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1.

LA COSTUMBRE
Durante la poca monrquica, la costumbre tuvo especial relevancia.
Las primeras manifestaciones relativamente jurdicas las encontramos en Roma en el
derecho consuetudinario, en el mos maiorum o consuetudo, es decir, en la costumbre.
En este perodo las relaciones entre las "gentes" no suponen ma46
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yores complicaciones, por lo que no se advierte la necesidad de leyes escritas hasta


mucho tiempo despus. Esto ltimo no ocurre hasta ya comenzada la Repblica, cuando
bajo la presin que ejerce la plebe el patriciado se ve obligado a ceder, consintiendo en
la redaccin de la ley de las XII Tablas.
Para los romanos, derecho y costumbre son trminos distintos.
El concepto mos comprende los preceptos morales, cuya observancia est prescrita para
el hombre por su conciencia. Son normas ticas, morales. Tambin deben entenderse
entre los mos los usos que no son consecuencia de coercin, usos que no son
obligatorios coercitivamente.
La idea de que el uso continuado genera Derecho consuetudinario es ajena a los juristas
clsicos. Solamente la doctrina del siglo V concibe la continuada vigencia provincial del
Derecho vulgar y en Oriente, la de los derechos populares helensticos, como Derecho
consuetudinario designado con las palabras mos o consuetudo.
La escuela romano-oriental, de acuerdo en esto con la filosofa griega, distingue entre
ius ex scripto y ius ex non scripto.
Por otro lado, los mores maiorum tambin se invocan para limitar la esfera de los
derechos subjetivos. Algunos abusos de estos derechos se entienden como una violacin
de los deberes morales con la comunidad. Especialmente el abuso del poder que el
ordenamiento jurdico entrega al paterfamilias y que importa una amplia facultad de
disposicin sobre los hijos. Aunque el pater tena derecho a disponer hasta de la vida de
sus hijos, si un pater abusaba de este derecho se consideraba que estaba ofendiendo a las
divinidades y era castigado, en virtud de los mores maiorum, como autor de un
sacrilegio.
En la antigua repblica interviene en estos casos el censor con su especfica jurisdiccin
relativa a las costumbres. Puede declarar al autor del abuso la pblica desaprobacin de
que ha sido objeto su conducta mediante la nota censoria y puede, adems, imponerle
ciertas sanciones de carcter social y poltico o penas tributarias.
Esta vigilancia de las costumbres se distingue claramente de la jurisdiccin (iuris
dictio), propiamente dicha.
Con la disminucin creciente de esta funcin del censor en la repblica tarda, se relajan
tambin los vnculos morales. A partir del principado son los emperadores quienes
toman sobre s la vigilancia y cuidado de estos deberes con la comunidad, con gran celo.
Los abusos del poder paterno y de otras facultades son concebidos ya como infracciones

jurdicas y sancionados con penas por el Derecho imperial. Muchas violaciones morales
pasan a ser violaciones de Derecho.
En la poca clsica se llega a una concepcin terica amplsima de la costumbre.
Ya a fines de-la Repblica, Cicern defina el derecho consuetudinario como aquel que
es "producto de la voluntad de todos, sin que ella se vierta en una ley y que ser
comprobado por su antigedad".
Es el jurisconsulto Salvio Juliano quien llega a una formulacin completa sobre la
costumbre, dndole pleno valor no slo en ausencia de ley o de acuerdo con ella, sino
tambin en contraposicin a ella, pues tiene fuerza para derogar la ley. Dicha fuerza la
posee no slo la costumbre positiva sino aun la negativa, a travs del simple desuso, la
desuetudo.
Este hecho coincide, cronolgicamente, con la extensin de la ciudadana y, por tanto,
con la ampliacin del derecho romano a todo el Imperio. Explica tambin la formacin
de los sistemas de derecho romano vulgar.
Este es el texto de Salvio Juliano que ha llegado hasta nosotios en el Digesto: "En
aquellas causas que no usamos de leyes escritas, conviene se guarde aquello que est
introducido por uso y costumbre; y si ste faltase en algn caso, se ha de guardar lo que
es ms prximo a la costumbre; y si an esto no hubiese, conviene observar el derecho
que se usa en Roma." (Esto debe entenderse como que si no hay costumbre en un lugar
para resolver el caso, se emplea la de un lugar vecino. Si tampoco la hay, que se use la
de Roma).
"La costumbre inmemorial, con razn se guarda como ley y ste es el derecho que se
dice introducido por costumbre:
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porque las mismas leyes, por ninguna otra cosa nos obligan sino porque fueron
recibidas por el consentimiento del pueblo. Tambin obligar con razn a todos, aquello
que sin constar por escrito aprob el pueblo, porque ms tiene que conste por escrito la
voluntad del pueblo, declarada por votos, que el que la declare con hechos y
costumbres. Por lo cual tambin est legtimamente (concebido) que se deroguen las
leyes, no slo por la voluntad del legislador, sino tambin por el no uso tcito por
consentimiento de todos" (I, 3, 32).
Los emperadores del Bajo Imperio procuran limitar la fuerza de la costumbre, privando
de valor a aqulla contra la ley. Era una posicin lgica, si se recuerda el autoritarismo
de esos monarcas que se consideran los nicos formuiadores de la norma. En esta lnea
limitadora encontramos una constitucin del ao 319, de Constantino, que est en el
Cdigo Teo-dosiano. Sin embargo, era tal la fuerza de la costumbre, que estas
disposiciones no logran xito. Esto se advierte en el hecho de que muchas de las
instituciones de derecho romano vulgar que conocemos son de esta poca.
Cabe hacer presente que el trmino "derecho romano vulgar" corresponde a un
fenmeno perfectamente legtimo de la poca clsica. Como es lgico, el mbito de
aplicacin de sus disposiciones est circunscrito a lugares o territorios bien
determinados.
En el Bajo Imperio y, principalmente, en Occidente, ocurre un deterioro o
simplificacin institucional que a veces ha sido llamado tambin derecho romano
vulgar. Sin embargo, para evitar confusiones es mejor denominarlo con el trmino
vulgarismus.
2. LA LEY
El estudio de la ley como fuente del derecho romano nos lleva a examinar:

a)
b)

las leges propiamente tales;


los edictos de los magistrados;

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c)
los senadoconsultos legislativos; y
d)
las constituciones imperiales.
2.1. LEGES PROPIAMENTE TALES
Se da en Roma el nombre de lex al documento que emana de la voluntad de las
asambleas de ciudadanos que tienen competencia para dictarla. Dichas asambleas son
los comicios centuriados y por tribus. En ellos se votaban las llamadas leges rogatae.
Reciben este nombre porque antes debe tener lugar una rogatio hecha por un
magistrado. Puede ser un cnsul quien lo haga o bien un pretor o un censor. Estos
ltimos, con poca frecuencia.
Los cnsules eran los nicos que podan presentar roga-tiones ante los comicios
centuriados. Los pretores y censores slo podan hacerlo ante los comicios por tribu.
Las leyes se identifican con el nombre del magistrado que hizo la rogatio.
Durante la poca de la Repblica, la ley Hortensia (287 a.C.) dio al plebiscitum la
misma fuerza obligatoria que la ley. Se conoci como plebiscitum el acuerdo de las
asambleas de la plebe, tomado previa rogatio de un tribuno.
Los proyectos de ley o de plebiscito, antes de ser presentados a una asamblea, deban
ser aprobados por el senado.
En la asamblea el proyecto se vota en bloque. No cabe discusin. Los votos se emiten
por medio de cdulas que llevan una letra A (antiqua) para reprobarlo y las iniciales UR
(uti rogos) para aprobarlo.
A veces los magistrados que presentaban una rogatio reunan previamente el comicio,
de manera informal, para permitir la libre discusin. A estas reuniones se las llamaba
contiones.
La circunstancia de que el proyecto debiera ser aprobado o rechazado en bloque
obligaba a una redaccin muy precisa y, a menudo, de pocas disposiciones.
Adems de las leyes rogatae, emanadas de las asambleas, se dio el nombre de ley a otras
dos formas de expresiones jurdicas: las leges datae y las leges dictae.
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Las Jeges datae son ordenamientos o disposiciones que emanan de un magistrado. Se


basan en una autorizacin concedida por una ley rogatae.
Las leges dictae son disposiciones administrativas en materia de hacienda.
Por ltimo, cabe consignar que fuera de las leyes rogatae, datae y dictae, tambin se
emple el trmino lex para designar una resolucin de los comicios por curias, la
llamada lex curiata de imperio. Sin embargo, sta no es una ley sino un acto

administrativo por el cual se fija el momento en que entra en funciones un magistrado


con imperio. Los comicios curiados no tuvieron atribuciones legislativas.
Especial importancia reviste la ley de las XII Tablas, denominada lex duodecim
tabolarum o ley decenviral. Es una breve codificacin de variadas materias,
especialmente de derecho privado y que se realiz, segn la tradicin, alrededor del 450
a.C. En ese ao se habran suspendido todas las magistraturas designndose, en su lugar,
a los decenviri legibus scribundis. Estos habran redactado diez tablas de leyes. Al ao
siguiente, otro colegio de decenviros habra redactado otras dos.
El relato tradicional sobre los orgenes de la ley de las XII Tablas est rodeado de
leyendas, muy pocas de las cuales se aceptan hoy como verdad histrica.
El texto original de las XII Tablas se habra destruido en el incendio de Roma,
provocado por los galos el ao 390 a.C. Al parecer, se habra vuelto a redactar y, segn
Cicern, el nuevo texto era conocido en el siglo I a.C.
Desde el siglo XVII se han tentado diversas reconstrucciones, muchas de ellas en forma
aventurada. En todo caso, las noticias que poseemos estn plagadas de interpolaciones
(agregados posteriores).
Es interesante detenerse un momento en la discusin que, a propsito de la ley de las
XII Tablas, tienen Sexto Cecilio y el filsofo Favorino. Ha llegado hasta nosotros
gracias a las "Noches ticas", obra de Aulo Gelio, historiador romano del siglo II:
"El sabio jurisconsulto Sexto Cecilio conoca a fondo las leyes romanas, y las explicaba
con la autoridad del saber y la experiencia. Un da esperbamos juntos en el patio
Palatino el momento de saludar a Csar; Favorino se le acerc y departi con l en
presencia de numeroso auditorio. Llegaron a hablar de las leyes decenvirales que los
decenviros, nombrados para este fin, hicieron y mandaron grabar en Doce Tablas. Sexto
Cecilio, que haba estudiado las leyes de tantas ciudades, celebraba la exquisita
previsin y claro estilo de estas leyes. A esto replic Favorino: En general es cierto eso,
y con tanta curiosidad he ledo las leyes decenvirales como los diez libros de Platn
sobre las leyes. Sin embargo, en unos puntos me han parecido oscuras y hasta brbaras;
en otros muy dulces, y en algunos hasta mal expresadas. En cuanto a las oscuridades,
dijo Sexto Cecilio, no deben imputarse tanto a los que las redactaron como a los que las
leen sin comprenderlas. En ltimo caso, excusable es no entenderlas, porque el tiempo
ha arrebatado el lenguaje y los usos antiguos, haciendo muy difcil la inteligencia de las
leyes de entonces. Las leyes de las Doce Tablas se escribieron trescientos aos despus
de la fundacin de Roma; y desde aquella poca han transcurrido nada menos que
setecientos aos. Pero dnde encuentras en estas leyes excesiva severidad?
Consideras brbara la ley que castiga con la muerte al juez o arbitro que, nombrados
segn la ley, se dejan corromper por dinero? Acusars acaso a la que declara al ladrn,
cogido en flagrante delito, esclavo del robado? O a la que concede derecho para matar
al ladrn nocturno? Dime t, que tanto gustas del estudio de la sabidura, si la perfidia
del juez que, violando todas las leyes divinas y humanas, vende su conciencia y su
juramento; si la audacia del ladrn cogido en flagrante delito; si la violencia insidiosa
del ladrn nocturno, no merecen la pena de muerte. No me preguntes mi opinin,
respondi Favorino; bien sabes que en nuestra escuela estamos ms acostumbrados a
investigar que a decidir. Me limitar a citarte un juez que no debe desdearse, el pueblo
romano, que ha querido castigar esos crmenes, pero con penas menos severas habiendo
dejado morir de
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vejez las leyes que ordenaban castigos tan desproporcionados con la culpa. El pueblo
vio hasta inhumanidad en la disposicin que prohibe suministrar una litera al ciudadano
citado a juicio a quien la edad y las enfermedades impiden andar, y que ordena se le
coloque sobre una bestia de carga y sea llevado desde su casa al comtium ante el pretor,
como el muerto que llevan a enterrar. Por qu el enfermo, incapaz de defender su
causa, va al tribunal atado a una bestia de carga? Pero he dicho que estas leyes pecaban
en otros puntos por excesiva lenidad. Qu opinas de la pena impuesta por injuria. "Si
alguno, dice la ley, infiere injuria a otro, pagar multa de veinticinco ases". Ahora bien,
cul ser el indigente que por veinticinco ases se privar del placer de insultar? As es
que Q. Laben, vuestro Laben mismo, no aprobaba esta ley; y con esto motivo efiere
en su obra sobre las Leyes de las Doce Tablas la singular costumbre de un tal Lucio
Veracio, hombre desalmado y extraordinariamente malvolo. Su mayor placer consista
en aplicar a palma de la mano a la mejilla de un hombre libre. Seguale un esclavo con
una bolsa de ases en la mano; y en cuanto el amo aplicaba una bofetada, el esclavo,
segn lo dispuesto por la ley, entregaba veinticinco ases. Ms adelante, consideraron los
pretores que convena abandonar esta ley, y declararon que nombraran recuperadores
para la apreciacin de las injurias. He dicho, en fin, que en estas leyes el sentido no est
siempre de acuerdo con las palabras. Citar la del talin: hela aqu, si no me engaa la
memoria: "Si alguno rompe un miembro, y no se llegase a un acuerdo, habr talin".
Prescindo de la barbarie de la venganza, y me pregunto cmo podr ejecutarse la ley en
estos trminos. Cmo podr aquel a quien han roto un miembro, rompiendo otro, poner
la pena al nivel de la injuria? Qu suceder si le han roto el miembro sin querer?
Necesario ser, para que haya talin, castigar por imprudencia al que ha delinquido por
imprudencia; porque, en ltimo caso, un golpe fortuito y un golpe premeditado no
forman talin. Pero cmo para castigar a un imprudente se ha de usar el derecho de
imprudencia, nico que concede la ley?
"Aunque se haya herido con intencin, no se querr recibir herida ms ancha o profunda
que la inferida, y me pregunto dnde estn el peso y la medida para arreglar esto. Si se
hace ms o difeientemente, qu ridicula atrocidad! La ley tendr que admitir nuevo
talin y reciprocidad de heridas hasta lo infinito. En cuanto a las leyes brbaras que
permitan a los acreedores cortar y repartirse el cuerpo del deudor, que el juez les
adjudicaba en comn, quiero olvidarlas: me hace dao hablar de ellas. Qu barbarie!
Qu ultrajante inhumanidad la de desgarrar y repartirse los miembros de un deudor
pobre, como se reparten hoy los bienes! Aqu Sexto Cecilio abraz a Favorino con los
dos brazos, diciendo: "No, no recuerdo hombre alguno que conociese como t, no
solamente la Grecia, sino la misma Roma. Qu filsofo ha profundizado las leyes de su
escuela como t las leyes decenvirales? Pero deten un momento el curso de la
argumentacin acadmica, reprime el gusto que te lleva a atacar y a defender todo lo
que os agrada, y examina con ms madurez la naturaleza de lo que has condenado. En
primer lugar, no te apresures a condenar esas antiguas leyes, cuya mayor parte ha
abandonado el pueblo romano. Ignoras, acaso, que las leyes son remedios cuyo mrito

depende de la oportunidad, y que deben cambiar segn las costumbres de los tiempos, la
situacin de los asuntos pblicos, las conveniencias del momento y el estado de la
enfermedad que hay que curai? Las leyes, pues, no son inmtales: son como el cielo y el
mar, mudables: estn sometidas a los acontecimientos, a la fortuna, al tiempo... Qu
cosa ms saludable que la ley de Estoln sobre el nmero de yugadas que podan
poseerse? Qu cosa ms til que el plebiscito de Voconio, que privaba a las mujeres del
derecho de heredar? Qu cosa ms indispensable para refrenar el lujo de los
ciudadanos que la ley Licinia y las dems leyes suntuarias? Y, sin embargo, todas estas
leyes han desaparecido bajo el desbordamiento de la opulencia romana. Pero qu
inhumanidad encuentras en la ley ms humanitaria de todas, segn mi opinin, la ley
que concede un jumentum (bestia de carga) al anciano o al enfermo citado en justicia?
He aqu los trmi54
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nos de la ley: "Si hay llamamiento en justicia y si la edad o una enfermedad impide al
defensor, que el actor proporcione un jumentum. Si el primero no quiere, no se dar
litera". Tal vez creers que se trata aqu de enfermedad grave con fiebre y temblor, y que
jumentum significa una sola bestia de carga para llevar a lomo, y te parece poco
humanitario sacar a un enfermo del lecho y trasladarlo al tribunal. No es as, querido
Favorino? La enfermedad de que habla la ley es sencilla disminucin de fuerza y de
salud, no existiendo fiebre ni peligro de muerte. La enfermedad grave, que arruina y
destruye la salud, no se llama, en otra ley de las Doce Tablas, enfermedad solamente,
sino "enfermedad malfica". Jumentum no tena en otro tiempo el sentido nico que
hoy, sino que significaba tambin carro arrastrado por dos bestias a la par: nuestros
padres sacaban esta palabra de jugere. Arcera designaba un carruaje cubierto, una
especie de cofre grande, lleno de mantas, en el que se hacan llevar acostados los
enfermos y ancianos. Era inhumano conceder un carro a un hombre pobre o indigente,
llamado a juicio, y que no poda andar por enfermedad en los pies o por cualquier otro
motivo? Si la ley no le hace preparar litera es porque bastaba un carro cualquiera para
simple disminucin de fuerzas. Los legisladores quisieron evitar por este medio los
perpetuos aplazamientos a que habra servido de pretexto la enfermedad, a poco que no
se quisieran cumplir los compromisos o burlar la accin de la justicia. Pero pasemos a
otra censura: la injuria se castig con multa de veinticinco ases; pero no se pagaban tan
baratas, querido Favorino, todas las injurias. Sin embargo, este corto nmero de ases
formaban peso considerable, porque el as vala entonces una libra. Sea de esto lo que
quiera, las injurias graves inferidas, no solamente a hombres libres, sino hasta a los
esclavos, un hueso roto, por ejemplo, se castigaban con ms severidad. Para ciertas
injurias exista la pena del talin. Pero t, hombre excelente!, atacas al talin, y le
atacas con poco miramiento. La ley no est de acuerdo con sus trminos, decas/
ingeniosamente. Nunca habr talin, porque la fractura de un miembro no equilibrar
jams exactamente la fractura de

otro miembro. Reconozco que difcilmente podra establecerse la balanza. Pero qu


quisieron los decenviros? Disminuir y hasta suprimir los golpes y las heridas, y
creyeron conseguirlo con el miedo del talin. No opinaron que un hombre que, despus
de haber roto un miembro humano, no quisiera rescatarse del talin, mereciese tantos
miramientos, que fuese necesario averiguar si haba herido con intencin o sin querer, y
medirle con cinta o pesarle con balanza su talin. Quisieron que en l hubiese igualdad
de golpes y paridad de miembros; pero no pudieron exigir que hubiese igualdad de
efectos, porque se es dueo de la voluntad, pero no de los efectos del golpe que se ha
descargado. Si as es (y la misma naturaleza de equidad lo prueba), habr ms sutileza
que justicia en esa reciprocidad de taliones de que hablabas. Pero esa pena te parece
demasiado severa. Dime, qu severidad hay en hacerte lo que t has hecho a otro? Y
todava te dejan el derecho de convenir; y si sufres el talin es porque lo has elegido.
Qu edicto del pretor sobre la apreciacin de las injurias te parece ms justo? En fin,
no quiero dejarte ignorar que la ley del talin conclua siempre por llevar las partes ante
el juez. El acusado que no haba querido convenir era condenado a la pena del talin; si
no obedeca, el juez apreciaba el dao y sealaba la multa. As, pues, cuando el acusado
consideraba las condiciones duras y el talin amargo, toda la severidad de la ley se
reduca a una multa.
"Queda ahora ese despedazamiento del cuerpo humano que tanto te repugna, y acerca
del cual voy a contestar. La prctica constante de todas las virtudes fue la que hizo pasar
tan rpidamente al pueblo romano de la debilidad de su origen al esplendor de su
grandeza. La virtud que mejor practic fue la buena fe, siendo sagrada para l en las
relaciones privadas lo mismo que en los asuntos pblicos, llegando, por no violarla,
hasta entregar a los enemigos ilustres cnsules. Quiso que al cliente, cuya fe se haba
recibido, se le estimase ms que a los parientes y hasta se le defendiese contra stos. No
haba delito ms hediondo que el abandono del cliente. Nuestros padres quisieron
establecer esta buena fe, no solamente
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en la reciprocidad de deberes, sino que tambin en las relaciones comerciales, y sobre


todo en el prstamo, creyendo que la indigencia pasajera en que todos pueden
encontrarse quedara privada de socorros si el deudor poda, con poco riesgo, burlar al
acreedor. Confesada una deuda, o probada en juicio, se tenan treinta das para buscar la
cantidad y solventarla. Los acreedores llamaron justi a estos das, porque eran una
especie de justitium, un llamamiento en justicia, un intersticio, durante el cual no poda
reclamarse legalmente nada. Transcurrido este plazo, si no se haba pagado, se citaba al
deudor ante el pretor, que lo adjudicaba al acreedor reconocido por sentencia. Entonces
se ataba al deudor con un nervio o con trabas. Creo que ste es el sentido de la ley:
"Confesada la deuda y pronunciada la sentencia, se tendrn los treinta das fijados por la
ley. Despus habr detencin: el deudor ser llevado en justicia. All, si no paga, y si

nadie lo reclama, llveselo el acreedor; que le ate con un nervio o con trabas, que pesen
por lo menos quince libras, y ms pesadas, si quiere. Si el acreedor quiere, que el deudor
viva a su costa; si no vive a su costa, el acreedor le dar una libra de harina por da, y si
quiere, ms". Tambin se tena el derecho de convenir; si no se haca convenio, se
estaba sesenta das con las ligaduras. En este espacio de tiempo haba tres das de
mercado, durante los cuales, y en cada uno de ellos, se le llevaba al comitium ante el
pretor, que recordaba la cantidad debida. En el tercer da se le decapitaba o se le venda,
trasladndose al otro lado del Tber, como extranjero. Ahora bien, esta pena de muerte,
cuyo objeto era poner la buena fe a cubierto de todo ataque, se encontraba rodeada de
todo lo que poda hacerla formidable. Si se adjudicaba el deudor a muchos acreedores,
la ley les permita despedazarlo, si queran repartrselo. Podras creer que retrocedo ante
los trminos de la ley, y por lo mismo los cito: "Despus de tres das de mercado, se le
despedazar, y si se corta demasiado o muy poco, no habr fraude".
"Hay algo ms brbaro?, algo ms atroz? No, sin duda; pero no es evidente que no se
haba establecido un castigo
I
tan tremendo sino para no recurrir a l? Diariamente vemos adjudicar y atar; por qu?
Porque los malvados no temen a las ligaduras. No he ledo ni odo decir que ningn
hombre fuese despedazado en la antigedad; por qu? Porque no se arrostra semejante
castigo. Supongamos, oh! Favorino, que la famosa ley penal de las Doce Tablas, contra
los falsos testimonios, no estuviese abolida; que al testigo falso se le precipitase todava
desde la roca Tarpeya; habra muchos testigos falsos? La severidad de la ley es muchas
veces leccin de conducta. Leemos los historiadores, poco numerosos, de los primeros
tiempos de Roma, y conocemos la historia de Meto Fufecio. Aquel albano, por haber
violado su tratado con el rey de Roma, fue atado a dos carros que partan en sentido
contrario, y lo desgarraron. Suplicio nuevo y terrible; quin lo duda? Pero he aqu lo
que dice el poeta ms elegante:
"Pero t, Albano, debas cumplir tu palabra".
"Esta disertacin de Sexto Cecilio mereci la aprobacin de todos los oyentes y elogios
del mismo Favorino; y como nos anunciaron que haba llegado el momento de saludar a
Csar, nos separamos".
A mediados del siglo V a.C. la fuente del derecho por excelencia era la costumbre, los
mores maiorum, de que ya hablamos. Es probable que el contenido de la ley de las XII
Tablas no sea otra cosa que una redaccin escrita y promulgada de ese derecho
consuetudinario. La transcripcin de este derecho consuetudinario habra sido resultado
de una imposicin de la plebe, que deseaba seguridad y fijeza en la formulacin del
derecho. Hasta entonces, la interpretacin de la norma consuetudinaria estaba
oficialmente encargada al colegio de los pontfices, integrado an exclusivamente por
patricios.
La produccin de leyes comiciales no es muy abundante. Esto se explica por el enorme
respeto que se tiene a la costumbre, frente a la cual la lex constituye una modificacin
realizada generalmente con cautela y aun sin derogar la or58
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ma antigua. De ah surge la clasificacin de las leges en tres grupos, atendiendo a la


sancin:
2.1.1. Leges imperfectas
Que se limitan a prohibir un acto, sin establecer sanciones especiales;
2.1.2. Leges minus quam perfectae
Que establecen una pena para el autor del acto prohibido, pero lo dejan subsistente; y
2.1.3. Leges perfectae
Son las que llevan una sancin perfecta, es decir, el acto prohibido por ellas es nulo.
Durante las dictaduras del ltimo siglo de la repblica y bajo el principado de Augusto
se promulgan bastantes leges, luego que la actividad de los comicios es cada vez ms
escasa y desde la poca de Tiberio cesan las asambleas populares de votar leyes. Su
poder legislativo pasar, sin que se haga una reforma especial para ello, al emperador.
2.2. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS FUERON OTRA SUERTE DE LEYES
Los magistrados romanos tenan la facultad de dictar normas obligatorias en virtud del
ius edicendi. Este derecho lo ejerce el magistrado de dos maneras. Una, al entrar al
cargo, con la promulgacin del edicto general, al que se llama edictum perpetuum. Se
fija en la oficina del magistrado en tablas pintadas de color blanco (lbum). La otra, con
los edictos particulares relativos a un asunto que ha surgido en el ejercicio de la
magistratura. Se llama edicta repentina.
Los edictos tienen la misma duracin que el cargo del magistrado que los dicta, un ao.
Pero en la prctica, el nuevo
magistrado promulga el edicto perpetuo de su antecesor, a veces con modificaciones. A
la parte del edicto anterior que no se modifica se le llama edictum translatitium y a la
parte nueva de cada edicto, edictum novum.
Los magistrados cuyos edictos son fuente importante de derecho son el pretor urbano, el
pretor peregrino, los ediles curules y, en provincias, los gobernadores y los cuestores.
En la poca clsica del derecho romano, durante tres
siglos desde mediados del siglo II a.C. hasta mediados del
siglo II d.C, los edictos constituyen la base fundamental en
la creacin del derecho, pero en ellos acta el magistrado de
un modo muy distinto al de otro legislador. Emplea una va
indirecta, basada en el ejercicio de su imperium. Ofrece en
el lbum medios procesales: acciones para obtener en juicio
ciertos efectos y excepciones que oponer a ciertas pretensio
nes basadas en el derecho civil tradicional, o prometiendo
ordenar la ejecucin de ciertos actos en determinados casos.
Por esa va indirecta, que ha permitido entender el derecho
clsico como un "sistema de medios procesales", ms que
como un sistema de derechos subjetivos, los pretores logran
adecuar con agilidad las instituciones a las necesidades y per, miten al derecho romano llegar a una alta perfeccin.
/
En tiempos del emperador Adriano, entre el 125 y 138, el
gran jurisconsulto Salvio Juliano, por encargo del prncipe realiza una redaccin
definitiva del edicto del pretor urbano, y parece que tambin del edicto de los

gobernadores de provincias y de los ediles curules en su forma de edictum perpetuum.


Es aprobada por el senadoconsulto y queda como obligatoria y sin que se pueda
modificar para el futuro. Ello no impide que subsista el derecho de los magistrados a
pronunciar edicta repentina. Sin embargo, no parece que esa posibilidad haya sido
utilizada, al menos de manera importante, despus de la fecha de fijacin del edictum
perpetuum.
Conocemos fragmentariamente el texto de la redaccin de Salvio Juliano a travs de los
jurisconsultos que lo comentaban. Se han intentado ensayos de restitucin, de los cuales
el ms importante es el de Otto Lenel.
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2.3. LOS SENADOCONSULTOS LEGISLATIVOS FUERON EL TERCER TIPO
DE LEYES
"El senadoconsulto, dice Gayo, es lo que el Senado ordena y establece; tiene fuerza de
ley, por ms que para algunos la cuestin haya sido controvertida" (I, 4).
El senadoconsulto aparece como una forma de transicin entre el rgimen netamente
republicano, en que la voluntad del populus reunido en los comicios era todo, y el
rgimen cesariano, en que la voluntad del emperador era la determinante de las normas
jurdicas.
Pomponio (D., I, 2, 9) seala cmo el senado aparece como rgano legislador
interponindose en lugar del pueblo, de tal modo que el derecho establecido por dicho
organismo es llamado senatuscomultum. En este pasaje se basan algunos autores para
afirmar que los senadoconsultos tenan ya aplicacin con fuerza de ley en la poca
republicana. Sin embargo, en Tcito (Ann. I, 15) se menciona afirmativamente que "por
primera vez en la poca de Tiberio los comicios pasaron del Campo de Marte al
Senado".
Los senadoconsultos se realizaban a propuesta del emperador, quien pronunciaba su
rogatio por medio de una oratio, guardando de este modo la estrictez de las formas
republicanas, ya que el Senado siempre se consideraba obligado a aceptar la proposicin
del prncipe. Por eso es normal encontrarse a veces con que la designacin, en lugar de
ser la del senadoconsulto, es directamente la de la oratio (por ejemplo, oratio Antonini,
oratio Severi). Poco a poco esta forma fue evolucionando hasta llegar a la supresin del
senadoconsulto, que ser reemplazado directamente por la voluntad imperial por la
forma de las constitutiones principwn.
En general, la denominacin de los senadoconsultos salvo algunas excepciones se
realiza por el nombre del emperador proponente con la expresin ianum. Por ejemplo,
senadoconsulto Vespasianum, senadoconsulto Claudianum. Otras veces, con el nombre
de uno de los cnsules bajo cuyo con61
Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma
sulado se aprob. Por ejemplo, senadoconsulto Trebellianum, siendo Tribellius
Maximus y Annaeus Sneca cnsules.
En cuanto a la disputa a que hace mencin Gayo, encontramos referencias de ella en
Ulpiano (D. I, 3, 9) y en Papiniano (D. I, 1, 7, pr.).
2.4. LAS "CONSTITUCIONES IMPERIALES" PUEDEN
CONSIDERARSE TAMBIN DENTRO DE ESTA FUENTE
QUE ES LA LEY

"Constitucin imperial (constitutio principis) es lo que el Emperador establece por


decreto, edicto o rescripto (epistula). Jams se ha dudado que estas decisiones tengan
fuerza de ley puesto que el poder (imperium) del mismo Emperador le es conferido por
la ley" (Gayo, I, 5).
Ulpiano ratifica lo mismo en sus Institutas (I, 2,6) y en el Digesto (1,4,1), pero dando la
razn jurdica:
"Aquello que es voluntad del Prncipe tiene vigor de ley, ya que por la lex regia,
llamada tambin de imperio, el pueblo le ha conferido todo imperio y toda potestad".
Esta lex regia era la que ratificaba los poderes que tena el emperador al momento de
asumir el cargo y, precisamente por tener la suma de ese poder, era que poda
determinar la vida legislativa de sus subditos.
Ahora bien, esta voluntad imperial poda asumir distintas formas objetivas, que eran las
siguientes:
a)
Los edicta, que eran disposiciones de orden general
semejantes a las que dictaba el pretor; el Emperador era pre
cisamente Magister populi Romani y por ello tena el ius edicendi;
b)
Los rescripta, que eran las respuestas imperiales a las
consultas de los magistrados o de los cuerpos pblicos (consultatio, relatio) o de particulares (libellus), las cuales podan
ser dadas en un documento aparte (epistula) o con una nota
al pie del libellus (subscriptio). Cuando se trataba de una
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Maximiano Errzuriz Eguiguren
corporacin, la consulta deba englobar un inters pblico y la forma de contestacin era
la pragmtica sandio. Por medio de los rescripta el emperador interpretaba y tambin
creaba derecho;
c)
Los decreta eran las sentencias dadas por el empera
dor previo conocimiento de una causa, ya fuera en carcter
de interlocutoria o de definitiva, en primera instancia o en
grado de apelacin. Si bien en principio slo tenan validez
respecto de las partes en juicio, lo all resuelto se aplicaba
usualmente en casos similares.
A la enumeracin de Gayo falta aadir si bien ello algunos lo discuten los mandata,
que eran rdenes enviadas especialmente a ciertas personas, principalmente a los
magistrados provinciales.
Tambin hay que recordar aquellas disposiciones imperiales que tenan efectos
completamente particulares y reciban el nombre de "privilegios", que son
constituciones de los prncipes por las cuales se concede alguna recompensa o se
impone alguna pena, en ambos casos extraordinarias. No se extienden sus efectos a
otros casos;
d)
Los cdigos, que fueron la recopilacin de consti
tuciones imperiales.
A fines del siglo III se forma el Codex Gregorianus, creado por un jurisconsulto de este
nombre, con constituciones dictadas desde 196 hasta las de Diocleciano. No ha llegado
hasta nosotros sino en una parte conservada en el Breviario de Alarico.
En el siglo siguiente tenemos el Codex Hermogenianus, que comprende constituciones
de los aos 290 a 365 y que parece redactado como continuacin del anterior.
Ambas son compilaciones privadas.

En 438, por obra del emperador de Oriente Teodosio II, se promulga el Codex
Theodosianus. Ese mismo ao Valen-tiniano III lo promulga para el Imperio de
Occidente, a travs de un senadoconsulto.
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Manual de Derecho Romano. Historia externa de Roma
El Codex Theodosianus es una recopilacin oficial dividida sistemticamente en
diecisis libros y stos, en ttulos.
Los libros I a V tratan del derecho privado; del VI al VIII se refieren a la competencia
de los funcionarios; el IX versa sobre el derecho y los procedimientos penales; el X y
parte del XI recaen sobre materias fiscales; el resto del XI trata sobre las apelaciones;
los libros XII a XIV versan sobre la organizacin municipal y corporativa; el XV, de las
obras y diversiones pblicas; y el XVI, del derecho cannico y de las relaciones entre la
Iglesia y el Estado.
El Codex Theodosianus derog todas las constituciones anteriores no contenidas en l.
Convino adems Teodosio II con su colega el emperador de Occidente, Valentiniano III,
que se comunicaran mutuamente las nuevas constituciones para promulgarlas en ambas
partes del mundo romano. De estas nuevas constituciones,' novelas (novellae leges) de
los emperadores nombrados y de sus sucesores, se hicieron algunas recopilaciones que
han llegado hasta nosotros refundidas en una sola.
3. EL PLEBISCITO
Los plebiscitos (de plebs, plebe, y de scitum, decidido por) eran las decisiones tomadas
por los consilia plebis interrogados por los tribunos.
Dice Gayo que "el plebiscito (plebiscitum) es lo que la plebe (plebs) ordena y
establece. La "plebs" difiere del "po-pulus" en que se llama "populus" a la totalidad de
los ciudadanos, comprendidos los patricios, mientras que se entiende por "plebs" a todos
los ciudadanos, excluidos los patricios. Es por esto que los patricios decan que los
plebiscitos no los obligaban, puesto que su autoridad no intervena en ellos; pero
posteriormente fue aprobada la ley Hortensia que estableci que los plebiscitos
obligaban al pueblo entero: de este modo quedaron asimilados a las leyes" (I, 3).
El problema sealado por Gayo fue resuelto por la mencionada ley Hortensia, como l
mismo lo seala. Dicha ley
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Maximiano Errzuriz Eguiguren
fue puesta en vigor por el dictador Quintus Hortensius (siglo V), pero ya con
anterioridad hubo otras leyes relacionadas con este tema, la Valeria Horatia (305) y la
Publilia (415). No se sabe exactamente el papel que jugaron ya que las citas del
historiador mencionado son muy generales y se refieren a que los plebiscitos obligaban
al "populus". De acuerdo con la opinin ms corriente, parece que se relacionan con el
requisito de la aprobacin previa o posterior del senado (aucto-ritas patruum), que la ley
Hortensia, finalmente, habra suprimido en su totalidad.
Los plebiscitos no tienen habitualmente ms que un solo nombre (el del tribuno
rogante), aun cuando el proyecto emane del colegio de tribunos, en cuyo caso se emplea
una abreviatura.
4. LOS SENADOCONSULTOS
Pueden considerarse como fuente dentro de la ley, segn se vio, o separadamente.
El senadoconsulto "es lo que el senado ordena y establece; tiene fuerza de ley, por ms
que para algunos la cuestin haya sido controvertida" (Gayo, I, 4).

El senadoconsulto es una etapa intermedia entre el rgimen republicano en que la


voluntad del pueblo, reunido en comicios, era todo y el rgimen cesariano, en que la
voluntad del emperador determinaba las normas jurdicas.
El senado aparece interponindose, en lugar del pueblo, de modo que el derecho
establecido por dicho organismo se llama "senadoconsulto".
No agregamos ms, por cuanto ya los examinamos anteriormente.
Poco a poco esta forma fue evolucionando hasta que se suprimi el senadoconsulto y
fue sustituido directamente por la voluntad imperial, bajo la forma de "constituciones
imperiales".
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Manual de Derecho Romano. Historia extema de Roma
5. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES
Tambin se pueden considerar como una suerte de leyes o como fuente independiente
de derecho. Valga todo lo ya dicho sobre la materia.
6. RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES
"Son los dictmenes y opiniones de aquellos a quienes se ha concedido la facultad de
crear el derecho. Cuando todas las respuestas concuerdan en un sentido, la opinin tiene
fuerza de ley, pero si disienten, entonces el juez puede seguir el parecer que quisiera; as
es como lo ha decidido un rescripto del divino Adrianus", dice Gayo (I, 7).
Examinaremos las Respuestas de los Prudentes ms adelante, a propsito de la doctrina
de los jurisconsultos.
7. LA DOCTRINA DE LOS JURISCONSULTOS
Adems de las fuentes sealadas, hay que agregar la doctrina de los jurisconsultos. A
este propsito examinaremos varios aspectos:
7.1. INTERPRETACIN DE LA NORMA JURDICA
Hasta el siglo III a.C. la interpretacin de la norma jurdica, contenida en las costumbres
o en la ley, era una atribucin exclusiva del colegio de los pontfices. A ellos recurran
los que necesitaban de los tribunales para obtener las frmulas de las acciones,
averiguar cules deban emplear y saber el calendario judicial.
La secularizacin de la interpretacin tiene un proceso prolongado: se hace datar su
comienzo de cuando Apio Claudio (siglo IV a.C.) tuvo ocasin de consultar los archivos
pontificales y en ellos tom una serie de notas que le permitieron
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Maximiano Errzuriz Eguiguren
redactar un formulario de acciones. Este fue publicado por su escriba Cneo Flavio, del
que tom el nombre de ius Flavium. Cuando con Tiberio Coruncanio un plebeyo lleg
por primera vez al cargo de pontfice mximo, qued abierto el campo a la
interpretacin laica, pues sta resolvi admitir consultas en pblico, a las que asista un
auditorio interesado en aprender.
La interpretacin laica estuvo en manos de los jurisconsultos. Desde el siglo II a.C.
hasta mediados del siglo III d.C. es la poca de los grandes jurisconsultos romanos que,
con sus trabajos, dan una gran categora al derecho romano clsico.
El jurisconsulto acta, dicen los romanos, de tres maneras:
a) responder; b) cavere, ye) agere.
a)
Mediante el responder, da respuestas a las consultas
sobre cuestiones de derecho.
b)
Mediante el cavere (en espaol, prevenir), interviene en
la celebracin de actos jurdicos para asegurar una correcta
ejecucin.

c)
Mediante el agere (actuar) formula a los litigantes las
indicaciones del caso para que elijan los recursos proce
sales adecuados que emplearn en los tribunales.
Los jurisconsultos no son abogados (oratores) y su funcin la desempean
gratuitamente.
7.2. EL IUS RESPONDENDI
Hasta ahora la labor de la jurisprudencia, tanto pontifical como laica, era
preferentemente interpretativa. Sin embargo, los jurisconsultos actuaron siempre con
gran libertad frente a la norma interpretada. As fueron creando un verdadero derecho
cientfico, superpuesto al ius legitimum. Este derecho, creacin eminentemente
jurisprudencial, es el que recibe en el sentido ms propio el nombre de ius civile, cuya
vigencia derivaba no tanto de la imposicin de la norma positiva como del prestigio de
sus creadores. La actividad innovadora de los prudentes se desarroll con preferencia a
propsito de los responso,