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Sumario
1. Diseo institucional interno de la Corte Suprema de Justicia
2. El anlisis econmico del derecho
3. Aporte del AED como mtodo de anlisis a la jurisdiccin constitucional
3.1. Contribucin en la formulacin de juicios adecuados de ponderacin de
la realidad econmica subyacente a los casos sometidos a la jurisdiccin
constitucional
3.2. Consistencia cientfica y tcnica en la utilizacin de conceptos econmicos,
tales como eficiencia, utilidad, etctera
3.3. Contribucin del AED a la formulacin de juicios adecuados de interpretacin
funcional y til
3.4. Formulacin tcnica de un modelo predictivo en contribucin a la
interpretacin previsora realizada por el tribunal
3.5. Aportes del AED en torno a la eficiencia del diseo procesal
3.6. Contribucin en la comprensin tcnica de las exigencias de la constitucin
econmica
4. Diagnstico de aplicacin de AED en la jurisdiccin constitucional
5. Cauce procesal de introduccin del AED en la jurisdiccin constitucional: el
ejemplo del dato sociolgico en Estados Unidos de Amrica
6. La Unidad de Anlisis Econmico del Derecho de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin Argentina
7. Ponderacin
8. Conclusin
Bibliografa
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sean conscientes de los mismos. Al tenerse en cuenta los costos generados por una
situacin jurdica, se permite proyectar que conductas son incentivadas por la misma. Explica Juan Vicente Sola (2009) que el derecho cambia los incentivos de
las personas en su conducta, la accin humana est basada en el costo de
oportunidad, es decir, el costo de lo que renunciamos al elegir una opcin o
tomar una decisin. Las personas toman una decisin teniendo en cuenta la
primera alternativa dis- ponible frente a la que definitivamente eligen. De esta
manera, dentro del marco del AED, al presentarse los costos y las conductas
incentivadas por determinadas normas jurdicas, es posible ponderar los efectos
de las mismas y su eficacia.
La aplicacin de esta disciplina ha verificado una progresiva expansin. Originalmente se prest especial atencin a su injerencia sobre el derecho privado,
en particular los efectos de la responsabilidad estricta versus negligencia, daos
emer- gentes versus dao material, y reglas de propiedad versus reglas de
responsabilidad (Posner 2001: 529), etctera. Posteriormente se proyectaron
hacia el estudio de la interaccin entre individuos y el gobierno (Posner 2001:
529), as como el diseo eficiente del sistema de frenos y contrapesos, etctera.
Dentro del AED se perfilan diversos enfoques con distintas magnitudes, cuya coexistencia en numerosos casos ha generado confusiones. En primer lugar es
necesario diferenciar entre la perspectiva positiva y normativa de la disciplina.
Desde la visin
normativa, el AED procurar indicar el deber ser que corresponde sea
adoptado por el ordenamiento jurdico. En otra lnea, una metodologa
positiva procura analizar el fenmeno jurdico a travs de categoras propias
del AED, explicando los efectos que producen las normas existentes (Mercado
Pacheco 1994: 45). En esta perspectiva, se nutre al operador de los conocimientos
tcnicos referentes a las consecuencias de la decisin jurdica, pero no se le
determina en su accionar.6. As, el mbito de injerencia del AED depender de la
base ideolgica que se otorgue a la economa. Lorenzetti explica que es posible
calificar las corrientes en tres posibles posiciones: a) la corriente positiva, que
parte de describir la realidad econmica, y construye un cuerpo conceptual
predictivo; b) la corriente normativa, que procura determinar modelos que
refieran a situaciones alternativas a las producidas por el mercado, y realiza escalas
comparativas entre los efectos y un deber ser; finalmente c) el constructivismo
jurdico, que procura utilizar modelos que permitan deter- minar las deficiencias
del sistema intervencionista (1999: 69-71).
Explica Juan Vicente Sola (2009) que el anlisis econmico positivo se refiere al conocimiento
de las diferentes consecuencias y dejar a quien toma la decisin que escoja una de ellas pero con
mejor informacin..
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En este sentido puede verse la referencia a las distintas posiciones doctrinarias desarrollada por
Tavano (1999: 13).
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Me remito en torno a este punto a Sags, Mara Sofa. El anlisis econmico del
derecho aplicado al control de constitucionalidad. En XIII Convencin Nacional Acadmica de
Derecho,
Acercando el derecho a la sociedad. San Miguel de Piura, Per, Ed. 2005, p.
212.
9
Por ejemplo, puede consultarse el anlisis efectuado por Levmore, Saul. Ruling majorities and
reasoning pluralities. Theoretical Inquiries in Law, Vol. 3, N 1, Article 4, pp. 87-123 y Stearns,
Maxwell L. Economic Analysis of Constitutional Law: The Condorcet Jury Theorem and
Judicial Decisionmaking: A Reply to Saul Levmore. Theoretical Inquiries in Law, Vol. 3, N 1,
Article 5, pp.
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125-150, donde se analiza la aplicacin del Teorema Condorcet Jury, a los Tribunales
Colegiados.
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Vase Sags, Nstor Pedro. La interpretacin judicial de la Constitucin. Buenos Aires: Ed.
Lexis
Nexis. 2006.
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Jurisprudence, Harvard Law Review, Vol. 25, N 6, 1912, pp. 489-516; y White, Edward.
From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early
Twentieth Century Amrica. Virginia Law Review, Vol. 58, N 6, September 1972, pp. 999-1028.
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realista.
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Monahan y Walker, analizan la situacin respecto del dato sociolgico, en Social Science in
Law, op. cit. pp. 25-26.
19
CSJN, Fallos. 331: 2271. Ver, asimismo, la Disidencia de los Dres. Ricardo L. Lorenzetti,
Carlos S. Fayt y E. Ral Zaffaroni en la causa Automotorers Saavedra S.A c/Fiat Concord S.A
s/ordinario, sentencia del 17/03/2009, Fallos 331: 108, 329: 1812, entre muchos otros.
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CSJN, Massa (Fallos: 329:5913), Longobardi (Fallos: 330: 5345), Mata Pea
(Fallos:
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330:5111), Rinaldi (Fallos: 330:855), Rodrguez, Ramona (Fallos: 331:901), entre otros.
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Si bien el sistema del common law presenta particularidades propias, en nuestro caso, bajo un
sistema continental europeo, el cuestionamiento podra ser de ver en que medida la eficiencia
debe ser procurada por los jueces en el dictado de sus sentencias, y cul es el lugar ocupado por la
misma cuando entra en conflicto con la solucin justa del caso.
27
Vase el desarrollo presentado por Tavano (1999: 22 y
ss).
28
Vanse Mercado Pacheco 1994: 56 y Tavano 1999:
48.
29
C.N., Prembulo: invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y
justicia.
30
CSJN, Bercaitz, Fallos: 289:430, Quinteros, Fallos: 179:113.
31
Artculo 42 de la C.N.
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Conforme Sags, Nstor Pedro. Accin de amparo. Tercera edicin. Buenos Aires: Ed. Astrea.
1995, p. 178.
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confrontando posiciones clsicas36, ha declamado la necesidad de una interpretacin prctica, funcional, til, y dinmica de la norma suprema. Se
procura que el intrprete constitucional abandone una postura mecnica y
autmata en la aplicacin de la ley, para dar lugar a una jurisprudencia que
acomode la norma a la
realidad social37 As, se ha sostenido que es necesario que los tribunales
encargados del control de constitucionalidad efecten una interpretacin til,
apta para dar respuestas sensatas y provechosas para la sociedad y para el sistema
poltico donde se integra el juez (Sags, Nstor Pedro 2009: 26).
Dentro de esta lnea interpretativa se ha enrolado la Corte Suprema de la
Nacin Argentina, al sostener la interpretacin autntica de la Constitucin
no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin viva,
impregnada de realidad Argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y
generalidad siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la
Nacin38.
Ntese, por ejemplo, como se encuentra subyacente el AED, en base
particular- mente a la ley de la utilidad marginal decreciente, en la lnea
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en torno a la
determinacin eficiente de su competencia. Un interesante ejemplo de
interpretacin funcional, en mi- ras, particularmente, a un diseo institucional
eficiente del modelo de control de constitucionalidad, se encuentra en las
decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las
causas Barreto39, Itzcovich40 y Mendoza41, donde el tribunal utiliz un
criterio interpretativo restrictivo, para algunos autores mutativo del texto
constitucional, a fin de delimitar su margen de competencia originaria y
derivada, y de tal manera administrar sus recursos humanos y econ- micos,
definidos como escasos, para destinarlos al ejercicio de su jurisdiccin
constitucional ms eminente42.
36
Vase, entre otros, Jouvenel, Bertrand de. La teora pura de la poltica. J. M. de la Vega
(traduc- tor). Madrid: Revista de Occidente. 1965, pp. 191 y ss.
37
Vase Lucas Verd, Pablo. Curso de Derecho Poltico. Madrid: Tecnos. 1974, II, pp. 533 y
ss.
38
CSJN, Bressani, Carlos H. y otros c/ Prov. de Mendoza, Fallos 178:9, Sejean, Juan
Bautista c/ Ana Mara Zaks de Sejean, Fallos 308:2268, Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado
Nacional (Mrio. de Economa- BCRA.) s/ amparo, Fallos 313:1513, Cocchia, Jorge Daniel c/
Estado Nacio- nal y otro s/ accin de amparo, Fallos 316:2624, Gabrielli, Mario Carlos c/
Estado Nacional, Fa- llos 315:2708, Repetto, Ins Mara c/ Bs. As. Prov. de s/
inconstitucionalidad de normas legales, Fallos: 311:2272 y Voto de los Dres. Julio S. Nazareno,
Eduardo Molin O Connor y Guillermo A. F. Lpez en Bateras Sil-Dar S.R.L. c/ Barbeito,
Walter s/ sumario, Fallos 324:3184.
39
CSJN, Fallos 329:759.
40
CSJN, Fallos 328:566.
41
CSJN, Fallos 329:2316.
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Me remito en este punto a Sags, Mara Sofa. La jurisdiccin nomongentica en la reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Revista jurdica El Dial.
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El AED permite analizar de manera tcnica y solvente las consecuencias del derecho43. Lorenzetti explica que el AED nace como una perspectiva analtica de
datos empricos, en base de los cuales se construyen predicciones. Explica que
el status cientfico del anlisis econmico [del derecho] parte del
individualismo metodolgico, es decir, de las elecciones que hara el individuo
a fin de maximi- zar su utilidad; se vale de las reglas de la Economa, para
predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas, y a partir de
ello obtiene un poderoso instrumento de anlisis modlico para el estudio de
situaciones empricas (Lo- renzetti 1999: 62).
De esta manera, el AED permite realizar anlisis de los efectos futuros de
deter- minadas situaciones jurdicas. Como tcnica metodolgica analtica el
anlisis econmico utiliza un modelo: el mercado como mtodo de asignacin de
recursos. Este concepto no es utilizado en su funcin real, sino como un
modelo terico hipottico (Lorenzetti 1999: 72). Mediante dicho modelo se
formulan predic- ciones (Lorenzetti 1999: 72).
Aqu entra a jugar la gran variante analtica que presenta esta disciplina frente al
anlisis jurdico tradicional. Mientras que el discurso judicial se basa en un estudio
ex post procurando dar respuesta jurdica sobre la realidad imperante, los conflictos
generados en la sociedad, el AED parte de una visin ex ante del problema, en
miras a procurar la elaboracin de esquemas de previsin que, justamente, resulten
eficaces para canalizar la realidad, en muchos casos, evitando los conflictos.
Ntese que esta metodologa analtica, en s misma, respondera a los
reclamos doctrinarios y sociales actuales en torno a la conveniencia de evitar el
perjuicio sobre los bienes jurdicos, debindose ponderarse soluciones preventivas
(Peyrano
2003). Ello cobra especial relevancia ya que permite a las estructuras analticas en
estudio el colaborar o contribuir a las actuales tendencias procesales y jurisprudenciales, que procuran habilitar el accionar jurisdiccional en miras a prevenir el
dao (Peyrano 2003).
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De la referencia sealada puede constatarse que muchos de los argumentos propios del AED de alguna manera se encuentran presentes en el debate en torno
a la jurisdiccin constitucional argentina, especialmente en la perspectiva
activista adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La presente
ponencia no pretende efectuar un juicio valorativo de las tendencias
interpretativas y el perfil institucional instrumentado por el Tribunal
aspectos que exceden el presente trabajo sino evaluar la conveniencia de
incorporar a las mismas el AED como herramienta analtica.
Es decir, la argumentacin jurisdiccional mediante la referencia a anlisis de
ndole econmico encontr ya su lugar en el discurso judicial. Sin embargo, las
referen- cias a conceptos tcnico/cientficos econmicos se plantean en general
de manera intuitiva entre los operadores, donde generalmente tales apreciaciones
son libradas al sentido comn de intrprete. Ello lleva a que, ms all de su
acierto o error de cada ponderacin en el caso concreto, los magistrados se han
visto necesitados a enfrentar la tarea sin la existencia de pautas claras,
independientemente de la sana crtica judicial, que les permitan efectuar tales
anlisis. El AED aporta estas tcnicas de manera objetiva, y permite la proyeccin
de reglas que facilitan la ponderacin de datos econmicos en trminos
cientficos.
As se otorga contenido a los conceptos mencionados en el ttulo anterior del
presente estudio, mediante la bsqueda de principios neutrales, que permitan
al juez construir su discurso jurdico analizando patrones extra-jurdicos
evitando el peligro del dogmatismo o la arbitrariedad. As, seala la doctrina
que cuanta ms informacin econmica, consecuencialista, comparativa
dispongan los
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5.
Cauce procesal de introduccin del AED en la jurisdiccin
constitucional:
el ejemplo del dato sociolgico en Estados Unidos de Amrica
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obtencin de la informacin,
el procesamiento de la informacin e
interpretacin de la informacin54. Estrictas frmulas pueden ser aplicadas
para verificar si el estudio posee rigor cientfico que le permita ser considerado
como acreditante de un determinado hecho (ya sea adjudicativo, de autoridad
social o del entorno social). Toda incorporacin del dato sociolgico en el
discurso jurisdiccional o bien en el proceso judicial debe ir acompaados de
la debida previsin de un posible mecanismo de control sobre el carcter
cientfico del dato, ya sea por la parte contraria o por el mismo juez. De esta
manera, se le brinda armas al juez que quiere interpretar la realidad social a fin
de que lo realice con solvencia y ca- rcter cientfico, y lo protege, a su vez, de
litigantes y letrados inescrupulosos que pretendan introducir datos falseados.
El Juez debe, en consecuencia, verificar el carcter cientfico de la investigacin
o informe acreditante de los datos sociolgicos invocados. Dicha verificacin se
referir, en primer lugar, a los mtodos utilizados en el estudio para la
obtencin de la informacin. Es decir, si el procedimiento por el cual se
recab la infor- macin a fin de realizar el estudio respeta los requisitos que
acrediten su carcter cientfico, entre otros. En segundo trmino, el Juez
ponderar si ha habido un adecuado procesamiento de la informacin. Con
esto se quiere decir que el estudio debe poseer validez interna y externa. Un
proceso vlido es aquel llevado a cabo en la investigacin que permite inferir
que da una verdadera y adecuada respuesta a las preguntas formuladas. La
validez interna remite a temas tales como, evitar prejuicios entre los sujetos que
participen en la muestra, que los mismos no se encuentren habituados al test
que se aplicar, el efecto placebo, etctera. La validez externa, por otro lado,
refiere a si los datos obtenidos pueden ser aplicados generalizndolos al presente
caso. La sociologa estudia las ventajas y desventajas de cada investigacin que se
puede disear, indicando si es adecuada su aplicacin al caso concreto.
Asimismo, resta evaluar la existencia de una correcta interpretacin de la informacin. Es decir, si resultados son descriptos en forma fehaciente,
indicndose las medidas de tendencia central, el margen de distribucin de
los porcentajes. Finalmente, es necesario ponderar si se han evaluado
correctamente las medidas de asociacin, es decir, si es posible proyectar los
resultados de un estudio a la realidad sobre la que se dicta el fallo, teniendo en
cuenta en cuanto varan la muestra y dicha sociedad, el momento de la
realizacin del estudio, etctera.
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General de Administracin de la Corte, tiene como objeto la realizacin9 de
estudios de ndole econmica necesarios para atender los requerimientos en la
materia, y la
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evaluacin de los efectos que podran producirse en las variables econmicas como
consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse.
7.
Ponderacin
Este aspecto en concreto, en torno a la legitimidad de las variables interpretativas del Tribunal,
as como de la jurisdiccin activa, exceden el marco del presente trabajo.
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Al respecto, puede consultarse a Sags, Mara Sofa. Poder Judicial y Democracia. Una judicatura receptiva de la realidad social. En A los 10 aos de la Reforma Constitucional de 1994. IV
Encuentro Nacional de Jvenes Docentes de Derecho Constitucional. Crdoba. Septiembre de
2004, p. 749.
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Conclusin
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Desde otra perspectiva, el anlisis econmico del derecho contribuye con instrumentos que permiten a la judicatura el tratamiento de las cuestiones
fcticas sobre las que recaen sus fallos de manera cientfica y objetiva. Ello
repercute en dos aspectos: por un lado se aporta solvencia cientfica al anlisis
efectuado por la magistratura, y, en segundo trmino, se acota el mbito de
discrecionalidad de los jueces en la ponderacin de tales fenmenos. As, se
permite reducir la arbitrariedad y aumentar la certeza jurdica en el tratamiento
de estos temas.
A travs del AED, la magistratura tendra elementos concretos para otorgar
con- tenido a conceptos extra-jurdicos, tales como eficiencia, que si bien
exceden el campo del derecho, se encuentran presentes cada vez con mayor
frecuencia en el anlisis de normas y estructuras jurdicas. Por otra parte, en la
utilizacin de leyes o principios de la ciencia econmica la judicatura puede
encontrar tiles pautas analticas que le permitan proyectar las consecuencias de
las soluciones jurdicas postuladas, en miras a prever su impacto en el mbito
econmico, poltico y so- cial. Finamente, otorga solvencia en la operativizacin
de la normativa propia de la constitucin econmica.
Asimismo, al refinar el tratamiento por la judicatura de datos econmicos, se
po- sibilita el perfeccionamiento de la canalizacin de las pulsaciones sociales
dentro de la analtica jurisdiccional, afianzndose el dilogo multisectorial
entre jueces y justiciables. De esa manera se acerca el Poder Judicial a la
sociedad, contribu- yendo a democratizar su argumentacin jurdica.
En consecuencia, el anlisis econmico del derecho aporta al anlisis de la
magis- tratura y procesos constitucionales,
as como a su desarrollo
jurisprudencial, ele- mentos tcnicos que permiten a los agentes (poder
constituyente, jueces, litigantes) manejarse con mayor desenvoltura y solvencia en
la articulacin e interpretacin de los datos econmicos, y contribuyen con el
dialogo entre poder judicial y sociedad. La incorporacin de una unidad en este
sentido, dentro del marco de accin de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin se presenta como una positiva decisin por parte de los magistrados, a
fin de procurar elementos tcnicos y objetivos, que contribuyan en su
asesoramiento si bien de manera no vinculante garanti- zando la
consistencia de las argumentaciones en torno a eficiencia y proyecciones a futuro
que se vislumbran en su accionar.
26
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