Maestra en

Derecho Constitucional de la USMP

La eficiencia en el control judicial de la constitucionalidad

de las sentencias Tribunal Constitucional peruano

Juan Carlos Rivera Vliz

Maestrando de la Maestra en
Derecho Constitucional de la USMP

Sumario
1. Diseo de la jurisdiccin constitucional del Tribunal
Constitucional peruano
2. El anlisis econmico del derecho
3. Aporte del AED como mtodo de anlisis a la
jurisdiccin constitucional
3.1. Contribucin en la formulacin de juicios adecuados
de ponderacin de la realidad econmica subyacente
a los casos sometidos a la jurisdiccin constitucional
3.2. Consistencia cientfica y tcnica en la utilizacin de
conceptos econmicos, tales como eficiencia, utilidad,
etctera
3.3. Contribucin del AED a la formulacin de juicios
adecuados de interpretacin funcional y til
3.4. Formulacin tcnica de un modelo predictivo en
contribucin a la interpretacin previsora realizada por el
tribunal
3.5. Aportes del AED en torno a la eficiencia del diseo
procesal
3.6. Contribucin en la comprensin tcnica de las
exigencias de la constitucin econmica
4. Diagnstico de aplicacin de AED en la jurisdiccin
constitucional
5. Conclusin

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1. Diseo de la jurisdiccin constitucional del Tribunal

Constitucional peruano
El diseo institucional del Tribunal Constitucional peruano se
encuentra en un perodo de expansin, caracterizado por la
autonoma constitucional en la generacin de novedosas y
originales instituciones jurdicas creadas por la jurisdiccin
constitucional.
En tal lnea de creacin jurisdiccional, el citado Tribunal
Constitucional a fin de establecer si son eficientes o no las
sentencias emitidas por el mismo, es necesario utilizar el
anlisis econmico del derecho (en adelante AED). La
institucin reviste diversas caractersticas que sugieren un
especial anlisis.
El presente trabajo tiene como objeto el anlisis de esta
institucin. A los fines de ponderar su impacto se procurar,
en primer trmino, presentar liminarmente la disciplina del
AED, para luego presentar sus variables de aporte a la
jurisdiccin constitucional, en especial cuando esta ltima se
presenta dentro de un marco de activismo. Seguidamente, se
intentar formular una ponderacin de las sentencias
emitidas, sealando los aspectos positivos, y los potenciales
desafos que presenta.

2.

El anlisis econmico del derecho

El anlisis econmico del derecho, refiere, bsicamente, al

empleo de tcnicas cientficas correspondientes a dicha
disciplina en la ponderacin del fenmeno jurdico. Es decir,
procura la aplicacin de teora econmica y mtodos
empricos desarrollados por la ciencia econmica a
fenmenos jurdicos o sistemas legales. En tal sentido, el
AED implica una verdadera relectura del Derecho desde la
Economa,
compartiendo
principios,
metodologa
e
instituciones.

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La disciplina parte de un presupuesto fundamental,

consistente en que las normas jurdicas crean costos y
beneficios para la realizacin de determinadas acciones, con
lo cual el derecho deviene susceptible de un tratamiento a la
luz de la teora de los precios, a su vez una rama de la teora
microeconmica. Dentro de este marco, dado que las
normas jurdicas crean costos y beneficios, ello tambin
puede predicarse de las sentencias que constituyen
decisiones de la jurisdiccin constitucional, por lo que resulta
ventajoso y positivo que los tribunales sean conscientes de
los mismos. Al tenerse en cuenta los costos generados por
una situacin jurdica, se permite proyectar que conductas
son incentivadas por la misma.
Explica el autor Juan Vicente Sola que el derecho cambia los
incentivos de las personas en su conducta, la accin humana
est basada en el costo de oportunidad, es decir, el costo de
lo que renunciamos al elegir una opcin o tomar una
decisin. Las personas toman una decisin teniendo en
cuenta la primera alternativa disponible frente a la que
definitivamente eligen. De esta manera, dentro del marco del
AED, al presentarse los costos y las conductas incentivadas
por determinadas normas jurdicas, es posible ponderar los
efectos de las mismas y su eficacia.
La aplicacin de esta disciplina ha verificado una progresiva
expansin. Originalmente se prest especial atencin a su
injerencia sobre el derecho privado, en particular los efectos
de la responsabilidad estricta versus negligencia, daos
emergentes versus dao material, y reglas de propiedad
versus reglas de responsabilidad conforme lo citado el autor
Posner. Posteriormente se proyectaron hacia el estudio de la
interaccin entre individuos y el gobierno, as como el diseo
eficiente del sistema de frenos y contrapesos dentro de la
estructura del Estado.
Dentro del AED se perfilan diversos enfoques con distintas
magnitudes, cuya co-existencia en numerosos casos ha

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generado confusiones. En primer

lugar, es necesario
diferenciar entre la perspectiva positiva y normativa de la
disciplina. Desde la visin normativa, el AED procura indicar
el deber ser que corresponde
sea adoptado por el
ordenamiento jurdico. En otra lnea, una metodologa
positiva procura analizar el fenmeno jurdico a travs de
categoras propias del AED, explicando los efectos que
producen las normas existentes. En esta perspectiva, se
nutre al operador de los conocimientos tcnicos referentes a
las consecuencias de la decisin jurdica, pero no se le
determina en su accionar.
As, el mbito de injerencia del AED depender de la base
ideolgica que se otorgue a la economa. El autor Lorenzetti
explica que es posible calificar las corrientes en tres posibles
posiciones:
a) la corriente positiva, que parte de describir la realidad
econmica, y construye un cuerpo conceptual predictivo;
b) la corriente normativa, que procura determinar modelos
que refieran a situaciones alternativas a las producidas por el
mercado, y realiza escalas comparativas entre los efectos y
un deber ser; finalmente,
c) el constructivismo jurdico, que procura utilizar modelos
que permitan determinar las deficiencias del sistema
intervencionista.
As, liminarmente el AED puede considerarse en dos rbitas
antagnicas bsicas, ya sea como un elemento determinante
de la totalidad del ordenamiento jurdico discutindose si el
derecho debe procurar como valor predominante la eficacia o
la justicia , o bien como tcnica de instrumentacin del
sistema normativo en su aplicacin concreta. La doctrina se
ha dividido en este sentido. Si bien existen posiciones
intermedias, con el fin de formular un diagnstico sinttico
puede ex- ponerse que mientras algunos autores

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directamente sealan una visin eficientista del derecho

(hiptesis de mxima), otros se han limitado a considerar al
AED como una herramienta de los operadores jurdicos
subordinada al valor justicia y seguridad jurdica (hiptesis de
mnima).
La diversidad de rangos de anlisis sealada se proyecta en
torno al estudio de las decisiones judiciales basadas en esta
perspectiva.
As, la escuela neoclsica del anlisis econmico del derecho
apunta aqu a un juez adjudicativo que resuelva el conflicto
sobre la base de la interpretacin de las normas
preexistentes, teniendo en cuenta la situacin de la causa.
Desde esta perspectiva, el problema es el costo de la
informacin a la que debe acceder la judicatura, lo cual
repercute en la ponderacin de aspectos probatorios que
contribuyen con el caudal de informacin que se acerca al
juez.
Por su parte, la escuela austraca procura un juez
componedor del conflicto, a travs de una accin mediadora.
Ello ya delimita un campo de movimiento distinto para el
magistrado, y un balance diferente de las externalidades
presentadas en el conflicto.
Por otra parte, tambin se debate la doctrina del AED en
torno a cul es el fin u objetivo del proceso judicial. Es decir,
se discute si el fin del accionar del juez es el afianzamiento
de la justicia o bien la optimizacin de la riqueza.
Adentrndonos en concreto al anlisis del servicio de justicia,
el objetivo del AED, siguiendo la teora del anlisis
neoclsico, adopta un enfoque ms tcnico y trata de
establecer, sobre la base de datos cuantificables, el hecho de
si, en qu medida y bajo qu circunstancias, la accin
gubernamental en el sistema pblico de justicia y la
intervencin estatal en los sistemas privados de justicia

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hacen un aporte neto positivo a la riqueza social.

El AED presenta interesantes contribuciones en el estudio del
derecho constitucional y el accionar judicial. Por ejemplo, los
aportes pueden contribuir a comprender en cuales supuestos,
y bajo cuales circunstancias, resulta eficiente la interaccin
de un rgano estatal en la resolucin de conflictos entre
particulares, as como a la interpretacin del funcionamiento
del rgano en s mismo, al elaborar un pronunciamiento9,
entre otros.
El marco de posibilidades analticas es amplio, aplicable a
temticas tales como el debido proceso econmico, la
economa del federalismo, discriminacin racial, los
mercados libres de idea y de religin, debido proceso penal,
etc., los cuales exceden el marco del presente trabajo, en el
que nos concentraremos en analizar las ventajas de la
incorporacin del AED en el caudal argumentativo de la
jurisdiccin constitucional, dentro del marco de la unidad
creada por el tribunal supremo argentino.
3. Aporte del AED como mtodo de anlisis , a la
jurisdiccin constitucional
Presentada liminarmente la disciplina, cabe concebir al AED
como un mtodo de anlisis que permite una comprensin
idnea de los datos empricos de naturaleza econmica
ponderada por el sistema jurdico. Dentro de este marco, los
aportes del AED revisten variadas caractersticas y
modalidades, y la magnitud de su impacto se encuentra
condicionada por las corrientes interpretativas adoptadas por
el tribunal.
La jurisdiccin constitucional no hace en la actualidad odos
sordos a la realidad econmica, social y poltica que subyace
los casos bajo su conocimiento, y, en reiteradas
oportunidades incluye en sus pronunciamientos referencias a
dichas problemticas, as como a las repercusiones del
dictado de sus decisiones.

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Eco de modernas corrientes interpretativas, tales como la

dinmica, evolutiva, funcional y previsora, los tribunales han
adoptado una posicin activa frente a la realidad fctica que
abarca el dictado de sus sentencias, abandonando una
postura netamente normativita del derecho, para acceder a
una visin ms global de estos aspectos. Dentro de esta
lnea, es cada da ms comn encontrar entre los protocolos
de tribunales, fallos que analizan la realidad econmica y
sociolgica imperante, la particular situacin de las partes, las
circunstancias coyunturales que dieron lugar al dictado de
normas, los efectos de las sentencias a dictarse, y el impacto
de las mismas.
Dentro del mbito del derecho privado, copiosa doctrina y
jurisprudencia se ha volcado a la utilizacin de tcnicas de
AED en la fijacin de indemnizaciones por daos y perjuicios.
Dentro de la jurisdiccin constitucional, resulta interesante
como el Tribunal Constitucional del Per ha debido realizar
este tipo de anlisis en numerosas oportunidades. Por
ejemplo, elementos sociolgicos y econmicos han sido
ponderados por el Tribunal Constitucional para definir si en
una causa en concreto se verificaba o no la condicin de
gravedad institucional,
as como la existencia de
emergencia y la ponderacin de medidas econmicas
adoptadas por el Gobierno, etc.
Dentro de estas lneas se desarrollaron posturas ms
extremas. Si se analiza el ejemplo de la evolucin de la
argumentacin judicial en Estados Unidos de Amrica, se
puede encontrar como originariamente se cuestion la
postura clsica en torno a que la lgica puede determinar una
respuesta individual correcta para caso judicial, para dar
lugar a la posicin de que la correcta respuesta a los
problemas legales vara de acuerdo con el contexto social.
Esta variable interpretativa, avanza sobre las pautas
sealadas ut supra, y procura una atenuacin de la brecha

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realidad / norma, mediante un accionar jurisprudencial

constructivista y consecuencialista que tenga en cuenta
las circunstancias sociales, y, desde ese dato emprico,
construya la solucin de manera progresiva. As, se habra
producido en la dcada de 1930, el nacimiento de una
jurisprudencia realista, que parte de la base de que el
derecho se encuentra
en permanente movimiento y
formacin, en servicio de los fines sociales, por lo que las
reglas normativas , que generalmente responden a una
descripcin de la situacin actual tal cual es , resultan
insuficientes, y las Cortes deben tomar un rol ms activo,
evaluando particularmente los efectos de las decisiones
jurisdiccionales. Dentro del margen de interpretacin
constitucional, se ha denominado a esta perspectiva extrema
constructivismo o no interpretativismo.
Las diversas corrientes jurisprudenciales sealadas confluyen
en acercar su mirada hacia la realidad econmica, social y
poltica subyacente a los pronunciamientos de la jurisdiccin
constitucional, a los efectos y consecuencias de las
sentencias, la funcionalidad de la norma suprema, en
particular al dar cumplimiento a la normativa de la
constitucin econmica.
Entre los aplausos que se levantan en torno a estas
reacciones del Poder Judicial, se filtran algunos temores. En
primer lugar, se cuestiona la efectiva capacitacin de los
cuadros judiciales para la ponderacin de extremos
econmicos, polticos y sociolgicos. En segundo lugar, se
critica que dicho accionar del Poder Judicial implicara el
quiebre de paradigmas clsicos con relacin a la construccin
de las sentencias y pautas que deben ser tenidas en cuenta
por los jueces a la hora de fallar. Finalmente, otro
cuestionamiento est dado en que la incorporacin de estas
nuevas argumentaciones en las decisiones jurisdiccionales
abrira de manera peligrosa el mbito de discrecionalidad de
los jueces en la ponderacin de tales aspectos. Un ejemplo
de esto ltimo est dado en que en algunas oportunidades
las apreciaciones de ndole econmico
o sociolgico

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incorporadas por los jueces en sus sentencias no se

encuentran apoyadas por la correspondiente explicacin de
los argumentos cientficos de economa y sociologa que
permiten su sostenimiento, sino se basan en el sentido
comn de los magistrados y la sana crtica judicial.
En consecuencia, sobre la base de sostener que los jueces
hoy realizan ponderacin de datos econmicos, se procur la
bsqueda de pautas analticas neutrales, que permitan al
juez construir su discurso jurdico de manera solvente y
consistente. As, se incorpor al accionar judicial el estudio
del anlisis econmico del derecho.
Dentro de este marco, revisten especial relevancia las
siguientes contribuciones y aportes del AED a la jurisdiccin
constitucional, en particular cuando es ejercida por el Tribunal
Constitucional.
3.1. Contribucin en la formulacin de juicios adecuados
de ponderacin de la realidad econmica
subyacente a los casos sometidos a la jurisdiccin
constitucional
El Tribunal Constitucional ha referido en reiteradas
oportunidades a la realidad econmica subyacente a los
casos en los que se pronuncia. Ha tenido en cuenta tanto la
ponderacin de particulares circunstancias relativas a causas
en concreto, como tambin circunstancias econmicas
generales.
Por otra parte, resulta un elemento caracterstico la
ponderacin de situaciones econmicas generales de crisis
en la gestacin de la jurisprudencia del tribunal en torno a
emergencia econmica.

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3.2. Consistencia cientfica y tcnica en la utilizacin de

conceptos econmicos, tales como eficiencia,
utilidad, etc.
Diversos aspectos han contribuido a hacer presente un
anlisis de la eficiencia de temticas relativas a la jurisdiccin
constitucional. En primer lugar, existe un reclamo de la
sociedad en miras a la gestin eficiente del Poder Judicial y,
en particular, del sistema de control de constitucionalidad. A
ello se suma la exigencia normativa de efectividad de la tutela
judicial requerida por el sistema regional de derechos
humanos, lo cual tambin reclama la eficiencia de los
mecanismos de su instrumentacin. Finalmente, la
incorporacin de un anlisis tcnico y cientfico de la
eficiencia, instituciones y procesos judiciales permite un
adecuado estudio de la gestin judicial, tema tambin
presente con notable protagonismo en las potestades
reglamentarias asumidas por el Tribunal Constitucional a lo
largo de su existencia institucional.
Ahora bien, el derecho, en cuanto ciencia, resulta ajeno a
comprender tcnicamente el contenido sustancial de la
nocin de eficiencia, que, por otra parte, es el ncleo de
anlisis propio de la ciencia econmica. Es decir, no es
materia propia del derecho la elaboracin de elementos
tcnico-cientficos para ponderar de manera certera que debe
ser entendido como eficiencia. La economa, por su parte,
refiere a dicho concepto, y su determinacin, como campo
propio de su estudio. Un tema central en el AED es el estudio
de la eficiencia de los diversos esquemas distributivos de
riqueza. Es decir, lo que en AED se entiende como la
eficiencia en la asignacin.
Sin embargo es necesario superar un primer escollo,
consistente en la discusin existente en torno a la primaca
justicia-eficiencia, que ha generado un amplio debate en el
mbito del AED. La polmica parte de una discusin ya
mencionada con anterioridad, el cuestionarse si la

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maximizacin de la riqueza es o no el nico objetivo del

common law, o si bien la eficiencia es tan solo un
componente del mismo. El debate llega a ocupar temas de
filosofa jurdica. Bsicamente, se genera un interesante
intercambio de opiniones entre diversos autores, dentro de
los que puede citarse a Calabressi, Posner y Dworkin,
referente a: en qu medida la eficiencia es un componente o
no de la sociedad justa. De manera sucinta puede
mencionarse, por ejemplo, como Dworkin imputa a Posner de
sostener que los jueces del common law deban decidir los
casos para maximizar la riqueza. Calabressi procura avanzar,
sumando a la bsqueda de eficiencia la necesidad de una
poltica distributiva, y considera que la eficiencia reside en
una sociedad justa que participe de justicia distributiva
mediante la aplicacin del estricto estndar pareto.
Finalmente, Dworkin puntualiza que toda sociedad justa
implica una responsabilidad social por el bien comn.
Como un punto aparte, es preciso mencionar que si bien el
sistema del common law presenta particularidades propias,
en nuestro caso, bajo un sistema continental europeo, el
cuestionamiento podra ser de ver en qu medida la
eficiencia debe ser procurada por los jueces en el dictado de
sus sentencias, y cul es el lugar ocupado por la misma
cuando entra en conflicto con la solucin justa del caso.
En el mbito del accionar jurisdiccional en Per el valor
justicia ocupa un lugar privilegiado entre los valores
consagrados dentro del ordenamiento jurdico, dado el
reconocimiento constitucional de su primaca. As ha sido
reconocido por el Tribunal Constitucional, en diversos
pronunciamientos. Asimismo, esto se ve ratificado por la
reciente incorporacin expresa de la palabra equidad en la
norma suprema. Sin embargo, ello no quita a que la eficacia
deba procurarse, dentro de una interpretacin armonizadora
de justicia y eficacia.
En sntesis, bsicamente las dos escuelas de AED pueden
resumirse de la siguiente manera: la escuela de Chicago,

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bajo el liderazgo de Posner, partidaria de un enfoque positivo

del AED, con el objetivo de dotar al estudio del derecho un
rigor lgico y emprico que site a la ciencia del derecho
como una ms de las ciencias sociales. Esta lnea se basa
en la aplicacin de la teora microeconmica neoclsica, con
la formulacin de la teora de la eficiencia del common law.
En otra lnea, la corriente denominada liberal reformista
parte de la utilizacin de la Teora de la Economa del
Bienestar, basada en la idea de eficiencia ptimo pareto.
Ms all del debate filosfico planteado, no cabe duda que la
utilizacin de categoras analticas de la ciencia econmica
en la explicacin del fenmeno jurdico aporta nuevas
visiones que permitan encausar o dar respuesta tcnica y
acertada al reclamo social de eficiencia. Se comparte el
criterio que establece que, en cuanto el AED habra realizado
un aporte fundamental al anlisis jurdico, al incorporar la
eficiencia, es decir, la importancia del tamao del pastel
(riqueza social), en el debate jurdico. Como sostiene dicho
autor, ms all de concentrarse en cmo repartir el pastel, se
ha llamado la atencin al hecho de que debe haber pastel
para ser repartido.
La realizacin de un anlisis tcnico de la eficiencia de las
normas jurdicas, permite dotar de contenido tcnico objetivo
a numerosas apreciaciones que analizan aspectos
relacionados con la misma. En primer trmino, como se ha
sealado, en la actualidad proliferan legtimos reclamos de
diversos sectores en torno a la necesidad de eficiencia del
sistema legal y del Poder Judicial en la proteccin de los
derechos, cuyo anlisis tcnico y desarrollo de propuestas
superadoras se ver contribuida mediante una perspectiva
cientfica aportada por el AED.
Asimismo, desde el punto normativo y jurisprudencial, el
orden regional e internacional de los derechos humanos
exige la operatividad del carcter efectivo de la tutela
judicial, superando disponibilidades materiales que
obstaculizan, por ejemplo, el acceso a la justicia. La eficiencia

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de los instrumentos
jurdicos de superacin de tales
obstculos materiales contribuir con la efectividad de la
tutela judicial.
A ello se suma que en reiteradas oportunidades los tribunales
recurren al concento de eficiencia y eficacia a fines de
evaluar la idoneidad de los remedios y recursos judiciales.
Por ejemplo, se exige este tipo de anlisis al estudiar la
procedencia del amparo y la idoneidad de un remedio judicial
ordinario.
Por su parte, el artculo 25 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos tambin exige la ponderacin de
la efectividad de los remedios jurisdiccionales, al sealar que
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus
funciones oficiales.
La contribucin del AED en torno a conceptos tales como
eficiencia y utilidad constituye tambin un aporte en la
realizacin del test de razonabilidad, en sentido estricto, en la
jurisdiccin constitucional. Es conocido que una de las
variables del test de razonabilidad, es la proporcionalidad en
su sentido estricto, que implica la adecuacin del medio
seleccionado al fin propuesto. Este punto es resaltado por
Juan Vicente Sola quien seala que es una expresin que
nos permite una asociacin con el anlisis de costo beneficio
utilizado en el anlisis econmico del derecho. Es decir, la
utilizacin de las herramientas de una ciencia social, como la
economa, para medir la extensin en que un medio elegido
por el legislador sea el apto para cumplir con el objetivo que
este se haba propuesto (Sola 2009).
En

consecuencia,

el AED

contribuye

otorgar

una

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concepcin tcnica a la nocin de eficiencia, presente en la

jurisdiccin constitucional al procurarse una organizacin de
la misma que revista dicha caracterstica, as como la
instrumentacin eficiente de mecanismos de tutela judicial
efectiva, y la ponderacin de la idoneidad de los remedios
jurisdiccionales, y la formulacin del test de razonabilidad en
su variable de proporcionalidad en sentido estricto. As, se
permite un anlisis del proceso en general, a la magistratura
constitucional y el proceso constitucional en particular, desde
un punto de vista eficiente.
3.3. Contribucin del AED a la formulacin de juicios
adecuados de interpretacin funcional y til.
El AED tambin contribuye en la formulacin tcnica de
variables de interpretacin funcional de la norma suprema. La
doctrina y jurisprudencia constitucional, confrontando
posiciones clsicas, ha proclamado la necesidad de una
interpretacin prctica, funcional, til, y dinmica de
la norma suprema. Se procura que el intrprete constitucional
abandone una postura mecnica y autmata en la aplicacin
de la ley, para dar lugar a una jurisprudencia que acomode la
norma a la realidad social. As, se ha sostenido que es
necesario que los tribunales encargados del control de
constitucionalidad efecten una interpretacin til, apta para
dar respuestas sensatas y provechosas para la sociedad y
para el sistema poltico donde se integra el juez.
Ahora bien, como se ha mencionado, la ponderacin de
conceptos tales como utilidad y eficacia son materia
propia de la ciencia econmica. De all que toda
interpretacin que deba tener en cuenta tales aspectos
resultar sin duda ms solvente y fructfera si hace uso de
herramientas y tcnicas aportadas por esta ciencia.

3.4. Formulacin tcnica de un modelo predictivo en

contribucin a la interpretacin previsora realizada

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por el tribunal
El AED permite analizar de manera tcnica y solvente las
consecuencias del derecho. Lorenzetti explica que el AED
nace como una perspectiva analtica de datos empricos, en
base de los cuales se construyen predicciones. Explica que
el status cientfico del anlisis econmico (del derecho) parte
del individualismo metodolgico, es decir, de las elecciones
que hara el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale
de las reglas de la Economa, para predecir esa conducta;
construye un modelo sobre esas premisas, y a partir de ello
obtiene un poderoso instrumento de anlisis modlico para el
estudio de situaciones empricas.
De esta manera, el AED permite realizar anlisis de los
efectos futuros de determinadas situaciones jurdicas. Como
tcnica metodolgica analtica el anlisis econmico utiliza
un modelo: el mercado como mtodo de asignacin de
recursos. Este concepto no es utilizado en su funcin real,
sino como un modelo terico hipottico. Mediante dicho
modelo se formulan predicciones.
Aqu entra a jugar la gran variante analtica que presenta esta
disciplina frente al anlisis jurdico tradicional. Mientras que
el discurso judicial se basa en un estudio ex post procurando
dar respuesta jurdica sobre la realidad imperante, los
conflictos generados en la sociedad, el AED parte de una
visin ex ante del problema, en miras a procurar la
elaboracin de esquemas de previsin que, justamente,
resulten eficaces para canalizar la realidad, en muchos
casos, evitando los conflictos.
Ntese que esta metodologa analtica, en s misma,
respondera a los reclamos doctrinarios y sociales actuales
en torno a la conveniencia de evitar el perjuicio sobre los
bienes jurdicos, debindose ponderarse soluciones
preventivas. Ello cobra especial relevancia ya que permite a

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las estructuras analticas en estudio el colaborar o contribuir a

las actuales tendencias procesales y jurisprudenciales, que
procuran habilitar el accionar jurisdiccional en miras a
prevenir el dao.
Finalmente, para el AED, el modelo distributivo final, la
disposicin del mercado a la que se arriba, no es el resultado
de la planificacin previa (como podra preverse en la norma
general consagrada dentro de una ley), sino que surge ex
post como derivado de la interaccin compleja de conductas
econmicas.
Un ejemplo paradigmtico en la utilizacin de estos patrones
de anlisis econmico y sociolgico en el discurso
jurisdiccional se encuentra en aquellas sentencias
englobadas bajo la categora de interpretacin previsora.
Conforme a la misma, se propone dos momentos en la
gesta interpretativa. En el primero, el intrprete-operador
detecta [...] la norma constitucional con la que decide el caso.
En el segundo, confronta su producto interpretativo con la
dimensin existencial o fctica del derecho, a fin de verificar
las consecuencias o medir los resultados. Si el test sale
exitoso, contina el proceso de funcionamiento de la norma
constitucional, y aplica el producto interpretativo descubierto
o elaborado. Pero si el test es negativo por la disvaliosidad
del producto, el juez del caso deber recomenzar su tarea
exegtica hasta encontrar un producto interpretativo
adecuado. Es, justamente, en este segundo escaln del
proceso exegtico en el que se introduce la necesidad de
tcnicas en la apreciacin de la situacin coyuntural al fallo, y
los efectos de la sentencia en la sociedad.
El anlisis ex ante aportado por el AED permite no solamente
una ponderacin consistente de los efectos o consecuencias
de un determinado pronunciamiento en el caso concreto, sino
tambin la comprensin de la magnitud de su aplicacin a
casos futuros, lo cual cobra especial relevancia dentro del
marco de la vinculatoriedad moral de las decisiones del

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Tribunal Constitucional. Este es el argumento central

identificado por la acordada en estudio para la creacin de la
unidad de AED.
3.5. Aportes del AED en torno a la eficiencia del diseo
procesal
Se ha sealado reiteradamente que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha adoptado un perfil institucional de
activismo jurisdiccional. Dentro de este marco, ha adoptado
diversas sentencias y resoluciones referentes a aspectos
procesales.
El AED tambin contribuye en incorporar idneas
herramientas analticas en el diagrama de gestin judicial y
de los procesos constitucionales, lo cual resulta
especialmente necesario en caso de admitirse autonoma
procesal de los Tribunal Constitucionales.
En concreto, el AED aporta una nueva perspectiva en el
diseo de normativas procesales que permite ponderar si las
mismas incentivan conductas eficientes por parte de los
operadores. Esta disciplina ha procurado recalcar que,
desde un punto de vista econmico, importa que las
decisiones judiciales sean oportunas, es decir, que no
demoren innecesariamente, y predecibles. Ello implica que el
proceso est (debe estar) organizado para procurar un
objetivo doble: minimizar la suma de los costos
administrativos y de los costos provenientes de posibles
errores judiciales. Un punto crucial en la consecucin de este
objetivo es modificar, mediante incentivos y desincentivos,
las decisiones de demandar o conciliar de los potenciales
litigantes. Es decir, se procura, mediante el AED del proceso,
analizar las frmulas jurdicas en miras a prever los
mecanismos de incentivo y desincentivo de las conductas
procesales eficientes, lo cual sin duda contribuye a aportar
nuevas soluciones y respuestas frente a los reclamos
sociales.

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La ponderacin de estas herramientas desde la perspectiva

del Juez actual resulta positiva, en cuanto propician un
desarrollo ms eficiente de su tarea, en particular cuando
reviste perfil nomogentico.
3.6. Contribucin en la comprensin tcnica de las
exigencias de la constitucin econmica
La constitucin econmica, tanto en su matriz dogmtica
como orgnica, remite en su normativa a concentos de tal
naturaleza, que deben ser aplicados y operativizados por la
jurisdiccin constitucional, hacindose necesario la utilizacin
de herramientas analticas econmicas para su comprensin.
Ello se verifica especialmente en normativas tales como las
previsiones de derechos econmicos, sociales y culturales
movilidad de sueldos o jubilaciones, entre otros
clusulas de progreso, distribucin de potestades
impositivas, referencia a monopolios, etc.
Evidentemente, la comprensin tcnica especfica de
mandatos constitucionales de contenido econmico requiere
que el contenido sustancial de los trminos constitucionales
sea aportado por la ciencia econmica, para luego que las
clusulas sean interpretadas por el operador jurisdiccional.

4. Diagnstico de aplicacin de AED en la jurisdiccin

constitucional
De la referencia sealada puede constatarse que muchos de
los argumentos propios del AED de alguna manera se
encuentran presentes en el debate en torno a la jurisdiccin
constitucional argentina, especialmente en la perspectiva
activista adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. La presente ponencia no pretende efectuar un juicio
valorativo de las tendencias interpretativas
y el perfil

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institucional instrumentado por el Tribunal aspectos que

exceden el presente trabajo sino evaluar la conveniencia
de incorporar a las mismas el AED como herramienta
analtica.
Es decir, la argumentacin jurisdiccional mediante la
referencia a anlisis de ndole econmico encontr ya su
lugar en el discurso judicial. Sin embargo, las referencias a
conceptos tcnico/cientficos econmicos se plantean en
general de manera intuitiva entre los operadores, donde
generalmente tales apreciaciones son libradas al sentido
comn de intrprete. Ello lleva a que, ms all de su acierto o
error de cada ponderacin en el caso concreto, los
magistrados se han visto necesitados a enfrentar la tarea sin
la existencia de pautas claras, independientemente de la
sana crtica judicial, que les permitan efectuar tales anlisis.
El AED aporta estas tcnicas de manera objetiva, y permite la
proyeccin de reglas que facilitan la ponderacin de datos
econmicos en trminos cientficos.
As se otorga contenido a los conceptos mencionados en el
ttulo anterior del presente estudio, mediante la bsqueda de
principios neutrales, que permitan al juez construir su
discurso jurdico analizando patrones extra-jurdicos evitando
el peligro del dogmatismo o la arbitrariedad. As, seala la
doctrina que cuanta ms informacin econmica,
consecuencialista, comparativa dispongan los jueces del
Poder Judicial, estarn mejor posicionados para poder
realizar el Derecho sobre bases firmes y no sobre quimeras.
Es decir, adems de, por ejemplo, tener en cuenta la realidad
social y econmica al adjudicar un caso constitucional, el
AED contribuye a que dicha ponderacin sea realizada sobre
la base de parmetros certeros, dotados de validez cientfica,
que permitan garantizar dos extremos: por un lado contribuir
a la efectiva veracidad en la ponderacin del aspecto
econmico, y, en segundo trmino, evitar la apertura ilimitada
de un campo argumentativo del juez que pueda dar lugar a
un excesivo mbito de accin de la discrecionalidad judicial.

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Derecho Constitucional de la USMP

De esta manera, el AED se presenta como una adecuada y

necesaria herramienta argumentativa en la jurisdiccin
constitucional. La perspectiva expresada no pro- pugna
reducir el derecho a un anlisis monetario. Esto no debe
implicar, por cierto, subordinar el Derecho a la Economa, o
presupuestalizar de los derechos. Al contrario, como
herramienta analtica auxiliar, al aplicar las reglas o leyes
econmicas al fenmeno jurdico, permite efectuar juicios
tcnicos de ponderacin relativos a la eficiencia de
determinadas instituciones del derecho, proyectando si las
mismas incentivan conductas eficientes por parte de los
operadores jurdicos y los justiciables. Asimismo, se permite
una comprensin plena del margen de afectacin de todos
los sujetos involucrados por las normas, ya sean
disposiciones generales o decisiones jurisdiccionales
individuales. As, el anlisis econmico de derecho contribuye
en una doble manera a la jurisdiccin constitucional: permite
proyectar los efectos de la decisin, y, a su vez, contribuye
con argumentos que permiten el diseo de respuestas
jurdicas y normativas eficientes en torno al modelo o sistema
de control de constitucionalidad. Estas argumentaciones
aportan consistencia al discurso, otorgndole datos objetivos
para su realizacin. Finalmente, el estudio cientfico de la
utilizacin de tales argumentaciones permite tener en cuenta
la articulacin de las mismas dentro de un proceso judicial, a
fin de garantizar el respeto del derecho de defensa y, en
general, del debido proceso adjetivo.
El poder judicial intenta procurar su eficiencia y ha dado
respuesta a los requerimientos sociales de sentencias ms
realistas. El derecho procesal y la argumentacin jurdica
deben reaccionar aportando, a su vez, tcnicas que permitan
la continuacin de dicha tarea en un marco de capacitacin y
seguridad jurdica. El anlisis econmico es una excelente
herramienta para ello.

5.

Conclusin

Los reclamos sociales, el pedido de eficiencia y tutela judicial

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efectiva y la toma de conciencia de su propio rol en la

estructura tripartita de las funciones del Estado confrontan
permanentemente al Poder Judicial con el anlisis de
fenmenos sociolgicos, econmicos y polticos. La
ponderacin de estos aspectos, as como el procurar un
poder judicial ms eficiente e involucrado en la realidad
econmica y social no debe intentarse dejando a los jueces
hurfanos de herramientas y tcnicas que les permitan
enfrentar su rol dotado de las armas necesarias, entre las
cuales se encuentra el AED.
En primer lugar, la metodologa del AED permite ponderar
como las normas procesales repercuten en el accionar de las
Cortes Constitucionales y los litigantes, en miras a proyectar
acciones ms eficientes, que contribuyan a la resolucin de
conflictos a travs de procesos que demanden menores
costos, tales como la resolucin alternativa. As se aporta una
nueva perspectiva sobre las frmulas jurdicas en miras a
prever los mecanismos de incentivo y desincentivo de las
conductas procesales eficientes, lo cual sin duda contribuye a
aportar nuevas soluciones y respuestas en miras a la
eficiencia del sistema.
Desde otra perspectiva, el anlisis econmico del derecho
contribuye con instrumentos que permiten a la judicatura el
tratamiento de las cuestiones fcticas sobre las que recaen
sus fallos de manera cientfica y objetiva. Ello repercute en
dos aspectos: por un lado se aporta solvencia cientfica al
anlisis efectuado por la magistratura, y, en segundo trmino,
se acota el mbito de discrecionalidad de los jueces en la
ponderacin de tales fenmenos. As, se permite reducir la
arbitrariedad y aumentar la certeza jurdica en el tratamiento
de estos temas.
A travs del AED, la magistratura tendra elementos
concretos para otorgar con- tenido a conceptos extrajurdicos, tales como eficiencia, que si bien exceden el
campo del derecho, se encuentran presentes cada vez con

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mayor frecuencia en el anlisis de normas y estructuras

jurdicas. Por otra parte, en la utilizacin de leyes o principios
de la ciencia econmica la judicatura puede encontrar tiles
pautas analticas que le permitan proyectar las
consecuencias de las soluciones jurdicas postuladas, en
miras a prever su impacto en el mbito econmico, poltico y
so- cial. Finamente, otorga solvencia en la operativizacin de
la normativa propia de la constitucin econmica.
Asimismo, al refinar el tratamiento por la judicatura de datos
econmicos,
se posibilita el perfeccionamiento de la
canalizacin de las pulsaciones
sociales dentro de la
analtica jurisdiccional, afianzndose el dilogo multisectorial
entre jueces y justiciables. De esa manera se acerca el
Poder Judicial a la sociedad, contribuyendo a democratizar su
argumentacin jurdica.
En consecuencia, el anlisis econmico del derecho aporta al
anlisis de la magistratura y procesos constitucionales, as
como a su desarrollo jurisprudencial, elementos tcnicos que
permiten a los agentes (poder constituyente, jueces,
litigantes) manejarse con mayor desenvoltura y solvencia en
la articulacin e interpretacin de los datos econmicos, y
contribuyen con el dialogo entre poder judicial y sociedad. La
incorporacin de una unidad en este sentido, dentro del
marco de accin del Tribunal Constitucional se presenta
como una positiva decisin por parte de los magistrados, a fin
de procurar elementos tcnicos y objetivos, que contribuyan
en su asesoramiento si bien de manera no vinculante
garantizando la consistencia de las argumentaciones en
torno a eficiencia y proyecciones a futuro que se vislumbran
en su accionar.