TEORIA DO ERRO:ALGUNS ESCLARECIMENTOS SOBRE O

PARGRAFO 1 DO ARTIGO 20 DO NOSSO ESTATUTO PENAL

CRISTIANO ROCHA GAZAL
Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais
Muita celeuma existe sobre o tema do presente artigo. A teoria do erro, de
longa data, encanta o mundo jurdico, mormente o acadmico, por sua complexidade
e beleza. No temos por objetivo esgotar a matria, o que seria impossvel, mas apenas
dissipar algumas dvidas, que se tornam comuns, quando do estudo do aludido
dispositivo legal.
Enuncia o art. 20, 1, do Cdigo Penal, in verbis:
isento depena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima.
No h iseno depena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como
crime culposo.
H, em nosso ius positum. um tratamento diferenciado no que
concerne s descriminantes putativas, em face da adoo da teoria limitada da
culpabilidade (nesse sentido: item 17 da exposio de motivos da nova parte
geral do Cdigo Penal Lei n 7.209, de 11.07.1984). Em qualquer das
excludentes de ilicitude putativas, o erro do sujeito pode recair sobre: a) os
pressupostos de fato da causa de justificao (situao de fato existncia da
agresso); ou b) sobre os limites da excludente da ilicitude (injustia da agresso).
Assim, segundo a teoria limitada da culpabilidade, quando o
erro recair sobre os pressupostos fticos da causa de justificao, trata-se de
erro de tipo, tendo inteira aplicao o disposto no art. 20, 1, do Cdigo Penal.
No obstante, quando a falsa percepo da realidade subsumir-se nos limites
normativos da excludente da ilicitude, dever-se- avocar a substncia do
enunciado no art. 21 do Cdigo Penal, que rege o erro de proibio.
Urge, agora, perquirir, aps a tomada de posicionamento
acima, por que o legislador deu tratamento de dirimente (causa que afasta a
culpabilidade) na hiptese do erro recair sobre os pressupostos fticos da
excludente da ilicitude, se, in casu. a hiptese de erro de tipo, que exclui dolo
e culpa, quando inevitvel. Ora, se o elemento subjetivo do tipo se encontra na
conduta e no na culpabilidade, no poder, por conseguinte, defluir iseno de
pena, pois tal episdio acarretar a atipicidade do fato. No havendo dolo ou
culpa (infrao ao dever objetivo de cuidado) no atuar do agente, no h que se
falar em iseno de pena, mas sim em falta de relevncia criminal do seu proceder,
por se tratar de conduta plenamente justificada pelas circunstncias. O modus
operandi do sujeito lcito por supor, por erro plenamente justificado pelas

circunstncias, situao de fato que, se existisse, tornaria a sua ao legtima

(art. 20, 1, do CP). Tal assertiva, que, prima facie. parece ser satisfatria, no
to simples. Seno, vejamos:
O legislador ptrio optou por dar tratamento diferenciado entre
o erro de tipo incriminador (art. 20, caput. do CP) e o erro de tipo permissivo
(art. 20, 1, do CP). No primeiro, h excluso do dolo, enquanto no segundo,
iseno de pena. Coadunou, desta forma, at por uma questo de terminologia,
o erro de tipo permissivo culpabilidade. A ratio de tal afirmao est no fato de
que, se o tratamento jurdico dado ao erro de tipo permissivo fosse o mesmo do
erro de tipo incriminador, no haveria necessidade de se formular o 1 do art.
20 do Cdigo Penal. Melhor seria, em nossa opinio, que o erro de tipo permissivo
fosse situado em dispositivo autnomo, para que no houvesse vinculao
concernente localizao topogrfica com o erro de tipo incriminador do caput
do art. 20 do mesmo diploma legal. Fica a a sugesto de lege ferenda. Assim,
pugnamos pela autonomia do erro de tipo permissivo. Nesta direo, assevera o
Mestre Luiz Flvio Gomes: O erro de tipo permissivo, segundo a moderna
viso da culpabilidade, no um erro de tipo incriminador excludente do dolo
nem pode ser tratado como o erro de proibio: um erro sui generis.... Nunca
demais consignar a posio do eminente Professor Julio Fabbrini Mirabete,
que, sendo adepto da teoria extremada da culpabilidade, afirma: ... Trata-se de
erro de proibio, excluindo-se apenas a culpabilidade; O agente, em
decorrncia da situao de fato, supe que sua conduta lcita, mas age com
dolo.
No podemos concordar com a excluso do dolo na hiptese
do 1 do art. 20 do Cdigo Penal. Se assim fosse, desnecessria seria a sua
existncia, como j foi dito alhures. Como bem salienta a eminente professora
portuguesa Teresa Serra, o dolo no pode nunca ser afastado mediante uma
idia de compensao de desvalor da conduta pela presena dos elementos
subjectivos da justificao. No mesmo sentido, afirma Lus Jimnez de Asa:
"O agente que acredita estar sendo atacado sabe que mata e, portanto, no
aspecto meramente descritivo, est dando realidade ao tipo de homicdio; mata,
com efeito, um homem e o mata com vontade de dar-lhe a morte. O que ocorre
que o agente supe no ser o ato antijurdico ou proibido....
O tratamento dado pelo legislador ao erro de tipo permissivo (iseno
de pena) j era defendido por Alexander Graf Zu Dohna, que questionou, certa
feita: Por que no deixar reger aqui tambm, como realmente , que o fato
consiste na concreo dolosa de um tipo e excluir a pena ou atenu-la em
razo da boa-f do autor?.
Assim, se o legislador adotou a teoria limitada da culpabilidade, que
se diferencia da teoria extremada ou normativa pura, fazendo distino entre a ignorncia
da ilicitude por erro, que recai sobre a regra de proibio e a ignorncia da ilicitude por

erro incidente sobre a situao de fato, no faz sentido, a toda evidncia, estabelecer
iseno de pena para a hiptese da ocorrncia de descriminante putativa ftica, pois entende
a primeira (teoria limitada da culpabilidade) haver excluso do dolo. No h, pois, posio
imune a crticas. Todavia, temos fundadas dvidas quanto adoo da teoria limitada da
culpabilidade pelo nosso Estatuto Penal. Se este a adotou, cometeu o legislador, no mnimo,
impropriedade, quanto terminologia, ao isentar de pena quem se adequar hiptese do
1, primeira parte, do art. 20 do Cdigo Penal.
No que diz respeito segunda parte do 1 do art. 20 do
Cdigo Penal, parece se tratar de culpa imprpria, por extenso, assimilao ou
equiparao, na qual o sujeito quer o resultado, mas sua vontade est viciada
por um erro que poderia ser evitado pela diligncia mediana. Malgrado seja a
mesma conhecida pela doutrina, no precisamos reconhec-la, pois estaramos
entrando no abismo do reconhecimento da tentativa no crime culposo, o que,
data mxima venia, impossvel e inaceitvel. Para evitarmos tais inconvenientes,
evocamos, mais uma vez, o magistrio do douto Professor Luiz Flvio Gomes,
que conclui com acerto:
... O problema do erro de tipo permissivo, vencvel ou. invencvel,
coliga-se com a teoria da culpabilidade, no com a teoria do injusto e isso
permite concluir que o fato do agente, na hiptese, estruturalmente (a nvel do
injusto, portanto), continua sempre doloso (intencional), apesar de, presentes
determinados pressupostos, tornar-se inafastvel recair-lhe o juzo de
reprovao mais brando da culpabilidade negligente (=fato doloso reprovado
com culpabilidade negligente).
No mesmo sentido, Hans-Heinrich Jescheck, ao afirmar que: No se
est criando nenhuma imprudncia (culpa), mas sim, s se utilizando da
cominao penal do tipo imprudente.
Por
derradeiro,
lembrando
as
lies
de
Heleno
Cludio
Fragoso: "Na descriminante putativa ftica subsiste o dolo; Wilhelm Gallas:
A origem culposa da deciso do fato e a sua execuo orientada
finalisticamente em funo do evento morte no so incompatveis entre si; e,
finalmente, Bacigalupo: fcil deduzir que quem obra excedendo-se
intensivamente ou nos casos de eximentes putativas, na medida em que quer o
resultado tpico, obra com dolo, podemos concluir que no tem guarida, em
nosso ordenamento jurdico, a teoria dos elementos negativos do tipo, no que
concerne ao erro de tipo permissivo, pois acreditamos no haver excluso do
dolo, mas sim ausncia de reprovabilidade da conduta, tomando o atuar do
agente inculpvel, quando se tratar de erro plenamente justificado pelas
circunstncias (erro invencvel). Por isso que reforamos a idia de que quem
atua nos moldes do disposto no 1 do art. 20 do Cdigo Penal atua com dolo.