciones que se refieren al velo como la Aleya 31 de la Azora 24, la
76
76
Ibidem, p. 47. Vid. tambin en este sentido, R. CANSINOS ASSENS, El Korn. Traduccin
directa, literal e integra, Madrid 2006.
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77
77
Vid. http://www.religionenlibertad.com
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79
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Areces Piol El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legtimo ejercicio de la libertad religio...
81
Consejo de Estado, lleg a la conclusin de que el uso de el velo integral, burka y niqab,
ha sido objeto de diversas limitaciones, pero menos restrictivas que en Francia, y no
contiene ninguna prohibicin de mbito general en el espacio pblico, aunque en todos
los pases europeos, el uso del burka suscita controversia y debate pblico y jurdico.
As, podemos comprobar como en los Pases Bajos, no existe ningn texto
legislativo que prohba el uso del burka en los lugares pblicos aunque el Parlamento
est debatiendo desde 2006 si aprobar o no una propuesta para prohibirlo
82
. Sin
80
Vid. Les documents de travail du Snat, Srie Lgislation compare, Le port de la burqa dans
les lieux publics, n LC 201, octobre 2009. As mismo, un anlisis detallado de las soluciones
adoptadas por los diferentes pases puede verse en M. T. ARECES PIOL, La prohibicin del velo
integral, burka y niqab: el caso francs a propsito del informe del Consejo de Estado, en Revista
General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, n 24, octubre 2010.
82
El 20 de diciembre de 2005, los diputados holandeses aprobaron una resolucin por la cual
solicitaban al gobierno holands que promulgara una prohibicin general del burka en los lugares
pblicos. En respuesta a esta resolucin, en abril de 2006 el Gobierno Holands, nombr un grupo
de trabajo compuesto por telogos musulmanes y juristas para que intentaran buscar diferentes
soluciones posibles. El informe elaborado por el grupo de trabajo, recomienda la adopcin de
prohibiciones formules de manire neutre, es decir, no haciendo alusin a ninguna prenda de
vestir en concreto, y aplicables solamente a determinados lugares y en ciertas ocasiones, pero no
de carcter general. Sobre la base de este informe, el gobierno anunci la preparacin de un
proyecto de ley sobre la prohibicin del uso del burka en los centros de enseanza primaria y
secundaria, pero no en los centros de enseanza superior. El proyecto de ley deba haberse
presentado en el Parlamento a mediados del 2009, pero todava no ha sido presentado en la
actualidad. As mismo, despus de la publicacin del informe del grupo de trabajo, Geert Wilders
(que fue el autor de la resolucin adoptada en 2005) en el mes de julio de 2007, present una
proposicin de ley para modificar el cdigo penal, en el sentido, que el llevar el burka se
contemplara como un delito.
Por lo que se refiere a otros mbitos, aunque el uso del burka puede constituir un problema,
ninguna intervencin legislativa est prevista, ya que consideran que las disposiciones legislativas
en vigor son suficientes, pero a pesar de ello, el gobierno est dispuesto a reflexionar sobre el
tema en cuestin, y llevar a cabo reformas legislativas puntuales. As mismo, el ministro del
29
Iustel
trato .
En Suiza tampoco existe ninguna ley federal que prohba el uso del burka en los
lugares pblicos y, el Consejo federal se ha manifestado contrario a dicha medida, el 14
de febrero de 2007, en respuesta a una interpelacin presentada, el 13 de diciembre de
2006, por el consejero nacional, M. Darbellay
85
interior, ha recordado que el uso del burka para los empleados de los servicios pblicos es
incompatible con las funciones que tienen que llevar a cabo.
Sobre la base de este informe, el gobierno anunci la preparacin de un proyecto de ley sobre la
prohibicin del uso del burka en los centros de enseanza primaria y secundaria, pero no en los
centros de enseanza superior. El proyecto de ley deba haberse presentado en el Parlamento a
mediados del 2009, pero todava no ha sido presentado en la actualidad. As mismo, despus de la
publicacin del informe del grupo de trabajo, Geert Wilders (que fue el autor de la resolucin
adoptada en 2005) en el mes de julio de 2007, present una proposicin de ley para modificar el
cdigo penal, en el sentido, que el llevar el burka se contemplara como un delito. As mismo, el
ministro del interior, ha recordado que el uso del burka para los empleados de los servicios
pblicos es incompatible con las funciones que tienen que llevar a cabo.
83
En este sentido, varios ayuntamientos, por razones de seguridad pblica han aprobado
determinadas normativas municipales relativas a la prohibicin del uso de prendas que cubren la
cara. Este es el caso de Maastricht. Las normativas aprobadas son incontestables si estn
motivadas y si respetan el principio de proporcionalidad.
84
La Comisin para la igualdad de trato es un organismo independiente que se cre por la Ley
de 1994 sobre la igualdad de trato. Esta Comisin estudia y analiza los casos de discriminacin
que se le plantean y en ocasiones tambin estudia determinados supuestos por iniciativa propia.
Sus conclusiones no tienen fuerza vinculante, pero generalmente son aceptadas. En el 2004, la
Comisin consider que las prendas que cubran la cara podan ser prohibidas en los centros
escolares porque impedan la identificacin, las relaciones personales y, adems constituan una
inseguridad. Sin embargo, la Comisin precis que las prohibiciones deban ser formuladas de
forma neutra, y no deban contener ninguna alusin al hecho de que las prendas hacan
referencia a razones religiosas.
85
M. Darbellay pregunt al gobierno federal si ste tena intencin de adoptar alguna medida
contra el uso del burka y si tenan previsto establecer algunas sanciones en su caso.
30
Areces Piol El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legtimo ejercicio de la libertad religio...
86
. En los centros
docentes, la competencia recae en las autoridades locales, y por lo tanto, las respuestas
al problema son muy variadas
87
86
En este sentido, cabe sealar, que las autoridades del cantn de Ble-ville han indicado
explcitamente que el uso de signos religiosos, no est en principio sometido a ninguna restriccin,
pero que la ropa que llevasen los alumnos deba ser apropiada, en el sentido de que no deba
impedir la comunicacin, ni las condiciones de trabajo, ni constituir una fuente de peligro.
As mismo, conviene poner de manifiesto, que los cantones de Genve y de Neuchtel son los
nicos que han adoptado el principio de separacin entre la iglesia y el Estado.
31
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88
, en la que se daba la
posibilidad a los Lnder para que pudieran aprobar leyes prohibiendo el velo islmico.
Como consecuencia de ello, la mitad de los Lnder han aprobado disposiciones en este
sentido, invocando el deber de neutralidad del Estado hacia los alumnos y sus padres, y
89
. La ley, aprobada con slo dos abstenciones, debe ser votada en el Senado, que no
88
A travs de la prensa alemana, slo se han conocido dos casos de dos jvenes de 18 aos
que se presentaron en su liceo de Bonn vestidas con un burka, en el mes de mayo de 2006, siendo
expulsadas durante dos semanas del liceo. El caso fue rpidamente solucionado sin tener que
acudir a la justicia, ya que una de las jvenes renunci a llevar el burka y la otra opt por renunciar
a ser escolarizada. Cuando las jvenes fueron interrogadas por los servicios secretos, afirmaron
que no haban elegido llevar el burka por iniciativa propia, sino que haban tomado esta decisin
con relacin al juicio de tres islamistas. A raz de este caso, muchas voces se escucharon a favor
de prohibir el burka en los centros docentes, sin embargo, los Lnder, hasta la actualidad han
preferido no legislar sobre ello.
91
El proyecto de ley fue aprobado en sesin plenaria, por la Cmara de los representantes de
Blgica el 29 de abril de 2010 y remitido al Senado para su debate y posterior aprobacin: El texto
del proyecto de ley es el siguiente: Projet de Loi visant interdire le port de tout vtement cachant
totalement ou de manire principale le visage. Article 1er - La prsente loi rgle une matire vise
larticle 78 de la Constitucion. Art. 2- Dans le Code pnal, il est insr un article 563bis rdig
comme suit : Art. 563bis. Seront punis dune amende de quinze euros vingt-cinq euros et dun
empresonnement dun jour sept jours ou dune de ces peines sulement, ceux quim sauf
dispositions lgales contraires, se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu
ou dissimul en tout ou en partie, de manire quils ne soient pas identifiables. Toutefois, ne sont
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Areces Piol El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legtimo ejercicio de la libertad religio...
er
pas viss par lalina 1 , ceux qui circulent dans les lieux accessibles au public le visage masqu
ou dissimul en tout ou en partie de manire telle quils ne soient pas identifiables et ce, en vertu
de rglements de travail ou dune ordennance de police loccasion de manifestations festives. Art.
3- larticle 119bis de la Nouvelle Loi communale inser par la loi de 13 de mai 1999 et modifi par
les lois des 7 mai 2004, 17 juin 2004, 20 juillet 2005, 15 mai 2006, 25 janvier 2007 et 15 mai 2007,
les modifications suivantes sont apportes : 1- dans le paragraphe 2, alina 3, les mots ou 563,
2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3 et 563bis ; 2- dans le paragraphe 7, 1 les mots
ou 563, 2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3 et 563 bis ; 3- dans les paragraphe 8,
alina 2 les mots et 563 2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3, et 563bis .
92
93
33
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94
95
uniforme escolar, haba sido elaborado tras consultar a los padres, a los alumnos y, a
tres imanes, y en l se autorizaba a llevar el velo islmico y el shalwar kameeze.
En Austria, el Islam es una religin que est institucionalizada desde hace mucho
tiempo, y las diferentes comunidades islmicas estn representadas oficialmente por un
organismo de derecho pblico, la Comunidad Islmica de Austria. Por este motivo, hasta
el ao 2008 el problema del burka no se plante, y fue con ocasin de la expulsin de
una mujer de un tribunal, que compareci con el burka. El presidente del tribunal,
fundament la expulsin por considerar que los acusados deban mostrar la cara, para
que se pudiera apreciar la sinceridad de sus respuestas. En este orden de cosas,
recientemente diferentes ministros y parlamentarios se han pronunciado a favor de
prohibir el burka en los lugares pblicos alegando problemas de seguridad y de dignidad
de la mujer, sealando adems que en nuestra cultura las expresiones de la cara forman
parte integrante de las relaciones humanas.
En el mbito escolar, el problema del burka tampoco se ha planteado, pero la Orden
Ministerial de 23 de junio de 2004, que autoriza llevar el velo islmico a las alumnas
establece que: il sagit dun droit juridiquement protg en tant que prescription
religieuse dordre vestimentaire et que des instances profanes ne sont pas comptentes
pour apporter des restrictions. As mismo, desde enero de 2009 en determinados
centros de bao, se autoriza usar el burqini.
En Italia, no existe tampoco de momento una ley de mbito nacional que prohba
llevar el burka en los lugares pblicos. Sin embargo, sobre la base de dos leyes sobre
verdadero obstculo para el ejercicio judicial, al no poder apreciar cual es la actitud y las
expresiones, por ejemplo del testimonio durante su declaracin.
94
Esta circular estableca que: la scurit: ltablissement scolaire doit pouvoir identifier
chaque lve pour faire respecter lordre et reprer facilement les personnes extrieures ;
lenseignement et lapprentissage : si le visage de llve est cach pour une raison ou une autre,
lenseignement peut ne pas tre en situation dapprcier lattention et la comprhension de llve
et de sassurer quil participe aux discussions et aux activits pratiques .
95
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seguridad
pblica,
varios
ayuntamientos
han
adoptado
diferentes
ordenanzas
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97
96
97
En concreto las leyes son: Decreto de 18 de junio de 1931, relativo a la seguridad pblica, que
prohbe llevar mscaras en lugares pblicos, y la otra es la Ley de 22 de mayo de 1975 sobre el
orden pblico que prohbe tomar parte en las manifestaciones pblicas usando cascos o
cubrindose la cara.
98
Uno de los incidentes de produjo cuando la esposa de un imn de Cremona se present ante
un tribunal cubierta con el burka, y el segundo se produjo en la pequea ciudad de Varallo Sesia,
con ocasin del burkini en las piscinas municipales y su prohibicin.
99
Para ver un anlisis detallado de dichos informes se puede consultar, M. T. ARECES PIOL,
La prohibicin del velo integral, burka y niqab, en los espacios pblicos, ob. cit. p. 20 y ss.
35
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Del informe que realiza el Consejo de Estado francs, se desprende que, aunque en
principio considera que no puede prohibirse el velo integral de forma absoluta en los
espacios pblicos, ya que efectividad sera discutible jurdicamente, sin embargo, por
otra parte, basndose en la igualdad de sexos y la seguridad pblica propone
determinadas medidas jurdicas para poder prohibir el burka en determinados espacios
pblicos y acenta la importancia de perseguir no a las portadoras del burka o niqab,
sino a quines en su caso les obligan a llevarlo contra su voluntad.
Para llegar a estas conclusiones el Consejo de Estado se detiene en analizar algunos
principios y conceptos como por ejemplo el principio de laicidad, el principio de
salvaguarda de la dignidad de las personas, la igualdad de sexos y la seguridad pblica.
El principio de laicidad, como es sabido, constituy uno de los argumentos bsicos
para prohibir el velo islmico en las escuelas y poder aprobar la Ley n 2004-228 de 15
de marzo de 2004, cuyo objetivo era preservar la neutralidad de los centros escolares
pblicos. Sin embargo, en mi opinin, el velo islmico y el burka plantean problemticas
diferentes. En el caso de la prohibicin del velo islmico en la escuela, obedeca al
hecho de que una conviccin religiosa entraba en contradiccin con el carcter laico de
la institucin escolar. Es decir, el marco, se circunscriba en un espacio concreto y la
prohibicin era perfectamente clara. Por el contrario, el burka se lleva en un espacio
indeterminado donde la expresin de una opinin, incluso religiosa, es un derecho
fundamental. El burka en los espacios pblicos, no constituye un atentado al principio de
laicidad jurdicamente hablando, ya que el principio de laicidad obliga a las instituciones
pblicas, pero no a los individuos que estn fuera de ellas, ya que estos son libres de
manifestar sus convicciones religiosas o espirituales, siempre que respeten los derechos
de los dems y el orden pblico.
Por este motivo, el principio de laicidad no puede justificar, por si slo, la prohibicin
absoluta del burka en los espacios pblicos, porque ello podra suponer una ingerencia
de los poderes pblicos en las creencias religiosas de los ciudadanos, como ha sealado
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su reciente sentencia de 23 de febrero de
2010
100
100
101
101
STEDH, Ahmet Arslan y otros c. Turqua, 23 fvrier 2010, n 41135/98 (Sect. 2).
Con relacin al principio de la dignidad de la persona humana vid., las sentencias: CC, n 94343/344 DC 27 juillet 1994; CC, n 94-359 DC 19 janvier 1995; CE, 27 octobre 1995 (n 136727);
CEDH, 22 novembre 1995, CR et SW c./ Royaume Uni, srie A n 335-B y 335-C.
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103
102
103
CAAMARES ARRIBAS, S., Libertad religiosa, Simbologa y Laicidad del Estado, Ed.
Thomson- Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 42.
37
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fundamental, sin duda porque parece una evidencia y, porque es una aplicacin
elemental y evidente del derecho natural a la libertad, la cual consiste, segn la
Declaracin de derechos de 1789 pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autri
104
y, a
105
106
Sin embargo, si resulta difcil apreciar el grado de libertad de las mujeres que llevan el
burka, con relacin a las nias menores de edad, dicha prctica resulta intolerable,
aunque slo sea una minora, las mujeres menores de 18 aos, las que llevan el burka,
porque para ellas, la esfera privada puede ser el lugar de presin para que muchas
menores usen el velo semi-integral. Pero, no podemos olvidar, que la cuestin es mucho
ms compleja, ya que el velo en muchos casos supone la expresin de querer limitar
desde la ms tierna infancia, a estas nias, en el sentido, de que la sumisin a los nios
es natural, inmutable e incontestable.
La situacin de las menores de edad y la presin que pueden padecer, es un hecho
preocupante, ya que es su libertad actual la que est negada, pues ellas son incapaces
de poder rechazar y escapar a estas presiones, amenazas y limitaciones de su entorno
familiar, pero tambin es su libertad futura la que est en cuestin. Desde esta
perspectiva, a nuestro modo de entender, es necesario que se adopten las medidas
necesarias para su proteccin. Slo por este motivo, estara justificada la intervencin
del legislador.
El derecho natural a la libertad, y por consiguiente la libertad en la eleccin de vestir
como una persona quiera, de acuerdo a su libre albedro, que existe en todos los pases
occidentales, no tiene igual correspondencia en determinados pases de corte islmico,
sobre todo, por lo que hace referencia a la mujer, producindose en algunos casos, a
nuestro modo de entender, una vulneracin del principio de la dignidad humana y del
principio de igualdad entre los hombres y las mujeres.
En este orden de cosas, cabe recordar que la Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa, ha tenido ocasin de pronunciarse en reiteradas resoluciones sobre el Islam,
el islamismo y la islamofobia. As con relacin al principio de igualdad de sexos y sobre
104
105
106
Cass. Soc., 18 fvrier, 1998, n 9543491; Cass, Soc., 28 mai 2003, n 02-40273.
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Con relacin a la seguridad pblica, considera que sta como elemento que forma
parte del orden pblico material, s podra constituir un fundamento muy slido para una
prohibicin de la ocultacin de la cara, pero slo en determinadas circunstancias. Para
ello, debe tenerse en cuenta cuatro exigencias: En primer lugar, las restricciones de los
derechos y libertades deben ser justificadas por la existencia de alteraciones del orden
pblico o una probabilidad suficientemente importante de que aquellas se produzcan
108
en segundo lugar, la justicia exige que las restricciones a los derechos y libertades, que
conlleven las medidas sean proporcionales y necesarias para la salvaguarda del orden
pblico teniendo en cuenta las circunstancias locales
109
particular la constitucional, concede una gran importancia a las garantas necesarias que
deben formar parte de la prohibicin
110
111
Como es sabido, la Corte Europea, reconoce una importancia particular a las caractersticas
especficas de cada Estado, teniendo en cuenta sus tradiciones, su cultura y sus valores
fundamentales, sobre los cuales se asienta la sociedad.
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para la vida en sociedad, que no se puede confundir con el orden moral, est
reconocida, en los textos franceses ms fundamentales
112
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114
Cabe recordar que, en 1789 a este conjunto de reglas comunes se la llamaba Socit, en el
sentido de artculo 5 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, que establece:
La loi na le droit de defendre que les actions nuisibls la Socit. La Comisin entiende, que
este texto de valor constitucional podra ser la base de una prohibicin de la ocultacin de la cara
en el espacio pblico. En 1848, se le di el nombre de Fraternit, nocin que figura todava en la
actualidad en el artculo 3 de la Constitucin francesa de 1958, tanto en su prembulo, como en
artculo 72-3. Si bien es cierto, que esta nocin no ha tenido una consagracin jurdica, sobre todo
a nivel constitucional, tampoco se puede decir, que carece de todo efecto, en la medida que ella
tiene rango constitucional. A principios del siglo XX, algunos de estos valores, forman parte de la
expresin Moralit publique. Este concepto se sigue utilizando para el ejercicio de determinadas
policas administrativas especiales. Recientemente, esta base mnima de exigencias
fundamentales de vivir conjuntamente, se incardina en el inters general o el inters pblico
113
Assemble Nationale, Texte adopt n 524, 13 lgislature, session extraordinaire de 20092010, 13 juillet 2010, Projet de loi interdisant la dissimulation du visage dans lespace public.
114
41
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115
116
concepto de orden pblico en su dimensin inmaterial, entendido como una base mnima
de exigencias recprocas y de garantas esenciales de la vida en sociedad, que
condicionan el ejercicio de otras libertades.
En el fondo, desde nuestro punto de vista, el problema es una cuestin de principios y
de valores, es un conflicto entre el Islam y la democracia. Por este motivo, el derecho
est cada vez ms abocado a pronunciarse sobre conflictos de valores que plantea el
Islam, porque es muy difcil que un Estado democrtico y plural, pueda ser indiferente
ante modelos culturales y tradiciones que son contrarios a principios, como el de
igualdad de sexos y el de la dignidad humana, que en una sociedad democrtica son
innegociables.
VII. EL CASO ESPAOL: ASPECTOS COMPETENCIALES DE LOS
AYUNTAMIENTOS EN LA PROHIBICIN DE VELO INTEGRAL
En Espaa, el debate pblico sobre la prohibicin del burka, de momento se ha
circunscrito de forma ms directa en la Comunidad Autnoma de Catalua y, en concreto
se inici en el 2007, aunque sin xito, cuando el grupo popular del ayuntamiento de
Barcelona solicit que se aprobara una ordenanza municipal para que se prohibiera
dicha vestimenta de los lugares pblicos, por motivos de seguridad y de dignidad de la
mujer. Recientemente, en mayo de 2010, ha sido el ayuntamiento de Lleida, el primero
que ha aprobado una ordenanza municipal, prohibiendo el uso del burka y del niqab en
los edificios y equipamientos municipales, al entender que, la igualdad entre hombres y
115
116
2011.
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117
hincapi en la labor pedaggica que debe realizarse con relacin a este tema en
cuestin, y que previamente a la sancin que se prev pueda imponerse, mediar una
advertencia, y si la persona afectada se niega a descubrirse, podr haber sancin y su
graduacin depender de si hay reincidencia o no.
Como consecuencia de la aprobacin de la Ordenanza municipal por el Ayuntamiento
de LLeida, la Asociacin Watani por la Libertad y la Justicia, present recurso
contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalua, solicitando
la anulacin de la ordenanza municipal aprobada, al amparo del art. 115 de la Ley
reguladora de la Jurisdiccin contencioso administrativa, por considerar que no era
ajustada a derecho al afectar a derechos fundamentales.
Las alegaciones presentadas por la Asociacin Watani se basaban en: Una posible
falta de competencia del Ayuntamiento; La vulneracin del art. 16 de la CE y de la
LOLR; Discriminacin, falta de proporcionalidad y vulneracin del art. 14 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos y del art. 18 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y, del art. 14 de la CE; y por ltimo la posible vulneracin del art. 23
de la CE.
Con relacin a estas alegaciones presentadas por la Asociacin Watani y, sobre todo,
respecto a la posible falta de competencia para que los Ayuntamientos y, en concreto el
de Lleida, puedan regular el uso del velo integral, burka y niqab, en los espacios pblicos
y edificios de su titularidad, creemos oportuno hacer algunas consideraciones:
1. Posibilidades de intervencin de los Ayuntamientos en la regulacin accesoria
del ejercicio de derechos fundamentales y libertades pblicas
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En este sentido, la STC 101/1991, de 13 de mayo , dispone que: es desde luego cierto que
el art. 81.1 de la Constitucin, concerniente a las normas relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y libertades pblicas, tiene una funcin de garanta adicional que conduce a reducir
su aplicacin a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o las
desarrollen de modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos
excluyendo, por tanto, aquellas otras que simplemente afecten a elementos no necesarios sin
incidir directamente sobre su mbito y lmites.
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Por tanto, cualquier limitacin en el ejercicio de este derecho se tiene que justificar en la
necesidad de resolver un conflicto con otro derecho fundamental. Sin embargo, ello no
significa que los ayuntamientos no tengan ninguna capacidad de intervencin en este
mbito, ya que pueden hacerlo en el ejercicio de diferentes ttulos competenciales, todo y
que, la capacidad de actuacin depender en cada caso de las competencias atribuidas,
ya que la posibilidad de intervenir en una determinada materia no siempre habilita para
poder regularla normativamente, ni para prohibir determinadas conductas, ni para
sancionar su incumplimiento.
En este sentido, es relevante la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en su
STC 132/2001, de 18 de julio, que declara: La mera atribucin por ley de competencias
a los Municipios conforme a la exigencia del art. 25.2 LBRL, no contiene en s la
autorizacin para que cada Municipio tipifique por completo y segn su propio criterio las
infracciones y sanciones administrativas en aquellas materias atribuidas a su
competencia. No hay correspondencia por tanto, entre la facultad de regulacin de un
mbito material de inters local y el poder para establecer cundo y cmo el
incumplimiento de una obligacin impuesta por Ordenanza Municipal puede o debe ser
castigada. La flexibilidad alcanza al punto de no ser exigible una definicin de cada tipo
ilcito y sancin en la ley, pero no permite la inhibicin del legislador.
As mismo, cabe destacar que, en el complejo sistema estatal de reparto de
competencias, el artculo 25 de la Ley Reguladora de Bases de Rgimen Local de 1985
implica que el municipio seguir ostentando competencias, entre otras, en las siguientes
materias: seguridad en lugares pblicos, proteccin civil, salubridad pblica, actividades
e instalaciones culturales y deportivas, ocupacin del tiempo libre, turismo, etc
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. En
este mismo sentido, se pronuncia la Ley de Rgimen Local de Catalua de 2003, cuando
atribuye a los ayuntamientos, aunque de forma genrica competencias para promover
cualquier tipo de actividad y prestar aquellos servicios pblicos que contribuyan a
satisfacer las necesidades de la comunidad vecinal
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Llei 2/2003, de 28 dabril, Text refs de la llei municipal i de rgim local de Catalunya, arts. 66,
67 i 71.
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ayuntamientos estn legitimados para promover todo tipo de actuaciones para favorecer
la convivencia, la integracin, la igualdad y la no discriminacin.
En este orden de cosas, con relacin a la posible afectacin de derechos
fundamentales, sealar que, la Ordenanza Municipal es proporcionada y est amparada
en las normas de orden pblico y, en la necesaria proteccin de la dignidad de la mujer y
de los derechos de los dems partcipes en las actividades municipales. En este orden
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Es cierto que en principio hay que partir del favor libertatis, pero sin dejar de
reconocer que, todas libertades tienen sus lmites y, pueden ser por ello, objeto de
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Vid, Auto TSJ de Catalua, sec. 2, A, 12/1/2011, rec. 394/2010, Fundamento Jurdico 2.
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Por ltimo sealar, que en el mbito municipal, varios ayuntamientos han seguido la
senda iniciada por el Ayuntamiento de Lleida, aprobando las correspondientes
ordenanzas municipales prohibiendo el uso del velo integral, en los espacios pblicos de
titularidad municipal, como por ejemplo: Cunit, El Vendrell, Vic, Tarragona, Figueres,
Cervera, Manresa, Hospitalet, Barcelona, Reus, La Diputacin de LLeida, Santa Coloma,
Roses, Martorell, Mollet del Valls, Galapagar, Coin, sin que de momento ninguna de
ellas haya sido recurrida.
En el mbito autonmico, en el supuesto de que el TSJC declare finalmente ilegal la
ordenanza municipal, el Ayuntamiento de Lleida ha decidido instar al Parlament de
Catalunya para que apruebe una normativa que regule dicha cuestin. En este orden de
cosas, el PP cataln en de febrero de 2011, ha presentado una propuesta de resolucin
para que la Cmara pida el Gobierno central las reformas legales necesarias para
prohibir el uso del burka y niqab, tanto en la va pblica como en los edificios y
equipamientos pblicos de toda Espaa. Dicha propuesta fue rechazada, el pasado 5 de
abril, a pesar de que todos los grupos parlamentarios estaban en contra de dicha
vestimenta, por entender que el PP estaba utilizando electoralmente el velo integral y,
pospusieron el debate una vez finalizada la campaa y las elecciones municipales a
celebrar el prximo 22 de mayo de 2011.
En el mbito estatal sealar que, el 23 de junio de 2010, el PP, UPN y CiU lograron
que el Senado aprobara su propuesta para realizar las reformas legales reglamentarias
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Ibidem, p. 17.
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necesarias para prohibir el burka y el niqab, en todos los espacios pblicos, al entender
que dicha prctica supone una discriminacin contraria a la dignidad de las personas y
lesiona la igualdad real y efectiva de los hombres y las mujeres. Sin embargo, el
Congreso de Diputados rechaz idntica propuesta de resolucin en julio de 2010.
Por ltimo, el Ministerio de Justicia, se ha mostrado partidario de incluir la regulacin
del uso del velo integral, en la nueva Ley de Libertad Religiosa, pero de momento, dicha
reforma parece que no se va a llevar a efecto en lo que queda de legislatura. En este
orden de cosas, creemos que el debate, no debe formar parte del contenido de la Ley de
Libertad religiosa, porque, como he sealado anteriormente, el uso del velo integral,
burka y niqab, se trata de una cuestin que no tiene incidencia en la libertad religiosa y,
por lo tanto, debe ser tratado en un contexto distinto, como por ejemplo podra ser en el
marco del desarrollo normativo de la Ley Orgnica 3/2007, por la igualdad efectiva de
mujeres y hombres.
VIII. CONCLUSIONES
Inicibamos este estudio preguntndonos cual debe ser el criterio que debe resolver
los conflictos entre el aspecto positivo y el aspecto negativo de la libertad religiosa en
materia de smbolos religiosos y, hemos podido comprobar, como la doctrina
jurisprudencial utiliza diferentes criterios para resolver dichos conflictos, como por
ejemplo, el principio de respeto de las minoras, el principio democrtico de respeto a la
decisin de la mayora, o el principio de respeto al criterio historicista y cultural sumado
al democrtico. Desde nuestro punto de vista, los smbolos religiosos deben examinarse,
en cada caso, si en ellos domina su significacin religiosa en un grado que permita inferir
razonablemente una adhesin del ente o institucin a los postulados religiosos que el
smbolo representa y, por ello, vulnerar la aconfesionalidad o laicidad que en todas las
instituciones pblicas debe presidir. No basta pues con constatar el origen religioso de
un signo identitario, para que deba atribursele un significado que afecte a la neutralidad
o laicidad religiosa que a los poderes pblicos le impone el art. 16.3 CE. Desde este
punto de vista, la percepcin subjetiva por s sola no basta para caracterizar una
violacin del derecho invocado.
Tambin nos formulbamos la pregunta, si el velo integral, burka y niqab, queda
amparado por el legtimo ejercicio de la libertad religiosa. Desde nuestro punto de vista,
el Corn no contiene una prescripcin expresa que obligue a la mujer a cubrirse la
cabeza y el cuello con un velo o con un chador y, menos an, a cubrirse ntegramente
con un burka o niqab, por lo tanto, no parece que existan bases suficientes para poder
establecer en esta materia obligaciones legales de ndole imperativa.
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