Professional Documents
Culture Documents
LA COSTUMBRE
Durante la poca monrquica, la costumbre tuvo especial relevancia.
Las primeras manifestaciones relativamente jurdicas las encontramos en Roma en el
derecho consuetudinario, en el mos maiorum o consuetudo, es decir, en la costumbre.
En este perodo las relaciones entre las "gentes" no suponen ma46
Maximiano Errzuriz Eguiguren
Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma
47
jurdicas y sancionados con penas por el Derecho imperial. Muchas violaciones morales
pasan a ser violaciones de Derecho.
En la poca clsica se llega a una concepcin terica amplsima de la costumbre.
Ya a fines de-la Repblica, Cicern defina el derecho consuetudinario como aquel que
es "producto de la voluntad de todos, sin que ella se vierta en una ley y que ser
comprobado por su antigedad".
Es el jurisconsulto Salvio Juliano quien llega a una formulacin completa sobre la
costumbre, dndole pleno valor no slo en ausencia de ley o de acuerdo con ella, sino
tambin en contraposicin a ella, pues tiene fuerza para derogar la ley. Dicha fuerza la
posee no slo la costumbre positiva sino aun la negativa, a travs del simple desuso, la
desuetudo.
Este hecho coincide, cronolgicamente, con la extensin de la ciudadana y, por tanto,
con la ampliacin del derecho romano a todo el Imperio. Explica tambin la formacin
de los sistemas de derecho romano vulgar.
Este es el texto de Salvio Juliano que ha llegado hasta nosotios en el Digesto: "En
aquellas causas que no usamos de leyes escritas, conviene se guarde aquello que est
introducido por uso y costumbre; y si ste faltase en algn caso, se ha de guardar lo que
es ms prximo a la costumbre; y si an esto no hubiese, conviene observar el derecho
que se usa en Roma." (Esto debe entenderse como que si no hay costumbre en un lugar
para resolver el caso, se emplea la de un lugar vecino. Si tampoco la hay, que se use la
de Roma).
"La costumbre inmemorial, con razn se guarda como ley y ste es el derecho que se
dice introducido por costumbre:
48
Maximiano Errzuriz Eguiguren
porque las mismas leyes, por ninguna otra cosa nos obligan sino porque fueron
recibidas por el consentimiento del pueblo. Tambin obligar con razn a todos, aquello
que sin constar por escrito aprob el pueblo, porque ms tiene que conste por escrito la
voluntad del pueblo, declarada por votos, que el que la declare con hechos y
costumbres. Por lo cual tambin est legtimamente (concebido) que se deroguen las
leyes, no slo por la voluntad del legislador, sino tambin por el no uso tcito por
consentimiento de todos" (I, 3, 32).
Los emperadores del Bajo Imperio procuran limitar la fuerza de la costumbre, privando
de valor a aqulla contra la ley. Era una posicin lgica, si se recuerda el autoritarismo
de esos monarcas que se consideran los nicos formuiadores de la norma. En esta lnea
limitadora encontramos una constitucin del ao 319, de Constantino, que est en el
Cdigo Teo-dosiano. Sin embargo, era tal la fuerza de la costumbre, que estas
disposiciones no logran xito. Esto se advierte en el hecho de que muchas de las
instituciones de derecho romano vulgar que conocemos son de esta poca.
Cabe hacer presente que el trmino "derecho romano vulgar" corresponde a un
fenmeno perfectamente legtimo de la poca clsica. Como es lgico, el mbito de
aplicacin de sus disposiciones est circunscrito a lugares o territorios bien
determinados.
En el Bajo Imperio y, principalmente, en Occidente, ocurre un deterioro o
simplificacin institucional que a veces ha sido llamado tambin derecho romano
vulgar. Sin embargo, para evitar confusiones es mejor denominarlo con el trmino
vulgarismus.
2. LA LEY
El estudio de la ley como fuente del derecho romano nos lleva a examinar:
a)
b)
49
Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma
c)
los senadoconsultos legislativos; y
d)
las constituciones imperiales.
2.1. LEGES PROPIAMENTE TALES
Se da en Roma el nombre de lex al documento que emana de la voluntad de las
asambleas de ciudadanos que tienen competencia para dictarla. Dichas asambleas son
los comicios centuriados y por tribus. En ellos se votaban las llamadas leges rogatae.
Reciben este nombre porque antes debe tener lugar una rogatio hecha por un
magistrado. Puede ser un cnsul quien lo haga o bien un pretor o un censor. Estos
ltimos, con poca frecuencia.
Los cnsules eran los nicos que podan presentar roga-tiones ante los comicios
centuriados. Los pretores y censores slo podan hacerlo ante los comicios por tribu.
Las leyes se identifican con el nombre del magistrado que hizo la rogatio.
Durante la poca de la Repblica, la ley Hortensia (287 a.C.) dio al plebiscitum la
misma fuerza obligatoria que la ley. Se conoci como plebiscitum el acuerdo de las
asambleas de la plebe, tomado previa rogatio de un tribuno.
Los proyectos de ley o de plebiscito, antes de ser presentados a una asamblea, deban
ser aprobados por el senado.
En la asamblea el proyecto se vota en bloque. No cabe discusin. Los votos se emiten
por medio de cdulas que llevan una letra A (antiqua) para reprobarlo y las iniciales UR
(uti rogos) para aprobarlo.
A veces los magistrados que presentaban una rogatio reunan previamente el comicio,
de manera informal, para permitir la libre discusin. A estas reuniones se las llamaba
contiones.
La circunstancia de que el proyecto debiera ser aprobado o rechazado en bloque
obligaba a una redaccin muy precisa y, a menudo, de pocas disposiciones.
Adems de las leyes rogatae, emanadas de las asambleas, se dio el nombre de ley a otras
dos formas de expresiones jurdicas: las leges datae y las leges dictae.
50
Maximiano Errzuriz Eguiguren
Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma
51
vejez las leyes que ordenaban castigos tan desproporcionados con la culpa. El pueblo
vio hasta inhumanidad en la disposicin que prohibe suministrar una litera al ciudadano
citado a juicio a quien la edad y las enfermedades impiden andar, y que ordena se le
coloque sobre una bestia de carga y sea llevado desde su casa al comtium ante el pretor,
como el muerto que llevan a enterrar. Por qu el enfermo, incapaz de defender su
causa, va al tribunal atado a una bestia de carga? Pero he dicho que estas leyes pecaban
en otros puntos por excesiva lenidad. Qu opinas de la pena impuesta por injuria. "Si
alguno, dice la ley, infiere injuria a otro, pagar multa de veinticinco ases". Ahora bien,
cul ser el indigente que por veinticinco ases se privar del placer de insultar? As es
que Q. Laben, vuestro Laben mismo, no aprobaba esta ley; y con esto motivo efiere
en su obra sobre las Leyes de las Doce Tablas la singular costumbre de un tal Lucio
Veracio, hombre desalmado y extraordinariamente malvolo. Su mayor placer consista
en aplicar a palma de la mano a la mejilla de un hombre libre. Seguale un esclavo con
una bolsa de ases en la mano; y en cuanto el amo aplicaba una bofetada, el esclavo,
segn lo dispuesto por la ley, entregaba veinticinco ases. Ms adelante, consideraron los
pretores que convena abandonar esta ley, y declararon que nombraran recuperadores
para la apreciacin de las injurias. He dicho, en fin, que en estas leyes el sentido no est
siempre de acuerdo con las palabras. Citar la del talin: hela aqu, si no me engaa la
memoria: "Si alguno rompe un miembro, y no se llegase a un acuerdo, habr talin".
Prescindo de la barbarie de la venganza, y me pregunto cmo podr ejecutarse la ley en
estos trminos. Cmo podr aquel a quien han roto un miembro, rompiendo otro, poner
la pena al nivel de la injuria? Qu suceder si le han roto el miembro sin querer?
Necesario ser, para que haya talin, castigar por imprudencia al que ha delinquido por
imprudencia; porque, en ltimo caso, un golpe fortuito y un golpe premeditado no
forman talin. Pero cmo para castigar a un imprudente se ha de usar el derecho de
imprudencia, nico que concede la ley?
"Aunque se haya herido con intencin, no se querr recibir herida ms ancha o profunda
que la inferida, y me pregunto dnde estn el peso y la medida para arreglar esto. Si se
hace ms o difeientemente, qu ridicula atrocidad! La ley tendr que admitir nuevo
talin y reciprocidad de heridas hasta lo infinito. En cuanto a las leyes brbaras que
permitan a los acreedores cortar y repartirse el cuerpo del deudor, que el juez les
adjudicaba en comn, quiero olvidarlas: me hace dao hablar de ellas. Qu barbarie!
Qu ultrajante inhumanidad la de desgarrar y repartirse los miembros de un deudor
pobre, como se reparten hoy los bienes! Aqu Sexto Cecilio abraz a Favorino con los
dos brazos, diciendo: "No, no recuerdo hombre alguno que conociese como t, no
solamente la Grecia, sino la misma Roma. Qu filsofo ha profundizado las leyes de su
escuela como t las leyes decenvirales? Pero deten un momento el curso de la
argumentacin acadmica, reprime el gusto que te lleva a atacar y a defender todo lo
que os agrada, y examina con ms madurez la naturaleza de lo que has condenado. En
primer lugar, no te apresures a condenar esas antiguas leyes, cuya mayor parte ha
abandonado el pueblo romano. Ignoras, acaso, que las leyes son remedios cuyo mrito
depende de la oportunidad, y que deben cambiar segn las costumbres de los tiempos, la
situacin de los asuntos pblicos, las conveniencias del momento y el estado de la
enfermedad que hay que curai? Las leyes, pues, no son inmtales: son como el cielo y el
mar, mudables: estn sometidas a los acontecimientos, a la fortuna, al tiempo... Qu
cosa ms saludable que la ley de Estoln sobre el nmero de yugadas que podan
poseerse? Qu cosa ms til que el plebiscito de Voconio, que privaba a las mujeres del
derecho de heredar? Qu cosa ms indispensable para refrenar el lujo de los
ciudadanos que la ley Licinia y las dems leyes suntuarias? Y, sin embargo, todas estas
leyes han desaparecido bajo el desbordamiento de la opulencia romana. Pero qu
inhumanidad encuentras en la ley ms humanitaria de todas, segn mi opinin, la ley
que concede un jumentum (bestia de carga) al anciano o al enfermo citado en justicia?
He aqu los trmi54
Maximiano Errzuriz Eguiguren
Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma
55
nos de la ley: "Si hay llamamiento en justicia y si la edad o una enfermedad impide al
defensor, que el actor proporcione un jumentum. Si el primero no quiere, no se dar
litera". Tal vez creers que se trata aqu de enfermedad grave con fiebre y temblor, y que
jumentum significa una sola bestia de carga para llevar a lomo, y te parece poco
humanitario sacar a un enfermo del lecho y trasladarlo al tribunal. No es as, querido
Favorino? La enfermedad de que habla la ley es sencilla disminucin de fuerza y de
salud, no existiendo fiebre ni peligro de muerte. La enfermedad grave, que arruina y
destruye la salud, no se llama, en otra ley de las Doce Tablas, enfermedad solamente,
sino "enfermedad malfica". Jumentum no tena en otro tiempo el sentido nico que
hoy, sino que significaba tambin carro arrastrado por dos bestias a la par: nuestros
padres sacaban esta palabra de jugere. Arcera designaba un carruaje cubierto, una
especie de cofre grande, lleno de mantas, en el que se hacan llevar acostados los
enfermos y ancianos. Era inhumano conceder un carro a un hombre pobre o indigente,
llamado a juicio, y que no poda andar por enfermedad en los pies o por cualquier otro
motivo? Si la ley no le hace preparar litera es porque bastaba un carro cualquiera para
simple disminucin de fuerzas. Los legisladores quisieron evitar por este medio los
perpetuos aplazamientos a que habra servido de pretexto la enfermedad, a poco que no
se quisieran cumplir los compromisos o burlar la accin de la justicia. Pero pasemos a
otra censura: la injuria se castig con multa de veinticinco ases; pero no se pagaban tan
baratas, querido Favorino, todas las injurias. Sin embargo, este corto nmero de ases
formaban peso considerable, porque el as vala entonces una libra. Sea de esto lo que
quiera, las injurias graves inferidas, no solamente a hombres libres, sino hasta a los
esclavos, un hueso roto, por ejemplo, se castigaban con ms severidad. Para ciertas
injurias exista la pena del talin. Pero t, hombre excelente!, atacas al talin, y le
atacas con poco miramiento. La ley no est de acuerdo con sus trminos, decas/
ingeniosamente. Nunca habr talin, porque la fractura de un miembro no equilibrar
jams exactamente la fractura de
nadie lo reclama, llveselo el acreedor; que le ate con un nervio o con trabas, que pesen
por lo menos quince libras, y ms pesadas, si quiere. Si el acreedor quiere, que el deudor
viva a su costa; si no vive a su costa, el acreedor le dar una libra de harina por da, y si
quiere, ms". Tambin se tena el derecho de convenir; si no se haca convenio, se
estaba sesenta das con las ligaduras. En este espacio de tiempo haba tres das de
mercado, durante los cuales, y en cada uno de ellos, se le llevaba al comitium ante el
pretor, que recordaba la cantidad debida. En el tercer da se le decapitaba o se le venda,
trasladndose al otro lado del Tber, como extranjero. Ahora bien, esta pena de muerte,
cuyo objeto era poner la buena fe a cubierto de todo ataque, se encontraba rodeada de
todo lo que poda hacerla formidable. Si se adjudicaba el deudor a muchos acreedores,
la ley les permita despedazarlo, si queran repartrselo. Podras creer que retrocedo ante
los trminos de la ley, y por lo mismo los cito: "Despus de tres das de mercado, se le
despedazar, y si se corta demasiado o muy poco, no habr fraude".
"Hay algo ms brbaro?, algo ms atroz? No, sin duda; pero no es evidente que no se
haba establecido un castigo
I
tan tremendo sino para no recurrir a l? Diariamente vemos adjudicar y atar; por qu?
Porque los malvados no temen a las ligaduras. No he ledo ni odo decir que ningn
hombre fuese despedazado en la antigedad; por qu? Porque no se arrostra semejante
castigo. Supongamos, oh! Favorino, que la famosa ley penal de las Doce Tablas, contra
los falsos testimonios, no estuviese abolida; que al testigo falso se le precipitase todava
desde la roca Tarpeya; habra muchos testigos falsos? La severidad de la ley es muchas
veces leccin de conducta. Leemos los historiadores, poco numerosos, de los primeros
tiempos de Roma, y conocemos la historia de Meto Fufecio. Aquel albano, por haber
violado su tratado con el rey de Roma, fue atado a dos carros que partan en sentido
contrario, y lo desgarraron. Suplicio nuevo y terrible; quin lo duda? Pero he aqu lo
que dice el poeta ms elegante:
"Pero t, Albano, debas cumplir tu palabra".
"Esta disertacin de Sexto Cecilio mereci la aprobacin de todos los oyentes y elogios
del mismo Favorino; y como nos anunciaron que haba llegado el momento de saludar a
Csar, nos separamos".
A mediados del siglo V a.C. la fuente del derecho por excelencia era la costumbre, los
mores maiorum, de que ya hablamos. Es probable que el contenido de la ley de las XII
Tablas no sea otra cosa que una redaccin escrita y promulgada de ese derecho
consuetudinario. La transcripcin de este derecho consuetudinario habra sido resultado
de una imposicin de la plebe, que deseaba seguridad y fijeza en la formulacin del
derecho. Hasta entonces, la interpretacin de la norma consuetudinaria estaba
oficialmente encargada al colegio de los pontfices, integrado an exclusivamente por
patricios.
La produccin de leyes comiciales no es muy abundante. Esto se explica por el enorme
respeto que se tiene a la costumbre, frente a la cual la lex constituye una modificacin
realizada generalmente con cautela y aun sin derogar la or58
Maximiano Errzuriz Eguiguren
Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma
59
En 438, por obra del emperador de Oriente Teodosio II, se promulga el Codex
Theodosianus. Ese mismo ao Valen-tiniano III lo promulga para el Imperio de
Occidente, a travs de un senadoconsulto.
63
Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma
El Codex Theodosianus es una recopilacin oficial dividida sistemticamente en
diecisis libros y stos, en ttulos.
Los libros I a V tratan del derecho privado; del VI al VIII se refieren a la competencia
de los funcionarios; el IX versa sobre el derecho y los procedimientos penales; el X y
parte del XI recaen sobre materias fiscales; el resto del XI trata sobre las apelaciones;
los libros XII a XIV versan sobre la organizacin municipal y corporativa; el XV, de las
obras y diversiones pblicas; y el XVI, del derecho cannico y de las relaciones entre la
Iglesia y el Estado.
El Codex Theodosianus derog todas las constituciones anteriores no contenidas en l.
Convino adems Teodosio II con su colega el emperador de Occidente, Valentiniano III,
que se comunicaran mutuamente las nuevas constituciones para promulgarlas en ambas
partes del mundo romano. De estas nuevas constituciones,' novelas (novellae leges) de
los emperadores nombrados y de sus sucesores, se hicieron algunas recopilaciones que
han llegado hasta nosotros refundidas en una sola.
3. EL PLEBISCITO
Los plebiscitos (de plebs, plebe, y de scitum, decidido por) eran las decisiones tomadas
por los consilia plebis interrogados por los tribunos.
Dice Gayo que "el plebiscito (plebiscitum) es lo que la plebe (plebs) ordena y
establece. La "plebs" difiere del "po-pulus" en que se llama "populus" a la totalidad de
los ciudadanos, comprendidos los patricios, mientras que se entiende por "plebs" a todos
los ciudadanos, excluidos los patricios. Es por esto que los patricios decan que los
plebiscitos no los obligaban, puesto que su autoridad no intervena en ellos; pero
posteriormente fue aprobada la ley Hortensia que estableci que los plebiscitos
obligaban al pueblo entero: de este modo quedaron asimilados a las leyes" (I, 3).
El problema sealado por Gayo fue resuelto por la mencionada ley Hortensia, como l
mismo lo seala. Dicha ley
64
Maximiano Errzuriz Eguiguren
fue puesta en vigor por el dictador Quintus Hortensius (siglo V), pero ya con
anterioridad hubo otras leyes relacionadas con este tema, la Valeria Horatia (305) y la
Publilia (415). No se sabe exactamente el papel que jugaron ya que las citas del
historiador mencionado son muy generales y se refieren a que los plebiscitos obligaban
al "populus". De acuerdo con la opinin ms corriente, parece que se relacionan con el
requisito de la aprobacin previa o posterior del senado (aucto-ritas patruum), que la ley
Hortensia, finalmente, habra suprimido en su totalidad.
Los plebiscitos no tienen habitualmente ms que un solo nombre (el del tribuno
rogante), aun cuando el proyecto emane del colegio de tribunos, en cuyo caso se emplea
una abreviatura.
4. LOS SENADOCONSULTOS
Pueden considerarse como fuente dentro de la ley, segn se vio, o separadamente.
El senadoconsulto "es lo que el senado ordena y establece; tiene fuerza de ley, por ms
que para algunos la cuestin haya sido controvertida" (Gayo, I, 4).
c)
Mediante el agere (actuar) formula a los litigantes las
indicaciones del caso para que elijan los recursos proce
sales adecuados que emplearn en los tribunales.
Los jurisconsultos no son abogados (oratores) y su funcin la desempean
gratuitamente.
7.2. EL IUS RESPONDENDI
Hasta ahora la labor de la jurisprudencia, tanto pontifical como laica, era
preferentemente interpretativa. Sin embargo, los jurisconsultos actuaron siempre con
gran libertad frente a la norma interpretada. As fueron creando un verdadero derecho
cientfico, superpuesto al ius legitimum. Este derecho, creacin eminentemente
jurisprudencial, es el que recibe en el sentido ms propio el nombre de ius civile, cuya
vigencia derivaba no tanto de la imposicin de la norma positiva como del prestigio de
sus creadores. La actividad innovadora de los prudentes se desarroll con preferencia a
propsito de los responso,